Actuacion de La Defensa Oficial Ante La CSJN

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La Actuacin de la Defensa Oficial ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
Ministerio Pblico de la Defensa
2008 Ministerio Pblico de la Defensa Defensora General de la Nacin Av. Callao 970 - (1023) Ciudad Autnoma de Buenos Aires Repblica Argentina Telfono: (54 11) 4814-8423 [email protected] www.mpd.gov.ar Diseo y Diagramacin: Departamento de Comunicacin Institucional Defensora General de la Nacin
Ministerio Pblico de la Defensa
Defensora General de la Nacin Dra. Stella Maris Martnez
Coordinacin General: Mariana Grasso (Defensora Pblica Oficial ante los Tribunales Orales en lo Criminal Federal N1 de Rosario)
Coautores: Gabriel I. Anitua, Mariela A. Barresi, M. Vernica Carzolio, Juan L. Finkelstein Nappi, Mariana Grasso, Sebastin L. Velo
Presentacin de la obra
Es motivo de especial complacencia poner en conocimiento de los lectores interesados esta publicacin, que concentra casos tramitados ante la mxima instancia judicial del pas, en virtud de la intervencin de la Defensora Oficial ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en supuestos de recursos in pauperis y en procesos de extradicin. No se trata de una eleccin antojadiza, sino de poner de resaltar las dos formas de acceso ante esos estrados por parte del Defensor Oficial habilitado para abogar en dicho nivel superior de la organizacin jurisdiccional. Cualquier defensor (sea pblico o privado y sin importar si la competencia es nacional, provincial o federal) puede acceder al mximo Tribunal por va de recurso extraordinario y de queja por denegacin de aqul. Los casos que generan la intervencin de la Defensora Oficial ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el mbito penal se circunscriben, pues, a aquellas presentaciones denominadas in pauperis1 (que incluyen, a su vez, recursos de queja por extraordinario denegado y las denominadas presentaciones varias, as caratuladas por la CSJN) y a los recursos ordinarios de apelacin contra las resoluciones que deniegan o conceden extradiciones. La seleccin de los casos que integran este trabajo comienza con mi designacin como Defensora Oficial ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, cargo que ocup desde el 20 de junio de 2001 hasta el 7 de julio de 2006. El equipo de trabajo formado en esa poca y ampliado luego de mi asuncin como Defensora General de la Nacin, bajo la coordinacin de quien se desempeara como Secretaria Letrada de la Defensora (actualmente Defensora Pblica Oficial ante los Tribunales Orales en lo Criminal Federal N 1 de Rosario), Dra. Mariana Grasso, ha llevado adelante la tarea de sistematizacin de los casos y efectuado algunas reflexiones puntuales en relacin a la jurisprudencia sentada en cada uno de ellos. El presente trabajo aspira a colocar a disposicin de todos nuestros colegas, tanto federales como provinciales, los dictmenes emitidos en ejercicio de la asistencia tcnica en materia penal, por considerarlos un valioso material claramente enderezado a garantizar una defensa tcnica eficaz. Ha motivado esta decisin la circunstancia de que, a diferencia de lo que ocurre con los dictmenes de la Procuracin General de la Nacin, las presentaciones del Ministerio Pblico de la Defensa no se incluyen en la Coleccin de Fallos del mximo Tribunal, ni an en aquellos casos en los que
1 Bajo esta denominacin no slo se incluyen los recursos informales de personas privadas de libertad sino tambin de justiciables que gozan de ella a lo largo del proceso. Si bien el mximo Tribunal vena reconociendo esa posibilidad, la identificacin de ambos grupos de casos fue expresamente reconocida a partir del precedente V. 146. XXXIX Villarroel Rodrguez, Oscar publicado en Fallos, 327:3824.
el Defensor emite opinin en su rol de asesor pupilar. Esperamos, con este nuevo aporte, colaborar en la construccin de un sistema de administracin de justicia profundamente respetuoso de las garantas de todos los ciudadanos. Buenos Aires, 15 de abril de 2008. MARTNEZ DRA. STELLA MARIS MARTNEZ Defensora General de la Nacin
ndice Temtico
Reposicin ante CSJN Por exigencia depsito: Prez Vizarrez, Percy Por reenvo a casacin: Lpez, Nstor ngel Derecho de defensa Exigencia de asesoramiento tcnico para perfeccionar el desistimiento: Cardinal, Ricardo; Duque Salazar, Francisco Javier; Aranciaga, Matas Ariel. Exigencia de asesoramiento tcnico para perfeccionar la queja. Depsito: Prez Vizarrez, Percy. Defensa Tcnica ineficaz: Nez, Lpez Nstor ngel, Moreyra Margarita; Catrilaf, Ricardo; Alcaraz, Oscar Antonio; Noriega, Manuel; Reinoso, Jos Luis; Munson, Gregory; Ibaez, Sara del Pilar. Intereses contrapuestos: A.L.M. (en queja) Ejecutabilidad y firmeza de las sentencias Martnez, Alfredo Luis (Vildoza) C.F. Olariaga, Marcelo Andrs (ejecutabilidad y firmeza en queja) Plazo de prescripcin de la accin: Daz Daniel Alberto S.J.P.T. (la queja in pauperis fue presentada con la imputada rebelde). Incongruencia Ciuffo Javier (acusacin- sentencia) Incorporacin de agravios En Queja: Mercado, Elvio Rodolfo; Munson, Gregory En audiencia de Casacin/trmino de oficina: Catrilaf, Ricardo; Baldivieso, Csar Alejandro En memorial recurso ordinario-: Andrev Andrey; Soriano Jos Luis; Rodrguez Pizarro, Mario. Reincidencia ficta Mercado, Elvio Rodolfo (arbitraria determinacin) Reincidencia no aplicable como agravante Silva, Jos Manuel
Doble instancia Propiamente dicha: Salazar Sergio Rubn (procedimiento policial fraguado); Flores, Claudio Alberto (derecho de defensa en la instancia intermedia). Mensuracin de la pena: R.L.A., Martnez Areco, Ernesto; Silva, Jos Manuel Ejecucin de pena privativa de la libertad Tratamiento tutelar: L.L.A.; D.N.; Computo privilegiado: Olariaga, Marcelo Andrs (hasta cundo se proyecta) Inconstitucionalidad del art. 10 de la Ley 24390: Vliz, Linda Cristina Determinacin pena Propiamente dicha: Garrone, ngel Bernardo; Manzini, Jos Alberto; Silva, Jos Manuel Audiencia 41 CP: Garrone, ngel Bernardo Valoracin antecedentes-Reincidencia: Garrone, ngel Bernardo (no era antecedente), Silva, Jos Manuel (doble valoracin) Peligrosidad: Garrone, ngel Bernardo Computo de la pena Propiamente dicha: Rosales, Roberto Felipe Prisin y reclusin: Gorosito Ibez (considerando 8 de Fallos, 328:137 en mayora) Cosa Juzgada: Rosales, Roberto Felipe (violacin al derecho de propiedad) Cmputo de plazo de detencin: Olariaga, Marcelo Andrs Doctrina Pauperis Notificacin personal: Morel Cristian; Moreyra, Margarita; Vildoza, Jorge Ernesto; C.F.. Plazo en autoridades penitenciarias: Carrizo Carlos y Palacios Roque (queja por R.E.F. denegado) Obligacin de brindar defensor: Reinoso, Jos Luis; Montenegro, Ral Alberto. Privacin de justicia: Rodrguez Daz, ngel Ernesto y Rodrguez Daz, Diego Hernn. Plazo razonable Prisin Preventiva: Rodrguez Daz, ngel Ernesto y Rodrguez Daz, Diego Hernn. Arbitrariedad A.L.M. Ramos Rocha, Graciela Beatriz (conf. dictamen del procurador, en minora). Falta de acusacin fiscal En juicio: A.L.M.; Gonzlez, Gabriel Ramn.
Cosa juzgada Ne bis in idem: Alcaraz, Oscar Antonio; Duque Salazar (Dina Dercan, Gloria) Cmputo de pena: Rosales, Roberto Felipe Extranjeros Asistencia consular: R.S.W.M. Interprete: Munson, Gregory Trmite de refugiado: Hernndez Fernndez, Mario Ezequiel Efecto extensivo del recurso (en queja) Duque Salazar, Francisco Javier Extradicin Extradicin (trfico de estupefacientes): Duque Salazar (Dina Dercan, Gloria) Igualdad de armas: DAmico, Rodolfo Daniel; Borelina, Rosana. Solicitud de garantas al estado requirente: Hernndez Fernndez, Mario Ezequiel; Arganciaga, Matas Ariel, Carro Crdoba, Cristian Ramn Requisito de que el pedido sea formulado por un organo jurisdiccional: Andrev Andrey Monto mnimo requerimiento: Soriano, Jos Luis; Rodrguez Pizarro, Mario. Doble subsuncin: Hernndez Fernndez, Mario Ezequiel. Uruguay: Hernndez Fernndez, Mario Ezequiel Italia: DAmico, Rodolfo Daniel Per: Borelina, Rosana. EEUU: Duque Salazar (Dina Dercan, Gloria) Paraguay: Aranciaga, Matas Ariel; Carro Crdoba, Cristian Ramn; Rusia: Andrev Andrey Guatemala: Soriano, Jos Luis Chile: Rodrguez Pizarro, Mario. Crceles Borelina, Rosana (disidencia Zaffaroni). Trmite refugiado Hernndez, Mario Ezequiel Extensiones de doctrinas en otros mbitos Munson, Gregory (Quiroga, mayora) Garanta contra la autoincriminacin Baldivieso, Cesar Alejandro
Cuestiones de Gnero Ibaez, Sara del Pilar Ley 24390 y sus proyecciones Tratamiento tutelar: L.L.A.; D.N. Computo privilegiado: Olariaga, Marcelo Andrs (hasta cundo se proyecta) Inconstitucionalidad del art. 10: Vliz, Linda Cristina
ndice por nombre
A.L.M. 227 Alcaraz, Oscar Antonio 287 Andrev, Andrey 475 Aranciaga, Matas Ariel 455 Baldivieso, Cesar Alejandro 601 Borelina, Rosana 411 Cardinal, Ricardo 59 C.F. 73 Carrizo Carlos y Palacios Roque 215 Carro Crdoba, Cristian Ramn 473 Catrilaf, Ricardo 201 Ciuffo, Javier Daniel 81 DAmico, Rodolfo Daniel 401 Daz, Daniel Alberto 325 D.N. 153 Duque Salazar, Francisco Javier (Dina Dercan, Gloria) 395 Duque Salazar, Francisco Javier 421 Flores, Claudio Alberto 595 Garrone, ngel Bernardo 175 Gorosito Ibez 511 Hernndez Fernndez, Mario Ezequiel 429; 442 Ibez, Sara del Pilar 655 L.L.A. 135 Lpez, Nstor ngel 55 Manzini, Jos Alberto 613
Martnez, Alfredo Luis (Vildoza) 71 Martnez Areco, Ernesto 163 Mercado, Elvio Rodolfo 93 Montenegro, Ral Alberto 373 Morel, Cristian 23 Moreyra, Margarita 61 Munson, Gregory 539 Noriega, Manuel 361 Nez, Ricardo Alberto 37 Olariaga, Marcelo Andrs 311 Peralta Cano, Mauricio Esteban 557 Prez Vizarrez, Percy 53 Ramos Rocha, Graciela Beatriz 645 Reinoso, Jos Luis 369 R.L.A. 107 Rodrguez Daz, ngel Ernesto 377 Rodrguez Daz, Diego Hernn 377 Rodrguez Pizarro, Mario 503 Rosales, Roberto Felipe 189 R.S.W.M. 327 Salazar, Sergio Rubn 519 S.J.P.T. 347 Silva, Jos Manuel 575 Soriano, Jos Luis 491 Vliz, Linda Cristina 631
Indice de normas constitucionales y convencionales citadas
Constitucin Nacional Artculo 1: Peralta Cano, Mauricio Esteban; Silva; Manzini, R.L.A.. Artculo 14: Peralta Cano, Mauricio Esteban; Rodrguez Pizarro Artculo 14 bis: Ramos Rocha Artculo 16: C.F.; Mercado; Vliz; A.L.M.; Olariaga; R.S.W.M.; L.L.A.; Ibaez. Artculo 17: Rosales, Roberto Felipe; Artculo 18: Nez, Ricardo; Percy Prez; Lpez, Nstor; Cardinal; Moreyra, Margarita; C.F.; Ciuffo; Mercado; R.L.A.; L.L.A.; Garrone, Angel; Catrilaf, Ricardo; Carrizo y Palacios; A.L.M.; Alcaraz; Olariaga; R.S.W.M.; S.J.P.T.; Noriega; Reinoso, Jos Luis; Montenegro; Borelina; Aranciaga; Andrey Andrev; Salazar, Sergio Rubn; Munson; Peralta Cano, Mauricio Esteban; Silva; Baldivieso; Manzini; Ramos Rocha; Ibaez. Artculo 19: Mercado; A.L.M.; R.S.W.M.; Peralta Cano, Mauricio Esteban; Silva; Manzini; Vliz. Artculo 20: Andrey Andrev Artculo 27: Andrey Andrev Artculo 28: Rodrguez Daz; Manzini Artculo 31: Andrey Andrev Artculo 33: Alcaraz; Silva Artculo 120: A.L.M.; S.J.P.T; Munson. Convencin Americana de Derechos Humanos Artculo 1: Vliz; Ibaez. Artculo 1. 1: Hernndez Fernndez; Aranciaga Artculo 2: Vliz Artculo 4: Andrey Andrev Artculo 5: Manzini Artculo 5. 2: R.L.A.; Aranciaga; Andrey Andrev; Hernndez Fernndez (a) Artculo 5. 5: R.L.A.; A.L.M. Artculo 5. 6: R.L.A.; Andrey Andrev; Silva Artculo 7: Manzini
Artculo 7. 1: Rodrguez Daz Artculo 7. 2: R.L.A.; Rodrguez Daz; Munson; Artculo 7. 3: Vliz Artculo 7. 5: C.F.; Rosales, Roberto Felipe; Olariaga; Rodrguez Daz; Vliz Artculo 7. 6: Rodrguez Daz Artculo 7. 8: Rodrguez Daz Artculo 8: Ibaez Artculo 8. 1: C.F.; A.L.M.; R.S.W.M.; Rodrguez Daz; DAmico; Borelina; Aranciaga; Munson Artculo 8. 2: C.F.; R.S.W.M.; Ibaez Artculo 8. 2. c: Munson Artculo 8. 2. d: Aranciaga; Munson; Ibaez Artculo 8. 2. e: Alcaraz; Reinoso, Jos Luis; Montenegro; DAmico; Munson; Ibaez Artculo 8. 2. f: Carrizo y Palacios; R.S.W.M.; Noriega; Aranciaga; Munson Artculo 8. 2. g: Aranciaga; Munson; Baldivieso Artculo 8. 2. h: Morel; Moreyra, Margarita; Ciuffo; Mercado; R.L.A.; L.L.A.; Martnez Areco; Garrone, Angel; Catrilaf, Ricardo; Carrizo y Palacios; R.S.W.M.; Noriega; Reinoso, Jos Luis; Gorosito Ibez; Salazar, Sergio Rubn; Munson; Silva; Flores, Claudio; Ibaez Artculo 8. 3: Munson Artculo 8. 4: Alcaraz; Duque Salazar (Dina Dercan) Artculo 9: Morel; Mercado; A.L.M.; R.S.W.M.; Munson; Silva Artculo 11. 1: Munson Artculo 11. 2: Peralta Cano, Mauricio Esteban Artculo 11. 3: Munson; Peralta Cano, Mauricio Esteban Artculo 19: R.L.A. Artculo 25: Ibaez Artculo 27.2: Ibaez Pacto Internacional de Derechos civiles y polticos Artculo 2. 1: Hernndez Fernndez (a); Aranciaga; Ibaez Artculo 2. 7: Hernndez Fernndez (a); Aranciaga Artculo 6. 2: Andrey Andrev Artculo 9: R.S.W.M. Artculo 9. 1: Rodrguez Daz Artculo 9. 3: Olariaga; Rodrguez Daz; DAmico; Borelina Artculo 10. 3: R.L.A.; A.L.M.; Silva Artculo 12. 3: DAmico; Borelina Artculo 14: Ibaez Artculo 14. 1: A.L.M.; R.S.W.M.; Rodrguez Daz; DAmico; Borelina; Aranciaga; Vliz
Artculo 14. 2: R.S.W.M.; Rodrguez Daz; Ibaez Artculo 14. 2. b: Munson; Ibaez Artculo 14. 2. d: Munson; Ibaez Artculo 14. 3: Nez; Carrizo y Palacios; Olariaga; Munson Artculo 14. 3. b: DAmico Artculo 14. 3. c: Rodrguez Daz Artculo 14. 3. d: Alcaraz; Reinoso, Jos Luis; Montenegro; Aranciaga Artculo 14. 3. e: R.S.W.M.; Noriega; Aranciaga Artculo 14. 3. g: Aranciaga; Baldivieso Artculo 14. 5: Morel; Moreyra, Margarita; Ciuffo; Mercado; R.L.A.; L.L.A.; Martnez Areco; Garrone, Angel; Catrilaf, Ricardo; Carrizo y Palacios; R.S.W.M.; Noriega; Reinoso, Jos Luis; Gorosito Ibez; Salazar, Sergio Rubn; Munson; Silva; Flores, Claudio Artculo 14. 7: Alcaraz; Duque Salazar (Dina Dercan); Silva Artculo 15: A.L.M. Artculo 15. 1: Morel; A.L.M. Artculo 17. 1: Peralta Cano, Mauricio Esteban Artculo 17. 2: Peralta Cano, Mauricio Esteban Artculo 24: R.L.A. Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales Artculo 10: Ramos Rocha Artculo 11: Ramos Rocha Declaracin Americana de Derechos Humanos Artculo 5: Peralta Cano, Mauricio Esteban Artculo 6: Ramos Rocha Artculo 7: Ramos Rocha Artculo 21: R.S.W.M. Artculo 25: Olariaga Artculo 26: A.L.M.; R.S.W.M.; Ibaez Declaracin Universal de Derechos Humanos Artculo 7: Mercado Artculo 8: Ibaez Artculo 10: A.L.M.; R.S.W.M.; Ibaez Artculo 11: A.L.M.; Ibaez Artculo 11. 1: Olariaga; R.S.W.M.; Ibaez Artculo 11. 2: A.L.M.; Silva Artculo 12: Peralta Cano, Mauricio Esteban
Convencin sobre los Derechos del Nio Artculo 1: Manzini Artculo 3: S.J.P.T; Ramos Rocha Artculo 19: S.J.P.T Artculo 20: S.J.P.T Artculo 25: S.J.P.T Artculo 37. a: R.L.A.; S.J.P.T Artculo 37. b: R.L.A. Artculo 37. d: R.L.A.; S.J.P.T Artculo 40. 1: D.N.; S.J.P.T Artculo 40. 2: R.L.A. Artculo 40. 2. b. 3: D.N. Artculo 40. 3. b: S.J.P.T Artculo 40. 4: S.J.P.T Convencin contra la tortura y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes Artculo 3: Hernndez Fernndez (b); Soriano Artculo 3. 1: Hernndez Fernndez (a); Aranciaga; Andrey Andrev Artculo 3. 2: Hernndez Fernndez (a); Aranciaga Viena Tratados Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados Artculo 26: Vliz; Rodrguez Pizarro Artculo 27: Vliz; Rodrguez Pizarro Artculo 31: R.L.A. Convencin de Naciones Unidas sobre sustancias psicotrpicas Artculo 1. c: Baldivieso Artculo 2: Baldivieso Tratado de Montevideo de 1889 Artculo 19. 3: Hernndez Fernndez (a) Artculo 19. 4: Hernndez Fernndez (a) Artculo 30. 1: Hernndez Fernndez (a) Artculo 34: Borelina Artculo 35: Borelina Artculo 36: Hernndez Fernndez (a) Tratado de Montevideo de 1933 Artculo 1. b: Rodrguez Pizarro
Artculo 2: Soriano Artculo 3. a: Rodrguez Pizarro Artculo 5. b: Soriano Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer Artculo 1, 2 inc. c, d e inc. e: Ibaez Declaracin sobre la eliminacin de la violencia contra la mujer Artculo 4: Ibaez prevenir, Convencin Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer Artculo 2: Ibaez Artculo 7: Ibaez
La Actuacin de la Defensa Oficial ante la C.S.J.N.
I. Introduccin
Si bien el relevamiento de casos es contemporneo con la asuncin de la Dra. Martnez como Defensora Oficial ante la Corte Suprema, el lector podr advertir que debieron pasar tres aos hasta que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (en adelante CSJN) comenzara a restablecer algunos de los estndares constitucionales que supo fijar en materia penal a partir del ao 1983. Con la nueva integracin y ampliacin a nueve miembros de la CSJN se registr un franco retroceso en materia de garantas constitucionales en el mbito penal. Esto ocurra, paradjicamente y en forma contempornea, con el proceso de jerarquizacin de los instrumentos de Derechos Humanos incorporados a la Constitucin Nacional a travs de la norma de reenvo del art. 75, inc. 22, por la que el Estado Argentino se comprometa ante la comunidad internacional a respetar y fomentar los derechos humanos bsicos. En estos aos no solo no se registr el proceso de profundizacin inherente al trnsito hacia un derecho penal convencional (en particular, la idea de no regresividad en materia de estndares de reconocimiento de Derechos Humanos) sino que comenz a perfilarse toda una elaboracin jurisprudencial en la que la tradicin liberal del mximo Tribunal perdi buena parte de su impronta al punto de que, como se ver, en este perodo se concentr un alto porcentaje de las denuncias presentadas contra el Estado Argentino desde el Programa de Aplicacin de Tratados de Derechos Humanos de la Defensora General de la Nacin ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Uno de los primeros hitos que marc esta tendencia fue al abandono de la doctrina de los precedentes Bazterrica y Capalbo, ambos del 29/8/1986 (Fallos, 308:1392), a partir del caso Montalvo (Fallos, 313:1333) del 11 de diciembre de 1990. En el conocido caso Bramajo (Fallos, 319:1840, del 12/9/96) la Corte no solo resolvi en forma contraria al derecho invocado sino que abrev, al efecto, en un informe de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos que haba sido superado y literalmente abandonado por especificidad- en el Informe 12/96 (11.245, de fecha 1 de marzo de 1996). En Fallos, 320:1717 (caso Zambrana Daza) la garanta que proscribe la autoincriminacin compulsiva fue lisa y llanamente desconocida. La misma dinmica se verific en el caso Fernandez Prieto (Fallos, 321:2937) del 12 de noviembre de 1998 en el que la Corte se apart de la doctrina constitucional sentada en el caso Daray (Fallos, 317:1985) para adoptar una tendencia inversa que mantuvo en al menos dos importantes precedentes posteriores (Casos Tumbeiro Fallos, 325:2485 del 3/10/2002-, y Szmilowsky Fallos, 326:41- del 6/2/2003-) 2 , asentada, entre otros conceptos, en una
2 Tanto el caso Fernndez Prieto como Tumbeiro fueron denunciados ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y han sido unificados para su tratamiento conjunto.
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interpretacin falsificada de distintos precedentes de la Corte norteamericana. Hacia el ao 2000 adquirieron firmeza dos sentencias provenientes de juzgados de menores en las que se impusieron penas de prisin perpetua a nios, en contravencin con lo estipulado por la Convencin sobre los Derechos del Nio.3 En ambos casos, la Corte hizo uso del art. 280 CPCCN. El 15 de agosto de 2002, la Corte abandonara la jurisprudencia del caso Tarifeo y, pocos meses despus, en Fallos, 325:2777 (Arla Pita) -sentencia del 31 de octubre de 2002-, dej atrs toda una tradicin histrica que inhiba la extradicin cuando, en simultneo, conductas sustancialmente anlogas hubieran sido objeto de juzgamiento en nuestro territorio. En el caso, la confluencia de conductas de trfico de estupefacientes juzgadas en la Repblica Argentina y la pretensin de los Estados Unidos de Norteamrica de requerir la extradicin de los justiciables en funcin de la figura de conspiracy, es decir, la punicin de un acto preparatorio de trfico a ese pas, dio lugar a una ilegtima duplicacin de procesos en torno a un mismo supuesto de hecho. La actual integracin del mximo Tribunal trajo consigo una incipiente recomposicin de la plataforma heredada de la Corte que asumiera en el ao 1983 que, pese a su innegable valor, permanece inconclusa. Esto, como se seal, no solo obedece a la falta de abordaje de temticas ya tratadas y resueltas (en particular, advertimos la necesidad del restablecimiento de la tradicionalmente amplia proteccin de la inviolabilidad del domicilio o la profusa elaboracin jurisprudencial que caracterizaba el tratamiento de la prisin preventiva como mecanismo de coercin excepcional) sino a la imperiosa necesidad de avanzar en estndares de convencionalidad. En particular, observamos la falta de un rgimen penal juvenil acorde con los postulados de la CDN; la necesidad de activacin de mecanismos protectivos en supuestos de prisin preventiva o la bsqueda de contenido al principio de igualdad de armas en un procedimiento que mantiene rasgos inquisitivos que se han visto incluso ampliado en los ltimos tiempos.
3 Esos casos y tres sentencias posteriores del mismo tenor se encuentran actualmente a estudio de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos a raz de la denuncia presentada contra el Estado Argentino por violacin de lo dispuesto en el art. 37, apartados a y b de la CDN.
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II. Metodologa
Toda vez que la presente publicacin incluye los recursos efectuados ante la CSJN no se researn los antecedentes de los casos, suficientemente desarrollados en los recursos que se incluyen. Salvo en aquellos supuestos en los cuales los recaudos formales hayan dado lugar a jurisprudencia constitucional de la Corte, no hemos transcripto la parte introductoria de los recursos. Es importante recordar que, con el dictado de la Acordada 4/2007, la confeccin de los recursos debe hoy atenerse a sus postulados, de modo que las presentaciones aqu publicadas ya no responden a la forma de confeccin exigida actualmente por la Corte Suprema. Con esta salvedad, los casos se presentarn a partir de sus ncleos problemticos seguidos de la presentacin oficial ante la CSJN, un breviario de lo resuelto por ese Tribunal y, en algunos casos, aquellas proyecciones que entendemos asociadas en determinadas materias. Sobre el final del presente trabajo se incluyen casos an no resueltos por el mximo Tribunal y, finalmente, otros dos adicionales que, aunque resueltos desfavorablemente ( uno por la diferencia mnima y el otro por unanimidad), invitan a reflexionar sobre mltiples institutos procesales y principios constitucionales.
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III. Presentacin de los casos
1) M. 1666. XXXIX, Recurso de Hecho deducido por Cristian Leonardo MOREL en los autos MOREL, Cristian Leonardo s/ causa N 3858 (sentencia del 20/12/2005, publicada en Fallos, 328:4580). FUNDA RECURSO DE HECHO POR DENEGATORIA DE EXTRAORDINARIO FEDERAL. AMPLIA FUNDAMENTOS. EXCMA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN: STELLA MARIS MARTNEZ (...) I. OBJETO (...) II. ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE HECHO II. 1. Requisitos comunes y requisitos formales (...) II. 2 Requisitos propios (...) III. ANTECEDENTES Me limitar a detallar los que se relacionen en forma directa con las cuestiones que se formulan, atento la naturaleza eminentemente tcnica de este recurso. III. 1. Sentencia condenatoria A fs. 603/625 de los autos principales obra la sentencia dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal N 20 de la Capital Federal, en la que se resolvi condenar (en lo que a esta presentacin importa) a Cristian Leonardo MOREL como autor penalmente responsable del delito de robo calificado por el uso de armas en concurso real con tenencia ilegtima de arma de guerra en concurso material con homicidio criminis causae en grado de tentativa -los dos ltimos a ttulo de autor- a la pena de catorce aos de prisin, accesorias legales y costas, todo ello segn los artculos 45, 55, 80 inc. 7, 166 inciso 2 y 189 bis, 4 prrafo CP. El Tribunal de sentencia tuvo por acreditado que ...el da 24 de diciembre de 2000, siendo aproximadamente las 16.00 horas, en la farmacia Obras sita en la
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Avenida del Libertador 7446 de esta ciudad, Cristian Leonardo Morel y Matas Damin Pioli contando con la colaboracin del fallecido Diego Rodrguez arribaron a las puertas del citado local a bordo del automvil VW Pointer dominio colocado ANE 278 y mientras Rodrguez aguardaba en el interior del vehculo, los dos primeros ingresaron a la farmacia exhibiendo armas y reduciendo a los all presentes, a quienes exigieron la entrega del dinero existente en el lugar. Es as como trasladaron a las vctimas a la parte trasera del local, apoderndose de un bolsito de pequeas dimensiones, color azul, en el cual se encontraba una suma dineraria, sustrayendo tambin lo existente en la caja registradora, un telfono celular Nextel y un anillo de oro trenzado. Tambin se encuentra recreado que cuando los nombrados se retiraban del comercio, uno de los empleados del comercio avis mediante seas al Sargento Vctor Hugo Rojas -polica adicional destinado a la farmacia- quien se identific como tal e imparti a quienes huan la voz de alto. Ante ello, los epigrafiados no acataron la misma y exhibieron sus armas, respondiendo Rojas la agresin con disparos que habran provocado heridas en los mentados. No obstante ello, los epigrafiados juntamente con Rodrguez continuaron su fuga en el rodado en el que haban llegado, seguidos por el Sargento Rojas a bordo del taxmetro marca Renault 9 dominio AMY 015 conducido por Claudio Giambuzi, hasta la interseccin de Avda. del Libertador y Campos Salles, oportunidad en la que Morel y Pioli, intentaron retirar del vehculo a su conductor Diego Rodrguez, quien haba fallecido- y ante una nueva voz de alto impartida por Rojas, los incusados volvieron a resistirse, disparando Morel con su arma y generando un nuevo enfrentamiento con el preventor, cubriendo de esa manera su huida por la calle Guayra. Finalmente, Morel y Pioli ascendieron a un taxmetro marca Peugeot 504, aunque no lograron alejarse del lugar ya que aquel vehculo vio detenida su marcha en un embotellamiento de trnsito en Libertador y Quesada, donde fueron detenidos, comprobndose que el segundo de los nombrados se hallaba herido con un impacto de bala. Cabe destacar que en poder de Cristian Morel se secuestr un anillo de metal amarillo y un reloj marca Mistral; del lugar donde fuera abandonado el cuerpo sin vida de Diego Rodrguez se incaut un revolver calibre 38 nro. 122286 marca Tanque con seis cartuchos de bala intactos, un bolsito color azul con dinero -trescientos veinticuatro pesos ($324) sueltos, otros seiscientos pesos ($600) en billetes y veinte pesos ($20) en monedas en su interior, un telfono celular Nextel, documentacin del rodado y alhajas. Debe afirmarse que, el 25 de diciembre de 2000, a las 16.25 horas, fue secuestrada del interior del jardn de la vivienda de Arribeos 2918 una pistola calibre 9 mm. con inscripcin Fbrica Militar de Armas Porttiles DM Rosario con un cargador conteniendo cuatro proyectiles a bala intactos con inscripcin 9 mm y un proyectil mismo calibre intacto en el interior de la recmara, encontrndose el arma montada al momento del secuestro, con el martillo ubicado en el segundo descanso. (conf. fs. 608vta./609vta.). La defensa particular de MOREL cuestion la atribucin del arma de guerra, secuestrada un da despus del evento a su pupilo, al tiempo que afirm que la valoracin de las pruebas desembocaba en un solo hecho delictivo que deba calificarse como robo con armas en grado de tentativa, esgrimiendo argumentos y antecedentes que avalaban el grado de conato que solicitaba. Por otra parte sostuvo que en modo alguno formaba parte del plan criminal el homicidio tentado atribuido, sino que se trataba exclusivamente de un robo con armas que careca de los elementos subjetivos distintos del dolo que exige la figura del Art. 80, inciso 7 CP. La defensa concluy por afirmar que la conducta reprochada resultaba constitutiva de un hecho nico, en el que, conceda, pudo generarse un riesgo, mas deba aplicarse la figura ms favorable que era la de robo agravado por el uso de armas en grado de tentativa y resistencia a la autoridad.
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La disparidad entre la adecuacin tpica que reclamara la defensa y la finalmente adoptada por los sentenciantes, as como las consecuencias penales que ello acarrea, constituy el ncleo medular de la pretensin recursiva que interpuso, en legal tiempo y forma, la defensa particular de MOREL. III. 2. Recurso de casacin. Su rechazo A fs. 630/632 se agreg el recurso interpuesto, fundado en la causal regulada en el inciso 1 del Art. 456 CPPN. El letrado de confianza aleg, en primer trmino, que la sentencia causaba un gravamen irreparable generado por una errnea aplicacin de la ley sustantiva, en tanto el suceso reseado en el segundo tramo del iter criminis deba ser interpretado en forma unvoca y global, en el marco del robo a mano armada que se desarrollara y tuviera como escenario principal la farmacia Obras. Destac, en ese orden, que la secuencia de disparos asentada en el informe confeccionado por la Divisin Balstica de la Polica Federal Argentina denotaba que MOREL y su consorte de causa trataban de frustrar la orden de arresto impartida por el preventor, luego de que ste impidiera la culminacin del atraco a la farmacia. En abono a su portura record lo sealado por la Sala IIIa. de la Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional (c. 3.652 Gayosa, Desiderio) donde se sostuvo que la agravante del art. 166, inc. 2do. del C.P. se da cuando el uso de arma conlleva alguna de las finalidades que estn establecidas por el art. 164 del C.P., de modo que el uso posterior, a los efectos de lograr impunidad, tambin tipifica la calificante dentro de nuestro sistema legal. Mencion en igual sentido lo resuelto en la causa 27.760 por la Sala VI del mentado rgano jurisdiccional, que sealara que quien emplea un arma en cualquiera de los tres momentos en que la violencia convierte el apoderamiento en robo -antes del robo para facilitarlo, en el momento de cometerlo o despus de cometido para procurar su impunidadcomete robo calificado en la forma prevista por el art. 166, inc. 2do. del C.P. Refut la defensa la adecuacin tpica de homicidio criminis causae en grado de tentativa endilgada, por cuanto no se tuvo plenamente probado el aspecto subjetivo de esa figura como un medio necesario o simplemente conveniente para otra finalidad delictiva, agregando que la conexin de los hechos fue ocasional y no final y que no existieron, a su criterio, elementos valorables y concluyentes sobre la conexin ideolgica entre ambas figuras por lo que enfatiza que no hubo finalidad de dar muerte al preventor por parte de MOREL, sino que su designio era meramente ejecutar un robo a mano armada y, en definitiva, la utilizacin del arma, en tanto fuera disparada, obedeci a la procura de impunidad de cara al hecho inicial y principal. Solicit, finalmente, la concesin del recurso, la revocacin de la sentencia y que se condene a MOREL a una pena que no exceda del mnimo legal del delito de robo agravado por el uso de armas en concurso real con tenencia de arma de guerra sin la debida autorizacin en concurso material con el delito de resistencia a la autoridad. Con fecha 21 de noviembre de 2002 el Tribunal Oral en lo Criminal N 20 rechaz el remedio intentado por estimarlo insuficientemente fundado, caracterizndolo como un intento de volver a instalar la discusin sobre los elementos de prueba (fs. 633/4). III. 3. Del recurso de queja por casacin denegada. Su rechazo A fs. 770 MOREL interpuso recurso de queja in forma pauperis, presentacin dotada de fundamentos tcnicos por el Sr. Defensor Oficial ante los Tribunales
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Orales Dr. Santiago Garca Berro a fs. 821/839. Cabe aclarar que a fs. 840 obra un escrito rubricado por el justiciable, quien manifiesta expresamente su pretensin recursiva; esta manifestacin resulta de importancia para poner de relieve que recin en ese momento mi actual asistido toma conocimiento de la resolucin recada en el expediente puesto que, hasta ese entonces, slo reclamaba un defensor que lo impusiese, precisamente, del estado de las actuaciones. Para asegurar la procedencia temporal de la queja el Sr. Defensor Oficial solicita expresamente que el escrito de MOREL sea tenido como parte integrante del recurso. El Sr. Defensor Oficial sostuvo que el rechazo del recurso de casacin, originariamente intentado por la defensa particular de MOREL, haba sido notificado por cdula y de manera exclusiva en el domicilio del letrado que lo interpusiera, omitindose toda notificacin al interesado. Agreg que MOREL no haba constituido domicilio en el de su letrado y que la cdula enviada al asistente tcnico no fue acompaada de copias que informaran los fundamentos de la denegatoria. Dicha falencia devino ostensible con la comparecencia -el 6 de marzo de 2003de la concubina de MOREL, Stella Maris Perona, ante los estrados del Tribunal Oral en lo Criminal N 20, para solicitar que se tuviera por separado de la defensa de su pareja al letrado particular y se le brindara asistencia tcnica oficial (fs. 642). Al da siguiente MOREL fue trasladado ante el Tribunal, oportunidad en la cual ratific tal voluntad y fue notificado del cmputo de pena (fs. 645). El Defensor Oficial Dr. Santiago Garca Berro fue notificado de su designacin y de la aprobacin del cmputo mediante cdula recibida en la Oficina de Notificaciones el 11 de marzo de 2003 y diligenciada el mismo da (fs. 651). La Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal no hizo lugar al planteo en razn de la extemporaneidad que a su criterio el mismo denotaba. Para ello valor que MOREL haba conocido el fracaso de la impugnacin casatoria impulsada por su anterior defensa el 7 de marzo de 2003, fecha en la que se lo notific personalmente del cmputo de pena, no manifestando voluntad recursiva alguna; que en esa oportunidad revoc el mandato de su defensor particular designndose al Oficial quien, en fecha 11 de marzo, acept el cargo y prest conformidad con el cmputo (fs. 650 vta.) La Sala estim que a partir de esta ltima fecha deba contarse el trmino de tres das para interponer el recurso de queja y que, toda vez que la presentacin in pauperis haba sido ingresada en fecha 24 de marzo (fs. 770), la misma devena extempornea. III. 3. Recurso extraordinario. Su rechazo A fs. 928/963 obra el recurso extraordinario interpuesto por el Dr. Santiago Garcia Berro. La defensa se agravi de la decisin del Tribunal por la que se denegara la queja por recurso de casacin no admitido y consider que la resolucin deba ser tachada de contradictoria y arbitraria. En relacin al requisito de temporaneidad argument que tener por cierta la fecha 11 de marzo de 2003 como aquella en la que la parte interesada tomaba cabal conocimiento del fracaso del intento casatorio careca de todo fundamento en la medida en que para entonces MOREL an no haba sido fehaciente y/o personalmente notificado de los motivos de tal rechazo. Textualmente, el seor Defensor que me precediera indic que: ello implica necesariamente desconocer las limitaciones naturales de una persona carente de
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conocimientos jurdicos, mxime que, al 7 de marzo de 2003, en rigor de verdad, MOREL tan slo haba designado al suscripto como su defensor oficial (conf. fs. 654). Ahora bien, tener por cierto que la notificacin personal al inculpado, carente de conocimientos jurdicos y privado de libertad, del cmputo de pena importa implcitamente- ponerlo en conocimiento de que la sentencia ha quedado firme por agotamiento de las vas recursivas posibles, roza lo absurdo. Considrese que MOREL concurri al Tribunal no para notificarse de auto o cmputo alguno sino a proveer a su defensa legal toda vez que haba perdido contacto, desde la audiencia de debate, con su otrora abogado de confianza. As, mi defendido ve frustrado su derecho a recurrir merced a una construccin lgica poblada de ficciones. Nunca se lo notifica personalmente de los motivos por los que fue rechazado el recurso de casacin ni tan siquiera de que el mismo ha sido rechazado; en evidente estado de indefensin se le comunica el cmputo y se asienta que lo consiente, antes de designarle letrado de oficio. Finalmente se le designa defensor oficial el que es notificado por cdula y personalmente de tal nombramiento y del cmputo, inducindolo, de tal suerte, a una inevitable confusin: pensar que si era notificado del cmputo era lgico presumir que la sentencia estaba firme. Vale acotar que la Sala IV reconoci el estado de indefensin de mi pupilo en el momento de ser notificado del cmputo, pero entendi que el trmino deba correr a partir de la notificacin al Defensor Oficial quien, con este alambicado sistema de notificaciones cruzadas, mal poda sospechar que todava exista un plazo apto para recurrir pendiente. Con ello quiero decir, en total coincidencia con el Dr. Garca Berro, que la notificacin velada por parte del Tribunal de mrito, que se consolida con la irreductible negativa de intervencin en carcter de segunda instancia por parte de la Cmara Nacional de Casacin Penal, al considerar aquella actividad (notificacin del cmputo) como la que formalmente pusiera punto final a la causa y desde la que debe iniciarse el conteo del plazo para la interposicin de un eventual recurso de queja, resulta ya no solo cuestionable sino que importa una afrenta a la inviolabilidad de la defensa en juicio.
El Sr. Defensor Oficial reput adecuadamente de contradictorio el razonamiento seguido por la Sala IV y, por ende, arbitraria su decisin puesto que, si se tuvo por vlida la fecha del 11 de marzo de 2003, en la que se le notificara su designacin y el cmputo de su defendido, como aquella a partir de la cual comenz el plazo para interponer la queja, debi entenderse, a partir de tal razonamiento lgico, que MOREL tambin tom conocimiento del rechazo del recurso de casacin con la notificacin que en su oportunidad se le efectuara al anterior defensor -por cdula y exclusivamente en el domicilio del letrado, aunque, recurdese, sin copias- con fecha 16 de diciembre de 2002, con lo que la sentencia se hubiera encontrado firme desde el 19 de diciembre de 2002. La fecha que debe consecuentemente considerarse como aquella en la que MOREL tomara real conocimiento de las circunstancias que rodeaban su situacin procesal es la que luce a fs. 815, cuando el nombrado presentara in pauperis forma el recurso de queja, posteriormente fundado tcnicamente por la defensa oficial, esto es, el 24 de marzo de 2003. Recin all se puede afirmar que MOREL tuvo un acabado conocimiento de su situacin procesal, de la suerte obtenida por el recurso de casacin intentado por quien fuera su letrado hasta la audiencia de debate y de la no interposicin de la respectiva queja, resultados, defensas y recursos que, pese a ser inherentes a su condicin de sujeto en juicio, hasta ese momento MOREL desconoca.
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El Sr. Defensor Oficial advierte una segunda contradiccin que emerge de la circunstancia de que la Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal estableci que el Presidente del Tribunal Oral ordena la confeccin del cmputo en virtud de la firmeza de la sentencia (en fecha 13 de febrero, fs. 641) y, posteriormente, establece que debe considerarse a partir del 11 de marzo el inicio del plazo para interponer el recurso de queja. Por un lado, se sostiene que la sentencia estaba firme y, por otro, que era susceptible de ser recurrida por va de queja. Subray la cuestin con la siguiente cita de Lino E. Palacio: se hallan comprendidos en esta hiptesis /autocontradiccin/ los pronunciamientos judiciales que, al margen de la lgica declaran simultneamente la aplicabilidad e inaplicabilidad de una misma norma, extraen conclusiones opuestas respecto de un mismo hecho o exhiben incongruencia entre la conclusin y los fundamentos que la preceden (El Recurso Extraordinario Federal, Teora y Tcnica, Editorial AbeledoPerrot, pg. 258). Continu el recurrente en la senda de tachar de arbitraria la decisin del a quo, en la medida en que el excesivo rigor formal puesto de manifiesto en la valoracin de los plazos, ms all de menospreciar el derecho de defensa en juicio en tanto veda el acceso a la revisin de la condena por un Tribunal superior, se aleja de la doctrina ya sentada por V.E. en los precedentes Andueza, Albarenque, Giroldi y Scilingo, entre otros. La Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal, en fecha 29 de agosto de 2003, reedit los fundamentos de su primera resolucin y resolvi declarar inadmisible el recurso extraordinario interpuesto por el Dr. Garca Berro. En esta resolucin, no menos contradictoria o arbitraria que la anterior, se sostiene -dicen los firmantes- en el hecho de que, a contrario de lo manifestado por la defensa, se analiz en oportunidad de rechazarse la queja (por extempornea) la viabilidad del recurso a la luz de las especiales circunstancias del legajo, de la situacin de privacin de libertad de MOREL, de la revocacin de la defensa de confianza y posterior designacin de la Defensa Oficial, todo lo cual fue detallado en aquella oportunidad. Debo poner de relieve que detallar no significa controvertir, contestar o argumentar en favor de una idea, doctrina o dogma ni, mucho menos, enervar la jurisprudencia del Tribunal Superior de la Nacin, como omiten considerar los Sres. Jueces de Casacin quienes, para rechazar el recurso extraordinario, se limitan a reproducir las mismas razones arbitrarias y empapadas de excesivo rigor formal que ya utilizaran sin contestar ninguno de los argumentos, puntualmente detallados por la defensa, refutndolas. Es tambin la defensa de la formalidad el argumento central que enarbola la Cmara Nacional de Casacin Penal para rechazar la pretensin de la doble instancia jurisdiccional, en tanto aduce que esta garanta, si bien reconocida constitucionalmente y asumida internacionalmente por el Estado Nacional, debe limitarse en su ejercicio a la reglamentacin segn legislacin interna (se citan precedentes de la propia Sala). IV. FUNDAMENTOS DE ESTA QUEJA IV. 1. Privacin de la doble instancia judicial Como ya sealramos, el 29 de agosto de 2003 la Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal, declar inadmisible el recurso extraordinario federal articulado (v. resolucin registro N 5137, obrante a fs. 969/970). Sostuvo que: ...Debe tenerse
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en cuenta que el derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior que asiste a toda persona inculpada de un delito no impone condiciones de procedibilidad para los recursos, ni establece cules deben ser stos. Ello, por cuanto dichas cuestiones que implican reglamentar el ejercicio de tal garanta en el mbito nacional se mantienen sujetas a la legislacin interna de cada pas signatario de la norma internacional constitucionalizada que la reconoce (v. de esta Sala, causa n 1819, DAHER, Anbal s/recurso de queja, Reg. Nro. 2277.4, rta. el 6/12/99; causa Nro. 1962, CARACCIOLO, Juan Eduardo s/recurso de queja, Reg. Nro. 2671.4, rta. el 29/6/00, entre otras).
Contra lo afirmado en la resolucin en crisis, el recurso extraordinario federal debi tener acogida favorable. La resolucin en crisis, lejos de responder a la problemtica constitucional introducida, se limit a exponer su particular visin de los alcances de la garanta de revisin del fallo condenatorio, ignorando las argumentaciones esgrimidas por la defensa preactuante. La omisin de tratamiento en torno a los variados cuestionamientos opuestos resulta objetable a la luz del deber de fundamentacin inherente a decisiones jurisdiccionales como la que se analiza; los escasos fundamentos brindados, a poco que se los confronte con la rica jurisprudencia que, sobre la materia, ha desarrollado V.E. a partir del precedente Giroldi, terminan por confirmar la viabilidad de la presente queja, De acuerdo con la tesis de la Sala, las previsiones de los incisos 1 y 2 del Art. 456 CPPN, constituyen reglamentaciones razonables de la garanta acuada en el Art. 8, inc. 2, ap. h CADH. Sin embargo, en lo que el a quo no ha ahondado es en las razones por las cuales, en el caso puntual, no se procedi a la revisin del fallo condenatorio cuando, como qued expuesto, la defensa haba recurrido la sentencia atenindose, precisamente, a esas pautas reglamentarias. Y es que, vale recordar, la plataforma donde se apoyaran los fundamentos del agravio en el recurso original radic en el cuestionamiento de la subsuncin legal escogida, sin adentrarse ni controvertir los elementos de hecho ni la valoracin de las pruebas colectadas. Tngase presente que en el recurso de casacin interpuesto por la entonces defensa privada de MOREL se invoc el primer inciso del Art. 456 del Cdigo adjetivo en la medida en que lo que se cuestionaba era una errnea aplicacin de la ley de fondo. Se requera, sin atacar probanza alguna, la discusin en segunda instancia de una cuestin estrictamente jurdica con idntica plataforma fctica a la valorada por el tribunal de grado. El agravio a la garanta de acceso a la doble instancia se perfeccion con el primigenio rechazo de la pretensin recursiva por motivos ajenos y hasta opuestos a los presentados por la defensa. El tribunal de mrito descart la presentacin sosteniendo que se trataba de un intento de introducir en esta etapa procesal una nueva discusin sobre la apreciacin de los elementos de conviccin producidos durante el debate (cfr. fs. 634), afirmacin completamente divorciada de las fundamentaciones esgrimidas por la defensa al tiempo de presentar el recurso, donde claramente se observa un reclamo de recta aplicacin de la ley sustantiva. Esta vulneracin a las prerrogativas del justiciable no resulta en modo alguno secundaria si tenemos presente que, llamado a establecer la compatibilidad de previsiones similares a las de nuestro Art. 456 CPPN, con el precepto convencional del Art. 14.5 PIDCP, el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas afirm que el rgimen recursivo espaol resultaba incompatible con la garanta examinada: 11.1 El Comit concluye que la inexistencia de la posibilidad de que
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el fallo condenatorio y la pena del autor fueran revisadas ntegramente, como se desprende de la propia sentencia de casacin citada en el punto 3.2, limitndose dicha revisin a los aspectos formales o legales de la sentencia, no cumple con las garantas que exige el prrafo 5, artculo 14, del Pacto. Por consiguiente, al autor le fue denegado el derecho de revisin del fallo condenatorio y de la pena, en violacin del prrafo 5 del artculo 14 del Pacto. (Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, 69 perodo de sesiones, celebrado entre el 10 y el 28 de julio de 2000, referido a la denuncia presentada contra el Reino de Espaa por Cesario Gmez Vzquez). La arbitrariedad que importa cercenar el derecho a recurrir, en la que cae la decisin en crisis se advierte as, sin necesidad de abundar en mayores consideraciones sobre el punto, tanto ms si tenemos en cuenta que la jurisprudencia constante de V.E. y los informes y jurisprudencia emanados de los organismos de proteccin de los derechos humanos en el mbito regional, se han enrolado decisivamente en la lnea de razonamiento precedentemente citada. En este aspecto, basta citar la doctrina del caso Maqueda, y el Informe de la Comisin Interamericana referido a Juan Carlos Abella (N 11137, del 18 de noviembre de 1997). En el primero, el recurso fue conceptualizado como ...un medio establecido a favor del inculpado para proteger sus derechos mediante una nueva oportunidad para ejercer su defensa. El recurso contra la sentencia definitiva tiene como objeto otorgar la posibilidad a la persona afectada por un fallo desfavorable de criticar la sentencia y lograr un nuevo examen de la cuestin. Esta revisin en s tiene como objeto el control del fallo como resultado racional de un juicio justo, conforme a la ley y a los preceptos de la garanta, y de la aplicacin correcta de la ley penal. (CIDH, Informe 17 del 9/2/94, citado por Daniel Rafecas en El recurso extraordinario federal y su influencia sobre el recurso de casacin. Panorama frente al cambio de siglo, publicado en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal - Casacin, N 1, Ad - Hoc, Buenos Aires, 2001, p. 177). Fue precisamente a travs de los agravios introducidos en la interposicin del recurso que se procur una nueva oportunidad procesal para ejercer la defensa, para controlar y criticar la sentencia; instancias, todas estas, que no se ajustan al procedimiento adoptado en el caso, a todas luces contrario al sendero trazado por la Comisin. Reafirmando la tesis sostenida por esta parte, se expidi la Sala Segunda del Tribunal Constitucional espaol, en la sentencia STC 230, del 9 de diciembre de 2002, al sealar: La resolucin de la cuestin suscitada requiere traer a colacin la doctrina sentada en el Pleno de este tribunal en la reciente STC 167/2002, de 18 de setiembre (FF JJ 9 y 19; reiterada posteriormente en las STC 197/2002, 198/ 2002 y 200/2002 de 28 de octubre y 212/2001, de 11 de noviembre) sobre la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantas, los principios de publicidad, inmediacin y contradiccin en la valoracin de las pruebas en la segunda instancia penal. La posicin sustentada por el a quo termina completamente descalificada, al recordar el anlisis llevado a cabo por la Comisin Interamericana en el caso Abella, ya citado, en el que se traz idntica correspondencia a la que realizara el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, respecto del sistema espaol: ...Un aspecto esencial derivado del debido proceso es el derecho a que un tribunal superior examine o reexamine la legalidad de toda sentencia jurisdiccional que resulte en un gravamen irreparable a una persona, o cuando ese gravamen afecte los derechos o libertades fundamentales... El debido proceso legal carecera de
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eficacia sin el derecho a la defensa en juicio y la oportunidad de defenderse contra una sentencia adversa (cons. Nro. 252). Y ms adelante: ...La Comisin considera, adems, que para garantizar el pleno derecho de defensa dicho recurso debe incluir una revisin material en relacin a la interpretacin de las normas procesales que hubieran influido en la decisin de la causa, cuando hayan producido nulidad insalvable o provocado indefensin, as como la interpretacin de las normas referentes a la valoracin de las pruebas, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicacin o no aplicacin de las mismas (pargrafo 261 ) Asimismo, ha considerado que por ser el recurso de casacin ...una institucin jurdica que... permite la revisin legal por un tribunal superior del fallo y de todos los autos procesales importantes, incluso de la legalidad de la produccin de la prueba, constituye, en principio, un instrumento efectivo para poner en prctica el derecho reconocido por el art. 8.2.h. de la Convencin en tanto no se lo regule, interprete o aplique con rigor formalista, sino que permita con relativa sencillez al tribunal de casacin examinar la validez de la sentencia recurrida en general, as como el respeto debido a los derechos fundamentales del imputado, en especial los de defensa y al debido proceso. (Informe 24/92, 2/ 10/92; Informe 55/97 del 18/11/97). En reciente jurisprudencia, V.E. reconoci la existencia de cuestin federal y la necesidad de revocar el pronunciamiento impugnado, por encontrarse en juego la vigencia de la garanta de la doble instancia jurisdiccional. En el dictamen del Sr. Procurador General, al que adhiri V.E., se reconoci que el derecho a la doble instancia supone ...la posibilidad de acceder a una revisin plena del acto jurisdiccional (tal como se reconociera en) la doctrina desarrollada por V.E. en Fallos 318:514; 320:2145; 322:2488 y F. 787. XXXVI. In re Felicetti, Roberto y otros s/ revisin causa N 2813- (sentencia del 21 de diciembre de 2000). para concluir que el: ...apartamiento de tan claros precedentes del Tribunal, sin jurisdiccin expresa, se opone al deber que tienen las instancias inferiores de conformar sus decisiones a las sentencias de la Corte dictadas en casos similares, en virtud de su condicin de intrprete supremo de la Constitucin Nacional y de las leyes dictadas en consecuencia (Fallos: 307:1094; 312:2007; 319:2061; 320:1660, 1821; 321:2294 y 3201). Tal circunstancia basta para descalificar el pronunciamiento apelado, pues la ausencia de argumentos que permitan determinar el criterio seguido para prescindir de la doctrina jurisprudencial referida, importa una decisiva carencia de fundamentacin que vicia a la sentencia como acto jurisdiccional vlido (F. 127. XXXIV. In re Fiscal c/Garca, Sixto Fernando, resuelta el 30 de junio de 2000), tornndola en arbitraria... Por otro lado, la actitud adoptada desatiende la recomendacin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos para la salvaguarda del acceso a la revisin de las condenas penales, la cual se satisface siempre y cuando el recurso (en el caso, de casacin) no se regule, interprete o aplique con rigor formalista, sino que permita con relativa sencillez al tribunal, examinar la validez de la sentencia recurrida en general, as como el respeto debido a los derechos fundamentales del imputado, en especial los de defensa y al debido proceso (Informe 24/92, Costa Rica, del 2 de octubre de 1992, en especial pargrafo 30) (C. 1566. XXXVI RECURSO DE HECHO Caric Petrovic, Pedro; Fernndez de Caric, Mara; Caric Fernndez, Andrs Alejandro; Sargenti, Alejandro Jos y Durn Acevedo, Valeria Alicia c/ Bez, Juan Carlos y Fernndez, Miguel ngel, rta. 28/5/2002). As tambin, en el precedente Tabarez, Roberto Germn de fecha 17/03/98 (Fallos, 321:494) se consider Que en esa medida queda restringido el principio segn el cual la determinacin de los lmites de la competencia de los tribunales de alzada, cuando conocen por va de recursos concedidos para ante ellos,
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compromete slo cuestiones de derecho procesal y es por ello materia ajena a la instancia extraordinaria de la Corte... Pues los referidos compromisos internacionales de la Nacin obligan, en lo que es relevante para el caso, a extremar la atencin sobre el modo mediante el que se niega el acceso a la Cmara de Casacin por la va de un recurso del acusado contra la sentencia de condena. En otras palabras, ha de asegurarse, en ese caso, un margen ms amplio para el examen de las posibles arbitrariedades. (Voto de los Sres. Ministros Dr. Carlos S. Fayt y Dr. Enrique Santiago Petrachi, citado por Augusto MORELLO en El Recurso Extraordinario, Ed. Abeledo Perrot, 2da. Edicin, cita de la pg. 263). Por los argumentos expuestos, estimo que el excesivo rigor formal con que se interrumpieron las vas de acceso a un derecho dotado de jerarqua constitucional, no slo importa una nueva violacin al derecho a la doble instancia jurisdiccional sino, un claro supuesto de arbitrariedad, atento a la falta de contestacin expresa a las alegaciones vertidas por quienes me antecedieran en la defensa de MOREL. El contraste de estos principios y desarrollos tericos con la posicin sustentada por los Tribunales preactuantes reafirma la viabilidad de la presente queja. Se ha cuestionado hasta aqu la irreductible postura del tribunal de grado al rechazar la va casatoria y la consecuente afectacin de derechos propios e inherentes de todo sujeto en juicio que con tal decisorio se ha producido.
Corresponde, seguidamente, controvertir el excesivo rigor formal utilizado por el Tribunal intermedio -en el caso la Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal- tanto para negar la intervencin que legalmente le compete, requerida por va de queja, como para vedar la va extraordinaria federal, intentada con motivo de aquella denegatoria. IV. 2. Sobre la temporaneidad del recurso in pauperis Sin desconocer la existencia del precedente Albarenque, Sixto Omar, se renueva aqu la discusin que diera origen al antecedente Scilingo, de manera que, tal como lo hiciera en el Expte. Letra: M, N 720, Libro XXXVII, Ao 2001, RECURSO DE HECHO deducido por Estela Mara MARTIN en los autos Surez, Jos Eduardo y MARTN, Estela Maria s/ inf. Art. 5, inc. c, ley 23.737, Causa N 17/2000 y en varios otros, proceder, con nuevos argumentos, a justificar la orientacin jurisprudencial que entiendo correcta. Vale aclarar que, hasta el momento, los cuestionamientos efectuados a la doctrina del fallo Albarenque no fueron respondidos, manteniendo plena vigencia el criterio restrictivo que de all dimana. V.E., por mayora, en el mencionado caso Albarenque (Fallos, 322:1329 30/6/1999), consider que notificada la defensa del condenado del rechazo del recurso de queja por haberse declarado inadmisible el recurso de casacin, deviene inadmisible el recurso extraordinario federal basado en la supuesta violacin de la garanta de la defensa en juicio por haberse omitido notificar al condenado aquella resolucin (del voto de la mayora integrada por los Sres. Ministros Dres. Nazareno, Molin OConnor, Belluscio, Lpez y Vzquez). En ese mismo pronunciamiento se asever, en relacin al rechazo del recurso extraordinario federal, que ello se adecua a las pautas fijadas por la misma Corte, al establecer que notificada la defensa de la denegatoria del recurso extraordinario, la posterior notificacin al procesado de la misma providencia resulta irrelevante para el cmputo del plazo para la interposicin de la queja (Fallos 311:2057; C.434 XXXIV Crdenas Daz, Viviana Marcela y otro s/ homicidio en concurso real con hurto causa N 180/97- resuelta el 27 de diciembre de 1998).
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Vale aclarar que el precedente Crdenas Daz, que no se encuentra publicado, importa el primer abandono de la preclara doctrina sentada por la mayora, integrada por los Sres. Ministros Dres. Fayt, Belluscio, Petracchi, Boggiano y Bossert, en el antecedente Scilingo , de fecha 6 de mayo de 1997 (Fallos, 320:857). En este ltimo decisorio se afirma: Que.. de las constancias sumariales reseadas resulta con certeza que Scilingo no fue notificado fehaciente y oportunamente del fallo del que se agravia, conclusin que importa un desconocimiento de la jurisprudencia de este Tribunal, segn la cual el plazo para deducir recurso extraordinario debe computarse, en los casos de sentencia condenatoria en causa criminal, a partir de la notificacin personal al procesado exigida por el art. 42 del Reglamento para la Justicia Nacional, con el fin de que tal clase de sentencias no quede firme por la sola conformidad del defensor (Fallos: 255:91; 291:572; 302:1276: 304:1179, 305:122, considerando 2, entre muchas otras). Y ello es as porque la facultad de impugnacin es propia del encausado, en cuyo beneficio ha sido establecida, de modo tal que la inactividad de su defensor no puede perjudicar su derecho a recurrir de las sentencias condenatorias por expiracin del plazo legal (Fallos:305:883, considerando 2)... (Considerando 3). El fallo C. 434. XXXIV RECURSO DE HECHO Crdenas Daz, Viviana Marcela y otro s/ homicidio en concurso real con hurto causa N 180/97-., en realidad de fecha 22 de diciembre de 1998, no aporta elemento alguno que justifique la nueva postura, pese a que se encuentra firmado por los Sres. Ministros Dres. Nazareno, Molin OConnor, Belluscio, Petracchi, Bossert y Vzquez, tres de los cuales contradicen lo sostenido en Scilingo . El fallo se compone de los dos prrafos que a continuacin transcribo: Autos y Vistos; Considerando: Que este Tribunal tiene establecido que notificada la defensa del rechazo del recurso extraordinario es irrelevante, a los efectos del comienzo del cmputo del plazo para la interposicin de la queja, la posterior notificacin del procesado. Por ello, se desestima la revocatoria deducida a fs. 135/136. Hgase saber y estse a lo resuelto a fs. 133. As las cosas, los precedentes favorables a su postura fueron invocados por la defensa de Albarenque, pero la mayora estim que los casos trataban de ...sentencias condenatorias del procedimiento escrito provenientes de las cmaras de apelaciones y por ello no es de aplicacin al caso. Sin embargo, la inteligencia asignada al Art. 42 del Reglamento para la Justicia Nacional no se circunscribe a la notificacin de la sentencia emanada del Tribunal de mrito, sino que se hace extensiva a toda resolucin que ocasione gravamen insusceptible de reparacin ulterior, como bien queda sealado en el mentado fallo Scilingo. No se puede perder de vista que, de cara al recurso extraordinario federal, resulta indiferente a qu rgimen procesal responde la pretensin del justiciable, pues, tanto en el sistema de la Ley 2372, como en el vigente (Ley 23.984), la va recursiva en la instancia extraordinaria se tramita por escrito. Esta aclaracin resulta importante pues, a diferencia de lo que ocurre en la etapa oral del sistema procesal (en cuyo marco el conocimiento de la sentencia de mrito por las partes se reputa perfeccionado mediante su lectura pblica efectuada por el Tribunal en audiencia convocada al efecto), las instancias posteriores no incorporan variables susceptibles de modificar la doctrina cuya reinstauracin reclamo. La crtica a la interpretacin que en Albarenque se otorga a los alcances del Art. 42 del Reglamento para la Justicia Nacional, se encuentra impecablemente desarrollada en los votos en disidencia de los Sres. Ministros Dres. Enrique Santiago Petracchi (que retoma la posicin sustentada en Scilingo) y Antonio Boggiano,
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quienes advierten que ...tal interpretacin no slo resulta contraria al texto y al sistema de la ley, sino que provoca, adems, una inaceptable lesin al derecho de defensa desde el punto de vista del contenido material que corresponde asignar a esa garanta... (Considerando 5 del voto del Dr. Petracchi) y reafirman el punto medular de la cuestin: La posibilidad de obtener un nuevo pronunciamiento judicial a travs de recursos procesales fue, y sigue siendo, una facultad del imputado, concebida como un derecho privativo de ste y no como una potestad tcnica del defensor. (Considerando 6 del mismo voto). En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional del Reino de Espaa ha resuelto: Es doctrina reiterada de este Tribunal que el derecho al recurso se integra en las garantas constitucionales de la tutela judicial efectiva y que sta se vulnera cuando se cierra al ciudadano la posibilidad de interponer aqul, con obstculos indebidos o por denegacin injustificada, no explicada o debida a error imputable al funcionamiento del rgano judicial. (TC S 130/1987 17 jul). Para agregar que Pese a que el cmputo de plazos procesales sea materia de legalidad ordinaria, cuando su interpretacin se fundamente en error patente y produzca la prdida de algn recurso legal o de un trmite procesal determinante de indefensin, adquiere relevancia constitucional porque causa lesin del derecho a la tutela judicial efectiva, en su aspecto del derecho a los recursos establecidos o a no sufrir indefensin. (TC S 155/1991). El correcto entendimiento del derecho al recurso como una prerrogativa establecida a favor del imputado - lo que conlleva la necesidad de su notificacin personal, para que esa facultad no quede en letra muerta - encuentra su consagracin en el mbito de proteccin interamericano de derechos humanos. As, la CADH dispone en su Art. 46.1. b) que la peticin ante la Comisin Interamericana debe presentarse dentro del plazo de seis meses, a partir de la fecha en que el presunto lesionado en sus derechos haya sido notificado de la decisin definitiva, y, en el mismo sentido, el nuevo Reglamento de ese rgano indica en su Art. 32.1. que La Comisin considerar las peticiones presentadas dentro de los seis meses contados a partir de la fecha en que la presunta vctima haya sido notificada de la decisin que agota los recursos internos. En el precedente Giroldi (Fallos, 318:514) se afirm que la jerarqua constitucional de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente y que, para la Corte Interamericana garantizar implica el deber del Estado de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convencin reconoce. Por consiguiente, la tolerancia del Estado a circunstancias o condiciones que impidan a los individuos acceder a los recursos internos adecuados para proteger sus derechos, constituye una violacin del artculo 1.1. de la Convencin. Precisamente, para que la potestad reconocida en el Art. 8.2.h) de la CADH: derecho del inculpado de delito de recurrir el fallo ante juez o tribunal superior quede suficientemente garantizada, es menester que el imputado sea notificado personalmente de la resolucin que le causa agravio. En virtud de los argumentos expuestos, habindose modificado la composicin de ese Alto Tribunal, solicito expresamente que V.E. se aboque nuevamente al estudio de la cuestin, con el objeto de que se restablezca la doctrina sostenida por la minora en Albarenque, en tanto resulta la nica compatible con la plena vigencia del derecho de defensa en juicio y del derecho a recurrir contra toda sentencia de condena (Art. 18 CN; Art. 75 inc. 22 CN; Art. 8 inc. 2, ap. h y 9 de la Convencin Americana de Derechos Humanos y Art. 14.5 y 15.1 del Pacto
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Internacional de Derechos Civiles y Polticos). De conformidad con lo expuesto, esta defensa afirma que la resolucin de la Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal que dispuso el rechazo del recurso de queja deducido in pauperis forma por MOREL y fundado tcnicamente por el Sr. Defensor Oficial, Dr. Santiago Garca Berro, debe ser revocada toda vez que el decisorio del tribunal de grado (Tribunal Oral en lo Criminal n 20 de la Capital Federal) que denegara la concesin del recurso de casacin no se encontraba firme al momento de la resolucin que aqu se cuestiona, en tanto mi ahora asistido privado de su libertad en un establecimiento penitenciario - no haba sido notificado ni personalmente ni en la unidad de alojamiento y, mucho menos, cont con copias de tal resolucin. Por ende, aquella presentacin debe ser tenida por tempornea. Habida cuenta de que las alegaciones involucraban, insisto, la vigencia de la garanta de inviolabilidad de la defensa en juicio, del debido proceso penal, de revisin del fallo condenatorio y del principio de legalidad, nos encontramos ante la primera causal de arbitrariedad conforme la sistematizacin de Genaro R. y Alejandro D. Carri en El Recurso Extraordinario por sentencia arbitraria en la jurisprudencia de la Corte Suprema, que puede incluso catalogarse cuando, como en el caso, un tribunal se abstiene de pronunciarse sobre puntos conducentes para la efectividad de los derechos controvertidos- como un supuesto de privacin de justicia. (v. Fallos, 212:561 citados por Carri, op. cit. T. I, Tercera Edicin actualizada, Tercera Reimpresin, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1983, p. 65 y ss.). Por lo expuesto, a la luz de la sabia doctrina de V.E. que afirma que: Existe cuestin federal, si se ha cuestionado la inteligencia de la Constitucin Nacional y de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y la decisin impugnada es contraria al derecho que el recurrente pretende sustentar en aqullas (Fallos: 324:975), solicito haga lugar a la presente queja y ordene a la Cmara Nacional de Casacin Penal el dictado de un nuevo pronunciamiento conforme a derecho. V. PETITORIO (...) 1. B. Sentencia de Corte El mximo Tribunal hizo excepcin al principio segn el cual la aplicacin de las normas de derecho procesal constituye, por va de principio, facultad de los jueces de la causa sobre la base de la excepcin reconocida a la luz de la doctrina sobre arbitrariedad de sentencias. En esa lnea puntualiz que la sentencia impugnada ...no garantiz el pleno ejercicio del derecho de defensa, al desestimar por extemporneo el recurso pese a la inexistencia de alguna constancia que reflejara que Morel hubiera sido enterado del rechazo del de casacin o de que la va no estaba agotada completamente. Esta situacin llevara a adoptar como la fecha en que el imputado conoci los alcances de la determinacin que acarre la provisoria- firmeza de la sentencia condenatoria, el da en que present la queja por casacin denegada in forma pauperis. 1. C. Proyecciones El precedente Morel constituye un hito importante en el restablecimiento de una encomiable tradicin jurisprudencial del mximo Tribunal en materia de asistencia sustancial que encontr en el caso Scilingo (Fallos, 320:854) uno de
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sus ms completos desarrollos. El fallo fue dictado luego de que la Corte restableciera en el caso Dubr (Fallos, 327:3802) la indispensable notificacin al acusado de todo acto que pueda ocasionarle perjuicio como recaudo de la inviolabilidad de la defensa en juicio. La importancia del caso Morel radica en que no basta con la mera notificacin formal al justiciable para entender satisfecha la garanta de defensa en juicio; antes al contrario, en aquellos casos en los que, por renuncia, apartamiento o falta de comunicacin del asistente tcnico a su defendido, puede establecerse que ste desconoce los pormenores de lo actuado, ser indispensable que la notificacin est acompaada de un autntico anoticiamiento de las implicancias del acto que es puesto en su conocimiento. No en vano se entiende que, en su naturaleza jurdica, los recursos in pauperis son autnticas denuncias de indefensin. Esta dimensin de esas presentaciones abre amplias perspectivas para el asistente tcnico designado y esto es consistente con la intervencin efectiva en el proceso. De lo contrario, la mera designacin formal no cumplira ninguna funcin material sino que se limitara a satisfacer un rito vaco. El hecho de que la Corte se refiera al conocimiento de los alcances del acto procesal que es objeto de notificacin viene a restablecer el estndar sentado en Scilingo sobre el punto. Por lo dems, es importante remarcar que segn lo dispuesto en este fallono basta a los efectos de anoticiar al justiciable de una decisin de fondo adversa -pretendidamente firme- con la mera notificacin del cmputo de pena (v., in extenso, el texto de la presentacin arriba transcripta).
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2) N. 19. XXXIX, PRESENTACIONES VARIAS NUEZ RICARDO ALBERTO SOBRE SUS RECURSOS DE QUEJA CASACIN Y EXTRAORDINARIO (sentencia del 16 de noviembre de 2004, publicada en Fallos, 327:5095) FUNDA RECURSO DE HECHO POR DENEGATORIA DE EXTRAORDINARIO FEDERAL. AMPLIA FUNDAMENTOS. EXCMA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN: STELLA MARIS MARTINEZ (...) I. OBJETO (...) II. ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE HECHO II.1. Requisitos comunes y formales (leyes 48 y 4055) (...) II. 2 Requisitos propios (...) III. ANTECEDENTES Los antecedentes de la causa sern expuestos de modo suficiente para cumplir con el recaudo respectivo, an cuando sern relevados slo aquellos que se relacionen directamente con este planteo, por entender que el remedio federal al que se aspira es de naturaleza eminentemente tcnica. III. 1. La sentencia condenatoria A los dos das del mes de agosto de dos mil uno se dio lectura a la sentencia N 20 de la Cmara Quinta en lo Criminal de la Provincia de Crdoba (v. fs. 336/350 vta.). En esa oportunidad se tuvo por probado que en horas de la noche del 12 de Mayo de 2.000 Cabrera concurri al Bar de Blanco, en la localidad de La Calera, junto con las mujeres nombradas (Lidia Esther Lazcano, por entonces novia de Cabrera y Mara Elena Sosa) y Rubn Iriarte, (a.) Gato, pareja de la Sosa; que Cabrera jug al pool contra Barreto (apodado For) y Monje (apodado Caballo),... que aproximadamente a las 03.30, se gener un incidente entre Barreto y Cabrera, desafindose ambos a pelear afuera del bar; que advertidos por el dueo del bar que all no podran hacerlo, decidieron trasladarse a un sitio ubicado a escasa distancia denominado la piedra blanca, comenzando Cabrera a dirigirse al sitio, siendo acompaado por su novia Lidia Lazcano la cual pretenda
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hacerlo desistir; que en ese momento, arrib al bar en un automvil remis el imputado Nez, apodado Corcho, que tiene una lejana vinculacin parental con el dueo del Bar, juntamente con un sujeto conocido por el apodo de pitufo o Piturro que sera de apellido Fernndez; que al advertir Nez lo que estaba sucediendo, decide impedir la pelea que segn expres, a su criterio perjudicaba la reputacin del bar- dirigindose hacia donde estaba Cabrera aguardando a Barreto, tratando de disuadirlo de la pelea; pero Cabrera se mantuvo empecinado en pelear con Barreto, por lo que entonces Nez le dijo te la aguants, y al serle respondido afirmativamente por Cabrera, sac un arma de fuego, se la coloc en el abdomen y le efectu un disparo.... En tal virtud el tribunal de mrito conden a mi defendido como autor del delito de lesiones graves, a la pena de seis aos de prisin, con adicionales de ley, declaracin de reincidencia y costas. En el punto II del resolutorio dict sentencia nica en relacin al nombrado, unificando la presente con lo que le restaba por cumplir de la pena de diez aos de prisin que le haba impuesto la Cmara Novena del Crimen de esta capital con fecha 13/12/1993 tres aos, tres meses y veintinueve das- en la nica de nueve aos de prisin, con adicionales de ley, declaracin de reincidencia, revocacin de la libertad condicional que se le haba otorgado con fecha 8/11/1999, y costas (art. 9, 12, 15, 40, 41, 50, y 58 C.P. y 550 y 551 CPP).
III. 2. El recurso de casacin y su tratamiento Con fecha 21 de agosto de 2001 Ricardo Alberto NEZ interpuso, por derecho propio, recurso de casacin contra la sentencia (fs. 351/7) alegando errnea aplicacin de la ley sustantiva y falta de fundamentacin. Postul la nulidad del decisorio en tanto le adjudic al Tribunal de mrito haber inobservado las reglas de la sana crtica y el sistema de libres convicciones, al momento de determinar el autor material del ilcito. Argument que la conducta que se le endilga slo poda reprochrsele a ttulo culposo, se agravi por la mensuracin de la pena efectuada, en tanto adujo que el nico motivo esgrimido para incrementarla fue la existencia de una condena anterior y ello configura la imposicin de una nueva sancin por el mismo hecho, violatoria del principio ne bis in idem. Asimismo invoc errnea aplicacin de la ley sustantiva respecto de los Arts. 90, 40 y 41 CP (siguiendo al efecto los cuestionamientos referenciados ms arriba) as como del artculo 58 del mismo cuerpo de leyes. En este ltimo sentido solicit que se case la sentencia y que se le imponga una pena nica que permita computar en su favor el encierro ya sufrido (v. fs. 361vta.). Por ltimo hizo reserva del caso federal y solicit se d intervencin a un Asesor Letrado a fin de que otorgue fundamento jurdico a su presentacin. A fs. 359/361 se agreg la fundamentacin tcnica del recurso informal de mi asistido; en esa presentacin la asistente tcnica designada se limit a transcribir parcialmente los contenidos de la manifestacin informal de NEZ y a ratificar todos y cada uno de los motivos invocados por el nombrado, solicitando se deje sin efecto la sentencia recurrida. La letrada reserv el caso federal. A fs. 362/vta., por auto interlocutorio N 63, la Cmara Quinta en lo Criminal resolvi conceder el recurso y elevar los autos al Tribunal Superior de Justicia, rgano jurisdiccional que, a fs. 367/72vta. por auto N 283, resolvi declarar formalmente inadmisible el recurso de casacin deducido por el imputado, excepto en lo relativo a la errnea aplicacin del art. 58 CP (v. fs. 371vta.) agravio respecto al cual a fs. 374/379vta., por sentencia N 77, resolvi rechazar el recurso interpuesto. Puesto a analizar los argumentos opuestos por el justiciable -concretamente
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en cuanto postulara la imposicin de una pena que, por su intensidad proporcionalmente progresiva, contuviera la de todos los delitos que congloba- el a quo sostuvo: ...el reproche carece de inters toda vez que resulta claro que ha sido dicho procedimiento el empleado por el Tribunal de mrito. La ausencia de gravamen queda en evidencia si se repara en que ascendiendo la suma aritmtica de las penas a unificar a nueve aos con tres meses y veintinueve das, se ha impuesto a Nez una sancin menor, de nueve aos de prisin en total... Ello incluso coincide con lo sostenido por esta Sala, en cuanto a que el Cdigo Penal parte, para la tarea de fijar una pena nica por distintos hechos, del sistema de acumulacin jurdica... es decir, aquel que impone practicar una adicin de las penas en danza, pero fija luego topes mnimos y mximos para la nica resultante... Reafirmando la interpretacin cuestionada por el justiciable agreg: c) debe c)... repararse en que el artculo 58 alude, en el primer supuesto, al caso de que despus de una condena pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona que est cumpliendo pena por otro hecho distinto... De all deriva una primera limitacin: no es aplicable lo dispuesto por el artculo 55 a aquellos casos en que la primera condena se encuentre extinguida por cumplimiento total. (cfr., NEZ, Ricardo, Derecho Penal Argentino...) Dicho razonamiento, sostenido con coherencia, impone que para el caso de condenas que se estn purgando, la porcin ya extinguida por su cumplimiento parcial tambin deba excluirse de la unificacin. Tal es la opinin de Ricardo NEZ: Si el hecho determinante del nuevo juzgamiento es anterior a esa sentencia a los efectos del lmite mencionado, slo debe computarse la pena a ejecutar... d) La interpretacin aqu reseada no slo es respetuosa de la letra de la ley y congruente con la finalidad del instituto someter al reo a un solo juez tanto para la imposicin de una pena nica como para el contralor de su cumplimiento,..., sino que adems conjura los irrazonables efectos de la pretensin contraria. Esta resolucin fue notificada a NEZ y a su asesora jurdica el 9 de septiembre de 2001. III.3. El recurso extraordinario Con fecha 13 de septiembre de 2002 Ricardo Alberto NEZ interpuso recurso extraordinario en forma pauperis (fs. 2 del Expte. Letra N, N 8, NEZ, Ricardo Alberto p.s.a. Homicidio en grado de tentativa. Recurso Extraordinario), el que fue sustentado tcnicamente por la Sra. Asesora Letrada Dra. Liliana Malvasio (v. fs. 5/7) quien entendi que se encontraba configurada la cuestin federal porque se han violado las elementales garantas constitucionales (como defensa en juicio y debido proceso) merced a su apoyatura decisiva en elementos de conviccin ilegtimamente incorporados al debate y habiendo resultado contraria a la pretensin defensiva. Con profusa cita de precedentes de V.E. invoc asimismo la concurrencia de arbitrariedad respecto del fundamento de la resolucin conforme la sistematizacin propuesta por Carri desde que en orden a la cuestin sustancial debatida, el Tribunal prescinde de los postulados normativos que eran de rigor para la correcta solucin jurdica del caso e incurre en una suerte de apartamiento arbitrario del orden jurdico. Seal, como causal autnoma de arbitrariedad, el excesivo rigor formal en desmedro de la verdad jurdica objetiva emergente de las circunstancias de la causa, frustrando as a los encartados el acceso a una instancia potencialmente til par la correccin jurdica reclamada (...). Finalmente, invoc bajo el ttulo de gravedad institucional la cuestin vinculada a garantas constitucionales y su plena operatividad en una causa criminal (...), enfatizando que se frustr el acceso a una instancia potencialmente til para la correccin
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jurdica reclamada, en desmedro de la garanta consagrada en los Arts. 8, inc. 2, h, CADH y 14 inc. 5 P.I.D.C.P. A fs. 13/24vta. del mismo expediente NEZ efectu una nueva presentacin que fue agregada a los efectos que hubiere lugar. A fs. 27/32 el Tribunal Superior de Justicia, por Auto N 10 del 14 de febrero de 2003 resolvi declarar formalmente inadmisible el recurso extraordinario interpuesto; bas su resolucin en la ausencia de autosuficiencia y fundamentacin idnea del mecanismo impugnativo afirmando que no se haba demostrado inequvocamente la existencia de un perjuicio violatorio de garantas constitucionales. Con respecto a la doble instancia refiri que el derecho a recurrir la sentencia ante un tribunal superior (CADH), no implica la dispensa de las condiciones exigibles segn el ordenamiento vigente para ejercitarlo sin la demostracin de que este haya sido arbitrariamente interpretado o que se haya resuelto con prescindencia de l, o bien que estas disposiciones resulten inconstitucionales. Finalmente sostuvo que para que se configure un exceso ritual ste debe ser de una entidad tal que implique una exagerada sujecin a las normas formales, las cuales abusivamente son mal o indebidamente utilizadas tornando arbitrario el proceder del juez, descartando que ste fuera el caso. Tambin rese las razones por las que haba declarado formalmente inadmisible el recurso de casacin presentado y concluy aseverando que la crtica de la quejosa se limitaba a una genrica afirmacin de que se haba violado el sistema de garantas, sin rebatir los fundamentos de la decisin que se cuestionaba y sin lograr poner en evidencia la competencia excepcional que reclamaba. De igual modo descalifica el supuesto de gravedad institucional alegando que la recurrente no aporta fundamentos para acreditar la repercusin institucional directa de lo resuelto en el inters de las partes involucradas para adquirir derivaciones pblica e institucional de suficiente magnitud como para convocar a los jueces de la CSJN a su conocimiento por configuracin del supuesto de gravedad invocado. Tras el dictado de la resolucin reseada, NEZ volvi a presentar un nuevo manuscrito, manifestando su voluntad impugnativa. Ante ello la Sra. Presidente del Superior Tribunal de Justicia dio intervencin al Asesor Letrado de turno (v. fs. 9 del Expte. Letra N, N 8). A fs. 10/vta. dicho funcionario se present ante el Tribunal (en presentacin suscripta conjuntamente con el justiciable) manifestando que, durante una entrevista con su pupilo, ste le haba manifestado su voluntad de desistir del recurso articulado, ms all de insistir en el cuestionamiento del sistema de unificacin adoptado. III. 4. La queja por recurso extraordinario denegado A fs. 1/12 del Expte. Letra N, N 19, Ao 2003, Libro XXXIX CSJN luce la presentacin de NEZ alegando arbitrariedad y violaciones al debido proceso y al derecho de defensa en juicio que sostiene- debieron ser declaradas de oficio por el tribunal ad quem, sin necesidad de protesta previa por tratarse de nulidades absolutas. El justiciable se agravia por considerar que la sentencia fue arbitraria e incursion en errnea aplicacin de la ley sustantiva. Ataca tambin la inobservancia de las reglas de la sana crtica racional respecto de elementos probatorios decisivos.
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Asimismo, con fecha 1 de septiembre de 2003, ingres ante V.E. un escrito de Ricardo Alberto NEZ en el que solicita que se unifique la pena de 10 aos (...) que impuso la cmara novena del crimen con la pena impuesta por la cmara quinta del crimen de 6 aos (...) y no lo que estaba debiendo al momento de mi detencin. IV. FUNDAMENTOS DE ESTA QUEJA IV. 1. Defensa tcnica inefectiva La sentencia del Tribunal Superior de Justicia que declar formalmente inadmisible el recurso extraordinario presentado por NEZ, y sustentado por la defensa oficial, contiene argumentos basados en tecnicismos que, si bien constituyen sustancia atendible en virtud de la naturaleza de la va intentada, no pueden perjudicar a mi actual defendido que solicit expresamente la asistencia de un defensor cuya pericia salvara sus falencias. Ante ello, el Tribunal Superior slo cumpli parcialmente su rol de garante de los derechos de raigambre constitucional que asisten a todo justiciable en causa criminal puesto que, si bien design un letrado para que dotara de fundamento tcnico a las manifestaciones del encausado, luego omiti controlar debidamente si la labor del asistente asignado cumpla con los estndares mnimos necesarios para garantizar una defensa tcnica eficiente; lejos de ello, utiliz las falencias tcnicas del asesoramiento para cercenar el derecho de mi actual asistido a acceder a instancias superiores. Tal comportamiento implica resignar su funcin jurisdiccional en punto al control difuso de constitucionalidad, en particular, respecto a la garanta de la inviolabilidad de la defensa en juicio preceptuada, no slo en el art. 18 de la Constitucin Nacional, sino tambin en el art. 40 de la Carta Magna provincial. Por ende podemos afirmar que el decisorio se torna arbitrario en tanto se aparta de la solucin normativa prevista para el caso (Fallos: 296:120; 295:417; 303:766, entre otros en SAGS, Nstor Pedro; Recurso Extraordinario, Tomo 2, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1989, p. 185). La obligacin de los tribunales inferiores de suministrar una asistencia letrada que permita ejercer la defensa sustancial que corresponda, ha sido garantizada invariablemente por V.E. (Fallos, 308:1386; 310:492; 311:2502, entre muchos otros). Idntica lnea ha seguido el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, desde la ptica de la garanta del Art. 14, inc. 3 PIDCP, al afirmar que el Tribunal ...deber asegurarse de que la forma en que acte el defensor durante el caso no sea incompatible con el inters de la justicia (Caso WRIGHT y HARVEY, Ap. 10.5, citado por Rolando E. GIALDINO en Los Derechos Civiles y Polticos ante el Comit de Derechos Humanos. Jurisprudencia 1995-2002, publicacin de la Secretara de Investigacin de Derecho Comparado, CSJN, Repblica Argentina, N 1, 2002, p. 209). Ello, por cuanto la importancia que reviste la correcta actuacin del asistente tcnico radica en que la labor del defensor se dirige a la salvaguarda de los derechos de la parte y se une a ella en el ejercicio unitario del derecho de defensa, pero, al propio tiempo, satisface un inters que no es slo individual sino tambin social, cual es la proteccin de la libertad como valor superior del Ordenamiento Jurdico... la intervencin el abogado de auxilio de la parte viene, pues a reequilibrar el peso de la acusacin en el proceso; sirve, en definitiva, a la efectiva realizacin de los principios de igualdad de armas y contradiccin(...) De ello se
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desprende que la defensa formal o tcnica constituya una autntica garanta de autoproteccin del propio sistema, al servicio de los intereses que la Justicia representa. Al Estado, qu duda cabe, interesa que el proceso se desarrolle justa y equitativamente y, en consecuencia, si encomienda la actuacin a un rgano tcnicamente cualificado, en las mismas condiciones ha de hallarse quien ejercite la defensa (LPEZ YAGES, Vernica, Derecho a la asistencia y defensa letrada. Su ejercicio en situaciones de privacin de libertad, Ed. Universidad de Alicante, Espaa, 2002, p. 67). Tan relevante es el rol jurisdiccional de contralor en esta materia que, en caso de incumplimiento, se atribuye responsabilidad al Estado, incluso en casos en que hubiera intervenido un defensor contratado privadamente por el justiciable o sus familiares. Ello es as pues, aunque en estos supuestos (a diferencia de lo que ocurre con los defensores oficiales) no est en juego la actuacin de funcionarios estatales, s lo est la obligacin de control que indefectiblemente compete al juez de la causa (en este sentido: Henry y Douglas, 6.5; P. Taylor, 6.4; U. Lewis, 6.6; Werenbeck, 9.8; McLeod, 6.1; Daley, 7.3; Edwards, 5.2, citados por GIALDINO, op. cit., p. 210). A la luz de estos principios el Tribunal Superior de Provincia no puede afirmar que el recurso no era autosuficiente, que su fundamentacin no era idnea, que la defensa no ha procurado rebatir hbilmente ninguno de los fundamentos de la decisin cuestionada de manera razonada y circunstanciada, que tampoco ha procurado demostrar la configuracin de un excesivo rigor formal, sin advertir que estaba en presencia de una grave conculcacin del derecho de defensa en juicio. En otras palabras, si la defensa tcnica que el Estado le haba suministrado a NEZ actu tan ineficientemente como el Tribunal Superior describe, ste, en salvaguarda de la garanta constitucional de defensa en juicio, debi anular esa labor, que no cumpla con los requisitos mnimos de eficacia, y dotar al imputado de un nuevo asistente tcnico que cumplimentara acabadamente la tarea deferida. Cabe resaltar que es el propio Fiscal General de la Provincia quien acenta en su dictamen la falta de ...una crtica razonada de todos los argumentos... por parte de la defensa; quien manifiesta que ...el anlisis del escrito presentado por quien fuera designada defensora del imputado permite evidenciar que la carga antes aludida no ha sido satisfecha..., ...no ha aludido siquiera a los fundamentos que ostentan los decisorios que se atacan..., ...no media el mnimo intento de crtica de las razones dadas por V.E. en los decisorios que ocasionan agravio. Ello sella definitivamente la suerte de la impugnacin.
Recapitulando: el mximo rgano jurisdiccional de la Provincia asigna un asesor tcnico de oficio, para que dote de sustento jurdico una presentacin in pauperis de un acusado en proceso criminal; el funcionario de marras incumple su cometido segn afirman el Fiscal General de la Provincia y el mismo Tribunal Superior de Justicia; ante ello este ltimo, lejos de garantizar la defensa del justiciable asegurndole un patrocinio eficaz, lo sanciona hacindole perder su derecho a recurrir basndose en la insuficiencia del asesoramiento jurdico que el mismo Estado le asign! Cabe observar que el Tribunal Superior tuvo en sus manos la posibilidad de morigerar los efectos de la omisin del letrado y garantizar -a un tiempo- la vigencia de la garanta de inviolabilidad de la defensa en juicio: bastaba para ello que analizase las protestas que, informalmente, introdujera NEZ. Sin embargo, se concentr en los defectos formales del escrito del defensor tcnico perfeccionando -de tal suerte- una violacin constitucional y convencional consistente en la omisin de su rol de garante de la plena satisfaccin de la garanta de asistencia letrada efectiva.
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En abono de nuestra postura conviene rescatar la jurisprudencia del Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en la Comunicacin N 680/1996, Jamaica, 16/9/99 CCPR/C/66/D/680/1996: 7.4. En cuanto a la denuncia del abogado de que el autor no estuvo bien representado en el recurso, el Comit observa que la asistencia letrada en el recurso admiti que ste careca de fundamento. El Comit recuerda su jurisprudencia/ Vanse, entre otros, los dictmenes del Comit en los casos Nos. 734/1997 (Anthony McLeod c. Jamaica), aprobado el 31 de marzo de 1998, prr. 6.3, y 537/1993 (Paul Anthony Kelly c. Jamaica), aprobado el 17 de julio de 1996, prr. 9.5./ de que, a tenor del apartado d) del prrafo 3 del artculo 14, el tribunal debe garantizar que la tramitacin de una causa por parte de un abogado no sea incompatible con los intereses de la justicia... Ante el recurso in pauperis presentado por NEZ (quien insisto- requiri expresamente la provisin de un letrado para que supliera las falencias formales de su presentacin, esperables dada su condicin de lego) y a fin de respetar su voluntad impugnativa, el Tribunal debi arbitrar los medios que tuviera a su alcance para salvaguardar un efectivo derecho de defensa que, valga destacarlo, constituye uno de los pilares fundamentales del debido proceso. Sin embargo, dejando de lado esos principios, el a quo se limit a destacar con minuciosidad la ineficacia de la defensa tcnica en su pretensin de fundar la va extraordinaria, para luego resear las razones por las cuales declar formalmente inadmisible el recurso de casacin presentado. En resumen, no slo no atendi su rol de equilibrado contralor de los derechos y garantas de los imputados, sino que, en expreso desmedro de su vocacin institucional, se dedic a resolver el fondo del asunto y lo hizo, valga destacarlo, por remisin expresa a la sentencia anterior. Dems est decir que con este proceder el Tribunal vuelve a violar la normativa procesal vigente, la que no lo habilita a resolver el fondo de la cuestin sino que le impone reducir su argumentacin a la admisibilidad o no del planteo presentado. El Tribunal no puede ni debe- valerse de una actuacin de la defensa que estima defectuosa para vaciar de contenido la impugnacin del imputado. Por los motivos expuestos, estimo que el rgano jurisdiccional actuante se excedi arbitrariamente en sus facultades, violando la normativa vigente en tanto reemplaz el anlisis de las cuestiones constitucionales involucradas por un examen formal, poco cuidadoso de la garanta de defensa en juicio. El remedio federal de excepcin intentado es viable cuando lo decidido por el tribunal inferior conduce a la frustracin de derechos que cuentan con tutela constitucional; vedar infundadamente el acceso del procesado ante V.E. configurara una clara violacin del derecho que todo individuo tiene de apelar ante la Corte Suprema, mediante el recurso extraordinario, en el caso que estime conculcados los derechos que la Constitucin reconoce (Fallos: 279:40; 297:338 en el pronunciamiento dictado in re Lanci, Oscar Rafael y otros s/privacin ilegal de la libertad, etc., Recurso de Hecho del 26 de noviembre de 1985)... (Fallos: 310:1934). Vale poner de relieve que las afectaciones a la defensa tcnica no se limitaron a la etapa extraordinaria, sino que ya se haban manifestado durante la sustanciacin del recurso de casacin. Reitero aqu que, al momento de fundar dicho recurso, la asistencia tcnica se limit a reproducir el escrito presentado en forma pauperis por NEZ sin incorporar elementos tcnicos -que, por cierto, la presentacin ameritaba- y omitiendo relevar argumentos contundentes esgrimidos por el procesado, dotados de trascendencia constitucional. As, no reprodujo el planteo de NEZ respecto a la existencia de cosa juzgada y a la violacin del principio ne bis in idem, con expresa referencia a que se lo
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condenaba con rigor en esta causa nicamente en funcin de la condena anterior que registra- a pesar de que se le haba impuesto el mximo de la pena prevista por el tipo penal escogido y de que las caractersticas del hecho no manifestaban un carcter especialmente gravoso. Este sealamiento evidencia la displicencia demostrada a la hora de sustentar los agravios planteados por mi actual asistido. En otras palabras: la asistencia letrada no slo se limit a copiar textualmente la presentacin de NEZ, sin enriquecerla tcnicamente, sino que lo hizo en forma parcial. Vale destacar que la falta de toda mencin a los argumentos del sentenciante mereci la siguiente consideracin del Tribunal Superior: el desconocimiento de los hechos de la causa, impide el progreso formal del recurso. Sin embargo, aunque la defensa oficial tom la precaucin de advertir que no comparta el criterio del recurrente, solicit que el elevado criterio del Tribunal Superior supla las falencias de motivacin. Entendi inexplicablemente- que de este modo cumplira con el deber que el cargo me impone en resguardo del derecho de defensa en juicio y del debido proceso amparado por el Art. 18 de la C.N. (...). Y, si bien es cierto que el Tribunal Superior podra haber salvado los defectos tcnicos en beneficio del derecho de defensa en juicio, tambin lo es que el defensor cuenta una con autonoma relativa frente al imputado, toda vez que -cuando exista un conflicto entre ambos- deber prevalecer la voluntad de imputado, como titular de los derechos en juego, sobre la libertad o la independencia del defensor (Fallos 217:1022), sobre todo en un caso como el presente en el que los agravios resultan sustentables jurdicamente. Observo, en este ltimo sentido, que todo el anlisis realizado por el a quo en torno al nico agravio que reput susceptible de tratamiento, respondi exclusiva y excluyentemente a las protestas informal y precariamente articuladas por el propio NEZ. Este agravio en particular (atinente a una cuestin que, como se ver, ha sido objeto de un exhaustivo Fallo Plenario de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal, en el que se sent la postura que NEZ procur hacer valer ante el Tribunal de la causa) no amerit por parte del asesor letrado consideraciones tcnicas de ninguna especie, pese a que el justiciable denunciaba que la tcnica de unificacin escogida violentaba derechos adquiridos y lo privaba de los beneficios que le corresponden segn la Ley 24.660. Esta voluntad del justiciable (reiterada, como se dijo, en la presentacin realizada tras el rechazo del recurso extraordinario) fue lisa y llanamente dejada de lado por la defensa, en desmedro de la pretensin de su asistido. El rol constitucionalmente reservado a la defensa en modo alguno puede entenderse satisfecho con la mera firma letrada, tanto ms cuanto, como ocurre en el caso, la pretensin del justiciable es claramente susceptible de apoyatura tcnica. La inconducente presentacin del defensor no slo gener una flagrante violacin a la garanta de inviolabilidad de la defensa en juicio (que, como vimos, se reedit en la instancia del recurso extraordinario federal, oportunidad en la que la asistencia letrada omiti toda consideracin a las irregularidades previas) sino tambin al derecho a ser odo y a recurrir el fallo ante un Tribunal Superior. IV. 2. Arbitrariedad del pronunciamiento recurrido Ms all de las falencias apuntadas en torno al desempeo de la asistencia tcnica, lo cierto es que el a quo respondi extensamente los cuestionamientos efectuados por mi asistido, en relacin al sistema de unificacin adoptado en la especie. Ahora bien, segn se desprende de la resea realizada en el apartado
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de antecedentes, tras convalidar la interpretacin del tribunal de mrito, el a quo desech las protestas de NEZ afirmando que ste no haba demostrado el gravamen que tal exgesis le causaba. Sin embargo, contrariamente a lo sostenido por el Tribunal Superior de la causa, NEZ fue muy preciso al especificar los perjuicios concretos que el sistema de unificacin cuestionado le ocasiona. Seal, en particular, que el desmembramiento de la pena que purgara parcialmente conduca a retrotraer a fojas cero sus posibilidades de acceder a los beneficios regulados en la Ley 24.660. Se advierte as que el gravamen fue rectamente delimitado, pese a las lgicas limitaciones tcnicas esperables de un lego, extremo que me habilita a predicar que la resolucin en crisis resulta cuestionable desde la ptica de la doctrina de arbitrariedad de sentencias. Sin perjuicio de que la arbitrariedad denunciada resulta suficiente para nulificar la decisin en crisis, el tratamiento puntual de los agravios oportunamente expuestos por NEZ amerita algunas consideraciones sobre el punto. Observo que, aunque la interpretacin del Art. 58 CP remite, en principio, a cuestiones de derecho comn, la avocacin que se reclama resulta plausible a poco que se advierta que la inteligencia cuestionada resulta contraria a garantas constitucionales. A los fines de una mayor claridad expositiva resumir esquemticamente el punto en conflicto: a) mi ahora defendido fue condenado, con fecha 13 de diciembre de 1993, por la Cmara Novena del Crimen de la ciudad de Crdoba, a una pena de diez aos de prisin, de la que le restaba cumplir, al momento de la nueva sentencia, tres aos, tres meses y veintinueve das; b) la Cmara Quinta del Crimen le impone, con fecha 2 de agosto de 2001, una pena de seis aos de prisin; c) en el mismo acto unifica ambas sentencias en una nica sancin de nueve aos de prisin, pena que el condenado deber sufrir como si fuese absolutamente nueva e independiente de la anterior, de la que nada debe descontarse y en cuyo cumplimiento, por ende, no se le reconocern los beneficios alcanzados conforme la ley nacional 24.660; d) NEZ, por su parte, reclama que se reconozca que se trata de una pena nica, producto de la unificacin de dos sanciones anteriores, que se sumen los totales si bien aplicando luego el mtodo composicional-, y que, hecho esto, se descuente el tiempo cumplido reubicndoselo en la fase de tratamiento penitenciario ya alcanzada. Es decir, manteniendo exclusivamente la escasa reduccin efectuada por el Tribunal de Mrito, la pena resultante ascendera a quince aos, ocho meses y un da, de los que correspondera descontar el tiempo ya sufrido, que alcanza a seis aos, ocho meses y un da; resulta obvio que ello conduce a la misma pena que le impusiera el Tribunal, nueve aos, pero, a los efectos del rgimen carcelario, no es lo mismo estar afectado a una condena de casi diecisis aos, de la que ya se tienen compurgados prcticamente siete, es decir, casi la mitad, que comenzar a cumplir una condena de nueve aos. Para mensurar la magnitud del agravio inferido a NEZ con este sistema de unificacin basta una somera lectura al Art. 17, Inc. 1, Ap. a de la Ley 24.660. Aclarado este punto va de suyo que resulta ocioso dilucidar en abstracto el acierto o desacierto tcnico jurdico de uno u otro mtodo de unificacin; lo cierto es que, en el caso concreto, slo uno de ellos resiste el tamiz impuesto por el art. 3 del ritual. Insisto, an cuando la doctrina sostenida por el tribunal de mrito pudiera ser compatible con la interpretacin literal de la norma, a la luz del derecho interno y desde la ptica del legislador histrico no resiste ni el cotejo con una interpretacin conforme a la Constitucin ni el anlisis intrasistemtico o
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teleolgico. Claramente el sustrato del planteo se centra en cuestiones de poltica criminal que el legislador resolvi en otros institutos, con los que la interpretacin en crisis no logra armonizar. En cuanto a una interpretacin conforme a la Constitucin Nacional, advertimos que la cuestionada viola el principio de la cosa juzgada material que encuentra amparo en los artculos 17 y 33 CN, as como en los Tratados de Derechos Humanos que la integran (Art. 8.4, CADH y 14.7 PIDCP). El concepto de cosa juzgada tiene su origen en el Derecho Civil, mbito en el que la garanta goza, en principio, de un espacio ms restringido, definido para preservar la seguridad jurdica y la estabilidad de las sentencias judiciales. Alterar una cuestin determinada cuando el fallo est firme comporta un menoscabo, ante todo de la garanta de la cosa juzgada, pues la estabilidad de las sentencias judiciales constituye un presupuesto ineludible de la seguridad jurdica (CS octubre 29 991m Ferrer c/Minetti y Ca S.A. LL1992-B p37) (COLAUTTI, Carlos E.; Derechos Humanos, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1995, p. 110). En materia penal, se incrementa su mbito de proyeccin a dos supuestos: veda la aplicacin de una nueva pena por un delito ya juzgado y prohbe que una persona sea sometida al riesgo de ser juzgada dos veces por el mismo hecho, al tiempo que prev supuestos taxativos de revisin a favor del imputado. As podemos sostener que la sentencia es la culminacin del proceso, traducido en un acto de voluntad que pone trmino a un conflicto de intereses. Dictada la sentencia en un juicio y agotadas las vas recursivas, ella se convierte en inimpugnable e inmutable. (ARAZI, Roland; Derecho procesal civil y comercial, parte general y especial, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 465-6), sin perjuicio de los casos en los que sea pasible la revisin. De ah que, analizando idntico sustrato material al aqu debatido, se haya sostenido que Las sentencias son unidades lgico jurdicas, y por ende insusceptibles de desintegracin... se fraccionan los ttulos de ejecucin penal, componiendo la pena nica con el tiempo de prisin que le resta cumplir al condenado. [Esta forma de unificar] vulnera su naturaleza e integridad; e importa a mi juicio, confundir la esencia de una pena nica con el procedimiento correspondiente a la etapa de ejecucin de sentencias como cmputo de pena (del voto de la Dra. Liliana CATUCCI en el plenario de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal Jurisprudencia Penal de Buenos Aires, Ao XVIII, Tomo 71, p. 186/202 CNCRIM. EN PLENO. Plen. N 66, 5/3/90 HIDALGO, Juan; tentativa de hurto calificado). Idntica lnea subyace en el precedente ORONA; all se reafirm que deben respetarse los ttulos condenatorios de fallos precedentes firmes que revisten la calidad de cosa juzgada (Conf. c. 21.250 Orona, Alberto y otro, del 15 de diciembre de 1987, citado en el voto aludido). Este mandato no es caprichoso sino que se encuentra ntimamente ligado a los principios del estado liberal de derecho. La res judicata es, conforme COUTURE, una exigencia poltica y no propiamente jurdica (HITTERS, Juan Carlos; Revisin de la cosa juzgada; Librera Editora Platense, La Plata, 2001, p. 134). La intrnseca relacin entre la entidad que cabe asignarle al debido proceso y a la sentencia como su culminacin y, finalmente, a la pena, est definida por MAIER quien seala que la sentencia judicial de condena es el fundamento de la actuacin del poder penal material del estado. La condena, en este caso, es constitutiva en cuanto a la pena, porque la voluntad del tribunal en la sentencia de condena la crea como instituto concreto, que establece una nueva situacin jurdica para quien la sufre y ste es el significado claro del principio nulla poena sine iudicatio (MAIER, Julio B., Derecho Procesal Penal, Fundamentos, Tomo 1,
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Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1996, 2 Edicin, p. 478). De esta forma, el primer obstculo constitucional derivado de la existencia de cosa juzgada se perfecciona toda vez que el tribunal de mrito no ha tomado a la sentencia pre-existente como una unidad, sino que la adapt a sus pretensiones, alterando el equilibrio interno del que sta goza. El segundo obstculo a la presencia de cosa juzgada se explicita a partir de la siguiente cita: La pena total es fruto de la valoracin de las culpabilidades concretas del sujeto en cada uno de los hechos por los que recay condena, y de las cuales respetando la materialidad de los sucesos y las calificaciones jurdico penales- surgir la pena compuesta. El descuento, en cambio de la condena ya cumplida desnaturaliza este principio, no slo por transformar la esencia de la composicin en un cmputo anticipado, sino, y sobre todo, porque valora, en puridad, culpabilidades disminuidas, las cuales, para adecuarse a la realidad, deberan entonces ser confrontadas con una pareja disminucin de la culpabilidad del sujeto a travs de los eventuales y sucesivos progresos alcanzados en el rgimen ejecutivo de la pena (...) En tal caso, de sortearse el escollo prctico que ello significara, debera ponderarse o no ponderarse el tiempo de ejecucin ya cumplido, segn el resultado positivo que arroje aquella comprobacin penitenciaria. Por tanto, este segundo criterio tampoco podra ser de aplicacin automtica, si se quisiese respetar el principio de adecuacin de la sancin a la culpabilidad (del voto del Dr. Carlos TOZZINI en el Fallo Plenario citado). Sentado ello, proceder a referirme a la segunda consecuencia de este mtodo de unificacin, conectada con las dificultades intrasistemticas a las que conduce la interpretacin cuestionada, en tanto anula una institucin procesal cual es la confeccin del cmputo de pena, al tiempo que distorsiona la norma que propone que la unificacin la realice quien aplic la pena mayor. No puede ser el propsito de ninguna hermenutica, cuya finalidad intrnseca est definida por asignar coherencia interna a las normas de un sistema, vaciar de contenido y funcin eficaz a los institutos creados por el legislador. El tilde de arbitrariedad que se pretende se refuerza al relevar precedentes de ese mismo Tribunal Superior en materia de cmputo. Como se apreciar a continuacin, los horizontes de proyeccin de ambas interpretaciones son incompatibles dentro de una lgica sistmica. Har referencia a algunos fallos a fin de ilustrar mi pretensin. En materia de cmputo de penas el Tribunal de mentas tiene dicho que ste no hace a la cosa juzgada En la sentencia N 1 del 8/2/01 la Sala Penal del Tribunal Superior de juzgada. Justicia de la Provincia de Crdoba, en los autos LONGO, Jos o VALINOTI, Eduardo Vicente p.s.a. Tenencia de arma de guerra, etc. Recurso de Casacin (Expte. L, 15/2000) manifest: a.- De conformidad a lo establecido por el art. 504 del CPP. (de idntico alcance al art. 526 del texto anterior), El Juez o Presidente del Tribunal practicar el cmputo de la pena, fijando la fecha de su vencimiento o su monto. Se notificar el decreto respectivo al condenado y a su defensor, y al Ministerio Fiscal, quienes podrn observarlo dentro de los tres das...Si no se dedujera oposicin al trmino, el cmputo quedar aprobado y la sentencia ser ejecutada inmediatamente. En caso contrario se proceder conforme a lo dispuesto por el art. 524...El mismo trmite se seguir cuando el El cmputo deba ser rectificado. En consecuencia, no slo la propia ley admite la posibilidad de correccin sino que, de conformidad a la propia doctrina que se cita en apoyo de sus pretensiones, el agravio es expuesto con prescindencia de que ...los errores de cmputo pueden corregirse a peticin Tribunal, de parte y de oficio por el Juez o Presidente del Tribunal, pues no existe
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Tampoco resolucin que haga cosa juzgada... Tampoco los errores del cmputo T.S.J. aprobados, incluso por el T.S.J. son insubsanables, pues la condena objeto de la ejecucin, no es la que resulta del cmputo, sino la impuesta por la sentencia ejecutoriada, y el cmputo no es un medio para rectificarla o completarla (NEZ, Ricardo C., Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba- Anotado, p. 513, comentario al art. 526 notas 3 y 4, Ed. Lerner, Crdoba, 1986)... De ello, desde hace largo tiempo la Sala, en consonancia con importante doctrina sobre la materia ha dado la misma respuesta (T.S.J., S. n 12, 20/4/70, Grosvald; A. n 315, 28/9/2000 Lucero; Cfr. Ayn, Manuel N., Ejecucin penal de la sentencia, actualizado por F. Balcarce, p. 39, Ed. Advocatus, 1998) De otro costado cabe agregar que los errores materiales no son susceptibles de casacin, salvo que se afecten garantas constitucionales, lo que acontece cuando el cuestionamiento aparece dirigido al clculo sobre el tiempo de encierro que debe cumplir el condenado (T.S.J., Sala Penal, Amarante, A. n 38, 25/2/99; Carnero, A. 181, 18/5/99; Cfr.: de la Ra, Fernando, La casacin penal, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1994, p. 114). Tal situacin no se verifica en el caso, pues no se advierte violacin de garanta alguna si el Tribunal procedi a practicar Tribunal nuevo cmputo de la pena impuesta en la sentencia que se ejecuta teniendo libertad. en consideracin para no incluir en su clculo, el tiempo que goz de libertad El clculo establecido en el art. 24 C.P. slo debe practicarse sobre el tiempo efectivamente padecido en prisin preventiva. Este criterio es compartido por la Sala III de la Cmara Nacional de Casacin Penal, cuyos miembros han sostenido que el cmputo de pena fija el agotamiento de la condena impuesta o, en rigor, el cmputo de la privacin preventiva de la libertad efectivamente sufrida, es una operacin aritmtica incluida en un acto administrativo, efectuado por el secretario del tribunal y posteriormente aprobado por una resolucin jurisdiccional, que no hace cosa juzgada y es siempre modificable an en contra del encausado en tanto y en cuanto se compruebe un error material en el clculo del tiempo o surja alguna variar. circunstancia que pudiera hacerlo variar Y ello es as pues la condena objeto de la ejecucin no es la que resulta del cmputo sino la impuesta por la completarla. sentencia ejecutoriada y ste no es un medio para rectificarla o completarla De adverso, no es modificable en contra del reo sin recurso de la parte acusadora el criterio jurdico aplicado para establecer la duracin de la pena privativa de la libertad. (Registro n 365.01.3.; KAUFMAN, Juan Alberto s/recurso de casacin. 8/06/01, Causa N 3279, Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala III). Ahora bien, estas posturas resultan incompatibles con la interpretacin llevada a cabo por el Tribunal de mrito y convalidada por el a quo en el fallo que se discute. Si se considera que el cmputo de pena es parte integrante de la pena nica (se unificar con lo que le resta por cumplir), cmo es posible que la jurisdiccin armonice su postura con la afirmacin ... pues la condena objeto de la ejecucin, no es la que resulta del cmputo, sino la impuesta por la sentencia ejecutoriada, y el cmputo no es un medio para rectificarla o completarla o con la interpretacin sugerida por la Cmara Nacional de Casacin Penal ... pues la condena objeto de la ejecucin no es la que resulta del cmputo sino la impuesta por la sentencia ejecutoriada y ste no es un medio para rectificarla o completarla? O bien el cmputo es una cuestin administrativa que no hace a la cosa juzgada y consecuentemente- es susceptible de modificacin, o bien integra la pena y slo puede modificarse a favor del imputado y por va de recurso de revisin. Cabe apuntar que, como se anticipara, el criterio seleccionado tampoco resulta compatible con la norma que impone la obligacin de unificar al Tribunal que haya dictado la pena mayor (Art. 58 CP) pues si para determinar cul juez fue el
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que dict la pena mayor (art. 58 del C. Penal), y, por tanto, quien ser el que deba proceder a unificar las diversas sanciones, se rige por el quantum de la pena aplicada, segn su especie, resultara anacrnico que se modificase a seguido el enfoque para concretar esa unificacin, puesto que bien podra, entonces, resultar magistrado unificador quien, en definitiva, dict la sentencia de menor peso valoracin, medida en la valoracin, por ser la otra la que se cumpli en mayor medida (conf. voto del Dr. TOZZINI en el plenario HIDALGO). Para concluir este acpite vale hacer referencia al anlisis del entonces Juez de Cmara Dr. Guillermo Ouvia en el Plenario de mencin, respecto de la ltima hiptesis del Art. 58 CP. El Magistrado entiende que el defecto consiste en asimilar esta hiptesis con las anteriores y en tal sentido manifiesta: me inclino, pues, a favor de la tesis que considera que la unificacin debe hacerse tomando en cuenta la totalidad de la pena impuesta, procedimiento que no slo no produce las contradicciones a que hice referencia, sino que adems tiene dos ventajas. En primer lugar, resulta coherente con el sentido de la expresin unificacin de penas, pues carecera de sentido llamar pena a lo que todava no se cumpli, dada su dependencia semntica a la palabra bsica pena. Sustituir el concepto de pena impuesta por el de pena por cumplir revela confundir el efecto de la condena con el efecto del cmputo. En segundo lugar, el procedimiento al cual formulo mi adhesin se integra armoniosa y coherentemente con el sentido que la propia ley le da a la pena, al tratar otros institutos ajenos a la unificacin, y en los que, inequvocamente, se est refiriendo a la pena en su medida impuesta por la sentencia condenatoria. Para finalizar, contrariamente a lo afirmado por el a quo, la interpretacin cuestionada tampoco condice con criterios teleolgicos. En la materia que nos ocupa y conforme se puede inferir del razonamiento propuesto por el Tribunal, el sustento de sus consideraciones remiten a una concepcin de pena retributiva que es incompatible con los principios resocializadores que inspiran el ordenamiento especfico. En efecto, la Ley 24660 que regula la ejecucin de la pena privativa de la libertad establece en su artculo 1: la ejecucin de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender, y de respetar la ley procurando su adecuada reinsercin social, promoviendo la comprensin y el apoyo de la sociedad.
Estos principios se deducen del rgimen constitucional (Art. 18 CN), as como de las regulaciones internacionales que sustentan lo predicho. En este contexto OUVIA sostuvo que nuestro cdigo no se basa en criterios retribucionistas, sino que por el contrario se aproxima ms al sistema de mnima suficiencia ... en nuestro derecho resulta posible sostener la razonable mxima segn la cual un penado no debe beneficiarse por la comisin de un nuevo delito, en cambio no se puede afirmar que en todos los casos el nuevo hecho delictivo producir una agravacin de la situacin penal anterior... Esta es la orientacin poltico penal de lo que nuestra ley llama reglas precedentes, cuya vigencia confa al procedimiento jurisdiccional regulado por el artculo 58, ms all de los requerimientos retribucionistas y, como se ver, de una concepcin sacramental de la cosa juzgada. La exgesis que se cuestiona no slo viola el principio de la cosa juzgada, sino que afecta severamente el de culpabilidad y desintegra la sentencia, de modo tal que selecciona sus partes ms gravosas a fin tornar ms afligente la ejecucin de la pena, lo que a todas luces revela una concepcin retributiva del instituto. Por lo expuesto estimo que corresponde revocar la decisin en crisis y disponer
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el dictado de un nuevo pronunciamiento, conforme a las pautas desarrolladas en este apartado. VI. PETITORIO (...) 2. B. Sentencia de Corte La Corte Suprema destac muy particularmente el hecho de que la indefensin denunciada no se circunscribi a la intervencin en la etapa del recurso extraordinario sino que vena perfilndose desde anteriores instancias. Desde esta perspectiva sostuvo- ...la actividad jurisdiccional no slo se mostr indiferente frente a tamaa falencia en la defensa tcnica sino que adems contribuy a agravar ese estado de indefensin al denegar primero el acceso a la instancia de casacin...y luego a la extraordinaria federalcon invocacin de deficiencias formales que a todas luces no eran sino producto del estado de indefensin al que estaba sometido el nombrado. Y, luego de efectuar una serie de consideraciones relacionadas con el mrito de la prueba reunida, la Corte concluy que tampoco se haba cumplido con la garanta de revisin del fallo condenatorio. Sobre el final del fallo la CSJN no solo recomend la evitacin de situaciones similares sino que adems exhort a las autoridades locales a que adoptaran las medidas necesarias para esclarecer las circunstancias en que el justiciable permaneci privado de su libertad por ms de diez das sin contar con asistencia letrada y sin comparecer ante la autoridad fiscal y/o judicial y, en su caso, que se tomaren las medidas que correspondan4. 2. C. Proyecciones Ms all de refrendar toda una tradicin jurisprudencial en torno a la necesidad de satisfacer la garanta de asistencia sustancial en todo proceso penal, el mximo Tribunal incluy en la parte resolutiva de la sentencia dos exhortaciones. Una, de carcter general, hizo eje en la necesidad de evitar situaciones similares; la otra, dirigida a las autoridades locales, enderezada a investigar y en su caso adoptar medidas, a raiz de la permanencia del justiciable sin asistencia letrada y sin ser
4 Cabe aclarar que esta exhortacin fue recientemente proyectada por el Tribunal a un caso tramitado ante la justicia federal. Se hace referencia a las decisiones recadas en los precedentes C. 2114. XLI, Cardozo Desiderio y G. 1345. XLI, Guayn, Gerardo, ambos del 8 de abril de 2008. A este respecto, es de recordar Desiderio Cardozo y Gerardo Guayn fueron condenados por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N 2 de la provincia de Crdoba como coautores de delitos tipificados en la ley 23.737 de estupefacientes. En sus respectivas presentaciones directas ante el mximo Tribunal, tanto la seora Defensora General de la Nacin - Dra. Stella Maris Martnez- como el seor Defensor Oficial ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin Dr. Eduardo Dromi- introdujeron una serie de agravios que no haban sido relevados en instancia alguna durante el desarrollo del proceso. Respecto de Cardozo se tacharon de inconstitucionales las normas del Cdigo de Faltas de la provincia de Cordoba que reprimen el merodeo, dado que fue a partir de ellas que el justiciable result detenido. Adems de lo expuesto, se cuestion el modo en que se llev a cabo la requisa del vehculo (legitimada en sede provincial al amparo de un procedimiento conocido como vista ocular), el allanamiento de morada formulado en el domicilio del nombrado y, especialmente, el hecho de que ste ltimo haya estado privado de su libertad -por un lapso superior a los 8 das- sin contacto con defensor o autoridad jurisdiccional alguna, todo lo cual resultaba descalificable desde la perspectiva del considerando 22 del precedente Nez, Ricardo de Fallos, 327:5095. En punto a Guayn, se reiteraron algunos de los agravios expuestos en el recurso de su coprocesado y a ello se agreg que en la especie se haba violado la garanta de revisin del
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llevado ante el juez o fiscal de la causa por ms de diez das. La estructura de la decisin trasciende la idea de resolucin para el caso concreto que caracterizaba el ejercicio de la competencia extraordinaria reconocida en el art. 14 de la ley 48 y muestra la adaptacin de esa jurisdiccin a los requerimientos del control de convencionalidad impuesto luego de la reforma constitucional del ao 1994. Esta apertura habilita a pensar pretensiones acordes en situaciones en las que puedan verificarse extremos similares. Pensemos en el caso de omisin legislativa en determinadas materias5, en la deteccin de prcticas incompatibles con derechos reconocidos en Convenciones Internacionales, etc. Pero, como contracara, la versatilidad que caracteriza el control de convencionalidad pone hoy en crisis las frmulas tradicionales utilizadas por la Corte Suprema a la hora de rechazar recursos. En particular, la frmula ritual conforme a la cual el recurrente no cumple con la refutacin de todos y cada uno de los argumentos que componen el rechazo del recurso extraordinario o la idea de que la cuestin federal no fue oportunamente introducida o, sindolo, no fue luego mantenida, se presentan desajustadas en el nuevo paradigma. Entendemos que la misma lgica de Nez impone, en esos casos, garantizar al justiciable una oportunidad til de presentar la cuestin federal de que se trate dentro de sus justos lmites. Si el mximo Tribunal, luego de que la cuestin haya sido debidamente introducida, dedice declarar la inadmisibilidad del caso en los trminos del art. 280 del CPCCN, tal solucin a lo sumo podr ser cuestionada a partir de la tacha de inconstitucionalidad del citado dispositivo legal. Pero anteponer la frmula ritual al tratamiento de autnticas cuestiones federales, parece entrar en crisis con la doctrina del caso comentado. De hecho, en los ltimos desarrollos del tema (casos Schenone Fallos, 329:4248, sentencia del 3 de octubre de 2006 y N. 67. XL, Noriega sentencia del 7 de agosto de 2007) la Corte ahond en el requerimiento de la defensa sustancial como principio rector y lleg a invalidar lo actuado al advertir la defectuosa actuacin de la defensa tcnica designada en el proceso. Un caso paradigmtico en la direccin apuntada es el fallado en D. 1113. XLI, RECURSO DE HECHO deducido por las defensoras de los derechos del nio y del
fallo condenatorio (en el sentido de Fallos, 328:3399) an cuando ante el rechazo parcial del recurso de casacin por parte del tribunal de juicio, la defensa del nombrado no haya interpuesto la respectiva queja. Si bien en ambos casos la Corte Suprema declar inadmisible el recurso sobre la base del artculo 280 CPCCN, lo cierto es que admiti explcitamente uno de los agravios recin introducidos en el escrito de queja especficamente, aqul vinculado con el incumplimiento del considerando 22 in fine de Fallos, 327:5095- cuando sostuvo que: Sin perjuicio, se exhorta a la Cmara Nacional de Casacin Penal a que adopte los recaudos necesarios que permitan esclarecer las circunstancias en que [Gerardo Gabriel Guayn y Desiderio Cardozo] permaneci[eron] privados de su libertad por espacio de, al menos, ocho das sin contar con una adecuada asistencia tcnica y sin comparecer ante el juez de la causa que haba ordenado su detencin a los fines de prestar declaracin indagatoria art. 294 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin- y, en su caso, que se dispongan las medidas que correspondan. Por ltimo, resta agregar que en Guayn, los jueces Lorenzetti y Zaffaroni emitieron un voto en disidencia en el cual acogieron el recurso con arreglo a la doctrina Casal de Fallos, 328:3399, pese a que segn se apunt- la defensa haba omitido interponer oportunamente la respectiva presentacin directa por casacin denegada y tampoco se haba hecho lo propio en el recurso extraordinario.
5 El caso de la legislacin penal juvenil es insistimos- un ejemplo paradigmtico en este sentido pues el Decreto Ley 22.278/80 es inconciliable con la Convencin sobre los Derechos del Nio.
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adolescente de la primera circunscripcin judicial de la provincia de Neuqun y el defensor del Tribunal Superior de Justicia en los autos Defensora del nio c/ Provincia de Neuqun El proceso presentaba particularidades interesantes pues las defensoras del nio y del adolescente de la primera circunscripcin judicial de la provincia de Neuqun iniciaron accin de amparo contra el estado provincial a raz de la inaccin en la puesta en prctica de las polticas sobre niez reguladas en la Ley de Proteccin de la Niez y la Adolescencia (N 2302). El caso lleg a la Corte por va de recurso de queja y tramit por ante la Secretara de Derechos Humanos del mximo Tribunal en cuyo marco se dio intervencin a la Defensora Oficial ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que, adems de evacuar la vista respectiva, solicit la realizacin de audiencias pblicas en los trminos del art. 36, inc. 4 a del CPCCN. Pese a las cuestiones convencionales involucradas, y sin efectuar ninguna consideracin en torno a la intervencin de la DOCSJN, el mximo Tribunal rechaz el recurso de queja por considerar que ...no refuta(ba) los motivos de la resolucin denegatoria del recurso extraordinario. Es este uno de aquellos supuestos en los que la frmula no parece ajustarse al actual esquema de convencionalidad como tampoco a la propia doctrina del mximo Tribunal en materia de asistencia sustancial. Es nuestro deber sealar por otra parte que, en el marco de la intervencin que se le confiriera a la DOCSJN, se tuvo oportunidad de tomar conocimiento de los recursos presentados por la defensa oficial provincial sin advertir vicio alguno compatible con el que sirviera de base al rechazo de la pretensin recursiva. Como quiera que sea, el hecho de que tampoco la intervencin del Ministerio Pupilar haya impedido el rechazo del recurso fundado en motivos rituales, llama a reflexionar, por un lado, acerca de la verdadera naturaleza que reviste este tipo de intervencin y, por otro, lo inconcebible que se presenta el hecho de que las vallas aludidas (que, insisto, no fueron advertidas por la dependencia) no hayan dado lugar a una nueva intervencin de cara a satisfacer la asistencia sustancial en un caso tan trascendente como el comentado.
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3) P. 826. XL, Prez Vizarrez, Hugo Percy s/ su solicitud del 20 de diciembre de 2005 (publicada en Fallos, 328:4596). INTERPONE RECURSO DE REPOSICIN. CORTE EXCMA. COR TE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN: STELLA MARIS MARTINEZ, (...) Que en legal tiempo y forma vengo por el presente a deducir recurso de reposicin de conformidad con lo dispuesto por el art. 238 y subsiguientes del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin contra la resolucin de fecha 7 de junio de 2005 que tuvo por desistido el recurso interpuesto a fs. 3. Intmese a la parte recurrente a que dentro del quinto da de notificada la presente, efecte el depsito que dispone el art. 286 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, en el Banco de la Ciudad de Buenos Aires, a la orden de esta Corte y bajo apercibimiento de ejecucin. En este sentido cabe aclarar, en abono de la va recursiva escogida, que sin desconocer la doctrina sentada reiteradamente por esa Corte conforme la cual las sentencias de la Corte Suprema no son susceptibles de reposicin o revocatoria (Fallos 321:2478; 318:1798; 315:982; 313:1225; 312:886), diversos antecedentes contradicen la resolucin aqu asumida (conf. Expte. Letra I, N 119, Libro XXXIX, Iturre, Norma Margarita s/ causa N 4695; Expte. Letra C, N 43, Libro XL, Chimeno, Roberto Enrique s/ su solicitud; Expte. Letra C, N 723, Libro XXXIX, Curutchet, Daniel Alberto s/ recurso de casacin; Expte. Letra C, N 865, Libro XL, Contigiani, Daniel Daro s/ causa N 5228; Expte Letra B, N 2849, Libro XXXVIII, Banzer, Jos David s/PP.SS.AA infraccin ley 23.737 causa N 3000-; entre otros), razn por la que cabe entender que concurren en el caso las condiciones que dieran lugar a los supuestos de excepcin reconocidos (conf. Fallos 312:2421). Sin perjuicio de lo expuesto y a todo evento, sostengo que en las particulares circunstancias del caso la intimacin cursada a Prez Vizarrez a fin de que haga efectivo el depsito previsto en el art. 286 del CPCCN no resulta procedente toda vez que se erigi contra mi defendido cuando an no se haba perfeccionado su voluntad recursiva. Es jurisprudencia invariable de esa Corte que las presentaciones directas realizadas por lo imputados conforman una manifestacin de voluntad de interponer los recursos de ley, y es obligacin de los tribunales suministrar la debida asistencia letrada que permita ejercer la defensa sustancial que corresponda (conf. Expte. Letra N, N 19, Libro XXXIX, caratulado Nez, Ricardo Alberto s/ sus recursos de queja y casacin y extraordinario, resulta el 16/11/04; entre muchos otros). En esta inteligencia, esa manifestacin de voluntad no era suficiente para habilitar ningn pronunciamiento resolutorio de V.E. toda vez que la naturaleza tcnica de la instancia exiga la asistencia letrada obligatoria, lo que implica, entre otras cuestiones, la evaluacin de la viabilidad y conveniencia de la presentacin.
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Fue durante este trmite cuando mi asistido decidi desistir del recurso de queja interpuesto; es decir en el ter que se extiende desde su presentacin directa y la fundamentacin jurdica del planteo. En este contexto, mal podra exigirse el pago del depsito previsto en el art. 286 cuando an no haba recibido ningn tipo de asesoramiento legal. Por los motivos antes esgrimidos es que solicito a V.E. que revoque por contrario imperio la resolucin dictada con fecha 7 de junio del corriente ao y exima a Hugo Percy Prez Vizarrez del depsito previsto en el art. 286 del CPCCN. PROVEER CONFORMIDAD, SERA JUSTICIA. 3. A. Sentencia de la Corte Que la defensora oficial ante esta Corte Suprema promovi recurso de reposicin contra el pronunciamiento de fs. 21 en el que tras tener por desistido el recurso de queja, se exigi el cumplimiento del depsito previsto en el art. 286 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Consider improcedente la intimacin cursada pues aleg que la decisin de desistir del recurso de hecho fue adoptada mientras se hallaba pendiente su perfeccionamiento mediante la asistencia letrada obligatoria ordenada por tratarse de un recurso de hecho in forma pauperis. Que corresponde atender las razones invocadas por la defensa en la medida en que la simple manifestacin de voluntad formulada por Prez Vizarrez resultaba insuficiente para habilitar el conocimiento por parte del Tribunal; por el contrario, aqulla deba contar con la debida asistencia tcnica en aras de preservar adecuadamente las garantas constitucionales que le asisten, trmite que se hallaba an en curso de ejecucin al tiempo de formular el desistimiento. Por ello, se resuelve hacer lugar a la resposicin de fs. 24/25 y dejar sin efecto la intimacin a efectuar el depsito de fs. 21. 3. B. Proyecciones El presente caso vuelve a delimitar la naturaleza jurdica de las presentaciones in pauperis y a reconocer el escenario dentro del que se enmarca el ejercicio de la asistencia letrada. La jurisdiccin del Tribunal se abre una vez que la presentacin informal del justiciable ha sido objeto de estudio por parte de un asistente tcnico y luego de que ste procede a cumplir con la intervencin impuesta constitucionalmente. Si bien el mximo Tribunal reconoce valor a esas presentaciones en su materialidad (hemos visto en el caso Nez que los motivos de agravio presentados por el justiciable fueron especialmente relevados para declarar insatisfecha la garanta de asistencia sustancial) exige, para que cumplan efectos jurdicos concretos, una intervencin legal ajustada al art. 18 CN.
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4) L. 908. XL, PRESENTACIONES VARIAS. LOPEZ NESTOR ANGEL SOBRE SU PRESENTACIN (sentencia del 17 de octubre de 2007). INTERPONE RECURSO DE REPOSICIN EXCMA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE NACION: EDUARDO ANTONIO DROMI (...) Que de conformidad con lo prescripto en el art. 238 y subsiguientes del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin vengo a interponer recurso de reposicin contra la resolucin dictada el 20 de diciembre de 2005 (fs. 7) que desestim la presentacin in forma pauperis remitida por Nstor Angel Lpez (cfr. fs. 1/ vta. Expte. CSJN). En cuanto a la oportunidad de interposicin del presente recurso entiendo que es temporneo (conf. Art. 239 CPCCN). Ello toda vez que la vista que fuera concedida el da 7 de febrero de 2006 fue suspendida y devuelta- con fecha 8 de febrero de 2006 ante la carencia de los autos principales que permitiera a este ministerio garantizar la defensa tcnica de Lpez frente a un eventual planteo repositorio (fs. 23); y la nueva vista fue recibida con fecha 28 de agosto de 2007 (cfr. fs. 39). En abono de la va recursiva escogida he de sealar que si bien esta defensa no desconoce que las resoluciones de V.E. no son en principio- susceptibles de reposicin (Fallos: 321:2478; 318:1798: 315:982: 313:1225; 312:886), sin embargo entiendo que las particularidades del presente caso permiten que se enrole dentro de las decisiones de V.E. que han abierto la puerta para relajar de alguna forma u otra- los enhiestos requisitos rituales que emergen de una tal doctrina (vgr. S. 717. XXVI, Sanz, Toms Miguel s/ calumnias, del 30/5/2006, voto en disidencia de los jueces Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti). De los autos principales surge que Nstor Angel Lpez fue condenado con fecha 27 de marzo de 2003 por el Tribunal Oral Criminal N 28 a la pena de prisin perpetua, accesorias legales y costas por considerarlo partcipe necesario penalmente responsable del delito de homicidio agravado por el vnculo, y por ser autor penalmente responsable del delito de amenazas calificadas por ser proferidas en forma annima en grado de tentativa todo en concurso real (fs. 3398). Esta sentencia fue recurrida ante la instancia casatoria por el defensor particular de Lpez, Dr. Iparraguirre, a fs. 3471/3490vta. En esta oportunidad el defensor particular fund su agravio en (1) la inobservancia de la ley procesal: aqu plante la nulidad de las intervenciones telefnicas que permitieron el ingreso de Lpez a la pesquisa por entender que carecan de fundamentos suficientes y representaban el ncio cauce de investigacin; (2) la errnea aplicacin de la ley sustantiva (art. 456 inc. 1) en relacin con el encuadre jurdico del delito de amenazas; en este sentido entendi que ms all de no encontrarse cabalmente acreditado, dicha imputacin revesta la entidad de una tentativa inidnea de delito imposible toda vez que la persona a quien habra sido dirigido nunca lo oy; ms an, afirm que slo tom conocimiento de su existencia en oportunidad de prestar declaracin en la causa momento en el que fue emitido el mensaje grabado a partir de las escuchas; (3) la nulidad parcial de la sentencia por falta de fundamentacin suficiente (art. 404 inc. 2 del CPPN).
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Este recurso fue concedido por el Tribunal y rechazado por la Sala II de la Cmara Nacional de Casacin Penal, por Resolucin Registro N 5951 (fs. 3567/3575vta.) e da 28 de agosto de 2003. Vale dejar constancia de que el Dr. Iparraguirre no se present a la audiencia del art. 468 del CPPN (cfr. Fs. 3569). Por otra parte, a la hora de notificar el resultado del recurso interpuesto, la Sala Casatoria remiti cdula de notificacin al domicilio del Dr. Iparraguirre a fin de hacerle saber que la audiencia a los fines del art. 400 primer parte del CPPN se realizara el da 3 de septiembre de 2003- y no pudo notificarlo en forma personal (cfr. Fs. 3579vta.). A raz de ello, el da 8 de septiembre se libr nueva cdula a fin de poner en su conocimiento la resolucin de fs. 3567/3575 debiendo el oficial notificar en caso de no encontrar al interesado o tener que fijarla () requerir la presencia de un testigo, quien deber firmar la diligencia () (fs. 3580), extremo que fue cumplido con fecha 9 de septiembre de 2003 a pesar de que quien recibiera la notificacin manifestara que aquel no vive (fs. 3586vta. sin destacado en el original). vive aquel De este modo, la afirmacin de Lpez respecto de que desde el trmite casatorio haba perdido todo contacto con su letrado particular se adecua a las constancias de la causa que dan cuenta de que el Dr. Iparraguirre no concurri a la audiencia casatoria, no recibi la cdula que lo notificaba del rechazo del recurso casatorio, no resida ms en el domicilio que haba constituido a los efectos del expediente y, consecuentemente, tampoco present el recurso extraordinario que haba prometido a su asistido (v. fs. 6 Expte. CSJN). Tal nivel de pasividad no slo no inquiet al Tribunal casatorio sino que impuls la notificacin ficta del letrado y la notificacin personal del imputado, como si no se requiriesen ambas conformidades a fin de satisfacer el requisito de notificacin real. En este contexto, y de la manifestacin escrita interpuesta por Lpez, se advierte el estado de indefensin al que fue sometido el nombrado por parte de su letrado de confianza y el cercenamiento de su voluntad impugnativa frente a una sentencia que lo condenara de por vida. Por consiguiente, en honor a la tutela de las garantas constitucionales de defensa en juicio y debido proceso penal, y en consonancia con los precedentes de V.E., Nez (Fallos 327:5095), Schenone (Fallos, 329:4248), Noriega (N. 67. XL del 7 de agosto de 2007), debe proveerse una asistencia tcnica adecuada a los requerimientos de la instancia. De conformidad con ello, la presentacin del nombrado entiendo que puede considerarse un recurso extraordinario interpuesto in forma pauperis contra la resolucin que rechaz el recurso de casacin, y a efectos de garantizar la inviolabilidad de la defensa en juicio, correspondera devolver los autos a la instancia jurisdiccional intermedia para que la voluntad recursiva de Lpez sea canalizada por su defensa ante esa instancia. (Fallos: 314:1163). Sin perjuicio de lo expuesto no puedo dejar de destacar que la revisin realizada por la Sala Casatoria respecto de los agravios postulados por la defensa de Lpez se redujo a meras conjeturas dogmticas, remisiones y validaciones que no importaron una real revisin de los planteos, tal y como fuera sealado por V.E. en el precedente Casal (Fallos: 328:3399). Por los motivos antes esgrimidos es que solicito a V.E. que revoque por contrario imperio la resolucin dictada con fecha 20 de diciembre de 2005 y se remita a la instancia jurisdiccinal intermedia a efectos de que se d intervencin a la asistencia tcnica de Lpez para que proceda a encauzar la voluntad recursiva del justiciable. 4. A. Sentencia de la Corte Que resulta de aplicacin la jurisprudencia de esta Corte en el sentido de
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que, salvo supuestos excepcionalsimos de error que no se presentan en el caso, las sentencias del Tribunal no son susceptibles de reposicin o revocatoria (Fallos: 302:1319; 306:76 y 308:1606, 1636, entre muchos). Que, sin perjuicio de lo anterior y en funcin de lo expresado por el Defensor Oficial ante la Corte en cuanto a que la presentacin de fs. 1/1vta. debe ser considerada como un recurso extraordinario interpuesto in forma pauperis contra la resolucin que rechaz el recurso de casacin, corresponde, a fin de no privar de instancia, remitir testimonios de las partes pertinentes a la Sala II de la Cmara Nacional de Casacin Penal para su sustanciacin.
4. B. Proyecciones El presente caso incorpora una variante al esquema presentado en el fallo precedente y vuelve a evidenciar la versatilidad con la que el mximo Tribunal de Justicia canaliza las presentaciones informales de los justiciables y garantiza la defensa en juicio incluso en instancias diversas de aquellas en las que le toca juzgar. Hemos visto que, en rigor, el justiciable se haba presentado en forma directa ante la Corte Suprema pese a que el ltimo acto jurisdiccional cumplido a su respecto era el rechazo del recurso de casacin oportunamente articulado. El hecho de que la Corte haya remitido lo actuado a conocimiento de la Cmara Nacional de Casacin Penal para que se encauzara el recurso extraordinario federal correspondiente, vuelve a mostrar una nueva flexibilizacin de los recaudos formales, en cuya dinmica la valla ritual cede frente a la necesidad de garantizar el acceso a la justicia. La forma en que la Corte resolvi la cuestin y la exigencia en punto a la necesidad de que los jueces inferiores conformen sus decisiones a ella, abren paso a modalidades de tramitacin de presentaciones in pauperis similares a la adoptada en el caso por parte de los Tribunales nacionales y provinciales. Pensemos en presentaciones errneamente ingresadas ante un juez inferior o superior en grado, en los que el justiciable denuncie la vulneracin de algn derecho constitucional bsico. Siguiendo el esquema de actuacin propuesto por la Corte es indudable que los jueces inferiores poseen no solo la facultad sino tambin el deber de canalizar las peticiones informales de modo de garantizar el acceso a la jurisdiccin con la asistencia sustancial correspondiente.
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5) A. 307. XLI, Aliaga, Ana V. y otro (Ricardo Cardinal) del 10/11/ 2005. Suprema 5. A. Sentencia de la Corte Supr ema y comentario En el presente, el justiciable remiti al Tribunal un escrito in pauperis en el marco del cual manifest su voluntad de desistir del recurso de hecho que tramitaba por ante la Corte. Lo interesante del caso no es lo resuelto por la Corte Suprema en cuanto al fondo del recurso sino el hecho de que el desistimiento haya tenido lugar tambin en forma pauperis. En una prctica que vuelve a evidenciar, como en los dos casos anteriores, la distinta naturaleza jurdica de las presentaciones in pauperis, la Corte corri vista a la defensa a efectos de determinar si el desistimiento se corresponda con una decisin libre pero y lo ms importante- fruto de una previa consulta con un asistente tcnico capaz de explicar al justiciable si la va escogida es adecuada o si cuenta con otros remedios capaces de solucionar su pretensin de fondo. Esto es importante porque en el actual diseo de la ley 24.660 es usual que el justiciable que decide hacer uso de su derecho a recurrir encuentre mayores dificultades en la obtencin de beneficios penitenciarios que aquellos que se conforman con la condena y mutan su status jurdico. La paradoja de que el an inocente reciba un trato ms perjudicial que el condenado con sentencia firme se presenta como una verdad de Perogrullo. Lo interesante del caso radica, as, en desmitificar en buena parte la idea de que la condena no firme se puede constituir en una suerte de razn legal para impedir el libre ejercicio de los derechos reconocidos por la ley de ejecucin.
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6) M. 1842. XLII, Moreyra, Margarita (sentencia del 26 de febrero de 2008) FUNDA RECURSO DE HECHO POR DENEGATORIA DE EXTRAORDINARIO FEDERAL. AMPLIA FUNDAMENTOS EXCMA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN: EDUARDO A. DROMI, (...) I. OBJETO (...) II. ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE HECHO II. 1. Requisitos comunes y requisitos formales (...) II. 2. Requisitos propios (...) III. ANTECEDENTES III. 1. Sentencia condenatoria El 29 de diciembre de 2005, el Tribunal Oral en lo Criminal N22 conden a Margarita Isabel Moreyra como autora penalmente responsable del delito de estafa a la pena de un ao de prisin de ejecucin condicional y al pago de las costas procesales. Los fundamentos de la sentencia fueron dictados el 7 de febrero de 2006 y obran agregados a fs. 290/296. En primer lugar los sentenciantes analizaron que en el requerimiento de elevacin a juicio se haba imputado a Margarita Isabel Moreyra, en su carcter de agente de la Comisin Municipal de la Vivienda del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, haberle ofrecido a Margarita Rodrguez Lazo la realizacin de gestiones a fin de adjudicar a su nombre el inmueble individualizado como N346 del Barrio Illia de esta ciudad, que esta ltima detentaba en carcter de locataria y que le impeda habilitarlo para su uso como local gastronmico, y ello a cambio de la entrega de la suma de tres mil pesos que seran repartidos entre distintos empleados que gestionaran positivamente el trmite. Se seal que el 20 de diciembre de 2000 Margarita Rodrguez Lazo entreg a la justiciable la suma de quinientos pesos en el hall de recepcin de la Comisin Municipal de la Vivienda, y que aqulla la ayud a redactar una nota que present al da siguiente en la citada
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Comisin. Adems, que el 24 de diciembre del mismo ao Rodrguez Lazo concurri al domicilio sito en la Manzana 4, casa 573 del Barrio Pte. Illia y le dio a la encausada la suma de quinientos pesos, entregndole posteriormente trescientos pesos ms. A continuacin, indicaron que la imputada se remiti a la declaracin indagatoria prestada en la etapa de instruccin, agregando que durante el juicio dijo que haba conocido a la Sra. Rodrguez Lazo en un centro evanglico del barrio, que eran amigas, y que habitualmente concurra al restaurante que tena la nombrada. Que as fue como Rodrguez Lazo le pidi asesoramiento pues quera que la finca que ocupaba estuviera a su nombre, contestndole la declarante que deba confeccionar una nota y presentarla en el organismo solicitando la regularizacin de la ocupacin. Admiti la acusada haberla ayudado a realizar la nota [] que en el nterin, su marido tuvo un pequeo altercado con el de la denunciante, a raz de un leve choque de sus vehculos en el barrio. Explic la imputada que en razn de que tiene un buen trabajo, en lugar de hostigar a su marido por la colisin, la atacaron a ella, hacindole esta falsa denuncia. Que ella le dijo a Rodrguez Lazo que no habra de pagarle nada, a lo cual esta respondi de alguna manera esto me lo voy a cobrar (sic), siendo este el motivo real de la denuncia. Dijo la encartada que nunca recibi dinero de manos de Rodrguez Lazo, y neg conocer a Asuncin Beatriz Fernndez. Asimismo manifest desconocer las circunstancias en que se produjo el choque al que hizo referencia, sealando simplemente que no fue nada serio, slo un raspn, y que hace veinte aos que trabaja en la Comisin Municipal de la Vivienda, ms precisamente en la recepcin, lugar en el que nunca est sola, contando en la actualidad con cuatro compaeros de trabajo distribuidos en ese sector, y slo dos a fines del ao 2000. (fs. 290vta./291) De seguido, hicieron mencin al testimonio de la denunciante Margarita Rodrguez Lazo. Dijo que le entreg quinientos pesos, por la poca de Navidad, y que luego le entreg otra suma igual, pero en su casa -la de Moreyra-, y que all redact sta una carta, que ella copi y present en la Comisin, concurriendo en esta segunda oportunidad, sola, sin compaa alguna. Que el dueo de la vivienda se enter de la presentacin de la nota, cerr la casa con cadenas y no le permiti el ingreso; llam entonces a la Sra. Moreyra para que solucionara el problema, respondindole sta que simplemente le partiera la cabeza al hombre, y tras su pedido, le entreg la suma de trescientos pesos, presuntamente para evitar el desalojo, el que sin embargo finalmente se concret. [] A preguntas de la Sra. Fiscal General dijo [] que primero entreg quinientos pesos, y luego en la casa de sta realiz la nota, estando presente en ese lugar tambin la Sra. Fernndez, aclarando que el ltimo pago lo hizo sola.[] Preguntada por el Tribunal respecto de la segunda entrega de quinientos pesos, dijo que fue cerca de Navidad, en la cocina de la casa de Moreyra, encontrndose Fernndez, pero no el mismo da de la nota, en el cual estuvo sola. A instancias de la Fiscala, y para salvar posibles contradicciones, se ley a la testigo la declaracin prestada en el transcurso de la instruccin, en donde haba sealado que salvo la primera entrega de dinero, en el resto no haba habido testigos, refiriendo que no recordaba todos los detalles porque haba pasado mucho tiempo, afirmando con mucha seguridad que la primera vez estuvo la Sra. Fernndez, y manifestando que no estaba segura de su presencia en la segunda entrega de dinero. [] que entreg los primeros quinientos pesos en la Comisin, detrs del mostrador de la recepcin, cuando concurri all acompaada por la Sra. Fernndez. (v. fs. 291vta./292) Segn puede apreciarse, la versin de la sedicente vctima presentaba suficientes contradicciones e inconsistencias como para contrarrestar la defensa material ensayada por Moreyra.
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Lo propio acontecera con la declaracin de la testigo Asuncin Beatriz Fernndez cuyo testimonio aparece reseado en la sentencia como sigue: conoci a Rodrguez Lazo en la iglesia evanglica del barrio, y que ambas salan a predicar juntas por la zona. [] que Lazo busc a la declarante para que la acompaara a la casa de la acusada. Que desconoca cul era el motivo de la visita, pero saba que Lazo deba entregarle algn dinero a Moreyra. Que despus tambin la acompa a la sede de la Comisin Municipal de la Vivienda, donde vio que su amiga le entreg a Moreyra ms dinero. Concluy entonces sealando que presenci dos entregas de dinero, la primera en la casa de Moreyra, y la segunda en la sede del organismo mencionado [] A instancias de la Fiscala se ley a la testigo su declaracin prestada en instruccin (cfr. fs. 45), para que salvara la contradiccin existente en punto al orden de los lugares en que habra sido entregado el dinero, y su presencia en cada uno de ellos, refiriendo la testigo en definitiva que no recordaba bien el orden. (fs. 293/vta.) En cuanto a la materialidad y participacin de la imputada indicaron en el considerando 1 del fallo: Mientras que la versin de cargo encuentra abono en lo que manifestaron durante la audiencia los testigos Margarita Rodrguez Lazo, Asuncin Beatriz Fernndez y David Flores Romero, la negativa de la acusada no ha obtenido corroboracin ni aval de ninguna especie. (cfr. fs. 294vta.) Advirtieron que La defensa, para negar valor a la prueba testimonial rendida, hizo hincapi en las contradicciones en que incurriera la testigo Fernndez alrededor de cul haba sido la entrevista entre Rodrguez Lazo y Moreyra en la que ella presenciara la entrega de dinero. Las contradicciones efectivamente existieron, existieron tal como se ha puntualizado al resumir el testimonio en la presente sentencia, pero hemos entendido que a cuatro aos de los hechos y trascurridos tres desde que la testigo prestara declaracin ante la instruccin, no cabe exigir descripciones exhaustivas e idnticas a las ya rendidas, debiendo atribuirse estos vaivenes a las naturales limitaciones de la memoria. En rigor este tipo de alternativas y la existencia de ciertas discrepancias entre lo que manifiesta uno y otro testigo, es indicativo de la espontaneidad con que han declarado y, lejos de mellar la verosimilitud de los testimonios, contribuye a robustecer su fuerza convictiva cuando, como en el caso, se tuvo sobrada oportunidad para ponerse de acuerdo y acomodar las versiones (d. El destacado me pertenece.) Agregaron que no ayuda tampoco a la posicin de la defensa el que no se hubiese ofrecido como testigo durante el juicio a Mario Eduardo Morales, con quien la acusada declar seguir en contacto y que es el nico que podra haber dado algn pbulo a la versin de descargo, que reposa con exclusividad en la afirmacin de que el conflicto tendra su raz en un supuesto choque de automviles que habra contado como protagonistas al referido Morales y al Sr. Flores Romero. Llama la atencin que no se haya intentado siquiera probar esta circunstancia que resulta capital dentro del planteo defensista, como as tambin que este otro motivo de posible enemistad entre las partes no haya sido informado por la acusada cuando brind su descargo en el sumario administrativo que se le labr (v. fs. 295) De esa manera dijeron: con las declaraciones de Rodrguez Lazo, Flores Romero y Beatriz Fernndez, hemos tenido por cierto y probado que Margarita Isabel Moreyra obtuvo de la primera la suma de mil trescientos pesos, los que le fueran entregados en virtud de su falsa promesa de que ella podra lograr que se le adjudicara a la primera la vivienda que ocupaba como inquilina en el Barrio Pte. Illia. (cfr. 295/vta.) Y a la hora de dar encuadre jurdico al hecho apuntaron que la circunstancia de que Moreyra trabajara efectivamente en la Comisin Municipal de la Vivienda
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hizo perfectamente creble su promesa de que se hallaba en condiciones de obtener una adjudicacin a nombre de la denunciante, lo que constituy el ardid en virtud del cual la ltima realiz su desembolso, todo lo cual hace que la conducta que hemos tenido por acreditada constituya el delito de estafa (d)
III. 2. Recurso de Casacin A fs. 297/300 obra el recurso de casacin articulado por el defensor particular, Dr. Gustavo Pablo Labora, a favor de la justiciable. El letrado fund su presentacin en la arbitrariedad de la sentencia de mrito en cuanto a la valoracin de los testimonios de la denunciante y su esposo -Flores Romero- as como tambin el de la testigo Asuncin Beatriz Fernndez. Entendi que la prueba acollarada en el decisorio no resultaba suficiente para sostener la incriminacin de Margarita Isabel Moreyra en el hecho investigado e impeda arribar a un fallo condenatorio. En este sentido advirti que la sana crtica racional [...] exige que las conclusiones sean el fruto razonado de las pruebas. Este sistema tiene la obligatoriedad de motivar las resoluciones. Esto hace que las mismas no resulten meros actos de voluntad o meras imprecisiones sino consecuencias de la consideracin racional de las pruebas y por qu se concluy y decidi de esa manera. Tribunal Ntese que en la sentencia es el mismo Tribunal el que en la redaccin de la misma menciona en forma reiterada las contradicciones entre las declaraciones testigos, de la denunciante y de los testigos dejando entrever de manera inslita que los testigos podran haberse puesto de acuerdo y que este punto no se dio (fs. 298vta., la negrilla me pertenece). Manifest que La mencin a que ste defensor no hizo uso de un testimonio de una pareja de Moreyra [Mario Eduardo Morales], resultan invasivos al legtimo derecho de la defensa en juicio y a una estrategia procesal que no est en la esfera de los jueces el criticar, cuando la defensa se centr en especial en la falta absoluta de pruebas para condenar a una persona. [] Se conden en definitiva, sin otra prueba el no abrigar dudas de los testimonios. Testimonios que los mismos sentenciantes dijeran contradictorios, y tolerarlos tiempo. por el paso inexorable del tiempo Simplemente a esta aseveracin debe responderse que el tiempo se lo tom el Tribunal, no pudiendo este detalle resultar perjudicial para la imputada, ya que se invertiran los principios procesales y constitucionales consagrados. (cfr. fs. 298vta./299, sin destacado en el original). El 23 de febrero de 2006 el Tribunal Oral N 22 resolvi teniendo en consideracin lo resuelto por la CSJN en el precedente Casal (CSJN c.1757 XL del 20.9.05) la habilitacin de la instancia casatoria, sin perjuicio de sealar el yerro de la defensa particular, quien en el medio recursivo hizo referencia a otra sentencia condenatoria. (ver fs. 301/vta.) El 15 de marzo de 2006, el Presidente de la Sala II de la Cmara Nacional de Casacin Penal orden notificar a la defensa de Moreyra a los fines del emplazamiento previsto en el art. 451 del CPPN (fs. 305). A fs. 306/vta. obra la cdula de notificacin diligenciada el 17 de marzo del mismo ao al defensor particular de la encausada, la que fuera recibida por quien dijo ser el encargado del edificio. El 9 de junio de 2006 se dej constancia por Secretara que haba vencido el trmino sin que la defensa particular de Moreyra hubiera mantenido el recurso de casacin oportunamente deducido. (fs. 307) El 16 de junio de 2006, los miembros de la Sala II resolvieron declarar desierto el recurso de casacin interpuesto. (conf Res. Reg. N 8749 obrante a fs. 301).
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Para as resolver dijeron: Que tras haber recibido las actuaciones, se notific a la parte recurrente a los fines del emplazamiento previsto en el artculo 451 del C.P.P.N. -conforme surge de la cdula agregada a fs. 306 y vta.- sin que la defensa haya cumplido en el plazo establecido con el emplazamiento previsto por la ley procesal, tal como se desprende de la certificacin actuarial glosada a fs. 307. Que por lo tanto corresponde y por ello SE RESUELVE: Declarar desierto el recurso RESUELVE: de casacin interpuesto a fs. 297/300 (art. 453 del C.P.P.N.). III. 3. Recurso Extraordinario El 29 de junio de 2006 se present por derecho propio Margarita Isabel Moreyra (fs. 303). En esa oportunidad manifiest que haba tomado conocimiento de la falta de presentacin de su abogado y que el letrado padeca una enfermedad conocida como sndrome de pnico, por lo cual solicitaba la inmediata intervencin de un defensor oficial. A fs. 304/305 obra agregado un estudio mdico realizado al Dr. Gustavo Pablo Labora. En atencin a dichas presentaciones, la Sala II resolvi dar intervencin a la Defensa Oficial (fs. 306). En consecuencia, a fs. 307/309 la Sra. Defensora Oficial, Dra. Laura Beatriz Pollastri, dedujo recurso extraordinario federal. En el lbelo recursivo se agravi del rechazo del recurso de casacin. Seal que la sentencia que declarara desierto el recurso deba ser descalificada ...por adolecer de un excesivo rigor formal que la torna violatoria de las garantas de la defensa en juicio y del debido proceso; aqu la cuestin Federal por la violacin del art. 18 de la Constitucin Nacional y art. 75 inc. 22 de la misma. (fs. 307vta.) Adujo que ...privar al condenado de la nica instancia recursiva que la ley procesal vigente le otorga por un lamentable error de su letrado de confianza, sin duda que implica un excesivo apego a las formas que torna descalificable el pronunciamiento con base en la doctrina de nuestro Mxmo Tribunal sentada a partir del caso Colalillo registrado en Fallos 238:550. (fs. 307vta./308) La Sra. Defensora agreg Tal conclusin cobra especial relevancia en virtud de consideraciones realizadas por la Corte [...] a partir del ...precedente registrado en Fallos: 318:514, en el estado actual de la legislacin procesal penal de la Nacin, los recursos ante la Cmara de Casacin Penal constituyen la va a la que todo condenado puede recurrir en virtud del derecho que consagran los arts. 8, inc. 2, ap. H, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y 14, inc. 5, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. A ello ha de agregarse, tal como lo ha formulado la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, que el recurso de casacin satisface los requrimientos de la Convencin, en tanto no se regule, interprete o aplique con rigor formalista sino que permita con relativa sencillez al tribunal de casacin examinar la validez de la sentencia recurrida en general, as como el respeto debido a los derechos fundamentales del imputado, en especial los de defensa y debido proceso (Informe 24/92, Costa Rica, Derecho de revisin del fallo penal [...] del 2 de octubre de 1992, pargrafo 30 -las normas costarricenses evaluadas en esa oportunidad por la Comisn Interamericana de Derechos Humanos son sustancialmente anlogas a las correspondientes al Cdigo Procesal Penal de la Nacin-)...(conf. causa Tabarez [...] La aplicacin de tales principios, unidos a otros del Alto Tribunal en el sentido de que la interpretacin de las normas procesales no puede prevalecer sobre la bsqueda de la verdad objetiva (Fallos 268:71) y que el exceso ritual aparece cuando la sentencia hace mrito del incumplimiento de cargas procesales cuya finalidad es proteger un 10
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Tan pronto se confronta la pretensin argida por la Dra. Pollastri al articular el recurso extraordinario federal y la decisin en crisis se advierte la viabilidad del presente recurso de hecho. La resolucin de la Sala II de la Cmara incurre en un exceso ritual que la hace pasible de la tacha de arbitrariedad por haber ignorado abiertamente la doctrina emanada de V.E. en materia de inviolabilidad de la defensa en juicio as como en materia de doble instancia judicial. Los extremos sealados configuran desprendimientos de los derechos y garantas enumerados en el bloque constitucional federal por lo que su conculcacin configura la cuestin federal que se reclama. Como se adelant el caso que se somete a consideracin es sustancialmente idntico al que diera lugar a la doctrina de esa Corte en los precedentes Igualt Prez, Schenone y Nuez. En relacin con la vulneracin al derecho a una efectiva y sustancial defensa, en un caso de similares caractersticas al trado a estudio -el letrado particular del justiciable padeca una enfermedad que haba afectado su desempeo como defensor-, V.E. se remiti al dictamen del Procurador, que conclua: ... el Tribunal tiene resuelto que no basta para cumplir con las exigencias bsicas del debido proceso que el acusado haya tenido patrocinio letrado de manera formal, sino que es menester adems que aqul haya recibido una efectiva y sustancial asistencia de parte de su defensor (Fallos: 310:1934). (cfr. I. 2.XXXIX, R.O. Igualt Prez, Mario s/ extradicin, sentencia del 17 de febrero de 2004). En la misma lnea cabe citar la jurisprudencia sentada en la causa Schenone, donde V.E. sostuvo: 6) Que la garanta de defensa en juicio posee como una de las manifestaciones ms importantes el aseguramiento de una defensa tcnica a todo justiciable, manifestacin sta que, para no desvirtuar el alcance de la garanta y transformarla en un elemento simblico, no puede quedar resumida a un requisito puramente formal, pues no es suficiente en este aspecto con que se asegure la posibilidad de que el imputado cuente con asesoramiento legal, sino que este asesoramiento debe ser efectivo 7) Que esta Corte ya ha efectivo. manifestado que tratndose de reclamos de quienes se encuentran privados de su libertad es equidad y an de justicia, apartarse del rigor del derecho para reparar los efectos de la ignorancia de las leyes por parte del acusado o del descuido de su defensor (Fallos: 314:1909) (cfr. S. 62.XL, Schenone,.Carlos s/ causa N1423, sentencia del 3 de octubre de 2006) En esa oportunidad tambin seal ...se advierten en el expediente circunstancias concretas, vinculadas con el ejercicio de la defensa tcnica en esta instancia, que esta Corte no puede dejar de sealar, en tanto ponen al descubierto una transgresin a la garanta constitucional de la defensa en juicio de tal entidad que ms all de cualquier imperfeccin en la habilitacin de la competencia del Tribunal para conocer los agravios expresados, afecta la validez misma del proceso en esta instancia, circunstancia que debe ser atendida y resuelta de modo prioritario a cualquier cuestin que se haya planteado (Fallos: 320:854). Ello es as, pues constituye una exigencia previa emanada de la funcin jurisdiccional de esta Corte el control, an de oficio, del desarrollo del procedimiento cuando se encuentran comprometidos aspectos que ataen al orden pblico. En efecto, la eventual existencia de un vicio capaz de provocar una nulidad absoluta y que afecte una garanta constitucional no podra convalidarse (Fallos: 183:173; 189:34, 320:854). En este contexto, y conforme la doctrina del fallo Shenone, la omisin del letrado de mantener en la instancia el recurso casatorio no puede menguar el derecho de mi asistida de obtener una revisin de la sentencia.
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En esa inteligencia se inscribe el fallo Dubr, en el cual V.E. hace explcita la necesaria notificacin personal al justiciable a fin de que una sentencia adquiera calidad de cosa juzgada: 3) Que, al respecto, carece de relevancia que dicha defensa hubiese sido notificada un mes antes del rechazo del recurso extraordinario (fs. 32), puesto que lo que debe tenerse en cuenta para el cmputo del plazo en la interposicin de la queja es la notificacin personal al encausado de la decisin que acarrea la firmeza de la condena -dado que la posibilidad de obtener un nuevo pronunciamiento judicial a travs de los recursos procesales constituye una facultad del imputado y no una potestad tcnica del defensor- y el eventual cumplimiento de recaudos que garanticen plenamente el derecho de defensa (conf. Fallos: 311:2502 y 322:1343, voto del juez Petracchi) (cfr. D. 293. XXXIX, Dubr, David Daniel y otro s/ causa n 348, sentencia del 21 de septiembre de 2004). Esa doctrina haba sido fijada por el precedente Scilingo (Fallos 320:857). El voto mayoritario haba entendido que ...la facultad de impugnacin es propia del encausado, en cuyo beneficio ha sido establecida, de modo tal que la inactividad de su defensor no puede perjudicar su derecho a recurrir de las sentencias condenatorias por expiracin del plazo legal (Fallos:305:883, considerando 2)... (Considerando 3, sin negrilla el original). Ya en el fallo Albarenque los Dres. Petracchi y Antonio Boggiano haban advertido que ...tal interpretacin no slo resulta contraria al texto y al sistema de la ley, sino que provoca, adems, una inaceptable lesin al derecho de defensa desde el punto de vista del contenido material que corresponde asignar a esa garanta... (Considerando 5 del voto del Dr. Petracchi) y La reafirmaban el punto medular de la cuestin: La posibilidad de obtener un nuevo pronunciamiento judicial a travs de recursos procesales fue, y sigue siendo, una facultad del imputado, concebida como un derecho privativo de ste y no como una potestad tcnica del defensor. (Considerando 6 defensor. del mismo voto, el destacado me pertenece). En el mismo sentido, se ha manifestado el Tribunal Constitucional del Reino de Espaa en el resolutorio TC S 130/1987 17 jul, as como el resolutorio TC S 155/ 1991 10 jul, en el que expresamente refiri que: Pese a que el cmputo de plazos procesales sea materia de legalidad ordinaria, cuando su interpretacin se fundamente en error patente y produzca la prdida de algn recurso legal o de un trmite procesal determinante de indefensin, adquiere relevancia constitucional porque causa lesin del derecho a la tutela judicial efectiva, en su aspecto del derecho a los recursos establecidos o a no sufrir indefensin. Sin perjuicio de lo expuesto, es dable destacar que Moreyra interpuso su manifestacin de voluntad recursiva en la primera oportunidad en que tom conocimiento de la situacin procesal en la que se hallaba producto de la inactividad de su abogado defensor (cfr. fs. 303). Asimismo, con arreglo a la doctrina sentada por V.E. en el fallo Nuez, resulta indispensable aadir que ...en materia criminal, en la que se encuentran en juego los derechos esenciales de la libertad y el honor, deben extremarse los recaudos que garanticen plenamente el ejercicio del derecho de defensa. La tutela de dicha garanta ha sido preocupacin del Tribunal desde sus orgenes, en los que seal que el ejercicio de la defensa debe ser cierto, de modo tal que quien sufre un proceso penal ha de ser provisto de un adecuado asesoramiento legal, al extremo de suplir su negligencia en la provisin de defensor asegurando, de este modo, la realidad sustancial de la defensa en juicio (Fallos: 5:459; 192:152; 237:158; 255:91 y 311: 2502) [...] y que es obligacin de los tribunales suministrar la debida asistencia letrada que permita ejercer la defensa sustancial que corresponda (Fallos 308:1386; 310:492; 311:2502; 324:3545, considerando 4).[...]
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el deber de garantizar a toda persona sometida a proceso penal un autntico patrocinio como el exigido por el art. 18 de la Constitucin Nacional, no es funcin exclusiva de esta Corte sino que debi ser resguardada por los tribunales de las instancias anteriores a los cuales les corresponda salvar la insuficiencia de asistencia tcnica [...] la actividad jurisdiccional no slo se mostr indiferente frente a tamaa falencia en la defensa tcnica de Nuez sino que adems contribuy a agravar ese estado de indefensin al denegar primero el acceso a la instancia de casacin [...] y luego a la extraordinaria federal [...] con la invocacin de deficiencias formales que a todas luces no eran sino producto del estado de indefensin al que estaba sometido el nombrado [...] Al as proceder incurri en un inadmisible rigor formal ya que ms all de cualquier imperfeccin que pudiera advertirse en el intento por acceder a esa instancia de casacin, deba ser dejada de lado... (cfr. N. 19.XXXIX, Nuez, Ricardo Alberto s/ sus recursos de queja y casacin y extraordinario, sentencia del 16 de noviembre de 2004, sin destacado en el original). Finalmente en el considerando 22 del fallo Nez esa Corte dijo Que a esta altura el Tribunal no puede sino llamar a reflexin sobre apreciaciones que haya efectuado en oportunidades anteriores [...] en el sentido de que ms all de la importancia que cabe reconocer al recurso de casacin como instancia revisora de cuestiones penales, es necesario, a fin de que ste cumpla eficazmente con la garanta prevista en el art. 8, inc. h del Pacto de San Jos de Costa Rica, que no se efecte una interpretacin restrictiva o formalista para su procedencia, pues dentro de los estndares que fija el derecho internacional de los derechos humanos ese recurso slo satisface el umbral mnimo de proteccin debido en tanto no se regule, interprete o aplique con rigor formalista sino que permite con relativa sencillez al tribunal de casacin examinar la validez de la sentencia recurrida en general as como el respeto debido a los derechos fundamentales general, del imputado, en especial los de defensa y al debido proceso (Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe 24/92 Costa Rica, Derecho de revisin fallo penal, Casos 9328 y otro del 2 de octubre de 1992). Asimismo, que [...] el derecho del inculpado de delito de recurrir el fallo a una instancia superior es fundamental para garantizar el derecho de defensa. La oportunidad de recurrir a una segunda instancia en el proceso penal refuerza la proteccin en contra del error judicial (Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe 55/97 del 18 de noviembre de 1997, Caso 11.137). (sin negrilla en el original). De este modo, como expusiera la Dra. Pollastri, la falta de tratamiento de los agravios deducidos por la defensa en el recurso de casacin conllev la flagrante vulneracin a la garanta de revisin del fallo condenatorio. En el caso, la va recursiva intentada resultaba apta puesto que Margarita Moreyra slo pretenda hacer valer su derecho a la doble instancia judicial y que el Superior Tribunal controlara la sentencia condenatoria dictada en su contra, examinara las contradicciones existentes en las declaraciones de los testigos y, en definitiva, analizara la ausencia de prueba suficiente que justificara la sentencia de mrito.
Recordemos que el alcance de la garanta reclamada por mi asistida fue establecido en el fallo Casal (C. 1757. XL. Casal, Matas Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa -causa N 1681-, sentencia del 20 de septiembre de 2005) que defini la inteligencia que precisamente corresponde asignar a la garanta de revisin del fallo condenatorio, tanto desde la perspectiva del derecho interno como del derecho internacional de proteccin de los derechos humanos. En lugar de garantizar los derechos de revisin del fallo condenatorio y de defensa sustancial, el tribunal de casacin opt por hacer una lectura formal y estricta del derecho a recurrir y ante la falta de mantenimiento del recurso por
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parte del Dr. Labora desestim sin ms el planteo recursivo. Y lo cierto es que la Sala, con invocacin de jurisprudencia inaplicable al caso, sin aportar nuevos argumentos y sin apoyarse en ninguna consideracin adicional, desconoci los precedentes de esa Corte, deviniendo as su decisin en una mera afirmacin dogmtica. Pero por lo dems, la denegatoria del recurso extraordinario, apoyada en una suerte de saneamiento de lo actuado hasta entonces (la idea segn la cual la negligencia de los litigantes neutralizara el derecho al recurso contra la sentencia de condena) no solo contraviene la proteica doctrina de V.E. en materia de inviolabilidad de la defensa en juicio, citada en lo sustancial en los prrafos precedentes sino que resulta inconciliable con la decisin del propio Tribunal de Casacin de dar intervencin a la defensa oficial una vez alertado de los problemas de salud que afectaron al anterior asistente tcnico de Moreyra. En definitiva, entiende esta parte que el nico camino procesal posible a fin de restaurar las garantas constitucionales violentadas es permitir el acceso ante V.E. Demostrado que la va elegida era apta, se colige que su clausura devino arbitraria por importar un exceso de rigor formal inadmisible. La arbitrariedad, se revela como la manifestacin irregular de las funciones del rgano judicial, vulnerando los principios de un correcto juicio, como lo entiende la Constitucin cuando hace la referencia en su artculo 18. No hay una sola especie de arbitrariedad aunque todas ellas implican una aberracin jurdica: se sintetiza por la deformacin o alteracin que hace el juez al dictar sentencia, sea por su labor cognoscitiva o en su juicio de razn. Es siempre un vicio que proviene del rgano juez, sea individual o colectivo . (Fiorini, Bartolom; Sentencias Arbitrarias y sentencias inconstitucionales, La Ley, T.88, p. 921). El remedio federal de excepcin intentado, es viable cuando lo decidido por el tribunal inferior conduce a la frustracin de derechos que cuentan con tutela constitucional. Y vedar infundadamente el acceso del procesado ante V.E. configurara una clara violacin del derecho que todo individuo tiene de apelar ante la Corte Suprema, mediante el recurso extraordinario, en el caso que estime conculcados los derechos que la Constitucin reconoce (Fallos: 279:40; 297:338 en el pronunciamiento dictado in re Lanci, Oscar Rafael y otros s/privacin ilegal de la libertad, etc., Recurso de Hecho del 26 de noviembre de 1985)... (Fallos: 310:1934). Por lo expuesto y en salvaguarda del derecho de defensa en juicio, solicito a V.E. nulifique la Resolucin que denegara el recurso extraordinario oportunamente presentado. V. PETITORIO (...) 6. A. Sentencia de Corte La Corte Suprema en decisin suscripta por los jueces Lorenzetti, Fayt, Maqueda y Zaffaroni y tras remitirse al dictamen del seor Procurador Fiscal- descalific el fallo apelado sobre la base de tres argumentos: a) la falta de notificacin personal a Moreyra de la resolucin por medio de la cual se la emplazaba en los trminos del artculo 451 CPPN, circunstancia que, conforme a la doctrina de Fallos, 327:3802, impeda tener por firme esa decisin; b) la inactividad del abogado defensor justificada por su enfermedad y c) la situacin de indefensin padecida por la justiciable que, en ese contexto y por causas que le resultaron ajenas, repercuti en
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su derecho al doble conforme de raigambre convencional. Por su parte, los jueces Highton de Nolasco, Petracchi y Argibay declararon inadmisible el recurso con arreglo al artculo 280 CPCCN. A mayor abundamiento, cabe aclarar que pese a tratarse de un supuesto casi anlogo al que diera lugar al precedente Nazar Anchorena de Fallos, 330:1072, la conformacin de las mayoras en uno y otro caso han variado. En este ltimo fallo, haba sido el letrado de la querella quien, por una indisposicin sufrida por su progenitor, concurri pocos minutos luego de vencido el plazo a mantener su voluntad de conformidad con el art. 451 CPPN, pese a lo cual el recurso fue declarado desierto. La Corte hizo lugar a la presentacin de la querella en una decisin que, a diferencia de Moreyra, fue suscripta por los jueces Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni. Por su parte, los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco y Argibay la desestimaron al amparo del art. 280 CPCCN.
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7) M. 577. XLII, Martnez, Alfredo Luis y otros s/ causa N 4087/05 (Vildoza) del 10 de abril de 2007 7. A. El Caso El caso lleg a conocimiento de la DOCSJN a raz de un recurso in pauperis del justiciable contra una sentencia del Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. En jurisdiccin de la Ciudad, se haba resuelto declarar la prescripcin de la pena impuesta. Sin embargo, la sentencia que rechazara el recurso extraordinario no haba sido notificada al justiciable, de modo que no poda reputarse firme, de acuerdo con la doctrina del precedente Villarroel Rodrguez de Fallos, 327:3824, ya citado. El Dr. Eduardo A. Dromi seal esta omisin y solicit, a la vista de la falta de firmeza del fallo y del transcurso del plazo de prescripcin de la accin penal (conforme a la doctrina sentada por la CSJN en el caso Caballero de Fallos, 328:3928), la remisin de lo actuado al Tribunal de origen a efectos de disponer los respectivos sobreseimientos, pretensin que fue favorablemente acogida por el mximo Tribunal. 7. B. Proyecciones El caso vuelve a enfatizar la importancia de la notificacin personal al justiciable y su autonoma en relacin con el asistente letrado. El doble acceso a la jurisdiccin permite que las sentencias no queden firmes con la mera conformidad del asistente letrado y muestra el nivel de reconocimiento jurdico que posee el justiciable como titular del derecho de defensa.
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8) C. 1273. XLII, C.F. (sentencia del 11 de diciembre de 2007) FUNDA RECURSO DE HECHO POR DENEGATORIA DE EXTRAORDINARIO FEDERAL. AMPLIA FUNDAMENTOS EXCMA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN: EDUARDO A DROMI (...) I. OBJETO (...) II. ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE HECHO II. 1. Requisitos comunes y formales (...) II. 2. Requisitos propios (...) III. ANTECEDENTES a. Cmputo A fs. 735/vta. se practic el cmputo de pena a C.F., quien, fue condenado en la presente causa N 1869/1142/1778/2129- por sentencia de fecha 23 de mayo de 2003, por resultar coautor penalmente responsable de los delitos de robo, robo agravado por haber sido cometido mediante el empleo de armas dos hechos, portacin de arma de fuego de uso civil si la debida autorizacin y tenencia ilegtima de arma de guerra, todos en concurso real entre s, a la pena de once aos de prisin, accesorias legales y costas; y a la pena nica de quince aos de prisin y accesorias legales, comprensiva de la sancin referida precedentemente, y de la aplicada por el Tribunal Oral en lo Criminal N 12 de esta ciudad, en la causa N 1168/1187, de su registro, con fecha 4 de abril de 2002, por resultar coautor material y penalmente responsable de los delitos robo agravado por el uso de armas, resistencia a la autoridad y encubrimiento, todos en concurso real entre s, rigindose las costas por sus respectivos pronunciamientos (v. Fs. 601/ 605). El mentado C.F. fue detenido, en relacin a la causa N 1142, de este Tribunal Oral de Menores N 1, con fecha 4 de febrero de 1998 (fs. 5), recuperando su libertad el mismo da (fs. 31) -UN DIA-. En relacin a la causa N 1869 de este Tribunal Oral de Menores N 1, se lo detuvo el 24 de diciembre de 1998 (fs. 8), disponiendose su soltura el 25 de dicimbre de 1998 (fs. 105) DOS DIAS-; en tanto que del expediente tutelar del mentado C.F., se desprende que permaneci
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detenido: desde el 11 de febrero de 1999 (fs. 42), hasta el 8 de abril de 1999 (fs. 88/89) UN MES Y VEINTINUEVE DIAS-; desde el 6 de mayo de 1999 (fs. 110), al 1 de junio de 1999 (fs. 181) VEINTISIETE DIAS-; del 5 de julio de 1999 (fs. 149) al 9 de agosto del mismo ao (fs. 160) UN MES Y CINCO DIAS-; del 7 de octubre de 1999 (fs. 54 de la causa N 1778), hasta el 18 de enero de 2001 (fs. 388) UN AO, TRES MESES Y DOCE DIAS-; para ser por ltimo detenido en relacin a la causa N 1168/1187 del Tribunal Oral en lo Criminal N 12, el 28 de febrero de 2001 (fs. 631 de la presente causa N 1869) anotado a disposicin conjunta con este Tribunal el 11 de abril de 2001 (fs. 404), y cumpliendo los dos aos sin sentencia firme el 12 de agosto de 2001, fecha a partir de al cual el tiempo debe computarse doble de acuerdo a lo dispuesto por la Sala II de la Cmara Nacional de Casacin Penal en la causa Nro. 5335- de ese registro, hasta el 9 de junio de 2003- 1 ao, 9 meses y 29 das- fecha en que qued firme la condena oportunamente impuesta al nombrado C.F. (ver fs. 657 y 663vta.), -TRES AOS, SIETE MESES Y VEINTIOCHO DIAS- y desde el 10 de junio de 2003 hasta la fecha UN AO, NUEVE MESES Y UN DIA-. En virtud de ello C.F. estuvo detenido por espacio total de SIETE AOS, CUATRO MESES Y VEINTINUEVE DAS. En consecuencia al mentado le resta por cumplir 7 aos, 7 meses y 1 da, por lo que la pena impuesta VENCERA EL DIA 12 DE OCTUBRE DE 2012 a las 24.00 horas debiendo recuperar su libertad a las 12.00 horas de ese da (art 77 del Cdigo Penal). El registro del fallo caducar, a todos sus efctos, el da 12 de Octubre de 2022 (art. 51 del cdigo Penal de la Nacin). Secretara, 11 de marzo de 2005 . A fs. 741 la Sra. Defensora Pblica Oficial Dra. Nelly A. Allende objet el cmputo por entender que deba ampliarse la aplicacin del clculo privilegiado previsto por la ley 24.390 en tanto El cmputo de la pena impuesta a C.F. ha sido realizado sin que conste la notificacin personal al nombrado de la sentencia condenatoria recaida a su respecto (arts. 144 2do. Prrafo y 146 del CPP; 42 del Reglamento para la Justicia Nacional y doctrina de la CNCP, Sala III, causa n 2434 Moreno, Nstor A. S/recurso e casacin, rta. El 28/9/00, reg. N 566 y Sala IV, causa n 2524, Capelli, Mario s/recurso de casacin, rta. El 28/6/01, reg. 3463). En virtud de ello y toda vez que la falencia apuntada tiene vital importancia a los efectos del cmputo en los trminos del art. 7 de la ley 24.390, solicito se disponga la notificacin personal a mi defendido de su sentencia; fecho lo cual se practique nuevo cmputo y la correspondiente notificacin... A fs. 761/763 el Tribunal de Menores resolvi aprobar el cmputo realizado. El Tribunal asent que ...no hay dudas de que existen en la presente causa circunstancias que son inequvocamente demostrativas de que C.F. tom conocimiento de la condena obrante y consinti sus trminos, adquiriendo aquella, por consiguiente, firmeza. Ello es as puesto que, como se seal ms arriba, C.F. fue notificado personalmente en su Unidad de alojamiento (fs. 704vta.) de la resolucin dictada por la Sala III de la Excma. Cmara Nacional de Casacin Penal que ordenaba confeccionar nuevo cmputo de pena siguiendo el criterio por ella sostenido, de cuya ntegra lectura surge, a las claras, la condena que se le aplic al nombrado y, adems, porque de la constancia de fs. 726, en la que el propio C.F., luego de mantener una entrevista personal con su Defensora, desisti de la presentacin recursiva efectuada por sus progenitores consignada ms arriba-. Tambin corresponde sealar que, la distinguida Defensora en su presentacin de fs. 637, como en el recurso de casacin planteado (fs. 660/4) no formul objecin alguna en cuanto a la fecha en que el fallo condenatorio habra adquirido firmeza, ms an, en el segundo de los escritos sealados expresamente consigna que ...Ahora bien, de conformidad con las pautas establecidas a lo largo de este escrito, corresponde computar doble el perodo transcurrido partir del 12 de julio de 2001
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cumplimiento de 2 aos detenido sin sentencia- hasta el 9 de junio de 2003 fecha en que adquiri firmeza la sentencia definitiva recada en autos (el resaltado nos pertenece)...., por lo que mal puede argumentar en esta oportunidad que la sentencia no ha adquirido efecto de cosa juzgada. A mayor abundamiento, vale la pena sealar, que la Sala II de la Excma. Cmara de Casacin Penal, en la resolucin tantas veces mencionada, hizo lugar al recurso en cuanto fue materia, pero nada seal respecto de la fecha en la que el fallo codenatorio haba aqurirido firmeza, claramente, porque ello no fue discutido por la distinguida Sra. Defensora Pblica Oficial. (fs. 762vta./763)
b. Recurso de Casacin A fs. 790/794 la Dra. Nelly Allende, Defensora Pblica Oficial ante el Tribunal Oral de Menores N 1 interpuso recurso de casacion. En primer trmino la Defensa expres que la cuestin que se someta a inspeccin casatoria se refera a la fecha en que el Tribunal de Menores haba considerado firme la sentencia condenatoria -9 de junio de 2003- en cuya consecuencia se comput simple el perodo de detencin desde esa fecha hasta la de confeccin del cmputo impugnado.(fs. 791 vta.) La Dra. Allende manifest que en la resolucin atacada el Tribunal de Menores haba incurrido en una flagrante auto-contradiccin, ya que (...), no se comprende porqu motivo [el tribunal] tuvo por correcta la fecha de firmeza fijada en el cmputo [9 de junio de 2003], cuando el acto que se tuvo en cuenta como inequvocamente demostrativo del conocimiento por parte de C.F. de la sentencia condenatoria recada a su respecto, data - recin- del 25 de noviembre de 2004 (ver cdula de fs. 704). (fs. 792) La Sra. Defensora Pblica Oficial continu diciendo que Es ms tampoco se comprende porqu si el tribunal consider efectivamente notificado a C.F. de la sentencia, a fs. 719 vta. luce una constancia de fecha 13 de diciembre de 2004 en la cual se dej asentada la notificacin personal del nombrado respecto de la resolucin de fs. 601/605, la sentencia condenatoria dictada en autos. (confr fs. 792). Como fundamento de su agravio cit el precedente Moreno de la Sala III de la C.N.C.P. donde se haba establecido que, en general, bastaba con notificar al representante de la parte en el proceso, excepto cuando la resolucin requiere una actividad personal que no puede ser cumplida por el mandatario, concluyendo que la sentencia condenatoria ingresaba dentro de los supuestos de excepcin ya que en ese acto procesal se impone al reo el cumplimiento de una sancin que l y solo l puede y debe cumplir. (ver fs. 792 vta.) Postul que la sentencia condenatoria deba considerarse firme el da 13/12/04 -fs. 719 vta.- o en su defecto el da 24/11/04 -fs. 704- y que ello de una u otra forma incidir en el cmputo de pena practicado ya que la contabilizacin doble prevista en el artculo 7 de la ley 24.390 corresponder extenderla ms all del 9 de junio de 2003.(fs. 793). Por ltimo hizo reserva del caso federal.-fs. 793 y vta. A fs. 945/vta. el Tribunal resolvi conceder el recurso de casacin interpuesto, y el Sr. Defensor Pblico Oficial ante la Cmara, doctor Guillermo Lozano, hizo lo propio a fs. 807/vta. ampliando los fundamentos de su colega de la instancia anterior. Expres el Dr. Lozano que ...el TOM I debi contabilizar doble el perodo comprendido desde el 12/7/01 -cumplimiento de 2 aos detenido en prisin preventiva sin sentencia- hasta el 25/11/04 (confr. fs. 704) y no hasta el 9/6/03 porque de esta forma estara perjudicado a mi asistido al vulnerar su derecho de defensa en juicio (art. 18 de la Constitucin Nacional). (808vta.)
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A fs. 817/820 la Sala II de la Cmara Nacional de Casacin Penal resolvi por mayora- rechazar el recurso de casacin intentado. Los Dres. Fgoli y David dijeron que La cuestin trada a estudio se centra en determinar en primer lugar en qu momento adquiri firmeza el fallo condenatorio dictado respecto de C.F., lo que luego permitir establecer cul es el perodo que debe computarse en los trminos de la ley 24.390. Al respecto, cabe sealar que si bien de las constancias del expediente surge que el imputado no fue notificado personalmente del fallo condenatorio dictado a su respecto el 23 de mayo de 2003 (fs. 601/5) sino hasta el 13 de diciembre de 2004 (cfr. fs. 719 vta), lo cierto es que, como bien se indic en el decisorio puesto en crisis, existen circunstancias inequvocamente demostrativas de que C.F. tom conocimiento de la sentencia condenatoria dictada por el a quo, consintiendo sus trminos, por lo que aqulla adquiri firmeza el 9 de junio de 2003, esto es, pasados los diez das de su notificacin sin haberse interpuesto recurso alguno. En efecto, luego de dictarse el mentado fallo, el tribunal oral adjunt copia ntegra del mismo a las cdulas dirigidas a la Sra. Defensora Oficial, Dra. Nelly Amalia Allende y a la Sra. Defensora Pblica de Menores e Incapaces, Dra. Mara Luz de Fazio, en las que tambin consign el nombre del imputado C.F., y que fueron recepcionadas respectivamente, el 27 de mayo y el 2 de junio de 2003 (cfr. fs. 606 y 607). Luego de haber transcurrido ampliamente el plazo para interponer recurso de casacin contra la sentencia condenatoria en los trminos del art. 456 del C.P.P.N., con fecha 28 de octubre de 2003 se practic el correspondiente cmputo de pena, el que, objetado por la defensa, motiv la intervencin anterior de esta Sala con el propsito de determinar cmo deban computarse los plazos de prisin preventiva en los trminos del art. 7 de la ley 24.390 (cfr. fs. 701/2). Dicha resolucin, con copias, fue notificada por cdula al nombrado C.F. en su lugar de detencin el 25 de noviembre de 2004 (cfr. fs. 704) y luego en los estrados del tribunal oral, el 13 de diciembre de 2004. -cfr. fs. 719 vta.- Das despus y en virtud de una presentacin efectuada por los progenitores del imputado solicitando la nulidad de la sentencia por no haber sido notificada personalmente a su hijo, el 20 de diciembre de 2004 el propio C.F. luego de mantener una entrevista con su letrada defensora, desisti de la presentacin efectuada por sus padres.-cfr. fs. 720/1 y 726- En consecuencia, ninguna duda abrigo con relacin al conocimiento efectivo que tuvo el imputado C.F. del fallo dictado por el a quo a su respecto, el que adquiri firmeza puesto que fue consentido tcitamente al haber dejado transcurrir los diez das hbiles sin interponer ninguno de los recursos posibles en los trminos del art. 456 del C.P.P.N. -cfr. mi voto in re Agero, Irma Delia s/ recurso de inaplicabilidad de ley, plenario n 8, rto. el 12/7/02- Por lo dems, es dable poner de resalto que no resulta de aplicacin al sub-lite la doctrina sentada por el ms Alto Tribunal in re: Arduino, Diego Jos y otro s/ p.ss.aa. infr. ley 23.737 (Fallos: A. 274. XXXVIII.-causa n 64/ 00 rta. 22/03/05) toda vez que en aquella oportunidad la cuestin versaba sobre la vocacin recursiva del imputado -aqu desistida expresamente, como ya se seal-; y no sobre el modo de computar la aplicacin del beneficio previsto por la ley 24.390. Por todo ello, entiendo que el planteo casacionista debe rechazarse, toda vez que demuestra nicamente su intencin de acceder a un nuevo cmputo, ms beneficioso en los trminos del art. 7 de la ley 24.390, pese a que, como ha quedado evidenciado, en ningn momento hubo voluntad recursiva respecto de la sentencia condenatoria obrante a fs. 600/605 en los trminos del art. 456 mencionado. (fs. 818/819). Por su parte el seor juez doctor W. Gustavo Mitchell dijo: En el precedente Moreno, Nstor Andrs del Reg. 566 de la Sala III de esta Cmara del 28/09/00, tras sostener en mi voto como preopinante y al que adhirieron los doctores Tragant
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y Riggi el prrafo que la Sra. Defensora oficial transcribe a fs. 792 vta., agregu: Pero, cul es la ratio legis de que en tales supuestos deba notificarse necesariamente al procesado, adems, de su defensor? Entiendo que es para que tenga un real y efectivo conocimiento de aquello que deber cumplir personalmente. En autos, habida cuenta que no hubo audiencia de lectura de la sentencia y que sta se notific por cdula, el primer conocimiento directo y efectivo que tuvo el condenado, lo fue el 25 de noviembre de 2004 -y no el 28 de octubre de 2003-, conforme surge de la constancia obrante a fs. 704. Tambin, por contar los plazos a partir de la notificacin al procesado -sin que valga la sola conformidad del Defensor- la Corte Suprema de Justicia de la Nacin in re: . Arduino, Diego J. y otro del 22/03/05 y asimismo Fallos: 327-3: 3824, entre otros. Por ello, disiento de la propuesta efectuada por mis distinguidos colegas y propicio que, hacindose lugar al recurso de la defensa oficial, se disponga la confeccin de un nuevo cmputo teniendo como fecha de firmeza de la condena impuesta el 25 de noviembre de 2004, sin costas. (ver fs. 819vta.)
c. Recurso Extraordinario C.F. dedujo remedio federal extraordinario in forma pauperis (fs. 823) que fue fundado legal y tcnicamente a fs. 825/835 por el seor Defensor Pblico Oficial Dr. Guillermo Lozano. La defensa fund el recurso extraordinario en la doctrina de la Corte sobre arbitrariedad de sentencias por violacin de las garantas constitucionales de la defensa en juicio y el debido proceso. Al respecto adujo que se haba llevado a cabo una interpretacin desprovista de razonabilidad. Se agravi al considerar que el pronunciamiento recurrido descartaba la doctrina del Alto Tribunal establecida en Arduino, Diego Jos y otro s/p.ss.aa. infr. ley 23.737 y Dubra, David Daniel y otro s/ causa n 348, falladas el 22 de marzo de 2005 y el 21 de septiembre de 2004, respectivamente. En consecuencia, la sentencia recurrida contradeca lo que reiteradamente tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el sentido que debe darse cumplimiento a todo recaudo que garantice plenamente el derecho de defensa. En ese orden de ideas, el recurrente sostuvo que lo que prevalece siempre y en todo caso es la voluntad del imputado que es consecuencia de su conocimiento y, en el sub examine, el justiciable no habra tenido ninguna oportunidad de ejercerla por ms que en la cdula dirigida a otras personas y en la que se incluy su nombre. Aleg que el fallo recurrido arribaba a un error al afirmar que C.F. haba desistido expresamente de su voluntad de recurrir al desistir de la presentacin en ese sentido realizada por sus progenitores. Aadi que los padres del inculpado no eran partes en la causa para apelar y, por lo tanto, no se poda desistir de una requerimiento inexistente. El 23 de mayo de 2006 la mayora de la Sala II de la Cmara Nacional de Casacin Penal decidi declarar inadmisible el recurso extraordinario federal intentado. (ver Resolucin Registro N 8639 obrante a fs 841/842). Los seores jueces Juan E. Fegoli y Pedro R. David dijeron: Que si bien incumbe a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin juzgar, en primer lugar, sobre el cumplimiento de los requisitos formales y despus, respecto a la existencia o inexistencia de un supuesto de arbitrariedad de sentencia, ello no exime a los rganos judiciales llamados a expedirse sobre la concesin del recurso
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extraordinario federal de la obligacin de resolver circunstanciadamente si tal remedio prima facie valorado cuenta, respecto de cada uno de los agravios que lo originan, con fundamentos suficientes para dar sustento, a la luz de la conocida doctrina de la Corte, a la invocacin de un caso de inequvoco carcter excepcional, como lo es el de arbitrariedad (Fallos: 317:1321). En tales condiciones, cabe sealar que los agravios expuestos en el remedio federal no son suficientes para demostrar la existencia de un caso de arbitrariedad que justifique la intervencin del Alto Tribunal, en materias que, segn el artculo 14 de la ley 48, son ajenas a su competencia extraordinaria. Sentado ello, corresponde indicar tambin que el recurso extraordinario presenta serias deficiencias de fundamentacin que obstan a su procedencia, en tanto se limita a proponer una solucin jurdica diferente de la adoptada en la resolucin recurrida, lo que no implica en modo alguno demostrar que los agravios planteados en el remedio procesal guarden relacin directa e inmediata con lo decidido. (fs. 841vta./842). El seor juez W. Gustavo Mitchell dijo Que el remedio federal ha sido interpuesto en trmino habida cuenta de lo manifestado por el defensor oficial en cuanto a la fecha en la que fue notificado de la voluntad recursiva del inculpado (conf. Fallos: D. 293. XXXIX Dubra, David Daniel y otro s/causa n 348; V. 146. XXXIX Villarroel Rodrguez, scar Alejandro s/homicidio culposo causa n 332/ 00, falladas el 21 de septiembre de 2004). Ello es as porque lo que debe tenerse en cuenta para el cmputo del plazo en la interposicin del recurso extraordinario es la notificacin personal al encausado de la decisin que acarreara la firmeza, ya que la posibilidad de obtener un pronunciamiento judicial a travs de los recursos procesales constituye una facultad que le es propia y no una potestad tcnica del defensor, por lo que debe darse cumplimiento a todo recaudo que garantice plenamente el derecho de defensa (conf. doctrina de Fallos: 311:2502 y 322:1343, voto del juez Petracchi). En tales condiciones, se considera que el recurso no resulta extemporneo. Una vez superada la cuestin relativa a la tempestividad del remedio federal, cabe sealar que si bien los agravios del recurrente remiten a una cuestin de derecho procesal, como es la forma de efectuar las notificaciones, y ello constituye una materia ajena a la va extraordinaria (Fallos: 300:65; 302:333, entre muchos otros), corresponde hacer excepcin a tal principio cuando, como en el caso, la solucin adoptada no constituye una derivacin razonada segn las constancias de la causa y ello hace peligrar seriamente el derecho de defensa del recurrente. En consecuencia, desde mi personal perspectiva el remedio intentado es formalmente admisible en tanto rene los requisitos exigidos por los artculos 14 y 15 de la ley 48, cumpliendo adems con los recaudos que al respecto ha establecido en su vasta jurisprudencia la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Asimismo, el pronunciamiento recurrido constituye a los fines de la va intentada sentencia definitiva pues decide y pone fin a la cuestin debatida en los trminos del artculo 14 de la ley 48, resulta contrario a los agravios de naturaleza federal sealados por el recurrente y esta Cmara es el Tribunal Superior de la causa, por lo que corresponde conceder el recurso extraordinario interpuesto. As voto. (confr. fs. 842/vta.)
IV. FUNDAMENTOS DE ESTA QUEJA La arbitraria resolucin recada en el caso resulta violatoria del derecho de defensa en juicio y afecta severamente la expectativa de libertad de C.F., en tanto confirma un dictamen discriminatorio, basado en la mera voluntad de los magistrados firmantes y violatorio del adecuado servicio de justicia. No desconoce esta parte que la aplicacin de las normas de derecho procesal
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constituye, por va de principio, facultad de los jueces de la causa y no es susceptible de revisin en la instancia extraordinaria. Sin embargo ...esta regla no es bice para que el tribunal conozca en los casos cuyas particularidades hacen excepcin a ella sobre al base de la doctrina de la arbitrariedad, toda vez que con sta se tiende a resguardar la garanta de la defensa en juicio y el debido proceso, al exigir que las sentencias sean fundadas y constituyan una derivacin razonada del derecho vigente con aplicacin de las circunstancias comprobadas en la causa (Fallos 311, 948 y 2402 entre muchos otros). Es en este punto, la idea segn la cual la defensa no contradijo adecuadamente los argumentos de la Sala ni introdujo un gravamen susceptible de habilitar la apelacin extraordinaria no condice que las constancias que como antecedente se invocaron, y que aparecen claras en la causa principal que corre por cuerda, pues de all surge firme la negativa del Tribunal de adentrarse en una evaluacin profunda, como era su deber legal, de los agravios invocados, reveladores de la crisis en las que se coloc a las garantas de igualdad ante la ley, debido proceso violentando preceptos constitucionales (conf. arts. 16, 18 y 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional). La defensa haba resaltado, con expresa invocacin de precedentes de ese Alto Tribunal, que la nica notificacin de sentencia criminal vlida es la realizada al imputado. La mayora de la Sala por su parte desoy la jurisprudencia de V.E. respecto a los agravios invocados sin dar nuevos argumentos que le permitieran apartarse de la doctrina emanada de esa Digna Corte.
.toda Corresponde sealar que ese Digno Tribunal ha dicho que ...toda sentencia condenatoria en causa criminal debe ser notificada personalmente al procesado con el fin de que tal clase de sentencias no quede firme por la sola conformidad del defensor (Fallos: 255:91; 291:572; 302:1276; 304:1179; 305:122; 314:797). Bajo la vigencia del rgimen procesal sancionado por la ley 23.984, este Tribunal lo sostenido en Fallos: 322:1329 voto del Juez Petracchi- y recientemente, en el precedente Dubr (Fallos: 327:3802) voto de la mayora-, cuyos fundamentos se dan por reproducidos en autos. (conf. Expte CSJN P, 2456, XL, Peralta, Josefa Elba s/recurso de queja el resaltado me pertenece). De esa forma resulta palmaria la arbitrariedad en la que incurriera la mayora de la Sala II, al rechazar el recurso extraordinario federal. El vicio denunciado no slo se tradujo en una total falta de tratamiento a los agravios constitucionales introducidos por la defensa sino que adems aval una sentencia que, como demostraran las defensas anteriores, era autocontradictoria. Esa autocontradiccin resulta evidente a poco que se est a lo asentado por la mayora de la Sala en cuanto a que: La cuestin trada a estudio se centra en determinar en primer lugar en qu momento adquiri firmeza el fallo condenatorio dictado respecto de F. S. C., lo que luego permitir establecer cul es el perodo que debe computarse en los trminos de la ley 24.390. Al respecto, cabe sealar que si bien de las constancias del expediente surge que el imputado no fue notificado personalmente del fallo condenatorio dictado a su respecto el 23 de mayo de 2003 (fs. 601/5) sino hasta el 13 de diciembre de 2004 (cfr. fs. 719 vta),... (ver fs. 818) para luego concluir que el cmputo privilegiado de la Ley 24.390 no sera extendido hasta la fecha de notificacin personal. Me permito recordar la interpretacin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Surez Rosero -sentencia de 12/11/1997- al sostener que el proceso termina cuando se dicta sentencia definitiva y firme en el asunto, con el cual se agota su jurisdiccin, destacando que especialmente en materia penal, dicho
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plazo debe comprender todo el procedimiento, incluyendo todos los recursos que pudieran eventualmente presentarse (cfr. prrafos 70 y 71). En aquel caso, el proceso se haba iniciado con la detencin de S. R. el 23-VI-1992, habiendo obtenido sentencia definitiva de ltima instancia el 9-11-1996, dictada por la Corte Superior de Justicia de Quito. Si bien, en rigor, la decisin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos tuvo por meta salvaguardar la garanta a ser juzgado en un plazo razonable (art. 8.1, C.A.D.H.) y la de ser dejado en libertad anticipadamente (art. 7.5), evitando que la prisin preventiva sin sentencia se prolongue indefinidamente en vulneracin al principio de inocencia (art. 8.2) -cfr. prrafos 75 a 78; as, Pastor, D., El plazo razonable en el proceso del Estado de Derecho, AdHoc, Bs. As., 2002, p. 218- la interpretacin que hizo en punto a cundo corresponde dar por terminado el proceso penal a esos fines se suma a los fundamentos presentados por el Dr. Lozano y por el Dr. Mitchell en su voto en disidencia. Por lo expuesto solicito a V.E. nulifique la resolucin N 8639 de la Sala II de la Cmara Nacional de Casacin Penal que deneg el recurso extraordinario oportunamente presentado ya que existe cuestin federal, si se ha cuestionado la inteligencia de la Constitucin Nacional y de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y a decisin impugnada es contraria al derecho que el recurrente pretende sustentar en aqullas.... (Fallos: 324:975). V. PETITORIO (...) 8. A. Sentencia de corte Con voto de los jueces Lorenzetti, Petracchi, Zaffaroni, Fayt y Maqueda, la Corte Suprema reafirm el criterio sostenido en Fallos, 327:3802 (Dubr) en punto al momento en que adquiere firmeza la sentencia condenatoria a los efectos de determinar hasta cundo un justiciable reviste la calidad de procesado en orden a la realizacin del respectivo cmputo. Sobre esta base hizo lugar a la queja, declar procedente el recurso extraordinario y dej sin efecto la sentencia apelada. En disidencia, las juezas Argibay y Highton de Nolasco votaron por la inadmisibilidad del recurso en los trminos del art. 280 CPCCN.
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9) C. 2594. XL, RECURSO DE HECHO deducido por Javier Daniel CIUFFO en los autos CIUFFO, Javier Daniel s/ causa 5579, sentencia del 11 de diciembre de 2007 FUNDA RECURSO DE HECHO POR DENEGATORIA DE EXTRAORDINARIO FEDERAL. AMPLIA FUNDAMENTOS EXCMA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN: STELLA MARIS MARTINEZ (...) I. OBJETO Que, conforme a lo prescripto en los Arts. 282, 283 y 285 CPCCN, en funcin de los Arts. 14 y 15 de la Ley 48 y 6 de la Ley 4055, vengo a fundar legal y tcnicamente la presentacin realizada por Javier Daniel CIUFFO contra la resolucin Registro N 6994 de la Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal, de fecha 7 de septiembre de 2004, por la que se declara inadmisible el recurso extraordinario interpuesto. II. ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE HECHO II. 1. Requisitos comunes y requisitos formales (...) I. 2. Requisitos propios (...) III. ANTECEDENTES a) El requerimiento de elevacin a juicio, el auto de elevacin a juicio y la acusacin fiscal durante el debate oral. El 29 de septiembre de 2003, el Sr. Procurador Fiscal Federal ante el Juzgado Federal de la Ciudad de Ro Grande requiri la elevacin a juicio oral y pblico de la causa N 11106 seguida a Javier Daniel CIUFFO y otra por considerar que ...la minuciosa actividad prevencional desarrollada a lo largo del sumario, y documentada a travs de las notas preventivas, permitieron corroborar la hiptesis investigativa primaria, esto es, que el hoy encartado Javier Daniel Ciuffo transport desde la ciudad de Buenos Aires con destino a esta provincia, sustancias estupefacientes el da 26 de abril del corriente ao conjuntamente con su pareja Nazarena Vanina Arnold.... El Sr. Representante del Ministerio Pblico Fiscal calific el hecho como transporte de sustancias estupefacientes (vid. fs. 340/347). A fs. 364/366 vta. luce acollarado el auto de elevacin a juicio dictado a raz de la
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oposicin manifestada por la defensa al requerimiento de elevacin fiscal- oportunidad en la que el Sr. Juez de Instruccin asent: ...ha quedado comprobado que Javier Daniel Ciuffo transport desde la ciudad de Buenos Aires con destino a esta provincia, sustancias estupefacientes el da 26 de abril del corriente ao conjuntamente con su pareja Arnold Nazarena Vanina (artculo 5 inciso C de la ley 23.737). Una vez radicadas las actuaciones en el Tribunal Oral Federal en lo Criminal de Tierra del Fuego, y cumplidas que fueran las etapas procesales pertinentes se celebr la audiencia de debate oral y pblico. En esa oportunidad y al momento de alegar, el Sr. Fiscal acus a CIUFFO por considerarlo coautor del delito reprimido en el Art. 5 inc. c de la ley 23.737 (ver fs. 764/vta.). b) La sentencia condenatoria A fs. 785/799 obran agregados los fundamentos de la sentencia dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur que conden a Javier Daniel CIUFFO por considerarlo coautor del delito de contrabando agravado -por tratarse de estupefacientes con el fin de ser comercializados dentro del territorio nacional- en grado de tentativa, a la pena de cuatro aos y seis meses de prisin, accesorias legales y costas. El supuesto de hecho materia de condena fue relevado como sigue: el Tribunal ha tenido por probado que el da 26 de abril de 2003, siendo aproximadamente las 21.30 horas arrib al Paso Fronterizo San Sebastin desde el territorio chileno, un automvil Peugeot 405, dominio RPF-311 conducido por Javier Daniel Ciuffo y acompaado por su pareja, Nazarena Vanina Arnold y su hijo menor Joaqun Azron Ciuffo, todos los cuales incluido el rodado fueron sometidos a una minuciosa inspeccin, siendo que al procederse por parte de la funcionaria aduanera Silvia Gomis a la requisa de la nombrada Arnold en el interior de un bao ubicado en las oficinas de esa administracin, aquella alcanz a introducir en el depsito del inodoro que exista en ese momento en la pared sin tapa alguna- un envoltorio que al ser retirado luego por la testigo de actuacin, Carmen Deidamia Elguero, se pudo comprobar que contena 226,50 gramos de clorhidrato de cocana. (v. fs. 790vta./791). Al momento de encuadrar legalmente el hecho que tuvieran por acreditado, los Dres. DAlessio y Zrate Recalde sostuvieron que: ...Al haberse acreditado que los imputados Ciuffo y Arnold cruzaron a bordo de un automvil desde la Repblica de Chile a este pas por el Paso Fronterizo San Sebastin y que durante la requisa personal de esta ltima se pudo comprobar que introdujo un paquete en el depsito de un bao que a la postre contena cocana, es lgico sostener como lo hace el Sr. Fiscal General- que el hecho se trat de un transporte de estupefacientes, en los trminos del inc. c) del art. 5to. de la ley 23.737. Sin embargo, del repaso de los extremos que lograron acreditarse durante el debate, advertimos que, si bien con algunos testimonios se pudo determinar Ciuffo-Arnold que la prevencin saba que la pareja Ciuffo-Arnold haba abandonado el Aymont Paso Fronterizo Monte Aymont con la posibilidad de ingresar nuevamente a esta provincia cosa que as sucedi- no puede afirmarse con igual certeza que el estupefaciente estuviera siendo trasladado desde aquellas latitudes, o ms an, desde la Ciudad de Buenos Aires. Es cierto que la pesquisa inicial apuntaba en esa direccin pero el envo propiamente dicho nunca lleg a comprobarse mucho menos a vigilarse durante su recorrido- hasta su incautacin en el Paso Fronterizo San Sebastin con lo cual, debe considerarse que la sustancia fue ingresada al pas desde Chile recin cuando los nombrados cruzaron el paso referido a bordo de su vehculo y hasta que fue encontrado
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aduanero. como consecuencia del control aduanero En estos trminos debemos sostener que estamos frente al delito de contrabando, el cual ya ha sido definido desde un comienzo por este Tribunal aunque con diferente composicin- como un delito formal o de pura actividad y se perfecciona con la sola accin del sujeto... (...).Volviendo al caso de autos, tenemos acreditado que la deteccin del material tuvo lugar luego de que ingresaran Ciuffo y Arnold del pas vecino y dentro de las instalaciones aduaneras, producto del control ejercido sobre aquella. El ocultamiento de la droga entre la ropa de la nombrada constituye el ardid hbil ideado para intentar la burla del control aduanero, obviando su intervencin que es lo que la ley castiga, permitiendo as que al hecho se lo entienda alcanzado por esta norma en igual sentido, CNPE, Sala II, causa Martnez Ferreira, Rosa C s/ contrabando, rta. 18/12/92, entre otras.(ver fs. 795/vta.) Ms adelante los magistrados que asentaban: Ahora, resta establecer si la droga contrabandeada tena aquel fin o no. Para ello, resulta imprescindible analizar cada caso en particular aplicando las reglas de la sana crtica racional y dentro de ese parmetro entendemos no slo que debe tenerse en cuenta la gran cantidad de cocana que fue secuestrada, que para esta reducida jurisdiccin ya representa una partida considerable y por dems redituable recurdese que se trataron de 226,50 gramos, con una concentracin del 93 por ciento para unas 4.203,5 dosis umbrales- sino tambin que desde el inicio de la investigacin se haba sospechado de Ciuffo como un vendedor de estupefacientes, a mrito de aquellas primeras averiguaciones, que haban mostrado movimientos sospechosos de personas, concurrencia a diversos lugares, diversidad de domicilios, el uso de diferentes rodados, cierta calidad de ropa, la falta de un trabajo u ocupacin definido a esta altura respecto de ambos- y la inexistencia de una adiccin de por medio. Cabe mencionarse aqu, que si bien las defensas incorporaron algunas constancias que explicaron la verdadera titularidad de algunos domicilios y rodados atribuidos por la prevencin a Ciuffo en el afn de quitarle relevancia a lo actuado en un principio, al referirse durante el debate a estas circunstancias el Gendarme Villanueva explic con cierta lgica que en la investigacin preliminar lo informado no obedeca a titularidades registrales sino ms bien a los uso y tenencias que podan observarse de esos domicilios y vehculo por parte de aqul durante las vigilancias que se implementaron. Todas estas pautas evaluadas en forma global, permiten considerar que la droga que se intent introducir sera indefectiblemente para su venta. (ver fs. 796/vta.)
b) El recurso de casacin A fs. 848/858 el Sr. Defensor Pblico Oficial subrogante, Dr. Eduardo Antonio Reyes, interpuso recurso de casacin contra la sentencia condenatoria. En dicha presentacin la defensa se agravi por considerar que la sentencia se haba dictado en violacin al principio de congruencia. En ese sentido seal que, tanto en el requerimiento de elevacin a juicio como en el alegato, el Sr. Representante haba acusado a los imputados de la comisin del delito descrito en el Art. 5, inc. c de la ley 23.737, en tanto el Tribunal Oral los conden como autores del delito de contrabando agravado por tratarse de estupefacientes con el fin de ser comercializados en el territorio nacional en grado de tentativa. El Sr. Defensor indic que ese encuadre legal haba sido impuesto sin conocimiento de las partes, motivo por el que su defendido no pudo interponer ningn tipo de defensa, lo que ocasionaba una flagrante violacin al derecho de defensa y al debido proceso consagrados en el Art. 18 de la Constitucin Nacional.
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En segundo trmino, la defensa argument que la afirmacin del Tribunal respecto a que el estupefaciente haba sido ingresado al pas desde Chile, pese a suponer una modificacin sustancial del sustrato debatido por las partes en la audiencia, fue justificada por y a partir de las probanzas reunidas en la instruccin, que daban cuenta de la hiptesis debatida en juicio. Por otra parte, la defensa oficial critic el reproche que, a ttulo de coautor, efectu a CIUFFO el Tribunal de mrito. Destac, en tal direccin, que el nico fundamento de la participacin criminal del justiciable se asoci al hecho de que condujera el rodado a bordo del cual el grupo familiar ingres a territorio provincial. Dada la directa afectacin de garantas constitucionales denunciada, el Sr. Defensor Oficial actuante hizo reserva del Caso Federal. El 30 de junio de 2004 el Tribunal Oral rechaz el recurso de casacin articulado (confr. fs. 854/858). El Sr. Defensor Pblico Oficial interpuso recurso de queja por casacin denegada (ver fs. 913/918vta.) y el 5 de agosto de 2004, sin sustanciacin de ninguna especie, la Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal rechaz el recurso interpuesto por la defensa del imputado. Pese a que la queja fue desestimada sin trmite, los miembros del Tribunal se introduciran en el fondo de las cuestiones planteadas; as, respecto del cuestionamiento dirigido a denunciar la violacin al principio de congruencia, sealaran: ...no podr prosperar por no confutar los argumentos con los que el tribunal a quo rechaz el planteo de la defensa. En efecto, no se advierte de qu manera la calificacin de contrabando dada al hecho pudo haber afectado el principio de congruencia cuando es evidente que el tribunal se expidi sobre el hecho comprendido tanto en la indagatoria como en el requerimiento de elevacin a juicio. Es exclusivamente ste el recaudo que la Corte Suprema de justicia requiere en proteccin del principio, amn de la preservacin de la facultad judicial de efectuar calificaciones distintas sobre la base de esos substratos (G.79.XXIV, Recurso de hecho, Garca DAuro, Ramiro E. y otros s/robo de automotor, rta. El 10.8.95), facultad que tiene previsin normativa en el art. 401 del cdigo de rito (Conf.. c.n 3195, Quispe Chvez, Martn s/rec. De queja, rta. el 7 de febrero de 2001, Reg. N 4063). Ello es as, por cuanto la soberana del juez de mrito para adecuar el hecho al tipo legal con independencia de las acusaciones de las partes es la contrapartida del non bis in idem, es decir el llamado efecto negativo de la cosa juzgada, pues si no se puede perseguir sino una sola vez por el mismo hecho (art. 7 C.P.C), es de rigor reconocer la potestad del rgano decidor de formular los juicios de subsuncin con arreglo a su punto de vista (del voto del doctor Miguel Angel Almeyra en la causa 15.582 Cusenier, Juan C. y otros rta el 24/2/83 por la Sala V de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, recordado por esta Sala in re: Quispe Chvez, Martn s/rec. De casacin, de anterior cita). De ah que, si se tiene en cuenta que el hecho que se enrostr a los imputados se mantuvo inclume en las declaraciones indagatorias, en el auto de procesamiento, en el requerimiento de elevacin a juicio y en la acusacin durante el debate, pronto se advertir que el planteo de la defensa no resulta procedente. En cuanto a las dems argumentaciones defensistas la Sala consider que tampoco evidencia vicios de logicidad la fundamentacin de la sentencia al considerar la conducta de los imputados como constitutiva del delito de contrabando de estupefacientes. En efecto, nada obstaba y el recurrente no aport elementos que condujeran a apartarse de la inteligencia efectuada por el a quo- a que se considerara que la sustancia fue ingresada al pas desde Chile recin cuando los nombrados cruzaron el paso San Sebastin a bordo de su
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vehculo y hasta que fue encontrado como consecuencia del control aduanero. Para finalizar, tampoco podr prosperar el planteo de la defensa consistente en que no poda endilgrsele a su asistido participacin en calidad de coautor. Ello es as por cuanto pudo acreditarse que fue Javier Daniel Ciuffo quien conduca el automvil con el que ingresaron al paso fronterizo desde Chile, siendo l quien dominaba parte de la accin a travs de la conduccin del rodado, manteniendo en su esfera de custodia el estupefaciente que portaba su compaera, al menos al momento de atravesar la frontera. De esa forma, dijo el tribunal, ambos encartados se encontraban cumpliendo actos inequvocos de consumacin delictiva que revelan indudablemente el dominio del hecho. Al tenerse en cuenta que la investigacin se inici en torno a Ciuffo y viendo la relacin que Arnold mantiene con ste, resultara arbitrario sostener que esta ltima se manej en forma independiente. (ver fs. 921vta./922)
c) El recurso extraordinario federal A fs. 923/928vta. luce agregado el recurso extraordinario federal interpuesto por la Sra. Defensora Pblica Oficial ante la Cmara Nacional de Casacin Penal, Dra. Laura Beatriz Pollastri. En esa presentacin, la Sra. Defensora seal la arbitrariedad del rechazo del recurso de queja por casacin denegada e indic los agravios que ocasionaba a su defendido tanto la sentencia condenatoria como las subsiguientes resoluciones que coartaron el acceso a la doble instancia jurisdiccional. Destac que la ausencia de todo control en la instancia casatoria que se limit a reproducir los fundamentos que se procuraba rebatir- forzaba a la defensa a acudir a la va extraordinaria en procura de restablecer el debido proceso, quebrantado a partir del dictado de la sentencia de mrito y acentuado en la instancia jurisdiccional intermedia. En la inteligencia de que el fallo atacado resultaba contrario a la vigencia de la garanta de revisin del fallo condenatorio as como a la doctrina que, en materia de doble instancia jurisdiccional, sentara V.E., solicit el otorgamiento del remedio federal, en resguardo de las obligaciones asumidas por el Estado Nacional al suscribir el Pacto de Derechos Civiles y Polticos as como la Convencin Americana de Derechos Humanos. El 7 de septiembre de 2004 la Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal declar inadmisible el remedio federal intentado (ver fs. 931/vta.). Los miembros del Tribunal intermedio sostuvieron que: ms all de que no se advierte la existencia de una cuestin federal que permita la habilitacin de la instancia excepcional, lo cierto es que resulta fcilmente advertible que la recurrente no efecta siquiera mnimamente- la debida confutacin de los argumentos expuestos por esta Sala en el pronunciamiento impugnado concernientes a: 1) la improcedencia del planteo relativo a la supuesta violacin del principio de congruencia; 2) que la cuestin referente a la imposibilidad de constatar por parte de la funcionaria aduanera el momento en que se arroj el estupefaciente constitua un tema de hecho y prueba ajeno a la inspeccin casacional; 3) la debida motivacin del fallo en lo que respecta a la calificacin de la conducta de los imputados y, 4) la participacin de su defendido en calidad de coautor-, conforme lo exige la naturaleza del remedio intentado y dispuesto por el art. 15 de la ley 48 y la constante jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin sentada sobre el particular. Es evidente, entonces, que la recurrente invoca arbitrariedad y supuesta afectacin constitucional que tan slo invoca mas no demuestra, circunstancia que torna inadmisible el remedio federal deducido. (fs. 931/vta.).
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IV. FUNDAMENTOS DE ESTA QUEJA. GARANTA DE REVISIN DEL FALLO CONDENATORIO. RESOLUCIN CONTRARIA A SU VIGENCIA La decisin en crisis importa desconocer la vigencia misma de la garanta de revisin del fallo condenatorio, tal como es concebida en la jurisprudencia de V.E., as como en distintos informes del Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas y de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Y es que, fiel a su interpretacin sobre los alcances de la garanta de revisin del fallo condenatorio, los miembros de la Sala I de la Cmara de Casacin Penal desestimaron la queja por casacin denegada, imponiendo las costas, sin sustanciacin de ninguna especie y utilizando como fundamento los mismos argumentos que la defensa procuraba impugnar en clave constitucional. Nuevamente advertimos que el a quo se refiere al recurso de casacin como una instancia de carcter extraordinario, cuya procedencia se hace depender de los mismos rigorismos formales que V.E. supo trazar en el restrictivo marco regulado por el Art. 14 de la ley 48. As se explica que las alegaciones de la defensa procurando establecer la vulneracin del principio de congruencia cuya raigambre constitucional, insisto, se encarg de enfatizar- fueran descartadas de plano. V.E. se ha ocupado de fijar el rol institucional de la Cmara Nacional de Casacin Penal a partir del precedente Giroldi, estableciendo una doctrina que pugna abiertamente con el criterio sentado por los miembros de la Sala I. La Sala se apart de su rol de contralor jurisdiccional reconduciendo la instancia en base a trminos estrictamente rituales, sin advertir que, ms all de los planteos de fondo que, al no haber sido analizados en legal forma, mantienen toda su virtualidad-, su actitud reticente configur un agravio federal autnomo toda vez que, sin garantizar el debido proceso en la instancia casatoria, cancel el derecho de todo imputado a que su condena sea revisada por un Tribunal Superior, mediante un nuevo contradictorio acotado a las cuestiones planteadas (Arts. 8, 2 h CADH y 14.5 PIDCP). El tilde extraordinario asignado al trmite casatorio, la falta de toda sustanciacin en la instancia con el consiguiente menoscabo a la garanta del debido proceso- y su propia fundamentacin a la hora de declarar mal concedido el recurso, son indicativos de que se ha desconocido la verdadera titularidad del derecho de revisin del fallo condenatorio. Reitero en este sentido que el recurso de queja por casacin denegada fue rechazado sin sustanciacin alguna, pese a lo cual algunas cuestiones de fondo fueron confutadas inaudita parte y otras descartadas so pretexto de la existencia de defectos tcnicos que, incluso de haber existido (alternativa que sostengo tan solo a ttulo argumentativo) nunca debieron coartar el derecho del justiciable. As se expide Maier cuando enfatiza la necesidad de ... eliminar la excesiva formalizacin que los tribunales de casacin exigen para el planteo del recurso, de manera tal de ordinarizarlo en relacin a las exigencias que lo tornan procedente. Una reforma correcta de esa reglamentacin debera permitir al tribunal de casacin, antes de declarar improcedente el recurso por razones meramente formales, advertir al recurrente acerca de las deficiencias de planteo, para que lo complete convenientemente antes de decidir sobre su procedencia. (Maier, Julio B., El recurso del condenado contra la sentencia de condena: una garanta procesal?, publicado en La aplicacin de los Tratados sobre derechos
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humanos por los tribunales locales, Compiladores: Martn Abreg - Christian Courtis, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 1997, p. 425). Cabe apuntar que, acusando recibo del cambio institucional generado luego de la jerarquizacin constitucional de los Tratados de Derechos Humanos, otra de las Salas de ese mismo cuerpo colegiado, la IV, ha retomado la buena senda modificando su jurisprudencia sobre la materia al resolver la causa Registro N 4807 Lpez, Fernando Daniel s/ recurso de queja, Resolucin N 6134.4 del 15 de octubre de 2004. Sostuvo en la especie: a los fines de determinar la procedibilidad de la va directa intentada, no ha de reducirse su anlisis a la mera invocacin de que la valoracin de la prueba en que ha fundado su convencimiento el Tribunal de mrito resulta una cuestin ajena a la instancia casatoria, pues as como -corolario de la lnea jurisprudencial trazada a partir del caso Giroldi ( Fallos 318:514)- no puede entenderse constitucional la limitacin que veda la admisibilidad del recurso de casacin en razn del monto de la pena (art. 459, inciso 2), del C.P.P.N.), tampoco puede cercenarse al imputado su derecho (arts. 8.2.h de la C.A.D.H., 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y 75, inc. 22 de la C.N.) en virtud de otros lmites que tradicionalmente le han sido impuestos a esta Cmara de Casacin. Es que la garanta no se satisface con su mera enunciacin sino que debe otorgarse vigencia sociolgica a los derechos. As entonces, reconocida la garanta a toda persona que resulte condenada de que debe tener acceso -como derivacin del derecho de defensa- a una nueva discusin de la cuestin (en principio, lo ms amplia posible), es que en consonancia con la sentencia recientemente dictada por la Corte Interameri-cana de Derechos Humanos, in re Herrera Ulloa vs. Costa Rica, del 2 de julio de 2004, corresponde adecuar el control casatorio garantizando una ms plena revisin de la decisin recurrida de manera de conciliar mejor los principios en juego. El derecho al recurso significa -como ha sido subrayado por la Corte Interamericana, citando el comentario general nmero 13 del Comit de Derechos Humanos- que el acusado tiene derecho a que se examine ntegramente el fallo en el mbito de los hechos, en el mbito del derecho y, particularmente, en el mbito de la pena. El debido proceso forma parte de este derecho, y la revisin de esta Cmara de Casacin Penal no puede resultar limitada ni restringirse exclusivamente al derecho, sino que debe convertirse en un recurso que -sin sacrificar la inmediacin- haga justicia en el caso concreto. En otros trminos, el derecho de recurrir del fallo debe ser accesible, sin requerir mayores complejidades que lo tornen ilusorio, e independientemente de la denominacin que se le d al recurso existente para impugnar un fallo, lo importante es que dicho recurso garantice un examen integral de la decisin recurrida (cfr. Corte IDH, Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, sentencia del 2 de julio de 2004, puntos 164 y 165). En el caso citado, la Corte Interamericana entendi que los recursos de casacin presentados no cumplan el requisito de ser un recurso amplio que permita al tribunal superior realizar un anlisis o examen comprensivo e integral de todas las cuestiones debatidas y analizadas en el tribunal inferior. Se agreg que del recurso mencionado en el artculo 8.2.h) de la Convencin se exige que efectivamente permita al superior entrar en el fondo de la controversia, examinar los hechos aducidos, las defensas propuestas, las pruebas recibidas, la valoracin de stas, las normas invocadas y la aplicacin de ellas, inclusive en aspectos tales como la individualizacin de la pena o medida (que abarca la sustitucin pertinente), como resulte justo en consideracin de la gravedad del hecho, el bien jurdico afectado, la culpabilidad del agente y los otros datos que concurren al ejercicio de la individualizacin. Finalmente, se concluy que se trata de proteger los derechos humanos del individuo, y entre ellos el derecho a no ser condenado si
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no se establece suficientemente la realizacin del hecho punible y la responsabilidad penal del sujeto, y no slo de cuidar, en determinados extremos, la pulcritud del proceso o de la sentencia (ver fallo citado, voto concurrente, del juez Sergio Garca Ramrez). Tales exigencias no se satisfacen con la mera correccin formal del fallo, esto es, mediante un recurso de alcance reducido, sino asegurndo-se un margen ms amplio para el examen de las posibles arbitrariedades, interpretando el recurso de casacin dentro del criterio de mxima proteccin de los derechos del individuo. Es que, lejos de constituir un criterio dogmtico de delimitacin, la tradicional separacin entre cuestiones de hecho y de derecho importa el retraimiento continuo de la garanta invocada, pues no slo ignora -como ha sido sealado en el voto de los jueces Petracchi y Fayt en Fallos 321:494- que en la mayor parte de los casos, la propia descripcin de los presupuestos fcticos del fallo est condicionada ya por el juicio normativo que se postula (conf. Luigi Ferrajoli, Derecho y Razn, trad. de P. Andrs Ibaez y otros, Madrid, 1995, pgs. 54 y sgtes.), sino tambin la extrema dificultad que, como regla, ofrece esa distincin (conf., en general, Piero Calamandrei, La Casacin Civil, trad. de S. Sents Melendo, Buenos Aires, 1945, t. II, pgs. 294 y sgtes.). En suma, los compromisos internacionales asumidos por la Nacin impiden que mediante formulaciones tericas se niegue el tratamiento del planteo del recurrente en segunda instancia. Es as que, aun cuando se trate de enunciados o razonamientos relativos a cuestiones de ndole fctica, la suficiencia del apoyo que las premisas -explcitas o implcitas- presten a la conclusin o la propia fuerza de conviccin que surge de las actas incorporadas al expediente, entre otras cuestiones objeto de agravio, deben ser controladas en su relacin deductiva o inductiva desde las clsicas herramientas de la lgica, asegurando, de esta manera, la misin que a esta Cmara de Casacin compete: garantizar la efectiva vigencia de un doble juicio concordante en caso de condena. Esta orientacin es tributaria del precedente sentado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Herrera Ulloa, sentencia del 2 de julio de 2004, as como de los principios afirmados por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en el caso Juan Carlos Abella (N 11137, del 18 de noviembre de 1997), a los que cabe remitir en homenaje a la brevedad. Slo agregar que, en sintona con esta interpretacin, V.E. ha cuestionado el excesivo rigor formal que aqu se denuncia en Fallos: 321:494 (Considerando 5), destacando el exceso ritual en que incurriera el Tribunal Superior de la causa en el caso, la Cmara Nacional de Casacin Penal- en el tratamiento de cuestiones propias de su competencia; llegando a advertir cmo ese celoso rigor podra importar una arbitraria renuncia de la misin que competa a la instancia intermedia (voto de los Sres. Ministros Dres. Fayt y Petracchi, Considerando 9). La procedencia del presente recurso se advierte tan pronto se confrontan los lineamientos expuestos precedentemente con los fundamentos vertidos para rechazar el recurso extraordinario federal. Desconocer la legitimidad del reclamo de la defensa en el marco descripto importa tanto como ignorar la misma vigencia del derecho de revisin del fallo condenatorio, sin que quepa abundar sobre el punto.
V. GARANTA DEL DEBIDO PROCESO. PRINCIPIO DE CONGRUENCIA. RESOLUCIN CONTRARIA Reafirmando lo expuesto en el apartado anterior es indispensable resaltar que la materia que nos convoca y los aspectos crticos relevados por las defensas preactuantes, constituyen materia propia no slo del mbito casatorio sino
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tambin de la competencia extraordinaria de V.E. Recobran entonces plena validez los cuestionamientos efectuados oportunamente por los Sres. Defensores Pblicos Oficiales Dres. Reyes y Pollastri a lo largo de toda la va recursiva. La defensa oficial seal que la sentencia condenatoria haba sido dictada en forma arbitraria y en violacin a las reglas del debido proceso y la defensa en juicio, vicios que fueran reeditados en las resoluciones siguientes. Recuerdo aqu que los embates de la defensa estaban dirigidos a sealar que el tribunal no se haba limitado a modificar la calificacin legal asignada al hecho, sino que responsabiliz al imputado por una conducta respecto de la cual no se haba formulado acusacin (extremo que supuso, naturalmente, la imposibilidad de ejercer defensa alguna), en conculcacin del principio de congruencia. No desconoce esta parte que, si bien V.E. ha resuelto que, en orden a la justicia represiva, el deber de los magistrados -cualesquiera que fuesen las peticiones de la acusacin y la defensa o las calificaciones que ellas mismas hubiesen formulado con carcter provisional- consiste en precisar las figuras delictivas que juzgan, con plena libertad y exclusiva subordinacin a la ley, tambin ha afirmado que este deber encuentra su lmite en el ajuste del pronunciamiento a los hechos que constituyeron la materia del juicio (Fallos: 315:2969). En tal sentido cabe insistir en que el requerimiento de elevacin a juicio del Sr. Representante del Ministerio Pblico Fiscal, el auto de elevacin a juicio y el alegato del Sr. Fiscal General describieron la conducta endilgada a CIUFFO como un transporte de estupefacientes desde la ciudad de Buenos Aires hasta la de Ro Grande. Como contrapartida, la descripcin del hecho realizada por el Tribunal de mrito configur una actualizacin sorpresiva del sustrato material juzgado, distinta de las presentadas por los representantes del Ministerio Pblico Fiscal en oportunidad del requerimiento de elevacin a juicio y de la acusacin oral, y que no se condijo con el factum relevado en esos actos esenciales del proceso. La ostensible modificacin del sustrato material debatido por las partes import una flagrante violacin de la garanta de defensa en juicio, pues la nueva estructuracin del hecho fue impuesta sin discusin fctica o jurdica de ninguna especie. Y es que, amn de que el derrotero fijado en la sentencia no tuvo como antecedente el debate contradictorio previo, exigible como presupuesto del debido proceso entendido como una secuencia sucesiva de los actos de acusacin, defensa, prueba y sentencia (v. en este sentido la doctrina del precedente Tarifeo mantenida ininterrumpidamente hasta el precedente Mostaccio), dada la distinta naturaleza tanto del supuesto de hecho fijado en la sentencia como del encuadre legal asociado a aqul, la defensa pudo articular un abanico igualmente diverso de argumentaciones y planteos idneos para resistir o atenuar el reproche, opcin que, fruto del vicio aqu denunciado, qued abortada. Debe observarse muy particularmente que, incluso cuando se reconoce al Tribunal de mrito cierta flexibilidad en la eleccin de la significacin jurdica asignada al episodio histrico que subyace en todo proceso penal, tal margen de libertad se ve notoriamente acotado cuando como acontece aquel reproche final se asocia a la vulneracin de un bien jurdico sustancialmente diverso al debatido durante el juicio y sustentado a lo largo de todo el proceso. La especial conformacin del rgimen penal aduanero constituye un primer reparo oponible a la legitimidad de la sentencia de mrito pues es evidente que la distinta configuracin tanto sustancial como procesal de la materia modificaba radicalmente
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las articulaciones disponibles para la defensa a fin de resistir la imputacin. En cualquier caso el agravio constitucional se aprecia con mayor rigor si se repara en que, ms all del distinto encuadre legal, fue la plataforma fctica misma la que se vio sustancialmente alterada al momento del dictado de la sentencia de mrito, extremo que resinti insalvablemente lo actuado con posterioridad. La magnitud de la lesin termina por establecerse tan pronto se tiene presente que, no obstante haber reformulado el supuesto de hecho base del reproche (me refiero, naturalmente, al derrotero asignado al estupefaciente), ste descans sobre las probanzas que supuestamente apuntalaban la hiptesis (sustancialmente diversa) barajada hasta la instancia de alegatos finales. Esta observacin cobra particular importancia en torno a mi defendido, quien nunca tuvo en su poder material estupefaciente alguno. Recordemos que, segn se sostuvo en la sentencia de mrito, las probanzas reunidas durante la instruccin sugeran la posibilidad de que CIUFFO hubiera tenido algn tipo de vinculacin con el traslado de sustancias estupefacientes desde Buenos Aires hasta Ro Grande (Tierra del Fuego). Sin embargo, al fijarse soberanamente un hecho diverso, a saber, que el origen de la sustancia encontrada en poder de su pareja y coprocesada difera del barajado en las instancias preliminares del proceso, es evidente que ninguna prueba apuntal la hiptesis condenatoria sobre cuya base se fij el reproche. Las hiptesis alternativas oponibles al nuevo supuesto de hecho fijado en la sentencia dan la pauta de que las alegaciones defensistas denunciando la vulneracin del principio de congruencia debieron ser evaluadas y acogidas favorablemente, en resguardo de las garantas constitucionales vulneradas en perjuicio de mi asistido. Es preciso que haya correlacin entre la acusacin y la sentencia de acuerdo a lo estipulado por el Art. 401 del cdigo de rito, ms precisamente en congruencia entre la descripcin del hecho fctico realizada en el requerimiento de elevacin juicio y el hecho relevado por el Tribunal de mrito, pues de otro modo se configurara una sorpresiva persecucin en la sentencia con la probable lesin al derecho a ser odo y al principio de correlacin (Fallos: 302:328, 482 y 791). De esa forma, y ante la modificacin de la plataforma fctica realizada intempestivamente por el Tribunal, mi defendido fue declarado penalmente responsable de una conducta por la que no se le formul acusacin, ni pudo concretarse en dicho aspecto defensa tcnica alguna, falencia que incidi sin duda sobre el resultado del pronunciamiento del Tribunal de mrito. Por lo expuesto, y en tanto el pronunciamiento recurrido resulta descalificable con arreglo a la doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad de sentencias, toda vez que no tiene suficiente fundamentacin, lo cual vulnera la garanta de la defensa en juicio consagrada en el art. 18 de la Constitucin Nacional (voto de los Dres. Carlos S. Fayt, Adolfo Roberto Vazquez y Juan Carlos Maqueda en el Expte. S, 710, XXVI, Recurso de Hecho- Silvera, Nstor Ral y otros solicito a V.E. haga lugar a este recurso de queja por recurso extraordinario federal denegado y ordene un nuevo fallo conforme a derecho. VI. PETITORIO (...)
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9. A. Sentencia de la Corte Suprema Con votos de los jueces Highton de Nolasco, Maqueda y Petracchi se resolvi hacer lugar al recurso de queja, declarar procedente el recurso extraordinario y dejar sin efecto el pronunciamiento apelado, por remisin a lo resuelto en el precedente Casal (Fallos, 328:3399). Por su voto, los jueces Lorenzetti y Zaffaroni analizaron la vulneracin al principio de congruencia. En palabras textuales, apuntaron: 4) Que, ciertamente, el principio de congruencia exige que el hecho que se juzga debe ser exactamente el mismo que fue objeto de imputacin y debate en el proceso, es decir, aquel sustrato fctico sobre e cual los actores procesales desplegraron su necesaria actividad acusatoria o defensiva (Fallos: 329:4634). Sin embargo, de ello no se sigue que los cambios de calificacin no generan agravio constitucional alguno si versan sobre los mismos hechos que fueron objeto de debate en el juicio, pues slo se ajustarn al art. 18 de la Constitucin Nacional los que no hayan desbaratado la estrategia defensiva del acusado impidindole formular sus descargos (conf. Fallos: 319:2959, voto de los jueces Petracchi y Bossert). 5) Que esta ltima circunstancia es que que se presenta en el caso pues tanto en la declaracin indagatoria (fs. 44/46), como en el auto de procesamiento (fa. 147/154), en la decisin que lo confirm (fs. 274), en el requerimiento fiscal de elevacin a juicio (fs. 340/347), en el auto de elevacin (fs. 364/366) y en la acusacin durante el debate a fs. 764, se le atribuy al imputado el delito de transporte de estupefacientes (art. 5, inc. C, de la ley 23.737), pero en la sentencia se lo conden por contrabando agravado de estupefacientes Ifs. 776(777 y 785/ 799), lo que constituy una subsuncin sorpresiva sobre la cual el imputado y su defensor no pudieron expedirse en el juicio, pues no era razonable exigirles que buscaran todas las posibles calificaciones ms gravosas y se defendieran de todas ella, contraargumentando lo que an nadie haba argumentado. 6) Que, en efecto, esa variacin de la calificacin jurdica no era irrelevante para el ejercicio de la defensa pues si bien pudo considerarse que en el caso- el tipo de contrabando de estupefacientes, salta a la vista que aqul contiene adems como elemento tpico adicional la sustraccin de esas sustancias al control que corresponde ejercer al servicio aduanero sobre actos de importacin (art. 864 del Cdigo Aduanero), del mismo modo que la figura agravada aplicada en el caso exige que se trate deuna cantidad de estupefacientes de la que surja inequvocamente el destino de comercializacin dentro o fuera del territorio nacional (art. 866, 2 prrafo del Cdigo Aduanero) mientras que la frmula legal del transporte de estupefacientes no contiene ninguna pauta relativa a la cantidad. 7) Que de lo expuesto se desprende que los argumentos que se hubiesen podido esgrimir en respuesta a una imputacin de contrabando agravado eran mayores que los que permita la calificacin de transporte. As, puede sealarse a modo de ejemplo que la valoracin de la cantidad de cocana secuestrada como inequvocamente destinada a la comercializacin no fue efectuada en el requerimiento de elevacin a juicio pero aparece en la sentencia, sin que el fiscal hubiese abierto la discusin sobre esta cuestin en el debate dado que haba elegido una calificacin jurdica que no lo exiga. 8) Que en tales condiciones, cabe concluir que mediante una interpretacin inadecuada sobre el alcance que cabe atribuir a la regla que exige congruencia entre la acusacin y la sentencia, el a quo convalid una sorpresiva calificacin jurdica ms gravosa que desvirtu la defensa de acusado y determin la imposicin de un monto de pena mayor por el mnimo de la escala penal- que los cuatro aos de prisin que haba slicitado el fiscal por el transporte de estupefacientes, razn por la cual corresponde habilitar
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la instancia extraordinaria para reparar la violacin a la garanta de la defensa en juicio (art. 18 de la Constitucin Nacional). En disidencia, los jueces Fayt y Argibay declararon inadmisible el recurso echando mano del art. 280 CPCCN.
9. B. Proyecciones El presente caso se suma al fallado en el precedente Sircovich (Fallos, 329:4634), en el que la Corte Suprema revocara la sentencia apelada por considerar violado el principio de congruencia. La casustica que presenta el voto de los jueces Lorenzetti y Zaffaroni incorpora argumentos adicionales que enriquecen planteos nulificantes all donde se verifiquen alteraciones importantes en la secuencia: acusacin, defensa, prueba y sentencia, como actos seeros y estructurales del debido proceso. En particular, la relacin trazada entre el debido proceso (y su manifestacin concreta en el principio de congruencia) y la estrategia de defensa incorpora una herramienta interesante para determinar la eventual vulneracin de garantas en casos puntuales. Del mismo modo y a mayor abundamiento, resulta interesante destacar que en el considerando 8 del citado precedente, el tribunal reafirm la violacin a derechos fundamentales en funcin de que el cambio de calificacin tambin haba importado aplicar una pena mnima mayor y, con ello, se lesionaron los estndares establecidos por los propios jueces Lorenzetti y Zaffaroni en el precedente Amodio de Fallos, 330:26586.
6 Como dato de color, es de hacer notar que el agravio del cual se valieron los citados magistrados para descalificar la sentencia en el ya mencionado caso Amodio fue introducido de oficio por esos jueces, dado que no haba sido abordado en ninguna de las presentaciones de la defensa como as tampoco en el pronunciamiento apelado.
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10) M. 77. XLI, RECURSO DE HECHO deducido por Elvio Rodolfo MERCADO, en los autos: Mercado, Elvio Rodolfo y otros s/ p.ss.aa. robo agravado y tenencia ilegitima de armas de guerra -causa N 8885/03, sentencia del 11 de septiembre de 2007 DENEGATORIA FUNDA RECURSO DE HECHO POR DENEGATORIA DE EXTRAORDINARIO MATIAS otro FEDERAL. DOCTRINA DEL PRECEDENTE CASAL, MATIAS EUGENIO y otr o s/ robo simple en grado de tentativa causa n 1681- robo CORTE EXCMA. COR TE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN: STELLA MARIS MARTNEZ (...) I. OBJETO (...) II. ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE HECHO II. 1. Requisitos comunes y formales (...) II. 2 Requisitos propios (...) III. ANTECEDENTES III. a) La sentencia condenatoria En la sentencia de fecha 10 de julio de 2003, los integrantes de la Cmara en lo Criminal y Correccional de la 2 Circunscripcin Judicial Chilecito- de la Provincia de La Rioja, (vid fs. 964/985) condenaron a Elvio Rodolfo MERCADO a la pena de trece aos de prisin, accesorias legales, costas y segunda declaracin de reincidencia por haberlo encontrado cmplice necesario de los delitos de robo agravado por lesiones en concurso real con el delito de portacin ilegtima de armas de fuego. Los juzgadores tuvieron por probado que: ...el da veintids de Diciembre del ao dos mil, entre las horas trece y treinta y catorce aproximadamente en circunstancias que el ciudadano Juan Jos Golln, Jefe de Departamento de la firma YOMA S.A: sala del Banco Macro S.A. en compaa del Sr. Oscar Alberto Gazal despus de haber cobrado la suma de pesos OCHENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO ($ 82.644) se dirigen hacia una camioneta perteneciente a la firma, que se encontraba estacionada frente a la institucin bancaria con el objeto de dirigirse con el dinero a la Localidad de Nonogasta, en
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se momento se acerca Sergio Gastn Cornejo quin portaba una pistola marca Bersa, calibre .22 con la intencin de apoderarse del dinero. Golln alcanza a tirar el sobre en la caja de la camioneta. Se produce un forcejeo entre Golln y Cornejo como consecuencia del mismo el arma se dispara hiriendo a Golln en la zona del vientre. Que Cornejo al advertir que el sobre con el dinero se encontraba en la caja de la camioneta se apodera del mismo apuntando a Gazal para luego huir por la calle Castro Barros en sentido oeste-oeste, siendo perseguido por el agente de Polica Eduardo Ramn Carrizo, dobla por la calle 25 de Mayo de norte a sur, luego toma por la calle Celada y Dvila hasta Bartolom Mitre tomando ste en direccin norte-sur, luego de sobrepasar la calle Famatina donde sube al automvil Gol 1.6 color gris- conducido por Mercado, que circulaba en igual sentido, dndose a la fuga; circulando luego por Avenida Arturo Illia y calle Catamarca. Carrizo hace detener una camioneta particular y sube a la misma perdiendo de vista el vehculo donde iban Mercado y Cornejo a la altura de calle Catamarca, los imputados llegan a Nonogasta se dirigen al inmueble de la Radio FM, propiedad del seor Castagna, guardan las armas sacando el panel del tapizado de la puerta del acompaante, se cambian de ropa en la Emisora radial, le hacen entrega de las llaves del vehculo a Alejandro Avila y piden que se les informe donde pueden tomar la comby para viajar a la Ciudad de La Rioja, llevando cada imputado un bolso, tomando luego una comby de lnea con destino a la Ciudad Capital de la Provincia, al llegar a las proximidades de la Localidad de Patquia una comisin policial que haba sido enconmendada para detener a los presuntos asaltantes detienen a la misma y por la descripcin de las caractersticas fsicas dadas por Eduardo R. Carrizo proceden a detener a los encartados Mercado y Cornejo, le secuestran los bolsos y en uno de ellos se encontraba la cantidad de dinero sustrada a Golln, procediendo la comisin policial a trasladar a los dos imputados a la Comisara de la Unidad Regional IIa. de Polica con Sede en sta Ciudad. (fs.971/vta.) Al momento de delimitar el grado de responsabilidad penal de mi ahora asistido en los hechos que tuvieran por probados, los sentenciantes afirmaron que: ...est contemplado en el art. 45 de nuestra Ley penal de fondo toda vez que prest al autor, es decir Cornejo, un auxilio o cooperacin sin la cual, ste no hubiese podido completar su accin delictiva, dado que Mercado lo levanta a Cornejo en su auto para evitar que fuera aprehendido por la autoridad policial que vena en su persecucin, es decir que es cmplice necesario. Cuando la Ley nos habla de cooperacin, y del auxilio que otro presta sin el cual el hecho no habra podido cometerse, no nos est diciendo que de ninguna manera se habra producido, sino que hace referencia a la modalidad en el hecho concreto y no cualquier otro modo de cometerlo. Al decir del Dr. Nuez en su obra Manual de Derecho Penal parte general, Marcos Lerner Editora Edicin 1.999- pg. 253nos dice: en otros trminos el aporte del cmplice es necesario, no por su grado sino por su efecto respecto de la configuracin prctica del pertinente tipo delictivo. (fs. 977/vta.) Ms adelante el Tribunal afirm que: La intervencin de Mercado en el delito no es la de coautor, porque este no lo produjo, sino que contribuy a la produccin del mismo, se debe tener presente que la contribucin del cmplice puede ser anterior, concomitante o posterior a la ejecucin del mismo, el imputado Mercado tuvo una participacin fundamental en la concrecin del hecho toda vez que l carga a Cornejo en el auto que l conduca, cuando era perseguido por la autoridad policial y ambos se trasladan a la localidad de Nonogasta, l esconde el arma utilizada por Cornejo en la puerta del rodado es decir que tuvo una participacin activa en el hecho ilcito cometido por Cornejo, esta participacin lo sita en la calidad de cmplice, el cmplice necesario, esta fuera del tipo, pero situado durante el tiempo de la ejecucin del tipo, al decir de
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Laje Anaya, ste autor nos dice textualmente el campana es cmplice necesario como tambin lo ser quien cerca o mas o menos cerca del lugar del delito espera a los autores del robo para trasladarlo a un lugar seguro T.1 pg. 327-, para el Dr. Ricardo Nuez cuando nos habla de cmplice necesario, Art. 45 C.P. nos dice ...La formula legal se refiere, en realidad, a que el auxilio o cooperacin es complicidad si la tarea propiamente ejecutiva del tipo delictivo, sin el concurso del aporte del cmplice no se hubiera realizado como se realiz en el caso concreto sino con otras modalidades... (ver fs. 979vta./980) En el punto VII) de la sentencia condenatoria los integrantes del Tribunal de mrito asentaron que ...con la incorporacin al Cdigo Penal del Art. 41 bis agregado por ley 25.297 que agrava la pena cuando en un hecho delictivo previsto en ste Cdigo se cometiera con violencia o intimidacin contra las personas la escala penal prevista para el delito se elevar en un tercio de su mnimo y ensu mximo. Al haber Cornejo utilizado un arma de fuego para cometer el hecho, es una circunstancia agravante de la responsabilidad de Cornejo. (conf. fs. 977vta./978) Al momento de graduar el monto de pena que le corresponda a MERCADO los Sres. Jueces de la Cmara Criminal afirmaron que: El accionar de ste imputado en el hecho delitivo lo sita como cmplice necesario, cuya pena se equipara al del autor del hecho, variando solo su graduacin por las circunstancias personales que son diferentes a las de Cornejo. Es decir que la naturaleza de la accin y el medio empleado para cometerla en su calidad de cmplice necesario, juega en forma desfavorable para la graduacin de la pena en ste imputado. La edad de Mercado, persona mayor, segn lo por l manifestado sabe cuatro oficios juega en forma desfavorable por cuanto, teniendo medios honestos para ganarse la vida, prefiere delinquir; los antecedentes del imputado que ha sido declarado Reincidente por segunda vez por el Juzgado de Transicin N 2 Departamental de Morn, Provincia de Buenos Aires, juega en forma desfavorable para la graduacin de la pena. La conducta que l mismo tiene en el Servicio Pentitenciario Provincial siendo de doble 00 y psima, es un factor desfavorable.
III. c) Rechazo del Recurso de Casacin A fs. 1028/1031 se agreg el recurso de casacin presentado por la defensa oficial de MERCADO. En esa empresa, el Sr. Defensor Oficial, Dr. Ramn Angel Lujn, seal que la condena haba sido dictada en violacin a las garantas constitucionales de defensa en juicio y debido proceso. Destac, en primer lugar, que el Tribunal haba arribado a un fallo condenatorio por medio de una errnea apreciacin de las pruebas colectadas en el debate. En ese sentido realiz una breve resea de las diferentes decisiones jurisdiccionales que se haban tomado a lo largo del proceso respecto de la calificacin legal que le correspondera a su asistido, y seal que el Sr. Fiscal de Cmara haba calificado la conducta de MERCADO como coautor de robo con armas (art. 166, inc. 2 del C.P.), y tambin por art. 189 bis del Cdigo Penal. El Sr. Defensor remarc que la defensa material del justiciable haba estado constreida a esa acusacin final y que la calificacin elegida por los sentenciantes devena sorpresiva, arbitraria y por lo tanto violatoria de las garantas constitucionales de defensa en juicio y debido proceso. Puntualiz, en este sentido, que de acuerdo con la plataforma fctica fijada en la sentencia, pudo determinarse que Mercado ...nunca estuvo en el lugar del hecho, que no ha robado nada, que no us arma alguna y fundamentalmente que no ha herido de gravedad absolutamente a nadie, es decir que dicho
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encartado no tuvo ninguna participacin en el hecho delictivo investigado. A partir de esa constatacin, el Sr. Defensor desarroll las razones por las cuales los anfibolgicos indicios que sugirieran la conduccin por parte del justiciable del vehculo en el que, segn la versin sostenida en la sentencia, se materializ la huida, no alcanzaban para involucrarlo siquiera a ttulo de participacin en el hecho investigado y, mucho menos, para reputarlo coautor de lo acontecido en su ausencia. El letrado hizo reserva del caso Federal. La sentencia fue asimismo impugnada por la defensa del coprocesado de Mercado quien, entre otros agravios, esgrimi la errnea aplicacin del art. 41 bis del Cdigo de fondo, en tanto no haba sido solicitado por el Representante del Ministerio Pblico Fiscal. El 14 de agosto de 2003, la Cmara en lo Criminal concedi el remedio casatorio interpuesto. (ver fs. 1041/vta.) El 12 de mayo de 2004, el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de La Rioja resolvi rechazar el recurso intentado (vid. fs. 349/353). El tribunal casatorio seal, en relacin a lo que aqu concierne que: ...advierto que la discrepancia de la defensa se asienta en la circunstancia basada en que las manifestaciones del Cabo Carrizo parten de un reconocimiento inducido, ya que este funcionario policial identifica a Mercado luego de la detencin por haber sido alojado en dependencias policiales, como as tambin que el reconocimiento en rueda de personas se hizo con compaeros de trabajo de Carrizo y el imputado Mercado, habiendo sido atacado dicho acto procesal de nulidad, situacin que no es atendida por el Tribunal de mrito. Sin embargo, de los trminos de la sentencia se desprende en el anlisis pormenorizado de los testimonios valorados por el Tribunal de mrito que la descripcin brindada por el Cabo Carrizo contribuy a la identificacin de los imputados y su posterior detencin en las proximidades de Patqua por parte de la Comisin Policial que detiene el vehculo de transporte Combi-. Concretamente reza el fallo Que la comisin que detiene a Mercado y Cornejo en las proximidades de la localidad de Patqua los hace por las descripciones de las caractersticas fsicas que hace Carrizo...surge por lo manifestado por el Oficial de Polica Csar R. Mercado respondiendo a una pregunta referida a tal situacin manifesando por las descripcioens fsicas de los delincuentes que nos da el Cabo Carrizo. El documento sentencial valora asimismo que Elas Ormeo expresamente sostiene que el bolso que contena el dinero lo llevaba la persona mayor o sea el ciudadano Mercado, esto lo sabe porque es el que sube al ltimo y se sienta adelante del testigo en el sobresaliente del guardabarro fs. 976- este testigo reconoce a los imputados Mercado y Cornejo como las personas que viajaban junto con l en la Combi y a quienes la polica les incauta los bolsos que contenan el dinero producto del robo. Asimismo surge la valoracin que realiza el acto sentencial en una situacin puntual: el Cabo Carrizo reconoce que el vehculo se diriga a gran velocidad, conducido por un seor mayor y era Mercado ...por que agrega que frente a la escuela del Puquial sube Cornejo al vehculo. Esa circunstancia sin lugar a dudas es lo que permite que el Funcionario Policial observe la apariencia fsica de Mercado y pueda posteriormente reconocerlo. Es ms, en cumplimiento de su deber el mismo se dirige al puesto caminero ms prximo y brinda las descripciones que permiten luego detener a los imputados. Otro testigo describe el auto y reconoce expresamente a Mercado y Cornejo, as la declaracin de Alejandro Avila, valorada por el Tribunal, afirma que reconoce el auto cuya fotografa obra a fs. 146, como el que estuvo en la radio, y que en el mismo se movilizaban dos personas que
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reconoce se encuentran en la Sala de Audiencia, identificando concretamente a Mercado y Cornejo. Tambin el testigo Gustavo Gallardo reconoce a los imputados presentes en la sala al realizarse el debate como los tripulantes del vehculo, agregando que el hombre estaba acomodndose la camisa como si se hubiese cambiado. Entiendo en consecuencia no se configura la orfandad probatoria que denuncia la defensa en relacin a la participacin de ELVIO RODOLFO MERCADO, quien actu en el ilcito imputado en el grado de participacin fijado por el Tribunal de mrito, debiendo confirmarse la sentencia recurrida. (conf. fs. 1072/1073) Respecto del agravio dirigido a cuestionar la participacin del justiciable en el hecho cometido por su consorte de causa y aqul que cuestionara el monto de la pena impuesta, los integrantes del Tribunal Superior slo acotaron que ...no se configura la orfandad probatoria que denuncia la defensa en relacin a la participacin de ELVIO RODOLFO MERCADO, quien actu en el ilcito imputado en el grado de participacin fijado por el Tribunal de mrito, debiendo confirmarse la sentencia recurrida. En relacin a la pena impuesta, no se advierte arbitrariedad alguna en la imposicin de la misma, habiendo el aquo realizado una valoracin lgica, razonada y merituada de los requisitos contemplados en el art. 41 del C.P. en relacin a Elvio R. Mercado. (vid. fs. 1073)
III. d) Recurso Extraordinario El 18 de octubre de 2004, la defensa oficial de MERCADO interpuso recurso extraordinario federal. (ver fs. 1150/1157vta.). El Sr. Defensor Pblico Oficial, Dr. Ramn Santiago Ros, seal que la decisin del Tribunal Superior local que rechazara el recurso de casacin, resultaba arbitraria y violatoria de la garanta de defensa en juicio consagrada en el art. 18 de la Constitucin Nacional. En ese marco, puntualiz que la sentencia recurrida haba convalidado una condena fundada slo en forma aparente y que, en las especiales condiciones del caso, corresponda la concesin del recurso, a la luz de la doctrina de la arbitrariedad de sentencias pues, fruto de los defectos de fundamentacin denunciados, se haba vulnerado la garanta de inviolabilidad de la defensa en juicio. En abono de su posicin, seal que en el caso el Tribunal de mrito haba realizado un errnea valoracin de los elementos de prueba producidos en el debate. El 2 de diciembre de 2004 el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de La Rioja resolvi por mayora- denegar el recurso extraordinario federal impetrado en favor de MERCADO. (v. fs. 1161/1163vta.) Sostuvo en su voto el Dr. Luna Corzo (opinin a la que luego adhiriera el Dr. Martnez) que: ...el escrito no contiene una crtica razonada y concreta de lo decidido por este Tribunal Superior. En efecto, el examen del escrito recursivo revela que el apelante dirigi su cuestionamiento a lo actuado durante la etapa de instruccin y lo resuelto por la Cmara de la Segunda Circunscripcin Judicial, en especial, al valorar la prueba; y que, de este modo, no se hizo cargo de todos y cada uno de los fundamentos desarrollados en la sentencia dictada por este Cuerpo (adems de los precedentes citados, ver tambin Fallos 303:109; 307:2489; entre muchos otros). De este modo, el recurrente redujo su reproche a cuestionar lo actuado durante la fase instructoria; se limit a exponer un criterio de valoracin de la prueba distinto al que presenta la sentencia del Tribunal de mrito y que fue confirmado por este Cuerpo, por los argumentos que se desarrollan en el pronunciamiento del 12 de mayo de 2004; y, como derivacin de los anterior, no desarroll ningn argumento tendiente a rebatir lo dispuesto por este tribunal de
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revisin, que es quien dict la sentencia definitiva que se recurre. (fs. 1162/vta.) Por su parte el Dr. vila, afirm que: Advierto que estamos en presencia de una supuesta y alegada arbitrariedad, no sorpresiva, sino ya introducida y oportunamente planteada por el Defensor Oficial, Dr. Ramn A. Lujn, del imputado Elvio R. Mercado, cuando se agravia por el decisorio que condena a su defendido (fs. 1028/1031), por errnea apreciacin de la prueba y prescindencia de pruebas esenciales que desincriminan del ilcito al mismo. Por su parte el Sr. Defensor General Dr. Santiago Ros, con la interposicin del presente remedio, entiendo que satisface prima facie, con su crtica completa, el recaudo de suficiente fundamentacin, porque no solo reitera los agravios ya esgrimidos, sino que practica un anlisis exhaustivo de la causa, invoca como cuestin federal la causal pretoriana por interpretacin arbitraria de los elementos probatorios, omisin de considerar los agravios refereridos a la falta de pruebas, y sealando que el yerro fundamental est en considerar al encartado como cmplice necesario de un hecho que no particip, desvirta las pruebas que lo sindican como el conductor del rodado, en tenencia del dinero sustrado, y el ocultamiento de las armas, indica que el cmplice del hecho es una persona de apellido Vern. Sin perjuicio de considerar a los argumentos, vertidos en los fallos atacados, como productos de valoraciones racionales de los elementos de prueba de autos, y que en su posible reconstruccin del hecho histrico se aproxima a lo que se conoce como verdad procesal, y que supera toda duda razonable. No obstante entiendo que expuesto de esa forma los argumentos, encuandran en la causal de arbitrariedad con referencia a la prueba, errneamente valorada u omitida la esencia, generalmente admitida por la Corte, estimo que deben elevarse los presentes al mximo Tribunal del pas, quien en definitiva ser el que resuelva si se ha configurado o no la causal de arbitrariedad esgrimida. (confr. fs. 1163/vta.)
IV. FUNDAMENTOS DE ESTA QUEJA. RESOLUCIN CONTRARIA A LA DOCTRINA DEL PRECEDENTE CASAL. VIOLACIN AL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD Los antecedentes reseados dan acabada cuenta de la viabilidad del presente recurso. En este orden, si bien a diferencia de lo que aconteciera en el precedente Casal, en el que toca juzgar medi sustanciacin en la instancia intermedia, (v. doctrina del precedente Jurevich, a contrario sensu) el desarrollo de los fundamentos por los cuales se rechazara el recurso de casacin distaron de satisfacer el standard de proteccin fijado por V.E. en el caso citado. El repaso de los antecedentes es elocuente en este sentido, particularmente en punto a la falta de todo control de logicidad y razonabilidad de la sentencia en cuanto afirmara que, pese a no haber estado presente en el lugar de los hechos, mi asistido deba responder como partcipe necesario no slo de un robo calificado por el uso de armas, sino tambin por las lesiones causadas a la vctima, fruto del disparo protagonizado bajo el exclusivo designio de Cornejo. El anlisis de tan trascendente cuestin (que, entre otras aristas, guarda estrecha relacin con el principio de culpabilidad) slo provoc como respuesta que ...no se configura la orfandad probatoria que denuncia la defensa en relacin a la participacin de ELVIO RODOLFO MERCADO, quien actu en el ilcito imputado en el grado de participacin fijado por el Tribunal de mrito, debiendo confirmarse la sentencia recurrida Ignoramos, en este contexto, qu razones sustentaron la afirmacin precedente y qu antecedentes probatorios la habran apuntalado, extremo que deviene
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relevante, insisto, desde la perspectiva del leading case Casal pues, incluso cuando el Superior Tribunal se manifest propenso a aceptar una visin amplia de la garanta de recurrir el fallo condenatorio, en la prctica no cumpli con tal cometido, reduciendo su intervencin a una mera remisin a los fundamentos que la defensa procuraba cuestionar desde la perspectiva del principio de inocencia, culpabilidad por el hecho y debido proceso. Queda claro que el reproche dirigido a mi asistido no tuvo como presupuesto la descripcin concreta y detallada, ya sea del hecho concreto imputado, sea de las pruebas en que se basa, o del razonamiento adoptado al efecto. Tal como lo sealara la defensa a lo largo de toda la va recursiva la sentencia de mrito no puede reputarse derivacin del derecho vigente, con arreglo a las constancias de la causa; de ah que no pueda compartirse la homologacin automtica en la instancia jurisdiccional intermedia cuando, como se dijo reiteradamente, un examen superficial de los fundamentos del fallo hubiera permitido al Tribunal Superior de la causa enmendar los vicios subyacentes en la sentencia evitando de ese modo la avocacin del mximo Tribunal de garantas de la Repblica en cuestiones de otro modo ajenas a su competencia extraordinaria. La doctrina enmarca las objeciones planteadas al desarrollar el concepto de motivacin. Seala Nez que .la ley requiere que el Juez seale cul es la afirmacin o negacin del elemento probatorio que fundamenta su conviccin. No basta que diga por lo manifestado por el testigo fulano; o si el instrumento contiene varias constancias, no basta que el Juez diga por lo que consta en el documento tal; sino que debe decir porque el testigo fulano de tal dice tal cosa o en tal documento consta tal acto. (Cdigo Procesal Penal Provincia de Crdoba- anotado por Ricardo C. Nez, Segunda Edicin, Marcos Lerner Editora, Crdoba, 1986, pg. 380). Puede observarse aqu la falta de determinacin necesaria por parte del Tribunal de mrito de la naturaleza de los hechos endilgados a MERCADO, as como la carencia de motivacin que refleje el mtodo de valoracin de los elementos de prueba sealados y que permitiran afirmar la existencia de un accionar de una entidad tal que permitiera endilgar a mi asistido la calidad de participe primario en un hecho cometido ntegramente por su coprocesado. La falta de determinacin de los extremos y presupuestos del reproche fue sustituida en la especie con el simple trmite de declarar dogmticamente- que mi asistido era participe necesario. Tal como lo remarcara la defensa en sus diferentes recursos, y a cuyos trminos corresponde remitir en homenaje a la brevedad-, la falta de toda precisin sobre el punto afect decisivamente la fundamentacin de la sentencia, con afectacin del debido proceso y de la defensa en juicio. El tribunal de mrito afirm sin ningn tipo de mencin respecto a los elementos de prueba ni del derrotero lgico adoptado para llegar a esa conclusinque MERCADO era cmplice necesario del delito de robo con arma agravado por lesiones en concurso real con el de tenencia ilegal de armas. Estas afirmaciones carecen de toda explicitacin material y fueron sostenidas por el Tribunal merced a razones que, an de haber existido, por no haber sido reflejadas en la sentencia de mrito permanecen desconocidas para el imputado y su defensa y slo reflejan su propia subjetividad, extremo invariablemente reconocido por V.E. como causal de arbitrariedad (Fallos: 315:933). Sentado lo precedente, deviene til recordar que el respeto al principio lgico de razn suficiente requiere la demostracin de que un enunciado slo puede
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ser as y no de otro modo. De ello surge que si la resolucin ha observado tales principios y reglas tendr su motivacin lgicamente correcta. De seguido, si no lo ha hecho, o si presupone un juicio lgico no necesariamente verdadero, se estar en presencia de un fallo nulo por falta o irregular motivacin... Autorizada doctrina seala que la motivacin debe expresar el iter lgico seguido por el juez, sin saltos ni lagunas (Leone, Giovanni, Tratado de Derecho Procesal Penal, T. II, pg. 376, Buenos Aires, 1989, EJEA). El razonamiento del juzgador debe mantener una relacin congruente entre las premisas que establece y las conclusiones a las que llega... (Voto del Dr. Gustavo Mitchel, Causa N 813, Zafra Prez, Oscar M. s/ recurso de casacin de la Sala II de la Cmara Nacional de Casacin Penal). No puede desconocerse que CORNEJO forceje con Golln, producindose un disparo que lesionara a este ltimo. La misma sentencia declar la autonoma de la produccin de las lesiones al afirmar que : ...la circunstancia de que se le escapa el tiro al autor del hecho en forma accidental no morigera ni anula el agravante... (conf. fs. 977) . Ms adelante, el Tribunal volvi a reforzar esta idea al asentar que ...con la incorporacin al Cdigo Penal del Art. 41 bis agregado por ley 25.297 que agrava la pena cuando en un hecho delictivo previsto en ste Cdigo se cometiera con violencia o intimidacin contra las personas la escala penal prevista para el delito se elevar en un tercio de su mnimo y ensu mximo. Al haber Cornejo utilizado un arma de fuego para cometer el hecho, es un circunstancia agravante de la Cornejo. responsabilidad de Cornejo. (conf. fs. 977vta./978) (el destacado me pertenece) El hecho de que MERCADO y siempre de acuerdo a la plataforma fctica establecida por la sentencia de mrito que slo acepto a los efectos argumentalesestuviera esperando a CORNEJO en el auto de escape a varias cuadras del lugar del arrebato, descarta toda posibilidad tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo- de intervencin directa de mi asistido en las lesiones que fueron provocadas por la exclusiva accin de Cornejo. An cuando pudiese suponerse que el uso de arma de fuego en el hecho fuera conocida por ambos imputados ello nunca habilit a sugerir siquiera que Mercado admitiera o planeara su uso. Y, conforme lo advirtiera la defensa preactuante, el Tribunal ni siquiera se detuvo a analizar esta situacin, en clara violacin del principio de culpabilidad (art. 19 C.N.). La actividad autnoma de CORNEJO, forcejeando e hiriendo a uno de los custodias del dinero ms all de su significacin jurdica- evidencia la puesta en marcha de un curso causal absolutamente diverso y ajeno a las capacidades de previsin y lo ms importante- de dominio del hecho, de mi ahora defendido. La conclusin a la que arribara la sentencia en crisis no slo presupone un grosero avasallamiento de principios bsicos de nuestro sistema constitucional, sino que se vio agravado por la circunstancia de que el Tribunal de mrito desconoci la versin exculpatoria dada por MERCADO y su defensa. Desde el punto de vista del principio de culpabilidad, slo es posible afirmar que slo CORNEJO caus lesiones al custodio Golln. De ah que la solucin cuestionada, al involucrar a mi asistido en un accionar absolutamente ajeno a sus posibilidades de intervencin (de hecho la hiptesis barajada en la sentencia dando cuenta de que el disparo se escap habla a las claras de que el autor material actu negligentemente, extremo que diluye de plano cualquier forma de participacin criminal) se inscribe as, segn nos ensea FERRAJOLI, en el terrero de la insensatez: ...no cabe culpabilidad sin imputabilidad ni sin imputacin penal subjetiva o sin nexo causal entre accin imputada y resultado producido.(...) Las acciones culpables son las nicas que pueden ser no slo objeto de reprobacin, de previsin y de prevencin; son tambin las nicas que pueden ser lgica y
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sensatamente prohibidas. En efecto, las prohibiciones penales son normas regulativas, en el sentido de que necesariamente presuponen la posibilidad de ser observadas o violadas por parte de sus destinatarios, a cuyo conocimiento y voluntad se dirigen, con la funcin pragmtica de orientarlos y condicionarlos; y seran insensatas, adems de intiles, si tal posibilidad no existiese. (aut. cit. Derecho y Razn Teora del garantismo penal-, Ed. Trotta, Madrid, Segunda Edicin, 1997, p. 490 y 492). En un supuesto de similares caractersticas al aqu planteado V.E., por remisin a los fundamentos del Sr. Procurador, se avoc al tratamiento de la cuestin de fondo, descalificando un pronunciamiento que, al igual que acontece aqu, extendi masivamente el reproche a justiciables que no haban tenido participacin en el hecho objeto de juzgamiento. As, en el dictamen que diera lugar a la sentencia de V.E. en el caso A.L.M. y otros s/ homicidio calificado causa N 171/01-, sentencia del 19 de agosto de 2004, el Sr. Procurador destac: ...en relacin a los agravios referidos a la aplicacin de la agravante del homicidio por el concurso premeditado de dos o ms personas, las defensas alegan arbitrariedad en la subsuncin legal de los hechos tal como se tuvieron por probados. Aqu, he de coincidir con el magistrado que vot en minora, en cuanto ha quedado debidamente probado que los imputados C.V.A. y A.J.M. se encontraban impedidos fsica y psicolgicamente de contribuir a la conducta autnoma de Manzini, lo que descartara de plano cualquier idea de convergencia inherente a la figura agravada por el concurso de dos o ms personas, o de ultraintencin (nsita en el homicidio criminis causae)...En todo lo hasta aqu enunciado, y en particular en lo que se refiere a la recta aplicacin de la ley penal, la corte local omiti toda consideracin, incurriendo, en consecuencia, en una arbitrariedad, por cuanto confirm dogmticamente los lineamientos de la sentencia condenatoria que desvirtuaba la ley aplicable a las contingencias comprobadas de la causa, al considerar simplemente que los agravios trados se vinculaban con cuestiones de hecho y revalorizacin de la prueba producida. Ello as, en la medida que sin modificar los hechos tal como se tuvieron por probados, admiten una solucin diferente del litigio, al tiempo que a todas luces ms beneficiosa para los condenados En la misma lnea se ha sostenido: Pese a ser contrapartida necesaria e inescindible del principio de lesividad, el principio de culpabilidad es el ms importante de los que se derivan en forma directa del estado de derecho derecho, porque su violacin importa el desconocimiento de la esencia del concepto de persona. Imputar un dao o un peligro para un bien jurdico, sin la previa constatacin del vnculo subjetivo con el autor (o imponer una pena slo fundada en la causacin) equivale a degradar al autor a una cosa causante Pero si bien causante... la exclusin del caso fortuito (imputacin por la mera causacin) es un paso necesario para satisfacer el requisito del reconocimiento jurdico penal de la persona (y por ende el principio de culpabilidad y del estado de derecho) no es suficiente: la imputacin no puede ser absolutamente irracional es decir que irracional, requiere un momento ms especfico, para el cual proporciona fundamento expreso el art. 19 CN, mediante la reserva legal. A nadie pueden imputrsele acciones prohibidas (a) si no ha tenido la posibilidad cuando menos- de prever el resultado de su conducta, pero tampoco (b) cuando no le haya sido posible conocer la conminacin penal de ella y adecuar su conducta al derecho en la circunstancia concreta... ZAFFARONI ALAGIA SLOKAR, Derecho Penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 132). En este sentido, y ante alegaciones de la defensa tendientes a demostrar la arbitrariedad del pronunciamiento de mrito, el tribunal casatorio se limit a
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realizar consideraciones genricas que no respondan en absoluto los argumentos esgrimidos en el recurso. An ms, la decisin del Tribunal Superior de Justicia que rechazara el recurso de casacin oportunamente interpuesto se encuentra construida en base a una mera transcripcin de ciertos pasajes de la sentencia de mrito. Y dado que sta no contiene siquiera una esquemtica enumeracin de las concretas acciones que pone en cabeza del imputado, ni realiza un mnimo anlisis de por qu esas conductas conformaran la concrecin del injusto o de las pruebas que avalaran tal aserto, la remisin sealada en modo alguno sanea los vicios del acto, antes bien, configura un nuevo agravio federal, al trasuntar un claro supuesto de vulneracin a la garanta del doble conforme. En definitiva, tanto la sentencia de mrito como los rechazos del recurso de casacin y del recurso extraordinario federal adolecen de una falta de motivacin tal que afecta el principio de verdad y validez del proceso Se entiende,el valor fundamental de este principio, que expresa, y al mismo tiempo garantiza, la naturaleza cognoscitiva y no potestativa del juicio, vinculndolo en derecho a la estricta legalidad y de hecho a la prueba de la hiptesis acusatoria. Es por la motivacin como las decisiones judiciales resultan avaladas y, por tanto, legitimadas por aserciones, en cuanto tales verificables y refutables, aunque sea de manera aproximativa; como la validez de las sentencias resulta condicionada por la verdad, aunque sea relativa, de sus argumentos; como, en fin, el poder jurisdiccional no es el poder tan inhumano puramente potestativo de la justicia del cad, sino que est fundado en el saber, tambin slo opinable y probable, pero precisamente por ello refutable y controlable tanto por el imputado y por su defensa como por la sociedad Al mismo tiempo, en cuanto asegura el control de la legalidad y del nexo entre conviccin y pruebas, la motivacin tiene tambin el valor endo-procesal de garanta de defensa y el valor extra-procesal de garanta de publicidad. Y puede ser considerada como el principal parmetro tanto de la legitimacin interna o jurdica como de la externa o democrtica de la funcin judicial. (Luigi Ferrajoli, Derecho y Razn Teora del garantismo penal, Ed. Trotta, Madrid, Segunda Edicin, 1997, pg. 623). En virtud de lo sealado, y en lo afirmado por V.E. en cuanto a que ...esta Corte ha resuelto en reiteradas oportunidades, que para resguardar las garantas , de la defensa en juicio y debido proceso es exigible que las sentencias estn debidamente fundadas tanto fctica como jurdicamente y de tal modo constituyan una derivacin razonada del derecho vigente con aplicacin a las concretas circunstancias de la causa, sin que basten a tal fin las meras apreciaciones subjetivas del juzgador ni los argumentos carentes de contenido (conf. Fallos:250:152; 314:649 y sus citas). (conf. consid 9 del voto de la mayora en el precedente Varando resuelto el 2 de diciembre de 2004) se advierte la procedencia del presente recurso. V. OTRAS CONSIDERACIONES Con arreglo a la doctrina sentada por ese Tribunal en el precedente Nez, Ricardo Alberto s/ sus recursos de queja y casacin y extraordinario, entiendo indispensable ahondar en cuestiones que, aunque no fueron completamente introducidas en las instancias previas revisen una entidad tal que torna obligatoria su introduccin en esta instancia. Ms all de los agravios previamente desarrollados, no puedo dejar de sealar que los sentenciantes construyeron la justificacin del elevado monto de pena recado sobre Mercado en base a una arbitraria valoracin de los elementos del
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caso y, en particular, a partir de una aplicacin errnea del art. 41 bis del Cdigo Penal que, por importar una derivacin de los agravios desarrollados en el apartado anterior, ameritan alguna consideracin adicional. No desconoce esta parte que el agravio que aqu se articula se encuentra vinculado con la valoracin de las pautas para la individualizacin de la pena, cuestin que, en principio, excede el marco de la va intentada, en tanto la graduacin de las sanciones dentro de los lmites ofrecidos por la ley, constituira el ejercicio de una facultad propia de los jueces de la causa (conf. Fallos: 237:190; 255:253; 305:494; 306:1669; 315:807 y 1699, entre otros). Sin embargo, como excepcin a esa regla, en Fallos 315:1658 y 320: 1463, V.E. ha reconocido que cuando lo resuelto fue posible merced a una consideracin fragmentada y aislada de las pautas relevantes a tal efecto, se comprometen las garantas de defensa en juicio y del debido proceso y, por lo tanto, es posible habilitar el recurso extraordinario con sustento en la doctrina de la arbitrariedad. En primer lugar, vuelvo a sealar que la Cmara Criminal de Chilecito aplic el art. 41 bis del Cdigo Penal de la Nacin como agravante de los hechos tenidos por probados (robo agravado por lesiones en concurso real con el delito de portacin ilegtima de arma de fuego) . De ese modo, los sentenciantes utilizaron un agravante que ya estaba contenido dentro de los elementos tpicos de la figura encuadrada en el art. 189 bis, apartndose de la razn de ser de la norma en cuestin. Me permito recordar aqu que el ltimo prrafo del art. 41 bis del cdigo de fondo establece que el agravante ...no ser aplicable cuando la circunstancia mencionada en ella ya se encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate. Sin embargo, el Tribunal de mrito as como los integrantes del Tribunal Superior de Justicia- desconocieron el espritu de la ley en cuanto a que la agravante es aplicable en todos los casos en los que el empleo de un arma no est contemplado ya como constitutivo o agravante de la figura legal en la parte especial. El anlisis propuesto es compatible, por lo dems, con la idea de que La inconsecuencia o la falta de previsin no se deben suponer en el legislador y por esto cabe reconocer como principio que las leyes se deben interpretar siempre evitando darles un sentido que ponga sus disposiciones en pugna, destruyendo las unas a las otras; deber adoptarse como verdadera la exgesis que las concilie y deje a todas con valor y efecto (Cfr. C.S.J.N. Fallos 255:192 y 360; 258:17 y 75; 262:41, 470 y 477; 281:62; 297:142). (cita del voto del Dr. Fgoli en el caso Garay, Marcos Johnatan, de Roberto A. Durn y Mara Fernanda Poggi en Anlisis de la ley 25.297. El artculo 41 bis del Cdigo Penal de la Nacin, su importancia en la parte general del Cdigo y su incidencia sobre la parte especial, publicado en Doctrina Judicial, La Ley, Ao XVIII n 14 del 3 de abril de 2002, p. 792 ). Queda claro que la interpretacin aqu cuestionada repercute, simultneamente conculcndolos- en la garanta del debido proceso (sta en la manifestacin de proscripcin del ne bis in idem), y en el principio de legalidad. Pretender que corresponde agravar los mrgenes punitivos en aquellas figuras en el caso, el tipo acuado en el art. 189 bis C.P.- que ya prevn la utilizacin de armas de fuego como elemento constitutivo o como circunstancia agravante importa desvalorar dos veces un mismo presupuesto del tipo penal y desor el claro mandato del segundo prrafo del art. 41 bis que expresamente veda tal comportamiento. Por otro lado, debo recordar que el Tribunal tuvo en cuenta como agravantes de la pena a imponer ...El accionar de este imputado en el hecho delictivo lo sita como cmplice necesario, cuya pena se equipara al del autor del hecho, variando solo su graduacin por las circunstancias personales que son diferentes
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a las de Cornejo. Es decir que la naturaleza de la accin y el medio empleado para cometerla en su calidad de cmplice necesario, juega en forma imputado. desfavorable para la graduacin de la pena en ste imputado La edad de Mercado, persona, mayor, segn lo por l manifestado sabe cuatro oficios juega en forma desfavorable por cuanto, teniendo medios honestos para ganarse la vida, prefiere delinquir; los antecedentes del imputado que ha sido declarado Reincidente por segunda vez por el Juzgado de Transicin N 2 Departamental de Morn, Provincia de Buenos Aires, juega en forma desfavorable para la graduacin de la pena. La conducta que l mismo tiene en el Servicio Penitenciario Provincial siendo de doble 00 y psima, es un factor desfavorable. (el resaltado me pertenece) Sin embargo, esos elementos fcticos desvalorados en perjuicio del justiciable o son una condicin necesaria de la procedencia de la calificacin legal escogida por los sentenciantes (de manera que se verifica aqu un supuesto de doble valoracin, contraria a la garanta que proscribe el denominado ne bis in idem) o slo manifiestan el fracaso del estado en su misin perquisitiva y sancionadora, extremo que mal podra repercutir en desmedro del justiciable. El concepto prohibicin de doble desvaloracin, arraigado en la doctrina, supone que Todas aquellas reflexiones que ya han sido tomadas en cuenta por el legislador al establecer el tipo penal, o dicho de otro modo, todas aquellas circunstancias que fundamentan el ilcito, no pueden ser consideradas nuevamente el momento de fijar la pena para un hecho concreto. (Patricia S. Ziffer, Lineamientos de la determinacin de la pena, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996, p. 107). An ms, los sentenciantes echaron mano a los antecedentes condenatorios registrados por el imputado para intentar justificar tan alto reproche. En este punto es menester, recordar lo expresado por la misma autora en cuanto a que: ....el carcter agravante de las sentencias condenatorias previas debera quedar reservado para aquellas que merecen la declaracin de reincidencia, mientras que las dems o bien podran quedar fuera de anlisis, o bien sera posible valorarlas como atenuante. Asimismo, tambin se podra cuestionar la incorporacin de aquellas que no renen los requisitos del art. 50, C.P., desde el punto de vista del principio de legalidad: el texto de la ley establece como presupuesto del carcter agravante de la reincidencia que concurran las exigencias establecidas de antemano por el legislador. Por otro lado, la consideracin misma de circunstancias ajenas al hecho debe encontrarse sujeta a fuertes restricciones respecto de la interpretacin, por tratarse de una excepcional desviacin del principio de culpabilidad por el hecho. (aut. cit. op.cit. pg. 159/160) Sin embargo (y ms all de la constitucionalidad del instituto de la reincidencia) estas circunstancias se ven agravadas a poco que se proceda al estudio de las razones por las que el Tribunal de mrito declar reincidente por segunda vez a mi asistido. Los integrantes de la Cmara Criminal de Chilecito tomaron tal decisin basados en las constancias que obran a fs. 849/852. (conf. 982/vta.) Ahora bien, de la lectura de esos testimonios surge con claridad que el Juzgado de Transicin N 2, Secretara nica del Departamento Judicial de Morn, Provincia de Buenos Aires conden a Mercado en la causa N 4-35330-2 por sentencia firme del 9 de mayo de 2003 a la pena de ocho aos y once meses de prisin y primera declaracin de reincidencia amn de afirmar que la condena .. se le da por compurgada con el tiempo de detencin cumplido (fs. 850) y que esa decisin fue notificada al imputado el 6 de junio de 2003 (conf. fs 852). Cabe poner de resalto que, adems de encontrarse fehacientemente comprobado que MERCADO no cumpli tiempo como condenado en la Morn, sentencia impuesta por la Justicia de Morn el hecho que diera origen a esta
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actuaciones fue cometido el da 22 de diciembre de 2000, es decir casi tres aos antes de que el Juzgado de Transicin de Morn dictara la primera declaracin de reincidencia, circunstancia que por s sola imposibilitaba la aplicacin de lo prescripto en el art. 50 del Cdigo Penal de la Nacin. Estos hechos fueron completamente ignorados tanto por los sentenciantes, como por el Representante del Ministerio Pblico Fiscal y el Sr. Defensor Pblico Oficial actuante. Por lo dems la presentacin de este agravio en esta instancia es viable merced a que la interpretacin ahora cuestionada suscita cuestin federal suficiente por resultar contraria al principio de igualdad ante la ley (arts. 7 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y 16 de la Constitucin Nacional), a la garanta que proscribe detenciones arbitrarias, a la garanta de inviolabilidad de la defensa en juicio (garanta implcitamente reconocida en el art. 18 de la C.N. en cuanto a que las sentencias de los jueces sean derivacin razonada del derecho vigente), y al principio de legalidad estricta (art. 19 de la Constitucin Nacional). Sobre el particular, en cuanto al requisito de revestir la calidad de condenado a fin de resultar aplicable el art. 50 del C.P, en Fallos. 315:2599 (Scarpizo Bentos, Julio Fernando s/robo con armas, Causa N 35929, rta. el 27/10/92), V.E sostuvo que Es arbitraria la sentencia que dej sin efecto la declaracin de reincidencia al hacer lugar a la peticin del procesado fundada en no haber estado sujeto al rgimen de penado si las constancias de la causa demuestran que estuvo algn tiempo sometido al rgimen penitenciario hasta obtener su libertad condicional. La inteligencia de ese pronunciamiento es clara en el sentido de que, sin importar el tiempo concreto, es imprescindible a los efectos de la reincidencia la sujecin, aunque sea efmera, al rgimen de penado penado. En ese sentido se enrola la doctrina de Fallos 311:1209 (Gelabert, Rubn Guillermo s/ robo con armas Causa 14.641, rta. el 7/7/88, sostuvo Vuestra Excelencia, con cita del precedente Gmez Dvalos, Sinforiano s/ recurso de revisin del 16/ 10/86 (G.198.XX): ...el instituto de la reincidencia se sustenta en el desprecio que manifiesta por la pena, quien pese a haberla sufrido antes, recae en el delito, siendo suficiente a fin de acreditar el fracaso del fin de prevencin especial de la condena anterior privativa de libertad, el antecedente objetivo de que la haya cumplido total o parcialmente, independientemente de su duracin. Debe sealarse que el holding del caso subraya que el cumplimiento de pena debe ser como condenado (conf. considerando 3). La inteligencia asignada por esta parte a los precedentes comentados coincide, adems, con la jurisprudencia sentada por la Excma. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, (Fallo Plenario Guzmn N 39bis del 8/8/89), que remite puntualmente a la jurisprudencia de V.E. y con la de todas las Salas de la Excma. Cmara Nacional de Casacin Penal (Causa N 1576 del 15/8/ 97, Garca, Miguel ngel s/ recurso de casacin y Causa N 1277 Falconieri, Alejandro s/ recurso de revisin, rta. el 3/4/98, ambas de la Sala ll; Causa N 311 del registro de la Sala I , Abet, Jos O. s/ recurso de casacin del 7/10/94, Causa N 169/94 del 15/11/94 de la Sala lll Ajiras, Fabin A. s/ recurso de casacin y Causa Borgo, Julio Fernando s/ recurso de casacin, de la Sala IV, fallada el 8 de marzo de 1996, material al que ntegramente me remito a fin de no agotar a V.E. con la reiteracin de consabidos argumentos. Slo resaltar que en estos ltimos precedentes se afirm como presupuesto de la declaracin de reincidencia ...el cumplimiento efectivo de pena exigencia traducida en el sometimiento del justiciable ...a un rgimen de ejecucin penal.
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Las deficiencias sealadas sustraen toda base legal al reproche fijado por los sentenciantes, al tiempo que descalifican la resolucin atacada. La incidencia que la interpretacin cuestionada tiene sobre la libertad ambulatoria de MERCADO y las garantas constitucionales en juego hacen que la decisin que se impugna no pueda surtir efectos legales sin mella para la garanta del debido proceso en materia penal. En definitiva se impone la avocacin de V.E. para que, por donde corresponde, ordene el dictado de un nuevo pronunciamiento respetuoso de las garantas constitucionales. VI. PETITORIO (...) 10. A. Sentencia de Corte Por remisin al dictamen del seor Procurador General de la Nacin, la Corte Suprema hizo lugar al recurso con voto de los jueces Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni. El Procurador General haba descartado la posibilidad de incorporar agravios en la instancia de queja. Sin embargo, puesto a examinar la declaracin de reincidencia, y no obstante reafirmar que haba sido introducido extemporneamente, consider que al depender de una mera comprobacin cronolgica, puede atenuarse el rigor del requisito mencionado. En tal sentido, observo que se configura en el presente un caso manifiesto de arbitrariedad, que se percibe sin necesidad de una reflexin profunda, pues la aplicacin del instituto no es posible bajo ninguna interpretacin razonable del art. 50 del Cdigo Penal. En disidencia, la jueza Argibay vot por la inadmisibilidad en los trminos del art. 280 CPCCN. 10. B. Proyecciones La posicin asumida en el caso, favorable al relajamiento de recaudos formales, aparece asociada al hecho de que el argumento tardamente introducido puede comprobarse de manera sencilla con solo chequear las fechas comprometidas en el clculo. Si bien hemos dicho anteriormente que las omisiones de cuestiones susceptibles de colocar al justiciable en mejor situacin procesal no podran ser omitidas so pretexto de que los asistentes previos no las advirtieron (esto segn una correcta inteligencia de los precedentes Nez, Schenone, Noriega, entre otros) lo cierto es que el caso permite establecer una regla de relajamiento de los recaudos formales a favor del justiciable en causa penal, basada en lo evidente de la pretensin tardamente introducida. De este modo, e insistiendo en que no deberan ponderarse como extemporneos aquellos agravios con aptitud para colocar al justiciable en mejor situacin procesal (pues, insistimos, tal inadvertencia solo pone en evidencia una afectacin a la garanta de asistencia sustancial) lo cierto es que all donde el agravio inadvertido se presente evidente, luego no podr argirse la existencia de bices formales para evitar su tratamiento.
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11) R. 707. XXXIX. R.L.A. (sentencia del 7 de marzo de 2006, publicada en Fallos, 329:518) FUNDA RECURSO DE HECHO POR DENEGATORIA DE EXTRAORDINARIO FEDERAL. AMPLIA FUNDAMENTOS. ALEGA GRAVEDAD INSTITUCIONAL EXCMA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN: STELLA MARIS MARTNEZ (...) I. OBJETO (...) II.- ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE HECHO. (...) II. 1. Requisitos comunes y requisitos formales (...) II. 2. Requisitos propios (...) III. ANTECEDENTES III. a. De la condena impuesta A fs. 518/519 se encuentra agregada la resolucin dictada por el Tribunal de Menores N 2, el da 2 de abril de 2002, a resultas de la cual mi asistido fuera declarado autor de los delitos de robo agravado por su comisin con armas, homicidio agravado en grado de tentativa y portacin de arma de uso civil sin la debida autorizacin legal, en concurso real entre s, hechos que tuvieran lugar el 10 de octubre de 2000. El 25 de abril de 2002 R.L.A. fue declarado coautor penalmente responsable del delito de robo en grado de tentativa, hecho ocurrido el da 23 de mayo de 2001 (v. fs. 687/689). Cabe sealar que a la poca de comisin de ambos episodios, R.L.A. contaba con diecisis aos de edad y que, por lo dems, el nombrado no adquirir la mayora de edad hasta el 9 de julio de 2005 2005. En ambos procesos se resolvi suspender la tramitacin de la causa hasta el 2 de agosto de 2002 (es decir, casi en simultneo al cumplimiento de los dieciocho aos de R.L.A.) pese a que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 4 de la ley 22.278, en funcin de la ley 23.849, los miembros del Tribunal pudieron (se ver
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que, de hecho, debieron dada la positiva evolucin de que diera muestras mi debieron, asistido) diferir la decisin sobre la necesidad de la imposicin de pena hasta la mayora de edad, es decir, hasta el 9 de julio de 2005. Cumplido el plazo fijado por el Tribunal y recibido el expediente tutelar de mi asistido (v. fs. 737), se dio vista a las partes a fin de que se manifestaran sobre la necesidad de imponer pena a R.L.A.. En ese marco se expidieron la Sra. Defensora Pblica de Menores e Incapaces, Dra. Claudia Lpez Reta (v. fs. 738/739), en ejercicio de su rol de asesora de menores, el Sr. Fiscal General (v. fs. 740/vta.) y, finalmente, la Sra. Defensora Pblica Oficial a cargo de la asistencia tcnica de R.L.A., Dra. Mara Ins Quiroga (v. fs. 732/733vta.). Tras ponderar los elementos de conviccin obrantes en el Expediente Tutelar de R.L.A., la Sra. Defensora Pblica de Menores e Incapaces solicit se beneficie al joven con la reduccin prevista en la ley 22.278 a los efectos de acortar al mximo el tiempo que le queda por permanecer privado de su libertad ambulatoria; concretamente estaba requiriendo la imposicin de una pena de cinco aos de prisin. Solicit, adems, la postergacin de la decisin sobre la necesidad de imponer pena por el perodo ms amplio posible, habida cuenta de los logros evidenciados durante el tratamiento tutelar dispensado a R.L.A.. . El Sr. Fiscal General, por su parte, basado en la gravedad y modalidad de uno de los ilcitos y en la reiteracin delictiva, se inclin por la aplicacin de una pena de quince aos y tres meses de prisin. La Dra. Mara Ins Quiroga, en ejercicio de la defensa penal de R.L.A., hizo referencia a la historia tutelar del joven, destacando que se encontraba dispuesto aos. desde haca seis aos Que, si bien en un comienzo su respuesta al tratamiento no fue la esperada por el Tribunal, distintas constancias evidenciaban los esfuerzos realizados por su defendido para lograr su reinsercin social en los ltimos tiempos. La asesora tcnica analiz en profundidad la problemtica del joven vinculada a su extraccin social, situacin de marginalidad, la extrema pobreza en la que se encontraba inmerso, la falta de contencin de su grupo familiar y la consiguiente situacin de riesgo a la que qued precozmente expuesto, lo que deriv en el consumo de estupefacientes y en la adopcin de otras conductas trasgresoras, a resultas de las cuales fue derivado a distintos institutos de menores, todo ello con anterioridad a la iniciacin de la presente causa. Rese los dictmenes emitidos por los profesionales a cargo del seguimiento de R.L.A., todos los cuales eran contestes en sugerir, como presupuesto de la contencin que demandaba su historia personal, el traslado a una comunidad teraputica, nico mbito reputado propicio para su rehabilitacin. La Sra. Defensora Pblica Oficial destac, en este ltimo sentido, que el adolescente slo haba sido alojado en comunidades de ese tipo en contadas oportunidades, extremo que retras significativamente su evolucin favorable. Que, sin embargo, las constancias de distintos informes glosados al expediente daban cuenta de que mi ahora defendido haba tomado conciencia de su problemtica, extremo que evidenciaba una evolucin favorable. La informacin recabada consignaba que R.L.A. haba participado activa y espontneamente en distintas actividades recreativas y educacionales en el Instituto Rocca; que se encontraba cursando el ltimo ciclo de sus estudios primarios y, paralelamente, una materia del programa Adultos 2000, como forma de adelantar sus estudios secundarios, adems del segundo nivel de computacin. Segn los informes aludidos haba mostrado inters y compromiso en las actividades propuestas y haba comenzado a elaborar un proyecto propio, que propiciara su crecimiento personal, mejoras que operaban en sintona con los cambios logrados a nivel del manejo de la ansiedad y del control de los impulsos.
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Destac que, en la actualidad, el adolescente se encuentra integrado a sus compaeros, tiene buena relacin con el personal, est realizando un curso de carpintera y, segn la opinin experta de una de las licenciadas a cargo de su seguimiento, se muestra menos ansioso, ms reflexivo y menos demandante. Su comportamiento es bueno, cumple con todas las consignas, no tiene conflictos con los otros jvenes y es colaborador. Sobre estas bases la Sra. Defensora Pblica Oficial afirm que el resultado del tratamiento tutelar deba ser catalogado como excelente y que, en consecuencia, la imposicin de una pena slo podra entenderse legitimada desde una perspectiva meramente retribucionista, en desmedro de los esfuerzos realizados por R.L.A.para lograr su reinsercin en la comunidad. Destac, para finalizar, que de hacerse lugar a la pretensin de la Fiscala, se arribara a una solucin reida con el tratamiento tutelar desarrollado hasta el momento, tanto ms teniendo en cuenta que, por su extensin, la condena generara que mi representado, una vez adquirida la mayora de edad, fuera derivado a institutos carcelarios para adultos. Enfatiz, en este sentido, que incluso desde la ptica de la ley 22.278, la condena es concebida como ltimo recurso, de suerte que corresponda otorgar a R.L.A.el beneficio de la exencin de pena previsto por el Art. 4, ltimo apartado, del dispositivo legal citado. El Tribunal Oral de Menores N 2 conden a R.L.A. a la pena de diez aos de prisin (v. fs. 747/750). Para sustentar tal decisin llev a cabo una breve resea de la historia personal y familiar del justiciable, que en nada discrepaba con la que efectuara la Sra. Defensora Pblica Oficial Dra. Mara Ins Quiroga, coincidi asimismo en reconocer la evolucin favorable que haba demostrado el nombrado como consecuencia del tratamiento tutelar, puntualizando su adaptacin a las pautas impuestas en los institutos en los que estuvo alojado, la prctica de actividades recreativas y el reinicio de sus estudios. Destac que, luego de que el justiciable fuera declarado penalmente responsable por los hechos objeto de pronunciamiento, evidenci una progreso significativo, realizando cursos de capacitacin profesional y diversas actividades recreativas. Pese a ello, el Tribunal descart beneficiar al imputado con la exencin de pena prevista en la norma especfica, justificando tal criterio con el siguiente argumento: Estimo que al momento de resolver la necesidad o no de imponer una sancin al prenombrado, he de tener en cuenta el nmero y la gravedad de los hechos por los que fuera responsabilizado, como los resultados del tratamiento aplicado. En tal sentido, considero que no es posible acceder al beneficio absolutorio solicitado por la defensa, debido a las caractersticas del ilcito que protagonizara el 10 de octubre de 2000 y la actitud asumida despus del mismo hasta la fecha de la ltima detencin. En cambio, su historia de vida, signada por la falta de contencin familiar, la extrema pobreza, el trabajo infantil que desarroll en las calles, las tempranas y sucesivas institucionalizaciones sufridas, como la positiva evolucin demostrada en esta ltima etapa, me permiten sostener en coincidencia con lo manifestado por la Sra. Defensora Pblica de Menores e Incapaces- que es posible reducir el monto de la sancin que se le aplicar... A fin de graduar la pena a imponer y modo de ejecucin de la misma, he de apreciar la naturaleza, caracteres y modalidades de los ilcitos protagonizados por el referido R.L.A. y que fueran motivo de sendas declaraciones de responsabilidad en estos actuados... Por otra parte, tengo en cuenta en su favor su corta edad, su escaso grado de instruccin, el medio social al que pertenece, las circunstancias personales que surgen del expediente de disposicin tutelar, el reconocimiento de los hechos que se le imputaran, como los dems ndices de mensuracin previstos en los arts. 40 y 41 del Cdigo Penal.
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III. b) El recurso de casacin. Su rechazo A fs. 752/755vta. la Sra. Defensora Pblica Oficial Dra. Mara Ins Quiroga interpuso recurso de casacin. Se agravi por considerar que la motivacin de la sentencia, respecto de la individualizacin de la pena, resultaba arbitraria, no slo porque descartaba la absolucin del justiciable sino en tanto adoptaba un reproche ubicado muy por encima del mnimo legal que pudo discernirse a la luz de las previsiones de la ley 22.278. Cit, en apoyo de su postura, distintos precedentes de la Cmara Nacional de Casacin Penal y de V.E., en los que se reconoci la posibilidad de modificar la mensuracin de la pena en supuestos de errnea aplicacin de las pautas sustantivas previstas en los artculos 40 y 41 CP o en casos de arbitrariedad. Seal que, de conformidad con la previsin del artculo 4 de la ley 22.278, la sentencia de condena constituye la ultima ratio, criterio que convalid con cita de doctrina especializada. Destac adems que, especialmente durante el perodo transcurrido desde la declaracin de responsabilidad hasta el presente, R.L.A. haba demostrado una evolucin positiva ms que notoria. Agreg que, pese a que se haban visto satisfechos los principios tuitivos que guiaron el proceso, el tribunal de mrito, en ignorancia de las pautas que deben regir la imposicin de sanciones a menores de edad, decidi imponer una pena de significativa gravedad. Y, lo que es ms delicado an, lo hizo pese a reconocer la evolucin favorable del joven, basndose exclusivamente en la gravedad de los delitos imputados, pese a que el sistema penal de menores vigente descarta tal hiptesis. As el tribunal se apart irrazonablemente del mnimo legal que pudo imponer en el caso particular, en violacin de los Art. 123 y 404 inc. 2 CPPN y de las garantas constitucionales de defensa en juicio y debido proceso legal. Partiendo de la base de que el denominador comn de todos los Tratados y Convenciones internacionales es la prohibicin de la aplicacin de penas crueles, inhumanas o degradantes, as como la exigencia de que toda sancin tenga por finalidad esencial la reforma y la readaptacin social de los condenados, entendi que corresponda escoger para R.L.A., ya sea la exencin total de pena o, en su defecto, una sancin que garantizase la menor duracin posible del encierro, simbolizada -en el caso- por una condena a cinco aos de prisin. Sostuvo, para finalizar, que los principios tuitivos de la ley 22.278 deban ser interpretados de la siguiente manera: ningn delito, por grave que sea, est excluido a priori del beneficio absolutorio; ninguna de las pautas puede ser considerada aisladamente, con exclusin de las otras, sino que de la valoracin conjunta de todas ella, resultar la necesidad o no de imponer sancin;... As, especificado en la ley el carcter excepcionalsimo de la pena, no cabe duda que el rgimen legal previsto para los menores importa una profunda modificacin sustancial, al establecido por el Cdigo Penal. La diferenciacin con respecto a la pena de los mayores estriba esencialmente en la morigeracin de la pena juvenil. As las cosas, a la luz de la legislacin de menores, como de los principios emanados de los mecanismos internacionales de proteccin de los derechos humanos surge que ha menester escoger la opcin que posibilita la menor duracin del encierro y, en el caso concreto es la pena de cinco aos de prisin que correspondera por aplicacin del artculo 4 de la ley 22278 y artculo 44 del Cdigo Penal. En virtud de los argumentos expuestos hizo reserva del caso federal. A fs. 758/759 los miembros del Tribunal Oral en lo Criminal de Menores rechazaron el recurso de casacin interpuesto, en la inteligencia de que la impugnante ...slo muestra disconformidad con el monto de la pena impuesta...
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Dado que corresponde al tribunal, en consecuencia, decidir sobre la admisibilidad del recurso interpuesto... siendo que a esos fines debe tenerse especialmente presente el carcter restrictivo de la va recursiva, toda vez que ...las resoluciones judiciales solo sern recurribles ...en los casos expresamente establecidos por la ley..., consideramos que el recurrente no ha cumplido con los requisitos fijados por la norma. La fundamentacin brindada lo torno formalmente improcedente, pues esta deficiencia es causal de inadmisibilidad del recurso... Presentada la correspondiente queja, la Cmara Nacional de Casacin Penal la declar inadmisible por auto registro 5773 del 1 de abril de 2003 (fs. 778/80). Para ello sostuvo: 5) Que... las pautas sealadas por el a quo para fundamentar la pena prestan sustento mnimo pero bastante al fallo y lo ponen a cubierto de la tacha de arbitrariedad alegada por la defensa con invocacin del art. 404, inc. 2 del C.P.P.N.. 6) que tampoco tendr acogida favorable el argumento, apoyado en los tratados internacionales que invoca, en punto a la extralimitacin del a quo al rechazar el recurso de casacin, desde que esta Sala,... seal que aqul no slo debe certificar el cumplimiento de los requisitos formales del recurso para concederlo o denegarlo, sino que le corresponde tambin analizar si los motivos en que se funda son prima facie procedentes.
III. c) El recurso extraordinario federal A fs. 787 se agreg el recurso extraordinario federal articulado por la Sra. Defensora Pblica Oficial, Dra. Silvia E. Zelikson, quien entendi que la decisin impugnada resultaba contraria a la garanta de revisin de sentencias condenatorias, dotada de rango constitucional. Puntualiz, en este orden, que la resolucin que declar inadmisible el recurso de queja intentado no fue objeto de sustanciacin, en desmedro de las garantas de defensa en juicio y de la doble instancia en materia penal. Puesta a desarrollar los recaudos de relacin directa y gravamen irreparable, seal: La lesin constitucional que padece el pronunciamiento que motiva el presente y la relacin directa de lo resuelto con la garanta constitucional conculcada surge del desarrollo argumental del agravio objeto del presente recurso. Anticpese que el perjuicio que genera lo resuelto es concreto, real y efectivo. Tanto lo es, que del fallo de marras se sigue sin remedio la supresin del derecho del mismo a ser juzgado mediante la observancia plena de las debatida. normas constitucionales que rigen la materia debatida A fs. 797/798 la Cmara de Casacin declar inadmisible el recurso extraordinario federal, en la inteligencia de que el agravio introducido resultaba inconsistente, que la defensa haba llevado a cabo una invocacin genrica de garantas sin confutar los argumentos que sustentaron el rechazo del recurso de casacin y que, en esas condiciones, la alegacin de que se haba violado la garanta de la doble instancia no ingresaba dentro de los supuestos regulados en el artculo 14 de la ley 48. Los miembros del Tribunal Superior de la causa negaron que se hubiera privado a la recurrente de las etapas pertinentes, sealando, adems, que la sala cumpli sin con sus obligaciones y examin la admisibilidad formal del recurso sin avanzar acerca de la procedencia sustancial de la impugnacin... En esas condiciones, la apelacin federal resulta sobre este punto inadmisible pues, an en el caso de que se compartiese la opinin contraria manifestada por la impugnante, es evidente que ste no demuestra de qu manera los argumentos que eventualmente podra haber desarrollado durante el trmite de la casacin hubieran modificado la solucin alcanzada. (el destacado me pertenece).
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IV. FUNDAMENTOS DE ESTA QUEJA IV. 1. Crtica a la denegatoria Ms all de los vicios insalvables de que adolece el trmite de habilitacin ante la Alzada (que sern objeto de tratamiento en otro apartado) se impone desentraar el andamiaje jurdico de la decisin en crisis. Los fundamentos del decisorio impugnado son suficientemente elocuentes del excesivo rigorismo formal que gui el rechazo de la va extraordinaria enderezada -como se adelantara- a lograr la avocacin del mximo Tribunal de garantas, de cara a establecer la recta interpretacin de preceptos de carcter federal, directamente vulnerados en la sentencia de condena, cohonestada -por defecto, es decir, sin analizar el fondo de la cuestin- hasta esta instancia. La resea de antecedentes ha ilustrado acabadamente las implicancias constitucionales que subyacan en la pretensin de la defensa tcnica de R.L.A.. Pese a que era de toda evidencia que la Dra. Mara Ins Quiroga reclamaba la exencin de pena del justiciable ajustada a principios privativos del sistema penal juvenil -postulados que disean, a su vez, la peculiar competencia asignada a la justicia de menores y que, como se sealara, reglamentan los principios que dimanan de la Convencin sobre los Derechos del Nio- los miembros del Tribunal Oral prescindieron, no slo de toda disposicin positiva en la materia, sino tambin de las reglas y pautas fijadas por los rganos de proteccin de los derechos humanos a cuya competencia se someti al Estado Argentino. La inobservancia de esas normas y principios deriv, a la postre, en la imposicin de una pena, cuyo monto, por lo dems, se apart irrazonablemente del lmite habilitado por la ley 22.278. Se impone as una primera observacin, consustancial con la temtica constitucional que la defensa procur develar ante la Cmara Nacional de Casacin Penal. El Tribunal de Menores es el rgano constitucionalmente asignado al estudio especfico de la situacin procesal de los jvenes en conflicto con la ley. Sin embargo, y pese a la especificidad de su misin constitucional, sus miembros descartaron la exencin de pena y procedieron a mensurar la sancin, sin siquiera consignar las normas, principios y pautas hermenuticas que delimitan esa competencia. No puedo dejar de observar, en este aspecto, que la falta de toda especificidad en las decisiones jurisdiccionales que impusieron y confirmaron- la sancin impuesta, no parecen responder a los estndares fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (OC n 17, sobre la que volver ms adelante) al sealar 78. La eficaz y oportuna proteccin de los intereses del nio y la familia debe brindarse con la intervencin de instituciones debidamente calificadas para ello... 79. Esto debe informar la actividad de todas las personas proceso, que intervienen en el proceso quienes han de ejercer sus respectivas encomiendas tomando en consideracin tanto la naturaleza misma de stas, en general, como el inters superior del nio ante la familia, la sociedad y el propio Estado, en particular. No basta con disponer protecciones y garantas judiciales si los operadores del proceso carecen de capacitacin suficiente sobre lo que supone el inters superior del nio y, consecuentemente, sobre y, la proteccin efectiva de sus derechos (el destacado me pertenece.) Pero si esa omisin resulta censurable, dada la especificidad de la misin asignada, la oportunidad del pronunciamiento, suscita an mayores reparos legales y constitucionales.
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Y es que, como hemos visto, pese a la positiva evolucin de R.L.A., y a que por imperio de lo dispuesto en el art. 4 de la ley 22.278, resultaba aconsejable la postergacin de la decisin sobre la necesidad de imposicin de pena hasta su mayora de edad (peticin que efectu, de manera expresa, la representante pupilar de R.L.A.), los miembros del Tribunal desoyeron el mandato legal para adelantar la decisin de fondo que, a la postre, derivara en la imposicin de una sancin absolutamente irrazonable y desproporcionada. De hecho, el tratamiento de la cuestin no ofreci diferencias con el que hubiera seguido un juez con competencia para entender en procesos seguidos contra mayores de edad, extremo que alerta una vez ms acerca de que lo que se cuestionaba no era el poder relativamente discrecional de los jueces en el momento de mensurar las sanciones que imponen, sino, por el contrario, la presencia de omisiones insalvables a la luz de preceptos constitucionales positivos. Estas cuestiones fueron sometidas, en lo sustancial, a consideracin del Tribunal Superior de la causa a travs del recurso de casacin, reconocido por V.E. como instancia jurisdiccional intermedia (Fallos 318:514; 321:494, entre otros). Sin embargo, tanto el Tribunal de Menores como el a quo (instancia que, naturalmente, actuaba en la especie, haciendo las veces de Tribunal especializado, ante la ausencia de una sala especial avocada al tratamiento de jvenes en conflicto con la ley penal) rechazaron las tentativas de la defensa por lograr la operatividad de los preceptos de rango constitucional vinculados al sistema penal juvenil, desnaturalizando, a un tiempo, la funcin institucional del recurso de casacin. Como hemos visto el mismo Tribunal de Casacin es quien reconoce que no se expidi acerca de la procedencia sustancial de la impugnacin alegando, en la oportunidad que el Tribunal prest sustento mnimo pero bastante (?) al fallo (ponindolo a cubierto) de la tacha de arbitrariedad alegada por la defensa con invocacin del art. 404, inc. 2 del C.P.P.N.. Cmo debe interpretarse tal afirmacin? Si es cierto que la Cmara Nacional de Casacin Penal no puede revisar la motivacin de una sentencia inconstitucional sino en supuestos de arbitrariedad ante qu rgano jurisdiccional debera acudir un justiciable para tornar operativo el derecho reconocido por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Art. 8, 2 h) y por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (Art. 14.5), cuando, por lo dems, est reclamando la aplicacin de las normas que regulan el sistema penal juvenil, cuyas normas y principios poseen rango constitucional, ante la preocupante omisin de su tratamiento por parte del Tribunal de Menores? La Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha sido suficientemente clara a la hora de afirmar que el recurso de casacin satisface el precepto del artculo 8, 2 h CADH siempre que no se lo regule, interprete o aplique con rigor formalista, sino que permita con relativa sencillez al tribunal de casacin examinar la validez de la sentencia recurrida en general, as como el respeto debido a los derechos fundamentales del imputado, en especial los de defensa y al debido proceso. (Informe 24/92, 2/10/92; Informe 55/97, 18/11/97). Si es el tribunal intermedio el llamado a cumplir con la manda constitucional; si, de conformidad con el precepto convencional, todo imputado tiene derecho a que la pena impuesta sea revisada por un tribunal superior y si, como ocurre en el caso, se ha privado a un nio del tratamiento legal impuesto por normas de rango constitucional, no podemos sino concluir -en un plano de estricta lgica formal- que el a quo debi realizar una declaracin especfica sobre el punto. El recurso a la doctrina de la arbitrariedad de sentencias viene as a reafirmar cmo la interpretacin realizada por el a quo importa la desnaturalizacin del
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instituto de la casacin, extremo que la Dra. Zelikson procur poner de manifiesto al deducir el recurso extraordinario federal. La cuestin federal se advierte as con meridiana claridad pues si la interpretacin que sostiene el a quo se reputara correcta, deberamos concluir que los preceptos convencionales que reconocen el derecho de revisin de la pena impuesta a un nio (art. 14.5 PIDCP y 40, inc. 2, apartado v de la Convencin sobre los Derechos del Nio, en funcin de los arts. 37, inc. b de este ltimo instrumento y de los arts. 10, inc. 3 del PIDCyP; y 5.5 de la C.A.D.H.) han sido derogados por va jurisprudencial, extremo que, naturalmente, no slo resentira la vigencia de la garanta de revisin de sentencias y de los principios privativos del sistema penal juvenil sino que comportara una insostenible invasin de la esfera legislativa por parte del poder judicial, en desmedro del principio del art. 1 de la Constitucin Nacional. Pese a la evidencia de que el nuevo embate procuraba establecer la vulneracin constitucional derivada de la desnaturalizacin del precepto que reconoce el derecho de revisin de sentencias, en el marco de un proceso en el que se discutan principios y preceptos positivos de rango constitucional concretamente la Convencin sobre los Derechos del Nio- el a quo volvi a reivindicar las magras consideraciones que fundaron el irrazonable reproche adoptado (es el propio Tribunal a quo el que reconoce que el fundamento brindado por los sentenciantes es mnimo) apoyado -nuevamente- en la doctrina de arbitrariedad de sentencias (?) y en la idea de que la defensa haba presentado un agravio inconsistente. Pero si la visin retaceada del remedio casatorio resulta de por s inconciliable con los compromisos internacionales asumidos por el Estado argentino, el aditamento de contenido especfico- que supone el debate de materia eminentemente constitucional insisto una vez ms que se est controvirtiendo aqu la errnea interpretacin llevada a cabo por el Tribunal de Menores N 2 en materia de Derecho Penal Juvenil- traza la relacin directa e inmediata entre las garantas vulneradas y la decisin en crisis. De ah que la resolucin del presente recurso no pueda prescindir de la recta interpretacin de los preceptos convencionales reiteradamente aludidos en esta presentacin, tarea que desarrollar en los apartados que siguen. IV. 2 EL DERECHO PENAL JUVENIL A LA LUZ DEL SISTEMA DE PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS DECISIN CONTRARIA A LA VALIDEZ DE LA CONVENCIN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO (artculo 37, incs. a y b y 40, inc. 2, ap. v, en funcin de los artculos 5 inc. 2, 5 y 6 , 7 inc. 2, 8, inc. 2 h y 19 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; 10, inciso 3 y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y 31 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados) ERRONEA INTERPRETACIN DE LA LEY REGLAMENTARIA (22.278) - LESIN A DERECHOS FEDERALES Puesta entonces a establecer el recaudo de relacin directa forzoso es analizar cmo la condena impuesta (y la resolucin que, sin analizar su sustrato, la convalid) resulta contraria a la vigencia de los preceptos constitucionales y convencionales propios del sistema penal juvenil. Los principios positivos y hermenuticos que, por imperio constitucional, debieron orientar la resolucin del caso, nos remiten a los preceptos de los artculos 37, incs. a y b y 40, inc. 2, ap. v de la Convencin sobre los Derechos del Nio, en funcin de los artculos 5 inc. 2, 5 y 6 , 7 inc. 2, 8, inc. 2 h y 19 de la
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Convencin Americana sobre Derechos Humanos, 10, inc. 3 y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos y a distintas directrices y principios especficamente dedicados a la temtica del sistema penal juvenil. De acuerdo con el primero de los dispositivos mencionados, (inciso b) la pena de prisin ... se utilizar tan slo como medida de ltimo recurso y durante el perodo ms breve que proceda, principio que, por lo dems (y tal como fuera sealado por la Dra. Mara Ins Quiroga) ha sido expresamente consagrado por el legislador nacional en el art. 4 de la ley 22.278) Al aludir al precepto convencional consignado el experto Carlos Uriarte habla de principio de subsidiariedad de la privacin de libertad y aclara que, Segn este principio, la privacin de libertad de nios adolescentes, como consecuencia de sus infracciones, debe ser dispuesta como medida de ltimo recurso ya sea recurso, impuesta como medida provisoria cautelar- o definitiva. Este principio, en realidad, es una regla tradicional del derecho de menores (Cdigo del Nio, art. 124; Reglas 13.1.17-1 b y c de Beijing; Reglas 1,2,17 de RIAD; Convencin sobre los Derechos del Nio, art. 37 b)... (Uriarte, Carlos E., Control Institucional de la Niez Adolescencia en Infraccin. Un Programa Mnimo de Contencin y Lmites Jurdicos al Sistema Penal Juvenil (las Penas de los Jvenes), UNICEF, Carlos lvarez Editor, Montevideo, Uruguay, 1999, pg. 244/245. El destacado me pertenece.). Resulta as de toda evidencia que tanto los magistrados que impusieron la pena a R.L.A. como los miembros del Tribunal de Casacin hicieron tabla rasa de los principios ya referidos, ignorando que, tanto el paradigma de la mnima intervencin como el del inters superior del nio aparecen incluidos en el Compendio de los estndares y normas en materia de prevencin del crimen y justicia criminal de las Naciones Unidas (Compendium of United Nations Standards and Norms in Crime Prevention and Criminal Justice), junto con las Reglas de Beijing (United Nations Standard Minimum Rules for the Administration of Juvenile Justice, 96th plenary meeting, 29 November 1985), las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevencin de la Delincuencia Juvenil; las Reglas de las Naciones Unidas para los Menores Privados de su Libertad, las Directrices de Riad y las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas no Privativas de Libertad (Reglas de Tokio). A mayor abundamiento conviene recordar que las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia de Menores Reglas de Beijing, en su art. 17 inc. b textualmente consignan ... Las restricciones a la libertad personal del menor se impondrn slo tras cuidadoso estudio y se reducirn al mnimo posible. (el resaltado me pertenece) Por su parte la Regla 5 refiere a dos de los ms importantes objetivos de la justicia juvenil: en primer lugar, ... promover el bienestar del joven (menor). Este es el foco principal de aquellos sistemas legales en los que los menores criminales son tratados por cortes de familia o autoridades administrativas, pero el bienestar del menor tambin debera ser enfatizado en los sistemas legales que siguen el modelo de corte criminal, contribuyendo as a la evitacin de contribuyendo punitivas sanciones meramente punitivas . (el resaltado me pertenece) El segundo objetivo alude al principio de proporcionalidad. Este principio es reconocido como un instrumento para controlar sanciones punitivas, mayormente expresadas en trminos de justa retribucin en relacin con la gravedad de la ofensa. La respuesta a los jvenes criminales debera estar basada en la consideracin, no slo de la gravedad de la ofensa sino tambin de las circunstancias personales. Las circunstancias individuales del criminal familiar, dao (por ejemplo: status social, situacin familiar, el dao causado por el crimen,
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u otros factores que afectan a las circunstancias personales) deben influenciar la proporcionalidad de la reaccin (por ejemplo al tomar en cuenta el esfuerzo del criminal por indemnizar a la vctima o su voluntad de alcanzar una vida fructfera.)(el resaltado me pertenece). En el comentario, contenido en el Compendio mencionado, a las Reglas 6.1, 6.2, y 6.3, leemos: combinan algunos rasgos importantes de administracin de justicia juvenil efectiva, justa y humana; la necesidad de permitir el ejercicio de poder discrecional en todos los niveles significativos del proceso de manera que aquellos que realizan determinaciones puedan tomar las acciones consideradas como las ms apropiadas en cada caso individual, y la necesidad de proveer controles y balances a efectos de controlar cualquier abuso en el poder discrecional y para salvaguardar los derechos del menor criminal. La consideracin y el profesionalismo son los instrumentos ms aptos para amplia. controlar a la decisin amplia De este modo, la capacitacin profesional y el entrenamiento experto son enfatizados aqu como medios valiosos de asegurar el ejercicio juicioso del poder de decisin en temas de menores criminales. criminales (ver tambin reglas 1.6 y 2.2) La formulacin de guas especficas en el ejercicio de la decisin y la provisin de sistemas de revisin, apelacin y similares en orden a permitir el escrutinio de decisiones y consideraciones son enfatizadas en este contexto... (el destacado me pertenece.) El repaso de los principios reseados (que, como veremos, distan de agotar el espectro terico en el que se funde el derecho penal juvenil) y su cotejo con el caso en estudio, muestran dos realidades contrapuestas e inconciliables. En un primer balance de los principios que cimientan el sistema penal juvenil, advertimos ya tres directrices claramente infringidas por los jueces que intervinieron en el juzgamiento de R.L.A.. En primer trmino, y fruto del irrazonable adelantamiento de la decisin sobre la imposicin de pena (pese a que la Asesora de Menores hubo de requerir, expresamente, la prolongacin del tratamiento durante el mayor perodo posible), se coart toda posibilidad de extender el tratamiento tutelar hasta la mayora de edad de R.L.A., quien, pese a su historia de vida y a las dificultades emergentes, dio muestras de una adaptacin ms que satisfactoria a los parmetros impuestos por las autoridades y profesionales a cargo de su seguimiento. En este plano la inobservancia no slo desconoce que el principio rector en materia penal juvenil es el inters superior del nio (arts. 3, 9, 18, 20, 21, 37 y 40 de la Convencin sobre los Derechos del Nio) y que el proceso penal debe procurar, de manera prioritaria, su bienestar y reinsercin social, sino los mismos postulados de la ley 22.278 (la situacin es ciertamente paradjica, si tenemos en cuenta que ese instrumento legal, que responde a la denominada doctrina de la situacin irregular dista de satisfacer los estndares fijados por la Convencin sobre los Derechos del Nio). Se advierte aqu una inaceptable interpretacin del texto legal, sobre todo si tenemos en cuenta la especificidad de la materia analizada y el perfil profesional que, segn hemos visto, se exige de los Tribunales a cargo del seguimiento de este universo de casos. De acuerdo con las previsiones del artculo 4 de la ley 22.278, la decisin sobre la necesidad de imponer sancin al menor se encuentra supeditada a tres requisitos bsicos: En primer lugar (inciso 1), Que previamente haya sido declarada su responsabilidad penal y la civil si correspondiere, conforme a las normas procesales: En segundo trmino (inciso 2) Que haya cumplido dieciocho (18) aos de edad;
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Y, finalmente, (inciso 3) Que haya sido sometido a un perodo de tratamiento tutelar no inferior a un (1) ao, prorrogable en caso necesario hasta la mayora de edad (el destacado me pertenece.) El texto legal es suficientemente claro: la decisin sobre la necesidad -o node imposicin de pena requiere, como condicin necesaria -aunque no suficienteque el joven procesado cuente con dieciocho aos de edad. Pero, naturalmente, a ms del tratamiento mnimo previsto en la ley (que como hemos visto, no puede ser inferior a un ao), el legislador dej abierta la posibilidad de prorrogar el tratamiento en caso necesario, hasta la mayora de edad. Ms all de la parquedad del precepto, es evidente que sus alcances slo pueden interpretarse a la luz de los principios analizados hasta aqu, pues una visin restrictiva de la posibilidad de extender el tratamiento tutelar dentro de los lmites que el mismo legislador supo fijar en el pasado, no slo importara una interpretacin in malam parte sino, a un tiempo, la desnaturalizacin del compromiso asumido por el Estado argentino ante la Comunidad internacional al suscribir la Convencin sobre los Derechos del Nio. De esta forma, si el legislador histrico habilit la postergacin del tratamiento hasta la mayora de edad (es decir, hasta los veinitn aos de edad en caso edad) necesario y si, por imperio constitucional el bienestar del nio y su tratamiento adecuado resultan ejes centrales del sistema penal juvenil, no podemos sino concluir que -sobre todo- cuando la evolucin del joven ha sido satisfactoria, debe procurarse su extensin hasta el lmite permitido dentro de cada ordenamiento, no slo de cara a consolidar los logros ya obtenidos, sino, a un tiempo, a fin de no desnaturalizar la esencia resocializadora de la sancin, trastocndola en un instrumento de nuda retribucin. Contrariando los principios hermenuticos analizados y desoyendo la previsin del inciso 3 del artculo 4 de la ley 22.278, los miembros del Tribunal de Menores N 2 truncaron el tratamiento tutelar dispensado a R.L.A., hacindolo acreedor de una sancin que, a ms de irrazonable, import no slo la consolidacin de un reproche nicamente ajustado a principios de corte retributivo sino adems el desperdicio de los esfuerzos y recursos estatales asignados a su recuperacin y reinsercin social. En un segundo plano, es igualmente evidente que la sancin impuesta resulta inconciliable con los principios de excepcionalidad y proporcionalidad, impuestos en el orden internacional. Hemos visto que la sancin a jvenes sometidos a proceso penal es concebida como medida de ltimo recurso, que debe limitarse al mnimo posible. Contrariando una vez ms el sistema dentro del que se inserta el juzgamiento de nios, arribamos en el caso a un reproche prematuro, desmedido, y -como veremos ms adelante- arbitrario. Finalmente, y acreditando la tercera de las implicancias sealadas, se advierte con igual rigor cmo la falta de toda consideracin de los agravios sometidos por la defensa ante el Tribunal de casacin fueron lisa y llanamente omitidos, en desmedro del derecho de revisin, expresamente reconocido en el Compendio de los estndares y normas en materia de prevencin del crimen y justicia criminal de las Naciones Unidas, ya citado, comentario a las Reglas de Beijing (concretamente, , 6.1, 6.2, y 6.3., ya citados), agravio que, naturalmente, se afianza a la luz de la garanta genrica de revisin de la sentencia condenatoria y la pena impuesta (arts. 8, inc. 2 h CADH y 14.5 PIDCyP) que posee receptacin especfica en el texto de la Convencin sobre los Derechos del Nio (conf. art. 40, inc. 2, ap. v).
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apuntar, Cabe apuntar, en este orden, que en las intervenciones escritas y orales de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en la Opinin Consultiva N 17, el organismo asent, respecto de la garanta de doble instancia que el nio debe gozar del derecho a que un tribunal revise la medida que le ha . sido impuesta, para controlar as el poder punitivo de las autoridades. Dicha garanta debe estar vigente en cualquier procedimiento en el que se determinen los derechos del nio, y en especial cuando se apliquen medidas . privativas de libertad. (el destacado me pertenece.). La Corte Interamericana, por su parte, se refiri a la garanta, como sigue: b) Doble instancia y recurso efectivo 121. La garanta procesal anterior se complementa con la posibilidad de que exista un tribunal superior que pueda inferior. revisar las actuaciones del inferior. Esta facultad ha quedado plasmada en el artculo 8.2.h) de la Convencin Americana y en el artculo 40.b inciso v) de la Convencin sobre los Derechos del Nio, que manifiesta: v) Si se considerare nio] que [el nio] ha infringido, en efecto, las leyes penales, que esta decisin y toda medida impuesta a consecuencia de ella, sern sometidas a una autoridad , u rgano judicial superior competente, independiente e imparcial, conforme a la ley [ ].(el destacado me pertenece.) Pero, como sostuviera, los principios y reglas reseadas, distan de agotar los instrumentos jurdicos a los que debi someterse la resolucin del caso. Las Directrices de Riad establecen principios fundamentales, basados en la prevencin de la delincuencia juvenil, como parte esencial de la prevencin del crimen en la sociedad. Conforme reza el artculo 7, la interpretacin e implementacin de las directrices debe ajustarse a los postulados de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, del Pacto de Derechos Econmicos Sociales y Culturales, del Pacto de Derechos Civiles y Polticos, de la Declaracin de los Derechos del Nio y de la Convencin sobre los Derechos del Nio, adems de las reglas de Beijing, as como cualquiera otros instrumentos relacionados al inters de los derechos y al bienestar de todos los nios y personas jvenes. Las Directrices enfatizan la importancia de la prevencin general, de procesos de socializacin apoyados en la familia, la educacin, la comunidad, los medios de comunicacin y la poltica social, de ah que sean consustanciales con el derecho penal juvenil, un sistema de justicia especializada, la presuncin de minoridad, el principio de lesividad, confidencialidad y privacidad, formacin integral y la reinsercin en la familia y la sociedad Ninguno de estos principios rectores (ineludibles para un Tribunal constitucionalmente asignado al juzgamiento de nios) fue tenido en cuenta por los sentenciantes. De hecho y como, insisto, se verla decisin adoptada ni siquiera cumple con los estndares esperables de un Tribunal con competencia genrica, habida cuenta de los groseros yerros jurdicos que subyacen en la mensuracin de la pena impuesta. La orientacin positiva y hermenutica que debi primar para la solucin del caso fue as dejada de lado, al servicio de criterios correctamente calificados por la defensa preactuante como retributivos, que, fruto de la autnoma vulneracin a la garanta de revisin de sentencias, quedaron cristalizados hasta esta instancia.La posicin que se cuestiona resulta incompatible -como se sealara- con los postulados del artculo 37, inc. a de la Convencin sobre los Derechos del Nio y con las previsiones de los artculos 5, inc. 2, 5 y 6, 7, inciso 2 y 19 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y 10, inciso 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. La vinculacin de estos preceptos ha sido reconocida, tanto por esa Comisin, como por la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos,
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en el caso Villagrn Morales y otros [caso de los Nios de la Calle], Serie C: Resoluciones y Sentencias N 63, sentencia del 19 de noviembre de 1999. Leemos en la sentencia en cuestin: 185. La Comisin sostuvo que la razn de ser del artculo 19 de la Convencin radica en la vulnerabilidad de los nios y en su incapacidad para asegurar por s mismos el respeto de sus derechos. Igualmente, afirm que mientras que las consecuentes responsabilidades de proteccin corresponden en principio a la familia, en el caso de nios en riesgo se requieren medidas que emanen del Estado. Segn la Comisin este deber estatal especial abarca el amparo de una amplia gama de intereses, sociales, econmicos, civiles y polticos, del nio... 187. El artculo 19 de la Convencin establece que [t]odo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que su condicin de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado 188. El artculo 19 de la Convencin Americana no define qu se entiende como nio. Por su parte, la Convencin sobre Derechos del Nio considera como tal (artculo 1) a todo ser humano que no haya cumplido los 18 aos, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad... 192. Esta Corte ha dicho que al dar interpretacin a un tratado no slo se toman en cuenta los acuerdos e instrumentos formalmente relacionados con ste (inciso Viena), segundo del artculo 31 de la Convencin de Viena), sino tambin el sistema 31). dentro del cual se inscribe (inciso tercero del artculo 31) De conformidad con esta postura, la Corte tambin ha afirmado que a manera de interpretacin autorizada, los Estados miembros han entendido que [la Declaracin Americana] contiene y define aquellos derechos humanos esenciales a los que la Carta [de la Organizacin] se refiere, de manera que no se puede interpretar y aplicar [esta ltima] en materia de derechos humanos, sin integrar las normas pertinentes Declaracin. en ella con las correspondientes disposiciones de la Declaracin 193. El Tribunal ha sealado anteriormente que esta orientacin tiene particular importancia para el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el que ha avanzado sustancialmente mediante la interpretacin evolutiva de los instrumentos internacionales de proteccin. Sobre el particular, esta Corte ha entendido que [t]al interpretacin evolutiva es consecuente con las reglas generales de interpretacin de los tratados consagradas en la Convencin de Viena de 1969. Tanto esta Corte [...] como la Corte Europea [...], han sealado que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretacin tiene que acompaar la evolucin de los tiempos y las condiciones de vida actuales. 194. Tanto la Convencin Americana como la Convencin sobre los Derechos del Nio forman parte de un muy comprensivo corpus juris internacional de proteccin de los nios que debe servir a esta Corte para fijar el contenido y los alcances de la disposicin general definida en el artculo 19 de la Americana. Convencin Americana 195. La Convencin sobre los Derechos del Nio contiene diversas disposiciones que guardan relacin con la situacin de los nios de la calle que se examina en este caso y pueden arrojar luz, en conexin con el artculo 19 de la Convencin Americana, sobre la conducta que el Estado debi haber observado ante la misma. Dichas disposiciones son transcritas a continuacin: ARTICULO 2... 1... 2. ARTICULO 3 [...] 2... ARTICULO 6... 1... 2... ARTICULO 20 1... 2... [...] ARTICULO 27 1. [...] 3... ARTICULO 37 Los Estados Partes velarn por que: a) Ningn nio sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. No se impondr la pena capital ni la de prisin perpetua sin posibilidad de excarcelacin por delitos cometidos por menores de 18 aos de edad b) Ningn nio sea privado de su libertad ilegal o edad; arbitrariamente. La detencin, el encarcelamiento o la prisin de un nio se llevar a cabo de conformidad con la ley y se utilizar tan slo como medida
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de ltimo recurso y durante el perodo ms breve que proceda; c) Todo nio privado de libertad sea tratado con la humanidad y el respeto que merece la dignidad inherente a la persona humana, y de manera que se tengan en cuenta las necesidades de las personas de su edad. En particular, todo nio privado de libertad estar separado de los adultos, a menos que ello se considere contrario al inters superior del nio, y tendr derecho a mantener contacto con su familia por medio de correspondencia y de visitas, salvo en circunstancias excepcionales; d) Todo nio privado de su libertad tendr derecho a un pronto acceso a la asistencia jurdica y otra asistencia adecuada, as como derecho a impugnar la legalidad de la privacin de su libertad ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial y a una pronta decisin sobre dicha accin. ... 197. Existen en el expediente referencias documentales al hecho de que uno de los tres nios de los que trata el presente caso, Jovito Josu Jurez Cifuentes, estaba registrado en archivos delincuenciales del Gabinete de Identificacin de la Polica Nacional. Al respecto, la Corte considera pertinente destacar que, si los Estados tienen elementos para creer que los nios de la calle estn afectados por factores que pueden inducirlos a cometer actos ilcitos, o disponen de elementos para concluir que los han cometido, en casos concretos, deben extremar las medidas de prevencin del delito y de la reincidencia. Cuando el aparato estatal tenga que intervenir ante infracciones cometidas por menores de edad, debe hacer los mayores esfuerzos para garantizar la rehabilitacin de los mismos, en orden a permitirles que desempeen un papel constructivo y productivo en la sociedad Es evidente que, en el presente caso, el Estado actu en grave sociedad. contravencin de esas directrices. 198. Por todo lo anterior, la Corte concluye que el Estado viol el artculo 19 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en conexin con el artculo 1.1 de la misma, en perjuicio de los menores Julio Roberto Caal Sandoval, Jovito Josu Jurez Cifuentes y Anstraum Aman Villagrn Morales. (la negrita me pertenece). Las previsiones del artculo 5, inc. 5 (CADH), concretamente, en cuanto centra el objeto del sistema penal juvenil en el tratamiento del menor procesado, complementa los principios anteriores y establece un status analtico diferencial. Idntica solucin adopta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en el artculo 10, inc. 3. El entramado normativo, bsicamente tuitivo del sistema penal juvenil, trasciende -aunque supone, por cierto- los criterios hermenuticos clsicos en materia de Derechos Humanos (v. gr. principio pro homine) para incluir postulados de derecho internacional diferenciales, enraizados en un derecho penal de mnima intervencin y orientado por el paradigma del inters superior del nio. Cabe subrayar aqu -una vez ms- que an cuando en la esencia del sistema penal juvenil subyace la idea de que la sancin a pena privativa de libertad debe ser concebida como ultima ratio, lo que implica que su imposicin debe ser estrictamente necesaria y su duracin, en caso de ser impuesta, estar rigurosamente vinculada a la posibilidad de rehabilitacin, la interpretacin cuestionada conspira contra el cumplimiento de los fines del sistema de proteccin integral, en la medida en que al imponer una condena a un joven que ha cometido un delito siendo menor de dieciocho aos, el cumplimiento de tal condena no registra diferencia alguna -en cuanto a sus lmites temporales y respecto a su modalidad de cumplimiento- con una sancin similar impuesta a un individuo que hubiera delinquido siendo mayor de edad. Observo que este aspecto puntual fue debidamente enfatizado en el recurso de casacin presentado por la Dra. Quiroga, al sealar que la imposicin de una sancin que excediera los principios tuitivos propios del sistema penal juvenil
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importara desnaturalizar el tratamiento tutelar practicado, colocando a R.L.A. en condiciones de igualdad con infractores adultos. Muestra acabada de lo que se seala son los datos aportados por la Procuracin Penitenciaria de la Repblica Argentina, de los que surge que la planta permanente del Servicio Penitenciario Federal argentino est integrada por 8.088 personas, de las cuales 7.626 cumplen tareas de seguridad y administrativas, -vale decir que el 94 por ciento de esa legin de agentes estatales no tiene a cargo, como funcin primaria, ninguna tarea de readaptacin, sino que se ocupan de la seguridad y la administracin de las prisiones-, menos del 1% -75 personas- componen el plantel de servicio social, tambin menos del 1% -78 funcionarios- integran el cuerpo docente, y apenas el 0,3%, -tan slo 31 empleados- se relacionan con el rea laboral. La consideracin de estas pautas hermenuticas se impona, adems, en funcin del principio emergente del artculo 31 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que reza: 1. Un tratado deber interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el contexto de stos y teniendo en cuenta su objeto y fin. Se seala que, Para estos efectos de conformidad al artculo 31.2 a) y b); el contexto de un tratado comprende (i) el texto, incluyendo el prembulo y los anexos; (ii) todo acuerdo que se refiere al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebracin del tratado, y (iii) todo instrumento formulado por una o ms partes con motivo de la celebracin del tratado y aceptado por las dems como instrumento referente al tratado... el sentido corriente de los trminos en el contexto del tratado y el objeto y fin del mismo (La interpretacin de los tratados de derechos humanos [Cecilia Medina, Sistema Jurdico y Derechos Humanos: El derecho nacional y las obligaciones internacionales de Chile en materia de Derechos Humanos, 1997], publicacin del Banco Interamericano de Desarrollo en La Dimensin internacional de los Derechos Humanos-gua para la aplicacin de normas internacionales en el derecho interno, Washington D.C., 1999, p- 52).Idntica observacin debe hacerse a la luz de la previsin del artculo 29 de la CADH, muy especialmente el inciso b) en su remisin a ... otra convencin en que sea parte uno de [los Estados miembros] y el inciso d) tambin en referencia a derechos reconocidos en otros instrumentos internacionales. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinin Consultiva N 2 en materia de interpretacin ha consagrado que [...] el equilibrio de la interpretacin se obtiene orientndola en el sentido ms favorable al destinatario de la proteccin internacional siempre que ello no implique una alteracin del sistema. El mismo rgano se ha expedido sobre la temtica analizada aqu en la Opinin Consultiva N 17, del 28 de agosto de 2002 (parcialmente citada en apartados precedentes), emitida a solicitud de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, de cara a desentraar la interpretacin de los artculos 8 y 25 de la Convencin Americana, con el propsito de determinar si las medidas especiales establecidas en el artculo 19 de la misma Convencin constituyen lmites al arbitrio o a la discrecionalidad de los Estados en relacin a nios.... Interesa apuntar, muy particularmente, que, entre los antecedentes consignados por la Comisin al requerir la Opinin de la Corte, se destac la circunstancia de que [e]n distintas legislaciones y prcticas de los pases americanos, la vigencia de los derechos y garantas reconocidos en los artculos 8 y 25 por la Convencin Americana no es plena respecto a los nios como penal, sujetos y actores en jurisdiccin penal civil y administrativa, por asumirse que la obligacin de proteccin por el Estado para suplir la falta de plenitud de juicio de los menores, puede hacer pasar a segundo plano dichas garantas. Eso implica
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que los derechos de los menores de edad a las garantas judiciales y a la restringidos. proteccin judicial pueden ser menoscabados o restringidos Por ende tambin otros derechos reconocidos cuya vigencia depende de la efectividad de las garantas judiciales como los derechos a la integridad personal, a la libertad personal, a la proteccin de la honra y la dignidad, y a la proteccin de la familia.. No est de ms apuntar que los indicadores consignados se han verificado con todo rigor en el presente caso, extremo que, naturalmente, me permite trasladar los conceptos vertidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos como respuesta superadora a la actuacin del Tribunal de Menores en estos actuados. La Opinin Consultiva estuvo precedida por distintos dictmenes emitidos por organizaciones vinculadas a la temtica del derecho Penal juvenil. Entre ellas, los representantes del Instituto Interamericano del Nio, en su escrito de 7 de agosto de 2001 pusieron de manifiesto 15...la necesidad de hacer una revisin del proceso de adecuacin de las legislacin de los Estados americanos a los principios de la Convencin sobre los Derechos del Nio y la Convencin Americana, pues todava hoy existen pases que no han armonizado enteramente su normativa a esos principios, de conformidad con el artculo 2 de la Convencin Americana...los artculos 8, 19 y 25 de la Convencin Americana deben constituir un lmite a la facultad discrecional de los Estados para dictar medidas especiales de proteccin a los nios. En consecuencia, aqullos deben adecuar sus legislaciones y sus prcticas nacionales en consonancia a estos principios.. El Estado debe adoptar sobre estas personas una poltica rehabilitatoria, de manera que los adolescentes que infrinjan la ley se hacen merecedores de una intervencin jurdica distinta de la prevista por el cdigo penal para los adultos. adultos En particular, debern establecerse jurisdicciones especializadas para conocer de las infracciones a la ley por parte de nios, que adems de satisfacer los rasgos comunes de cualquier jurisdiccin (imparcialidad, independencia, apego al principio de legalidad), resguarde los derechos subjetivos de los nios.... nios... (el destacado me pertenece.) Sostuvo la Corte: 87.Esta Corte ha establecido reiteradamente, a travs del anlisis de la norma general consagrada en el artculo 1.1 de la Convencin Americana, que el Estado est obligado a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a organizar el poder pblico para garantizar a las personas bajo su jurisdiccin el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Segn las normas del derecho de la responsabilidad internacional del Estado aplicables en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la accin u omisin de cualquier autoridad pblica, de cualquiera de los poderes del Estado, constituye un hecho imputable al Estado que compromete su responsabilidad Americana... en los trminos previstos en la Convencin Americana 98. En definitiva, si bien los derechos procesales y sus correlativas garantas son aplicables a todas las personas, en el caso de los nios el ejercicio de aqullos supone, por las condiciones especiales en las que se encuentran los menores, la adopcin de ciertas medidas especficas con el propsito de que gocen efectivamente de dichos derechos y garantas..115.Las garantas judiciales son de observancia obligatoria en todo proceso en el que la libertad personal de un individuo est en juego. Los principios y actos del debido proceso legal constituyen un conjunto irreductible y estricto que puede ampliarse a la luz de nuevos avances en el Derecho de los derechos humanos. Como estableciera este Tribunal en su opinin consultiva sobre el Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantas del Debido Proceso Legal: el proceso es un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solucin justa de una controversia. A ese fin atiende el conjunto de actos de diversas caractersticas generalmente reunidos bajo el concepto de
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debido proceso legal. El desarrollo histrico del proceso, consecuente con la proteccin del individuo y la realizacin de la justicia, ha trado consigo la incorporacin de nuevos derechos procesales. Son ejemplo de este carcter evolutivo del proceso los derechos a no autoincriminarse y a declarar en presencia de abogado, que hoy da figuran en la legislacin y en la jurisprudencia de los sistemas jurdicos ms avanzados. Es as como se ha establecido, en forma progresiva, el aparato de las garantas judiciales que recoge el artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, al que pueden y deben agregarse, bajo el mismo concepto, otras garantas aportadas por diversos instrumentos del Derecho Internacional. 116. Por lo que toca a la materia que ahora interesa, las reglas del debido proceso se hallan establecidas, principal pero no exclusivamente, en la Convencin sobre los Derechos del Nio, las Reglas de Beijing, las Reglas de Tokio y las Directrices de Riad, que sirven al propsito de salvaguardar los derechos de los nios sometidos a diferentes actuaciones por parte del Estado, la sociedad o la familia. 117. Las reglas del debido proceso y las garantas judiciales deben aplicarse no slo a los procesos judiciales, sino a cualesquiera otros procesos que siga el Estado..., o bien, que estn bajo la supervisin del mismo (supra 103). 118. A nivel internacional, es importante destacar que los Estados Partes en la Convencin sobre los Derechos del Nio han asumido la obligacin de adoptar una serie de medidas que resguarden el debido proceso legal y la proteccin judicial, bajo parmetros parecidos a los establecidos en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Estas normas son los artculos 37... y 40...119.Para los fines de esta Opinin Consultiva, concierne formular algunas consideraciones acerca de diversos principios materiales y procesales cuya aplicacin se actualiza en los procedimientos relativos a menores y que deben asociarse a los puntos examinados con anterioridad para establecer el panorama completo de esta materia. A este respecto es debido considerar asimismo la posibilidad y conveniencia de que las formas procesales que observan esos tribunales revistan modalidades propias, consecuentes con las caractersticas y necesidades de los procedimientos que se desarrollan ante ellos, ellos tomando en cuenta el principio establecido en la Convencin sobre los Derechos del Nio, que en este orden se puede proyectar tanto a la intervencin de tribunales, en lo concerniente a la forma de los actos procesales, como al empleo de medios alternativos de solucin de controversias al que se alude adelante (infra 135 y 136): siempre que sea apropiado y deseable se [adoptarn medidas para tratar a las nios a quienes se acuse o declare culpable de haber infringido leyes penales] sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendido de que se respetarn plenamente los derechos humanos y las garantas legales(artculo 40.3.b de la Convencin sobre los Derechos del Nio). (el destacado me pertenece.) Destaco, V.E., que el mismo Tribunal internacional, en la sentencia dictada el 18 de septiembre de 2003 en el caso Bulacio vs. Argentina, reafirm esos conceptos, al sostener: ...126...Las autoridades estatales ejercen un control total sobre la persona que se encuentra sujeta a su custodia. La forma en que se trata a un detenido debe estar sujeta al escrutinio ms estricto, tomando en cuenta la especial vulnerabilidad de aqul, funcin estatal que reviste de particular importancia cuando el detenido es un menor de edad. Esta circunstancia obliga al Estado a ejercer su funcin de garante adaptando todos los cuidados que reclama la debilidad, el desconocimiento y la indefensin que presentan naturalmente, en tales circunstancias, los menores de edad...134.Cuando se trata de la proteccin Cuando de los derechos del nio y de la adopcin de medidas para lograr dicha nio, proteccin, rige el principio del inters superior del nio que se funda en la
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dignidad misma del ser humano, en las caractersticas propias de los nios, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de stos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades. 135. En este sentido, se han formulado diversas consideraciones especficas sobre la detencin de nios, que, como lo ha sealado esta Corte y se reconoce en diversos instrumentos internacionales, debe ser excepcional y por el perodo ms breve posible. 136. Para salvaguardar los derechos de los nios detenidos, especialmente su derecho a la integridad personal, es indispensable que se les separe de los detenidos adultos Y, como lo estableciera adultos. este Tribunal, las personas encargadas de los centros de detencin de nios infractores o procesados deben estar debidamente capacitadas para el cometido...142 La Corte ha sealado en otras oportunidades desempeo de su cometido que esta norma [el art. 2 de la CADH] impone a los Estados Partes la obligacin general de adecuar su derecho interno a las normas de la propia Convencin, para garantizar as los derechos consagrados en sta. Las disposiciones de derecho interno que sirvan a este fin han de ser efectivas (rpincipio del effet utile), lo que significa que el Estado debe adoptar todas las medidas necesarias para que lo establecido en la Convencin sea realmente cumplido. 143. El deber general establecido en el artculo 2 de la Convencin Americana implica la adopcin artculo Convencin vertientes. de medidas en dos vertientes Por una parte, la supresin de las normas y prcticas de cualquier naturaleza que entraen violacin a las garantas Convencin. previstas en la Convencin Por la otra, la expedicin de normas y el desarrollo de prcticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantas (el garantas. destacado me pertenece.) La situacin que se denuncia resulta particularmente clara: sistemtica, intrasistemtica, axiolgica y teleolgicamente, la decisin jurisdiccional que impuso -y aqulla que reafirm- la prisin impuesta a R.L.A. resulta violatoria de las previsiones de los incisos a y b del artculo 37 y 40, inc. 2, ap. v de la Convencin sobre los Derechos del Nio, mxime si esos preceptos son analizados a la luz de los artculos 5, inc. 5, 7, inc. 2, 8, inc. 2 h y 19 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, 10, inciso 3 y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y 31 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados. De esta forma, frente a la evidencia de las cuestiones federales imbricadas en el caso, corresponde que V.E., en su carcter de ltimo intrprete de la Constitucin Nacional defina la recta interpretacin de los preceptos convencionales vulnerados.
IV. 3 CRITICA A LA MENSURACION DE LA PENA - ARBITRARIEDAD He destacado, en el apartado de antecedentes, algunos pasajes de la sentencia de condena que, amn de ubicarse en las antpodas de los principios analizados en el apartado anterior, trasuntan graves contradicciones y un claro apartamiento de las pautas de mensuracin de la pena en general, es decir, sin el plus conceptual y jurdico que impone el tratamiento de un joven sometido a proceso. Los sentenciantes, siguiendo el voto de la Dra. Zulita Fellini, hicieron mencin a la intervencin que le cupo en los hechos La tautologa se advierte sin mayor dificultad: R.L.A. fue declarado penalmente responsable, precisamente, por su intervencin en los hechos. Se trataba, en todo caso, de evaluar cmo y por qu esa intervencin gravitaba en la mensuracin del reproche de un joven que, a la fecha de comisin de los hechos, era un nio, segn la terminologa que el Estado Argentino asent en las declaraciones expuestas al aprobar la Convencin sobre los Derechos del Nio. (conf. Ley 23.489, art. 2, segundo prrafo) y que, por lo dems, a la poca del pronunciamiento,
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haba dado muestras ms que significativas de su voluntad de reinsertarse socialmente. Es evidente que, hasta aqu, ninguna pauta objetiva concreta permiti justificar el desmedido monto de pena impuesto a R.L.A.. La Dra. Zulita Fellini ponder tambin, como pauta de agravacin la violencia innecesaria ejercida, el perjuicio econmico sufrido por el Sr. GOMEZ CROCCI (y) el gravsimo resultado provocado en su salud Si ahora recordamos que R.L.A. fue declarado penalmente responsable como autor del delito de homicidio calificado en grado de tentativa en concurso real con el delito de robo agravado por el uso de armas, advertiremos que, en rigor, el Tribunal parece haber confundido en un mismo plano, los aspectos propios de la plataforma fctica que redundara en la declaracin de responsabilidad, con el espacio (valorativo) reservado a las pautas de mensuracin previstas en los artculos 40 y 41 del Cdigo Penal. Necesaria o no, la violencia ejercida dio lugar a la declaracin de responsabilidad, base del pronunciamiento de mensuracin de la pena. Luego, desvalorar la violencia nsita en la tipicidad acuada previamente, supone un repliegue ilegtimo sobre una misma base material. Esa doble desvaloracin resulta particularmente objetable si tenemos en cuenta que, de acuerdo con la plataforma fctica soberanamente fijada por los sentenciantes, en modo alguno pudo tenerse por acreditada la comisin del delito de tentativa de homicidio agravado. Si bien no desconozco los lmites impuestos por la habilitacin de instancia, no puedo dejar de apuntar la ligereza con que se trat la situacin procesal de mi asistido a lo largo de todo el proceso. De acuerdo con la reconstruccin fctica llevada a cabo en la sentencia, R.L.A. habra gatillado el revlver que portaba, sin producirse disparos. Fracasadas esas maniobras, Gmez Crocci se abalanz sobre mi asistido y fue en ese contexto en el que se produjo el disparo. La existencia del forcejeo ha sido expresamente afirmada en la sentencia, que, no obstante, predica la existencia de una tentativa de homicidio criminis causae a partir de la peregrina idea de que mi defendido intent matar a la vctima por no lograr acceder a una suma de dinero mayor a la obtenida. (Observo, V.E., que a lo largo de toda la sentencia, no ha quedado explicitado de qu suma de dinero se apoderaron mi asistido y su consorte de causa.) Es decir que, por un lado, se reconoce que el disparo sobre Gmez Crocci fue accidental; pero, en simultneo, se tiene por acreditada la configuracin de una tentativa de homicidio calificado. La construccin final, de sorprendente tcnica jurdica, es la siguiente: los disparos fallidos y el posterior disparo accidental completan la tipicidad agravada, que se concreta as en dos tiempos. El problema que no puede pasar inadvertido a V.E.- es que la adecuacin tpica escogida es el producto de la compactacin de dos contextos temporales y materiales diversos. En un primer contexto, R.L.A. quiere matar a Gmez Crocci, sin que se produzcan disparos. (observo, V.E, que mi asistido neg en todo momento haber querido matar a la vctima, alegacin que, naturalmente, fue descartada por los sentenciantes) En un segundo momento, pero no como consecuencia de los disparos fallidos,
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sino a raz de que el propio Gmez Crocci (segn sostienen los sentenciantes) ...se abalanz sobre el mismo [es decir, sobre R.L.A.] pero fue herido por un proyectil en el odo derecho, se produce el resultado material. La secuencia es suficientemente clara: en el primer escenario, R.L.A. habra manifestado dolo de algn tipo penal contra la integridad fsica, pero sin que se verifique lesin al bien jurdico. En el segundo escenario, R.L.A. es sorprendido por Gmez Crocci que, producto de su propia conducta, y de deficiencias en el funcionamiento del arma, debidamente acreditadas en la causa, genera la detonacin: aqu se advierte un resultado material especfico, sin dolo. El desfasaje temporal entre uno y otro contexto de accin no gener ningn tipo de reflexin en la sentencia, que se limit a rechazar las protestas de la defensa, propiciando la tipicidad culposa, so pretexto de que carece de fundamento y no logra desvirtuar el resto de las pruebas colectadas en el juicio. (?) Como quiera que sea (aunque relativizando an ms la idea de violencia innecesaria como pauta de agravacin del reproche) y retomando las observaciones relacionadas con los defectos de mensuracin advertidos, tengo para m que idnticos reparos se advierten en torno al supuesto perjuicio econmico sufrido por la vctima, variable que tambin fue desvalorada como circunstancia agravante. Observo, V.E. que han sido los mismos jueces del Tribunal de Menores quienes en la sentencia en la que se declarara la responsabilidad de R.L.A. dieron por acreditado que su detencin se produjo inmediatamente y que, en consecuencia, se logr el recupero del dinero sustrado. Si bien en ningn pasaje de la sentencia agregada a fs. 522/527vta. surge de qu monto en concreto fue desapoderada la vctima, en el acta de debate se dej constancia de que el mismo Gmez Crocci reconoci que se le devolvi la totalidad del dinero. (v. fs. 515) En estas condiciones Cmo puede entenderse que el Tribunal haya desvalorado, en perjuicio de mi asistido, el perjuicio econmico sufrido por la vctima cuando es ella misma la que manifest ante el Tribunal que se le devolvi la totalidad del dinero sustrado? Pero si el relevamiento de estas pautas resulta de por s objetable a la luz de la manda constitucional del artculo 18, la restante aseveracin terminar por restar toda validez a la mensuracin practicada, pues, como se ver, evidencia una inaceptable vulneracin del principio de culpabilidad. Es que, a criterio de los sentenciantes, tambin debi reputarse como pauta de agravacin del reproche la carencia de parmetros que demuestren el respeto por los bienes jurdicos y las normas que los sustentan El mismo Tribunal que researa la historia de vida de R.L.A., marcada a fuego por la marginalidad y la falta de contencin parental, le reprocha, en el mismo acto, la carencia de parmetros que, tambin por mandato constitucional, se imponen a los progenitores como parte integrante del ejercicio de la patria potestad y, lo que es peor, al propio Estado Argentino. (en este sentido v., entre otros, artculos 7.1, 18, incisos 1 y 2; 19 y 20 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, 6 y 7 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 16, inc. 3 y 25, inc. 2 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos; 19 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; 10, incs. 1 y 3; del Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; 23, inc. 1 y 24, inc. 1 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos; art. 14 bis de la Constitucin Nacional y art. 265 del Cdigo Civil) Y as se sanciona a mi asistido, bsicamente, por su condicin de vctima de la
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conducta antijurdica de sus padres y del propio Estado. En este orden se sostiene que El cambio de paradigma que establece la CDN en las formas de entender la infancia y la adolescencia supone entonces nuevas obligaciones de parte del Estado que debe asumir un papel activo no slo reconociendo los derechos sino tambin protegindolos efectivamente, otorgndoles plena vigencia en la vida cotidiana. (Gestin de polticas para la proteccin integral de los derechos de nias, nios y adolescentes. Un modelo en construccin, Gobierno de Mendoza UNICEF - Municipalidad de Guaymalln. Buenos Aires, 1999, p.22) Contrastemos la solucin cuestionada con los principios sentados por el Comit de Derechos del Nio, en las observaciones a Francia (CRC/C/15/Add.20) [Sixth session, 1993] afirm: 16. El Comit est tambin preocupado de que la legislacin y la prctica vinculadas al arresto, detencin, sentencias y prisin en el sistema de administracin de justicia juvenil puede no ser plenamente consistente con las previsiones y principios de la Convencin, en particular, artculos 37 y 40... 26. El Comit alienta al Estado Parte a considerar su legislacin en el campo de la administracin de justicia juvenil, en particular en cuanto refiere a jvenes privados de su libertad, en orden a asegurar que la privacin de su libertad sea usada slo como una medida de ltimo recurso y por el perodo de tiempo ms corto, a la luz de las previsiones de la Convencin, en particular sus artculos 37, 39 y 40 as como los estndares internacionales relevantes, denominados Reglas de Beijing, directrices de Riad y reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de Jvenes privados de su Libertad. (En el original: 16.The Committee is also concerned that legislation and practice relating to arrest, detention, sentencing and imprisonment within the system of administration of juvenile justice might not be fully consistent with the provisions and principles of the Convention, and in particular articles 37 and 4026. The Committee encourages the State party to consider its legislation in the field of the administration of juvenile justice, in particular with regard to children deprived of their liberty, in order to ensure that deprivation of liberty is used only as a measure of last resort and for the shortest period of time, in the light of the provisions of the Convention, notably its articles 37, 39 and 40, as well as relevant international standards, namely the Beijing Rules, the Riyadh Guidelines and the United Nations Rules for the Protection of Juveniles Deprived of their Liberty) (el destacado me pertenece.) En el Manual de Aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio, ya citado, se agregan a los casos anteriores, los siguientes: El comit observa que las prolongadas penas de prisin con que se sanciona a los menores delincuentes en la legislacin penal nacional no se ajustan a las disposiciones del artculo 37 de la Convencin... (Vietnam OFII Add. 3, prrafo 6)...Las sentencias Las rigurosas, as como los casos de detencin arbitraria de menores y las condiciones de detencin, sumamente difciles, no estn en consonancia con Convencin. lo dispuesto en los artculos 37 y 40 de la Convencin (Burkina Faso OFII, Add. 19, prrafo 11) (op. cit. pg. 520. El destacado me pertenece.). Pese a que, como hemos visto, la condena impuesta no consult ninguno de los preceptos positivos que dimanan del sistema penal juvenil, el a quo afirm que los fundamentos expuestos prestan sustento mnimo pero bastante al fallo y lo ponen a cubierto de la tacha de arbitrariedad Es, segn se ve, el mismo Tribunal Superior de la causa el que reconoce la parquedad argumentativa del pronunciamiento que se recurra, extremo que, sin embargo, no genera la avocacin impuesta por imperio constitucional (art. 8, inc. 2, h CADH y 14.5 PIDCyP y 40, inc. 2, ap. v CDN en funcin de artculo 37, incs. a y b CDN; 5 inc. 2, 5 y 6 , 7 inc. 2 y 19 de la CADH; 10, inciso 3 del
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PIDCyP y 31 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados). Contra lo afirmado por los miembros de la Cmara de Casacin tengo para m que la defensa no cuestionaba la arbitrariedad manifiesta, por lo dems- del proceso de mensuracin de las penas, sino que procuraba hacer valer las pautas normativas y hermenuticas relevadas en el apartado anterior, abordaje que, por su carcter eminentemente constitucional, no pudo ser omitido por el Tribunal Superior de la causa, sobre todo cuando actuaba como alzada de un Tribunal con competencia especfica. Observo que la Dra. Quiroga afirm que la motivacin del fallo resultaba censurable desde la ptica de los arts. 138 y 404, inc. 2 del C.P.P.N., tacha que, sin embargo, fue reconducida por el a quo en trminos de nuda arbitrariedad. Ya he sealado cmo esta recurrente adhesin a doctrinas acuadas por V.E. en el mbito restrictivo del recurso extraordinario federal supone una inaceptable tergiversacin de los fines de la casacin, concebida, en trminos de esa Corte, como instancia plena de revisin (in re C. 1566. XXXVI RECURSO DE HECHO Caric Petrovic, Pedro; Fernndez de Caric, Mara; Caric Fernndez, Andrs Alejandro; Sargenti, Alejandro Jos y Durn Acevedo, Valeria Alicia c/ Bez, Juan Carlos y Fernndez, Miguel Angel, rta. 28/5/2002). Pero cuando, como ocurre en el caso, esa reduccin supone, a un tiempo, dejar de lado el anlisis de cuestiones eminentemente constitucionales, la vulneracin adquiere mucha mayor gravedad, extremo que me habilita a solicitar la avocacin de esa Corte, a efectos de que se fije la recta interpretacin de las normas federales vulneradas. En las condiciones del caso corresponde disponer la nulidad de la decisin en crisis y la remisin de los autos al Tribunal de mrito a fin de que se suspenda la decisin sobre la necesidad de imponer o no sancin penal a R.L.A., hasta su mayora de edad, y se contine con el tratamiento tutelar. Subsidiariamente, corresponder que se ordene el dictado de un nuevo pronunciamiento, ajustado a los principios desarrollados en los apartados precedentes. IV. 4 Nulidad del trmite. Intervencin necesaria del Ministerio Pupilar Funcin pupilar e intervencin de la defensa tcnica. Autonoma. Audiencia de visu. Violacin del derecho a ser odo Sin perjuicio de lo expuesto, aunque, en todo caso, reafirmando que el presente proceso ha evolucionado en direccin diametralmente opuesta al esquema en el que se inserta el rgimen penal juvenil desde la ptica del mbito de proteccin de los Derechos Humanos en general, y del Nio, en particular, entiendo que el trmite de habilitacin ante V.E. se encuentra viciado de nulidad. De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 59 del Cdigo Civil y 54 de la ley 24.946, el Ministerio de Menores es parte obligada en todo proceso sea de derecho privado o pblico- en el que intervenga un menor de edad, a los efectos de ejercer la representacin promiscua de sus intereses. La ausencia de esta representacin est sancionada con nulidad por el artculo 494 del Cdigo Civil y la ley ritual (art. 413, inc. 3 del C.P.P.N.); normas que, a su vez, han reglamentado el mandato emergente del art. 37, inc. d) de la Convencin sobre los Derechos del Nio, incorporada a la Constitucin Nacional. (cf. Art. 75, inc. 22 C.N.). Resulta indiscutible que los padres son los primeros y naturales representantes de los hijos menores sometidos a patria potestad, invistiendo la calidad de
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representantes necesarios (cf. art. 57 del Cdigo Civil), y a ellos alude la frase empleada en el precepto citado. Va de suyo, que tales representantes necesarios debern actuar con patrocinio letrado, en los casos que la ley determine. Pero la virtual concurrencia de los padres no implica en modo alguno la reduccin del rol del Ministerio Pblico de Menores al de un acompaante eventual, suplementario o adhesivo. Por el contrario, el legislador ha sido suficientemente explcito al escoger la expresin A ms, que obviamente significa adems, esto es, que todo menor estar representado no slo por sus padres, sino tambin autnomamente y revistiendo la calidad de parte legitimada y esencial, por el Ministerio Pupilar. (cf. Art. 59 Cdigo Civil). Como si tales trminos no fueran suficientemente concluyentes, el legislador adit la expresin promiscuamente, cuya inclusin en el texto disipa de manera irrefutable cualquier duda que pudiere existir respecto al alcance que se quiso dar a su intervencin. En efecto, si recurrimos al Diccionario de la Lengua Espaola Edicin, 1984) advertiremos que el trmino promiscuo significa en su primera acepcin, mezclado, confusa o indiferentemente el mismo texto, por su parte indiferentemente; aclara que indiferentemente significa indistintamente indistintamente. indistintamente En resumen, el legislador, al delimitar la actuacin del Ministerio Pblico Pupilar, le otorg -como ya lo adelantara- el rol de parte esencial y legtima y lo habilit para actuar en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdiccin voluntaria o contenciosa en que los incapaces demanden o sean demandados, o que se trate de las personas o bienes de ellos (art. 59 C.C.), de manera conjunta o indistinta con los representantes necesarios de los menores, adems tcnicos. de los eventuales defensores tcnicos Como salvaguarda de tal intervencin fulmin con la sancin procesal de nulidad el incumplimiento de tal requisito. Sobre el particular, el Dr. Molina asienta: Estamos en presencia de actos nulos por defectos sustanciales que hacen a la defensa del derecho de unas personas como los menores, que en nuestro sistema jurdico se ven beneficiados con una doble representacin para su amparo personal y patrimonialSi se estima que con ello queda debidamente garantizado el derecho de los nios, corresponde sealar que nuestro orden jurdico no lo ha estimado as y ha reforzado la proteccin legal, ya no estableciendo nuevas formas de representacin o asistencia, sino jerarquizando la normativa de amparo. En efecto, la incorporacin a la Constitucin Nacional de la Convencin sobre los Derechos del Nio en el art. 75, inc. 22, viene Por a ratificar lo que sostengoPor consiguiente, todo trmite o toda disposicin menores, legal que excluya la intervencin del asesor de menores o defensor de menores sea en mbitos o procesos del derecho privado, como del derecho pblico, se trate en definitiva de cuestiones penales o civiles que involucren a la persona o los bienes de los menores, adems de la nulidad genrica ya explicada, hoy es inconstitucional (cf. Molina, Alejandro Cayetano, Intervencin del Ministerio inconstitucional. Pblico de Menores en toda clase de procesos: imposicin de la Ley comn o de la Constitucin Nacional?, Revista Minoridad y Familia, t. 5, Editorial Delta, Bs. As. 1998, pg. 49/58. El destacado me pertenece.). Es innegable que en todo proceso penal en que interviene como imputado un menor de edad, la figura y rol del Defensor Pblico de Menores e Incapaces posee cualidades y caractersticas que lo diferencian claramente de la intervencin y potestades que la ley ritual asigna al Defensor Oficial. Ello es as, pues en la persona del Defensor de Menores e Incapaces se subsumen tanto la representacin personal del sujeto imputado como as tambin la defensa integral de sus derechos. En este sentido son suficientemente elocuentes las previsiones de los arts.
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411, ltimo prrafo y 412, segundo prrafo, del C.P.P.N. que prevn la intervencin obligada del asesor de menores. Pero, segn se ve, esa intervencin es absolutamente independiente de la que compete al defensor oficial o, en su caso, al abogado de la matrcula. (v. art. 413, incs. 1 y 3 del C.P.P.N.) Esta escisin en la representacin del joven sometido a proceso responde a la distinta naturaleza de la funcin tuitiva, asignada al Ministerio de Menores, por contraposicin a la misin eminentemente tcnica encomendada al abogado defensor, sea oficial o particular. As, mientras que el Defensor de Menores intentar lograr la recuperacin y resocializacin del joven de que se trata; la defensa tcnica procurar agotar las estrategias legales a su alcance para confutar la acusacin penal por el delito imputado. Se advierte as que la misin del Asesor de Menores y la del defensor del joven sometido a proceso focalizan mbitos de proteccin cuya fuente constitucional es sustancialmente diversa: la primera, enderezada a garantizar la proteccin integral del nio como sujeto en formacin, siguiendo al efecto los postulados de la Convencin sobre los Derechos del Nio, en tanto la segunda, an vinculada a la primera, se inserta fundamentalmente en el terreno propio de la garanta de inviolabilidad de la defensa en juicio. Ahora bien, en mi carcter de Defensora Oficial ante los estrados de V.E., se verifica en mi persona la confluencia de las funciones de defensora tcnica del menor imputado y la de representante del patronato del Estado; extremos estos, que no se verifican en las anteriores instancias, donde aquellas se hallan perfectamente delimitadas. (cf. arts. 55, 56 y 60 de la Ley 24.946). Sentado ello, cabe recordar que la Ley Orgnica del Ministerio Pblico N 24.946, en su art. 51, al referirse a los deberes a cargo del Sr. Defensor General de la Nacin como jefe mximo del Ministerio Pblico de la Defensa, especficamente consagra en su inciso i) que le corresponde: Asegurar en todas las instancias y en todos los procesos con menores incapaces la separacin entre las funciones correspondientes a la defensa promiscua o conjunta del defensor de menores e incapaces y la defensa tcnica que, en su caso, pueda corresponder al defensor oficial. (la negrilla me pertenece). En base a lo antedicho y ante la claridad de la normativa vigente, va de suyo que el trmite de habilitacin de instancia adolece de un vicio esencial, puesto que no se ha dado intervencin al Ministerio Pupilar, durante la sustanciacin del recurso de casacin y del recurso extraordinario federal. Si bien el cabal cumplimiento del ministerio que ejerzo me impondra la obligacin de asumir la representacin promiscua solicitando, a un tiempo, la designacin de un defensor oficial, la entidad del vicio destacado, elementales razones de economa procesal, pero, por sobre todas las cosas, el grosero yerro jurdico que subyace en la decisin de mrito, convalidada hasta esta instancia, aconsejan dar preponderancia a la subsanacin de los derechos federales vulnerados, sin perjuicio de que, de disponerse la remisin de la causa ante el Tribunal de Casacin, se ordene el desdoblamiento de la actuacin del ministerio pblico, en las dos vertientes analizadas aqu. La solucin que propugno encuentra adecuado sustento en diversos instrumentos internacionales de jerarqua constitucional (cf. art. 75, inc. 22, C.N.), que consagran en forma expresa la proteccin de los derechos fundamentales de los nios; a guisa de ejemplo, cabe mencionar los reconocidos en el art. 19 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa
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Rica), art. 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y arts. 3, 9 y 12 de la Convencin sobre los Derechos del Nio. En tal inteligencia se ha sostenido, que: Ello lleva a interrogarse si, debiendo el defensor del imputado cumplir su deber de defender a ultranza a su asistido a fin de garantizar el cumplimiento del requerimiento constitucional de la debida defensa en el proceso puede a su vez desempearse dentro del marco de objetividad correspondiente a su calidad del ministerio pblico. En nuestra opinin no es posible reunir ambas calidades Siendo necesario que el defensor del calidades. menor imputado esgrima todas las posibilidades que legalmente se presentan para no dejar en estado de indefensin a su asistido, ser menester que se designe a otro funcionario del ministerio de menores para que se pronuncie segn el inters del menor, pero siempre que no contradiga el superior de la ley. (DAntonio, Daniel Hugo, Derecho de Menores, 4 edicin actualizada y ampliada, Editorial Astrea, Bs. As. 1994, pag. 385. El destacado me pertenece.) Pero, como se asentara en el enunciado del presente acpite, de la mano del vicio precedentemente desarrollado, se ha arribado a la confirmacin de una sancin penal sin que se haya dado al justiciable siquiera la oportunidad de ser odo ya sea por los miembros del Tribunal de Menores, ya por los del Tribunal de Casacin. En este sentido la previsin del artculo 41 in fine es suficientemente clara: ...El juez deber tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la vctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso. (el destacado me pertenece.) Vuelvo a insistir aqu que la invocacin del precepto -que en condiciones normales ingresara de plano en el anlisis de cuestiones de derecho comn, ajenas a la competencia de V.E.- resulta inescindible de las previsiones convencionales desarrolladas en prrafos precedentes. De esta forma, la medida requerida para [el] caso, de la que nos habla el legislador nacional, slo puede interpretarse en clave constitucional (conf. arts. 40.1 y 37, c CDN; 14.1 PIDCyP y 8.1 CADH). Observo, en este orden, que es precisamente en funcin del carcter especfico que reviste todo juzgamiento que involucra jvenes menores de dieciocho aos, que se desdoblan el juicio de responsabilidad de la decisin relacionada con la necesidad o node imposicin de pena. De esta forma, en la etapa de determinacin de la sancin, se impone, necesariamente, una actualizacin del contacto personal con el justiciable, pues es en este segundo momento en que se torna operativo el requerimiento de audiencia personal, proclamado en el art. 41 in fine del Cdigo Penal. Pese a ello, los miembros del Tribunal impusieron a mi defendido la pena de diez aos de prisin, sin audiencia previa. Pero, ms all de que la omisin sealada es de por s objetable, a la luz de la manda del artculo 41 del Cdigo Penal, en funcin de los principios reiteradamente citados en esta presentacin, lo es an ms si tenemos en cuenta que R.L.A. intent infructuosamente- en tres oportunidades lograr una audiencia con los miembros del Tribunal (v. fs. 493, 513 y 527 del expediente tutelar que corre por cuerda). Los tres pedidos del justiciable, que importaban, de manera inequvoca, su voluntad de ser odo por quienes decidiran su futuro (en los pedidos se da cuenta de que mi defendido intentaba exponer ante los jueces del Tribunal los logros obtenidos durante el tratamiento tutelar), fueron evacuados por la titular de la Secretara tutelar, funcionaria que, naturalmente, careca de jurisdiccin para
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resolver sobre el destino de R.L.A.. Pero, como adelantara, mi defendido tampoco fue recibido por los miembros del Tribunal de Casacin, pese a que, segn se desprende de la resea de antecedentes, los agravios sometidos a su consideracin no se vinculaban con impresiones personales recogidas durante el debate sino, antes bien, con la recta aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio y dems pautas hermenuticas desarrolladas en esta presentacin. Esta circunstancia determina, tambin en la instancia de casacin, la nulidad del trmite pues, es de toda evidencia que slo podra argirse que el Tribunal de Casacin no est obligado a mantener una audiencia personal con el justiciable, de cara a establecer la legalidad de la pena impuesta, cuando las circunstancias agravantes y atenuantes cuestionadas en la instancia se vinculen de manera excluyente con apreciaciones subjetivas derivadas del contacto personal con un justiciable mayor de edad. Puesto que ninguno de esos extremos concurre en el caso (no slo porque se desdobl en el tiempo, la decisin sobre la imposicin de pena sino adems por el status jurdico de R.L.A.), a lo que se suma que, por su carcter de alzada de un Tribunal de Menores, el a quo asumi la competencia privativa de ese tipo de juzgamiento, es evidente que la falta de audiencia personal con el justiciable torna igualmente ilegtimo el trmite seguido ante el Tribunal de Casacin.Observo aqu que en la Opinin Consultiva 17, reiteradamente citada en esta presentacin, la Corte Interamericana de Derechos Humanos tambin hizo alusin a la importancia que adquiere la participacin del nio en el proceso penal. Sostuvo el Tribunal: 99. Dentro de las situaciones hipotticas planteadas por la Comisin Interamericana se alude directamente a la participacin del nio en los procedimientos en que se discuten sus propios derechos y cuya decisin es relevante para su vida futura. El artculo 12 de la Convencin sobre los Derechos del Nio contiene adecuadas previsiones sobre este punto, con el objeto de que la intervencin del nio se ajuste a las condiciones de ste y no redunde en perjuicio de su inters genuino: 1. Los Estados Partes garantizarn al nio que est en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que afectan al nio tenindose debidamente nio, nio, en cuenta las opiniones del nio en funcin de la edad y madurez del nio. 2. Con tal fin, se dar en particular al nio oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al nio ya sea directamente nio, o por medio de un representante o de un rgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional. 100. Bajo esta misma perspectiva, y especficamente con respecto a determinados procesos judiciales, la Observacin General 13 relativa al artculo 14 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos de las Naciones Unidas, sobre la igualdad de todas las personas en el derecho a ser odas pblicamente por un tribunal competente, seal que dicha norma se aplica tanto a tribunales ordinarios como especiales7, y determin que los menores deben disfrutar por lo menos de las mismas garantas y proteccin que se conceden a los adultos en el artculo 14... 102. En definitiva, el aplicador del derecho, sea en el mbito administrativo, sea en el judicial, deber tomar en consideracin las condiciones especficas del menor y su inters superior para acordar la participacin ste, de ste segn corresponda, en la determinacin de sus derechos. En esta ponderacin se procurar el mayor acceso del menor, en la medida de lo posible, menor,
7 Human Rights Committee, General Comment 13, Equity befor the Courts antd the right to a fair and public hearing by an independent court established by law (art. 14). 13/04/84, CCPR/C/21, p. 2.
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caso al examen de su propio caso . (el destacado me pertenece.) En el mismo orden, se ha dicho que La vigencia de la CDN en la vida cotidiana de los nios y adolescentes plantea la urgente necesidad de la implementacin de un verdadero programa de accin para el Estado y la sociedad. El mismo deber estar centrado en una reforma institucional generosa que se organice alrededor de un sistema integral de proteccin de derechos que contenga nuevos mecanismos y formas organizacionales que este nuevo sujeto necesita para hacer valer sus derechos y para que sus puntos de vista sean tenidos en cuenta en todas las decisiones que afectan sus vidas tanto como personas individuales como colectivamente en tanto grupo social. (Gestin de polticas para la proteccin integral de los derechos de nias, nios y adolescentes. Un modelo en construccin, Gobierno de Mendoza UNICEF- Municipalidad de Guaymalln, Buenos Aires, 1999, p. 23) Nuevamente, el cotejo de los principios hermenuticos fijados por los rganos internacionales a cuya competencia de someti el Estado Argentino, con el presente caso, arroja un saldo groseramente deficitario. Y lo hace, no slo en el plano legal, es decir, por omisin de todo precepto, regla o principio consolidado en materia de Derecho Penal Juvenil; lo hace tambin, en una dimensin simblica: Los jueces intervinientes han eludido, sistemticamente, el contacto personal con mi asistido, pese a las reiteradas peticiones cursadas (que no trasuntaban sino su voluntad de hacer valer sus derechos constitucionales) y no obstante que estaba en sus manos resolver, precisamente, las cuestiones que R.L.A. intentaba exponer. En definitiva, de conformidad con lo establecido por el art. 51, inc. i) del ordenamiento legal citado y de las previsiones de los arts. 8. 1 CADH; 14, 1 PIDCyP y 40.1 y 37, c CDN, entiendo que el trmite de habilitacin ante V.E. se encuentra viciado de nulidad, de manera que, para el caso en que no tengan acogida las pretensiones expuestas en los apartados precedentes, solicito se decrete la nulidad de lo actuado a partir del dictado de la sentencia de mrito, disponiendo la nueva sustanciacin del recurso de casacin, con los alcances aqu expuestos. Dada la ndole de las cuestiones analizadas aqu y la gravedad de los vicios denunciados adelanto que, en caso de una resolucin contraria a mi pretensin, pondr en conocimiento del Sr. Defensor General de la Nacin los antecedentes de la causa, aconsejando la denuncia del Estado Argentino por violacin de los postulados de la Convencin sobre los Derechos del Nio y dems instrumentos convencionales de rango constitucional sealados en esta presentacin.
V. PETITORIO (...) 11. A. Sentencia de Corte Por sentencia del 7 de marzo de 2006, con voto del los jueces Petracchi, Highton de Nolasco, Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti, la Corte Suprema resolvi hacer lugar al recurso por remisin al dictamen emitido por el seor Procurador Fiscal. Por su voto, la jueza Argibay estim aplicables al caso las consideraciones vertidas en la causa Casal, Matas de Fallos, 328:3399. El seor Procurador Fiscal -Dr. Ezequiel Casal- entendi que, en la medida en que se encontraba en tela de juicio el alcance de una norma de rango constitucional y la decisin fue adversa al derecho que la defensa fund en dicha clusula, el
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recurso devena formalmente admisible (art. 14, inciso 3 de la ley 48). Rese, en lo sucesivo, el informe 24/92 de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y la sentencia de la Corte Interamericana en el caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica y aadi: En el sub lite puede advertirse, a partir de las expresiones empleadas en el recurso, que la defensa oficial impugn la interpretacin y aplicacin del derecho comn que hizo el tribunal oral especficamente, del art. 4 de la ley 22.278- a la que calific de errnea y contraria a los fines del rgimen penal de menores. Agreg asimismo, que esa aplicacin de la ley de fondo al caso, que calific de irrazonable, fue producto entre otros motivos- de la apreciacin parcial y arbitraria del auspicioso resultado del tratamiento tutelar de R.L.A. que, en su opinin, obsta a la sentencia condenatoria o, de lo contrario, determina la imposicin de una escala reducida. Frente a tales condiciones, la resolucin por la que se neg el acceso a la Cmara Nacional de Casacin Penal con base en que la decisin acerca de la individualizacin de la pena slo puede ser examinada en supuestos de arbitrariedad manifiestamente violatoria de la garanta de la defensa en juicio, sin atender a las crticas que, con base en determinada inteligencia de las normas aplicables formul la recurrente, importa una restriccin indebida de esa va recursiva, en la medida en que no cumple con las reglas establecidas en los precedentes antes citados a fin de asegurar la vigencia del derecho a obtener la revisin de un pronunciamiento adverso. Tal defecto adquiere relevancia en el sub examine, atento que la misma Cmara admiti que el sustento que tena el fallo en las pautas sealadas por el tribunal de juicio era mnimo, sin atender las crticas que la defensa le dirigi con base en principios consagrados por el derecho interno que, adems, reconoce la Convencin sobre los Derechos del Nio. Sin perjuicio de lo expuesto, creo pertinente agregar en ltimo trmino que, al as decidir, el a quo omiti abordar, sin fundamento idneo, el tratamiento de cuestiones propias de su competencia, lo que determina la descalificacin de la sentencia apelada, bajo la doctrina de la arbitrariedad (Fallos: 321:3695). 11. B. Proyecciones El presente pronunciamiento ahonda en los alcances de la doctrina Casal para ingresar en la consideracin concreta de la potencialidad revisora que compete a la instancia jurisdiccional intermedia. El fallo reflexiona crticamente que, pese al reconocimiento de la existencia de fundamentos mnimos (locucin usual en la instancia jurisdiccional intermedia antes del dictado del precedente Casal) en la sentencia de mrito, la instancia revisora elude todo anlisis argumental. Esa falta de tratamiento es asociada, a su vez, con la omisin de respuesta de las crticas de la defensa que incluan la vigencia de normas de derecho interno y de la propia Convencin sobre los Derechos del Nio (CDN). Y, finalmente, se critic la falta de tratamiento de cuestiones propias de la competencia del Tribunal de Casacin. Si bien el fallo no ahond en la consideracin de los alcances de la CDN en el caso, supone una ratificacin circunstanciada del procedimiento que debe observar la instancia jurisdiccional intermedia de cara a dar satisfaccin a la garanta de revisin del fallo condenatorio, que incluye como contenido ineludible la necesidad de respetar el derecho de defensa en juicio a partir de la consideracin de los agravios defensistas.
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12) L. 1157. XL, RECURSO DE HECHO deducido por L.L.A., en los autos: L.L.A. s/ causa 5400 (sentencia del 18/12/2007) FUNDA RECURSO DE HECHO POR DENEGATORIA DE EXTRAORDINARIO FEDERAL. AMPLIA FUNDAMENTOS EXCMA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN: STELLA MARIS MARTINEZ (...) I. OBJETO (...) II. ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE HECHO II. 1. Requisitos comunes y formales (...) II. 2. Requisitos propios (...) III. ANTECEDENTES III. a) La sentencia de unificacin de penas de fecha 28 de septiembre de 2003 A fs 265/266vta. luce acollarada la sentencia dictada por el Tribunal Oral de Menores N 2 de la Capital Federal que unifica la ...sancin de cinco aos y seis meses de prisin y accesorias legales aplicada al ut supra al nombrado por legales, esta sede en autos en fecha 27 de junio de 2003, ... (cfr. fs. 238/239 y 241/249) con la pena de tres aos de prisin en suspenso y costas que le dictara a L.L.A. o Csar Javier Acosta el Tribunal Oral en lo Criminal N 21 de esta ciudad en causa nro. 1132/ 1221/ 1169/ 1176/ 1201/ 1448/ 1558, mediante sentencia de fecha 30 de junio de 2003,... (cfr. testimonios remitidos a fs. 253/259).. En esa oportunidad, el Tribunal fall imponiendo a mi ahora defendido la pena nica de siete aos y seis meses de prisin y accesorias legales, y orden se practique por Secretara el cmputo de detencin y consecuente vencimiento de la sancin nica. As, el 10 de diciembre de 2003 se realiz el cmputo ordenado, cuyas partes pertinentes paso a transcribir: -Djase constancia de que en el punto 36 del informe obrante a fs. 524/vta. en el expediente tutelar incoado en favor de L.L.A., se consign errneamente la fecha en que el nombrado recuper su libertad siendo sta el 10 de mayo de 2002 conforme las constancias referidas en dicho punto, por lo que suman ocho das - Del cmputo de pena practicado en la das.
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causa 1221/1448 del registro del Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 21 (cfr. fs. 257/ 258) se desprende que L.L.A. estuvo detenido a exclusiva disposicin de esos estrados desde el 19 de junio de 2002 al 15 de agosto del mismo ao (fecha en la que se solicit su anotacin conjunta con este Tribunal) lo que suma un mes y veintiocho das. -Asimismo djase constancia que, si bien en el mencionado cmputo se indica que L.L.A. se encontr privado de su libertad desde el 23 de julio de 2001 hasta el 22 de mayo de 2002 lo cierto es que durante dicho perodo el mismo goz del rgimen de licencias otorgado por este Tribunal conforme las constancias obrantes en el legajo disposicional del menor y sealadas en el informe practicado por la Sra. Secretaria, a las cuales me remito a fin de practicar el presente cmputo. - Por ltimo a partir del 2 de marzo de 2003 L.L.A. qued detenido afectado a la presente causa en calidad de detenido permaneciendo en dicha situacin hasta la fecha. En consecuencia L.L.A. permaneci privado de su libertad CUATRO AOS, CUATRO MESES Y ONCE DAS Por lo tanto para agotar la pena CUATRO CUATRO DAS. nica de siete aos y seis meses de prisin, accesorias legales y costas impuesta por este Tribunal le restan cumplir TRES AOS, UN MES y DIECINUEVE DIAS. Dicho lapso habr de cumplirse el da 29 de enero de 2007 (VEINTINUEVE DE ENERO DE DOS MIL SIETE) (v. fs. 270.). SIETE) La Sra. Defensora Pblica Oficial actuante, Dra. Mara Ins Quiroga, observ el cmputo (vid Fs. 272/273vta.). En esa presentacin la defensa oficial seal que L.L.A. haba permanecido detenido por ms de dos aos sin sentencia firme y por ende corresponda la aplicacin de lo establecido por el art. 7 de la ley 24.390. Sostuvo, Al respecto cabe realizar dos aclaraciones: en el punto 27 corresponde contabilizar 2 das y en el punto 36, debe computarse 8 das, entre el 3-5-02 y el 10-5-02. As, hasta el 16 de julio de 2003 estuvo detenido por espacio de TRES AOS, CUATRO MESES Y VEINTINUEVE DAS y hasta que qued firme la sentencia, permaneci detenido TRES AOS CINCO MESES y QUINCE DAS, que, de acuerdo a la ley precedentemente citada deben computarse como CUATRO CUATRO TREINTA AOS ONCE MESES Y TREINTA DAS. A ese lapso corresponde aadir el tiempo transcurrido desde el 1 de agosto del ao en curso, en que qued firme la sentencia, hasta la fecha, esto es TRES MESES y VEINTITRS DAS, lo que hace un total de CINCO AOS, DOS MESES Y VEINTITRS DAS Por lo que le restan DAS. cumplir, para agotar la pena nica de siete aos y seis meses de prisin, un ao, nueve meses y siete das trmino que se cumplir el 30 de septiembre de 2005. Es dable sealar que la aplicacin de la ley 24.390 deviene sin ninguna duda en el presente caso, por cuanto hasta el 1 de agosto del ao en curso, no se dict sentencia firme en estos actuados y, la conducta reprochada a L.L.A. no se halla comprendida en las excepciones que seala el artculo 10 de la misma ley. Por lo dems, estrictamente en cuanto a que debe entenderse por prisin preventiva a los efectos de la mencionada norma legal, es el plazo que transcurre desde la detencin hasta el dictado de la sentencia condenatoria firme. Ninguna duda cabe, que el tiempo que L.L.A. permaneci internado en Institutos de Menores, en calidad de menor dispuesto, debe ser computado como de privacin de libertad, as lo sealan claramente los documentos internacionales, fundamentalmente las Reglas de las Naciones Unidas para la proteccin de los menores privados de libertad, resolucin 45/113 de las Naciones Unidas, aprobada por la Asamblea General el 2 de abril de 1991, que en punto II.11 b) del Anexo establece que por privacin de libertad se entiende toda forma de detencin o encarcelamiento, as como el internamiento en un establecimiento pblico o privado del que no se permita salir al menor por su propia voluntad..... Cabe sealar por lo dems, que no se trata de otorgar un doble beneficio al menor L.L.A. en su calidad de tal, porque la aplicacin del artculo 4 de la ley 22278, resulta ineludible habida
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cuenta que a la poca de comisin de los hechos por los que fuera condenado, no contaba con dieciocho aos de edad, en tanto la ley 24.390 debe ser aplicada a todos aquellos procesado que permanecieran detenidos sin sentencia firme por ms de dos aos y que no se encuentran comprendidos por las excepciones que prev la misma disposicin legal en su art. 10. Obsrvese, por lo dems, que decidir de otra manera, sera imponer la desigualdad ante la ley, en detrimento de los menores, frente a los mayores de 18 aos de edad. En efecto, como queda dicho, los pactos internacionales mencionados, equiparan la internacin de los menores, con la prisin de los mayores pero, alguna parte de la jurisprudencia nacional soslaya esa igualdad y sin ms, sostiene que aunque haya permanecido detenido por ms de dos aos sin sentencia firme, como esa detencin no se denomina prisin preventiva, no es susceptible de aplicacin la ley mencionada. (confr. fs. 272/vta; el subrayado me pertenece). El 27 de febrero de 2004, el Tribunal Oral de Menores N 2 resolvi declarar inaplicables al caso las disposiciones de la ley 24.390. El Vocal, Dr. Carlos Manuel Caravatti, asent en su voto que: ...desconozco y tampoco tengo formas de saber, salvo ingresando en el fuero ntimo del legislador, si este omiti deliberadamente o no dicho aspecto -como por otra parte sucede a menudo con la sancin de diversas leyes, entre otras y por ejemplo la de probation- pero lo cierto es que regul el instituto con miras a la problemtica carcelaria de internos alojados en unidades penitenciarias. De all que habla expresamente de prisin preventiva (art. 1), y conocemos que tambin expresamente el art. 315 del Cdigo Procesal Criminal establece que dicha prisin preventiva no regir con respecto a los menores de dieciocho aos, sindoles aplicables las correspondientes normas de su legislacin especfica. Tomado as de sencillo, pareciera ser que los beneficios de esa ley no alcanzaran a los menores, pues bastara con haber sustituido el trmino prisin preventiva por privacin de la libertad para as zanjar cualquier interpretacin al respecto. Ahora bien, puede ello slo de por s privar a los internos menores alojados en Institutos de Seguridad dependientes de los distintos Consejos del Menor, o en Comunidades Teraputicas en las que los nocentes carezcan de la posibilidad voluntaria de superar sus lmites perimetrales, de los beneficios de la ley. Planteada as la cosa, pareciera ser que debe resolverse en favor de los menores privados de la libertad, pero advirtase que se presentan variadas dificultades que slo podran encontrar soluciones en algunos casos, al menos puramente analgicas, a saber: Cmo se puede ampliar el plazo de los dos aos que establece la ley en su art. 1? La posibilidad que dan las leyes nacionales de disponer del menor hasta los veintin aos de edad, o sea hasta su mayora de edad civil, se vera limitada a toda medida tutelar que no implique internacin, ni siquiera en Comunidades Teraputicas, a las que se acude en proteccin del mismo menor. Se dara el contrasentido que ello s lo puede hacer un Juez de Familia ante una peticin de proteccin de persona, pero el Juez Penal que tiene la tutela o disposicin no; de alguna manera de ser ello as la preeminencia sobre la tutela del Juez Penal ante el Magistrado Civil que la Corte Suprema de Justicia Nacional ha determinado caera por la borda (Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, in re Loardy Sa Pereyra, Virginia Mercedes, competencia C. 941-XIII de fecha 25 de octubre de 1960, Fallos 265-199, 247-506 y sentencia del 17 de febrero de 1987, Tomo N 88 y Tomo 241 Trevio, Juliana Ins s/ medidas precautorias). Tambin variara la responsabilidad de un menor que se fugara de un establecimiento de lmites cerrados utilizando violencia para ello, ya que de una simple contravencin por fuga, podra ser pasible de incurrir en el delito de evasin. Otro problema lo representa el tema de la sentencia definitiva firme, ya que limitar el cmputo
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hasta la fecha de la declaracin de responsabilidad, implicara incumplir con el art. 2 de la ley, que requiere una sentencia condenatoria firme, y aqulla sera una sentencia incompleta no susceptible de ser recurrida, conforme lo dispuesto por la Cmara Nacional de Casacin Penal -Sala II, causa 51 G.R.A. rta: 12-1193, entre otras, y entonces, habra que esperar al dictado de la llamada segunda sentencia, y que esta adquiera la calidad de firme, con lo cual se desnaturalizara la finalidad perseguida por la ley 24.390. En fin, ante la reciente derogacin de esta norma que tan gravsimos problemas trajo a nuestra sociedad, me parece innecesario ahondar en mayores consideraciones, algunas de las cuales nuestro distinguido Fiscal menciona en su dictamen, como la sumatoria de beneficios en favor del menor con la reduccin del art. 4 de la Ley 22.278. Tambin reflexiono en el sentido que el meollo de la cuestin radica en la aplicacin de la ley ms benigna, para lo cual debe pensarse en el rgimen general del menor frente al sistema penal de mayores y ser tomados ambos en su conjunto, como reiterados fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin lo sostuvieron, de all que tampoco advierto que se est violando el principio constitucional de igualdad ante al ley. II) A lo expresado cabe aunar el precedente sentado por la Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal en la causa nro. 3554 (causa nro. 548 de este T.O.M. a la que me refiriera antes) en fecha 17 de julio de 2001, registro N 4486, ocasin en la que compartiendo la posicin del suscripto, se resolvi por mayora declarar inaplicables a la situacin de los menores privados de su libertad en base a su legislacin especfica, las disposiciones de la ley 24.390. III) Como corolario final, he de destacar que aun asumiendo la postura planteada por la defensa, resultara inaplicable al caso la ley 24.390, en razn de que el tiempo de internacin sufrido por el encartado (cuya suma total supera los dos aos) no fue ininterrumpido, tal como surge fcilmente de la lectura del cmputo practicado a fs. 524/vta. del disposicional, en el que se refleja que entre cada perodo parcial de internacin mediaron plazos en los que el causante goz de libertad, siendo ello una diferencia ms a agregar entre el especial rgimen de menores y el de mayores. Ntese que en este aspecto tambin la legislacin juvenil resulta ser ms beneficiosa, dado que de haber revestido el encartado el carcter de mayor de edad, hubiera sufrido privacin de libertad sin contar con la posibilidad de egresos, como ocurre en el supuesto en que se decreta la prisin preventiva (Vid. fs. 279vta./280vta.). Por su parte, la Dra. Zulita Fellini sostuvo que : ...participo de la opinin de que el proceso penal no debe conllevar la privacin de libertad del imputado de la comisin de un delito, salvo en situaciones muy excepcionales, puntualmente especificadas en la ley, opinin hoy compartida por la Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal, a partir del fallo Barbar. En tal sentido la ley 24.390, convalidando este criterio, regul el cmputo del tiempo de pena, en beneficio del condenado cuando la excesiva duracin de los procesos fueran imputables a la injustificada inaccin de la justicia. Es verdad entonces, que el motivo principal de la ley fue evitar la dilacin injustificada de procesos, consideracin razonablemente atendible en pro de una buena administracin de justicia, existan o no personas privadas de libertad. Referir esta consecuencia slo a los mayores de edad implicara la existencia de un trato desigual ante la ley -los Magistrados deben, por obligacin juramentada dar primaca a lo principios constitucionales sobre las leyes que se opongan a stos (art. 16 de la Constitucin Nacional)- y adems configurara una abierta violacin de los principios enunciados en el prembulo de la Convencin sobre los Derechos del Nio, que reconoce derechos iguales e inalienables a todos los miembros de la sociedad; tambin a la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre -Prembulo-; al art. 7 de la
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Declaracin Universal de los Derechos Humanos y al art. II punto 11 b del Anexo a las Reglas de las Naciones Unidas para la proteccin de los menores privados de libertad, en cuanto asimila la internacin a la detencin o encarcelamiento. Sentado ello, cabe analizar: a) en qu medida, el ahora condenado L.L.A. pudo verse perjudicado en relacin a un adulto que se encuentra en igual situacin, siendo evidente que el lapso a tomar en cuenta nace al cumplirse los dos aos de internacin equiparable a detencin; b) si podra configurarse en la especie una situacin similar, que por va de analoga se pueda aplicar en beneficio de quien se defiende. Si bien la medida de internacin responde a razones de inters social, dirigida principalmente a reeducar al menor; otras, de carcter mixto, procuran evitar la repeticin de conductas como las que se le atribuyen en un proceso determinado, y tambin las hay, destinadas a procurar que el imputado, eluda la eventual realizacin del derecho penal sustantivo. Conforme surge del cmputo glosado a fs. 524/vta. del disposicional, L.L.A. sufri distintos perodos de internacin en institutos de menores, los que fueron interrumpidos por fugas o por licencias concedidas por el Tribunal. Las sucesivas aprehensiones del entonces menor que derivaron en internaciones, se debieron a la presunta comisin de ilcitos, o por rebeldas dictadas por este Tribunal. Por otra parte, a pesar de tratarse de una sola resolucin, la sentencia dictada en autos puso fin a cuatro procesos que registraba el imputado por ante este rgano colegiado. En estas condiciones, sera imposible otorgar el beneficio de la ley a quien por su propia inconducta motiv las sucesivas internaciones, las cuales en ningn supuesto superaron los ininterrumpida; dos aos de manera ininterrumpida y provoc la postergacin de las resoluciones de los procesos que registr. (Ver fs. 281/vta.). El Magistrado restante, Dr. Fernando Jos Talon, adhiri al voto del Dr. Caravatti.
III. b) Rechazo del Recurso de Casacin A fs. 283/286vta. se agreg el recurso de casacin interpuesto por la Sra. Defensora Pblica Oficial, Dra. Mara Ins Quiroga. En esa empresa, la defensa oficial seal que ...la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en sus arts. 2, 7 y 26 que reconocen, respectivamente, la igualdad ante la ley -sin discriminar entre mayores y menores, el derecho de proteccin de la infancia y el derecho a un proceso regular. El art. 7 apartado 5 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, establece que ...Toda persona detenida o retenida... tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que contine el proceso. La Convencin sobre los derechos del Nio, establece en el artculo 40, inciso 2, apartado b) iii) que Los Estados partes reconocen el derecho a todo nio de quien se alegue que ha infringido las leyes penales ...se le garantice por lo menos los siguiente (sic) ...que la causa ser dirimida sin demora por una autoridad u rgano judicial competente.... El artculo 9, inciso 3, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos seala que Toda persona detenida o presa a causa de una infraccin penal...tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o ser puesta en libertad. . Tambin la Corte Suprema de Justicia de la Nacin se ha expedido en igual sentido. As desde el caso Mattei en adelante, ese mximo Tribunal ha elaborado un rica doctrina en punto a esta garanta, que fue reafirmada, recientemente en el caso Amadeo de Roth, Anglica del 4 de mayo de 2000 (LL t. 2001-A, pp. 513 y ss.). All en el considerando cuarto se seala: ...es relevante recordar en primer lugar que en la doctrina de Fallos 272:188 esta Corte, al interpretar los principios de progresividad y preclusin
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como instrumentos procesales concretos destinados a evitar la duracin indeterminada de los juicios, expres que ellos obedecan al imperativo de satisfacer una exigencia consustancial con el respeto debido a la dignidad del hombre, cual es el reconocimiento del derecho que tiene toda persona a liberarse del estado de sospecha que importa la acusacin de haber cometido un delito, mediante una sentencia que establezca, de una vez y para siempre, su situacin frente a la ley penal. Debe reputarse incluido -se agreg- en la garanta de defensa en juicio consagrada por el art. 18 de la Constitucin Nacional, el derecho de todo imputado a obtener, despus de un juicio tramitado en legal forma, un pronunciamiento que, definiendo su situacin ante la ley y a la sociedad, ponga trmino del modo ms rpido posible, a la situacin de incertidumbre y de innegable restriccin de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal. Por lo dems, la importancia en el cumplimiento por parte del Estado Argentino de las obligaciones asumidas internacionalmente al adherir a la Convencin sobre los Derechos del nio y a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, incorporadas a nuestra Carta Magna en virtud del art. 75 inc. 22, ha sido puesta de relieve en diferentes oportunidades por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Los Tratados Internacionales mencionados contienen disposiciones tendientes a la celeridad de los procesos -con o sin personas detenidas- con mayores o menores de edad imputados -con igualdad ante la ley para todas las personas, por ello se sancion la ley 24.390 que expresamente en el artculo 9 establece que es reglamentaria del art. 7 punto 5 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Ahora bien, la referida Convencin, no realiza distincin alguna entre mayores o menores de edad, lejos de ello seala en el art. 24 que todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminacin, e igual proteccin ante la ley. (Ver fs. 284vta./285vta.). Finalmente, en virtud de la afectacin a las garantas constitucionales de defensa en juicio y debido proceso y, ante la eventualidad de un fallo contrario a los intereses de su asistido, realiz expresa reserva del caso federal. El 2 de abril de 2004, el Tribunal Oral de Menores N2 concedi el remedio casatorio (Ver fs. 289/vta.). A fs. 300/301vta. luce agregada la Resolucin registro N 6885, por la cual mayora de los miembros de la Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal declar mal concedido al recurso de casacin. As, los Dres. Catucci y Bisordi sostuvieron que ...esta Sala tiene dicho -por mayora de votos- que lo dispuesto por la ley 24.390 no se aplica a la internacin de menores de 16 a 18 aos que han cometido delito sancionado con ms de dos aos de pena privativa de la libertad (causa N 2554, reg. N 4486, Ortiz, Mara de los ngeles s/recurso de casacin, del 17/07/01; causa N 5360, D.N. s/ recurso de casacin, del 20/04/04 entre otras, a cuyos fundamentos cabe remitirse en razn de brevedad). 4) Que, a mayor abundamiento y a fin de responder los argumentos expuestos por la defensa, defensa cabe poner de manifiesto que el tratamiento legislativo de los menores de edad, establecido en su proteccin conforme lo dicho in re: Ortiz, no puede erigirse en discriminacin ni desigualdad ante la ley en violacin de los arts. 2, 7 y 26 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Por otra parte siguiendo los mismos principios y atendiendo al voto del doctor Bisordi en el antecedente de cita, en punto al tiempo de duracin del proceso de menores sustentado en los pactos internacionales, es de recordar que salvo un retardo malicioso o temerariamente desidioso en la actuacin del rgano judicial que no parece hallarse en el caso- es harto difcil descartar que cierta lentitud en el trmite no obedezca, en casos como ste, a la intencin del juez de aguardar que el tratamiento tutelar y reeducativo haga su efecto y permita,
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en definitiva, superar la conducta irregular del menor sin otra consecuencia que la aplicacin de la medida tutelar y correctiva. En tal situacin, pues, la brevedad de la detencin, encarcelamiento o prisin del menor que prohija el art. 37, inc.b) de la Convencin sobre los Derechos del Nio d e b e compatibilizarse necesariamente con el tiempo que la ley permite mantener la disposicin tutelar provisoria a fin de que esta medida asegurativa de carcter educativo rinda sus frutos, cuya mayor o menor extensin depender de los avances del perodo de observacin y tratamiento con arreglo a la gravedad de la inconducta en examen y a la reversin de las causas personales manera. que hubieran movido al menor a obrar de esa manera Sobre la base de la -no doctrina fijada en el precedente antes mencionado -no confutada en el recurso examenen examen- la oposicin al cmputo de fs. 270 formulada a fs. 272/273 vta. debi ser rechazada de plano. (Ver fs. 300vta./301; el destacado me pertenece). En disidencia, el Dr. Rodrguez Basavilbaso vot por la admisibilidad del recurso de casacin remitindose a los fundamentos expuestos en su voto en el fallo Ortiz.
III. c) Recurso Extraordinario A fs. 303/307vta. se agreg el recurso extraordinario federal presentado por la Sra. Defensora Pblica Oficial ante la Cmara Nacional de Casacin Penal, Dra. Laura Beatriz Pollastri. En esa presentacin la defensa se agravi de que la resolucin del Tribunal casatorio adoleca de excesivo rigor formal y violentaba las garantas constitucionales de debido proceso y defensa en juicio. Asimismo, hizo referencia a que la decisin de la Sala haba privado a los justiciables del derecho consagrado en los arts. 8, inc. 2, ap. h, del CADH y 14, inc. 5del PIDCP. El 30 de agosto de 2004 la Sala I declar inadmisible el recurso extraordinario federal impetrado. La mayora de los integrantes de la Sala sostuvo -por remisin a la Resolucin N 4604 Ortiz, Mara de los ngeles s/recurso extraordinario, que agregaron al efecto a fs. 311/313, que: ...la lectura del recurso en examen pone al descubierto que el aludido sustento especfico del fallo que ataca no ha sido abordado ni, por cierto, confutado. Y en la medida que le presta base suficiente y autnoma, pronto se advierte que el remedio acerca de cuya procedencia formal debe expedirse la Sala carece de fundamentacin bastante, de conformidad con el art. 15 de la ley 48 y la conocida jurisprudencia elaborada por la Corte sobre el punto. Es inocultable, por otra parte, la imprecisin del planteo, pues tan pronto se invoca la doctrina de la arbitrariedad -bien que no se desarrolla en qu consistira la irrazonabilidad en la inteligencia de las normas que rigen el caso, salvo la expresin de una solucin jurdica opuesta a la del fallo- como se echa mano -aun sin un encuadramiento claro de las causales del art. 14 de la ley 48- de la interpretacin de la Convencin aprobada por la ley 23.849, de cuyo art. 3 -que obliga a atender el inters superior del nio el que, segn el recurso lo afirma dogmticamente, estara slo constituido, en el caso, por la libertad de la menor- cabra inferir que las normas internas -las de la ley 22.278 y el art. 315 del C.P.P.N.- han sido derogadas por el tratado de mencin. Huelga decir que dicho planteo, tal como viene expresado, se halla manifiestamente infundado. (Fs. 311vta./312). El Dr. Rodrguez Basavilbaso votara, a su turno, en disidencia, propiciando la procedencia del recurso.
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IV. FUNDAMENTOS DE ESTA QUEJA La mayora de los Jueces de la Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal resolvi coartar a L.L.A. la posibilidad de acceder a la va extraordinaria, por remisin a un pronunciamiento en el que descartaran el planteo de la defensa por resultar insustancial, impreciso y mal fundado. Esta elocuente crtica, parece no advertir que recaa en cabeza del rgano jurisdiccional el resguardo y contralor de la regularidad del proceso y de las garantas constitucionales -entre las que sin dudas se erige la defensa en juicio (Art. 18 CN)-. Tal como tiene dicho V.E. 7) en materia criminal, en la que se encuentran en juego los derechos esenciales de la libertad y el honor, deben extremarse los recaudos que garanticen plenamente el ejercicio del derecho de defensa. La tutela de dicha garanta ha sido preocupacin del Tribunal desde sus orgenes, en los que seal que el ejercicio de la defensa debe ser cierto, de modo tal que quien sufre un proceso penal ha de ser provisto de un adecuado asesoramiento legal, al extremo de suplir su negligencia en la provisin de defensor asegurando, de este modo, la realidad sustancial de la defensa en juicio (Fallos: 5:459; 192:152; 237:158; 255:91 y 311:2502) (Expte. Letra N, N 19, Libro XXXIX, caratulado Nez, Ricardo Alberto s/ sus recursos de queja y casacin y extraordinario, resuelta el 16 de noviembre de 2004). La accin positiva que se pretenda implicaba suplir las falencias adjudicadas que, incluso de haber existido, no debieron coartar el derecho al recurso de L.L.A.. Tan cierto es ello que, de detectarse defectos de fundamentacin de la entidad relevada por el Tribunal a quo, en observancia del derecho de revisin del fallo condenatorio, corresponda nulificar la defensa en aras de resguardar la equidad de armas. Lejos de ello, el Tribunal se ungi como parte y contradictor en un proceso que slo exiga su arbitrio y contralor. As, incurri en un inadmisible rigor formal al no advertir la urgencia y relevancia del planteo subyacente, al tiempo que vulner el debido proceso, al introducirse en el fondo del asunto (tal como se destacara en el apartado de antecedentes, en el punto IV de la decisin que coartara el derecho al recurso el Tribunal se introduce en la temtica de fondo ...a fin de responder los argumentos expuestos por la defensa), pese a que, conforme la clara directiva del Art. 444 del CPPN, la errnea concesin del recurso impone al Tribunal de alzada ...declararlo as, sin pronunciarse sobre el fondo. Lo cierto, incluso dejando a salvo lo anterior, es que, segn lo enfatizara V.E. en el precedente Nez, el Tribunal incurri en un inadmisible rigor formal ya que ms all de cualquier imperfeccin que pudiera advertirse en el intento por acceder a esta instancia de casacin, deba ser dejada de lado si mnimamente se hubiera dimensionado la entidad de los agravios que aquejaban a[l acusado]...y que con simpleza y claridad vena planteando in pauperis desde su inicio. Sin embargo, lejos de recibir adecuado tratamiento y respuesta, aqullos slo fueron adquiriendo nuevas dimensiones a consecuencia de las condiciones de indefensin a la que el imputado estuvo expuesto de hecho- a lo largo de todo el proceso. Sobre el punto slo resta recordar que V.E. recalc que 9) ... no puede imputarse al procesado la inoperancia a la que ha sido ajeno- de la institucin prevista para asegurar el ejercicio de su derecho constitucional, cuya titularidad ostenta exclusivamente y cuya inobservancia puede acarrear responsabilidad internacional al Estado Argentino (art. 75, inc. 22 de la Ley Fundamental; arts. 1 y 8, prrafo 2, incs. D y e, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, art. 2.1; 14.3.b y d; Fallos: 318:514). El resguardo al que me refiero fue receptado por el Comit de Derechos
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Humanos de la ONU en los caso Wright y Harvey; as como en los casos Henry y Douglas, 6.5; P. Taylor, 6.4; U. Lewis, 6.6; Werenbeck, 9.8; Daley, 7.3; Edwards, 5.2 (citados por Rolando E. GIALDINO en Los Derechos Civiles y Polticos ante el Comit de Derechos Humanos. Jurisprudencia 1995-2002, publicacin de la Secretara de Investigacin de Derecho Comparado, CSJN, Repblica Argentina, N 1, 2002, p. 209/10). Asimismo, fue tratado por el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en la Comunicacin N 680/1996, Jamaica, 16/9/99 CCPR/C/66/D/680/1996, as como en otros dictmenes: casos N 734/1997 Anthony McLeod c. Jamaica, aprobado el 31 de marzo de 1998, prr. 6.3, y 537/1993 Paul Anthony Kelly c. Jamaica, aprobado el 17 de julio de 1996, prr. 9.5). En otras palabras, si fuera cierto que la defensa tcnica que el Estado le suministr a L.L.A. haba actuado tan ineficientemente como el rgano casatorio describi, ste, en salvaguarda de la garanta constitucional de defensa en juicio, debi anular esa labor, que segn su apreciacin no cumpla con los requisitos mnimos de eficacia y dotar al imputado de un nuevo asistente tcnico que desempeara acabadamente la tarea referida. En lugar de ello, la Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal opt por coartar el derecho de revisin del fallo condenatorio, echando mano de los Arts. 465 y 444 CPPN, es decir, sin abrir el contradictorio en la instancia jurisdiccional intermedia, aunque, como se sealara, introducindose sobre el fondo de la cuestin, intromisin que reitero- se encontraba expresamente vedada por la disposicin legal citada en ltimo trmino. Consecuentemente, el remedio federal de excepcin intentado deviene viable cuando lo decidido por el tribunal inferior conduce a la frustracin de derechos que cuentan con tutela constitucional; vedar infundadamente el acceso del procesado ante V.E. configurara una clara violacin del derecho que todo individuo tiene de apelar ante la Corte Suprema, mediante el recurso extraordinario, en el caso que estime conculcados los derechos que la Constitucin reconoce (Fallos: 279:40; 297:338 en el pronunciamiento dictado in re Lanci, Oscar Rafael y otros s/privacin ilegal de la libertad, etc., Recurso de Hecho del 26 de noviembre de 1985)... (Fallos: 310:1934). Ahora bien, como se seal anteriormente, el sustrato del planteo revesta una cuestin federal cuya trascendencia no poda soslayarse. La manifiesta arbitrariedad del fallo cuestionado y la posterior clausura del derecho de revisin de sentencia no slo afect severamente los derechos de propiedad, el debido servicio de administracin de justicia y la garanta de defensa en juicio, sino que habilit la materializacin de un trato dismil en perjuicio de L.L.A. connotado slo por su condicin de menor. Efectivamente, a la hora de computar el plazo de detencin sufrido por mi actual asistido los magistrados entendieron que si bien deba considerarse como tiempo de encierro el padecido durante su etapa minoril, ste no resultaba idneo a fin de habilitar el privilegio previsto por el art. 7 de la ley 24.390. Esta construccin ignor que el principio republicano que debi regir la decisin slo resulta ensayable asumiendo el dato de la realidad y las caractersticas estructurales del ejercicio del poder punitivo que entre otras cuestiones incluye el conocimiento del contexto socio poltico y material en el que se ha de insertar ese acto de gobierno. Consecuentemente, resultan inviables razonamientos tales como los sostenidos por los magistrados preactuantes. Decir que no poda aplicarse el cmputo
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privilegiado porque la norma slo remite al rgimen de prisin preventiva implica desconocer, en abstracto, que las condiciones de detencin en los institutos de menores son tanto o ms gravosas que las desarrolladas en las unidades penitenciarias de adultos. Y en concreto que L.L.A. estuvo privado de libertad en el Complejo Penitenciario Federal N 1, dependiente del Servicio Penitenciario Federal donde ingres en julio de 2002, a los 20 aos (fs. 501), extremo que torna an ms alejado del sustrato fctico la pretensin de negarle al perodo de internacin entidad equivalente a la prisin preventiva. En este sentido, el repaso de la jurisprudencia especializada en el sistema penal juvenil ha dado cuenta de la temtica aqu debatida. Y lo ha hecho no solo con solvencia tcnica sino adems aportando soluciones mucho ms compatibles y respetuosas del sistema de garantas constitucionales comunes a todo imputado en causa penal puntualmente en cuanto refiere al principio de igualdad ante la ley- sino y particularmente- en el especial marco que ofrece el nio como individuo en formacin: ...debe recordarse que los institutos de menores sufren idnticos o peores- problemas de superpoblacin como los mencionados por el Dr. Bisordi, y que los reglamentos de esos locales, en cuanto a las normas de seguridad y rgimen de vida, no difieren de los vigentes en establecimientos carcelarios; la diferencia est dada, en lo material, en que la asistencia de profesionales de las ciencias de la educacin y de la conducta tiene mayor incidencia en los institutos de seguridad para menores, que en las unidades carcelarias. Adems, los Tribunales de Menores tienen a su disposicin gran cantidad de jvenes detenidos en unidades del Servicio Penitenciario Federal por delitos cometidos antes de cumplir los 18 aos de edad, en calidad de menores dispuestos, en los establecimientos destinados a los jvenes adultos, es decir, an sin prisin preventiva y bajo el rgimen de la ley 22.278, hay menores alojados en unidades penitenciarias, generalmente porque tramitan en su contra, paralelamente, causas como mayores de edad y como menores de 18 aos, siendo usual, adems, que hayan sido excarcelados como mayores y que permanezcan en esa situacin a disposicin de los Tribunales de Menores, sin que puedan ser derivados a un instituto del Consejo del Menor Adolescencia y Familia por haber estado alojados en unidades del Servicio Penitenciario Federal. Estas internaciones en establecimientos carcelarios, pero como menores dispuestos, segn la posicin de quienes sostienen que la internacin no puede asimilarse a la prisin preventiva no se computara a los fines previstos por la ley 24.390, siendo ella a todas luces irrazonable puesto que esos jvenes conviven con otros que s estaran amparados por aquella norma (voto del Dr. Pablo Jantus, Juez del Tribunal Oral de Menores N 1 de la Capital Federal, en la causa n 1779/11869 C, F.S. decisin del 6 de febrero de 2004, voto mayoritario). Ahora bien esta exigencia analgica in bonam partem no puede justificar su contrario, tal como lo sugiere el magistrado del Tribunal al argumentar que otorgar igual entidad a ambos institutos de detencin (crcel e instituos de menores) exige su correlato a la hora de calificar la conducta del menor que se fuga con violencia, esto es asignarle carcter delictivo y no meramente contravencional como ocurre en la prctica. Por otra parte, tampoco resulta una explicacin eficaz a estos efectos, el amparo jurisdiccional respecto de que la tutela minoril se extiende hasta los 21 aos y no fija un plazo de dos aos como lmite de razonabilidad, extremo que fue reforzado por la Sala Casatoria al indicar que salvo un retardo malicioso o temerariamente desidioso en la actuacin del rgano judicial -que no parece hallarse en el caso- es harto difcil descartar que cierta lentitud en el trmite no obedezca, en casos como ste, a la intencin del juez de aguardar que el
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tratamiento tutelar y reeducativo haga su efecto y permita, en definitiva, superar la conducta irregular del menor sin otra consecuencia que la aplicacin de la medida tutelar y correctiva. En tal situacin, pues, la brevedad de la detencin, . encarcelamiento o prisin del menor que prohija el art. 37, inc.b) de la Convencin sobre los Derechos del Nio debe compatibilizarse necesariamente con el tiempo que la ley permite mantener la disposicin tutelar provisoria a fin de que esta medida asegurativa de carcter educativo rinda sus frutos, cuya mayor o menor extensin depender de los avances del perodo de observacin y tratamiento con arreglo a la gravedad de la inconducta en examen y a la reversin de las causas personales que hubieran movido al menor a obrar de esa manera. Esta entelequia nada tiene que ver con la exigencia de una resolucin judicial rpida -conducta que se propona incentivar la redaccin del art. 7 de la ley 24.390-. Un adecuado servicio de justicia debe resguardar tanto la garanta de juicio previo como la de proceso legal previo, a fin de evitar la aplicacin de una pena sin que exista un juicio previo de reprochabilidad, pasado en autoridad de cosa juzgada, as como la presencia de un procedimiento previo a la sentencia, supuesto por la ley fundamental tal que, precisamente, le procure los elementos para la decisin del tribunal respecto a la imputacin deducida, esto es, los elementos que le permitan construir, sobre todo, la premisa fctica donde apoyar su resolucin, aplicando la ley penal o prescindiendo de su actuacin (conf. Beloff, Mary; Nios y Jvenes: Los olvidados de siempre en El Nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Anlisis crtico, Maier, Julio B.J. (comp.), Editores del Puerto, Bs. As., 1993, en Friele, Guillermo Enrique; Disposicin tutelar vs. proteccin integral de los derechos del nio, en http://www.eniacsoluciones.com.ar/terragni/doctrina/ menores2.htm#_ftnref7). se reconoce a los jvenes como sujetos de derecho y se les otorga un rgimen diferente al de los adultos, teniendo en cuenta el particular momento de su vida por el que atraviesan, signado por su inmadurez psicofsica y su vulnerabilidad. Por ello, gozan de un sistema que toma como base el sistema de garantas que protege a los ciudadanos adultos, y se aaden mecanismos que buscan fundamentalmente propender a la insercin social, dejndose de lado, por ejemplo, los fines preventivos generales de la pena a su respecto. Desde esta perspectiva y dado que no existen discusiones en punto a que corresponde computar los tiempos de internacin de acuerdo al art. 24 del Cdigo Panal, considero que tambin debe aplicarse la ley 24.390 cuando la internacin supere los dos aos, puesto que, as, se reconoce a los menores un sistema similar al de los adultos (). (Tribunal Oral de Menores N 1 de la Capital Federal, causa n 1779/11869 C, F.S. decisin del 6 de febrero de 2004). Negar en el caso puntual un beneficio amparndose en uno de los aspectos ms oscuros de la ley minoril y cuya redaccin habilita su declaracin de inconstitucional- slo refuerza la crtica que aqu se seala. Finalmente, los magistrados preactuantes tambin yerran al sealar que la aplicacin de la ley 24.390 al caso afectara el instituto de la sentencia firme, limitando el cmputo hasta la fecha de declaracin de responsabilidad, porque nuevamente ignoran que no puede soslayarse del juicio (acusacin, defensa, prueba y sentencia) la pena, que es la medida del reproche. De hecho, la previsin del art. 14.5 del PIDCP es clara al distinguir el derecho de revisin del fallo condenatorio del derecho de revisin de la pena impuesta, distincin que aparece confundida -in malam parte- en la argumentacin que se cuestiona. Como se advierte ninguno de los argumentos vertidos por los magistrados preactuantes resultan idneos a fin de justificar una decisin que afecta sin
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miramientos el derecho a un trato igual ante situaciones iguales (art. 16 CN), aplica analoga in malam parte e ignora pautas de orden internacional que exigen el abandono del ideal tutelar en beneficio del paradigma de la proteccin integral de los derechos del nio. Las leyes de la proteccin integral comprenden la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio y otros instrumentos internacionales que, sin tener la fuerza vinculante que tienen para el Estado los tratados, representan la expresin de acuerdos e intenciones de la comunidad internacional en esta materia y, por lo tanto, son aplicables en la interpretacin de los tratados y en el diseo de las polticas de los Estados miembros de la Organizacin de las Naciones Unidas, pasando a ser obligatorios en la medida en que se conviertan en costumbre internacional. Dichos instrumentos son: las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de Justicia de Menores (Reglas de Beijing); las Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados de la Libertad (Reglas de Riadh), y las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevencin de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riadh). A los mismos se puede agregar la Convencin Americana de los Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), la cual viene a completar el concepto de proteccin integral, en vista de que asegura un mejor reconocimiento y ejercicio de los derechos humanos de los nios (Friele, Guillermo Enrique; Disposicin tutelar vs. proteccin integral de los derechos del nio, en http://www.eniacsoluciones.com.ar/terragni/doctrina/ menores2.htm#_ftnref7). Este ideario, se traduce en la prctica, segn la doctrina mayoritaria, en la bsqueda de la mxima satisfaccin de sus derechos especficos, reconocindolo como un sujeto de derecho ntegro ... (y en materia de poltica criminal) debe reconocer a los nios y a los jvenes todas las garantas que les corresponden a los adultos en los juicios criminales, segn las leyes nacionales e instrumentos internacionales que los reglamentan. Este reconocimiento de garantas es independiente del hecho de sostener que los nios y los jvenes son inimputables. Debe establecer, como consecuencia jurdica de la comisin de un delito por parte de un joven, un catlogo de medidas alternativas a la privacin de la libertad, las cuales se extienden desde la advertencia y la amonestacin hasta los regmenes de semi-libertad o internacin. (Y) debe determinar que la privacin de libertad sea una medida de ltimo recurso, que slo podr ser aplicada por el lapso ms breve posible y determinando, en todos los casos, su duracin en forma absolutamente precisa. (Freile, ob. cit). Finalmente, cabe sealar que el mandato de la Convencin sobre los Derechos del Nio, en cuanto a que la internacin o detencin debe operar como ltimo recurso y por el ms breve lapso posible, no puede tener una extensin tal que lleve a superar los dos aos de internacin, puesto que ello llevara a que, en esta aspecto, el rgimen de menores sera ms perjudicial que el de mayores, circunstancia no admitida por los instrumentos internacionales mencionados (Tribunal Oral de Menores N 1 de la Capital Federal, causa n 1779/11869 C, F.S. decisin del 6 de febrero de 2004). Asimismo, no puede dejar de resaltarse que en materia de cmputo deben descartarse, especialmente, los criteros idealistas, alejados de las pautas nticas. As lo entendi tanto el legilador, al prever especialmente la aplicacin del criterio ms favorable al procesado (art 3 del Cdigo Penal), como la jurisprudencia de V.E. al entender derogada la pena de reclusin y su consecunte cmputo desfavorable por no implicar una ejecucin diferenciada (Expte. letra M, N 447, Libro XXXIX Recurso de hecho. Mndez, Nancy Noem s/ homicidio atenuado, sentencia del 22 de febrero de 2005).
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En el caso, el criterio de realidad reclamado implica el reconocimiento de la modalidad de ejecucin minoril como equivalente al de mayores a la hora de asignar valor al tiempo de detencin sufrido. Si estn tan privados de libertad aquellas personas sometidas a rgimen tutelar como aquellas sometidas a prisin preventiva, no se sostiene la diferenciacin a la hora del cmputo. Con enorme realismo se ha afirmado que sostener a ultranza la diferencia entre la internacin y la detencin, aplicando la primera a los menores y la segunda a los mayores, en mrito a que aquella tiene fines educativos, de proteccin y de correccin en tanto sta es una medida cautelar con fines asegurativos, es colocarse de espaldas a la realidad y atarse a eufemismos a los que somos tan afectos los argentinos cuando no queremos llamarle a las cosas por su nombre. Es cierto que legalmente la prisin preventiva como tal, no es aplicable a los menores y que tcnicamente estamos frente a situaciones que tienen distinto tratamiento, como fcilmente se aprecia con la simple lectura de las leyes de forma y ley minoril especfica. Pero, puede negarse sin caer en cierto grado de hipocresa que el menor internado, est privado de su libertad?. Puede decirse con absoluta seguridad que los menores internados, lo estn nicamente para aplicarles medidas educativas para protegerlos y para corregirlos, y nunca con fines asegurativos?. La experiencia que, ms all de las finalidades que inspiran la legislacin minoril y las normas legales internacionales incorporadas a la Constitucin, la realidad del menor muchas veces lleva a prolongar la internacin detencin, ms all de aquellos fines especficos, especialmente cuando se trata de delitos particularmente graves que hacen pensar que el menor se fugar y escapar a la accin judicial, y cuando tambin se trata de menores con caractersticas fuguistas. Por qu razn entonces, excluir a los menores del rgimen privilegiado que aqu se ha puesto en tela de juicio si estn tan privados de libertad como los mayores, so pretexto de que ellos no son tcnicamente detenidos con prisin preventiva, sino internados con los cual en tal situacin de presunta proteccin terminan por quedar en peor condicin que el mayor. Esto parece absurdo y pienso que es fruto de atarnos a conceptos rgidos que concluyen por desvirtuar los fines de la ley. Si el rgimen de menores es ms benigno que el comn, pues entonces no tengamos al menor preso ms tiempo que al mayor cuando la situacin es la misma. Con ese criterio de internacin no detencin, no deberamos computarle al menor ese tiempo para el cumplimiento de la conducta. Sin embargo, nadie discute que ese lapso es computable. Porqu no entonces el doble cmputo de la ley 24.390? Nada ms que porque la ley se denomina Plazos de la prisin preventiva y solo a ella se refiere? (Tribunal Oral de Menores N 1 de la Capital Federal, causa n 1779/11869 C, F.S. decisin del 6 de febrero de 2004, voto del Dr. Arias). En otras palabras, hago mas las esmeradas defensas que me precedieron y reafirmo con la Sala II de la Cmara Nacional de Casacin Penal quien citando el fallo Retamar dijo 5) () que no existe obstculo para la aplicacin de los arts. 1 y 7 de la ley 24.390 cuando el perodo de internacin sufrida por un menor supere el plazo de dos aos sin que el tribunal se haya pronunciado respecto de su responsabilidad, siendo esta hermenutica la que mejor se compadece con una regla esencial en materia de interpretacin legal, segn la cual, la primera fuente a la que debe acudirse para desentraar el contenido de una norma es a su propio texto, y ste no excluye de su alcance el rgimen de menores. Con cita de la Reglas de las Naciones Unidas para la proteccin de los menores privados de libertad, se hizo referencia a la definicin de la privacin de libertad, interpretada en las reglas punto 11.b- como toda forma de detencin o encarcelamiento, as como el internamiento en un establecimiento pblico o privado del que no se
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permita salir al menor por su propia voluntad, por orden de cualquier autoridad judicial, administrativa y otra autoridad pblica. Asimismo se argument que cuando el legislador decidi sustraer de la ley 24.390 a ciertos delitos tipificados en la ley 23.737, frente a la necesidad de combatir el narcotrfico, lo hizo de manera expresa confr. art. 10- y como reiteradamente lo sostuviera el Alto Tribunal la inconsecuencia o la falta de previsin no deben suponerse en el legislador, debindose adoptar una exgesis que concilie a las normas entre s y las deje a todas con valor y efectos (del Voto del Dr. Madueo, al que adhirieron los Dres. Fgoli y David). Ahora bien, resta avocarnos al segundo obstculo advertido por los Tribunales preactuantes, cual es que an cuando compartieran la postura de la defensa ella no operara por el hecho de que L.L.A. haya cumplido en forma interrumpida el perodo de detencin sufrido en su etapa de menor (lo que demostrara que la legislacin minoril sera ms benigna al admitir egresos). Lo contrario segn criterio de la Dra. Fellini- implicara beneficiar al menor que por su propia inconducta dilatara los plazos procesales. Ambos argumentos son precarios. El hecho de que la legislacin minoril admita egresos, no quita que L.L.A. haya permanecido durante largos perodos privado de su libertad, saliendo peridicamente una vez a la semana o con pernmisos especiales solicitados por sus familiares (fs. 524). Pero por lo dems, reafirmando la tesis de esta parte, se han expedido prestigiosos jueces de la instancia jurisdiccional intermedia al sealar que A los fines de realizar el cmputo de pena conforme a la ley 24.390 debe tenerse en cuenta todo el tiempo de prisin padecido en la causa por el menor imputado con anterioridad a la sentencia definitiva, aun cuando el encierro resulte interrumpido, pues la afirmacin contraria resulta inconciliable con la letra manifiesta de la norma (...) El criterio utilizado por el tribunal de a quo al efectuar el cmputo de vencimiento de la pena impuesta a Moyano en tanto computo slo los perodos de encierro sufridos en forma ininterrumpida - no se compadece con una correcta hermenutica del plexo normativo. En tal sentido, comparto los argumentos expuestos in re Enrique por la sala III de este Tribunal (...) en tanto sostiene que desde antes de la reforma introducida por la ley 24.390, la doctrina y a jurisprudencia han entendido pacficamente que para la realizacin del cmputo de pena, debe tenerse en cuenta todo el tiempo de prisin padecido en la causa (o en los procesos unificados) por el imputado con anterioridad a la sentencia definitiva, aun cuando el encierro resulta interrumpido por la fuga del reo o por la concesin de una excarcelacin que posteriormente se revoca. Y ello es as, ms an desde la sancin de la llamada ley del dos por uno, cuyo claro y evidente objetivo es lograr que la aplicacin judicial de cualquier clase de medida restrictiva de la libertad se ajuste a exigencias humanitarias que reclaman un derecho penal mnimamente intenso, es decir, lo menos aflictivo y estigmatizante para los que infrinjan los mandatos y las prohibiciones penales. Afirmar que para la realizacin del cmputo de pena conforme la ley 24.390 slo puede tenerse en cuenta el tiempo de encierro interrumpidamente, resulta inconciliable con la letra manifiesta de la norma (conf. Causa n 1675, Enrique, Antonio Manuel s/ recurso de casacin, registro n 304.98.3 rta. el 17/7/98) (del Voto del Dr. Madueo, al que adhirieron los Dres. Fgoli y David) (causa M,CA s/rec. de casacin, 5/8/2004, CNCP Sala II). El argumento de la Dra. Fellini resulta evientemente anacrnico a la luz de la reforma introducida por ley 25.990 que desplaza como secuela de juicio la fuga o rebelda, por lo que mal podra ser este el criterio rector a hora de asignar un beneficio carcelario tanto ms cuanto el plazo excesivo no fue resultado de su extraamiento (fs. 365).
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Finalmente, sostengo mi crtica en el reciente fallo C.F.S. s/ recurso de casacin en la que el seor juez doctor Ral R. Madueo, seguido por el resto del Tribunal dijo: sobre el tema debatido tengo opinin comprometida en el sentido que reclama la defensa, por cuanto a mi juicio el criterio utilizado por los magistrados de grado, no se compadece con una correcta hermenutica del plexo normativo. He sostenido con anterioridad que desde antes de la reforma introducida por la ley 24.390, la doctrina y la jurisprudencia han entendido pacficamente que para la realizacin del cmputo de la pena, debe tenerse en cuenta todo el tiempo de prisin padecido en la causa (o en los procesos unificados) por el imputado con anterioridad a la sentencia definitiva, an cuando el encierro resulte interrumpido por la fuga del reo o por la concesin de una excarcelacin que posteriormente se revoca. Y ello es as, ms an desde la sancin de la llamada ley del dos por uno, cuyo claro y evidente objetivo es lograr que la aplicacin judicial de cualquier clase de medida restrictiva de la libertad se ajuste a exigencias humanitarias que reclaman un derecho penal mnimamente intenso, es decir, lo menos aflictivo y estigmatizante para los que infrinjan los mandatos y las prohibiciones penales. Afirmar que para la realizacin del cmputo de pena conforme a la ley 24.390 slo puede tenerse en cuenta el tiempo de encierro sufrido ininterrumpidamente, resulta inconciliable con la letra manifiesta de la norma (conf. Moyano, Carlos A. s/ recurso de casacin, causa n 5149, reg. n 6771, del 5/7/2004). A lo expuesto cabe agregar lo sealado, en similar sentido, por Carlos Creus en cuanto a que el juez al realizar el cmputo para declarar la fecha de extincin de la condena, debe excluir de la pena a cumplir efectivamente en el futuro el tiempo pasado en prisin preventiva (Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, 1994, pgs. 473/474); y por Zaffaroni, Alagia y Slokar, quienes afirman que cualquier privacin de libertad sufrida durante la sustanciacin del proceso y antes de la condena, es una pena, lo que hace que deba imputarse a la pena impuesta en la sentencia todo el tiempo cronolgico de duracin de la pena anticipada (Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, 2002, pg. 943) (Causa N 5335 - - 22/11/2004 CNCasacin Penal Sala II). En definitiva, la viabilidad de los planteos deducidos por la defensa preactuante viene a reafirmar la vulneracin del derecho de revisin de sentencias en la instancia jurisdiccional intermedia. Por ello y porque esa vulneracin guarda relacin directa e inmediata con derechos reconocidos en la Convencin sobre los Derechos del Nio, entiendo que corresponde revocar la sentencia en crisis, hacer lugar al recurso articulado y disponer, por donde corresponda, se dicte una nueva sentencia conforme a derecho. V. PETITORIO (...) 12. A. Sentencia de la Corte Por sentencia del 18 de diciembre de 2007 -y con voto de los jueces Highton de Nolasco, Fayt, Zaffaroni y Maqueda-, la Corte Suprema hizo lugar al recurso de queja. El juez Petracchi remiti a su ponencia obrante en D. 598. XL (D.N., en donde abog por la revocacin del fallo apelado en funcin de ciertos vicios procesales operados en la instancia de casacin) en tanto la jueza Carmen Argibay, en disidencia, vot por la inadmisibilidad del recurso en los trminos del art. 280 CPCCN.
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Luego de citar los antecedentes del caso (considerandos 1 al 3) sostuvo la Corte: 4) Que el recurso extraordinario interpuesto resulta formalmente procedente, ya que la sentencia impugnada reviste carcter de definitiva y pone fin al pleito. Que proviene del tribunal superior de la causa, porque se impugna el pronunciamiento de la Cmara Nacional de Casacin Penal y suscita cuestin federal suficiente, toda vez que se debate el alcance otorgado a dos leyes nacionales y se contrapone con lo normado en Instrumentos Internacionales, parte de los cuales poseen rango constitucional. En virtud de lo antedicho, y hallndose cuestionado el alcance de garantas de jerarqua de derecho internacional, el tratamiento resulta pertinente por la va establecida en el art. 14 de la ley 48, puesto que la omisin en su consideracin puede comprometer la responsabilidad del Estado Argentino frente al orden jurdico supranacional. Asimismo, existe relacin directa e inmediata entre las normas internacionales invocadas y el pronunciamiento impugnado, y la decisin es contraria al derecho federal invocado por el recurrente. 5) Que a los efectos de clarificar el alcance y contenido que debe darse a las leyes 22.278 y 24.390 a la luz de los instrumentos internacionales suscriptos por el Estado Argentino y en relacin con el tratamiento de menores en conflicto con la ley, deber analizarse la existencia o inexistencia de impedimentos de aplicacin de la normativa de referencia a los casos en que el imputado de delito sea un apersona menor de edad. 6) Que el texto de la ley 24.390 en su art. 10 enumera taxativamente los casos excluidos del alcance de esa ley, y entre ellos no se encuentra la calidad de menor de edad del imputado, por lo que no existe razn suficiente para afirmar que a causas como la presente, no le son aplicables sus previsiones. En realidad, la contradiccin principal se encuentra en el alcance dado al trmino prisin preventiva que aparece en el art. 1 de la misma ley, ya que en opinin del a quo, la referencia lo es de manera especfica al instituto procesal regulado en el Captulo VI del Cdigo Procesal Penal de la Nacin. En sentido contrario a ese razonamiento, la misma ley en su art. 9 afirma que ella es reglamentaria del art. 7, punto 5 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Esta Convencin, en ese punto declara que toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez. De la propia redaccin puede inferirse, que el alcance que la ley da al trmino prisin preventiva ms amplio que el interpretado por el a quo y se aproxima ms a su uso como sinnimo de privacin de libertad. Abona ello el hecho de que ante la privacin de la libertad de un adulto, el tiempo transcurrido en detencin previo a la imposicin de la prisin preventiva, tambin se toma en cuenta para el cmputo de la pena. 7) Que en lo que respecta al rgimen especial establecido por la ley 22.278 para los imputados menores, en modo alguno puede calificarse como ms benigno respecto del sistema penal de adultos, ya que no se trata de situaciones comparables en trminos de similitud. Un sistema de justicia de menores, adems de reconocer iguales garantas y derechos que a un adulto, debe contemplar otros derechos que hacen a su condicin de individuo en desarrollo, lo que establece una situacin de igualdad entre las personas, y a que se violara el principio de equidad, si se colocara en igualdad de condiciones a un adulto cuya personalidad ya se encuentra madura y asentada, con la de un joven, cuya personalidad no se encuentra an definitivamente consolidada. 8) Que esta Corte tiene dicho que partiendo de la premisa elemental, aunque no redundante, de que los menores cuentan con los mismos derechos constitucionales que los adultos, no debe perderse de vista que de dicho principio no se deriva que los menores, frente a la infraccin de la ley penal, deban ser tratado sexactamente igual que los adultos...En suma, los nios poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos, menores y adultos, y tienen adems
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derechos especiales derivados de su condicin, a los que corresponden deberes especficos de la familia, la sociedad y el Estado (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condicin Jurdica y Derechos Humanos de los Nios, prrafo 54) Maldonado, Fallos: 328:4343). 9) Que no aplicar las prescripciones de la ley 24.390 a los menores de edad, adems de constituir un trato desigual ante la ley entre adultos y menores, en perjuicio de estos ltimos, contraviene la normativa contenida en los instrumentos internacionales suscriptos por el Estado Argentino. Tal es el caso de lo normado en los arts. 37, inc. B y 40.2.III de la Convencin sobre los Derechos del Nio (art. 75, inc. 22 de la Constitucin Nacional); arts. 19.1 y 28.1 de las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia de Menores y art. 1 y II punto 11 b del anexo de las Reglas de Naciones Unidas para la Proteccin de Menores Privados de Libertad. 10) Que en lo que respecta a la situacin de privacin de libertad, no hay diferencia, ms all de su denominacin, entre la sufrida por el adulto durante la etapa del proceso y la soportada por un menor durante el perodo de tratamiento tutelar, resultando la institucionalizacin de los ltimos, ms deteriorante an, pues interrumpe su normal evolucin. El artificio de nominar de modo diferente la privacin de libertad de cualquier persona, desde hace muchos aos se conoce en doctrina como el embuste de las etiquetas. Sobre el tema esta Corte tiene dicho Que otra caracterstica, no menos censurable de la justicia penal de menores es que se ha manejado con eufemismos, as, por ejemplo, los menores no son, por su condicin sujetos de medidas cautelares tales como la prisin preventiva ni tampoco privados de su libertad, sino que ellos son dispuestos, internados o reeducados o sujetos de medidas tutelares. Estas medidas, materialmente, han significado, en muchos casos, la privacin de la libertad en lugares de encierro en condiciones de similar rigurosidad y limitaciones que aquellos lugares donde se ejecutan las penas de los adultos. En la lgica de la dialctia del derecho de menores, al no tratarse de medidas que afectan la libertad ambulatoria, aquellas garantas constitucionales dirigidas a limitar el ejercicio abusivo de la prisin preventiva y otras formas de privacin de la libertad aparecen como innecesarias, causa Maldonado Fallos: 328:4343). 11) Que de acuerdo a lo expuesto, la sentencia recurrida no ha tomado en cuenta la necesaria articulacin entre la legislacin nacional y la que proviene de los instrumentos internacionales, interpretando restrictivamente la primera y omitiendo el anlisis y la aplicacin de la segunda. Ello as, por cuanto el voto que obtiene mayora en la causa Ortiz a la que se hace remisin, solo analiza de manera restrictiva el alcance del art. 1 de la ley 24.390 y el art. 315 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, y no da respuesta alguna a los agravios del impugnante referidos al cumplimiento de la normativa internacional. Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada.
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13) D. 598. XL, Recurso de Hecho deducido por D.N. en los autos D.N. s/ causa N 5360 (sentencia del 18/12/2007) DENEGATORIA FUNDA RECURSO DE HECHO POR DENEGATORIA DE EXTRAORDINARIO FEDERAL. AMPLIA FUNDAMENTOS. CORTE EXCMA. COR TE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN: STELLA MARIS MARTINEZ (...) I. OBJETO (...) II. ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE HECHO II. 1. Requisitos comunes y requisitos formales (...) II. 2 Requisitos propios (...) III. ANTECEDENTES III. a) La sentencia de condena. Observacin del cmputo Tras la declaracin de responsabilidad penal del 31 de octubre de 2002 y la posterior condena impuesta por el Tribunal Oral de Menores N 1 de esta ciudad, a raz de la cual mi asistido fuera condenado a la pena de tres aos de prisin y a la pena nica de ocho aos de prisin, accesorias legales y costas (v. fs. 308/312vta.), a fs. 321/vta. se agreg el cmputo del tiempo en detencin sufrido. Segn sostuvo el Actuario en la oportunidad, D.N. haba permanecido detenido por espacio de dos aos, nueve meses y trece das, de modo que su libertad operara el 15 de febrero de 2009. A fs. 322/323 la Sra. Defensora Pblica Oficial, Dra. Mara Ins Quiroga, observ el cmputo; sostuvo que, de conformidad con lo establecido por el Art. 7 de la ley 24.390 -de aplicacin ultraactiva al caso por encontrarse vigente al momento del hecho- corresponda computar privilegiadamente el lapso transcurrido hasta que la sentencia condenatoria adquiriera firmeza, clculo que arrojaba un total de tres aos, seis meses y veintin das. A fs. 330/331 vta. se agreg la resolucin del Tribunal Oral de Menores que, por mayora, hiciera lugar parcialmente a la observacin del cmputo en tanto, si bien admiti que corresponda el cmputo privilegiado estipulado en la ley 24.390, afirm
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dicho clculo no proceda con los alcances propiciados por la defensa sino tan solo computando doblemente la internacin sufrida de manera ininterrumpida. III. b) El recurso de casacin. Su rechazo A fs. 335/339 se agreg el recurso de casacin articulado por la Sra. Defensora Pblica, Dra. Nelly Allende. En esa presentacin la defensa se agravi de la errnea interpretacin que de los Arts. 24 del Cdigo Penal y 1 y 7 de la ley 24.390 llevara a cabo el Tribunal de Menores, al practicar el cmputo de detencin cautelar sufrida por el justiciable. Con cita de jurisprudencia de la Cmara Nacional de Casacin Penal propici la inclusin de la totalidad de los perodos en los que el justiciable permaneci detenido cautelarmente, destacando, en tal sentido, que la ley 24.390 no efectuaba ningn distingo, de modo que no corresponda al operador judicial trazarlos, so pena de invadir mbitos propios de la actividad legisferante. La Dra. Allende efectu reserva del Caso Federal, fundada en la clusula del debido proceso, defensa en juicio, derecho a la doble instancia judicial as como garantas de ndole constitucional e internacional. Otorgado el recurso (fs. 340/vta.) la Sala I C.N.C.P. resolvi declararlo mal concedido ...por su manifiesta inadmisibilidad (conf. res. Registro N 6646, del 20 de abril de 2004). Segn sostuvo por mayora- el Tribunal a quo ...lo dispuesto por la ley 24.390 no se aplica a la internacin de los menores de 16 a 18 aos que han cometido delito sancionado con ms de dos aos de pena privativa de libertad...4) Que, sobre la base de la doctrina fijada en el precedente de anterior cita que no es atendida ni confutada en el recurso extraordinario a examen- la oposicin al cmputo de fs. 321... debi ser rechazada in totum. Sin embargo, y en acatamiento del principio que veda la reformatio in pejus, habr que estar a lo decidido en la resolucin recurrida, en ausencia de recurso fiscal. (v. fs. 351vta.). III. c) El recurso extraordinario. Su rechazo A fs. 353/358 se agreg el recurso extraordinario federal articulado por la Dra. Silvia Zelikson. En esa presentacin se agravi la defensa de la resolucin por la cual se declarara mal concedido el recurso de casacin oportunamente articulado a favor del justiciable, por considerar vulneradas las garantas de revisin del fallo condenatorio, as como de inviolabilidad de la defensa en juicio y debido proceso. Sostuvo, en tal sentido, que al declarar la inadmisibilidad formal del remedio intentado, no se dio oportunidad a la defensa de argumentar, ampliar y mejorar los fundamentos del recurso, de lo que deriv una flagrante vulneracin a la clusula del debido proceso que supuso, a un tiempo, un claro apartamiento de la doctrina de V.E. en el precedente Giroldi.
Apunt, con cita de la Opinin Consultiva N 11/90 del 10 de agosto de 1990, que la garanta de los derechos reconocidos en las convenciones internacionales sobre derechos humanos supone para el Estado, la obligacin de ...tomar todas las medidas necesarias para remover los obstculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convencin les reconoce., y que, al declarar la inadmisibilidad del remedio oportunamente intentado, la Cmara Nacional de Casacin Penal se apart inopinada y arbitrariamente de la doctrina sentada por el mximo Tribunal de garantas.
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Seal, en abono de la procedencia formal, que incluso cuando los puntos debatidos pareceran remitir a cuestiones de derecho comn, ajenas por principio a la instancia extraordinaria, la vulneracin al debido proceso verificada como fruto de la carencia de fundamentacin de la resolucin recurrida despejaba todo bice formal, tanto ms cuanto se priv a la defensa de toda posibilidad de refutar la posicin adoptada por la instancia intermedia. Finalizando su presentacin, la Dra. Zelikson desarroll una serie de argumentaciones, avaladas por prestigiosa doctrina, en las que se corrobora la pretensin defensista en torno a los alcances del cmputo privilegiado, otrora regulado por la ley 24.390, recurso argumental a travs del cual dej establecido cmo la privacin de toda intervencin de la defensa en la instancia casatoria le impidi abogar por el derecho reclamado en la instancia jurisdiccional intermedia. A fs. 363 se agreg la resolucin por la cual, por mayora, se declara inadmisible el remedio federal intentado. Los Dres. Catucci y Bisordi remitieron a la posicin asumida al resolver en otro precedente de la sala (Causa Ortiz, Mara de los Angeles s/ recurso extraordinario) y lo propio hizo el Dr. Rodrguez Basavilbaso, por remisin a su voto disidente en el mismo caso. Sin embargo, el repaso del precedente al que remitiera la mayora, da cuenta de que la defensa recurra en el caso la decisin que, casando la sentencia del Tribunal de Menores a raiz del recurso articulado por la fiscala, declarara ...inaplicables a la situacin de la menor [...] las disposiciones de la ley 24.390. Con las salvedades apuntadas, se resea a continuacin el voto de la mayora y, de seguido, el de la disidencia en tanto y en cuanto as se ejemplifica claramente el errado criterio conceptual que nutre la decisin cuestionada: ...2) Que, entre los fundamentos de la decisin recurrida se encuentra aqul segn el cual la compensacin que procuraba la ley 24.390 por la excesiva duracin de la prisin preventiva de los mayores no se compadece con el rgimen penal de menores ley 22.278- pues en este especial tipo de proceso la instruccin e investigacin del asunto debe hacerse en funcin de la finalidad tuitiva correccional que prevalentemente le ha sido confiada al juez de menores, por lo que l a discrecionalidad que se le otorga a ste en el ejercicio de la facultad correctora o reformadora impide que se pueda hablar con propiedad de un derecho del indebidas... menor al proceso sin dilaciones indebidas Ms an; salvo un retardo malicioso o temerariamente desidioso en la actuacin del rgano judicial que no parece hallarse presente en el caso- es harto difcil descartar que cierta lentitud en el trmite no obedezca, en casos como ste, a la intencin del juez de aguardar que el tratamiento tutelar y reeducativo haga su efecto y permite, en definitiva, superar la conducta irregular del menor sin otra consecuencia que la aplicacin de la medida tutelar y correctiva. En tal situacin, pues, la brevedad de la detencin, encarcelamiento o prisin del menor que prohija el art. 37, inc. b) de al Convencin sobre los Derechos del Nio debe compatibilizarse necesariamente con el tiempo que la ley permite mantener la disposicin tutelar provisoria a fin de que esta medida asegurativa de carcter educativo rinda sus frutos, cuya mayor o menor extensin depender de los avances del perodo de observacin y tratamiento con arreglo a la gravedad de la inconducta en examen y a la reversin de las causas personales que hubieran movido al menor a obrar de esa manera. 3) Que la lectura del recurso en examen pone al descubierto que el aludido sustento especfico del fallo que ataca no ha sido abordado ni, por cierto, confutado. Y en la medida en que le presta base suficiente y autnoma, pronto se advierte que el remedio acerca de cuya procedencia formal debe expedirse la
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Sala carece de fundamentacin bastante, de conformidad con el art. 15 de la ley 48 y la conocida jurisprudencia elaborada por la Corte sobre el punto. Es inocultable, por otra parte, la imprecisin del planteo, pues tan pronto se invoca la doctrina de la arbitrariedad bien que no se desarrolla en qu consistira la irrazonabilidad en la inteligencia de las normas que rigen el caso, salvo la expresin de una solucin jurdica opuesta a la del fallo- como se echa mano aun sin un encuadramiento claro en las causales del art. 14 de la ley 48- de la interpretacin de la Convencin aprobada por la ley 23.849, de cuyo art. 3 -que obliga a atender el inters superior del nio el que segn el recurso lo afirma dogmticamente, estara slo constituido, en el caso, por la libertad del menor- cabra inferir que las normas internas las de la ley 22.278 y el art. 315 del C.P.P.N.- han sido derogadas por el tratado de mencin. Huelga decir que dicho planteo, tal como viene expresado, se halla manifiestamente infundado. (sin destacar en el original). En su voto en disidencia, sostena el Dr. Rodrguez Basavilbaso: 2) Que, cabe sealar en primer lugar, que si bien la decisin impugnada no puede ser tachada de arbitraria, lo cierto es que la cuestin aqu debatida pretendida aplicacin de la ley 24.390 al tiempo de internacin sufrido por la menor Ortiz hasta el dictado del pronunciamiento que declar su responsabilidad- pone en juego el alcance e interpretacin que cabe atribuir a la Convencin sobre los Derechos del Nio teniendo en cuenta los argumentos expuestos por el suscripto en el voto disidente de la resolucin de la Sala (confr. fs. 65/66 vta.). 3) Que, por tanto la va federal intentada es formalmente admisible. Ello es as, en cuanto cumple con los requisitos exigidos por el art. 15 de la ley 48 y la jurisprudencia de la Corte dictada sobre el particular y la resolucin impugnada reviste el carcter de sentencia definitiva ya que decide el pleito y pone fin a la cuestin debatida, y ha sido dictado por el superior tribunal de la causa.
IV. FUNDAMENTOS DE ESTA QUEJA IV. 1. Crtica a la denegatoria. Arbitrariedad. Debido proceso Contra lo sostenido en la resolucin en crisis, el recurso de hecho debi habilitarse. El repaso de los fundamentos brindados en el decisorio al que remitiera la mayora del Tribunal intermedio es suficientemente elocuente en tal sentido pues, como qued expuesto, mientras que en el precedente trascripto se analizaba si corresponda la adopcin del cmputo privilegiado en los trminos regulados en la ley 24.390, en el caso en estudio se debate nicamente la extensin del cmputo privilegiado. Es evidente que, incluso a despecho de las consideraciones expuestas en la resolucin a la que remitiera la Sala I C.N.C.P. para rechazar la va intentada cuestin que profundizar en el apartado que sigue-, se ha verificado un claro supuesto de arbitrariedad, pues, al suprimir literalmente- la pretensin procesal de la defensa, sustituyndola por otra, ajena al sustrato de la causa, el recurso articulado fue rechazado sin fundamento legal de ninguna especie. El vicio detectado viene as a aventar cualquier reparo formal que pudiera oponerse a la prosperidad de la presente va, tanto ms si se tiene presente que, an cuando el planteo de la defensa parecera remitir al examen de cuestiones de derecho comn, ajenas, por principio, a la competencia extraordinaria de V.E., una visin ms detenida del tema permitir advertir como lo hiciera el Dr. Rodrguez Basavilbaso en su voto en disidencia- que, en rigor, la defensa ha encauzado su pretensin en el marco de la Convencin sobre los Derechos del Nio. Pero la entidad del vicio de arbitrariedad denunciado no se agota en la ausencia
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de toda respuesta a la pretensin defensista. Para comprender cabalmente los agravios constitucionales suscitados forzoso es remitirnos al recurso de casacin articulado por la defensa de la instancia. Tal como ha quedado asentado en el apartado de antecedentes, los miembros del Tribunal Oral de Menores adoptaron el cmputo privilegiado de la ley 24.390, aunque limitando sus alcances, es decir, sin incluir lapsos discontinuos. Fue en este marco que la defensa interpuso recurso de casacin reclamando el cmputo de la totalidad del tiempo durante el cual D.N. permaneci en prisin preventiva. La mayora de los miembros de La Sala I C.N.C.P., por mayora, declarara mal concedido el recurso por considerar que ...lo dispuesto por la ley 24.390 no se aplica a la internacin de los menores de 16 a 18 aos y que ...sobre la base de [esa] doctrina...-que no es atendida ni confutada en el recurso extraordinario a examen- (hace referencia a la doctrina sentada en el precedente Ortiz, Mara de los Angeles s/ recurso de casacin, sobre la que volvera al rechazar el recurso extraordinario federal) la oposicin al cmputo... debi ser rechazada in totum Algunas observaciones se imponen: es cuando menos paradjico que se achaque a la defensa tcnica el no haberse hecho cargo de rebatir una doctrina, sin darle oportunidad procesal idnea al efecto. La defensa tcnica no pudo prever de antemano qu Sala de la Cmara Nacional de Casacin Penal resultara desinsaculada para resolver el recurso articulado, de modo que era precisamente el trmite regulado en la ley de rito (Arts. 466 y ss. CPPN) el que, garantizando el contradictorio en la instancia jurisdiccional intermedia (y con l el derecho al doble conforme, tal como es concebido por V.E. con criterio invariable desde el precedente Giroldi y, cada vez con mayor nfasis, hasta nuestros das in re Nez, Ricardo Alberto s/ sus recursos de queja y casacin y extraordinario -) le habra dado una oportunidad idnea para rebatir la posicin arraigada, bien que por mayora de votos. Pero, por lo dems, por qu deba la defensa rebatir una doctrina que no formaba parte de la discusin jurdica habilitada por el recurso? Cabe apuntar, en este ltimo sentido que, a falta de recurso fiscal, la pretensin llevada a conocimiento de la instancia jurisdiccional intermedia nunca pudo ser truncada, so pretexto de la existencia de una doctrina de esa Sala encontrada con la que fijara el Tribunal Oral. En ese contexto, a falta de recurso fiscal, el tema a decidir se circunscriba a determinar si, de cara a la aplicacin del cmputo privilegiado que estatuyera la ley 24.390, podan seleccionarse nicamente lapsos continuos o si tal la pretensin de la defensa- se impona el cmputo de la totalidad del lapso sufrido en prisin preventiva. Hemos visto que la Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal opt por omitir la respuesta obligada, exponiendo en su lugar su propia jurisprudencia sobre un tema precluido en la instancia jurisdiccional previa. Y si bien en esta dinmica el Tribunal a quo reconoci encontrarse inhabilitado para reformar la situacin del justiciable en su perjuicio, parece no haber advertido que, en las condiciones en que la pretensin llegaba a su conocimiento, se encontraba obligado a sustanciar el recurso -dando oportunidad a la defensa a argumentar en abono de su pretensin- y a resolver el fondo de la cuestin. Insisto en lo anterior: si el Tribunal de Menores haba reconocido el derecho al cmputo privilegiado y si ese derecho no fue controvertido por la parte acusadora, mal pudo la Sala I C.N.C.P. hacer valer su criterio sobre el particular, omitiendo toda sustanciacin, sin vulnerar el debido proceso y sin avasallar la garanta de revisin
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del fallo condenatorio (art. 8, inc. 2 h CADH) y la pena (art. 14.5 PIDCP) impuestas. Y es que, incluso dejando a salvo su posicin sobre el particular, debi el Tribunal sustanciar la pretensin y slo en esa instancia, resolverla de acuerdo a derecho. Los miembros de la mayora resolveran, en definitiva, invirtiendo la dinmica del sistema de derechos y garantas, de suerte que arribamos al siguiente cuadro: a) Fruto de los defectos de fundamentacin inopinada y arbitrariamente atribuidos a la asistencia tcnica, en lugar de dar oportunidad til al justiciable para procurar, sea la reparacin de las falencias, sea el reemplazo de sus asistentes tcnicos, se opt por privar de todo trmite al recurso articulado, en desmedro del derecho de revisin del fallo condenatorio, de raigambre constitucional (Arts. 8, 2 h CADH y 14.5 PIDCHP). b) Cuando la defensa tcnica procur poner de manifiesto estos vicios en el recurso extraordinario federal (oportunidad en la que la pretensin vinculada a los alcances del cmputo privilegiado fue presentada en toda su extensin y con aval de prestigiosa doctrina, as como de pronunciamientos emitidos de otras Salas de la Cmara Nacional de Casacin Penal) el Tribunal a quo opt, una vez ms, por desconocer de plano la pretensin defensista, remitiendo a un precedente anterior que, como vimos, no se ajusta a la discusin presentada a consideracin. Es as como se advierte la viabilidad de la presente queja pues, en franca y abierta violacin al derecho de revisin del fallo condenatorio, la instancia intermedia sustituy la pretensin defensista por una serie de aseveraciones inhbiles para satisfacer el recaudo de fundamentacin y que, por lo dems, impregnadas de la denominada ideologa de la situacin irregular, devienen contrarias a la vigencia de las normas constitucionales y convencionales con arreglo a las cuales debi resolverse la situacin procesal de mi defendido. De tal suerte, toda vez que la resolucin en crisis ha fallado contra la vigencia de normas y principios constitucionales, se reafirma la procedencia formal de la va intentada, con los alcances oportunamente propiciados por la defensa preactuante. IV. 2. El voto de la mayora a la luz de la Convencin sobre los Derechos del Nio Si bien lo expuesto bastara para restar todo valor a la resolucin en crisis, los fundamentos expuestos ameritan algunas observaciones adicionales que corroboran una prctica jurisdiccional lamentablemente extendida con honrosas excepciones- en nuestro medio, caracterizada por un notorio desapego a los postulados de la Convencin sobre los Derechos del Nio y una simultnea y anacrnica obediencia a la doctrina de la situacin irregular. Puesto que fue esta orientacin la que se erigi en justificacin del rechazo de las vas recursivas intentadas a favor de mi asistido, se impone el repaso de los fundamentos brindados, tarea que contribuir a reforzar la viabilidad de la presente queja. De acuerdo con lo sostenido en oportunidad de resolver en la causa Ortiz, Mara de los Angeles, del registro de la Sala I de la C.N.C.P., la decisin del Tribunal de Menores, rechazando el cmputo privilegiado en los trminos de la ley 24.390 resultaba ajustada a derecho, entre otras razones, porque ...2)...la compensacin que procuraba la ley 24.390 por la excesiva duracin de la prisin preventiva de los mayores no se compadece con el rgimen penal de menores ley 22.278- pues en este especial tipo de proceso la instruccin e investigacin del asunto debe hacerse en funcin de la finalidad tuitiva correccional que prevalentemente le ha sido confiada al juez de menores, por lo que la discrecionalidad que se le otorga a ste en el ejercicio de la facultad correctora o reformadora impide
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que se pueda hablar con propiedad de un derecho del menor al proceso sin indebidas... dilaciones indebidas Sabido es que en el marco preconvencional el nio o joven sometido a proceso penal no era considerado un sujeto de derechos sino un objeto proteccin, construccin edificada a partir del prejuicio de que, por su condicin, el menor es bsicamente un incapaz. Principios como el del debido proceso o la defensa en juicio devienen superfluos all donde el menor se encuentre a disposicin del juez de menores, figura paternalista que concentra, en la ideologa de la situacin irregular, todos los resortes necesarios para disponer de la vida y los bienes del joven sometido a proceso. Esta descripcin exagerada, como en todo estereotipo- no se diferencia mucho de la afirmacin ensayada en el precedente Ortiz acerca de la discrecionalidad del juez en la facultad correctora o reformadora, funciones que desbaratan el derecho del menor a un proceso sin dilaciones indebidas. El repaso de la Convencin sobre los Derechos del Nio, las directrices que la complementan y los lineamientos sentados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la materia, dan cuenta de un panorama absolutamente diverso del escogido para la resolucin de la presente causa. As, desbaratando de plano la idea de que los jvenes sometidos a proceso penal no tendran derecho a un juicio sin dilaciones, la previsin del Art. 40, 2 b) iii), CDN estipula: los estados partes garantizarn, en particular:..., b) iii) Que la causa ser dirimida sin demora por una autoridad u rgano judicial competente, independiente e imparcial en una audiencia equitativa conforme a la ley, en presencia de un asesor jurdico u otro tipo de asesor adecuado y, a menos que se considerare que ello fuere contrario a inters superior del nio teniendo en cuenta en particular su edad o situacin y a sus padres o representantes legales De hecho, la CDN desdice de plano la peregrina idea de que el juez de menores tiene confiada una facultad correctora o reformadora pues se articula a partir de la idea de que es el nio o joven quien asume su propia reintegracin, con el auxilio de las autoridades especializadas (conf. Art. 40.1 CDN). La decisin toda resulta inconciliable con los principios sentados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuya jurisprudencia debe guiar la de los Tribunales nacionales, tal como lo reconociera V.E. en Giroldi, entre otros precedentes- en la OC 17/2002, del 28 de agosto de 2002. 120. La garanta de los derechos implica la existencia de medios legales idneos para la definicin y proteccin de aqullos, con intervencin de un rgano judicial competente, independiente e imparcial, cuya actuacin se ajuste escrupulosamente a la ley, en la que se fijar, conforme a criterios de oportunidad, legitimidad y racionalidad, el mbito de los poderes reglados de las potestades discrecionales1 . A este respecto, la Regla No. 6 de Beijing regula las atribuciones de los jueces para la determinacin de los derechos de los nios:... b) Doble instancia y recurso efectivo 121. La garanta procesal anterior se complementa con la posibilidad de que exista un tribunal superior que pueda revisar las actuaciones del inferior. Esta facultad ha quedado plasmada en el artculo 8.2.h) de la Convencin Americana y en el artculo 40.b inciso v) de la Convencin sobre los Derechos del Nio, que manifiesta: v) Si se considerare que ?el nio? ha infringido, en efecto, las leyes penales, que esta decisin y toda medida impuesta a consecuencia de ella, sern sometidas a una autoridad u rgano judicial superior competente, independiente e imparcial, conforme a la ley ??. Frente a estos principios, los equvocos que guiaron el rechazo de la va extraordinaria se sucederan a lo largo de toda la resolucin a la que remitiera el
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Tribunal intermedio, por mayora de votos: Ms an; salvo un retardo malicioso o temerariamente desidioso en la actuacin del rgano judicial que no parece hallarse presente en el caso- es harto difcil descartar que cierta lentitud en el trmite no obedezca, en casos como ste, a la intencin del juez de aguardar que el tratamiento tutelar y reeducativo haga su efecto y permite, en definitiva, superar la conducta irregular del menor sin otra consecuencia que la aplicacin de la medida tutelar y correctiva. En tal situacin, pues, la brevedad de la detencin, encarcelamiento o prisin del menor que prohija el art. 37, inc. b) de la Convencin sobre los Derechos del Nio debe compatibilizarse necesariamente con el tiempo que la ley permite mantener la disposicin tutelar provisoria a fin de que esta medida asegurativa de carcter educativo rinda sus frutos, cuya mayor o menor extensin depender de los avances del perodo de observacin y tratamiento con arreglo a la gravedad de la inconducta en examen y a la reversin de las causas personales que hubieran movido al menor a obrar de esa manera. No sin observar que, fruto de la ligera remisin con que se resolvi el recurso articulado a favor de D.N. ni siquiera se repar en que mi defendido fue condenado sin que se esperara el transcurso del lapso autorizado por la ley 22.278 (al momento de la condena D.N. contaba con veinte aos de edad, de modo que el tratamiento tutelar podra haberse extendido un ao ms, dando oportunidad al justiciable de lograr la exencin de pena, de verificarse una evolucin favorable), lo cierto es que ni la determinacin de la responsabilidad penal se relaciona con la integracin social a la que el sistema penal juvenil propende, ni puede aceptarse la idea de que, escapando por sobre los postulados del principio de responsabilidad por el hecho, nuestro derecho reconozca y reprima estados peligrosos (me refiero, naturalmente a la referencia a la conducta irregular, infelizmente deslizada en la resolucin en cita). Pero -y ms grave an- es evidente que al afirmar que la extensin del proceso no importa menoscabo a ningn derecho constitucional del nio, la mayora de la Sala I CNCP parecer asumir que todo joven dispuesto tutelarmente es culpable del delito que se le atribuye, aseveracin que, naturalmente, ignora de plano, la vigencia del principio de inocencia. Esta es, precisamente, la quinta esencia de la doctrina de la situacin irregular, y es esta ideologa la que prim para resolver la situacin procesal de mi asistido. Enfrentados a este vetusto panorama, cabe recordar los conceptos sentados por la Corte Interamericana en la O.C. 17, ya citada: 108. Esto conduce a considerar la hiptesis de que los menores de edad nios, en el sentido de la Convencin respectiva- incurran en conductas ilcitas. La actuacin del Estado (persecutoria, punitiva, readaptadora) se justifica, tanto en el caso de los adultos como en el de los menores de cierta edad, cuando aqullos o stos realizan hechos previstos como punibles en las leyes penales Es preciso, pues, que la conducta penales. que motiva la intervencin estatal sea penalmente tpica. As, se asegura el imperio de la legalidad en este delicado campo de las relaciones entre la persona y el Estado. Esta Corte ha sealado que el principio de legalidad penal implica una clara definicin de la conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilcitas sancionables con medidas no penales2. Esta garanta, contemplada en el artculo 9 de la Convencin Americana, debe ser otorgada a los nios. 110. Es inadmisible que se incluya en esta hiptesis la situacin de los menores que no han incurrido en conducta penalmente tpica, pero se encuentran en situacin de riesgo o peligro, por desvalimiento, abandono, miseria o enfermedad, y menos an la de aquellos otros que simplemente observan un comportamiento diferente del que caracteriza a la mayora, se apartan de las patrones de conducta generalmente
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aceptados, presentan conflictos de adaptacin al medio familiar, escolar o social, en general, o se marginan de los usos y valores de la sociedad de la que forman parte. El concepto de delincuencia infantil o juvenil slo puede aplicarse a quienes se hallan en el primer supuesto mencionado, esto es, a los que incurren en conductas tpicas, no as a quienes se encuentran en los otros supuestos [...]124.Es aplicable a esta materia el artculo 8.2.g) de la Convencin Americana, que establece [] 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: [] g. derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable, y [] 125. La norma anterior debe leerse en relacin con el artculo 40.2 b) de la Convencin sobre los Derechos del Nio, la cual dicta que 2. Con este fin, y habida cuenta de las disposiciones pertinentes de los instrumentos internacionales, los Estados Partes garantizarn, en particular: [] b) Que a todo nio del que se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse de haber infringido esas leyes se le garantice, por lo menos, lo siguiente: i) Que se lo presumir inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley; 126. En igual sentido, la Regla 17 de Tokio seala que Se presume que los menores detenidos bajo arresto o en espera de juicio son inocentes y debern ser tratados como tales. En la medida de lo posible, deber evitarse y limitarse a circunstancias excepcionales a la detencin antes del juicio. En consecuencia, deber hacerse todo lo posible por aplicar medidas sustitutorias. Cuando, a pesar de ello, se recurra a la detencin preventiva, los tribunales de menores y los rganos de investigacin debern atribuir la mxima prioridad a la ms rpida tramitacin posible de estos casos a fin de que la tramitacin sea lo ms breve posible. Los menores detenidos en espera de juicio debern estar separados de los declarados culpables. (sin destacar en el original). Las restantes aseveraciones vertidas por la mayora mantendran inclume la orientacin aqu cuestionada: 3) Que la lectura del recurso en examen pone al descubierto que el aludido sustento especfico del fallo que ataca no ha sido abordado ni, por cierto, confutado. Y en la medida en que le presta base suficiente y autnoma, pronto se advierte que el remedio acerca de cuya procedencia formal debe expedirse la Sala carece de fundamentacin bastante, de conformidad con el art. 15 de la ley 48 y la conocida jurisprudencia elaborada por la Corte sobre el punto. Es inocultable, por otra parte, la imprecisin del planteo, pues tan pronto se invoca la doctrina de la arbitrariedad bien que no se desarrolla en qu consistira la irrazonabilidad en la inteligencia de las normas que rigen el caso, salvo la expresin de una solucin jurdica opuesta a la del fallo- como se echa mano aun sin un encuadramiento claro en las causales del art. 14 de la ley 48- de la interpretacin de la Convencin aprobada por la ley 23.849, de cuyo art. 3 que obliga a atender el inters superior del nio el que segn el recurso lo afirma dogmticamente, estara slo constituido, en el caso, por la libertad del menor- cabra inferir que las normas internas las de la ley 22.278 y el art. 315 del C.P.P.N.- han sido derogadas por el tratado de mencin. Huelga decir que dicho planteo, tal como viene expresado, se halla manifiestamente infundado.. La exhaustividad en la deteccin de supuestas deficiencias atribuibles a la defensa tcnica que interviniera en el precedente en cita (falencias que, debemos suponer, se han hecho valer en autos pese a provenir de profesionales distintos de los que actuaron en esta causa) acaso haya hecho perder de vista a la mayora del a quo que la ndole y alcances de la pretensin de mi asistido en nada se relacionaban con el precedente Ortz. En cualquier caso, la arbitrariedad verificada torna innecesario abundar en
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los cuestionamientos que suscita el desarrollo de la presente causa, en cuyo derrotero se vulneraron, en grado creciente, las garantas mnimas reconocidas a todo joven imputado en causa penal. IV. 3. Acerca de la aplicacin del cmputo privilegiado al caso concreto Puesto que la cuestin ha sido adecuadamente analizada en los recursos articulados por las defensas preactuantes, corresponde remitir -en homenaje a la brevedad- a sus trminos, e insistir en el reclamo en punto a que se compute la totalidad de los perodos en los cuales mi asistido se vi privado de su libertad ambulatoria por decisin judicial, no sin sealar que la pretensin asumida por esta parte es la que mejor armoniza con el sistema de garantas constitucionales con arreglo al cual debi regirse el caso, en particular, con el principio pro homine, as como con la olvidada previsin del Art. 3 del Cdigo Penal. Se impone, a la luz de lo expuesto, la revocacin de la decisin en crisis, la apertura de la presente queja para que, por donde corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a derecho. V. PETITORIO (...) 13. A. Proyecciones Al igual que en el caso de L.L.A. (y por remisin a ese precedente) la Corte hizo lugar al recurso de hecho. As pues y bajo la idea del fraude de etiquetas el Tribunal ingres en el tratamiento de cuestiones que involucran principios bsicos del esquema penal juvenil convencional. El hecho de que se haya relevado especialmente la falta de tratamiento por parte de los jueces inferiores de los agravios relativos al cumplimiento de la normativa internacional invita a pensar acerca de la operatividad de la Convencin sobre los Derechos del Nio frente a la inocultable mora legislativa en la sancin de una ley penal juvenil ajustada a sus postulados. Sabemos que la operatividad de los instrumentos internacionales ha sido reconocida con suficiente amplitud a partir del precedente Ekmedjian contra Sofovich (Fallos, 315:1492). Sin embargo, no existen demasiadas manifestaciones tangibles de parte de Tribunales de menores de nuestro pas, en las que se perfile una poltica de aplicacin directa de la CDN. La casustica de ese instrumento internacional en la enunciacin de los principios de ltima ratio y mnima intervencin, o en el establecimiento de medidas alternativas a la prisin invitan a introducir y requerir soluciones jurdicas acordes con estas herramientas normativas.
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14) Ernesto Martnez Areco (sentencia del 25 de octubre de 2005, publicada en Fallos, 328:3741) FUNDA RECURSO DE HECHO POR DENEGATORIA DE EXTRAORDINARIO FEDERAL. AMPLIA FUNDAMENTOS. EXCMA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN: STELLA MARIS MARTNEZ (...) I. OBJETO (...) II. ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE HECHO requisitos II. 1. Requisitos comunes y r equisitos formales (...) II. 2. Requisitos propios (...) III. ANTECEDENTES Detallar los antecedentes del expediente, a fin de cumplir con el recaudo respectivo, si bien me limitar a los que se relacionan en forma directa con las cuestiones que se formulan, atento su naturaleza eminentemente tcnica. III. 1. Sentencia condenatoria A fs. 369/77 de los autos principales obra la sentencia dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal n 12 de esta Ciudad, en la que se conden a mi asistido como autor penalmente responsable del delito de homicidio simple en concurso ideal con aborto por violencia sobre la mujer embarazada ( Arts. 79 y 87 CP), a la pena de dieciocho aos de prisin, accesorias legales y costas. Los Sres. Miembros del citado Tribunal tuvieron por cierto que: Ernesto Martnez Areco, el da 1 de enero de 2002, siendo las 12.00 hs., le quit la vida a su concubina Adriana del Carmen Bustos, quien se encontraba transitando un avanzado embarazo, para lo cual le produjo varias heridas con un arma blanca, en su cuello y miembro inferior izquierdo, en el interior de la Villa 15 de esta ciudad, frente a la casa n 216 de la manzana 28... Como consecuencia de ello, a las 12.25 hs. de ese mismo da, se practic una cesrea a la vctima en el hospital Santojani, falleciendo la nia que llevaba en su vientre a las 22.00 hs., por asfixia perinatal, cuadro provocado justamente por la hemorragia padecida por su madre debido a las heridas de arma blanca antes mencionadas. Dicha criatura era hija del imputado.
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Tras analizar la prueba producida en la audiencia, el Tribunal consider ...comprobada en forma rotunda la materialidad del hecho, pudindose afirmar sin lugar a dudas que Adriana del Carmen Bustos fue atacada con un cuchillo ello sin perjuicio de que el elemento no pudo ser hallado-, puesto que los dichos de los testigos as lo indicaron, y las posteriores constancias mdicas lo terminaron de corroborar, que las heridas que le fueron producidas le causaron la muerte por desangramiento y que ello tambin le produjo la muerte a la criatura por nacer, ms all de que, posteriormente, debido a los denodados esfuerzos de los profesionales, se lograra una dbil reanimacin y subsistencia artificial de la misma por algunas horas. Durante la instruccin y a lo largo de la audiencia de debate se incorporaron pericias y testimonios calificados tendientes a evaluar el estado de conciencia de MARTNEZ ARECO, al tiempo del episodio motivo de juzgamiento. En ese orden, la defensa oficial, basada en consideraciones mdico-legales de los peritos intervinientes, invoc la figura atenuada del Art. 81, inc. 1, apartado a) CP, homicidio cometido en estado de emocin violenta, al tiempo que, con fundamento en el relato de uno de los testigos presenciales del hecho, argument en funcin del apartado b) del mismo inciso, esto es, homicidio preterintencional, respecto a la conducta que arrojara como resultado el deceso de la madre (fs. 361/2). Respecto de la incapaz, impetr la declaracin de atipicidad del comportamiento de MARTNEZ ARECO, en la medida en que la supervivencia de la neonata, fuera del seno materno, por espacio de diez horas -sin perjuicio del auxilio mdico o tecnolgico que recibiera- y la concreta existencia de un nombre, demostraban a las claras la presencia de un ser que vivi y que falleci por lo que, producido el nacimiento, era imposible encuadrar jurdicamente el acontecimiento en la figura de aborto, al mismo tiempo que deba descartarse cualquier atisbo de dolo homicida en el justiciable respecto de su hija ya nacida, hiptesis sugerida por el titular de la accin pblica (fs. 361/362). A pesar de la responsabilidad atribuida y el juicio de reproche finalmente infligido, el Tribunal ponder las conclusiones que la Junta Mdica del Cuerpo Forense hiciera sobre MARTNEZ ARECO; as rescat: que en el momento del hecho MARTINEZ ARECO tuvo aptitud para comprender la criminalidad del acto (punto 3), dejndose constancia que en cuanto a la capacidad para dirigir las acciones, dadas las caractersticas de personalidad del sujeto y las circunstancias que rodearon al hecho, no poda descartarse que hubiera podido presentar una reaccin de arrebato u ofuscacin emocional que haya interferido con la direccin de su accionar, para concluir seguidamente que : En consecuencia, la reconstruccin terica que efectan los mdicos forenses intervinientes en la junta mdica, no se compadece con las constancias de autos y por ende cabe coincidir con las partes en que en el momento del hecho Ernesto MARTNEZ ARECO pudo comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones conforme a esa comprensin.(...) En definitiva, resulta notorio que una persona que emprende un ataque homicida como el que termin con la vida de BUSTOS, no se encuentra realizando una conducta adecuada a los cnones sociales y que, conforme lo explic el Dr. MAMONE, la misma podra resultar impulsiva. Pero de ninguna manera podemos decir que la ley ampara un caso como el de autos en que no existe razn excusable que justifique este supuesto abrupto emocional sostenido por la Defensa del encausado. (fs. 373vta./5vta.). Al momento de mensurar el quantum punitivo el Tribunal evalu, como atenuante, que no tiene condenas anteriores, que tendra hbitos laborales y el trastorno de personalidad que presenta con internalizacin de una modalidad
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anmala de resolucin de conflictos, con tendencia a la impulsividad.... En cuanto a las agravantes, ponder la naturaleza de la accin desarrollada y el medio empleado, la calidad de concubina de la occisa, su juventud y el hecho de que estaba embarazada de una nia hija del justiciable, con el que tambin tena otros descendientes (fs. 376/vta.).
III. 2. Recurso de casacin. Su rechazo A fs. 380/393 se agreg el recurso de casacin interpuesto por el Sr. Defensor Oficial, fundado en la causal regulada en el inciso 2 del Art. 456 CPPN. En primer lugar, postul la nulidad de la sentencia en los trminos del Art. 404, inc. 2 CPPN, en la medida en que la misma carece de una fundamentacin vlida, dado que el Tribunal efectu una valoracin que puede ser calificada como arbitraria de los elementos probatorios ... . A su vez, con sustento en la misma norma e idntica pretensin nulificante, atac la individualizacin de la pena en virtud de la defectuosa fundamentacin concretada por el Tribunal. En relacin al primero de los argumentos, sostuvo que el Tribunal calific la conducta de mi pupilo como homicidio simple, debido a que entendi que no se haba acreditado plenamente la existencia de un estado de emocin violenta cuando, en realidad, debi haber privilegiado esta ltima hiptesis, en tanto no se la pudo descartar de manera concluyente, en estricta aplicacin del principio del favor rei. Cuestion as, la fundamentacin que el Tribunal efectuara de las pruebas, constituyendo aquella un requisito de validez de la sentencia. Estim que su soslayo o insuficiencia, sumada a la falta de contestacin a los planteamientos concretados por la defensa, tornaban nula la sentencia. Con referencia a la arbitraria fundamentacin del quantum de la pena, sostuvo la existencia de argumentos contradictorios y omisiones importantes. Entre los primeros incluy el hecho de que, si bien la determinacin de la pena constituye un poder discrecional a cargo del Tribunal de mrito y, en principio, insusceptible de ser cuestionada en la instancia casatoria, procede materializar el control en relacin a la evaluacin que de los artculos 40 y 41 CP realiza el sentenciante. En tal sentido cit: El Juez es libre de determinar la pena que considere adecuada dentro de los lmites del tipo legal que se adecua a la conducta que motivara la celebracin del juicio, siempre dentro de las pautas establecidas en el artculo 41 del C.P., gozando de la facultad de apreciar las circunstancias del caso, siendo sus conclusiones irrevisables en casacin... en tanto no se las impugne denunciando la omisin, con infraccin de las reglas de la prueba, en el cmputo de algn motivo de atenuacin o la indebida consideracin de alguna circunstancia agravante. (De la Ra, Fernando, El Recurso de Casacin, Ed. Zavala, p. 313). Seal, sobre este tem, con apoyo en los precedentes Chocianowicz, Vctor, Silva, Gerardo y Trotti, Gustavo Rafael, de la Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal, que los agravios vinculados con el tema de la individualizacin de la pena no admitiran su canalizacin por la va de la alejada violacin de la ley sustantiva (art. 456 inc. 1 del C.P.P.N., sino por la de la procesal (inc. 2 del mismo artculo) en tanto se atribuya al pronunciamiento recurrido la tacha de arbitrariedad o absurdo, pus en este caso lo controlable en casacin es la falta de motivacin del fallo o su motivacin contradictoria, (art. 404 inc. 2 del C.P.P.N) supuesto que la Corte Suprema de Justicia dela Nacin ubica como causal definida de arbitrariedad de sentencia, segn su conocida elaboracin jurisprudencial en la materia. Se hizo hincapi en el precedente Silva donde, con cita en precedentes de V.E., se alude a una arbitrariedad manifiestamente violatoria de la defensa en
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juicio, cuando la sentencia se sostiene en afirmaciones abstractas que no condicen con las constancias de la causa (Extpe Letra V, n 324, Libro XXII, Villarreal, Jos Alberto s/unificacin de penas del 22/3/1988), agregando que no slo es deber de los jueces fundamentar por qu consideran responsable de un hecho al imputado sino adems, por qu le corresponde por l una determinada pena y no otra. (Expte. Letra V, N 252, Libro XXII, Valln, Roberto Jos s/recurso de queja del 19/12/91). Invoc tambin la norma supra-legal contenida en el Art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la expresa mencin a la revisin de la pena por una instancia jurisdiccional superior. Por ltimo, el defensor cuestion el soslayo de la pauta atenuante que importaba la condicin anmica de MARTNEZ ARECO en el momento de presentarse detenido: en un estado emocional crtico de llanto y angustia- se acer a la Comisara que deba intervenir y se entreg inmediatamente despus de ocurrido el hecho, confesando el homicidio que haba cometido. El Tribunal resolvi, a fs. 394/5, no hacer lugar al recurso de casacin interpuesto. Sostuvo, que la Cmara Nacional de Casacin Penal ha sealado que corresponde al Tribunal de mrito examinar la procedencia verificando si concurren en la especie los requisitos formales exigidos por la ley, esto es, determinar la existencia de una cuestin que por su naturaleza autorice la va extraordinariamente ensayada, pudiendo incluso avanzar sobre las condiciones de admisibilidad, impidiendo el progreso del trmite cuando de su estudio surga la improcedencia.... Apunt, en definitiva, que tanto para la pretendida arbitrariedad de la sentencia cuanto para la ausencia o parcial fundamentacin del monto de la pena, la defensa pretende introducir una valoracIn propia de las pruebas del debate que resulta absolutamente ajena a la materia del recurso casatorio al que reputa de naturaleza extraordinaria restringida y formal. Contra dicho pronunciamiento, la defensa interpuso recurso de queja por casacin denegada (ver fs. 446/67), reeditando las motivaciones que originariamente lo llevaran a ocurrir en procura de la instancia superior. Afirm que El recurso de casacin tena por objeto plantear la nulidad del fallo dictado por el Tribunal Oral en lo Criminal n 12, por contener un vicio en su fundamentacin, que causa su invalidez conforme a lo previsto en el art. 404, inc. 2 del Cdigo Procesal Penal, a la vez que se subsume tambin en un tipo de arbitrariedad de sentencia, ...se diriga tambin a cuestionar la motivacin defectuosa que el Tribunal desarroll al individualizar la pena impuesta a Martnez Areco, afectando garantas constitucionales del debido proceso y la defensa en juicio (art. 18 de la Constitucin Nacional) Cuestion la actividad de los jueces de grado quienes, en su pronunciamiento denegatorio, excedieron el lmite de sus potestades jurisdiccionales, limitadas a la evaluacin de la admisibilidad formal de la presentacin, en la medida en que dicha extralimitacin import decidir sobre el fondo del remedio intentado, pretendindose introducir, de tal forma, un nuevo requisito de admisibilidad. As, se sostuvo que el Tribunal, al avanzar sobre el lmite consistente en la apreciacin de los requisitos formales de admisibilidad del recurso y decidir respecto de lo acertado o no de los cuestionamientos de la parte, se haba convertido en juez de su propia sentencia. Remiti a la jerarqua constitucional de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, a partir de la reforma del ao 1994, puntualmente a travs de la manda del Art. 75 inc. 22 CN, que elevan a un sitial de privilegio a las normas que garantizan la defensa en juicio y el debido proceso, en la especie, los
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Arts. 8.2 h de la CADH y 14.5 del PIDCP. En esa orientacin, el Dr. Iglesias resalt que La legislacin procesal ha contemplado un remedio el recurso de casacin-, que es la va establecida para que se satisfaga el derecho a la doble instancia en materia criminal. Es ste el nico remedio establecido en la legislacin procesal penal de la Nacin y que necesariamente debe resultar adecuado, y por ende ser interpretado ampliamente, a riesgo de incumplir compromisos internacionlaes asumidos por el Estado Argentino. Finalmente, hizo reserva de caso federal, ante la eventual vulneracin al derecho al doble conforme jurisdiccional de su asistido. La Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal, resolvi no hacer lugar al recurso de queja intentado, al tiempo que tuvo presente la reserva de caso federal. Para tal decisorio, a tono con el tribunal inferior, asegur que la Defensa haba encausado su planteo dentro del marco de las divergencias con la valoracin de la prueba efectuada por el sentenciante, sin hacerse cargo de la concatenacin lgica realizada en la sentencia entre cada uno de los elementos evaluados, los que por el contrario, la parte ataca de manera fragmentada y aislada.... Respecto al cuestionamiento de la falta de fundamentacin del quantum punitivo expres que el Tribunal de mrito aplic un monto punitivo fijado dentro de la escala penal regulada para los delitos sobre los que recay condena, y que ms all de las circunstancias que aisladamente atac la Defensa, el sentenciante tuvo en cuenta diversos atenuantes y agravantes, expresamente diferenciados entre s. III. 3. Recurso extraordinario. Su rechazo Tras el rechazo, el Sr. Defensor Oficial interpuso el recurso extraordinario que luce agregado a fs. 479/506/vta., donde insisti en el cercenamiento que la resolucin cuestionada infliga, al derecho de todo inculpado de un delito de recurrir el fallo condentario ante un tribunal superior. Con cita de precedentes de V.E. sostuvo que: si bien las cuestiones relativas a la interpretacin de las normas procesales son ajenas a la instancia extraordinaria, tal principio reconoce excepcin cuando la declarada improcedencia de una apelacin puede restringir indebidamente el derecho de defensa y causar la frustracin del derecho federal que asiste al interesado. Esta regla ha sido aplicada por el Tribunal para evitar la consagracin de un exceso ritual, que no se compadece con el adecuado servicio de la justicia, es decir, cuando la aplicacin de los preceptos procesales excede los lmites que impone la garanta de la defensa en juicio, la cual requiere se brinde a los interesados ocasin adecuada para ser escuchados en sus razones. (Fallos 304:474). El Sr. Defensor aleg que su recurso, en modo alguno, intent efectuar una nueva valoracin de las pruebas producidas sino, antes bien, cuestionar la manera arbitraria y defectuosa utilizada por el Tribunal de grado para merituarlas y que tal funcin revisora le est legalmente discernida a la Cmara Nacional de Casacin Penal. La vulneracin a los derechos del justiciable no resista embate desde que la propia Corte reconoce en sus precedentes la valoracin de los agravios que se relacionan con los hechos y las pruebas cuando se encuentran afectadas garantas constitucionales, por lo que, con ms razn, debe hacerlo la Cmara Nacional de Casacin Penal. As, se seal que el rechazo al derecho a la segunda instancia poda [y debe] ser tildado de arbitrario, conforme el desarrollo de la jurisprudencia de V.E. (que ms adelante se abordar) toda vez que la omisin del tratamiento del fondo de
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los reclamos, aplicando un excesivo rigor formal en el anlisis de la competencia de la Sala, consolidaba una violacin a la defensa en juicio del justiciable El 10 de julio de 2003 la Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal declar inadmisible el recurso extraordinario interpuesto (v. resolucin registro N 5027, obrante a fs. 511/2 del Expte. que corre por cuerda). Sostuvo que: el recurso extraordinario instado por la va prevista en el art. 14 de la ley 48 no puede superar el anlisis de admisibilidad formal que corresponde a este Tribunalpuesto que se encuentra ausente materia federal que habilite el cauce pretendido para continuar, refirindose puntualmente a la pretensin de la defensa consign: la defensa itera las argumentaciones que dieron contenido a su anterior quehacer recursivo y se duele de la decisin de esta Sala que deneg el recurso directo, con estricto sostn en el derecho procesal aplicable a estas actuaciones, materia que, por regla, se halla excluida del mbito de conocimiento del mximo Tribunal. Concluy argumentando que no corresponde tampoco acceder a la va impugnaticia ejercitada por aducirse una presunta afectacin de la garanta de la doble instancia, puesto que el derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior que asiste a toda persona inclulpada de un delito no impone condiciones de procedibilidad para los recursos, ni establece cules deben ser stos. Ello, por cuanto dichas cuestiones que implican reglamentar el ejercicio de tal garanta en el mbito nacional se mantienen sujetas a la legislacin interna de cada pas signatario de la norma internacional constitucionalizada que la reconoce... IV. FUNDAMENTOS DE ESTA QUEJA Contra lo afirmado en la resolucin en crisis, el recurso extraordinario federal debi tener acogida favorable. La resolucin denegatoria de la Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal, debo admitir, mantiene un hilo conductor absolutamente coherente con el desandar de estas actuaciones, a partir de la imposicin de la sentencia condenatoria que, en primera y nica instancia, se pretende, arbitrariamente, reputar definitiva. En efecto, los motivos que aduce el a quo para rechazar la va extraordinaria no hacen sino incurrir en el mismo vicio de autojuzgamiento que se adjudica al Tribunal Oral interviniente en la anterior instancia. Bajo el pretexto de la inadmisibilidad formal del remedio intentado por la defensa, se postula que el quehacer recursivo ocurre por el rechazo que la decisin anterior de la sala causara a la defensa, decisin materializada con estricto sostn en el derecho procesal aplicable. Este juicio valorativo del propio acto, no hace sino evidenciar lo que vengo sosteniendo. La Sala niega el recurso puesto que sostiene- su evaluacin al tiempo de rechazar la queja fue procesalmente acertada. El Tribunal Oral niega el recurso de casacin puesto que la interpretacin y valoracin de los hechos y pruebas realizado en juicio fue, nuevamente a su criterio, el correcto. La coherencia para privar de doble instancia al justiciable luce incuestionable. El recurso de casacin intentado por el Sr. Defensor Oficial no solo cuestion por arbitraria la sentencia de mrito y critic la falta y/o anmala fundamentacin (Arts. 40 y 41 CP) del monto de la sancin impuesta a MARTNEZ ARECO sino que ya desde esa instancia alert del peligro que el rechazo de la va recursiva importara, de cara a la garanta constitucional del doble conforme jurisdiccional; este argumento, mencionado como un riesgo latente, es materializado por el
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Tribunal Oral al denegar el recurso y reeditado por la Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal al rechazar, sucesivamente, la queja y la va extraordinaria. Por cierto que la defensa no persigui -ni persigue- que V.E. se avoque al conocimiento de los hechos, valore las pruebas y aplique el derecho, sino que, lo que aqu se ha invocado -y se advierte inequvocamente a poco de iniciarse la lectura de cualesquiera de los escritos presentados- es la concreta afectacin de la garanta de la defensa en juicio, puntualmente en lo que atae al doble conforme jurisdiccional. Va de suyo que, jams se hubiese arribado a esta instancia de haber cumplido con su cometido el Tribunal intermedio. Contraviniendo inveterada doctrina de esa digna Corte, los miembros de la Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal, al denegar del recurso extraordinario federal interpuesto, se aferraron a una concepcin en extremo acotada de los alcances de la va impugnativa, que, proyectada a la resolucin de cualquier caso abstracto, importara tener por no escritos los artculos 14 y 15 de la ley 48. Va de suyo que, a partir de la reforma de 1994 que otorg jerarqua constitucional a los tratados internacionales de derechos humanos, a travs del inciso 22 del Art. 75 CN, ya no puede quedar duda alguna del alcance que debe revestir un recurso para cumplimentar los requisitos reclamados por los Art. 8. 2. h CADH: derecho del inculpado de delito de recurrir el fallo ante juez o tribunal superior y 14.5 del PIDCP: derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo y la pena impuesta sean sometidos a un tribunal superior V.E., en el precedente Giroldi (Fallos: 318:514) afirm que la jerarqua constitucional de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente y que, para la Corte Interamericana garantizar implica el deber del Estado de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convencin reconoce. Por consiguiente, la tolerancia del Estado a circunstancias o condiciones que impidan a los individuos acceder a los recursos internos adecuados para proteger sus derechos, constituye una violacin del artculo 1.1. de la Convencin. La resolucin de la Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal, lejos de responder a la problemtica constitucional introducida, se limit a exponer su particular visin de los alcances de la garanta de revisin del fallo condenatorio (ntese que la cita de los precedentes jurisprudenciales es de la propia sala), ignorando por completo las argumentaciones esgrimidas por la defensa preactuante. Pero, si la omisin de todo tratamiento en torno a los variados cuestionamientos opuestos, resulta de por s objetable, a la luz del deber de fundamentacin inherente a decisiones jurisdiccionales como la que se analiza, los escasos fundamentos brindados, a poco que se los confronte con la rica jurisprudencia que, sobre la materia, ha desarrollado V.E. a partir del citado precedente Giroldi, terminan por confirmar la viabilidad de la presente queja, De acuerdo con la tesis de la Sala, el derecho de recurrir el fallo ante juez o tribunal superior no impone condiciones de procedibilidad para los recursos, ni establece cules deben ser stos (...) dichas cuestiones que implican reglamentar el ejercicio de tal garanta en el mbito nacional se mantienen sujetas a la legislacin interna de cada pas signatario de la norma internacional constitucionalizada que la reconoce. Lo que no ha explicado el a quo son las razones por las cuales, en el caso puntual, pudo coartarse vlidamente la revisin del fallo condenatorio cuando, como qued expuesto, la defensa haba recurrido la sentencia de condena atenindose, precisamente, a las pautas reglamentarias existentes.
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Esa falta de determinacin no resulta en modo alguno secundaria si tenemos presente que, llamado a establecer la compatibilidad de previsiones similares a las de nuestro Art. 456 CPPN, con el precepto convencional del Art. 14.5 PIDCP, el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas afirm que el rgimen recursivo espaol resultaba incompatible con la garanta examinada: 11.1 El Comit concluye que la inexistencia de la posibilidad de que el fallo condenatorio y la pena del autor fueran revisadas ntegramente, como se desprende de la propia sentencia de casacin citada en el punto 3.2, limitndose dicha revisin a los aspectos formales o legales de la sentencia, no cumple con las garantas que exige el prrafo 5, artculo 14, del Pacto. Por consiguiente, al autor le fue denegado el derecho de revisin del fallo condenatorio y de la pena, en violacin del prrafo 5 del artculo 14 del Pacto. (Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, 69 perodo de sesiones, celebrado entre el 10 y el 28 de julio de 2000, referido a la denuncia presentada contra el Reino de Espaa por Cesario Gmez Vzquez). La arbitrariedad de la decisin en crisis se advierte as, sin necesidad de abundar en mayores consideraciones sobre el punto, tanto ms si tenemos en cuenta que la jurisprudencia constante de V.E. y los informes y jurisprudencia emanados de los organismos de proteccin de los derechos humanos en el mbito regional, se han enrolado decisivamente en la lnea de razonamiento precedentemente citada. En este aspecto, basta citar la doctrina del caso Maqueda, y el Informe de la Comisin Interamericana referido a Juan Carlos Abella (N 11137, del 18 de noviembre de 1997). En el primero, el recurso fue conceptualizado como ...un medio establecido a favor del inculpado para proteger sus derechos mediante una nueva oportunidad para ejercer su defensa. El recurso contra la sentencia definitiva tiene como objeto otorgar la posibilidad a la persona afectada por un fallo desfavorable de criticar la sentencia y lograr un nuevo examen de la cuestin. Esta revisin en s tiene como objeto el control del fallo como resultado racional de un juicio justo, conforme a la ley y a los preceptos de la garanta, y de la aplicacin correcta de la ley penal. (CIDH, Informe 17 del 9/2/94, citado por Daniel Rafecas en El recurso extraordinario federal y su influencia sobre el recurso de casacin. Panorama frente al cambio de siglo, publicado en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal - Casacin, N 1, Ad - Hoc, Buenos Aires, 2001, p. 177). Al interpretar los alcances de la garanta de revisin de condenas, la Comisin ha dejado fuera de toda duda que la satisfaccin del precepto supone una oportunidad procesal para ejercer la defensa, para controlar y criticar la sentencia, instancias, todas estas, que no resultan compatibles con el procedimiento adoptado en el caso. Reafirmando la tesis sostenida por esta parte, se expidi la Sala Segunda del Tribunal Constitucional espaol, en la sentencia STC 230, del 9 de diciembre de 2002, al sealar: La resolucin de la cuestin suscitada requiere traer a colacin la doctrina sentada en el Pleno de este tribunal en la reciente STC 167/2002, de 18 de setiembre (FF JJ 9 y 19; reiterada posteriormente en las STC 197/2002, 198/ 2002 y 200/2002 de 28 de octubre y 212/2001, de 11 de noviembre) sobre la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantas, los principios de publicidad, inmediacin y contradiccin en la valoracin de las pruebas en la segunda instancia penal. La posicin sustentada por el a quo termina completamente descalificada, al recordar el anlisis llevado a cabo por la Comisin Interamericana en el caso Abella, ya citado, en el que se traz idntica correspondencia a la que realizara el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, respecto del sistema espaol: ...Un
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aspecto esencial derivado del debido proceso es el derecho a que un tribunal superior examine o reexamine la legalidad de toda sentencia jurisdiccional que resulte en un gravamen irreparable a una persona, o cuando ese gravamen afecte los derechos o libertades fundamentales... El debido proceso legal carecera de eficacia sin el derecho a la defensa en juicio y la oportunidad de defenderse contra una sentencia adversa (cons. Nro. 252). Y ms adelante: ...La Comisin considera, adems, que para garantizar el pleno derecho de defensa dicho recurso debe incluir una revisin material en relacin a la interpretacin de las normas procesales que hubieran influido en la decisin de la causa, cuando hayan producido nulidad insalvable o provocado indefensin, as como la interpretacin de las normas referentes a la valoracin de las pruebas, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicacin o no aplicacin de las mismas (pargrafo 261 ) Asimismo, ha considerado que por ser el recurso de casacin ...una institucin jurdica que... permite la revisin legal por un tribunal superior del fallo y de todos los autos procesales importantes, incluso de la legalidad de la produccin de la prueba, constituye, en principio, un instrumento efectivo para poner en prctica el derecho reconocido por el art. 8.2.h. de la Convencin en tanto no se lo regule, interprete o aplique con rigor formalista, sino que permita con relativa sencillez al tribunal de casacin examinar la validez de la sentencia recurrida en general, as como el respeto debido a los derechos fundamentales del imputado, en especial los proceso. de defensa y al debido proceso. (Informe 24/92, 2/10/92; Informe 55/97 del 18/ 11/97; el destacado me pertenece). Cabe observar, en sintona con esta orientacin, el tono crtico adoptado por V.E. en Fallos: 321:494 (Considerando 5), al destacar el exceso ritual en que incurriera el Tribunal superior de la causa en el caso, la Cmara Nacional de Casacin Penal- en el tratamiento de cuestiones propias de su competencia; llegando a advertir cmo ese celoso rigor podra importar una arbitraria renuncia de la misin que competa a la instancia intermedia (voto de los Sres. Ministros Dres. Fayt y Petracchi, Considerando 9). En reciente jurisprudencia V.E. reconoci la existencia de cuestin federal y la necesidad de revocar el pronunciamiento impugnado, por encontrarse en juego la vigencia de la garanta de la doble instancia jurisdiccional. En el dictamen del Sr. Procurador General, al que adhiri V.E., se reconoci que el derecho a la doble instancia supone ...la posibilidad de acceder a una revisin plena del acto jurisdiccional [tal como se reconociera en] la doctrina desarrollada por V.E. en Fallos 318:514; 320:2145; 322:2488 y F. 787. XXXVI. In re Felicetti, Roberto y otros s/ revisin causa N 2813- (sentencia del 21 de diciembre de 2000). para concluir que el: ...apartamiento de tan claros precedentes del Tribunal, sin jurisdiccin expresa, se opone al deber que tienen las instancias inferiores de conformar sus decisiones a las sentencias de la Corte dictadas en casos similares, en virtud de su condicin de intrprete supremo de la Constitucin Nacional y de las leyes dictadas en consecuencia (Fallos: 307:1094; 312:2007; 319:2061; 320:1660, 1821; 321:2294 y 3201). Tal circunstancia basta para descalificar el pronunciamiento apelado, pues la ausencia de argumentos que permitan determinar el criterio seguido para prescindir de la doctrina jurisprudencial referida, importa una decisiva carencia de fundamentacin que vicia a la sentencia como acto jurisdiccional vlido (F. 127. XXXIV. In re Fiscal c/Garca, Sixto Fernando, resuelta el 30 de junio de 2000), tornndola en arbitraria... Por otro lado, la actitud adoptada desatiende la recomendacin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos para la salvaguarda del acceso a la revisin de las condenas penales, la cual se satisface siempre y cuando el recurso (en el caso era de casacin) no se regule, interprete o aplique con rigor formalista, sino que permita con
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relativa sencillez al tribunal, examinar la validez de la sentencia recurrida en general, as como el respeto debido a los derechos fundamentales del imputado, en especial los de defensa y al debido proceso (Informe 24/92, Costa Rica, del 2 de octubre de 1992, en especial pargrafo 30) (C. 1566. XXXVI RECURSO DE HECHO Caric Petrovic, Pedro; Fernndez de Caric, Mara; Caric Fernndez, Andrs Alejandro; Sargenti, Alejandro Jos y Durn Acevedo, Valeria Alicia c/ Bez, Juan Carlos y Fernndez, Miguel ngel, rta. 28/5/2002). El contraste de estos principios y desarrollos tericos con la posicin sustentada por el a quo reafirma, reitero, la viabilidad de la presente queja. Habida cuenta de que las alegaciones involucraban la vigencia de la garanta de inviolabilidad de la defensa en juicio, del debido proceso penal, de revisin del fallo condenatorio y del principio de legalidad, nos encontramos ante la primera causal de arbitrariedad conforme la sistematizacin de Genaro R. y Alejandro D. Carri en El Recurso Extraordinario por sentencia arbitraria en la jurisprudencia de la Corte Suprema, que puede incluso catalogarse cuando, como en el caso, un tribunal se abstiene de pronunciarse sobre puntos conducentes para la efectividad de los derechos controvertidos- como un supuesto de privacin de justicia. (v. Fallos 212:561 citados por Carri, op. cit. T. I, Tercera Edicin actualizada, Tercera Reimpresin, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1983, p. 65 y ss.) Por lo expuesto, a la luz de la sabia doctrina de V.E. que afirma que: Existe cuestin federal, si se ha cuestionado la inteligencia de la Constitucin Nacional y de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y la decisin impugnada es contraria al derecho que el recurrente pretende sustentar en aqullas (Fallos: 324:975), solicito haga lugar a la presente queja y ordene a la Cmara Nacional de Casacin Penal el dictado de un nuevo pronunciamiento conforme a derecho.
V. PETITORIO (...) 14. A. Sentencia de la Corte y comentario Con el voto de los jueces Zaffaroni y Maqueda, la Corte declar procedente el recurso extraordinario y dej sin efecto la resolucin recurrida. Por su parte, los jueces Petracchi, Highton de Nolasco, Argibay y Lorenzetti remitieron a sus respectivos votos recados en el precedente Casal de Fallos, 328:3399. A continuacin se transcriben los considerandos en los que el voto de la mayora avanz en la lnea de Casal puntualizando los alcances de la materia revisable. 36) Que en el caso que nos ocupa, el tribunal a quo rechaz el recurso de casacin, al considerar que la defensa intenta ingresar en temas de valoracin de la prueba para determinar el juicio de subsuncin en la figura de la emocin violenta, como as tambin en el procedimiento de individualizacin en concreto de la pena, materia que es propia de los tribunales de juicio, y en principio ajena al mbito cascinal, excepto en supuestos de extrema arbitrariedad. Estos argumentos, a todas luces demuestran, que la interpretacin del art. 456 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin efectuada por el tribunal inferior en grado restringe el alcance del recurso de casacin, en tanto no se avoc a tratar las cuestiones planteadas por la parte, esto es, a determinar la validez de la construccin de la sentencia del tribunal oral y sus fundamentos. En este sentido, puede decirse que no exista obstculo alguno para que la Casacin tratara los agravios expuestos por el recurrente, ya que la inmediacin no impeda examinar
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el razonamiento lgico expresado en la sentencia y el procedimiento de valoracin probatoria, tanto para desechar la posibilidad de aplicacin de la emocin violenta y del in dubio pro reo, como as tampoco impeda revisar la fundamentacin realizada al determinarse la clase y cuanta de pena a imponer en el caso. Por ende, la interpretacin del alcance de la materia revisable por va del recurso de casacin efectuada en la sentencia impugnada, no slo se contrapone con las garantas internacionales mencionadas, sino que tampoco condice con el texto del art. 456 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, que en forma alguna veda su discusin en el mbito casacional. Si bien la Corte Suprema ya se haba expedido sobre la interpretacin de la garanta de revisin del fallo condenatorio en el caso Casal, en Martnez Areco ahond en los alcances de la materia revisable para incorporar dos institutos procesales de suma importancia. El primero, referido a la mensuracin de la pena y el segundo -reafirmando la doctrina sentada en Casal- abarc al razonamiento lgico expresado en la sentencia, el procedimiento de valoracin probatoria y la vigencia del principio in dubio pro reo.
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15) Garrone, Angel Bernardo (sentencia del 6 de marzo de 2007, publicada en Fallos, 330:393) FUNDA RECURSO DE HECHO POR DENEGATORIA DE EXTRAORDINARIO FEDERAL. NULIDAD DE LO ACTUADO. DOCTRINA DEL PRECEDENTE MALDONADO, DANIEL ENRIQUE EXCMA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN: STELLA MARIS MARTNEZ (...) I. OBJETO (...) II. ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE HECHO (...) II. 2 Requisitos propios (...) III. ANTECEDENTES a) La sentencia condenatoria A fs. 265/275vta. obran agregados los fundamentos de la sentencia del 3 de marzo de 1994 dictada por el disuelto Juzgado Nacional en lo Criminal de Sentencia letra D, Secretara N 8 de la Capital Federal (absorbido por el Juzgado Nacional de Instruccin N 49, Secretara N 207), que conden a ngel Bernardo Garrone por considerarlo coautor del delito de robo en poblado y en banda reiterado dos hechos- en concurso ideal con lesiones leves el primero de ellos, a la pena de 3 aos de prisin en suspenso, accesorias legales y costas. El Sr. Juez dio por acreditado el primer hecho motivo de acusacin en tanto que: el da 25 de octubre de 1990, siendo aproximadamente la hora 1.15 mientras Gustavo Ramn Rivero viajaba en un tren del Ferrocarril Belgrano, desde la estacin Aristbulo del Valle hacia Retiro, y cuando el convoy parta desde la estacin Scalabrini Ortiz, fue abordado por Jorge Cesar Baez, Ral Alberto Perez, Marcelo Guillermo Insaurralde y ngel Bernardo Garrone, quienes le exigieron la entrega del dinero que portaba en ese momento y al carecer del mismo, lo despojaron de un paso de naipes marca Joker, para luego obligado a descender del transporte, ocasionndole lesiones de carcter leve. (cf. fs. 267 vta.). Adems, el sentenciante tuvo por probado que: en el da referido, los procesados Jorge Cesar Baez, Alberto Perez, Marcelo Guillermo Insaurralde y ngel Bernardo Garrone, mediante similar modus operandi, relatado en el
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considerando que precede, y siendo aproximadamente la hora 2.40, desapoderaron ilegtimamente a Orlando Ramn Olmedo de siete casetes con temas musicales, en circunstancias en que viajaba en la misma lnea, desde Retiro hacia la estacin Don Torcuato, y a pocos minutos de haber partido, para posteriormente ser obligado a descender en la estacin Saldas del Ferrocarril Gral. Belgrano. (ver fs. 270vta). Al momento de mensurar la pena a imponer al GARRONE, el Sr. Juez de sentencia refiri que: tengo en consideracin las caractersticas, modalidades y consecuencias del obrar de los encartados, el perjuicio ocasionado, sus respectivas edades, el nivel de instruccin que posee cada uno de ellos, las conclusiones de los respectivos informes ambientales agregados en sus legajos de personalidad,, la excelente respecto de Isaurralde y Garrone- y mala con relacin a Baez y Perez- impresin que me formara de ellos en las audiencias de conocimiento personal celebradas a fs. 248, 249, 252 y 256, y los dems ndices de mensuracin que determinan los artculos 40 y 41 del Cdigo Penal. Tales pautas me persuaden de que la pena a imponer a los encartados Insaurralde y Garrone no se efectivice sino que sea dejada en suspenso en los trminos del Artculo 26 del Cdigo Penal, teniendo en cuenta adems el tiempo ya sufrido en detencin por ambos encausados, por lo que resulta inconveniente reintegrarlos a la vida carcelaria a ya largo lapso de sus respectivas solturas, pues es factible que hayan logrado su reinsercin laboral y orientado su vida por carriles honestos, conforme me lo hicieran saber en las audiencias con ellos mantenidas (fs. 272vta./273)
b) Los recursos de apelacin de la defensa y del fiscal Tanto la defensa oficial como el Representante del Ministerio Pblico Fiscal recurrieron la sentencia de mrito. Cabe destacar que el Sr. Fiscal actuante, Dr. Quantn, present como nico motivo de agravio el monto de la pena impuesta a GARRONE. Por su parte la defensa asegur que la sentencia adoleca de arbitrariedad en tanto la misma no contaba con un desarrollo lgico de las razones por la que se haba arribado a un fallo condenatorio. En esa lnea, se argument que los elementos de prueba reunidos durante el proceso resultaban insuficientes para asegurar que GARRONE haba participado en los hechos tal como se haban dado por probados. La defensa concluy que, ante la evidente falta de respaldo probatorio, el sentenciante haba incurrido en severos vicios lgicos que derivaron en la aparente fundamentacin a la condena en crisis. El da 27 de abril de 2005, la Sala VII de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional decidi rechazar el recurso impetrado por la defensa oficial y admitir el libelo interpuesto por el Sr. Representante del Ministerio Pblico Fiscal (cf. fs. 667/668). En primer lugar respondieron al recurso interpuesto por la defensa de GARRONE, afirmando que: las pruebas acopiadas al legajo resultan ser harto suficientes como para justificar la condena asumida, a poco se observe que las manifestaciones de las vctimas en ambos hechos los cuales tuvieran un mismo modus operandi sindicaron a los acriminados en autos como los autores de los episodios denunciados, a lo que se suma el secuestro de los efectos de los damnificados en poder de los integrantes del grupo, lo cual aunado a las restantes evidencias a que se hace expresa mencin en la sentencia recurrida imposibilita cualquier duda al respecto. (fs. 667) En el siguiente prrafo los integrantes de la Sala VII analizaron el recurso de apelacin interpuesto por el Representante del Ministerio Pblico Fiscal. As, los magistrados consignaron que: en lo atingente al reclamo del Dr. Quantn, debo
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decir que su planteo me parece absolutamente legtimo, a poco se repare la simultaneidad con que los enjuiciados perpetraran los dos atracos, y la gravedad con que en uno de ellos lo consumaran, arrojando a un hombre del tren a toda marcha, mientras lo golpeaban salvajemente, lo cual me lleva a propiciar la elevacin de la pena a imponrsele a cuatro aos de prisin. Nada debo decir respecto de la calificacin escogida que merece mi plena adhesin. (ver fs. 667 el resaltado no corresponde al original). Ms adelante, el voto concurrente del Dr. Piombo aadi que la responsabilidad que se atribuye al encausado Garrone surge indudable de la prueba que el Sr. Juez a quo ha valorado con acierto y total apego a las normas rituales. As, la firme imputacin de las vctimas cuya descripcin, en el caso de Rivero permiti al personal policial lograr la individualizacin y posterior detencin de aqul junto con sus consortes de causa, en consonancia con el resto de la prueba a la que hace mencin el Dr. Bonorino Per, me llevan a adherir a su postura, as como tambin en lo relativo a la elevacin de la pena propuesta por el Dr. Quantn, habida cuenta la correcta calificacin de la conducta desplegada, y en concordancia con las pautas mensurativas impuestas por los arts. 40 y 41 del Cdigo Penal, con el grado de responsabilidad, la peligrosidad evidenciada, y el antecedente que registra (fs. 602) cuya sancin habr de ser unificada con la impuesta en esta causa, vueltos que sean los autos a la primera instancia. (fs. 667vta., el subrayado me pertenece)
c) El Recurso extraordinario federal A fs. 691/697 luce agregada la fundamentacin del Recurso Extraordinario interpuesto por el Sr. Defensor Oficial, Dr. Sergio A. Paduczak, quien contest la vista conferida a raz de una presentacin directa de GARRONE. La defensa tcnica se agravi, en lo que aqu respecta, de que la resolucin de la Sala VII adoleca de arbitrariedad por falta de motivacin suficiente. En tal sentido y luego de remarcar la desmesura de la cuanta punitiva escogida, el Sr. Defensor adujo que el fallo de la Cmara de Apelaciones no haba tomado en cuenta los diversos elementos subjetivos que s haban sido ponderados por el sentenciante. El da 30 de junio de 2005, la Sala VII de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional rechaz el recurso extraordinario federal interpuesto. A tales efectos, adujo, pues, el ad quem que: si bien incumbe al Mximo tribunal juzgar sobre la existencia o no de arbitrariedad, ello no exime a los rganos judiciales de resolver circunstanciadamente si la apelacin federal, prima facie valorada, cuenta, respecto de cada uno de los agravios que la originan, con fundamentos suficientes para dar sustento a la invocacin de un caso de inequvoco carcter excepcional, como lo es el de arbitrariedad (Fallos: 215:199; 310:1014 y 2122, entre muchos otros). As las cosas, el recurso a estudio ha demostrado que los agravios resultan ineficaces para habilitar la va intentada, ya que remiten al examen de cuestiones fcticas y de prueba, materia de exclusiva valoracin del sentenciante y ajena como regla y por su naturaleza- al remedio del artculo 14 de la ley 48, sin que a criterio de esta Sala, se advierta un supuesto de excepcin que justifique la apertura de la instancia extraordinaria. Ello es as, en razn de que el Tribunal analiz la prueba valorada por el magistrado de la causa y de su conjunto resalt entre otras cuestiones-, que las vctimas sealaron a los incriminados como los autores de los episodios denunciados, a lo que se suma el secuestro de los efectos de los damnificados en poder de los integrantes del grupo; conclusiones que no pueden ser desacreditadas con la mera disconformidad con
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lo resuelto y apoyado en el personal punto de vista del recurrente, porque en definitiva, debi demostrar el error de hecho o de derecho del fallo lesivo a los interese del imputado. Por otra parte, tampoco es procedente el reclamo que se vincula con el monto de la pena impuesta, porque la pretensin no suscita cuestin federal suficiente, en la medida en que los artculos 40 y 41 del Cdigo Penal no contienen bases taxativas de fijacin sino que dejan librada sta, dentro de los lmites normativos, a la apreciacin discrecional de los magistrados en el caso concreto, y en el sub examine, han sido aplicadas dentro de los mrgenes mnimos y mximos establecidos por la ley para los delitos por los que se conden al imputado (Fallos: 315:319), razn por la cual, la mera disconformidad sin indicar el apartamiento a los topes legales, es demostrativo de la insuficiencia del agravio planteado en relacin a este tpico. En consecuencia, como reiteradamente seal la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, la doctrina de la arbitrariedad tiene carcter excepcional e impone un carcter restrictivo para analizar su procedencia, en cuyo caso, no basta la sola invocacin de una hiptesis diferente, la mera disconformidad o la aislada mencin de normas constitucionales, porque para su procedencia es necesario que las resoluciones recurridas prescindan inequvocamente de la solucin prevista en la ley o adolezcan de una absoluta falta de fundamentacin (Fallos: 308:1041; 310:1707; 311:346, entre otros), lo que no se aprecia en el sub lite, ni tampoco demostr el impugnante. Lo contrario importara abrir una nueva instancia ordinaria en los casos en que las partes consideren equivocadas o desacertadas las decisiones de los jueces de la causa, lo que resulta ajeno a la naturaleza del recurso federal (Fallos: 290:95; 302:1564; 304:267, entre muchos otros). (vid fs. 701/vta.)
IV. FUNDAMENTOS DE ESTA QUEJA Contrariamente a lo sostenido en el auto en crisis, el recurso extraordinario federal debi ser habilitado. En este sentido, el desarrollo argumental realizado en por el Dr. Paduczak, permite advertir que los cuestionamientos erigidos no se circunscribieron a una genrica tacha de arbitrariedad, sino que transitaron un cuestionamiento constitucional muy concreto que, por lo dems, se ajusta a los parmetros sostenidos por V.E. en la materia. As, incluso antes del criterio sentado al resolver en el caso Martnez Areco (v. Considerando 36 in fine a cuyos trminos remito en homenaje a la brevedad), V.E. tena dicho que ...si bien, de acuerdo con la doctrina del tribunal, el ejercicio de la facultad de los jueces de la causa, para graduar las sanciones dentro de los lmites ofrecidos para ello por las leyes respectivas no suscita, en principio, cuestiones, que quepa decidir en la instancia del art. 14 de la ley 48 (Fallos: 306:1669; entre otros), cabe apartarse de dicha regla cuando se ha ocasionado un agravio a la garanta de la defensa en juicio y del debido proceso que, con sustento en la doctrina de la arbitrariedad, se tiende a resguardar, exigiendo que las sentencias sean fundadas y constituyan derivacin razonada del derecho vigente con aplicacin de las circunstancias comprobadas de la causa (Fallos: 311:948, 2314, 2402 entre otros). Que con dicho alcance, la cuestin federal sometida a estudio es apta por la va intentada, toda vez que el tribunal de la instancia anterior slo explic el incremento de la sancin sobre la base de pautas objetivas, sin fundar cules seran las subjetivas que, en conjunta valoracin con las anteriores, justificasen el aumento en lo que refiere a la individualizacin de la pena (Fallos:315:1658); y que no fue posible merced a una consideracin fragmentaria y aislada de las pautas a valorar. Que si bien el tribunal a quo
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mencion que hizo aplicacin de los arts. 40 y 41 del Cdigo Penal, ello es slo aparente; pues no se trata de un mero clculo matemtico o una estimacin dogmtica, sino de la apreciacin de los aspectos objetivos del hecho mismo y las calidades del autor, que permitir arribar a un resultado probable sobre la factibilidad de que el sujeto vuelva o no a cometer un injusto penal. No es una limitacin a la facultad del juez para analizar y decidir sobre aquellos aspectos que les han sido sometidos a su conocimiento, sino de ajustar la elaboracin judicial a pautas ordenadoras a tener en cuenta al momento de fallar. Que de tal forma, puede afirmarse que ha sido soslayado el derecho que tiene todo procesado para que en la fijacin del monto de la pena, sean incluidos aquellos aspectos que hacen a su atenuacin...Desde este punto de vista, resulta adecuada la valoracin... [que] tuvo en cuenta todos aquellos aspectos de esencial importancia para arribar a una correcta solucin...; no slo atendiendo a la naturaleza de la accin y de los medios empleados, la extensin del dao y el peligro causado, sino tambin, aquellos vnculos a la personalidad del inculpado, como la edad, educacin, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir -entre otros- circunstancias que demuestran la mayor o menor peligrosidad y que en definitiva se traducen en el caso- en la determinacin de no someterlo a un rgimen de penado, para el futuro... [y as la] deficiente valoracin de los elementos a tener en cuenta, que permiti de esa forma arribar a un resultado arbitrario -conforme lo ya sealadoaparece como un caso de significativa gravedad, en tanto importa disponer el encierro de los enjuiciados; aspecto ste de suma relevancia, teniendo en cuenta la falta de fundamentacin de tan gravosa medida, que excede el marco propio de la finalidad perseguida en la condena (15-7-97, caso Miara, Samuel y otra; Fallos: 320:1463). De ah que corresponda elevar a consideracin del mximo Tribunal de garantas el estudio de la cuestin, no slo por la significacin que el reproche adquiere en el caso puntual, sino tambin en virtud de una alarmante tendencia inflacionaria que de seguro no pasa inadvertida a V.E., en franco desdibujamiento de la funcin poltica de la nocin de bien jurdico. Sobre el particular, tiene dicho V.E.: ...son incompatibles con la Constitucin las penas...que expresan una falta de correspondencia tan inconciliable entre el bien jurdico lesionado por el delito y la intensidad o extensin de la privacin de bienes jurdicos del delincuente como consecuencia de la comisin de aqul, que resulta repugnante a la proteccin de la dignidad de la persona humana, centro sobre el que gira la organizacin de los derechos fundamentales de nuestro orden constitucional. (Fallos: 314:424, Considerando 8). Me permito recordar aqu que en primera instancia se haba condenado a GARRONE a la pena de tres aos de prisin en suspenso. Para ello, se tuvo en cuenta no slo la naturaleza y modalidad de los hechos, sino tambin los rasgos de personalidad del encausado conocidos de primera mano por el Sr. Juez de sentencia merced a haber mantenido una entrevista personal con el justiciable. Ms de diez aos despus de dictada la primera condena y a casi quince aos de iniciada la causa, sin siquiera dar cumplimiento a la audiencia de visu impuesta por la ley sustantiva (e indispensable no slo con arreglo a la doctrina de V.E. en el precedente Maldonado sino, particularmente, teniendo en cuenta el prolongadsimo lapso transcurrido) la Cmara de Apelaciones increment sustancialmente el reproche, sobre la base de consideraciones ora insuficientes, ora vedadas a su conocimiento, segn una correcta inteligencia del principio que proscribe la reformatio in pejus.
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Cabe observar, en tal sentido, que el incremento del monto de la sancin tuvo lugar sobre la base de pautas objetivas, sin detenerse a fundar cules seran las subjetivas que, en valoracin conjunta con las anteriores, habran de justificar el aumento de pena. Y esto resultaba estrictamente necesario cuando de la lectura del expediente surge que la misma Sala haba confirmado la excarcelacin bajo caucin real que fuera concedida a GARRONE el 10 de diciembre de 1990 (ver fs. 11 del incidente de excarcelacin respectivo); que mi defendido permaneci en prisin preventiva ms de cuatro meses; y que al momento del dictado de la sentencia de primera instancia el proceso llevaba ms de tres aos de duracin. Pero, ms all de lo apuntado, los integrantes del Tribunal ad quem adicionaron argumentos descalificantes de su propia cosecha. Con estos nuevos elementos negativos, inesperadamente incorporados en la instancia de revisin (concretamente: ...la simultaneidad con que los enjuiciados perpetraran los dos atracos, y la gravedad con que en uno de ellos lo consumaran, arrojando a un hombre del tren a toda marcha, mientras lo golpeaban salvajemente...), se perfeccion, de manera flagrante y sorpresiva, una nueva e igualmente severa violacin al derecho de defensa en juicio, pues se modific en perjuicio de GARRONE el sustrato objetivo sobre cuya base se mensurara originariamente la pena. Recuerdo aqu que la sentencia de 1 instancia describi el segundo episodio juzgado afirmando que la vctima haba sido obligado (a) a descender en la estacin Saldas del Ferrocarril Gral. Belgrano. Sin que el Sr. Fiscal presentara cuestionamientos sobre el particular y excedindose as en la competencia asignada, el Tribunal de apelacin no slo increment significativamente la pena impuesta sin siquiera recibir al justiciable en audiencia personal sino que lo hizo a partir de consideraciones que importaron alterar la plataforma fctica consolidada por la falta de recurso de la fiscala. Observo aqu que las alegaciones de inocencia esgrimidas por esta parte nunca procuraron cuestionar la existencia del hecho punible. Lo cierto, en cualquier caso, es que incluso cuando a ttulo argumentativo diramos por cierta tal hiptesis, lo cierto es que ella tampoco habra habilitado la competencia del Tribunal para perjudicar la situacin procesal del justiciable, de acuerdo con los postulados del principio que proscribe la reforma peyorativa. De esta forma, entiende esta parte que el nico camino procesal posible a fin de restaurar las garantas constitucionales violentadas, es el acceso ante V.E., frreamente clausurado por la Sala VII de la Cmara de Apelaciones. Si bien las consideraciones expuestas alcanzan para establecer la viabilidad del presente recurso, entiendo indispensable efectuar algunas consideraciones adicionales. En este sentido, la valoracin de la pretendida peligrosidad de GARRONE, a los efectos de acrecentar la pena individualizada, tambin suscita agravio federal, puesto que su apelacin genera contradiccin con los principios de reserva, legalidad y ne bis in idem. Cabe agregar que en lo que a la utilizacin del elemento peligrosidad se refiere es claro que su valoracin remite, ora a supuestas prognosis criminales inasibles, ora a caractersticas personales del imputado que se pretenden utilizar en su perjuicio. Ninguna de ambas inteligencias resultan constitucionalmente admisibles. La primera, toda vez que remite a un ejercicio de futurologa penal carente de base emprica asible y controlable que, por consiguiente, abre la puerta a la discrecionalidad judicial. Y la segunda, dado que su pretensin de reprochar
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caractersticas fsicas del justiciable o institucionalizaciones anteriores, a la par de violentar los principios de legalidad, reserva, culpabilidad por el hecho y ne bis in idem, legitima una confusin absoluta entre moral y derecho, propugnando, en suma, el retorno a una cosmovisin punitiva impropia de un estado secularizado. Es que calificar a un ser humano como peligroso y a partir de lo expuesto legitimar un mayor rigor punitivo implica, en definitiva, imprimirle a aqul el trato de cosa, y ms especficamente, el de cosa causante (Cf. Zaffaroni, Eugenio Ral; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro, Derecho penal. Parte general, Ediar, 2 ed., Buenos Aires, 2002, p. 673 y ss.). Tal circunstancia trae como consecuencia una subversin absoluta de la propia antropologa constitucional, toda vez que racionaliza un entendimiento determinista del ser humano (cf. Nio, Luis Fernando, La libertad y el derecho penal, en AAVV, Estudios sobre justicia penal. Homenaje al Profesor Julio B.J. Maier, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 913 y ss.). No en vano, hace ya varios siglos, Emmanuel Kant afirmaba que lo que separa a una persona de una cosa es precisamente, su capacidad de autodeterminacin (cf. Principios metafsicos del derecho, trad. de G. Lizarraga, Librera de Victoriano Suarez, Madrid, 1873, pp. 32-33), de modo que por ello, mal una sentencia judicial puede justificar el acrecentamiento de la cuanta penal, utilizando un pretendido cartabn que niega esa rudimentaria base antropolgica. Cabe enfatizar que cualquier fundamento con el que se aspire a legitimar la agravacin de la pena por peligrosidad resulta censurable a la luz del principio de culpabilidad, puesto que el objeto del reproche, de acuerdo a un liberal entendimiento de aqul, nunca podr estar constituido por el pronstico de pretendidas conductas delictivas futuras, como as tampoco, por las caractersticas personales del incuso. En el sentido indicado, tiene dicho Zaffaroni que: la culpabilidad por la conduccin de la vida es el ms fino esfuerzo llevado a cabo para reprochar el carcter o la personalidad, obviando la objecin de que con ello se reprocha el equipo biolgico y los mismos genes, aunque en ese esfuerzo se traicione a Aristteles y se haga caso omiso de la legalidad, todo ello sin contar con que semejante idea parece responder a una omnipotencia sin lmites, toda vez que pretende una funcin divina, al querer juzgar (reprochar) la existencia misma de un semejante. Este supuesto concepto de culpabilidad es casi aterrador, pues parece un incidente del juicio final, desprendido y resuelto por adelantado, mucho ms arbitrario que la vieja peligrosidad positivista (cf. Zaffaroni, Eugenio Ral, Comentario de Edmund Mezger y el derecho penal de su tiempo de Francisco Muoz Conde, en Nueva Doctrina Penal, 2003/A, p. 356). Como conclusin de todo lo ya sostenido, cabe recordar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuyas decisiones resultan sino obligatorias, al menos orientativas para todos aquellos estados que le han reconocido competencia, cf. Manili, Pablo Luis, El bloque de constitucionalidad. La recepcin del derecho internacional de los derechos humanos en el derecho constitucional argentino, La Ley, Buenos Aires, 2003, p. 183 y ss.)- tuvo oportunidad de sostener en fecha reciente que: el problema que plantea la invocacin de la peligrosidad no slo puede ser analizado a la luz de las garantas del debido proceso, dentro del artculo 8 de la Convencin. Esa invocacin tiene mayor alcance y gravedad. En efecto, constituye claramente una expresin del ejercicio del ius puniendi estatal sobre la base de las caractersticas personales del agente y no del hecho cometido, es decir, sustituye el Derecho Penal de acto o de hecho, propio del sistema penal de una sociedad democrtica, por el Derecho Penal de autor, que abre la puerta al autoritarismo precisamente en una materia en la que se hallan en juego los bienes jurdicos de mayor jerarqua (...) En consecuencia, la introduccin en el texto penal de la peligrosidad del agente como criterio para la
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calificacin tpica de los hechos y la aplicacin de ciertas sanciones, es incompatible con el principio de legalidad criminal y, por ende, contrario a la Convencin (caso Fermn Ramrez vs. Guatemala, del 20/6/2005, considerandos 94 y 96, destacado en el original). En esta lnea de razonamiento, no puedo pasar por alto que en fecha muy reciente, V.E. anatematiz la utilizacin de la peligrosidad como pretendido elemento de agravacin. As pues y en palabras textuales, dijo esa Corte que: La concepcin del ser humano que subyace en nuestra Constitucin, tal como se ha sealado, repudia ese concepto, de cuo claramente positivista, francamente enfrentado a la concepcin de toda la tica tradicional, enraizado en las peores teoras racistas del siglo XIX, producto de un materialismo rudimentario y grosero, asentado sobre el determinismo mecanicista de la poca y, por ende, totalmente incompatible con el concepto de persona, base de nuestra Constitucin de 18531860, en perfecta armona con el art. 1 de la declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948. La peligrosidad como fundamento de la pena slo es admisible cuando se concibe al ser humano como una cosa ms entre todas las cosas, movido mecnicamente al igual que el resto de los entes y, por ende, susceptible de ser calificado segn reales o supuestas fallas mecnicas que colocan al Estado en la disyuntiva de corregirlas y, en caso de imposibilidad, de eliminar al sujeto (cf. C.S.J.N. in re: Maldonado, Daniel Enrique del 7/12/2005).
V. OTRAS CONSIDERACIONES Con arreglo a la doctrina sentada por ese Tribunal en el precedente Nez, Ricardo Alberto s/ sus recursos de queja y casacin y extraordinario, entiendo indispensable -a los fines del acabado ejercicio de mi ministerio- ahondar en cuestiones que, aunque no se integraron explcitamente al debate de las instancias previas, resultan consustanciales con la proteccin de derechos humanos elementales, cuyo incumplimiento podra hacer incurrir al Estado Argentino en responsabilidad internacional. Como consecuencia de la impugnacin de la sentencia realizada por el Sr. Representante del Ministerio Pblico Fiscal, la Cmara del Crimen agrav la respuesta punitiva originaria, condenando al incuso a la pena de 4 aos de prisin. En este contexto, cabe afirmar que el recurso acusatorio en perjuicio del imputado implic someter a este ltimo a un riesgo cierto y real de ser perseguido nuevamente por un hecho ya juzgado, como as tambin a un indebido agravamiento de las condiciones originarias de la condena dictada. As pues y para comenzar el anlisis, no puede pasarse por alto que reconocerle al agente fiscal la posibilidad de interponer un recurso en perjuicio del encartado, luego de la realizacin del juicio originario, import legitimar un entendimiento notoriamente falsificado del derecho al recurso. Es que tal derecho, lejos de estar establecido en favor de la ley como antao se ha pretendido (Cf. Pastor, La nueva imagen de la casacin penal: evolucin histrica y futuro de la dogmtica de la impugnacin en el derecho procesal penal, Ad Hoc, Buenos Aires, 2001, p. 38 y ss.), constituye un verdadero derecho subjetivo del justiciable. Derecho al fin, que impone como requisito de licitud de una condena su revisin integral por parte de otro tribunal diferente de aqul que la dict originariamente (doble conforme). No es vano recordar que el recurso del condenado ha sido reconocido como un verdadero derecho humano por parte de los instrumentos internacionales correspondientes; reconocimiento, pues, cuya tutela institucional ha sido reforzada
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en fecha reciente por V.E. (Cf. CSJN in re: Casal, Matas Eugenio y Martinez Areco, Ernesto). Si el recurso contra la condena est redefinido normativamente como un derecho humano, y por tanto, tutela al justiciable, no se comprende el motivo por el cual la legislacin infraconstitucional le confiere al acusador pblico (estado) una potestad de estas caractersticas. Como correctamente se ha sostenido, ese reconocimiento implica legitimar un verdadero efecto boomerang de las garantas que tutelan a la persona humana (Cf. Rey, Sebastin, Efecto boomerang de las garantas?, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, N 18-19, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2005, p. 521 y ss.). En fecha reciente, tal lnea interpretativa ha sido expresamente defendida por parte de la Sra. Jueza Angela Ledesma en su voto en disidencia in re: Chabn, Omar Emir del 24/11/2005. As pues y en palabras textuales, adujo la Sra. Jueza que: Definida como viene la suerte de la cuestin planteada, slo me resta insistir en que en el caso no existe cuestin federal que habilite la intervencin de esta Cmara Nacional de Casacin Penal. Ello, por las siguientes razones: La primera, vinculada con la intervencin del Ministerio Pblico Fiscal, toda vez que no recurso, le asiste constitucionalmente el derecho al recurso establecido en los arts. 8.2h (C.A.D.H. y art. 14.5 P.I.D.C.y.P. (art. 75 inc. 22 C.N.), conforme expresamente lo dijera la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el precedente Arce. All, se sostuvo que () la garanta del derecho de recurrir ha sido consagrada concluir, slo en beneficio del inculpado. Cabe concluir, entonces, que en tanto el Ministerio Pblico es un rgano del Estado y no es el sujeto destinatario del beneficio no se encuentra amparado por la norma con rango constitucional (Cf. C.N.C.P., Sala III in re: Chabn, Omar Emir del 24/11/2005, voto en disidencia de la Dra. Angela Ledesma, destacado agregado). As las cosas, es claro que los organismos pblicos (estado) no son titulares ni de derechos subjetivos, ni de derechos humanos (Cf. Gordillo, Agustn, Los derechos humanos no son para, sino contra el Estado, en La Ley, 1997-F, p. 696). A diferencia de lo que sucede con los particulares, en donde todo lo que no est prohibido est permitido (19, 2 prrafo, Constitucin Nacional), los representantes del estado slo pueden actuar vlidamente, dentro del mbito competencial que tanto la ley como la Constitucin les asignan. Es claro que no son titulares de ningn derecho, sino a lo sumo, de competencias normativamente regladas. Ahora bien, podra afirmarse que la legislacin procesal al haberle reconocido al acusador estatal la posibilidad de recurrir la sentencia que lo agravie, delimit normativamente su propio mbito de competencias. El problema es que tal delimitacin entraa el riesgo latente de que sea utilizada para perjudicar los derechos humanos de los imputados (verdaderos destinatarios de los derechos y garantas). Si ello as, y tal como sucedi en este caso, pues entonces el reconocimiento de dicha facultad bien podra ser calificada como inconstitucional y por lo tanto, constitutiva de un agravio federal a los efectos del recurso extraordinario. En el sentido indicado, la ms prestigiosa doctrina de nuestro pas tuvo oportunidad de manifestar que: Parece armonioso y recomendable -a ms de conocido en el Derecho procesal penal comparado: juicio por jurados- evitar el recurso del acusador, pblico o privado, contra la sentencia, en busca de una decisin que revoque la absolucin y condene, o de una condena ms grave que la impuesta en el primer juicio, pues la facultad bilateral de recurrir la sentencia, tanto del acusado como del acusador, logra en la prctica, tolerar un regressus ad
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infinitum, que no es necesario pero s es posible. A la par de ello, la concesin al acusador de la facultad de recurrir un fallo adverso le otorga, indebidamente, una segunda posibilidad de obtener la condena pretendida, esto es, significa, materialmente, un bis in idem, y coloca al condenado en situacin de riesgo condenatorio por segunda vez, cuando ya ha sorteado el juicio. As, lesiona el principio que prohbe la mltiple persecucin penal (ne bis in idem), por todos conocido. () Para que la organizacin de justicia no resulte colapsada y porque, en cumplimiento de principios prexistentes (ne bis in idem y prohibicin de la reformatio in peius) y reglas de racionalidad (evitar un regressus in infinitum), yo postulo tambin quizs con alguna excepcin que ahora no viene al caso la imposibilidad de que el acusador, el Estado o la fiscala, recurra la sentencia, aspecto que reducir notablemente la tarea de los tribunales que deben apreciar la seriedad de los recursos interpuestos (Cf. Maier, Julio B. J., Tres lustros despus, mimeo, pp. 1-2, pp. 7-8, destacado agregado; d., Derecho Procesal Penal, t. I, Fundamentos, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1996, p. 705 y ss). Sentados esos elementales puntos de partida, resta analizar en lo que sigue los motivos por los cuales la interposicin del recurso acusatorio en perjuicio del justiciable, posibilit racionalizar los principios de ne bis in idem y reformatio in pejus cuya tutela constitucional, cabe recordarlo, slo est establecida en favor de ste ltimo. As pues y en esta senda, expres Maier que: Todava existe otra prohibicin principista que, si se concede la facultad de recurrir la sentencia al acusador, queda vaca de contenido material: se trata de la prohibicin de reformatio in pejus, pues se deja en las manos del acusador tornarla inoperante con el ejercicio formal) de la facultad para recurrir la sentencia (mero valor formal) (Cf. Maier, Julio B.J., Tres lustros despus, mimeo, p. 2, destacado agregado). Si se afirma que el nico titular del derecho al recurso es el condenado, reconocerle a un rgano del estado la posibilidad de utilizar ese mecanismo institucional en perjuicio del primero y para colmo de forma tal de agravar la respuesta condenatoria originaria, importa, en resumidas cuentas, quitarle cualquier funcionalidad real al principio que proscribe la reformatio in pejus. Bastara, pues, con la mera exteriorizacin de la voluntad recursiva fiscal para neutralizar el valor hermenutico de tal elemental principio. Cabe recordar que segn se sostiene- la prohibicin aludida, ni siquiera cede en aquellos supuestos en los cuales tanto el imputado como el agente fiscal recurran la sentencia, de modo que ello, a la par de lo expuesto, implica establecer un aberrante privilegio en favor del estado que ni siquiera es el titular de los derechos subjetivos en juego, sino antes bien, el principal obligado a satisfacerlos. La confusin jurdica -e incluso filosfico poltica- que ello trasunta, permite afirmar que la prohibicin de reformatio in pejus rige slo en aquellos casos en los cuales el imputado recurra exclusivamente o el agente fiscal lo haga en su favor. Ahora bien, cuando el imputado recurra y tambin lo haga el fiscal, la cosmovisin criticada legitima la neutralizacin del real valor garantista de la reformatio in pejus. No puedo dejar de reiterar que dicha solucin, a la par de establecer un indebido privilegio en favor del estado, torna plausible legitimar un entendimiento puramente formal del principio en cuestin. El sub lite, resulta una buena muestra de cuanto se viene afirmando, mxime si se tiene el consideracin el extenssimo lapso transcurrido desde la sentencia de 1 instancia. Por ltimo, el recurso acusatorio impetrado en perjuicio de GARRONE import racionalizar un correcto entendimiento de aqul principio liminar del
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procedimiento penal que impide la mltiple persecucin por un mismo hecho (ne bis in idem). Sin perjuicio de ello, podra objetrsenos que tal violacin, en este caso en particular no ha existido, toda vez que el recurso fiscal no pretendi transformar una absolucin en una condena, sino antes bien, una condena ms leve en otra ms gravosa. No obstante lo expuesto y acudiendo nuevamente a las enseanzas de Maier, cabe replicar a tal objecin que: Conceder recurso al acusador, en especial, al acusador pblico, contra la sentencia que no concede aquello que l pretenda de ella, significa sin duda, una nueva instancia, que, en caso de transformar la absolucin originaria en una condena, como lo pretende el acusador, ser, sin duda, una condena de primera instancia, es decir, la primera condena que, en el procedimiento, soporta el recientemente condenado () De manera idntica suceder si el fiscal recurre a una sentencia condenatoria, leve en su opinin, para transformarla en otra ms grave y logra xito, pues, respecto de esa concreta condena lograda, ella es la primera condena (Cf. Maier, Julio B.J., El recurso del condenado contra la sentencia de condena: una garanta procesal?, en Abreg, Martin; Courtis, Christian (comps), La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997, pp. 415-416 y nota 15, subrayado en el original, destacado agregado). Es claro que el acusador estatal cont con una chance para lograr la satisfaccin del propio contenido de su pretensin punitiva. Emitida la primera sentencia de condena, tal pretensin debi quedar naturalmente agotada, por un elemental respeto a la proscripcin de double jeopardy. Es por ello que la interposicin del recurso en perjuicio de GARRONE implic un bis in idem para este ltimo, toda vez que torn plausible que el acusador estatal redoblara sus chances originarias y de ese modo agravara la situacin del encartado. En este sentido, cabe agregar que la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de Norteamrica en el caso Green vs. US de 1957 (U.S. 355, 184) tuvo oportunidad de sostener que: es uno de los principios elementales de nuestro Derecho penal que el Estado no puede obtener un nuevo juicio por medio de una apelacin an cuando la absolucin puede aparecer como errnea (Citado por Bertelotti, Mariano, El principio ne bis in idem desde una perspectiva histrico-comparada, en Edmundo Hendler (comp.), Las garantas penales y procesales: enfoque histrico-comparado, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001, p. 125, nota 59, destacado agregado). Asimismo, V.E., mediante el voto de disidencia de los Sres. Jueces Enrique Petracchi y Gustavo Bossert, sostuvo en el precedente Alvarado, Julio s/ averiguacin infraccin art. 3 ley 23.771 del 7/5/1998", con cita expresa de la Corte Suprema de los Estados Unidos que: cuando un recurso acusatorio contra una absolucin puede originar procedimientos que violan la clusula del non bis in idem, el recurso en s mismo carece de un objeto vlido [has no proper purpose]. Conceder una apelacin as, frustrara el inters del acusado en obtener la finalizacin de los procedimientos en su contra. Por lo tanto, el Superior Tribunal [de Pennsylvania] sostuvo correctamente que la clusula del non bis in idem impide la apelacin acusatoria contra la sentencia de absolucin no slo cuando de ella resultara un segundo juicio, sino tambin cuando la revocacin se pudiera traducir en ulteriores procedimientos de alguna clase, tendientes a la resolucin de cuestiones de hecho referentes a los elementos del delito imputado ( ) Por lo tanto, cualquiera sea la forma de reducir a conceptos al juicio de reenvo, lo cierto es que -en casos como el presente-, para el imputado absuelto, aqul constituye un nuevo juicio, bsicamente idntico al primero,
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en el que su honor y su libertad vuelven a ponerse en riesgo. Ello es suficiente, pues, para que la garanta del non bis in idem impida al Estado provocarlo (considerandos 12 y 14, destacado agregado). Por las consideraciones expuestas, reafirmo que el recurso acusatorio interpuesto en perjuicio de GARRONE suscita cuestin federal de enorme trascendencia a los efectos del recurso extraordinario, de modo tal que ello debiera conducir a V.E. a declarar la admisibilidad y ulterior procedencia del libelo aqu impetrado.
VI. PETITORIO (...) 15. A. Sentencia de Corte Con voto de los jueces Highton de Nolasco, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni la Corte resolvi declarar procedente el recurso por remisin a lo dictaminado por el seor Procurador Fiscal. En disidencia, los jueces Fayt, Argibay y Lorenzetti declararon inadmisible la queja en los trminos del art. 280 CPCCN En su dictamen, el Dr. Gonzlez Warcalde apunt: 4. En mi opinin, el a quo incurri en una valoracin arbitraria de los elementos causdicos. Veamos: a) El antecedente citado no es tal, por la sencilla razn de que la condena fue impuesta despus de varios aos de dictada la presente, por un hecho cometido con posterioridad a los que aqu se juzgan. De seguir esta tesitura, una segunda condena servira para elevar la pena de la primera no firme, lo que es irracional, pues, como ya se dijo, no sera entonces un antecedente, sino un delito futuro con efectos retroactivos gravosos, ms all de lo que permite la ley penal (v. gr. Artculos 58 o 50 del C. Penal) (caso M. 1022. XXXIX, Recurso de hecho, Maldonado, Daniel Enrique y otro s/ robo agravado por el uso de armas en concurso real con homicidio calificado causa N 1174-, resuelta el 7/12/2005, considerando 11, mutatis mutandi). B) Para remarcar la gravedad del hecho, se dice que los autores culminaron el robo arrojando al hombre del tren a toda marcha, mientras lo golpeaban salvajemente. Ahora bien, esta descripcin de la cmara, no condice con la de la sentencia (fojas 267 vuelta y 268), de la que la alzada no se debi apartar sin dar los fundamentos adecuados. Por consiguiente, estos extremos perjudiciales para el imputado, mal pudieron ser usados para aumentar la pena. C) Los jueces de la cmara no cumplieron con lo que V.E. llama la necesidad de tomar conocimiento de visu del condenado antes de determinar la pena, segn lo establece el artculo 41, inciso 2, del Cdigo Penal, regla claramente destinada a garantizar el derecho del condenado a ser odo antes de que se lo condene, as como a asegurar que una decisin de esta trascendencia no sea tomada por los tribunales sin un mnimo de inmediacin. Desde el punto de vista de la ley penal de fondo, una pena dictada sin escuchar lo que tiene que decir al respecto el condenado no puede considerarse bien determinada (fallo Maldonado, considerandos 18 y 19). D) Con respecto a la peligrosidad categora a la que echa mano la cmara- postula V.E. que, aun cuando se la admitiera por hiptesis dentro de nuestro sistema constitucional, el pronstico de conducta no podra hacerse intuitivamente por el tribunal, sino en base a un serio estudio o peritaje psiquitrico o psicolgico (precedente Maldonado, considerando 39). Y esto puede aplicarse a este caso, donde se eleva la pena impuesta a un condenado, despus de 15 aos de cometido el hecho y de 12 de que se le impusiera la condena en primera instancia, y sin ms herramientas que
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los informes personales obtenidos al inicio de la causa. Considero que pasado tanto tiempo, la supuesta peligrosidad extrada solamente de la modalidad del hecho, queda sin fundamento subjetivo, por lo que no es posible trasladar tal valoracin a su actual situacin de la que nada se sabe ms all de la nueva condena- teniendo en cuenta la cambiante evolucin del ser humano.
15. B. Proyecciones Si bien la Corte no lo afirm expresamente, es indudable que al utilizar argumentos no analizados en la instancia previa, adhiri a la tesis defensista que denunciara la afectacin del principio que proscribe la reforma peyorativa o reformatio in pejus. El caso llama a reflexionar sobre prcticas consuetudinarias que, lamentablemente, forman parte del acervo jurisprudencial en la instancia jurisdiccional intermedia. El caso paradigmtico en esta lnea es aqul en el que la instancia intermedia mantiene la pena impuesta no obstante reconocer que asiste razn a la defensa en la errnea aplicacin de alguna circunstancia agravante de calificacin (v., entre otros, el precedente de Fallos, 330:1478). Suponer que el menor grado de injusto derivado (pensemos en el caso en que la conducta pase del tipo agravado al tipo bsico) no posee correlato en la disminucin del reproche equivale a actualizar in pejus un aspecto de la sentencia (la mensuracin) que ya se encontraba resuelta de manera definitiva (salvo, naturalmente que, en simultneo, la fiscala se hubiera agraviado por la escasa cuanta punitiva impuesta y deducido el correspondiente recurso de casacin). De otro modo, es decir, en caso en que la parte acusadora no hubiere articulado el correspondiente recurso, el menor injusto derivado de la calificacin ms leve exige de una adaptacin proporcional de la pena al nuevo estado de cosas. Se trata de un ejercicio aritmtico pues las pautas subjetivas de mensuracin, ya pasadas en autoridad de cosa juzgada, no podran actualizarse sin recurso de la fiscala en la medida en que pasaron a formar parte del derecho de propiedad del justiciable.
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16) R. 1749. XLI, Rosales, Roberto Felipe (sentencia del 11 de marzo de 2008) FUNDA RECURSO DE HECHO POR DENEGATORIA DE EXTRAORDINARIO FEDERAL. DOCTRINA DEL PRECEDENTE OLMOS, JOSE HORACIO. AMPLIA FUNDAMENTOS EXCMA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN: STELLA MARIS MARTNEZ (...) I. OBJETO (...) II. ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE HECHO II. 1. Requisitos comunes y formales (...) II. 2. Requisitos propios (...) III. ANTECEDENTES a. Cmputo El da 22 de mayo de 2001 la Cmara Segunda en lo Criminal de la Ciudad de Ro Cuarto (sentencia n 39) conden a Roberto Felipe Rosales a la pena de ocho aos y seis meses de prisin por haberlo hallado coautor material y penalmente responsable del delito de robo calificado por uso de arma, por el hecho nico correspondiente al primer proceso en los trminos de los arts. 45 y 166 inc. 2 primer supuesto- del C. Penal y coautor material y penalmente responsable del delito de robo simple por el hecho nico correspondiente al segundo proceso en los trminos del art. 164 del C. Penal, todo en concurso real (cf. fs. 628). Contra dicho decisorio el justiciable dedujo sendos recursos de casacin. Denegados tales remedios los das 10/10/2002 y 16/12/2002 respectivamente, el encartado articul dos recursos extraordinarios que fueron declarados formalmente inadmisibles el da 13/11/2003 (cf. fs. 628/37). Cabe aclarar que ora en el expediente principal, ora en en el propio sistema informtico de esa Corte, no existen constancias documentales que certifiquen la deduccin de un recurso de queja por extraordinario denegado contra la decisin emanada del tribunal cimero cordobs. En tal sentido y a fs. 707 obra una presentacin formulada por el Asesor Letrado del encartado en la que se afirma que: Se le reiter
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[al justiciable] que se han agotado los recursos que prev el Cdigo Procesal Penal (casacin, extraordinario y revisin) (fs. 707, destacado agregado). Sentado ello, el da 10/12/2003 la Cmara Segunda de Ro Cuarto realiz el respectivo cmputo de pena (cf. fs. 646/47). En lo que a Roberto Rosales se refiere estableci que: habiendo sido detenido detenido) con fecha 24/7/00 y puesto en libertad con fecha 8/8/00 (diecisis das detenido diecisis y detenido nuevamente con fecha 22/9/00, y debiendo computarse el trmino das, de un ao, un mes y veintin das por aplicacin del art. 7 de la ley 24.390 que resulta del lapso que corre desde los dos aos posteriores a la detencin, es decir desde el 22/9/02 y hasta el 13/11/03, fecha en que resuelve el Excmo. Tribunal de Justicia, por aplicacin ultractiva de la ley 24390 segn Sentencia nmero treinta del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de fecha 14/5/2002 en autos Aguilera, Angel Roberto homicidio simple- recurso de casacin; cumplir ntegramente la pena impuesta, el da QUINCE DE ENERO DE DOS MIL OCHO (fs. 647, nafasis agregado, destacado en el original). Cabe agregar que el Sr. Fiscal de Cmara fue notificado del respectivo cmputo sin que obren constancias documentales que den cuenta acerca de su eventual oposicin al respecto (cf. fs. 647vta.). El da 1 de marzo de 2004, es decir, algo ms de tres meses despus de realizado el cmputo, la defensa tcnica de Walter Adrin Gonzlez (coimputado de Roberto Rosales en uno de los hechos) observ el cmputo que le fuera realizado a su asistido y, por tal motivo, solicit su rectificacin (cf. fs. 769). Tal requerimiento amerit una opinin negativa del Sr. Fiscal de Cmara (fs. 773). Asimismo, por fuera de los plazos procesales respectivos y negando elpticamente el juzgada, principio de cosa juzgada el representante del Ministerio Pblico aprovech la Rosales. oportunidad para requerir la rectificacin del cmputo de Roberto Rosales As pues, preparando el terreno para introducirse en el anlisis de la situacin de Rosales (sobre la cual nada dijera en oportunidad de notificarse del cmputo) sostuvo: De modo previo corresponde acotar que la solicitud efectuada no tropieza con ningn obstculo de admisibilidad puesto que lo decidido sobre un cmputo material, no hace cosa juzgada formal ni material pudiendo ser corregido en cualquier oficio. momento a pedido de parte o de oficio La aprobacin del cmputo, sea porque no existi observacin o bien porque fue rechazada, no impide la posibilidad ulterior de rectificacin, ya que sta restablece la intangibilidad de la cosa juzgada de la sentencia condenatoria (fs. 773, nfasis agregado). Y as, tras rechazar la peticin del defensor de Gonzlez, en el punto II del dictamen en cita, conclua en la necesidad de rectificar el cmputo efectuado respecto a Rosales, lo que as dejo solicitado. (v. fs. 773vta.) Ambas solicitudes fueron denegadas por el a quo. En lugar de advertir el ilegtimo repliegue intentado por la fiscala, aprovechando un recurso articulado por la defensa de un coprocesado en su intento por remover una decisin que le fue oportunamente notificada sin manifestar oposicin, la Magistrada se avino a responder a la pretensin de la fiscala. Concretamente sostuvo: este Tribunal tiene el criterio de que el cese de jurisdiccin del Superior Tribunal de Justicia se produjo el trece de noviembre de dos mil tres (...) con la declaracin de inadmisibilidad del recurso extraordinario ante la Corte Suprema, extendindose hasta ese momento el carcter suspensivo de los recursos (fs. 782). b. El Recurso de Casacin interpuesto por el agente fiscal Contra la decisin dictada en el marco descripto el agente fiscal interpuso
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recurso de casacin en los trminos establecidos por los artculos 468 y 479 del Cdigo Procesal Penal de Crdoba (cf. fs. 786/88). En palabras textuales expres que: A raz de un pedido de rectificacin de cmputo planteado por la defensa de otro penado, al correrse vista a este ministerio advertimos que se ha considerado incluido dentro del art. 7 de la ley 24.390 al perodo que va desde la declaracin de inadmisibilidad de la casacin hasta el rechazo del recurso extraordinario, ambos articulados a favor de Roberto Felipe Rosales. Atento que lo decidido en un cmputo no causa estado, estado peticionamos la correccin del mismo, resolviendo la Sala no hacer lugar por entender que el cese de jurisdiccin del Superior Tribunal de Justicia se produjo el 13 de noviembre de dos mil tres con la declaracin de inadmisibilidad del recurso extraordinario ante la Corte Suprema, extendindose hasta ese momento el carcter suspensivo de los recursos (fs. 786vta., destacado agregado). Ese punto de partida lo condujo a censurar la tesis que indica que la firmeza de la sentencia recin se adquiere con el rechazo del recurso extraordinario dispuesto por el tribunal superior provincial (fs. 786vta./87). As pues, destac que por el contrario, una sentencia ha de considerarse firme (y por tanto tambin el hasta cundo del cmputo privilegiado establecido en el otrora vigente artculo 7 de la ley 24.390) cuando el recurso de casacin sea denegado por el tribunal competente (fs. citadas). Con cita de precedentes provinciales y nacionales concluy que: En el caso, el nico recurso que tiene asignado efecto suspensivo es el de casacin, el que fue declarado formalmente inadmisible (...) Conforme a tal tesitura, rechazada la casacin articulada, el embate posterior resulta inhbil para seguir en posicin de mero encausado y no hace mella sobre la cosa juzgada (...) As las cosas, propiciamos que el presente se resuelva de conformidad al art. 479 del C.P.P. disponindose la rectificacin del cmputo de la condena impuesta a Rosales, con aplicacin del 2 x 1 exclusivamente al perodo posterior a los dos aos hasta la fecha de rechazo del recurso de casacin articulado a favor suyo (787/88, destacado agregado). El da 2 de abril de 2004 y a fs. 791, la Cmara de Ro Cuarto concedi el remedio de mencin. Pese al emplazamiento efectuado por el a quo y a las sucesivas presentaciones articuladas por Rosales (cf. fs. 792/810/818/829), la defensa tcnica del encartado no manifest expresin alguna tendiente a propiciar el rechazo del recurso interpuesto por el agente fiscal. El da 30 de noviembre de 2004, el Tribunal Superior de la Provincia de Crdoba por medio de la sentencia n 16, hizo lugar al recurso de casacin y, en consecuencia, dej sin efecto el cmputo de pena efectuado en autos (cf. fs. 838/842). Para ello decidir, la Dra. Ada Tarditti (en voto al cual luego adhirieron los restantes dos magistrados) defendi el criterio conforme al cual el cmputo privilegiado establecido en el hoy derogado artculo 7 de la ley 24.390, se proyecta hasta el da en que el recurso de casacin sea rechazado o declarado formalmente inadmisible por el tribunal respectivo (cf. fs. 839vta. y ss.). Tal decisin estuvo condicionada por una confusin entre el efecto suspensivo de los recursos y el momento en que una sentencia puede calificarse como pasada en autoridad de cosa juzgada firme- (cf. fs. 840). As pues y con cita de diversos precedentes anteriores de la sala expres que corresponde: computar como prisin preventiva el tiempo transcurrido desde su detencin hasta la resolucin que declaraba formalmente improcedente o
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rechazaba el recurso de casacin deducido en contra de la sentencia condenatoria dictada por el tribunal de juicio, solucin que obedeca al efecto suspensivo de los recursos (CPP, 494), el que incide al privar de la calidad de penado al recurrente (...) Por ello es que durante el trmite del recurso de casacin no se puede impugna. ejecutar la decisin que se impugna Consecuentemente, el encarcelamiento del imputado durante ese tiempo es soportado a ttulo de prisin preventiva hasta la resolucin (fs. 840/vta., nfasis en el original). Por ltimo y luego de recordar que conforme a su punto de vista la condena dictada en perjuicio de Rosales haba adquirido firmeza el da en que el tribunal cimero rechaz el segundo de los recursos de casacin, adun que: en el espritu de la ley 24.390 cuya sancin obedeci a la necesidad de resolver la situacin de los encarcelados en prisin preventiva que, no obstante gozar de la presuncin de inocencia que dimana del art. 18 C.N., an no haban sido juzgados sin razn justificada, no parece ser la situacin de aquellos que, como en el caso, agotaron todas las vas extraordinarias locales para cuestionar una decisin ya definida. El art. 7 de la ley 24.390 debe ser interpretado en funcin de los objetivos perseguidos por la ley (...) y de las disposiciones procesales vinculadas al efecto de los recursos. En el caso, el nico recurso que tiene asignado efecto suspensivo es el de casacin (fs. 841). En razn de ello, hicieron lugar al recurso de casacin y, en consecuencia, le ordenaron al tribunal de origen que formulara un nuevo cmputo de pena acorde con lo all decidido (fs. 842). A fs. 845 la Cmara de Ro Cuarto dispuso que la pena dictada en perjuicio de Rosales se cumplir integramente el da 12 de febrero de 2009 (fs. 845vta.).
c. Recurso Extraordinario A fs. 2/vta. del Expediente Letra R, N 35 obra el recurso extraordinario interpuesto in forma pauperis por Roberto Felipe Rosales. A fs. 5 consta una pretendida fundamentacin tcnica de dicha voluntad impugnativa (efectuada por el Sr. Asesor Letrado, Dr. Gerardo Mastrngelo), la que por carecer de las mnimas formalidades requeridas al efecto fue remitida nuevamente al defensor tcnico por parte del Tribunal Superior provincial (fs. 7). A fs. 9/12 el Sr. Asesor Letrado dedujo recurso extraordinario federal en favor del encartado. En tal presentacin, el Asesor Letrado calific de arbitrario el pronunciamiento recurrido (fs. 10). As pues: La sentencia impugnada ha violado el art. 18 de la Constitucin Nacional que garantiza la inviolabilidad de la Defensa en Juicio de la Persona y de los Derechos (fs. 10/vta.). A rengln seguido empu la tesis conforme a la cual la firmeza de la sentencia a los efectos del cmputo privilegiado se producir cuando el tribunal superior rechace el recurso extraordinario por ante ella deducido (fs. 10vta./11/11vta.). En tal sentido: Mientras no haya una sentencia final, y sta corresponde dentro de la Repblica- a la Corte Suprema, subsiste el principio de inocencia, la calidad de procesado del imputado y el principio de inocencia que constitucionalmente goza. Aplicar lo contrario solamente en el mbito de la jurisdiccin provincial es una arbitrariedad absoluta que merece ser rectificada por el Tribunal de Alzada que dictar sentencia ante este recurso extraordinario (fs. 11vta.). Por todo ello, solicit la revocacin de la decisin impugnada (fs. 12). A fs. 29/34 el justiciable alleg una presentacin escrita por medio de la cual
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solicit la revocacin de la sentencia casatoria. Con buen criterio y sin que tal planteo fuera advertido por el tribunal (o por su propia defensa) se interrog: Cmo es posible que siendo un fiscal cometa la desfachatez de apelar un cmputo de pena cuando los trminos ya vencidos superaban los 3 meses? (...) Mi cmputo fue fijado el da 10 de Diciembre del ao 2003 y el 11 de Marzo de 2004 3 meses despus, el Dr. Cabrera, interpone oposicin pidiendo la rectificacin de mi cmputo. Cmo puede ser posible que el Excmo. Tribunal Superior haga lugar a dicha apelacin sabiendo por ley la nulidad que esta conlleva por ser extempornea? (fs. 30vta.). Cabe aclarar que la presentacin de marras no fue tomada en cuenta por el sentenciante. En palabras textuales postul que: ..en el futuro, los pedidos relacionados con el trmite procesal de la causa los deber canalizar por intermedio de su defensor (fs. 44). El da 22 de julio de 2005 el Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Crdoba por medio del auto n 230 declar formalmente inadmisible la presentacin federal articulada por el incuso (cf. fs. 46/50). Luego de afirmar que la problemtica debatida en autos trasunt una cuestin de derecho comn, el tribunal cimero destac el restringido alcance aplicativo que caba asignarle a la doctrina de la arbitrariedad de sentencias (fs. 47). Por ltimo, sostuvo que la presentacin federal adoleca de dficit formales que tornaban inviable su admisibilidad, a la par de agregar que los planteos del recurrente slo importaban una mera discrepancia con lo decidido (fs. 49vta./50). IV. FUNDAMENTOS DE ESTA QUEJA. VIOLACION A LOS PRINCIPIOS DE COSA JUZGADA, LEGALIDAD DE LA PENA Y DEL QUE PROSCRIBE LA REFORMATIO IN PEJUS . VULNERACION AL DERECHO DE PROPIEDAD. DOCTRINA DEL PRECEDENTE OLMOS, JOSE HORACIO. ARBITRARIEDAD NORMATIVA. ERRONEA HERMENEUTICA DEL ARTICULO 7 DE LA LEY 24.390 Cabe sostener que pese a lo afirmado dogmticamente por el Tribunal Superior de la Provincia de Crdoba, el remedio extraordinario ha sido mal denegado. En efecto y como primera medida, no puedo dejar de soslayar la presentacin allegada por Rosales al Tribunal Superior cordobs (cf. fs. 29/30 del Expte., Letra R, N 35). As pues y sin que tales planteos hayan tenido favorable acogida (ora por la defensa del encartado, ora por el sentenciante), de ellos surge claramente que en el presente existe cuestin federal bastante de cara al remedio previsto y regulado por el artculo 14 de la ley 48, toda vez que se ha puesto en tela de juicio el principio de cosa juzgada, el derecho de propiedad, el principio de legalidad de la pena y la proscripcin de reformatio in pejus y el iter procesal que medi entre la oposicin extempornea del fiscal y el rechazo de la impugnacin extraordinaria fue contrario a las prerrogativas que el justiciable pretendi fundar en dichas clusulas (art. 14 inc. 3 de la ley 48). Sentado ello, es dable destacar que la Cmara de Ro Cuarto formul cmputo de pena en los trminos del artculo 504 del Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba. Dado que en punto a mi asistido aqul no fue observado oportunamente, resulta ostensible que a su respecto tal auto judicial qued firme y, por ese motivo, pas en autoridad de cosa juzgada. Tiempo despus, la defensa de uno de sus consortes de causa formul una
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observacin al clculo oficiado en perjuicio de su pupilo, circunstancia que amerit una presentacin del agente fiscal en la que se opuso a una tal rectificacin. Asimismo y de manera claramente inexplicable pretendi modificar aqul que tuvo lugar en favor de Rosales; propsito que al no haber tenido favorable acogida, motiv la interposicin de un recurso de casacin oportunamente concedido por parte del tribunal cimero de la provincia de Crdoba. Tal temperamento estuvo condicionado por la pretendida fundamentacin del agente fiscal, segn la cual los cmputos de pena no hacen cosa juzgada material ni formal, de modo que su revocacin poda ser perseguida en cualquier tiempo y lugar. Dicha tesis, a la par de poder ser considerada contraria al texto legal (a la luz de lo dispuesto por el artculo 504 del rito provincial) suscita contradiccin con los principios polticos referidos al comienzo de esta impugnacin. As pues, el citado artculo 504 del Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba establece que: El juez o el presidente del tribunal practicar el cmputo de la pena, fijando la fecha de su vencimiento o su monto. Se notificar el decreto respectivo al condenado y a su defensor, y al Ministerio Pblico, quienes podrn observarlo dentro das. trmino, de los tres das Si no se dedujera oposicin en trmino el cmputo quedar aprobado y la sentencia ser ejecutada inmediatamente. En caso contrario se proceder conforme a lo dispuesto por el artculo 502 (nfasis agregado). Tal como claramente surge de los trminos (puramente exegticos) de la norma de mencin, la oposicin solo pudo haberse formulado dentro de las temporalidades (3 das) que a este respecto establece el dispositivo legal. Fuera de dicho plazo, el cmputo qued firme y, por ello, amparado por el principio de la cosa juzgada. La oposicin formulada por la defensa del consorte de Rosales en modo alguno autorizaba al representante del Ministerio Pblico Fiscal a perseguir la revisin de aqul otro que haba sido dictado en favor del segundo. Si la oposicin no fue deducida en trmino, pues entonces el agente fiscal careca ya de la posibilidad de intentar la revocacin del cmputo, apelando para ello a un criterio hermenutico lisa y llanamente inconstitucional. En este contexto, tambin resulta inexplicable no slo el temperamento del Tribunal Superior, sino tambin la posicin asumida por la defensa del encartado, toda vez que ni siquiera advirti la situacin que aqu se destaca. Por el contrario, ha sido el propio justiciable en el escrito allegado a fs. 29 quien clam para que dicha irregularidad no fuese relegitimada. En tal sentido y como primera medida, cabe afirmar que la revocacin del cmputo result a este respecto contrario a las claras prescripciones que en la materia establece el artculo 504 del Cdigo Procesal Penal provincial. Por otro lado, tal temperamento tampoco hubiese podido ser legitimado al amparo del 5to prrafo del artculo 489 del dispositivo legal referido (recurso de revisin). Dicha norma establece que el recurso de revisin proceder en todo tiempo: 5. Si la sentencia se funda en una interpretacin de la ley que sea ms gravosa que la sostenida por el Tribunal Superior, al momento de la interposicin del recurso. Lo dicho, toda vez que este tipo de remedio slo procede a favor del condenado y a la par de ello, la hermenutica trasuntada en la sentencia del a quo result ms favorable a la propia posicin de Rosales. Ms all de la ostensible ilegalidad detectada, el desarrollo procesal provocado por el agente fiscal mediante su intempestiva oposicin result claramente contrario a los principios de cosa juzgada, de legalidad de la pena, de reformatio
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in pejus y del propio derecho de propiedad. As pues, resulta meridianamente ostensible que una sentencia no impugnada por ninguno de los sujetos procesales, adquirir firmeza con el mero transcurso de los plazos en los cuales ello pudo haber tenido lugar (cf., O. 136. XXXVII, Olmos, Jos Horacio, voto del juez Enrique Petracchi, considerando 11). Para colmo y si se toma en cuenta que el cmputo slo fue impugnado (intempestivamente) por parte de uno de los coimputados de Rosales, pues entonces mal el agente fiscal o el tribunal cimero pudieron pretender la reforma peyorativa respecto de aqul otro cuyos trminos haban sido oportunamente consentidos por el representante del Ministerio Pblico. Si el cmputo fue consentido por el representante de la vindicta pblica (por el mero transcurso de los plazos en los que pudo haberse deducido impugnacin), luego no podr perseguirse su revocacin y mucho menos an peyorativamente, toda vez que en este caso concreto el sujeto procesal que se agravi por la resolucin del a quo fue el propio coimputado. Y as, agravar la situacin de un imputado (o del coimputado ajeno) cuando haya sido aqul quien pretendi la revocacin de un auto judicial, se contrapone claramente con el clsico principio constitucional que proscribe la reforma peyorativa. En fecha reciente y retomando una jurisprudencia consolidada en el propio seno del Tribunal (cf. Carri, Alejandro, Garantas constitucionales en el proceso penal, 4 ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 131 y ss.), V.E. no ha hesitado en afirmar que: resultara ilgico concederle al imputado la facultad de impugnacin, y, al mismo tiempo, exponerlo al riesgo de que por el ejercicio de esta potestad en ausencia de recurso de la parte acusadora- su situacin procesal se vea empeorada, puesto que de esta manera se lo colocara en la disyuntiva de correr ese riesgo o consentir una sentencia que considera injusta (Olmos, Jos Horacio, cit., considerando 4 del voto de la mayora). Ms all de que para esta defensa, el sistema bilateral de recursos entrae en s mismo una violacin a la proscripcin de la reforma peyorativa, lo cierto es que incluso desde una posicin tradicional tal cartabn adquiere virtualidad cuando slo sea el imputado (o el fiscal en su favor) el que recurra la sentencia. Lo dicho no resulta contradictorio con el hecho de que haya sido el propio fiscal el que interpuso el recurso de casacin en perjuicio de Rosales, puesto que la proscripcin de reformatio in pejus oper con la oposicin formulada primigeniamente por parte de la defensa de Walter Adrin Gonzlez. Una situacin similar a la descripta fue resuelta por V.E. en Fallos, 308:521. All sostuvo que: al anular el a quo la unificacin de penas declarada en primera instancia, sin que mediara recurso acusatorio y agravando de ese modo la situacin del condenado, ha recurrido en un supuesto de reformatio in pejus que descalifica la sentencia (Fallos, 308:521). Por otro lado, la revocacin del cmputo originario result aberrante frente al principio de cosa juzgada y, en ltima instancia, ante el propio derecho de propiedad. En este sentido, es claro que si el cmputo no fue impugnado originariamente, la situacin (material o procesal) por l decidida result consolidada y, por ello, adquiri firmeza. Esa situacin import que la decisin en s misma ingres al acervo del propio imputado, de modo que si luego se pretendiera revocarla ello contradira con el principio que declara inviolable la propiedad. As las cosas: la revocatoria de una sentencia o resolucin firme, aunque se invoque error al dictarse sta, afecta a la garanta de inviolabilidad de la
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propiedad, garantizada por el art. 17 de la Constitucin Nacional, por cuanto la estabilidad de las sentencias judiciales es garanta que atae al orden pblico y tiene adems jerarqua constitucional, como lo ha resuelto reiteradamente esta Corte (cf. Fallos, 237:563, destacado agregado). Por lo expuesto, resulta claro que el Tribunal Superior de Crdoba pretendi, en definitiva, aplicar el efecto extensivo de los recursos en perjuicio de aqul encartado que no haba recurrido y, para colmo, cuando la oposicin haba sido formulada originariamente por un sujeto procesal que se encontraba a cubierto por la prohibicin de reformatio in pejus (cf. mutatis mutandi, D. 1704. XL, Duque Salazar, Francisco Javier s/ su presentacin del 21/3/2006.). Por lo dems, la cohorte de irregularidades constitucionales detectadas tambin contradijeron claramente el principio de legalidad de la pena, pues si se admitiera que el cmputo concreto pudiese ser impugnado en cualquier instancia procedimental, el encartado, en suma, desconocera en qu fecha especfica podra acceder a la libertad. Tal circunstancia, lo recalco, result absolutamente insostenible ante el principio de legalidad referido. En cuanto al fondo del planteo cabe afirmar que la sentencia atacada puede ser tambin calificada como arbitraria y a la par de ello suscita cuestin federal bastante en punto al recurso extraordinario federal, toda vez que se halla en tela de juicio la correcta hermenutica de la disposicin contenida en el art. 7 de la ley 24.390 (norma federal), como as tambin de aquella otra estatuda en el artculo 7 punto 5 de la Convencin Americana de Derechos Humanos y el auto atacado ha sido contrario a las pretensiones que el recurrente pretendi fundar en dichas clusulas (art. 14 inc. 3, Ley 48). Vale aclarar a modo de introduccin que -pese a lo pretendido por el tribunal cimero provincial- la hermenutica que quepa formular en punto a la ley 24.390 en modo alguno constituye una cuestin de derecho comn, ajena a los confines del Recurso Extraordinario Federal, puesto que en la especie, nos hallamos ante una problemtica interpretativa que compromete la recta inteligencia de una norma de carcter federal.
Y ello es as dado que la propia ley 24.390 en su artculo 9 (versin original) se autoproclama como reglamentaria del art. 7.5 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. De modo que por ello, la cuestin federal ha de considerarse como correctamente trabada (Fallos, 318:2611; 319:1840; y, en especial, Fallos, 321:1328). Esta defensa considera que la problemtica de fondo sobre la cual trasunta el sub lite, se ordena a delimitar objetivamente hasta cundo debe aplicarse el cmputo privilegiado establecido en el hoy derogado (por la ley 25.430) artculo 7 de la ley 24.390. Y en tal sentido, debe reafirmarse que el criterio legitimado tanto por el a quo como por el ad quem no constituye (de acuerdo a la inveterada frmula de esa Corte) derivacin razonada del derecho vigente con particular consideracin a las circunstancias comprobadas en la causa. A la par de ello, cabe afirmar que el criterio segn el cual el cmputo privilegiado debe cesar rechazado el recurso de casacin por parte del tribunal cimero, encuentra apoyatura en la singular voluntad de los jueces intervinientes. Ambas circunstancias contribuyen en este aspecto, a reafirmar la arbitrariedad del decisorio impugnado. En efecto, no resulta correcto afirmar que el rechazo del recurso de casacin implique allegar firmeza a una decisin de carcter jurisdiccional. El recurso
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mencionado es uno de aquellos instrumentos de los cuales puede valerse el imputado a los efectos de mejorar su situacin procesal, pero ello no importa que sea el ltimo mecanismo institucional al que pueda acudir. As pues, la posibilidad de que la defensa articule el Recurso Extraordinario Federal por ante V.E. est indicando a las claras que tal decisin jurisdiccional an puede ser revocada por un tribunal diferente de aqul que la dict. Por tal motivo, si los efectos de la decisin originaria an pueden ser neutralizados, no se comprende el motivo por el cual el ad quem afirm que el rechazo del remedio casatorio importe otorgar firmeza al acto impugnado. No puedo dejar de reiterar que el Recurso Extraordinario Federal, pese a poder ser calificado como un mecanismo circunscripto a la discusin de cuestiones calificables como federales, puede adquirir la virtualidad de revocar la sentencia impugnada. Pues entonces, si ello es as, resultara un verdadero contrasentido sostener que algo firme pueda ser casado. La posicin sustentada por el ad quem parece legitimar un entendimiento algo curioso del concepto de la cosa juzgada, toda vez que admitira que una sentencia firme pueda llegar a ser revocada por fuera de los supuestos tpicos de revisin. Tal criterio, lo reitero, amn de trasuntar una contradiccin en trminos resulta arbitrario. Por lo dems y en respuesta al pretendido criterio sustentado por el Tribunal Superior cabe afirmar que la posibilidad de ejecutar una sentencia en modo alguno puede ser confundida con el hecho de que ese acto sentencial haya adquirido firmeza. Ms all de que resulte censurable poder ejecutar una sentencia cuando an no se encuentre firme, lo cierto es que incluso admitida la ejecucin anticipada, ello en forma alguna implica que tal decisorio haya pasado en autoridad de cosa juzgada (sobre esta confusin, cf. Daz Cantn, Fernando; Pastor, Daniel R., La insostenible situacin del derecho impugnativo en el derecho procesal penal, en XXII Congreso Nacional de Derecho Procesal, t. II, Rubinzal Culzoni, 2003). Si la posicin sustentada fuese la contraria, no se explicara la propia existencia de V.E. y mucho menos su posibilidad latente de revocar algo que se pretende firme En tal sentido, no puedo menos que destacar que la firmeza de la decisin solo podr ser afirmada cuando se agoten todos los recursos de los cuales el justiciable pueda valerse, ora provinciales, ora federales. En este caso en concreto, al no existir un recurso de queja dirigido a cuestionar el acto sentencial por medio del cual se conden a Rosales, la firmeza se produjo cuando el tribunal superior provincial rechaz el respectivo recurso extraordinario. Lo reitero, la posicin censurada no podra explicar correctamente bajo ningn punto de vista el hecho de que V.E. pueda revocar sentencias que, para este pretendido criterio, se encuentran firmes. Por lo dems, la tesis aqu defendida ha sido aquella que ha acogido esa Corte en diversos pronunciamientos. No puedo sino recordar el ltimo de ellos, en el que frente a la afirmacin de la defensa en orden a que el rechazo del recurso extraordinario por parte del tribunal superior de la causa implicaba que el plazo de prescripcin de la pena adquira virtualidad, V.E. replic que: aun cuando la condena no se encuentre firme (lo cual torna inaplicable el art. 66, Cdigo lo penal), penal con prescindencia del nomen juris invocado en la presentacin, no es posible soslayar la circunstancia de que desde la sentencia condenatoria de primera instancia (fechada el 1 de marzo de 1993) el tiempo transcurrido excede con holgura el plazo de prescripcin de la accin penal previsto para los delitos imputados (cf. P. 762. XXXVII, Podest, Arturo Jorge del 7/3/2006, considerando 2, nfasis agregado).
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As tambin, la propia Cmara Nacional de Casacin Penal en pleno, por medio del voto en disidencia del Dr. Rodrguez Basavilbaso tuvo oportunidad de manifestar que: De todas maneras, creo que lo importante no es el nombre que se otorgue a la presentacin directa sino su efectiva incidencia sobre la firmeza del fallo al que est referido. Y en esa inteligencia, sostener que una resolucin sujeta a tales reclamos se encuentra firme es tanto como decir que su posible modificacin -eventualmente habilitada la inspeccin extraordinaria- habra de avanzar sobre la cosa juzgada si ello no es as -porque sabemos que slo la juzgada; accin de revisin confiere al tribunal ad quem esa excepcional facultades autoridad. precisamente porque el pronunciamiento no ha adquirido aquella autoridad As lo ha entendido el Alto Tribunal en cuanto dej sin efecto la decisin que consider firme un fallo anterior fundada en que frente al rechazo del recurso extraordinario interpuesto la parte haba consentido la decisin al no recurrir de hecho, siendo que haba presentado ese recurso ante la Corte (Fallos: 311:1245; entre otros).-Debo decir, tambin, que la circunstancia de que la queja tenga o no efecto suspensivo -extremo al que acude el precedente Pereyra y de cuya distinta regulacin por los artculos 442 del C.P.P.N. y 285 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin advierte, asimismo, el fallo Molina (c. N 2001, del registro de la Sala II) no concurre, en mi opinin, a la resolucin del caso. Se trata, en cambio, de consultar la existencia cierta de recursos -ya otorgados o posiblesy no a los alcances con que stos deban ser concedidos represe, por ejemplo, concedidos: en las sentencias absolutorias, en los autos de procesamiento y de falta de mrito, en los que conceden la exencin de prisin o la excarcelacin o el sobreseimiento, los que decretan el embargo o la inhibicin; su impugnabilidad -prevista en los arts. 311, 332,337, prrafo segundo, 491, prrafo segundo, y 518 del C.P.P.N. apareja obviamente su falta de firmeza, y por cierto que a ello no obsta el carcter no suspensivo de los recursos de los que son pasibles. Hasta aqu, con pequeas modificaciones, mi voto disiente en la causa N 3591, Romero, J.A. y otros s/rec. de queja, del registro de la Sala que integro. Podra agregar, a mayor abundamiento, que el mencionado art. 285 del C.P.C y C., modificado por la ley 22.434, no se aplica tampoco a rajatabla; circunstancias excepcionales y razones de inters pblico o institucional habrn de autorizar el carcter suspensivo de la presentacin ante la Corte, ms all del texto incorporado (para mayor detalle de la doctrina y jurisprudencia sobre el punto, confr. Lino Enrique Palacio, El Recurso Extraordinario Federal, Tercera Edicin, Ed. Abeledo Perrot, pg. 351, notas 60 y 61).-Parece claro, entonces, que la mera posibilidad de que existan soluciones ambivalentes sobre el curso de los procedimientos no se compadece con el grado de certeza que habra de conferirse a una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. Pienso, en suma, que no hay sentencia firme hasta que la Corte Suprema no rechace el recurso extraordinario federal si fuere otorgado, o deniegue la queja si por la denegacin de aqul se hubiere interpuesto (cf. CNCP, en pleno: Agero Irma Delia s/ recurso de casacin, del 12/6/2002, destacado agregado). En este singular contexto, en el que la interpretacin ajustada a los principios constitucionales vigentes fue enarbolada nicamente por el justiciable en un reclamo que no fue odo ora por sus asistentes tcnicos, ora por los jueces de la causa, se impone que V.E. haga lugar a la queja y, por medio de quien corresponda, dicte un nuevo pronunciamiento conforme a derecho. V. PETITORIO (...)
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16. A. Sentencia de la Corte La Corte Suprema (por mayora y tras remitirse al dictamen del seor Procurador Fiscal) hizo lugar a la queja en el entendimiento de que la rectificacin del cmputo originario promovida por el agente fiscal por va del recurso de casacin- result violatoria del principio de cosa juzgada, en tanto y en cuanto haba sido el fruto de una reflexin tarda formulada por fuera de los plazos legales establecidos en la materia. Por su parte, la jueza Argibay propugn el rechazo de la pieza en la medida en que a su juicio- los planteos constitucionales invocados en la queja no haban sido introducidos en la primera oportunidad posible. 16. B. Proyecciones No obstante lo dispuesto por la Corte, entendemos que esa postura en modo alguno podra ser proyectada al supuesto de imputados que pretendan una revisin de su cmputo en funcin de circunstancias nuevas u otras oportunamente no consideradas-. Ello es as pues, en ese caso, no se producira violacin alguna a la cosa juzgada o al derecho de propiedad.
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17) C. 2979. XLII, RECURSO DE HECHO deducido por Catrilaf, Ricardo en los autos: Catrilaf, Ricardo o Fernndez, Luis Miguel s/ causa N 6799 (sentencia del 26 de junio de 2007) FUNDA RECURSO DE HECHO POR DENEGATORIA DE EXTRAORDINARIO FEDERAL. AMPLIA FUNDAMENTOS EXCMA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN: EDUARDO ANTONIO DROMI (...) I. OBJETO (...) II.- ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE HECHO II. 1. Requisitos comunes y requisitos formales (...) II. 2. Requisitos propios (...) III. ANTECEDENTES III. 1. La sentencia condenatoria A fs. 221/234 obran los fundamentos de la sentencia dictada el 1 de diciembre de 2005 a raz de la cual Catrilaf, Ricardo resultara condenado como autor penalmente responsable del delito de robo agravado por haber sido cometido con armas y con la intervencin de un menor de dieciocho aos de edad en grado de conato, a la pena de tres aos y cuatro meses de prisin, accesorias legales y costas, con ms la imposicin de una medida curativa en los trminos del art. 16 de la ley de drogas (23.737). El Tribunal tuvo por cierto que el da 22 de enero del corriente ao, siendo aproximadamente las 20:30 hs., Catrilaf, Ricardo..., junto con el menor P.L.E., intentaron desapoderar a Isidro IBARRA de sumas dinerarias que llevaba consigo, al momento que aquel cruzaba por el interior de la plaza Canad, ubicada en la calle Zuvira y las avenidas Ramos Meja, San Martn y Antrtida Argentina de esta ciudad. Para ello amedrentaron a su vctima, P.L.E. por delante, con una varilla de metal con punta que tena una empuadura casera hecha de un gnero y una piola, que utiliz para hacer un ademn sobre el vientre de IBARRA; y CATRILAF...por detrs, con un palo de madera en cuya exhibicin se apoy para dar pbulo a sus amenazas de golpear al damnificado; todo esto para lograr la
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entrega del dinero, que fue exigida por ambos imputados. Asimismo, ante la negativa del transente a entregar sus pertenencias, el menor le dio la varilla de metal al aqu imputado, quien a los gritos nuevamente le volvi a ordenar la entrega del efectivo, a la vez que le dirigi el trozo de metal hacia el estmago. Pese a ello, el damnificado logr escaparse, y dar aviso a personal policial que se encontraba a bordo de un patrullero en las inmediaciones, custodiando la terminal de mnibus de Retiro, casi a la altura de la cabecera de la lnea ex San Martn; y luego se procedi a la detencin de los imputados en el interior de la referida plaza, secuestrndose la varilla de metal a la altura de la cintura de CATRILAF, y en el suelo, junto a P.L.E., el trozo de madera. (fs. 222vta.) Puestos a justificar el encuadre legal escogido, los sentenciantes apuntaron: En primer lugar con cita de Diccionario de la Real Academia Espaola arma es aquel instrumento medio o mquina, destinados a ofender o a defenderse (), estamos ante una referencia de medio que contiene el tipo, en la que quedan atrapadas tanto las denominadas armas propias -aquellas que por su naturaleza estn especficamente destinadas al ataque o a la defensa activa de las personas; como las impropias aquellas que, sin estar destinadas al ataque o a la defensa activa, son dispuestas por el agente como instrumentos para vulnerar la integridad fsica del otro, como ha sido claramente el caso del trozo de madera de una rama de un rbol que fuera usado en el hecho, por su contundenciase aduna que entre las dos categoras anteriores debe colocarse a la varilla metlica con punta, pues aquella posee una empuadura casera, de gnero e hilo de embalar, que ms all de haber sido agregada en forma manual y rstica, le ha conferido de antemano un indudable destino hacia la agresin, pues como bien lo dijera el propio menor en su indagatoria, no se trata ms que de una faca, porque tiene un filo en su punta como ha sido ya sealado, y ello amn de su contudencia en caso de que se le hubiera dado el fin de golpear (v. fs. 226) A fs. 227vta.y ss. aadieron, respondiendo a la defensa, que la calificante acuada en el art. 41 quater CP no requera de ultrafinalidad alguna ni era necesario a los efectos de su configuracin que quien se valiera de un nio tuviera ms de veintin aos. Cabe apuntar que, amn de las alegaciones enderezadas a cuestionar la calificante del arma y aquella acuada en el art. 41 quater, el Dr. Iglesias propici la necesidad de perforar los mnimos legales estipulados en abstracto, dada la escasa envergadura del injusto cometido y sobre la base de la doctrina Mill de Pereyra -en materia de inconstitucionalidad de oficio-, planteo que no tuvo respuesta por parte de los miembros del Tribunal Oral.
Introduccin III.2. El Recurso de Casacin. Intr oduccin de nuevos motivos en el juicio casacin. pretendida improcedencia. remedio. de casacin . Su pretendida improcedencia. Rechazo del remedio. Disidencia de la Sra. Jueza Angela Ledesma A fs. 239/249 se encuentra agregado el recurso de casacin articulado por el Dr. Gustavo Iglesias. En dicha presentacin el citado Magistrado encauz sus agravios bajo el supuesto de errnea aplicacin de la ley sustantiva, puntualmente en cuanto concierne a la aplicacin de la agravante acuada en el art. 41 quater del CP. El Dr. Iglesias propici la inadecuacin de la figura agravada en los trminos del art. 41 quater CP por considerar que su aplicacin supona por un lado un autor mayor de veinitn aos y, de consuno, el aprovechamiento de la condicin de nio del coautor o partcipe. Concedido el recurso a fs. 250/1, la Dra. Eleonora Devoto se present en trmino
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de oficina ampliando las argumentaciones vertidas por el Dr. Iglesias (v. fs. 269/274) Ms all de reforzar las consideraciones que perseguan la inaplicacin del art. 41 quater, la defensa introdujo un nuevo motivo de casacin, retomando las alegaciones opuestas en juicio por el Dr. Iglesias, conforme a las cuales los elementos incautados en poder de CATRILAF y el nio que lo acompaaba no constituan arma en el sentido requerido por la figura agravada en los trminos del art. 166, inc. 2 del Cdigo Penal. La Dra. Devoto justific la ampliacin de motivos destacando que el recurso de casacin se integra en dos momentos: por un lado el remedio interpuesto por el defensor de juicio (o en su caso el de instruccin), y por el otro el desarrollo y ampliacin que pueda efectuar el defensor de casacin, quien tampoco est limitado por los motivos introducidos por el anterior asistente tcnico, ya que si as fuera se estara desnaturalizando la posibilidad de la revisin integral que ordena una exgesis adecuada del derecho al recurso. Por ello no es el caso de forzar las argumentaciones pretendiendo que es uno el agravio que en verdad es otro: cuando el recurso de casacin aparece como el nico medio de revisar una sentencia condenatoria los jueces deberan entender en todos los agravios expuestos, con independencia de qu defensor los presente o desarrolle. Tal, por otro lado, como proceden algunos jueces. Es que la revisin, ms all de constituir una garanta del procesado, aprovecha tambin a un diseo judicial dotado de la racionalidad que exige el sistema republicano y, tambin, a un sano deseo de cierta uniformidad en direccin a la proteccin de la igualdad ante la ley y la seguridad jurdica. Porque hoy el recurso de revisin ha dejado de ser un remedio extraordinario. No puede olvidarse que para que una condena aparezca legitimada es menester que ella sea el producto de mecanismos respetuosos de la ley y de los principios constitucionales. Y, si, an en apariencia existe alguna desarmona entre una disposicin legal y una garanta judicial constitucional, no cabe otra solucin que esclarecer la primera a la luz de la naturaleza de la segunda. Y es impropio que la ley acote la garanta constitucional (art. 28 de la C.N.). Y as, con los ms elementales recaudos de trmino y legitimacin activa, el derecho al recurso y muy especialmente al doble conforme condenatorio ser vehiculizado por un remedio amplio que permita el reexamen completo de los hechos de la causa y el derecho a ellos aplicado (fs. 272/3vta.). El da 4 de mayo de 2006, el tribunal intermedio orden que del escrito presentado por la Defensa Oficial, hgase entrega de las copias correspondientes al seor Fiscal General, conforme a lo previsto en el artculo 466 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin (fs. 275), extremo cuyo cumplimiento se llev a cabo el da 8 de mayo de anlogo ao (idem). A su vez y el da 16 de mayo de 2006, se design fecha de audiencia en los trminos establecidos por el artculo 465 del ritual, cuya realizacin tuvo lugar el da 31 de mayo del corriente ao. En dicho contexto, la Sra. Defensora Devoto a la par de reforzar el planteo en punto a la incorrecta aplicacin del artculo 41 quater CP, adun elementos que certificaban la impertinente utilizacin de la figura del robo agravado por el uso de armas (fs. 279). Por ltimo, expres que: habiendo obviado peticionar a VV.EE. acerca de la modalidad de cumplimiento de la pena cuya adecuacin y disminucin solicitara, lo hago ahora, impetrando que la reducida sancin penal a aplicar lo sea de cumplimiento condicional (idem). Cabe agregar a lo dicho que a fs. 280 obra una constancia en la cual se explicitan los avatares suscitados en la audiencia celebrada en la instancia de casacin. As
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pues, dejando constancia que en el da de la fecha se celebr la audiencia prevista en el artculo 468 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, a la que asisti la seora Defensora Oficial, doctora Eleonora Devoto, quien inform oralmente e hizo uso del derecho que la ley le acuerda de presentar breves notas. Articul en el acto nuevos agravios, que explicita tambin en el escrito presentado. Entiende que se encuentra habilitada para eso, en atencin al alcance dado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin al derecho al recurso del imputado, en el fallo Casal (fs. 280). El da 3 de julio de 2006, la Sala III de la Cmara Nacional de Casacin Penal (por mayora integrada por los Dres. Tragant y Riggi, dado que la Dra. Ledesma se pronunci en disidencia) rechaz el recurso de casacin deducido por la defensa (v. Resolucin Registro N 727/2006 obrante a fs. 282/296). En primer lugar, la mayora entendi que deba circunscribir su anlisis a los agravios articulados por la defensa al momento de interponer el recurso de casacin de fs. 239/49. En este sentido, se expres que aquellos que fueron impetrados por la Sra. Defensora Devoto en el respectivo juicio de casacin haban resultado tardos. En palabras textuales, se puntualiz que: ...teniendo en consideracin la oportunidad en que ha sido planteado este nuevo reproche queda claro entonces que la impugnacin en trmite debe limitarse slo al agravio oportunamente invocado (...) Es precisa y clara la normativa del Cdigo de forma art. 463- en cuanto a la ocasin en que deben invocarse los motivos por los cuales se recurre en casacin y que no es otra que el momento de interposicin del mismo. Esta norma a su vez se relaciona con el art. 466 ibidem que establece que en el trmino de oficina se podrn desarrollar o ampliar por escrito los fundamentos de los agravios preestablecidos, por lo que debe entenderse que el referido momento de la determinacin de los puntos de impugnacin es exclusivo y excluyente de todo trmite ulterior. Es que en la sistemtica del nuevo cdigo el Tribunal debe limitarse al estudio de los motivos propuestos ab initio al interponerse el recurso, sin que corresponda el anlisis de nuevas causales de impugnacin; pues como seala Nez, el escrito debe expresar separadamente cada uno de los motivos por los que se objeta la resolucin; sin que puedan introducirse nuevos agravios una vez vencido el trmino legal, temperamento que tambin debe observarse en la audiencia de informe oral previo a la deliberacin (...) Que adems, cabe poner de resalto que la solucin que propongo no se enfrenta a la doctrina emanada del fallo (...) Casal, Matas Eugenio... (...), cabe recordar que all el Sr. Procurador Fiscal al dictaminar propici reducir los requisitos formales de interposicin y admisibilidad del recurso de casacin (patrocinio letrado, autosuficiencia, etc.), extremo que no fue favorablemente acogido por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que s en cambio en esa oportunidad ampli el marco tradicional, sealando profundizar en esta instancia el anlisis de cuestiones de hecho y prueba, pero sin alterar ni suprimir cuestiones instrumentales, es vlido entonces deducir que estas mantienen su vigencia, no slo para las partes, sino tambin para este Tribunal (...) (fs. 285/vta.). En esta lnea argumental y contrariando claramente las constancias de fs. 276 y 280 (que, lo recuerdo, daban cuenta de la situacin contraria), se sostuvo que en el caso, el acusador pblico no ha tenido posibilidad de intervenir y contradecir, en esta instancia, sobre el extremo que se pretende modificar, en atencin a que el mismo no haba sido objeto de agravio por parte de la defensa del imputado. De tal modo, el contradictorio no se encuentra resguardado, y se afecta el derecho a la bilateralidad, al no haber sido odo el Sr. Fiscal General al respecto (fs. 286). Sentado ello, la mayora se introdujo en la cuestin de fondo y, en este sentido,
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resolvi que la agravante contenida en el artculo 41 quater CP resultaba aplicable a a) los mayores que hayan cumplido los 18 aos de edad y b) con independencia de que el autor del hecho haya pretendido valerse del menor con el objeto de descargar su responsabilidad en aqul (fs. 286/289vta.). A su turno, la Sra. jueza Ledesma se pronunci en contra de la tesis mayoritaria. En cuanto a la cuestin troncal sobre la cual versa el sub lite, entendi que ...a partir de la mxima capacidad de rendimiento que le compete a esta Cmara, Cmara establecida por nuestro ms Alto Tribunal en el fallo...Casal..., donde se seal que ...el tribunal de casacin debe agotar el esfuerzo por revisar todo lo que pueda revisar, o sea, por agotar la revisin de lo revisable..., agregando que ...lo nico no revisable es lo que surja directa y nicamente de la inmediacin; corresponde revisar la sentencia ante un planteo como el que nos ocupa legalidad, donde se advierte una transgresin al principio de legalidad me refiero puntualmente a la aplicacin al caso en concreto de la agravante de robo con arma contemplada en el inc. 2 del art. 166 del Cdigo Penal. Es ms, inclusive si el agravio no hubiera sido planteado por la defensa y se advierte en esta instancia tal vicio, amerita que igualmente sea tratado, por la profanacin de garantas constitucionales que contiene y en mira a una situacin procesal ms beneficiosa para el imputado (fs. 290, nfasis agregado). Sentado ello, entendi que llevaba razn el recurrente al descalificar la aplicacin del artculo 41 quater en el caso de marras. Lo dicho, en la medida en que la agravante referenciada slo adquiere vocacin aplicativa en el supuesto en que el sujeto activo haya cumplido los 21 aos de edad (fs. 290/291vta.). Por ltimo y en punto al agravio introducido por la Sra. Defensora Devoto en el especfico juicio de casacin, tambin entendi la ponencia que la impugnacin de la asistencia tcnica deba prosperar (fs. 292 y siguientes). Al amparo de numerosas citas de doctrina locales y sobre todo forneas- y luego de recordar la distincin entre la mera legalidad y la estricta legalidad, la Sra. Jueza expres de manera enftica que: Si bien el trmino arma puede dar lugar a varias interpretaciones sobre su alcance, el mero reconocimiento de que una gran cantidad de tipos penales contengan conceptos vagos no puede funcionar como excusa para atropellar los lmites de este principio central de un estado de derecho (fs. 293). As pues, tambin cuestion el propio concepto de arma impropia, toda vez que a su juicio resultaba violatorio del principio de estricta legalidad ya que ...extiende la alocucin ms all de su acepcin legal y el concepto mismo de impropio es adverso a la finalidad de la palabra arma (...) Frente a ello, entiendo que debemos preguntarnos cul es la necesidad de crear pretorianamente- un nuevo elemento del tipo penal que para darle ciertos visos de legalidad se intenta encubrir bajo la frmula impropio (fs. 293vta.). En dicho contexto hermenutico y tras abrevar en las constancias causdicas, expres que la varilla de metal utilizada por el encartado en forma alguna poda ser redefinida como un arma en sentido estricto, circunstancia que no empce a valorar su utilizacin dentro de la escala legal establecida para el delito de robo simple en grado de conato (fs. 295). En razn de lo expuesto, entendi que deba hacerse lugar al recurso articulado por la defensa y, en consecuencia, obliterar la aplicacin del artculo 41 quater del CP, como as tambin la agravante contenida en el artculo 166 inciso 2, CP. (fs. 295vta.).
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III. 3. El Recurso extraordinario federal Contra la sentencia de la Sala III de la Cmara Nacional de Casacin Penal, el justiciable dedujo el recurso extraordinario federal in forma pauperis de fs. 300, fundado tcnicamente por la Sra. Defensora Oficial, Dra. Eleonora Devoto a fs. 302/321vta. En primer lugar, la defensa tcnica cuestion la falta de tratamiento de lo agravios impetrados en el juicio de casacin, bajo el argumento de que una tal tesitura result contraria al derecho de defensa en juicio del imputado (fs. 312vta. y ss.). En este sentido, adun que el precedente Casal en manera alguna obliter la posibilidad de completar los agravios articulados en el primigenio recurso de casacin, en la medida en que la doctrina de la capacidad de rendimiento invocada por V.E. reforzaba tal potestad (fs. 313/14). As pues y tras invocar doctrina y jurisprudencia favorable, la Sra. Defensora expres que: ...slo cabe concluir en que las normas de carcter procesal como lo son los arts. 465 y 466, en modo alguno pueden ser limitadores de derechos constitucionales, porque as expresamente lo sostuvo la Corte, determinando los alcances del derecho al doble conforme, lineamientos en los cuales se hizo eco de la normativa internacional al respecto (fs. 314/vta.). Como especfico modo de reforzar los antedicho, entendi que argumentos de tipo procedimentalistas y formalistas en manera alguna podan ser argidos para obturar el amplio ejercicio de un derecho constitucional (fs. 314vta.). Por otro lado cierto es -en cuanto a la objecin que trae el voto mayoritario- que la Corte nada dijo respecto de la acotacin de los requisitos formales de admisibilidad propiciada por el seor Procurador. Pero ello no ha de hacerse valer en contra de la pretensin de la defensa. Y ello porque, en rigor, cuando la asistencia tcnica invoca nuevos agravios no lo hace en virtud de una licencia temporal, sino en el ejercicio del derecho de defensa amplio que garantiza la Constitucin Nacional, en el caso, a travs de la garanta de defenderse, al menos, dos veces. Tal afirmacin, en modo alguno, resulta contradictoria con lo aqu propugnado toda vez, que lo que est en juego en el presente es el derecho a la doble instancia de mi asistido que se vio vulnerado en virtud de argumentos procedimentales y formalistas (...) Por ltimo, es del caso agregar que reafirmo mi postura en cuanto entiendo que el recurso de casacin se integra en dos momentos: por un lado, el remedio interpuesto por el defensor de juicio, y por el otro, el desarrollo y ampliacin que pueda efectuar el defensor de casacin, quien tampoco est limitado por los motivos introducidos por el anterior asistente tcnico, ya que si as fuera se estara desnaturalizando la posibilidad de la revisin integral que ordena una exgesis adecuada del derecho al recurso (fs. 314vta./15). Luego de lo expuesto, la asistencia tcnica retom el planteo referido a la interpretacin arbitraria que, en punto al artculo 41 quater, se haba formulado en las instancias anteriores (fs. 316/19). Como ltimo punto de agravio, se destac que resultaba contrario al principio de lex certa, stricta, scripta considerar que una varilla reuniese las calidades objetivas como para ser considerada arma impropia. Y en este sentido, pretender que dicho objeto satisfaca el concepto de arma del tipo agravado en forma alguna poda sostenerse, en la medida en que dicha posicin adems de violentar el principio de legalidad resultaba imposible en trminos lgicos (fs. 319vta.). En palabras textuales: Es claro, que una varilla en modo alguno puede ser considerada un arma. Por todo lo expuesto, se concluye en que los jueces de la Sala, en mayora, han realizado una interpretacin analgica in malam partem de lo establecido en el art. 166 inc. 2 del CP, ya que una varilla en modo alguno
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puede ser considerada un arma. Los jueces debieron recurrir a tal interpretacin forzando el tipo penal para incluir en l una conducta no descripta ni atrapada por el sistema penal sino que debieron subsumir la conducta bajo la figura penal bsica (fs. 321vta.): Corrida la vista de ley, el Sr. Fiscal General entendi que el recurso extraordinario era inadmisible ...por considerar que se advierten defectos que obstan a su admisibilidad (fs. 323vta.). En tal sentido, entendi a) que la cuestin federal no haba sido correctamente introducida, b) se basa en juicios discrepantes con la resolucin de la Cmara que inadvierte la acreditacin de la relacin directa e inmediata, c) pretende la aplicacin de la doctrina de la arbitrariedad, cuando en el caso no se configuran los extremos que la tornen viable (fs. 323vta./24). El da 1 de noviembre de 2006, la Sala III de la Cmara Nacional de Casacin Penal (compuesta en la especie por los Dres. Tragant, Riggi y Fgoli) resolvi, remitindose a los fundamentos y conclusiones del Fiscal General, no hacer lugar al recurso extraordinario deducido (Resolucin Registro N 1272/2006 obrante a fs. 325).
IV. CRITICA A LA SENTENCIA QUE DENEGO EL RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL. FUNDAMENTACION APARENTE. FALTA DE CONEXIN CON LAS CIRCUNSTANCIAS COMPROBADAS EN LA CAUSA. AUTOSUFICIENCIA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO. DESARROLLO PUNTUAL DE LOS AGRAVIOS CONSTITUCIONALES Contra lo afirmado por parte de la Sala III de la Cmara Nacional de Casacin Penal, el recurso extraordinario federal debi ser concedido. Ello es as, por cuanto no resulta certero afirmar tal como lo hiciera el Fiscal General en su respectivo dictamen de fs. 323/4- que la pieza recursiva articulada por la Sra. Defensora Devoto no haya identificado con correccin la cuestin federal suscitada en el presente. En efecto y al repasar el escrito de interposicin del remedio federal, puede advertirse que la asistencia tcnica desarroll autnomamente y con sumo rigor analtico, los problemas constitucionales trasuntados por la resolucin apelada. As las cosas, se identific claramente la problemtica derivada de la inadmisin de nuevos motivos de casacin en el juicio respectivo desde la ptica de los artculos 8.2h de la CADH y 14.5 del PIDCyP (cuestin federal simple) y se tacharon de arbitrarias las interpretaciones enarboladas en punto al art. 41 quater del CP y al concepto de arma del art. 166 inc. 2 de anlogo digesto. En ese contexto, una simple lectura de dicho recurso habla a las claras de la adecuada y detallada individualizacin de las cuestiones constitucionales sometidas al imperio jurisdiccional de V.E., de tal forma que las imputaciones argidas por el Sr. Fiscal y luego compartidas por la mayora de la Sala III- no encuentran sustento alguno en las constancias causdicas incorporadas al expediente. Por otro lado, la pretendida falta de demostracin de la relacin directa e inmediata exigida por el artculo 15 de la ley 48 tampoco puede deducirse o afirmarse dogmticamente- a partir de la exgesis de la pieza de mencin. Ello, toda vez que result claro que en el presente lo debatido giraba en torno al alcance que caba asignarles a las clusulas federales de mencin, circunstancia que era esencial para resolver aquello que fue materia del pleito. Por las razones expuestas, estimo que la sentencia que deneg el recurso extraordinario puede ser calificada de arbitraria y, adems de ello, adolece de un
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excesivo rigor formal, puesto que a partir de frmulas genricas y que carecen de conexin con los obrados desestimaron la va apelada establecida en el artculo 14 de la ley 48. En suma y a partir de lo acontecido en este proceso, puede afirmarse sin hesitaciones que la cuestin troncal sobre la cual gira el presente reside en determinar si resulta posible jurdicamente introducir nuevos motivos de agravio en el juicio de casacin, otrora no advertidos por la defensa que articul el primigenio recurso de casacin. A la par de ello, tambin se ponen en discusin determinadas normas de derecho comn, cuya hermenutica fue reputada violatoria de principios polticos y garantas constitucionales. As tambin, se problematiza la cuanta de la pena impuesta, a la luz de los principios de proporcionalidad y razonabilidad. Por ltimo y a partir de lo expresado en primer trmino, tambin se encuentra en discusin el alcance que debe asignrsele a un precedente dictado por V.E., temtica que segn la reiterada doctrina de esa Corte suscita cuestin federal suficiente (v. mutatis mutandi: S. 717. XXXVI, Sanz, Toms Miguel s/ calumnias, del 30/5/2006, voto en disidencia de los jueces Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti y sus remisiones; Fallos, 312:1316). Tales agravios, lo reitero, fueron adecuadamente introducidos por la defensa preactuante, de modo que su rechazo a partir de frmulas estereotipadas refuerzan la tacha de arbitrariedad de la sentencia que en ello incurri. IV. A. DERECHO AL DOBLE CONFORME. DEBATE EN PUNTO A LOS ALCANCES DE LA DOCTRINA DERIVADA DE FALLOS, 328:3399 Y 328:3741. POSIBILIDAD D E I N T R O D U C I R N U E V O S M O T I V O S D E A G R AV I O E N E L J U I C I O D E CASACION. REVISION AMPLIA. CAPACIDAD DE RENDIMIENTO. DEFENSA TECNICA EFICAZ. DOCTRINA DE FALLOS, 327:5095. PRETENDIDA VIOLACION A LA BILATERALIDAD. ARBITRARIEDAD FACTICA Sentado lo expuesto y en la medida en que se pone en tela de juicio la posibilidad de introducir nuevos agravios en el juicio de casacin, fundado ello en el propio artculo 8.2h de la CADH y la sentencia definitiva del tribunal superior de la causa resolvi en forma contraria al derecho que el apelante fund en dicha clusula, el recurso extraordinario resulta formalmente procedente. Por otro lado y al debatirse el alcance que cabe asignarle a un precedente de esa Corte sobre la problemtica del doble conforme y siendo la decisin apelada contraria a las pretensiones que el recurrente fund en l, la cuestin federal bastante tambin queda trabada (artculo 14 inciso 3 de la ley 48). En primer trmino, no puedo dejar de advertir que la cuestin federal cuyo tratamiento se somete a V.E. ha sido adecuadamente abordada, ora por la Sra. Defensora Devoto, ora por la Sra. Jueza Ledesma en su respectivo voto en disidencia. Sin embargo y a los efectos de satisfacer el requisito de fundamentacin autnoma establecido por el artculo 15 de la ley 48, se impone agregar algunos argumentos adicionales que refuerzan la solucin aqu defendida. En efecto e incluso antes de sentar la seera doctrina forjada en los precedentes Casal y Martnez Areco, V.E. tena dicho que el recurso de casacin slo podra resultar funcional a las garantas reconocidas en los arts. 8.2.h CADH y 14.5 PIDCyP en tanto no se regule, interprete o aplique con rigor formalista sino que permita con relativa sencillez al tribunal de casacin examinar la validez de la sentencia
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general, recurrida en general as como el respeto debido a los derechos fundamentales del imputado, en especial los de defensa y al debido proceso (Fallos, 321:494, voto de los jueces Fayt y Petracchi, entre muchos otros, nfasis agregado). Dicha peticin de principios, otrora enarbolada por los organismos interamericanos de proteccin de los derechos humanos (CIDH, Informe 24/92, Costa Rica, Derecho de revisin del fallo penal, casos 9.328, 9.329, 9.984, 10.131, 10.193, 10.230, 10.429, 10.469, del 2 de octubre de 1992, prr. 30) resulta clara en sus consecuencias polticas. As pues, para que el recurso contra la sentencia condenatoria resulte compatible con el mbito tutelar delimitado por las normas convencionales de mencin, su interpretacin y aplicacin jurisdiccional (y legislativa) no puede encontrarse rodeada de confines rituales que, de ese modo, frustren por completo su dinmica y finalidades polticas concretas. Una tal doctrina complementada ahora por aquella recada en Fallos, 328:3399 y 3741- pretende aligerar las pretendidamente enhiestas vallas procesales en pos de garantizar de la forma ms amplia posible el ejercicio de los derechos recursivos del justiciable. Ello es as, en la medida en que el recurso de casacin lejos de poder ser considerado como antao- un remedio extraordinario dirigido a reparar los errores jurdicos de la sentencia, ha de ser interpretado como un mecanismo procesal ordinario que debe satisfacer sin ritualismos e imposiciones fatuas- el derecho del condenado a recurrir las sentencias adversas (sean definitivas o interlocutorias). Esta verdadera transformacin en punto a los fines y a la propia dinmica del recurso impone, tal como se afirm, un relajamiento institucional de los requisitos objetivos que hacen (y obstan) a su habilitacin concreta. Lamentablemente no ha sido esa la tesis argida por el tribunal intermedio en el caso que nos ocupa, toda vez que al amparo de una pretendidamente frrea interpretacin legal, obliteraron el tratamiento de un agravio que si bien no fue introducido en el escrito recursivo, s lo fue durante el juicio de casacin e incluso antes, esto es, en la propia etapa de debate oral. En resumidas cuentas, el primer fundamento que podra utilizarse con el objeto de desarticular el exceso ritual en este campo, reside en embanderar la interpretacin que sobre este remedio o r d i n a r i o forj V.E. en los pronunciamientos que se han mencionado anteriormente. Por otro lado, coincido con las afirmaciones ensayadas por la defensa preactuante en el sentido de que el juicio de casacin se compone de dos etapas distintas. La primera delimitada por el escrito recursivo. Y la segunda por la intervencin de los sujetos procesales en el especfico juicio de casacin. Tales etapas en modo alguno son autnomas entre s, pues segn creo- su sincretizacin permitir delimitar en concreto los agravios de los cuales el tribunal intermedio deber ocuparse, facilitando el debate contradictorio en la propia etapa de casacin. Ningn pretendido principio de preclusin podra oponerse en el presente, dado que el escrito recursivo en modo alguno agota la instancia casatoria. Y, por otra parte, no est dems decirlo, aqul principio poltico bsico no podra utilizarse en modo alguno- con el objeto de frustrar el derecho de defensa del imputado. Y es en este punto donde creo que la necesidad de admitir los nuevos motivos de agravio adquiere importancia supina. Me refiero naturalmente a la necesidad
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de garantizar en todo momento posible el ejercicio de una defensa tcnica eficaz. Dicho principio poltico bsico del procedimiento penal, cuya tutela ha sido preocupacin de V.E. a lo menos desde el precedente registrado en Fallos, 5:459 (Indalecio Peralta) exige que ante una situacin que de alguna manera u otra implique colocar al imputado en una posicin de minusvala jurdica, sea reparada de la forma ms amplia posible y, cabe aclararlo, en el instante procesal desde que se la conociera As las cosas, no est de ms recordar que la tuicin del derecho del imputado a gozar de una asistencia tcnica sustancial y eficaz no es funcin exclusiva de quo, esta Corte sino que debi ser resguardada por el tribunal a quo a quien corresponda salvar la falta de asistencia tcnica antes aludida (Fallos, 324:3545, considerando 5, nfasis agregado, y Fallos, 326:3635, entre muchos otros). En este sentido, la omisin del defensor de articular en el recurso de casacin respectivo un agravio que como en el caso- resultaba esencial para modificar la situacin procesal del justiciable -tanto ms cuando la hermenutica del concepto arma trasunt una clara arbitrariedad normativa- en forma alguna pudo ser convalidada por el ad quem , pues hacerlo import claramente privilegiar formalidades pretendidamente extremas por sobre el derecho de defensa protegido por el artculo 18 de la Constitucin Nacional. Si a lo expuesto se le suma que, en la propia instancia intermedia, la Sra. Defensora Devoto articul nuevos motivos de agravio cuya falta de abordaje hubiesen coronado una ostensible lesin a la eficacia del derecho de defensa, pues entonces el temperamento del tribunal intermedio result ms descalificable an. En otro orden de ideas, podra llegar a afirmarse que, pese a lo pretendido por la mayora de la Sala III, el carcter complejo del juicio de casacin precisamente est organizado de ese modo para reparar eventuales omisiones de la defensa en la introduccin oportuna de los agravios. Ello importa que ese trmite bilateral y contradictorio le permite a la defensa corregir eventuales disfuncionalidades y propender de la forma ms amplia posible a la proteccin de la situacin procesal del imputado, algo que, cabe aclararlo, tambin debi haber privilegiado la mayora de la Sala. En dicha senda, debe sealarse que si la defensa tcnica eficaz es un requisito de legitimacin interna de cualquier decisin jurisdiccional mnimamente respetuosa del estado constitucional de derecho, una situacin incompatible o tendencialmente incompatible- con su adecuado desarrollo no podr ser tolerada o legitimada por los tribunales intervinientes al amparo de unas formas procesales que se utilizan como vallas obstaculizadoras de ese medio esencial. Por tal motivo, si la defensa no articul agravios u omiti mantener aquellos otros que efectivamente haba empuado en las instancias anteriores (circunstancia luego corregida por los asistentes que intervinieron con posterioridad), era misin del poder judicial advertir dicha situacin con el objeto de que el derecho a la defensa tcnica del justiciable adquiera, en tal dinmica, un status privilegiado. Qu hubiese sucedido si en el caso de Ricardo Alberto Nez (Fallos, 327:5094), en el de Ral Hilario Gordillo (Fallos, 310:1934) o en el de Carlos Schenone (S. 62. XL del 3/10/2006) entre muchos otros- V.E. hubiera enarbolado las mismas vallas rituales que empu el ad quem? Es claro que si ello hubiese sido as, la violacin al derecho de defensa en juicio registrada en los casos de mencin hubiera sido claramente convalidada, situacin que, lo recuerdo, fue enmendada por esa Corte a travs de una frrea declaracin de nulidad.
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Si bien la situacin planteada en el presente no resulta totalmente anloga a las anteriores, la peticin de principios que emerge de dichos precedentes resulta por dems ostensible y exhorta a quienes integran el poder judicial a relajar las formas all cuando la defensa en juicio o bien haya sido violada, o bien se encuentre en una severa crisis que descalifique al procedimiento como conjunto de actos jurisdiccionales vlidos. Por otra parte, cabe recordar que: la negligencia del abogado defensor no puede acarrearle perjuicios al imputado, ni se puede sancionar la falta del defensor en cabeza del defendido (Fallos, 328:3284, voto en disidencia del juez Zaffaroni y sus citas). Una semejante doctrina ha sido desconocida por el ad quem, circunstancia que en este contexto, priva a la sentencia de bases constitucionales firmes que la validen como acto jurisdiccional vlido. Por ltimo, quisiera puntualizar dos cuestiones que la mayora de la Sala III pas enteramente por alto al momento de construir su respuesta. En primer trmino, no es cierto que V.E. no haya relajado en numerosos pronunciamientos los requisitos rituales en punto a la interposicin de los recursos por parte de los justiciables. La doctrina citada al comienzo de esta presentacin y aquella otra forjada en punto a las presentaciones in pauperis dan cuenta de la situacin contraria, omitida por la mayora de la Sala III. Y en segundo lugar, tampoco resulta ajustado a las constancias del expediente afirmar que, en el presente caso, se haya violado la bilateralidad (doctrina de Fallos, 328:1874, considerando 5) o la facultad del agente fiscal de contradecir los planteos de la defensa en la etapa intermedia (en orden a los nuevos agravios, claro est). En este sentido, las constancias de fs. 273vta., 279 y 280 nos hablan a las claras de que la pretendida obliteracin del derecho a la sustanciacin no ha existido en forma alguna en la especie, puesto que el representante del Ministerio Pblico Fiscal pudo conocer y contradecir los agravios articulados por la Sra. Defensora Devoto en su respectiva presentacin. En definitiva, el respeto incondicionado al derecho de defensa (y, en especial, a su eficacia) debi haber predeterminado la validacin de los nuevos motivos de agravio, como as tambin su abordaje concreto por parte del tribunal intermedio, dado que las formas procesales en manera alguna pueden ser utilizadas como ritos caprichosos que privilegian un pretendido respeto a la ley por sobre las posibilidades de resistencia de la parte ms dbil de la relacin procesal. Por lo dems, remito en un todo a las consideraciones que en punto al tratamiento del tema formularon tanto la Sra. Defensora Devoto, como as tambin la Sra. Jueza Angela Ledesma en sus respectivas intervenciones. IV. B. ARBITRARIEDAD NORMATIVA. PRETENDIDA PERTINENCIA DEL ARTICULO 41 QUATER CP. MANIPULACION DEL CONCEPTO DE ARMA IMPROPIA. VIOLACION AL PRINCIPIO DE ESTRICTA LEGALIDAD. NECESIDAD DE PERFORAR LOS MINIMOS PUNITIVOS EN ORDEN A UNA EFICAZ TUTELA D E L O S P R I N C I P I O S D E C U L PA B I L I D A D , P R O P O R C I O N A L I D A D Y RAZONABILIDAD Sentado lo expuesto en primer trmino, debo decir que el agravio referido a la improcedencia de la aplicacin del artculo 41 quater CP, cuanto aqul atinente a la aberrante manipulacin del concepto de arma impropia, han recibido un por dems completo tratamiento, ora por la Sra. Defensora Devoto en sus presentaciones, ora por la Sra. Jueza Ledesma en su voto en disidencia.
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En razn de lo expuesto, remito a tales lneas argumentativas en honor a la brevedad. Sin embargo y en punto a la admisibilidad formal de dichos agravios, cabe recordar que si bien lo atinente a la hermenutica de los tipos penales en juego remite a cuestiones de derecho comn inabordables por la va prevista en el artculo 14 de la ley 48, debe hacerse excepcin a ello cuando como en el casolas interpretaciones forjadas en derredor de dichas normas trasuntaron una arbitrariedad normativa que descalifica a la sentencia como acto jurisdiccional vlido (Fallos, 321:1909, entre muchos otros). Ello es as, en la medida en que el pretendido carcter de arma impropia que revestira la varilla utilizada por el incuso no puede sostenerse sino en violacin a los principios de legalidad y taxatividad; extremo que, a la par de ello, import prescindir del texto legal aplicable (Fallos, 326:1389; 327:5614, entre muchsimos otros). Por ltimo, no puede dejar de sealarse una circunstancia que, impetrada por el Dr. Iglesias en el marco del debate oral, no obtuvo respuesta alguna en dicho contexto (ni en ningn otro), cuando las propias particularidades del caso daban cuenta de la necesidad de que ello ocurriese. Me refiero especficamente a la perforacin de los mnimos punitivos que, en el contexto apuntado, debieron haber propugnado los jueces de debate e incluso aquellos que conformaron el tribunal casatorio. Si tomamos en cuenta las particularidades del hecho por el cual fue condenado CATRILAF, la inexistencia de violencia, la frustracin de la consumacin por causas ajenas a su voluntad, la utilizacin de un objeto que en manera alguna poda ser considerado arma a los efectos del tipo agravado, como as tambin la situacin de abandono social (y estatal) vivenciada por el justiciable, pues entonces la pena aplicada en la especie adquiere una inusitada rigurosidad incompatible con los principios de culpabilidad, razonabilidad y proporcionalidad, frreamente defendidos por esa Corte en el precedente Gramajo, Marcelo Eduardo del 5/9/2006. Es en este contexto situacional que la perforacin de los mnimos punitivos debi haber sido empuada como la nica solucin aplicable. Por lo dems, cabe recordar que un tal criterio dogmtico, a la par de haber sido propugnado por calificada doctrina (cf. Zaffaroni, Eugenio R.; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro, Derecho penal. Parte general, Ediar, 2 edicin, Buenos Aires, 2002, pp. 954-955), fue legitimado por parte del Tribunal Oral en lo Criminal N 1 de Necochea en el precedente: Lpez, Marcelo s/ robo agravado del 10/9/2002. En efecto, se trat all de un caso de robo con arma impropia, en el que se consider que el mnimo punitivo establecido por el artculo 166 inc. 2 del CP (5 aos) resultaba desproporcionado, razn por la cual se propugn su perforacin y se conden a Lpez a la pena de 1 ao de prisin. El voto de la mayora sostuvo que: los razonamientos precedentes, sumados al conocimiento del caso concreto, me llevan a concluir una vez ms que de imponerse al causante el mnimo de la sancin prevista por la escala respectiva (...) se superaran los lmites que imponen los principios de culpabilidad de acto y lesividad objetiva, transformndose dicha pena en cruel e inhumana, por lo que debera decretarse la inconstitucionalidad del mnimo de la escala penal (...) y para el caso concreto, imponiendo al causante la pena de un ao de prisin de efectivo cumplimiento, con ms las costas del proceso, ello por colisionar con el artculo 19 de la Constitucin Nacional... (publicado en Suplemento de Jurisprudencia Penal, La Ley, 3/3/2003, p. 11, destacado en el original).
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A mayor abundamiento, cabe agregar que una tesis similar a la descripta fue defendida por el Juzgado en lo Correccional N 2 de Morn in re: Seplveda, Luca del Carmen del 29/9/2000 (su texto en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Lexis Nexis, N 13, septiembre de 2005, Buenos Aires, pp. 1397-1399; declaracin de inconstitucionalidad de la escala penal que, para el delito de dao simple, establece el artculo 183 CP). Las particularidades del caso aqu analizado (en donde el grado de ofensividad y culpabilidad resulta, a lo menos, de poca entidad) y por las razones antes expuestas, tornan plausible apelar a dicha solucin, la que lejos de importar una indebida intromisin del poder judicial en un mbito pretendidamente reservado al exclusivo resorte del poder legislativo, implica, en resumidas cuentas, interpretar las normas penales de acuerdo con la ms elemental hermenutica constitucional, armonizando las prescripciones abstractas con las particularidades del caso concreto, todo ello desde la perspectiva de los derechos humanos. Tal ejercicio, a la par de no importar violacin alguna al principio de divisin de poderes, resulta ser la tarea primordial que el estado constitucional de derecho (por oposicin al paleopositivista) le tiene asignada a los jueces penales (cf. Ferrajoli, Luigi, Sobre el papel cvico y poltico de la ciencia penal en el estado constitucional de derecho, trad. de Mary Beloff y Christian Courtis, en Crimen y Castigo, N 1, Depalma, Buenos Aires, 2001, p. 21 y ss.). Por las razones expuestas, estimo que V.E. haciendo lugar a la queja- debe declarar procedente el recurso extraordinario y dejar sin efecto el pronunciamiento apelado. V.- PETITORIO (...) 17. A. Sentencia de la Corte y comentario Por remisin a lo resuelto en el caso Casal (Fallos, 328:3399), la CSJN orden el reenvo de lo actuado a la Cmara Nacinal de Casacin Penal. El hecho de que el tribunal hiciera lugar al recurso es una pauta inequvoca de que incluy dentro de la materia revisable la totalidad de las cuestiones articuladas, incluidos los agravios que haban sido introducidos por la defensa ante la Cmara de la especialidad. Esta desformalizacin del recurso de casacin se enrola en la doctrina del precedente Casal y vuelve a priorizar la inviolabilidad de la defensa en juicio por sobre cualquier valladar ritual.
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18) C. 1699. XXXIX, RECURSO DE HECHO deducido por Carlos Daniel CARRIZO, en los autos: Carrizo, Carlos Daniel s/robo calificado c a u s a N 1 5 0 4 0 / 0 1 y, c o r r i e n d o p o r c u e rd a , P. 1 2 0 1 . X X X I X , RECURSO DE HECHO deducido por Roque Jos PALACIOS, en los autos PALACIOS, Roque Jos s/causa N 24256/2 (sentencia del 14 de febrero de 2006) FUNDA RECURSO DE HECHO POR DENEGATORIA DE EXTRAORDINARIO FEDERAL. AMPLIA FUNDAMENTOS. EXCMA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN: STELLA MARIS MARTNEZ (...) I. OBJETO (...) II. ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE HECHO II. 1. Requisitos comunes y formales (...)Que la presentacin de ambos encausados es tempornea. Ello por cuanto el rechazo de los recursos extraordinarios federales fue notificado a CARRIZO y a PALACIO (v. fs. 3694vta.) y a las anteriores defensas (v. fs. 3691/2vta. del principal) el 29 de julio de 2003, en tanto las voluntades impugnativas que dan origen a las presentes actuaciones fueron presentadas a las autoridades de la Unidad Carcelaria que los aloja el da 15 de agosto de ese mismo ao, esto es, dentro del plazo legal. (Art. 158 CPCCN). En este sentido, es de aplicacin la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional del Reino de Espaa en el precedente 290/1981. En el caso, el Tribunal de mencin se propuso, en primer trmino, determinar en qu momento debe entenderse que el recurrente ha presentado el escrito cuando se encuentra internado en un Establecimiento penitenciario., para afirmar: 5. Planteada as la cuestin, la solucin aparece clara. Debe entenderse que el escrito se ha presentado a los efectos legales- en el momento en que el penitenciaria. interno lo entrega a la Administracin penitenciaria Esta conclusin es una lgica consecuencia del carcter unitario del Estado como institucin compleja... Es decir, que la Administracin Penitenciaria no se limita simplemente a enviar el escrito a su destino a travs del servicio de correos, sino que el Director lo recibe y se hace cargo del mismo como representante del Estado y lo remite a la Autoridad que estima competente por la va de la rganos; comunicacin entre rganos lo que acredita que el escrito ya est recibido formalmente y, por tanto, ha de tenerse por presentado- [dentro del plazo legal] (el destacado me pertenece).
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II. 2 Requisitos propios (...) III. ANTECEDENTES III. a) La Sentencia condenatoria En la sentencia de fecha 3 de julio de 2002, los integrantes de la Cmara Segunda en lo Criminal de la Ciudad de Salta (conf. fs.3274/3326vta.) condenaron a ROQUE JOS PALACIOS a la pena de once aos de prisin, accesorias legales y costas, por haberlo encontrado coautor penalmente responsable del delito de robo calificado por haber sido cometido con armas; y a CARLOS DANIEL CARRIZO a la pena de once aos de prisin, accesorias legales y costas, por haberlo encontrado partcipe necesario penalmente responsable del delito de robo calificado por haber sido cometido con armas. Respecto de la materialidad de los hechos, el Tribunal sealaba: ...el hecho, objeto de juzgamiento, se ubica temporalmente el da 03/12/97 siendo aproximadamente las 15,25 horas, cuando tres hombres con armas de puo ingresaron a la oficina de Tesorera de la Direccin de Atencin de Primer Nivel, ubicada en calle Simn Bolvar 687, esquina Entre Ros de esta ciudad. Uno de los desconocidos se qued en la puerta de la oficina y los otros dos, previo hacer tirar al piso a los empleados que fueron sorprendidos cuando preparaban el pago de haberes del resto del personal, se apropiaron de las llaves de la caja fuerte y de all se apoderaron la suma de $380.036,29. con el botn en sus manos, los desconocidos se alejaron rpidamente del lugar, sin que el resto de las personas que ya estaban aguardando el pago de sus haberes se percatara de lo sucedido. Iniciada la investigacin policial, se detiene al oficial ppal. JUAN CARLOS SACARAS, quien confes que a travs del Subcomisario Vilte conoci a DANIEL CARRIZO, Que conversaron sobre la posibilidad de cometer el ilcito en la Direccin de Primer Nivel de Atencin en ocasin del pago de haberes al personal. As la investigacin policial fue avanzando procediendo a la detencin de CARLOS DANIEL CARRIZO (padre); WALTER OSCAR OLMEDO; ROQUE JOS PALACIOS y al polica VICTOR HUGO VILTE... (Ver fs. 3274vta/3275.) Seguidamente, los magistrados analizaron qu calificacin corresponda asignar a los hechos por probados. En este punto, consignaron que: ...de los elementos colectados en la causa y que fueran merituados precedentemente, surge, sin hesitacin, la configuracin del delito de robo calificado por el uso de arma, previsto y reprimido por el art. 166 inc. 2 del Cdigo Penal. En efecto, en todo el momento comisivo del hecho, los acusados utilizaron armas propias que revisten la capacidad de aumentar su poder ofensivo (cfme. Fontn Balestra, Tratado de Derecho Penal Argentino, T IV pg. 171; C.CC.C. Fallos, IV-173). El arma toma su carcter no tanto de la materia que la forma, como el uso a que se destina; todo lo que pueda daar omne quod nocendi causa habitur, todos los objetos con los cuales se puede matar o herir, pueden convertirse en armas. Esta amplitud interpretativa que ha sido seguida por la doctrina (Soler, Sebastin Derecho Penal Argentino t. IV pg. 287), reconoce en la jurisprudencia respecto del delito de robo que, adems del carcter de arma en sentido propio, los elementos utilizados lo sean efectivamente, descartndose como tales, y por ende como tpicamente agravantes, los revlveres de juguete y en algn caso, el trozo de madera aplicado como arma a la espalda de un taxista para despojarlo, ya que se excluye la simulacin, requirindose el empleo de arma verdadera, propia o impropia (C.C.C., J.P.B.A., 20-2651). Tambin, vlido
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es recordar aqu que es suficiente, para la configuracin de la agravante, el empleo de un revlver que, aunque intil como arma propia, vala como arma impropia capaz de intimidar, no se trata de simulacin de violencia armada que descalificara el delito como los casos de armas de juguete y armas en psimo estado, situacin que no se presenta en autos. El revlver autntico excluye toda discusin sobre su carcter de arma en sentido lato y de arma de fuego en sentido especfico, habindose entendido en algunos fallos que la falta de proyectiles no altera su poder intimidatorio, en orden a que dicha circunstancia no es conocida por la vctima (C.C.C., J.P.B. A., 26-4064; aunque reconoce este decisorio una disidencia en minora que exige actitud materialmente vulnerable). Esta situacin fue resuelta ms adelante por la C.N. Crim., en pleno, C.5552, Sciosa, C. , 10/12/76, L. 15/12 y 20/12/ 76. En autos concurre la falta de peritacin sobre el arma, que en principio podra afectar la configuracin de la agravante. No obstante, el Tribunal ha entendido, en precedentes, que concurre la misma, toda vez que la falta de aqul peritaje no empece dicha conclusin (C.C.C., S.5ta., c.8921, J.P.B.A., 34). La jurisprudencia ha sostenido que no es menester establecer la idoneidad del arma porque lo que califica el delito es la posibilidad eventual de herir o matar, excediendo el exceso de violencia del artculo 164 (C.C.C., J.P.B.A., 32-5484) siendo indiferente que estuviera descargada o no fuese apta para descargar (C.C.C. S.2da. c.20921, 16/9/ 77, J.P.B.A. 35). Entendemos que el accionar de Olmedo y Palacios se adecua al grado de coautora y el de Carrizo en coparticipacin necesaria, toda vez que no slo han cumplido actos tpicamente consumativos sino que esto denota presencia activa y concomitante, queriendo el hecho como obra propia y cumpliendo actos que integran la objetividad y la subjetividad del suceso delictivo (T.S.J. Crd. C. Crisyeche; 1969; J.P.B.A. 23-F-3693). Coautores son no slo quienes realizan conjuntamente la accin principal o tpica consumativa en que el delito consiste (con actos parificados o acciones que aunque heterogneas son significativas de una divisin del obrar requerido por el tipo, sino tambin quienes toman parte en la ejecucin (art. 45). Es evidente que en el caso medi un acuerdo tcito e inequvoco entre los nombrados. (Vid. Fs.3317vta./3318vta.)
III. b) Rechazo de los Recursos de Casacin A fs. 3362/3370 se agreg el recurso de casacin presentado por el entonces defensor de CARRIZO. En esa empresa, el Dr. Guillermo Lizarraga seal que la condena se haba dictado en forma arbitraria, por entender que el fallo condenatorio se haba edificado mediante el sistema de evaluacin de la prueba de ntima conviccin. Asimismo, seal que parte de los elementos probatorios haban sido arrimados al proceso en forma contraria a lo estipulado por el cdigo de rito. Recalc que las circunstancias expuestas tornaban a la sentencia nula en virtud de impedir al justiciable el debido control de los actos jurisdiccionales; vulnerndose las garantas constitucionales del debido proceso legal y defensa en juicio. Puntualiz, en tal sentido y siguiendo los postulados de la regla de exclusin, que la instruccin sumarial se encontraba viciada de nulidad, toda vez que, la informacin que dio cauce a la investigacin se recab ilegtimamente. Segn sostuvo el Dr. Lizarraga, los encuentros de la prevencin con Forrondona -quien registraba orden de captura por haberse fugado de la crcel- antes que habilitar la introduccin de testimonios intrnsecamente nulos (pues se impidi a la defensa toda posibilidad de control, tal como lo reclaman las previsiones de los Art. 8, 2 f CADH y 14.3 e PICDP) ameritaba la efectiva la intervencin policial, en procura de la detencin impuesta por ley. A la omisin sealada se sumaba
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sostuvo el letrado- el hecho de que no se procediera a la inmediata detencin de Sacaras, pese a que, con la informacin barajada al proceder a la detencin de Carrizo, ya se lo haba identificado como partcipe en el hecho. En cualquier caso, toda vez que la informacin incriminatoria se recab en el marco de una actividad delictiva, se impona la nulificacin de lo actuado. En otro orden, el letrado denunci diersas irregularidades ocurridas tanto durante la instruccin de la causa como en la audiencia de debate. Puntualiz, en este sentido, que de manera homogna, Carrizo no fue reconocido sea durante la instruccin de la causa, sea durante el debate, como partcipe del hecho investigado, en tanto que los escasos reconocimientos positivos, amn de no haber sido asertidos, ponan en evidencia diferencias sustanciales entre las caractersticas fisionmicas asignadas a los sospechosos y el justiciable. Ya elevadas las actuaciones, el Dr. Garzn, ampli la fundamentacin del recurso, postulando la nulidad de la sentencia por falta de motivacin suficiente toda vez que sostuvo- la sentencia de mrito se limit a transcribir pasajes completos del auto de procesamiento, extremo que redund en la repeticin de errores y contradicciones. Destac, asimismo, el hecho de que se omitiera, arbitrariamente, de elementos de juicio idneos para probar que CARRIZO no se encontraba en la ciudad de Salta el da del hecho. Por su parte, el letrado de confianza de PALACIOS interpuso recurso de casacin contra la sentencia, en el entendimiento de que la misma careca de motivacin suficiente en cuanto haba realizado una arbitraria valoracin de la prueba rendida en el debate (vid. fs. 3371/3385). Seal adems que la Cmara Segunda haba incurrido en violacin a las garantas fundamentales del debido proceso y defensa en juicio, al denegar varias de las medidas probatorias solicitadas oportunamente por la defensa. Puntualiz el Dr. Defrancesco que la incorporacin de escuchas telefnicas no ordenadas por el juez de la causa, importaba la nulidad de esos actos, pues no solo no se haban cumplido las formas taxativamente impuestas por el Art. 225 del ritual local, sino que tal incorporacin tuvo lugar sin posibilidad de control alguno de la defensa, a lo que se sumaba la simultnea vulneracin de la garanta de privacidad (Art. 22 Cons. Salta). Explic, en otro sentido, que ninguno de los identikits utilizados en el marco de la dilucidacin de la identidad de los partcipes del robo coincida, siquiera remotamente, con los rasgos fisonmicos de PALACIOS, ni exista coincidencia entre los antecedentes criminales asignados al sospechoso y los que registraba el nombrado, desconocindose en consecuencia las razones y datos objetivos que habran precipitado su identificacin. Puntualiz, en el mismo orden, que Sacaras no hizo referencia a Roque PALACIOS sino hasta ...despus de que la polica de Crdoba brinda este nombre a la polica de Salta, y luego de haberse entrevistado con autoridades policiales, tal como da cuenta el informe de fs. 229 de autos de fecha Abril de 1998, cuestin sumamente irregular y que todava no fue explicada en esta audiencia... Mas curioso aun resulta ser que la polica de Crdoba enve PALACIOS fotografas de Roque PALACIOS las que en su oportunidad fueron cotejadas por los testigos del hecho sin obtener reconocimiento alguno (fs. 209 a fs. 218). Siendo que el asalto en el que supuestamente particip mi defendido descubierta. se realiz a cara descubierta. Destac, en aras de demostrar las irregularidades subyacentes en el testimonio de Sacaras, el hecho de que ninguno de los testigos presenciales reconociera a PALACIOS por fotografas, pero que s lo hiciera aqul, aunque aportando datos incompatibles con los de ste, circunstancia ms que significativa teniendo en
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cuenta que por su condicin de preventor, las notorias diferencias no podan explicarse en trminos de inadvertencia o falta de debita atencin, ello sin contar con que cualquier reconocimiento fotogrfico carece, por s, de valor incriminante. Controvirti, circunstanciadamente, el valor cargoso de las versiones brindadas por ...(las testigos), enmarcando sus protestas en clave constitucional al denunciar la falta de comparecencia de las nombradas al debate con la consiguiente imposibilidad interrogarlas. Concluy cuestionando el indicio derivado de la sbana de llamadas obtenida, destacando que el telfono supuestamente utilizado por PALACIOS, era de propiedad de su concubina, y el rechazo de diversas diligencias de prueba, oportunamente solicitadas por la defensa con el objeto de esclarecer el detalle de las comunicaciones a travs de las empresas de telefona y, asimismo, con la finalidad de probar que el da del hecho PALACIOS se encontraba cumpliendo funciones en la empresa Rigars. El 22 de agosto de 2002 la Cmara Segunda en lo Criminal concedi los remedios casatorios interpuestos. (confr. fs. 3405/3407). El 23 de abril de 2003, la Corte de Justicia de Salta resolvi no hacer lugar a los recursos de casacin (vid. fs. 3576/3585). El mximo tribunal provincial seal, en el anlisis de los agravios esgrimidos por la defensa de CARRIZO, que: ...en cuanto al cuestionamiento de la labor instructoria por el supuesto ocultamiento de declaraciones y denuncias efectuadas por Forrondona, se advierte en primer trmino que la hipottica situacin mencionada no ha sido acompaada de una argumentacin que indique de qu manera concreta la circunstancia aludida pudo haber incidido en el derecho de defensa que se dice violado. Ello era necesario porque las deficiencias procesales, cuando se invocan con la pretensin de afectar la validez de una sentencia, deben hallarse ntimamente vinculadas con aspectos esenciales de su estructura, pues no debe perderse de vista que el objeto del recurso de casacin es la sentencia misma. Por ello debi el recurrente indicar con precisin la influencia decisiva que el acto, cuya irregularidad se denuncia, tena sobre el decisorio (Fernando de la Ra, La casacin penal,pg. 80 y sgs.).- Nada de eso hizo el recurrente, quien se limit a expresar que personal policial no cumpli con sus obligaciones al no labrar un acta de denuncia frente a los dichos de Fonrrodona, y al omitir detenerlo por su vinculacin con el hecho.- Cabe referir, adems, que fuera de los casos en que la ley la impone especialmente como una obligacin, la denuncia es un acto voluntario al que no puede querer prestarse quien aporta datos sobre un hecho delictivo a la autoridad policial; de all que carezcan de razonabilidad las afirmaciones acerca de que, en el caso, se habra incumplido el mandato de los arts. 169 y 170 del C.P.P.- Por otro lado, es necesario destacar que si bien el discurso del recurrente pareciera indicar que la declaracin del nombrado Forrondona no se produjo ni por va de denuncia ni de declaracin testimonial, lo que podra dar pie a un agravio por falta de incorporacin de prueba relevante, tal como en los fundamentos de la sentencia se refiere Daniel Alberto Fonrrodona prest las declaraciones que constan a fs. 442/443vta. y 1411, que ante la incomparecencia del nombrado a la audiencia de debate fueron incorporadas por su ntegra lectura (fs. 3286 vta.). 11) Que las razones antes apuntadas, que impiden la declaracin de nulidad cuando ella tiene un fin en s misma, tambin permiten rechazar como argumentos tendientes a la invalidacin del fallo otras cuestiones que vertiera en el debate y ciertos aspectos de la investigacin que el nombrado, junto al comisario Fras, llevaron a cabo respecto del hecho cometido. lo mismo ocurre con las circunstancias que el impugnante refiere acerca de un supuesto trato
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privilegiado que se habra dispensado al imputado Sacaras, en cuanto con ello no puede inferirse menoscabo alguno al debido proceso que deba observarse respecto de Carrizo. Para cerrar la consideracin de este captulo de la impugnacin, solo resta decir que la disconformidad del recurrente no ha sido expresada con concreta invocacin de normas de las que se desprenda la nulidad que alega, ni se ha razonado adecuadamente en torno la posible existencia de un supuesto de nulidad virtual, lo que conduce al rechazo de la pretensin articulada. Ms adelante el Tribunal consign que: En cuanto a la insuficiencia probatoria que el recurrente atribuye a la sentencia, cabe recordar que adems de los testimonios aludidos, cuya apreciacin se ha efectuado a partir de las normas de la sana crtica racional, sin quebrantar ningn principio del recto razonamiento humano, el tribunal tuvo en cuenta para formular el juicio de certeza sobre la responsabilidad de Carrizo, entre otras cosas, que ste se comunic telefnicamente con los otros causantes, las declaraciones del testigo Forrondona, del suboficial Ferreyra y las del coimputado Sacaras y la documentacin secuestrada que da cuenta de consumos que no se condecan con su situacin socio econmica. Todo ese plexo probatorio fue objeto de la correspondiente valoracin en los fundamentos del fallo, para establecer la participacin que a Carrizo le correspondi en el hecho, y los parmetros lgicos que para ello se emplearon impiden que en el caso se considere vulnerado el principio de inocencia por insuficiencia de prueba, tal como lo afirma el recurrente. La Corte provincial refiri en cuanto a los argumentos esgrimidos por la defensa de PALACIOS que: ...el recurrente cuestiona un conjunto de aspectos de la investigacin, sosteniendo que el identikit que las autoridades policiales llevaron a la Provincia de Crdoba no coincidira con la fisonoma de Palacios, y que los antecedentes referidos por los investigadores no condicen con los que surgen de un informe del Registro Nacional de Reincidencia, obrante en autos. Asimismo, refiere que el Comisario Fras omiti averiguar la existencia de otros sospechosos, tales como un sobrino de Palacios. Seguidamente formula una conjetura acerca de que Sacaras habra incriminado a Palacios con el fin de evadir su responsabilidad. Todo el referido discurso carece de entidad para poner de manifiesto la existencia de algn defecto procesal nulificante, pues se trata de simples especulaciones con las que infructuosamente la defensa pretende, sin un fundamento serio, cuestionar la regularidad de la investigacin, sin embargo, la pretensin no se basa en ningn hecho concreto ni se acompaa con cita legal alguna, por lo que este agravio no puede prosperar. (fs. 3581vta). Finalmente y luego de repasar los restantes agravios de la defensa, el tribunal concluy que: ...el vicio de falta de motivacin que el recurrente atribuye a la sentencia debe ser siempre de tal entidad, que el fallo resulte privado de razones suficientes, aptas para justificar el dispositivo respecto de cada una de las cuestiones de la causa, se debe distinguir, sin embargo, la falta de motivacin de la simple insuficiencia de motivacin, que no deja a la resolucin privada de fundamentos eficaces. Ello es as pues la ley manda que la sentencia sea motivada, pero el pronunciamiento es fulminado con nulidad nicamente cuando falta la motivacin, no cuando ella es slo imperfecta o defectuosa (esta Corte, T. 81;575; Fernando de la Ra, La casacin penal,pg. 113 y sgs.; en el mismo sentido, Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, B.J.C., VII, 6, 380 y XXVI, 9, 733).- Tambin, cabe indicar que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha consignado que la omisin de considerar una prueba determinada no tie de arbitrariedad al fallo, si ste contempla y decide las cuestiones planteadas y las resuelve con elementos de juicio suficientes para fundarlo. En otras palabras, la resolucin que encuentra fundamento en pruebas suficientes, no puede ser objeto de tacha de arbitrariedad,
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aunque omita el tratamiento de una prueba a que se refiere el apelante, siempre que no se trate de una prueba que pueda considerarse trascendente para la resolucin de la causa (Fallos, 263:588; 297:222; 301:636; 306:1290).- 21) Que, en el presente caso, la sentencia cuenta con una expresin de motivos suficiente, pues ana los aspectos esenciales del plexo probatorio, analizndolos desde los principios de la sana crtica racional; queda de ese modo desvirtuada la nota de arbitrariedad a que hace alusin la defensa, por lo que corresponde desestimar el recurso de casacin interpuesto.
III. c) Recurso Extraordinario El 1 de mayo de 2003, la defensa de CARRIZO interpuso recurso extraordinario federal. (ver fs. 3607/3614). El Dr. Garzn, en representacin del justiciable, hizo explcitos los recaudos formales necesarios para acceder a la va extraordinaria, destacando la arbitrariedad del pronunciamiento condenatorio y la de la decisin del Tribunal Superior local, cohonestndolo. Puntualiz, asimismo, que el fallo impugnado haba incurrido en violacin al principio de congruencia, en omisin de pruebas legalmente incorporadas y en flagrante arbitrariedad, de lo que derivaba la vulneracin del principio constitucional de inocencia y el derecho a la libertad. El letrado fue asertivo en su resea de la indeterminacin reinante durante la instruccin en lo que a la identificacin de los partcipes del hecho concerna, destacando, muy particularmente, el cmulo de probanzas incorporadas a la causa que corroboraron la defensa material ensayada por CARRIZO. La resea del letrado fue particularmente incisiva a a la hora de mostrar las marchas y contramarchas de la investigacin que, de una liberacin inicial, fundada en el resultado negativo de diligencias de allanamiento, dio paso a la detencin cautelar, mantenida hasta la fecha, sostenida en informacin confidencial y en una distorsionada interpretacin de testimonios de cargo que, si pudo justificar el auto de procesamiento, a la vista del grado de conocimiento exigido en la instancia instructoria, nunca pudo sostener una sentencia de condena. En este sentido la defensa observ, muy particularmente, el hecho de que no se lograra la comparecencia del principal testigo de cargo, privndose as al justiciable del derecho a interrogarlo en el marco de la audiencia oral. El Dr. Garzn cuestion enfticamente el hecho de que CARRIZO recibiera un trato diferenciado respecto de otros procesados. As, en tanto el descrdito generado a partir de la versin de Sacaras jug un papel trascendente para disponer la imposicin de una sancin sensiblemente inferior al coprocesado Vilte, constituy, para CARRIZO, prueba de cargo dirimente, pese a que, en simultneo, se haban opuesto testimonios objetivos que daban cuenta de que ste no se encontraba en la ciudad de Salta (sino en la localidad de Morillo) el da de los hechos. Destac, asimismo, la circunstancia de que el Tribunal Superior de Justicia local reprodujera casi literalmente los fundamentos expuestos en la sentencia, sin atender ni analizar, siquiera mnimamente, las protestas erigidas en su contra. Entre esas crticas, la defensa haba sealado que la sentencia condenatoria contena prrafos enteros tomados del originario auto de procesamiento, cuestin que volvi a introducir en el recurso ante la falta de todo tratamiento por parte de la Corte local. Desde este lugar, el defensor erigi sus crticas contra la legitimidad del pronunciamiento todo, no slo porque la importacin de argumentos completos extrados de anteriores instancias supona la vulneracin de los postulados propios de la oralidad, sino porque la base material que esos argumentos reflejaban tenda,
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en la etapa en que fue expuesta, a fines absolutamente diversos e inconciliables con los que de la etapa de juicio. Concluy que, en esas condiciones, la sentencia nunca pudo entenderse satisfaciendo el mnimo estndar de razonabilidad y coherencia, pues, fruto de la ilegtima importacin de fundamentos, las probabilidades presentadas durante la instruccin se transformaron en verdades apodcticas. A fs. 3617/3640 PALACIOS se present, por derecho propio, deduciendo recurso extraordinario federal, el que fue fundado tcnicamente a fs. 3649/3655 por la defensa oficial. PALACIOS cuestion, circunstanciadamente, el hecho de que se lo afectara a proceso pese a la existencia de mltiples probanzas e indicios que, lejos de avalar tal hiptesis, robustecan la posicin liberatoria que adoptara en ejercicio de su defensa material. Entre otras cuestiones hizo notar el resultado negativo de numerosos reconocimientos fotogrficos, pese a que el hecho tuvo lugar, segn la hiptesis sostenida en la sentencia, a cara descubierta; o que no se ahondaran pistas e indicios que permitan sospechar de la intervencin de un sobrino suyo, cuyo apodo coincida con el que barajaba la instruccin en los comienzos de la causa y con las caractersticas fsicas asignadas a la persona sospechada; que se desvalorara en su perjuicio el testimonio de Silvia Vedia pese a que la nombrada afirm que fue obligada a incriminarlo; y que se utilizaran elementos de juicio ajenos a la causa, sin tener presente las pruebas de descargo que avalaban su posicin liberatoria. Puesto que ninguna de esas cuestiones haba sido analizada por la Corte local, el justiciable hizo extensivas sus protestas a la decisin que rechazara el recurso de casacin. La defensa oficial, a su turno, ahond en las distintas protestas erigidas por el justiciable, destacando asimismo que, fruto de la falta de debido control casatorio (extremo que supone la vulneracin autnoma de la garanta acuada en los Arts. 8, inc. 2 h CADH y 14.5 PIDCP), mantiene vigencia una condena arbitraria e inconstitucional. El da 28 de julio de 2003 la Corte de Justicia de Salta resolvi denegar los recursos extraordinarios federales impetrados en favor de CARRIZO y PALACIOS (fs. 3685/3687vta.). La mxima autoridad judicial de la Provincia de Salta sostuvo respecto de los agravios esgrimidos por la defensa de PALACIOS que: ...8) Que los fundamentos de la presentacin que aqu se analiza aparecen exclusivamente orientados a desvirtuar la validez de la sentencia condenatoria pronunciada en contra del acusado Palacios; sin embargo, ha omitido la recurrente delinear un agravio de naturaleza federal que federal, alcance a los aspectos esenciales que dan sustento a la resolucin que esta Corte emiti rechazando el planteo de casacin, que es justamente la decisin susceptible en la rbita jurisdiccional de la Provincia. En relacin a esta ltima deficiencia , la propia Corte Suprema de Justicia de la Nacin se ha encargado de puntualizar que la asercin de una determinada resolucin jurdica, en tanto ella no constituya agravio concretamente referido a las circunstancias del caso y contemple los trminos del fallo en recurso, es insuficiente para hacer prosperar la apelacin extraordinaria (Fallos, 306:1095). Adems, las caractersticas que ha de reunir la crtica que debe dar sustento al recurso extraordinario se desprenden de la condicin de autnomo que ste tiene que revestir, insoslayablemente referidas al decisorio que se apela (Fallos, 302:265; 302:334; 304:162). A partir de la insuficiencia de fundamentacin precedentemente aludida, cabe concluir que esta impugnacin tampoco puede prosperar. En cuanto a la presentacin efectuada en favor de CARRIZO, la Corte provincial
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consign: 10) Que en su dictamen de fs. 3664/3665, el Sr. Fiscal ante la Corte N 1 afirma, al igual que respecto de los otros recursos analizados, que tampoco aqu concurre una cuestin federal o un caso de arbitrariedad. Sostiene, acerca de la participacin que le cupo a CARRIZO en el delito investigado, que el tribunal de juicio efectu un profundo anlisis tomando en cuenta diversos elementos probatorios que otorgan, a la condena, tal como lo refiri esta Corte en casacin, una motivacin que excluye la arbitrariedad atribuida. 11) Que en la resolucin recurrida, esta Corte efectu un anlisis de los agravios vertidos en casacin que pretendan afectar la validez de la sentencia condenatoria, llegando a la conclusin de que las diversas pruebas consideradas haban sido valoradas conforme a parmetros lgicos para establecer la responsabilidad que le cupo al acusado en el hecho. Se descart la insuficiencia probatoria con referencia especfica de los mltiples testimonios y otros elementos de conviccin que, razonablemente, conducan al pronunciamiento condenatorio en contra de CARRIZO, lo que implic considerar que el tribunal de juicio haba hecho un uso adecuado de sus facultades discrecionales.12) Que en ese contexto, la reiteracin de los agravios que efecta la defensa en el marco del recurso extraordinario federal, se presenta como una disidencia relativa a cuestiones de hecho y prueba. Sobre el particular, cabe recordar que la Corte Federal ha indicado que no hay sentencia arbitraria si los agravios del recurrente solo manifiestan su discrepancia con los criterios de seleccin y valoracin de las pruebas que han utilizado los jueces de la causa. Seal, asimismo, que la tacha de arbitrariedad es excepcional, y no procura sustituir a los jueces en asuntos que les son privativos, ni revisar el acierto con que meritaron tal prueba, aunque se alegue error en la solucin del caso... IV. FUNDAMENTOS DE ESTA QUEJA La resolucin de la Corte Suprema de Salta que aqu critico, consider que los recursos extraordinarios federales interpuestos se apoyaba en discrepancias inhbiles y no contradeca los argumentos de la Corte, en tanto sta haba considerado que no era posible advertir la existencia de arbitrariedad configurante de cuestin federal que habilitara la va intentada. No desconoce esta parte la doctrina de esa Corte conforme la cual ...la apreciacin de la prueba constituye, por va de principio, facultad de los jueces de la causa y no es susceptible de revisin en la instancia extraordinaria, aun en el caso de las presunciones (Fallos: 264:301; 269:43; 279:171 y 312; 292:564; 294:331 y 425; 301:909, entre muchos otros). Sin embargo, esa regla ...no es bice para que el Tribunal conozca en los casos cuyas particularidades hacen excepcin a ella con base en la doctrina de la arbitrariedad, toda vez que con sta se tiende a resguardar la garanta de la defensa en juicio y el debido proceso, exigiendo que las sentencias sean fundadas y constituyan una derivacin razonada del derecho vigente con aplicacin a las circunstancias comprobadas de la causa (Fallos: 315:495). Entiendo que el caso que se presenta a consideracin se enrola dentro del grupo de casos en los que, aunque con carcter excepcional, esa Corte se avocara al examen de cuestiones de derecho comn a la luz de la doctrina de la arbitrariedad de sentencias, tanto ms cuando los vicios del pronunciamiento condenatorio no fueron subsanados en la mxima instancia jurisdiccional local, en desmedro de la garanta de revisin de sentencias. Debe recordarse aqu que tanto las defensas como los propios justiciables se encargaron de enfatizar singularizndolas- la existencia de diversos vicios y falencias que presentaba la Resolucin de la Corte de Justicia de Salta, sealando
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los motivos por los que los recursos intentados eran procedentes y en definitiva, se agraviaron de que sus rechazos eran violatorios de garantas constitucionales, ms precisamente del derecho de defensa en juicio, del debido proceso, violacin derivada de la arbitrariedad del fallo por fundamentacin aparente. La confirmacin de la sentencia de mrito por remisin circular a los mismos fundamentos que procuraba impugnarse a travs del recurso de casacin, vino as a sumarse a la arbitrariedad fctica atribuida a la sentencia de mrito. De esta forma, el desacierto de la resolucin que se impugna al afirmar que la defensa no logr rebatir los argumentos que sustentaban la arbitraria motivacin de la sentencia, resulta palmario, como osensible la pertinente introduccin de cuestin federal, tanto ms cuanto en la instancia jurisdiccional intermedia se eludi, con exceso ritual manifiesto, el tratamiento de cuestiones constitucionales bsicas, entre las que se destacaran, las alegaciones defensistas postulando la aplicacin de la regla de exclusin; la vulneracin de la garanta emanada de los Arts. 8, 2 f CADH y 14.3 e PIDCP; el principio de inocencia y, como corolario, del deber de fundamentacin de la sentencia de condena, la garanta del debido proceso proceso penal. Retrotrayndonos en el tiempo es notable observar cmo, durante el debate, qued en evidencia el cmulo de irregularidades e indeterminaciones reinante. El repaso de las actas de debate, antes que dar cuenta de la autora responsable en el episodio investigado, se inclin por juzgar la investigacin preliminar, en el marco de sospechas de la ms variada ndole. En este sentido, desde barajarse la posibilidad de proteccin tanto de la polica tucumana como de la cordobesa (v. fs. 3144) hasta procurarse una elucidacin de las razones del pase a disponibilidad del preventor Fras (quien encabezara la investigacin preliminar); mientras se discurra sobre ello, el Tribunal procuraba sin xito- la convocatoria de Forrondona. (3148; 3149 y 3152), para arribar luego a una suerte de cross examination entre Roque PALACIOS y el Tribunal; llegndose a asentar aseveraciones tales como que ...un inocente no se fuga (fs. 3182vta.) o que el fiscal le hace notar que sera como vulgarmente se dice: el comedido sale jodido, respondiendo CARRIZO: aparentemente (fs. 3204). Conforme se desprende de la resea de lo actuado, las defensas preactuantes impugnaron el fallo condenatorio por contener vicios lgicos de tal magnitud que lo invalidan como acto judicial. Si bien los fundamentos expuestos han quedado explicitados, no est de ms insistir en que, por razones diversas, tanto CARRIZO como PALACIOS fueron ilegtimamente imputados de la comisin de un robo acontecido el 3 de diciembre de 1997, a resultas del cual la Tesorera de la Direccin de Atencin de Primer Nivel, fue desapoderada de ms de trescientos ochenta mil pesos. La bsqueda de los autores del episodio el requerimiento de elevacin a juicio y la sentencia se refieren a los autores como tres hombres... desconocidos dio paso a procedimientos cuestionados por su absoluta falta de ortodoxia por las defensas preactuantes, incluyndose prcticas inconstitucionales que, segn sostuviera la defensa de PALACIOS Incluyeron el ejercicio de presin sobre testigos para que involucraran al nombrado. Los caminos que guiaron a la instruccin en procura de la aprehensin de ambos justiciables han sido suficientemente cuestionados en las instancias anteriores, razn por la cual corresponde remitir a sus fundamentos. Interesa destacar aqu, sin embargo, que la falta de todo control en la etapa casatoria ha profundizado la ilegitimidad derivada de la arbitraria sentencia de mrito, sumando al elenco de preceptos violentados, los de los Arts. 8, inc. 2 h CADH y 14.5 PIDCP.
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Cabe reiterar que la defensa cuestion la estructura del pronunciamiento condenatorio por encontrar que estaba construido sobre la base de hiptesis de probabilidad o de verosimilitud, grados del conocimiento inhbiles para destruir el estado de inocencia del que goza el acusado conforme el principio in dubio pro reo consagrado en el Art. 3 CPPN, de acuerdo a la doctrina pretoriana de esa Digna Corte en materia de arbitrariedad de sentencias (Fallos: 324: 4039). En igual sentido Morello seala que arribar a un pronunciamiento condenatorio sin que se verifique en grado de certeza lo que deba ser probado en causa penal, importa una afectacin a la presuncin de inocencia (conf. Augusto M. Morello, La presuncin de inocencia ante las dificultades en materia de prueba en el proceso penal, en La Ley, T.2002-F, pg. 624). Sin embargo, la Corte provincial desoy los agravios de la defensa, y se dedic a reivindicar el rechazo de la va casatoria, sobre la base de meras afirmaciones dogmticas, incurriendo adems en un excesivo rigor formal. Y es que, pretender que las alegaciones defensistas no encuentran cauce constitucional capaz de habilitar la competencia de esa Corte importa, en las condiciones expuestas, privar a ambos justiciables del derecho de recurrir ante el mximo Tribunal de garantas, en salvaguarda de sus derechos constitucionales. El remedio federal de excepcin intentado, es viable cuando lo decidido por el tribunal inferior conduce a la frustracin de derechos que cuentan con tutela constitucional. Y vedar infundadamente el acceso del procesado ante V.E. configurara una clara violacin del derecho que todo individuo tiene de apelar ante la Corte Suprema, mediante el recurso extraordinario, en el caso que estime conculcados los derechos que la Constitucin reconoce (Fallos: 279:40; 297:338, en el pronunciamiento dictado in re Lanci, Oscar Rafael y otros s/privacin ilegal de la libertad, etc., Recurso de Hecho del 26 de noviembre de 1985)... (Fallos: 310:1934). El repaso de lo actuado ha puesto en evidencia que ninguno de los cuestionamientos constitucionales oportunamente introducidos por las defensas fue siquiera abordado, pese a que de su esclarecimiento dependa la determinacin de la legitimidad del procedimiento, a la luz de la garanta del debido proceso en materia penal. Ntese que, puesto a tratar este orden de cuestiones, el Superior Tribunal local se limit a cuestionar la forma en que esas objeciones haban sido planteadas por las defensas. Sin perjuicio de remitir a los fundamentos que han quedado trascriptos, me interesa sealar, tan solo a ttulo de ejemplo, cmo se verific la instancia de exceso ritual que coartara, a la postre, la subsanacin de los vicios constitucionales en la instancia intermedia. As, pese a haberse postulado la aplicacin de los presupuestos de la regla de exclusin, en virtud de las ilicitudes denunciadas durante el inicio de la causa, el tratamiento de estas cuestiones fue evadido, imputndose a la defensa la falta de introduccin del tema dentro de las denominadas nulidades virtuales. Es evidente que, cuestionada la legitimidad de la instruccin y postulada la aplicacin de la regla de exclusin, el examen constitucional competa ineludiblemente al Tribunal superior en el orden provincial, no slo en salvaguarda de la garanta del debido proceso en materia penal sino tambin en resguardo de la garanta de revisin del fallo condenatorio. Es as como se vuelve a advertir la arbitrariedad del pronunciamiento de mrito que se limit a reinvindicar su anterior intervencin (objetable a la luz de las garantas de los Arts. 8, 2 h CADH y 14.5 PIDCP, tal como lo destacara la defensa oficial preactuante) desconociendo la inequvoca materia federal planteada por
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las defensas desde el dictado mismo de la sentencia de condena y mantenida (junto con las pertinentes reservas) hasta esta instancia de manera ininterrumpida. En virtud de la arbitrariedad de la sentencia atacada y, a fin de resguardar las garantas de la defensa en juicio y debido proceso (Fallos: 308:1041; 2116 y 2172, entre otros), entiendo que corresponde revocar el auto en crisis y, haciendo lugar a los recursos extraordinarios articulados, disponer el dictado de un nuevo pronunciamiento conforme a derecho. V. CONSIDERACIONES FINALES Sin perjuicio de lo apuntado precedentemente, en aras de abastecer cabalmente el mandato que por ministerio legal ejerzo, no puedo dejar de sealar, a ttulo subsidiario, que, atenindome estrictamente a las condiciones materiales en que se desenvolvi el episodio que se tuvo por probado, la condena impuesta a ambos justiciables no puede entenderse respetuosa del principio de legalidad en materia penal. En efecto, con la sancin de la ley 25.882 el legislador nacional ha distinguido, en el texto del artculo 166 del Cdigo Penal, los supuestos de utilizacin de arma de fuego de aquellos en los cuales la aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningn modo por acreditada... La reforma legislativa ha zanjado las interpretaciones encontradas sobre el tema, de suerte que el supuesto de hecho objeto de la presente causa slo pudo ser vlidamente relevado en los trminos de la figura de robo simple. Y, si bien no es esta la va regular para introducir la cuestin, no existe a juicio de esta parte- bice formal alguno para que, en el marco de la competencia extraordinaria reclamada, V.E. disponga la remisin del expediente a la jurisdiccin local, a efectos de que se subsane la inconsecuencia sealada. VI. PETITORIO (...) 18. A. Sentencia de la Corte y comentario La Corte hizo lugar al recurso, declar procedente el recurso extraordinario y dej sin efecto la sentencia apelada por remisin a la jurisprudencia sentada en el precedente Casal, Matas Eugenio. En la transcripcin del recurso se agregaron los pasajes en los que se argument a favor de la temporalidad de las presentaciones articuladas por los justiciables. Es este reconocimiento de la tempestividad de ambas presentaciones la razn por la cual hemos incluido este caso en la presente resea. Ello porque, amn de trasuntar una nueva muestra de la amplitud con la que el mximo Tribunal de garantas concibe el concepto de acceso a la justicia, incorpora un antecedente valioso a la hora de argumentar a favor de la temporalidad en aquellos casos de presentaciones provenientes de unidades carcelarias. Cabe agregar, por parte, que esta postura fue explcitamente acogida por el mximo Tribunal en el precedente G. 2138. XL, Godoy, Eduardo Luis del 4 de diciembre de 2007, cuando consider temporneo tras remitirse al dictamen del seor Procurador Fiscal- un recurso extraordinario entregado en plazo ante las autoridades penitenciarias pero que, no obstante ello, haba ingresado pretendidamente- fuera de l, por ante el tribunal apelado.
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19) A. 393. XXXIX, Recurso de hecho deducido por la defensa de A.L.M., de A.J.M., de C.V.A. , de Jos Antonio Mancini y de Daniel Jess Solohaga en los autos A.L.M. y otros s/ homicidio calificado causa N 171/01- (sentencia del 19 de agosto de 2004, publicada en Fallos, 327:3087). FUNDA RECURSO DE HECHO POR DENEGATORIA DE EXTRAORDINARIO FEDERAL. AMPLIA FUNDAMENTOS. EXCMA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN: STELLA MARIS MARTNEZ (...) I. OBJETO (...) I. ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE HECHO II. 1. Requisitos comunes y requisitos formales (...) II. 2. Requisitos propios (...) III. ANTECEDENTES La Cmara en lo Criminal de Primera Nominacin de la Ciudad de San Fernando del Valle de Catamarca, mediante Sentencia N 9, de fecha 16 de mayo de 2002, conden a mis defendidos: A.L.M., como coautor del delito de homicidio doblemente calificado por el concurso premeditado de dos o ms personas y prisin; ZOLOAGA, criminis causa, a la pena de 25 aos de prisin ZOLOAGA como coautor del perpetua; mismo ilcito, en concurso real con lesiones leves, a reclusin perpetua A.J.M. y C.V.A., como coautores de los delitos de robo en concurso real con el homicidio mencionado, a la pena de 25 aos de prisin prisin. Asimismo absolvi a A.L.M., A.J.M. y C.V.A. en orden al delito de lesiones leves, por aplicacin de lo dispuesto en la ley 22.278, en razn de que al momento del hecho el primero tena 16 aos de edad y los dos restantes, 17. Simultneamente conden a Jos Antonio Mancini como coautor de los delitos de robo, homicidio doblemente calificado por el concurso premeditado de dos o ms personas y criminis causa y lesiones leves, todo en concurso real, a reclusin perpetua, con la accesoria prevista en el Art. 52 CP.
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III. 1. Requerimiento de elevacin a juicio A fs. 651/674 obra el requerimiento de elevacin a juicio, realizado por el Sr. Agente Fiscal de Instruccin de Tercera Nominacin, cuyo acpite HECHO DELICTIVO a continuacin transcribo: El da martes 2 de Enero del ao 2001, alrededor de las 22:00hs., C.R.E lleg a su casa, (...) abordo de un automvil marca Renault Clo color gris y al estacionarlo sobre la vereda de dicho domicilio, apareci por detrs el imputado C.V.A. quien, momentos antes, junto a MANCINI y A.J.M. haban estado esperando a la vctima en cercanas de su domicilio, con el fin de tomar represalias a raz de los supuestos dichos vertidos por C.R.E. en contra de C.V.A., el da anterior, con los que lo calificaba de gay. Es entonces que el imputado C.V.A. increp al conductor del rodado, haciendo ste caso omiso prosiguiendo con las maniobras de estacionamiento, oportunidad en que aparece en escena el imputado JOS ANTONIO MANCINI, quien, por delante del Renault Clo rodea al conductor del vehculo. Bajo estas circunstancias C.R.E. extrae del interior de su auto un bate de bisbol y se baja con ste. Al momento que C.R.E. cerraba el vehculo, C.V.A. se abalanza contra l juntamente con MANCINI y comienzan a golpearlo, mientras que A.J.M., quien ya se haba acercado al lugar, se ubica al frente de C.R.E., automvil de por medio, y le arroj a ste en direccin a la cabeza una botella de vidrio, impactando la misma contra la pared del interior de la casa de la familia de C.R.E. Ante tal situacin, C.R.E. pidi auxilio llamando a su hermano C.G.F., por lo que el imputado MANCINI despoj a la vctima del bate y juntamente con los otros dos, A.J.M. Y C.V.A. corrieron hacia la esquina. Seguidamente C.R.E. y C.G.F. ascendieron al vehculo Renault Clo con la finalidad de ir en busca del bate que le haban sacado, y se dirigen por calle 9 de Julio hacia el Sur. Cuando los hermanos C.R.E. y C.G.F. llegaron a la ochava donde est ubicado el Club Salta Central, encontraron a los tres agresores C.V.A., MANCINI y A.J.M., dos sentados en la vereda y uno parado. Los hermanos C.R.E. y C.G.F. estacionaron el automvil a la altura del domicilio de la familia (...), y descendieron del mismo a los fines de requerir el bate a sus agresores, adelantndose C.G.F., oportunidad que el imputado MANCINI ante la orden de ataque de C.V.A. se dirigi hacia C.R.E. y a una distancia de aproximadamente tres o cuatro metros de ste desisti, porque los imputados A.J.M. y C.V.A. ya se encontraban pegndole. En ese momento MANCINI grit a A.L.M. por ayuda, a los fines de ocuparse de C.G.F., juntamente con ZOLOHAGA. MANCINI que tena en la mano el bate, la aplica un fuerte golpe de derecha a izquierda a la altura de la cabeza a C.G.F. quien se desplom cayendo al suelo, encontrndose en estas condiciones los coimputados A.L.M., ZOLOHAGA Y A.J.M. siguieron golpendolo, pegndole este ltimo con una piedra; luego se dirigen contra C.R.E. y continan la agresin contra ste. Por efecto de ello y tras 6 das de agona, C.G.F muri por una falla multiorgnica, consecuencia de un traumatismo crneo enceflico grave, determinante de una hemorragia cerebral masiva con produccin de una hematoma a tensin, adems de fractura en base de crneo y hemorragia del tronco cerebral, y las lesiones de C.R.E. consistente en equimosis con excoriacin en regin frontal izquierdo. Traumatismo de brazo izquierdo con hematoma y lesin equimtica en banda. Equimosis en banda en regin dorsal izquierda, regin escapular derecha. Excoriacin en regin lumbar y rodilla derecha. Equimosis en zona frontal derecha, 25 das de curacin con 5 das de incapacidad. El Fiscal de Instruccin calific estos hechos como constitutivos de homicidio agravado por el concurso premeditado de dos o ms personas y lesiones leves, en concurso real, ilcito que imput a los cinco justiciables a ttulo de coautores. Esta plataforma fctica fue sensiblemente desbaratada por la prueba producida durante el juicio.
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III. 2. El acta de debate El instrumento aludido obra a fs. 809/846; del mismo surge que el letrado particular Dr. Vctor Garca asumi la defensa tcnica de A.L.M., C.V.A. Y ZOLOAGA; su colega, el Dr. Carlos Enrique Scaltritti, la de A.J.M. y la de Mancini qued a cargo del Dr. Vctor Guillermo Castro. En el transcurso del debate (fs. 821/vta.) C.V.A., ZOLOAGA Y A.L.M. designan codefensor al Dr. Castro. III. 2. 1. Las defensas materiales de los encausados Se intima a los encartados en orden a los delitos de homicidio agravado por el concurso premeditado de dos o ms personas y lesiones leves, en concurso real (Art. 80, inc. 6, 89, 45 y 55 CP). En todos los casos se abstienen de declarar, por lo que se incorporan por lectura sus anteriores manifestaciones. A.L.M. se manifest en una sola oportunidad, ante la prevencin policial (fs. 236/7vta.), remitindose posteriormente a esos dichos (400/1; 591/2); limita su intervencin a la ltima parte del segundo enfrentamiento, oportunidad en la que intent separar a su primo C.V.A., que peleaba con C.R.E., actividad de la que desisti al recibir trompadas de parte de ambos contendientes. A fs. 564/5 obra la primera manifestacin de ZOLOAGA (ratificada a fs. 603/ vta.), quien tambin circunscribe su participacin a las postrimeras del episodio investigado, afirmando que trat de detener la pelea entre C.V.A., -de quien tambin es primo-, y C.R.E., no logrando su objetivo. Ignora lo ocurrido con el occiso, puesto que cuando lo vi ya se encontraba herido. Si bien C.V.A. declara en varias oportunidades (fs. 97/8vta, 193/vta., 409/10) y 600/1), se remite siempre a su primera versin, brindada en sede policial. Comienza sealando: Con relacin a C.G.F., antes, ni durante la pelea, que yo tuve con el hermano de l, de nombre C.R.E, tuve ningn roce con el mismo. Relata que en la vspera del da de los enfrentamientos, en horas de la siesta, en momentos en que se encontraba en compaa de F.R., pas un vehculo tripulado por los hermanos C.R.E. Y C.G.F., uno de los cuales, me comenz a tirar besos con la mano, y hacerme morisquetas. Que al da siguiente, cuando se encontraba en compaa de Mancini y A.J.M., pas el mismo auto, conducido por C.R.E. quien, ingresando a la calle a contramano pas por frente a nosotros, despacito, haciendo una mirada que acompa con besos hacia mi persona, creo yo porque l pensaba que yo era homosexual,.... En punto la primera escaramuza seala que C.R.E. fren el auto frente a su casa y apag el motor y yo me acerqu hacia l, y le pregunt porque me tiraba besos, y me dice que te pasa a vos?. E inmediatamente se baj del auto teniendo un palo marroncito claro, no pudiendo precisar cuanto meda, pero a mi pensar era largo, y me dice ya voy a poner bien el auto, y le pregunt que vas a hacer con el palo y seguidamente me peg con el palo a la altura de la costilla en el lado izquierdo, y luego me quiso pegar en la cabeza, y yo me cubr con el antebrazo izquierdo, golpendome ah, y en esos momentos se me cae la gorra que yo llevaba... entonces yo le pego una trompada con la mano derecha en la cara, y comenzamos a forcejear y yo le gano de fuerza, y el palo se cay para atrs nuestro, y ah noms sal corriendo en direccin al Club Salta Central, parndome en la tapia que est en la esquina ... y abajo estaban JOSE LAI y YONI A.J.M..... Agrega que arriban ambos hermanos C.R.E. y C.G.F. y C.R.E. me dice a m ven, y me bajo y contesto bueno, pero peleemos mano a mano. Contina relatando el enfrentamiento con C.R.E. que los llev a caerse al piso, quedando finalmente l encima, sin golpearlo. Niega todo contacto con C.G.F.. Reconoce que R.M. intent separarlos y afirma
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que todo culmin cuando vio venir al padre de los hermanos, con algo en la mano. Culmina sus dichos manifestando: Todo fue una pelea entre dos personas, como cualquier otra. Nunca pens que poda pasar lo que sucedi, de lo cual tom conocimiento por los diarios, y me asust mucho, entonces me escond, hasta que mi padre pudiera averiguar que pas, y ah decid entregarme voluntariamente, ya que no tena nada que con las lesiones que tena C.G.F.. Mi defendido A.J.M. declara por primera vez a fs. 388/90, dichos a los que se remite a fs. 594/5; coincide en lneas generales con C.V.A. en punto al primer incidente, si bien aclara que cuando C.R.E. comienza a pegarle con el bate, tanto l como Mancini, que se encontraban sentados enfrente, deciden ir a ayudarlo. Que forcejean con C.R.E., el bate vuela y lo alcanza a agarrar Mancini. Coincide con C.V.A. en punto a la segunda pelea, ratificando que ste se pelea a las trompadas con C.R.E., que C.G.F. quiere intervenir agrediendo a C.V.A., oportunidad en que l le pega una patada cerca de la cintura; medio se inclina como cayndose, y Mancini le pega con el bate en el tobillo y cae, y en esa oportunidad es cuando Mancini le pega con el bate en la cabeza, y yo qued impresionado sin participar en esa altura, que si mal no recuerdo fueron tres veces las que le peg sobre la cabeza con el bate... Confirma que A.L.M. intent separar a C.V.A. y a C.R.E., que continuaban peleando, y que ZOLOAGA slo miraba, sin participar en la pelea. Agrega que cuando salieron del lugar Mancini segua con el bate en la mano y no nos lo quera dar el bate a ninguno de nosotros y haciendo burla deca: le he pegado en la cincuenta y le he dejado la sien. Finaliza precisando que nunca tuvo el bate en su poder. Vale aclarar que Mancini, que depone a fs. 434/5vta. y 611/12, an cuando concuerda parcialmente con C.V.A. Y A.J.M., realiza algunas afirmaciones discrepantes, en particular respecto de A.J.M.. En punto al bate, dice que es C.V.A. quien, en la primera secuencia, se lo quita a C.R.E y se lo entrega a l; respecto de la produccin de la lesin letal textualmente manifiesta: C.G.F. me encar a m mientras los otros dos estaban con el otro, C.R.E., y C.G.F. me deca a m, ven, ven, y me tir un par de puetazos y patadas, fue all cuando le pegu con el palo en la pierna, palo que todava lo tena desde que me lo dio C.V.A., cay de rodillas y se volvi a levantar, cuando me volvi a encarar le peg una pedrada A.J.M., creo que en la cabeza, se desvaneci C.G.F. y dio contra el cordn, se para y vuelve adonde est el hermano a seguir peleando normalmente.... III. 2. 2. Las declaraciones de los testigos A continuacin se consignan las constancias obrantes en el acta, referidas a las declaraciones de los testigos; a los fines de lograr una mayor claridad en la exposicin de los agravios que planteo, resumir la parte medular: a) C.R.E.: (fs. 814/5) afirma que Que en la segunda pelea el pele con tres personas y no sabe de su hermano y sinti necesidad de defenderse; admite haber sido quien incorpor al primer enfrentamiento el bate, as como que lo primero que pens fue partrselo por la cabeza, y all fue cuando fren el brazo en atencin a lo que podra llegar a pasar. EVA OLIVA MARTNEZ b) EVA MARA OLIVA DE MARTNEZ (fs. 815/6): conoca a los acusados porque siempre estaban en el barrio, pero no distingui a ninguno porque estaba oscuro y no vea quienes eran; Que C.V.A. estaba arriba de C.R.E.; cuando se levant C.V.A. ah lo distingui a C.R.E.; a preguntas especficas efectuadas por el Presidente del Tribunal, la testigo afirma que ella no haba visto a Mancini con el bate el da del hecho, que eso se lo haba dicho el testigo Muro.
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c) R.M. (fs. 817vta./8): es categrico en punto a que, apenas iniciada la pelea, Mancini golpe a C.G.F. en la cabeza con un bate y que en ese momento slo estaban los hermanos y los tres contendientes iniciales. ...que cuando peleaban C.V.A. con C.R.E. se pegaban golpes de puo. RAFAEL d) SERGIO RAFAEL MORENO (fs. 818): no conoce que los hermanos (...) sean personas que busquen peleas. NELLY PACHECO PALACIOS e) BLANCA NELLY PACHECO DE PALACIOS (fs. 818): Lo que pas despus en la esquina no sabe, estaba oscuro; ...ella no vio nada. Seala haber visto la primera escaramuza. f) PATRICIO GERARDO MURO (fs. 822): al igual que R.M. es categrico en punto a que fue Mancini quien golpe a la vctima con el bate: Que Manzini le pega a C.G.F. con el palo a la altura del cuello y C.G.F. cae con las manos hacia delante y se golpea en la frente con el cordn cuneta, estuvo dos minutos, se levanta y va hacia el lugar donde le pegaban al hermano, que C.G.F. cae contra el cordn de frente y como de costado. g) DANIEL LUIS GLADSTEIN (fs. 823 vta.): es el mdico, primo del occiso, que lo atiende en el primer momento. Confirma la existencia de dos lesiones, una frontal derecha y otra, una fractura con desplazamiento, en la regin occipital, a la que caracteriza como de mayor gravedad. Que pudo ser por golpe recibido o por impacto contra algo; R.E.(fs. 825): Que l estuvo en la cancha desde las 19 hs. no viendo que h) F. R.E. se hayan reunido A.J.M., Solohaga, Mancini y C.V.A.. i) OMAR ANTONIO TOLEDO (fs. 825): ...su hijo que lo apodan Pita le dijo que l estaba regando la cancha con A.L.M. cuando este es llamado para ir a pelear.; j) C. R.G. (fs. 826): Que salieron enfurecidos, rpido a buscndolos a esos tres, l pens que ellos iban a buscarlos por venganza. Que los hermanos C.R.E. y C.G.F. salieron raudamente, que pens que iban a busca venganza, que cree que C.G.F. dijo Vamos a buscarlos, no sabe si lo dijo, pero s tiene la certeza que iban a buscarlos, es una presuncin que tena, ms que eso una certeza.; A.G.N. k) A.G.N. (fs. 828vta.): Que a A.L.M. lo vio cerca de la pelea que estaba separando a los que estaban peleando, no pudo ver bien, que no sabe de donde vino lo vio cuando ya estaba all... Ratifica una manifestacin anterior, incorporada por lectura segn la cual C.G.F. le dijo a Mancini solt el palo y ste, sin contestarle, le peg con el bate en la cara, ms precisamente en el sector izquierdo, cayendo C.G.F. al piso. Se incorporan al debate, entre otros varios elementos, placas fotogrficas de la reconstruccin del hecho obrantes a fs. 294/316. III. 2. 3. El alegato del Sr. Fiscal de Cmara Dr. Jorge Silva Molina Acerca de las condiciones de tiempo, modo y lugar en que se produjo el golpe que ocasionara la muerte de la vctima, asever: Que ha quedado demostrado que el autor de esos golpes fue el encartado Mancini conforme los testimonios rendidos en plenario ms los dichos del acusado A.J.M. cuando dijo que fue Mancini que le peg con el bate por el tobillo y por la cabeza a C.G.F., surgiendo tambin del acta de reconstruccin del hecho esta circunstancia... (fs. 833vta./8vta.). Con relacin a C.V.A.y A.J.M., consider que ambos resultaban coautores de homicidio calificado por el concurso de dos o ms personas, en concurso real con el delito de robo agravado por su comisin en poblado y en banda. En punto a la intempestiva inclusin de este ltimo ilcito, por el que mis defendidos no haban
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sido intimados en momento alguno, seal: Que del testimonio de C.R.E. que dijo que fue despojado del bate, de los testimonios de Muro, R.M. en lo referente a que observaron a Mancini que portaba el bate cuando se diriga al Club Salta y lo declarado por .G.M. quien dijo que Mancini le quit el bate a C.R.E., y las constancias obrantes de la reconstruccin del hecho, son elementos suficientes para considerar a Mancini, C.V.A. y A.J.M. como coautores del delito de robo agravado en lugar poblado y en banda. Si bien estim que esas conductas concurran materialmente con las lesiones leves causadas por los nombrados a C.R.E., hermano del occiso, concluy que corresponda la absolucin de ambos respecto de este ltimo ilcito, en funcin de la previsin del Art. 1 de la Ley 22.278. Agrega, respecto de este delito ...quedando tambin excluido Jos Mancini puesto que la misma vctima, C.R.E., dijo que no lo vio a este sujeto. En cuanto a A.L.M. y ZOLOAGA, sostuvo: Que especial tratamiento les cabe a los acusados A.L.M. y Zolohaga. Que del testimonio aportado por F.R.E. que dijo que estaba regando la cancha junto a Pita Toledo, Zolohaga y A.L.M. y sintieron que afuera estaban peleando por lo que deciden ir a ver la pelea quedndose F.R.E. al lado de la pared del Club Salta Central y A.L.M. y Zolohaga se fueron a ver la pelea no observando F.R.E. la intervencin que les cupo a A.L.M. y Zolohaga en la pelea. Que Omar Toledo que tiene la concesin del Club mencionado, padre de Pita, dijo que su hijo junto con F.R.E., A.L.M. y Zolohaga estaban regando la cancha y que su hijo y A.L.M. fueron llamados a pelear y A.L.M. reconoci que fue al lugar del hecho pero que fue con la noble aspiracin de separar a su primo C.V.A. y a C.R.E., recibiendo incluso algunos golpes de los contrincantes porque ambos estaban enceguecidos. Que .G.N. dijo que A.L.M. estaba separando a los que peleaban y agreg que A.L.M. no es de pelear. Que de las constancias en el expediente ofrecido por el Ministerio Pupilar, surge que el menor A.L.M. tanto a la Psiquiatra como a la Psicloga les manifest que trat de separar a C.V.A. cuando peleaba con C.R.E. por lo que solicita la absolucin del menor A.L.M. de los delitos por los que viene acusado. De igual solucin se hace acreedor Daniel Zolohaga por cuando no existen elementos suficientes que acrediten su participacin en los sucesos acaecidos en las inmediaciones del club Salta Central. Que Zolohaga expres que junto a A.L.M. fueron a ver la pelea pero que de ninguna manera iba a intervenir, circunstancia esta abonada tambin por A.L.M. agregando Zolohaga que l no vio el bate ni cuando fue al lugar ni cuando sali del lugar. Que teniendo en cuenta la falta de antecedentes de A.L.M. menor de edad y Zolohaga de 18 aos al momento del hecho, solicita la absolucin de ambos por los delitos que vienen incriminados. (fs. 837vta./8; el resaltado me pertenece). III. 2. 4. Alegatos del querellante particular y del representante del Ministerio Pupilar Concedida la palabra al acusador privado, Dr. Marcos Denett, expres: Que en su carcter de querellante particular adhiere a la plataforma fctica de la acusacin in totum, haciendo omisin por economa procesal de la relacin de los hechos perfectamente detallada por el seor Fiscal. Que este caso trajo consternacin en la comunidad de Catamarca por la muerte de este joven catamarqueo que se vaticinaba como prspero y ciudadano de bien. Que entiende que esta causa se le califica como una tragedia que afecta no slo a los familiares de la vctima, sino tambin a los familiares de los imputados, tragedia sta que termina con la muerte de un estudiante universitario. Que teniendo en cuenta las pautas establecidas por el C.P.P. para la merituacin de las pruebas, la
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libre conviccin y la sana crtica del Tribunal, especialmente contempladas por los arts. 391, 216 y 212 del C.P.P., entienden que la acusacin se debe ceir a lo prescripto por el art. 80, inc. 6 del C. Penal en cuanto a la acusacin. Que entiende que por el art. 391 ltima parte del C.P.P. la acusacin fiscal respecto del delito del art. 167 inc. 2) no corresponde. Si comparten el cuantum establecido por el Fiscal respecto de la concurrencia del calificante del art. 80 inc. 6). Que en las pautas del debido proceso, piden en la calidad de querellante particular que en caso de condena se merituen las pruebas testimoniales y las pruebas obrantes en autos para cuantificar adecuadamente el monto de la pena atento la juventud de los acusados. (fs. 838vta./9; la negrilla me pertenece). Por su parte, el Dr. Eduardo Walther, representante del Ministerio Pupilar, -de actuacin obligada en este juicio, atento la edad de A.L.M., A.J.M. y C.V.A.-, solicita la absolucin del primero de los nombrados y, para el caso de que los dos restantes sean declarados culpables, atento su evolucin positiva, que la pena se les reduzca al mnimo posible. En resumen: el acusador pblico solicit la ABSOLUCIN de A.L.M. y ZOLOAGA, en orden a la totalidad de los delitos por los que venan acusados; la ABSOLUCIN de A.J.M., C.V.A. y Mancini por los delitos de lesiones leves en perjuicio de C.R.E., -respecto a los dos primeros en razn de su edad y al tercero en tanto estim no probado que hubiese intervenido en esa agresin-, y la condena de estos tres ltimos en orden a los delitos de homicidio agravado por el concurso premeditado de dos o ms personas en concurso real con robo agravado por su comisin en poblado y en banda. El acusador privado ADHIRI A TODOS LOS PEDIDOS DE ABSOLUCIN y solicit que se condenara a A.J.M., C.V.A. y Mancini exclusivamente por el homicidio agravado al que aludiera la acusacin fiscal. III. 3. La asignacin de responsabilidad en la sentencia de mrito. Resea del voto de la mayora. El tribunal de mrito transcribi el requerimiento de elevacin a juicio y aludi reiteradamente a los testimonios reunidos en el debate. Consignar un resumen de tales testimonios, conforme los reproduce la sentencia: 1) C.R.E. (fs. 853/6vta.): respecto de la primera contienda, seala ...cuando ve que se acercaban, ve en la parte de atrs del asiento que haba un bate de bisbol, lo agarra y sale del auto. Cuando estaba cerrando la puerta el que estaba por detrs se le viene encima, y bueno tena el bate en la mano, hizo para pegarle y par, detuvo el envin, en eso apareci alguien por detrs suyo ... y lo agarr por atrs, lo agarraron entre los dos y le sacaron el bate ... Ah salieron corriendo, no estaba el palo en la vereda, deben habrselo llevado.... En cuanto al segundo enfrentamiento afirma que peleaba con dos personas. Nada dice respecto al modo en que fue lesionado su hermano, ni identifica al autor de dicha lesin. Respecto al bate se consigna: ...uno de tamao chiquito, para jugar en las ligas chicas, pequeas; es de madera, era un regalo de un chico que estuvo en su casa en un programa de intercambio cultural. Especifica medir un metro ochenta y cinco de altura y que su hermano era un poco ms alto. EVA OLIVA MARTNEZ 2) EVA MARA OLIVA DE MARTNEZ (fs. 856vta./7vta.): la testigo vio los enfrentamientos pero slo identific a los hermanos C.R.E. y C.G.F.; seal que en el lugar haba mucha gente A los acusados no los vio en el lugar agrediendo a los C.R.E. y C.G.F., distinguirlos as, no. No los distingui porque estaba oscuro a pesar de que ella estaba cerca, no vea quienes eran. No vio quien le peg a C.G.F. ...Durante todo el suceso no vio que alguien este armado con cuchillos o palos.
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Consta que posteriormente agreg haber visto a (C.V.A.) que estaba arriba de C.R.E., pero no a los otros que se encontraban alrededor. R.M 3) R.M. A. (fs. 857vta./9vta.): relata el primer encuentro en forma parcial, ya que dice que tres personas se acercaron a C.R.E., lo rodearon y de ah no sabe que pas porque el auto tapaba prcticamente todo. Escuch gritos de C.R.E. llamndolo al hermano y luego no escucho nada ms; que sigue sentado con su grupo de amigos y ve pasar a los chicos. Ah es cuando ve a Mancini que pas con el bate en la mano, el bate no era uno normal, era brillante, tena unas impresiones. Que los tres chicos se fueron a la medianera del Club Salta y pasando un ratito C.R.E. lleg con su hermano en el auto, lo estacion, se bajaron, se dirigieron donde estaban estos chicos y ah empez la pelea. Es ah cuando ve que apenas empieza la pelea Mancini le aplica un golpe a la altura del rostro a este chico C.G.F., cae, despus se levanta, el acta en ese momento para separarlo. C.V.A. estaba peleando con C.R.E., el participa, intenta separarlos y despus aparecieron ms chicos, no sabe bien quienes... Quiere aclarar que ni los hermanos ni los otros chicos lo agredieron... Al tercero que no identifica no lo vi con algn objeto contundente contra C.G.F.. Volviendo al primer episodio afirma haber visto a C.R.E. bajarse del auto con un bate. RAFAEL 4) SERGIO RAFAEL MORENO (fs. 859vta./60): manifiesta que no conoce a A.J.M., s a los otros cuatro acusados y que, con relacin al hecho investigado, slo pudo reconocer como participantes en el conflicto a C.V.A. y a Manzini; que tambin vio a R.M.A. que intentaba separarlos; arrib al lugar de los hechos sobre el final de la pelea; no especifica cmo fue lesionado el occiso ni con quin peleaba cada uno. Seala que ve a Mancini y a C.V.A. cuando se retiraban del lugar y agrega cuando se van no llevaban nada en las manos. No conoce que los hermanos fuesen personas que buscasen peleas. Los imputados no eran en el barrio causantes de peleas frecuentes. NELLY PACHECO PALACIOS 5) BLANCA NELLY PACHECO DE PALACIOS (fs. 860/1): manifiesta conocer a los encausados A.L.M., Manzini, C.V.A. y A.J.M.; agrega que vio pasar a los tres nombrados en ltimo trmino corriendo detrs de un auto manejado por C.R.E.; relata el primer enfrentamiento, diciendo que slo vio que se arrojaban piedras, sindicando a C.V.A. como el autor de tal accin; agrega que luego observ a los tres chicos pasar corriendo, seguidos por C.R.E. con su auto, acompaado de otra persona a la que no pudo reconocer. Lo que pas despus en la esquina no sabe, estaba oscuro; ...no vio nada...Normalmente los chicos no tienen peleas. A veces discuten entre ellos... 6) LILIA ANA PONCE DE PREZ (fs. 861/2): dice haber escuchado una discusin a raz de la cual se asom a la calle; vio pasar a Mancini, C.V.A. y a un tercer joven al que no reconoce y a los hermanos C.R.E. y C.G.F., quienes ascendieron al auto; posteriormente los vio estacionar, descender y enfrentarse con los tres aludidos, quienes se encontraban en la tapia del Club Salta. Observ un forcejeo y a C.G.F. caer al piso, momento en que se dirigi corriendo a la casa de los padres, para avisarles; que no advirti que se utilizaran palos. A su regreso pudo ver cmo C.R.E. traa a C.G.F. como arrastrndolo. Es asertiva en punto a que el arribo de seis o siete muchachos ms de quienes no aporta datos- se produce a posteriori. Que a los acusados Mancini y C.V.A. los reconoci cuando pasaron pero despus no vio quien pegaba a quien. PA 7) PATRICIO GERARDO MURO (fs. 862/3): luego de relatar el primer incidente, que ces cuando sali un vecino apodado Chichi, quien ret a C.V.A., A.J.M. y Mancini, vio pasar a estos ltimos en direccin al Club Salta, destacando que Mancini llevaba en sus manos un palo de aproximadamente medio metro. Prosigue
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...y los hermanos C.R.E. y C.G.F. se estacionan detrs de un auto, se bajan los dos y se dirigen a la tapia donde estaban los otros tres, baja C.V.A. y se pone a pelear con C.R.E., aclarando que l (el testigo) estaba de vereda a vereda de distancia. Que el acusado C.V.A. empieza la pelea, y C.G.F. habla con Mancini no sabiendo que le dijo y de repente salta A.J.M. desde la tapia y todos peleaban contra C.R.E., le pegaron una patada y lo voltearon a C.R.E., y su hermano C.G.F. mira hacia donde aqul se encontraba y Mancini baja de la tapia y cuando C.G.F. hizo como para mirar le pega cerca de la nuca con el palo y C.G.F. cae pegando contra el cordn cuneta y Mancini se fue hacia donde estaban peleando los otros, C.G.F. se levanta y vuelve a intervenir en la pelea, entonces alguien silba y dice eh muchachos, y saltan cuatro personas ms desde la tapia los acusados Zoloaga y A.L.M. y el loco Atencio y un cuarto al que no reconoce, intervienen en la pelea a favor de C.V.A. en contra de los hermanos. Que R.M.A. intervino diciendo muchachos intervengan, pero ninguno intervino, que l no fue hasta el lugar de la pelea , el nico que fue, fue R.M.A. que intervino para separar... Que sali mucha gente y entraron a separar y ah se cort todo.... 8) MARIO WALTER TRENTINI (fs. 863/vta.): manifiesta que Alcanz a ver WAL ALTER que se pegaban pias y patadas, era un tumulto un grupo se fue por el costado del Club y otros saltaron la tapia. Confirma que R.M.A. fue al lugar para tratar de separar a los contendientes. MOLINA 9) MIGUEL OSCAR MOLIN (fs. 863vta.): sin hacer referencia a la utilizacin de objeto contundente alguno, relata el segundo incidente sin mayores precisiones. 10) DANIEL LUIS GLADSTEIN (fs. 864/vta.): Confirma la existencia de dos lesiones, una frontal derecha y otra occipital, de mayor gravedad. 11) OMAR DANIEL OYOLA (fs. 864vta.): da cuenta del hallazgo de una gorra, en la puerta de la familia de la vctima. 12) F.R.E. (fs. 864vta./5): se encontraba en la cancha del Club Salta, sentado en el banco de suplentes junto a ZOLOAGA, mientras que A.L.M. y Pita (Sebastin Omar Toledo) regaban la cancha. Escucharon que estaban peleando y junto a A.L.M. y ZOLOAGA saltaron la tapia; afirma que los dos nombrados se fueron para adelante, para el lado de la pelea, pero no puede precisar si intervinieron. Que una vez terminada los cinco imputados y l vuelven a saltar la tapia y se alejan del lugar. Que no vio que llevaran nada en las manos... Que l estuvo en la cancha desde las 19 hs. no viendo que se hayan reunido C.V.A., A.J.M., Zoloaga y Manzini. Que estuvo con C.V.A. cuando pas C.R.E. en un Clo gris tirando besos y haciendo morisquetas a C.V.A., eso fue a la siesta del da anterior, en esos momentos estaban slo C.V.A. y l, y C.V.A. no dijo nada solo lo mir... 13) OMAR ANTONIO TOLEDO (fs. 865): no aporta datos significativos. Dice que su hijo Pita le coment que, cuando estaban regando la cancha con A.L.M., ste fue llamado para ir a pelear. C.R.G. 14) C.R.G. (fs. 865vta./6): presenci el primer encuentro de C.R.E. con A.J.M., C.V.A. y Manzini; vio que estos dos ltimos golpeaban a C.R.E. ... Que cuando va a intervenir grita che y estos sujetos desisten y se fueron... Que ve que C.G.F. sale y se mete en el auto por el lado derecho, estaba tambin el padre y C.R.E. le dio las gracias a l, se sube al auto del lado del volante y ...salen en direccin para abajo, hacia donde queda el Club Salta. Que salieron enfurecidos rpido a buscarlos a esos tres, l pens que ellos iban a buscarlos por venganza. ...Que los vi irse a los tres no viendo a ninguno con algo en las manos, que no alcanz a ver si tenan algo en las manos... DAVID 15) CRISTIAN DAVID BARRIONUEVO (fs. 866/vta.): no aporta datos de inters.
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16) A.G.M. (fs. 866vta./67): relata la primera escaramuza y afirma Que C.R.E. cuando se baja del auto tena un bate al que se lo quit Mancini, siguieron peleando y luego Mancini se llev el bate. Que en la esquina siguen peleando todos contra C.R.E y C.G.F., Mancini le pega con el bate en la cabeza a C.G.F., el que se cay para adelante, no se volvi a levantar, l (el testigo) no vio que se levantara... que A.L.M. no es de pelear. Que a A.L.M. lo vio cerca de la pelea que estaba separando a los que estaban peleando, no pudo ver bien, que no sabe de donde vino lo vio cuando ya estaba all; que C.G.F. le dijo a Mancini que soltara el palo y que ste, sin contestarle, le peg en el sector izquierdo de la cara. Tras resear estos testimonios y mencionar los restantes elementos de juicio incorporados al debate (fs. 867vta./8vta.), el Dr. Roberto Dionisio Mazzucco, Presidente del Tribunal a cuyo voto adhiri el Dr. Juan Carlos Sampayo-, procede a discriminar la situacin de cada uno de los trados a proceso, comenzando por Mancini (fs. 885 y ss.). Para ello transcribi una vez ms las testimoniales reunidas durante el debate (en rigor, el anlisis individual de los hechos de la mayora se limit a meras referencias a los testimonios citados en el apartado anterior). La metodologa utilizada para analizar la conducta de A.J.M. (fs. 887/8) fue exactamente la misma y lo propio ocurri con C.V.A. (fs. 888vta./9vta.). En cambio, los casos de A.L.M. (fs. 889vta./91) y ZOLOAGA (fs. 891/2) -quienes, de acuerdo a sus propios dichos, los de sus consortes de causa y el relato uniforme de los testigos, no participaron en el primer encuentro con los hermanos y se acercaron al lugar de la pelea cuando el golpe con el bate ya haba sido propinado-, obtuvieron algunas consideraciones particulares. Todo indica que, a criterio del Presidente del Tribunal, resulta determinante en la asignacin de responsabilidad a los nombrados su pertenencia a una barrita, as como el hecho de que, a su criterio, R.M.A. era la nica persona que intentaba separar a los contendientes. Sin embargo, esta inferencia aparece contradicha por el testimonio del propio R.M.A., de cuyos trminos, citados por el Presidente a fs. 858 y 891vta., surge que Mancini golpe a C.G.F. al comienzo mismo de la pelea, que la vctima se levant y sigui peleando, aunque no poda precisar con quin y que slo ...despus se agregan mas, no sabe si intervinieron en la pelea y que salieron cree del Club. El Presidente del Tribunal concluye este pasaje con la siguiente afirmacin: Es as que las distintas circunstancias invocadas por los enjuiciados para atenuar o excluir su responsabilidad en el hecho delictuoso de que se trata se han visto ampliamente desvirtuadas., conclusin a la que sucede una extensa cita de distintos precedentes jurisprudenciales, vinculados al instituto de la confesin calificada (?) y, finalmente, la afirmacin segn la cual ...se ha acreditado en autos la autora material de los trados a proceso en los hechos que se les atribuyen. A fin de determinar la calificacin legal, el autor del voto mayoritario se limit a evaluar los argumentos tcnicos esgrimidos por la defensa de Mancini, quien plante que la conducta que se le imputaba a su pupilo deba relevarse en los trminos del Art. 81, inc. 1, apartado b) CP. Importa sealar que ste constituye el nico anlisis realizado, en torno a las posiciones de fondo asumidas por las partes, sin que se hayan examinado ni mucho menos controvertido- las restantes argumentaciones esgrimidas por el letrado defensor de Mancini, o las sustentadas por los abogados de confianza de los restantes justiciables, as como tampoco los expresos pedidos de absolucin formulados por el Fiscal de juicio, a los que adhiriera el propio querellante. Tras rechazar la concurrencia del tipo de homicidio preterintencional, sostuvo: ...surge con claridad que en el acusado C.V.A. exista el convencimiento ms all
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de haber sido o no cierto que los hermanos C.R.E. y C.G.F. lo haban ofendido en su masculinidad. Que tal extremo fue el generador de un resentimiento irracional que motiv que C.V.A. se pusiera de acuerdo con Manzini, A.J.M., A.L.M. y Zoloaga para llevar a cabo una feroz venganza en contra de los hermanos... (fs. 897). Cit, en apoyo de esta conclusin, el testimonio de Martnez, especficamente en cuanto aludi a los acusados denominndolos barrita, quien ...si bien no mencion a Zoloaga nada obsta que el mismo haya estado all, aunque de todas formas ello es irrelevante si tomamos en cuenta que por los dichos de A.L.M. y Zoloaga y de muchos testigos, los mismos estaban en la cancha del Club Salta Central antes de la agresin. Que si bien en un primer momento en dicha agresin toman parte slo tres de los acusados esto es C.V.A., A.J.M. y Mancini, esto es cuando atacan a C.R.E. en momentos en que estacionaba su auto frente a su casa, ello no fue sino una provocacin perfeccionada incluso con el desapoderamiento del bate y el lanzamiento de una botella, provocacin destinada a hacer que ambos hermanos se dirigieran a la esquina del Club as C.G.R. seal que los hermanos salieron enfurecidos rpido a buscarlos a esos tres, l pens que ellos iban a buscarlos por venganza. A tal fin se ubicaron en una tapia en forma tambin provocativa los tres acusados al respecto C.R.E. al declarar en el Debate expres que lo que determin que ellos se detuvieran en su trayecto a la polica, fue el hecho de que esta gente estaba subida a la tapia y le gritaba y le hacan seas y ellos frenaron. Se bajaron del vehculo. Los tres acusados saban de antemano que para esa siniestra emboscada contaban con el apoyo de A.L.M. y Zoloaga a quienes una vez que estaban los hermanos en el lugar llamaron, de lo que da cuenta el mismo C.R.E. cuando expresara que el que estaba arriba de la tapia es el mismo que lo habl por la ventanilla y que le sali por atrs y era el que llamaba a los de la cancha, es decir C.V.A. primo de A.L.M. y de Zoloaga conforme lo declarado por los mismos, ello se ve avalado por los testimonios de Patricio Edgardo Muro alguien silba y dice eh muchachos, y saltan cuatro personas ms desde la tapia los acusados Zoloaga y A.L.M...., de Omar Antonio Toledo que su hijo que lo apodan Pita le dijo que l estaba regando la cancha con A.L.M. cuando ste es llamado para ir a pelear; de Ramn Alfredo Daz quien manifiesta que dos chicos se suben a la pared de casi la esquina desde afuera... y gritan vamos a pelear. Es decir que surge as acreditado que a instancias de C.V.A. los cinco acusados se haban puesto de acuerdo previamente para tomar una venganza mortal en contra de los hermanos. (el destacado me pertenece). El Presidente del Tribunal se refiri, seguidamente, a la sustraccin del bate de baseball por parte de C.V.A., A.J.M. y Manzini, conducta a la que calific de robo simple (sin explicar cmo arribaba a tal conclusin) y, tras afirmar con cita de un precedente del Tribunal, confirmado por la Corte de Justicia local- que no se infringa el principio de congruencia, en tanto el Tribunal se encontraba facultado para dar a los hechos una calificacin legal distinta de la otorgada por la Fiscala, entendi igualmente configurado el delito de homicidio agravado en los trminos del Art. 80, inc. 7 CP, hiptesis que no integr la plataforma fctica relevada por el fiscal actuante en la instruccin, ni la del Fiscal de Cmara o el acusador particular. Con relacin a esta figura seal: el accionar de los acusados debe ser encuadrado en la figura prevista en el art. 80 inc. 7 del C. Penal, esto es el denominado homicidio criminis causa, esto es la muerte de un ser humano por otro ser humano llevada a cabo dolosamente y con la intencin de procurar la impunidad con relacin al delito ya cometido, esto es el robo. Y, procurando explicitar la coautora de los justiciables, asent: si bien el autor que asest el golpe mortal a C.G.F. fue A.J.M., como se expresara ut supra
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tal accin desplegada fue concomitante con los dems actos materiales consumativos llevados a cabo por los dems acusados, por tanto corresponde sean considerados coautores. (fs. 901vta.; es evidente que aqu se desliz un error material, pues la sentencia tuvo por cierto que el golpe mortal lo infligi Mancini; este extremo fue aclarado por la Corte local). Al mensurar las penas, afirm que distingua la situacin de los justiciables menores de edad, a la luz de los postulados de la Convencin sobre los Derechos del Nio. Con relacin a ZOLOAGA consider la falta de antecedentes, la naturaleza de la accin desplegada, los medios empleados para ejecutarla y la extensin del dao y del peligro causados y las circunstancias de tiempo, modo, lugar y ocasin que demuestran una gran peligrosidad, ya que la indudable perversidad brutal y temibilidad del acusado cuya capacidad para comprender la aberrante criminalidad del delito se ha acreditado a lo que se suma su precocidad, (y) la falta total de , arrepentimiento por parte del acusado con relacin a los brutales delitos cometidos. Rest todo valor a las constancias del informe ambiental favorable- porque, segn consign, haba sido confeccionado sobre la base de las manifestaciones vertidas por la madre del nombrado y concluy que resultaba justa, razonable, ajustada a derecho, la pena de reclusin perpetua. Idntica postura adopt al referirse a C.V.A., A.L.M. y A.J.M. (incluida la invalidez de las constancias del legajo ambiental) bien que, por tratarse de menores de edad y a la luz de la limitacin impuesta por el art. 37, inc. a) de la Convencin sobre los Derechos del Nio, fij los reproches en sendas penas de veinticinco aos de prisin. Dems est decir que no hizo alusin alguna al dictamen emitido en el juicio por el representante del Ministerio Pupilar. III. 4. El voto de la minora El Dr. Carlos Alberto Rosell adelant, desde un comienzo, su ...disidencia asentada sobre la apreciacin del devenir histrico fctico del acontecer nico, dual y errneamente puesto a cargo de todos los participantes en el mismo. (fs. 909). Tras realizar atinadas disquisiciones dogmticas, sobre los elementos constitutivos de la figura de homicidio agravado por el concurso de dos o ms personas, alert sobre su inaplicabilidad, partiendo de la distincin de dos secuencias autnomas dentro del episodio que fuera materia de juzgamiento. Puesto a resear los elementos probatorios, reunidos en torno al tramo fctico en el que se produjo la agresin a la vctima, aludi al testimonio de C.R.E. quien seal: ...Fueron hasta la esquina, ah haba tres personas en la pared del club Salta, uno estaba subido en ella llamando gente..., otro estaba con el palo en la mano. Cuando estaban en la esquina el que estaba arriba le deca al que tena el palo en la mano, vos anda con aquel y lo sealaba a el (deponente), luego que comenz la pelea, el lo haca con dos. Cuando el del bate se diriga hacia l, alguien le peg desde atrs, y nunca lleg. Al sujeto del bate no lo volvi a ver. El peleaba con dos personas. En la segunda pelea no se da cuenta quien los separa. Agrega adems que el despus vio que desde la cancha sali gente hacia la calle, pero no sabe quienes eran. No sabe cuantos eran, cree que mas de uno. No puede identificar a los que saltaron ni determinar menos quienes intervinieron en la pelea. (fs. 912vta.; 853vta./4 y 879/80; el destacado me pertenece). Aludi al testimonio de Eva Mara Oliva de Martnez para destacar la ausencia de todo aporte sustancial en la identificacin de los partcipes del hecho. Procedo a transcribir la parte pertinente, en las que se intercalan algunas apreciaciones del Sr. Vocal: Ella estaba cerca cuando le pegaban a C.R.E.. Escuch que alguien deca
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Tubi no le pegues mas. Haba mucha gente. A los acusados no los vio en el lugar agrediendo a los hermanos, distinguirlos as, no. No los distingua porque estaba oscuro, a pesar de que estaba cerca no vea quienes eran. No vio quien le peg a C.G.F.. Agrega despus que los que estaban tomando en la playa de estacionamiento, que ella vio, son los mismos que agredieron a los hermanos C.R.E. y C.G.F., C.V.A., Manzini, A.J.M. y A.L.M.. No puede decir si los que nombr son los que le pegaron a los hermanos. No los vio a los muchachos, no les observa la cara. (fs. 913 d.; 856vta./7vta., 880vta./1;885vta.;886; 887vta.; 889/vta.; 891 y 897). Seguidamente pas revista al testimonio de R.M.A., enfatizando que, de acuerdo a esta versin, el golpe con el bate a C.G.F., protagonizado exclusivamente por Mancini, se produjo apenas iniciada la pelea, en tanto que C.V.A. se enfrent todo el tiempo con C.R.E., ignorando quin lo acompaaba (fs. 913/vta.;857vta./9vta.; 881vta.; 886/7; 889/91vta.). Consign asimismo las versiones de Sergio Rafael Moreno (fs. 913vta./4; 859vta./ 60; 881vta./2; 886/7vta.; 889/91vta.), quien, al igual que R.M.A., slo pudo identificar a C.V.A. y a Mancini, aunque no pudo determinar con quin peleaba cada uno; de Blanca Nelly Pacheco de Palacios (fs. 914; 860/1; 882; 885vta./6; 887/vta.; 888vta./9), quien, aunque en forma contradictoria e imprecisa, slo hizo alusin a la presencia de C.V.A., A.J.M. y Mancini; de Lilia Ana Ponce de Prez (fs. 914/vta.; 861/vta.; 882vta.; 885vta./6; 887/vta.; 888vta./9; 890vta./1), quien dio cuenta del enfrentamiento entre Mancini y C.V.A. con los hermanos, sin poder precisar quin pegaba a quin, sealando, adems, que fue con posterioridad que ...aparecieron seis o siete muchachos que cree salieron del Club...; de Patricio Eduardo Muro (fs. 914vta.; 862/vta.; 882vta.; 885vta./6; 887/vta.; 888vta./9; 890, 891 y 897vta.), quien observ cuando Mancini le peg con el bate a C.G.F., en tanto C.V.A. se enfrentaba con C.R.E.. Al igual que los restantes testigos, Muro seal que a posteriori se agregaron otros jvenes que saltaron la tapia del club; Miguel Oscar Molina (fs. 914vta.; 863vta.; 883vta.; 886vta.; 888; 889; 890vta. y 892), en cuanto sealara que tres le pegaban a dos que estaban en el suelo, despus eran ms. Que eran cinco en total los que peleaban a dos (cabe apuntar que, de acuerdo con la resea general de testimonios, practicada por el autor del voto de la mayora, este testigo dijo que ...vio que les pegaban con las manos y los pies no viendo algn objeto contundente. -fs. 863vta.; de F.R.E. (fs. 915; 864vta.; 884; 886vta.; 888; 889vta./90 y 891vta.), quien, al momento en que comenzara la pelea, se encontraba junto a ZOLOAGA y A.L.M. regando la cancha del Club Salta; de Omar Antonio Toledo (fs. 915; 865; 890; 891vta. y 897vta.), quien se expidiera de manera conteste; de C.R.G. (fs. 915; 865vta.; 881; 885vta.; 887vta.; 887vta. y 888vta.), quien, tras observar el primer encuentro de los hermanos con A.J.M. y otros dos jvenes, pudo ver cmo los primeros ...salieron enfurecidos rpido a buscarlos a los tres, el pens que iban a buscarlos por venganza. Los hermanos salieron raudamente, que pens que iban a buscar venganza, cree que C.G.F. dijo vamos a buscarlos, no sabe si lo dijo pero si tiene la certeza que iban a buscarlos., de Cristian David Barrionuevo y Omar Eduardo Oyola (fs. 914vta., 915, 866 y 864vta.), ninguno de los cuales pudo aportar datos de inters para la causa, y, finalmente, el testimonio de Gonzalo Nicols lvarez (v. fs. 915vta., 866vta., 885vta.; 886vta.; 887vta.; 888/vta.; 889vta.; 890vta.; 892), quien observ cuando Mancini le peg con el bate a C.G.F.. Partiendo as de idntica plataforma fctica que la mayora, el vocal marc un absoluto disenso en punto a la subsuncin legal: Que luego del primer incidente, C.V.A., Mancini y A.J.M. escapan corriendo hacia la tapia del Club Salta Central, los cuales son perseguidos por los hermanos, los que una vez ubicados, detienen el automvil, y se dirigen hacia ellos, generndose la segunda pelea. Que todo ello sucedi rpidamente, de inmediato. Que en el momento inicial de este segundo
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suceso, se encontraban solo los tres acusados mencionados y los dos hermanos C.R.E. y C.G.F.. En la ria participan en un principio C.V.A. y el tercero A.J.M. para algunos, no identificado por otros-, contra C.R.E. y Mancini, enfrentando a C.G.F.. El nico que posey el bate a lo largo de todo el incidente fue Mancini, quien fue el autor material del nico y mortal golpe que produce la muerte de C.G.F. Tambin C.G.F.,... Tambin se colige de los testimonios aludidos, que el golpe mortal fue asestado de manera inmediata al inicio del suceso, y con anterioridad a la supuesta y confusa participacin en la gresca de otras personas. Los testigos se expiden en forma discrepante en cuanto a la presencia de los acusados A.L.M. y Zolohaga en la reyerta, tambin siendo opinin divergente si los mismos observar, participaron desplegando actos materiales de agresin, se limitaron a observar, o si alguno de ellos actu para separar a los contrincantes. Se repara tambin de los dichos testificales, que la visibilidad en la noche y momentos de la pelea era escasa... Que la denominada pelea, tiene gestin y desarrollo autnomo del primer incidente, el cual se agota en su materialidad cuando los participantes en l cejan su acometimiento y se retiran del lugar de ese suceso. Avala lo dicho la eventual concurrencia de los hermanos al escenario de la tragedia, si se tiene en cuenta que al decir del testigo C.R.G., debido a lo que l supone nimo de venganza, o al propio dicho de C.R.E., que con su hermano se dirigen hacia la polica. De ello tambin deviene la ausencia de un acuerdo previo, entre los participantes, segn las pautas y exigencias contenidas por el dolo especfico requerido por C.P. la figura especial del Homicidio contenido en el art. 80 inc. 6to. del C.P. (fs. 915vta./6vta.; la negrilla me pertenece). Sobre estas bases, el vocal concluy en la ausencia de elementos de conviccin suficientes como para predicar la participacin de A.L.M. y ZOLOAGA, en la muerte de C.G.F.. Prrafo aparte mereci la atribucin de responsabilidad entre los imputados Mancini, C.V.A. y A.J.M.; el autor del voto de la minora comenz su anlisis partiendo de los requerimientos objetivos y subjetivos del tipo agravado del Art. 80, inc. 6 CP, para finalizarlo a la luz de las reglas de la participacin criminal. En primer trmino, descart la existencia de nexo o relacin causal necesaria o ineludible, determinante del resultado letal, para concluir, en consecuencia, que slo el autor material poda vlidamente responder por el dao individualmente deseado y causado; distingui atinadamente- el concierto premeditado inherente a la figura penal seleccionada por la mayora, de la mera confrontacin interpersonal, en atencin al dolo especfico requerido por la figura agravada del Homicidio. Profundiz en la determinacin de si ...el remanente ilcito no subsumible en la figura referida puede ingresar en la denominada participacin criminal contemplada en la parte general del Cdigo Penal, que distribuye igualitariamente la responsabilidad penal, ya no por acuerdo premeditado, sino por mera confluencia intencional o contribucin a un resultado comn.; y concluy: Para el caso tambin es excluible la situacin de autos, ya que para su existencia es requisito imprescindible la identidad de propsito. Se debe contribuir total o parcialmente a un designio comn -en el caso sera el bito de la vctima- resultado que aparece en autos como consecuencia del actuar voluntariamente nico del productor del suceso. As, tras citar doctrina pertinente al examen emprendido, concluy que la asignacin de responsabilidad slo poda construirse de manera autnoma: ...me expido por la concertacin para emprender la pelea y distribuyo las consecuencias de la misma en forma individual, excediendo la accin homicida particular (animus necandi) emprendida por su autor, la mera voluntad nocendi propuesta de manera convergente. En opinin del Dr. Rosell slo Mancini resulta pasible de reproche por el
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homicidio de C.G.F., en los trminos del Art. 79 CP, en tanto A.J.M. y C.V.A., son reputados coautores del delito de lesiones leves en perjuicio de C.R.E., imputacin que, dada la edad de ambos, debe ceder ante la eximente contenida en el segundo prrafo del art. 1 de la ley 22.278. III. 5. Los Recursos de Casacin III. 5. 1. Recurso articulado por la Sra. Asesora de Menores A fs. 21/34vta. del Expediente N 37/02 que corre por cuerda, se agreg el recurso de casacin interpuesto por la Dra. Susana del Valle Crdoba, Asesora de Menores e Incapaces, en representacin A.L.M., C.V.A. y A.J.M.. Su primer agravio se bas en considerar que el Tribunal de mrito haba incurrido en errnea aplicacin de la ley sustantiva, al obviar todo tratamiento acerca de los pedidos instados durante la audiencia de debate por el Dr. Eduardo Walther, subrogante legal de la representante del Ministerio Pupilar, de conformidad con las constancias favorables obrantes en los respectivos incidentes tutelares y las previsiones de la Ley 22.278. Seal que esa omisin slo aceptable en caso de absolucin- implic, en la prctica, la adopcin indiscriminada de la mayor de las penas... por delitos no cometidos..., instancia que resultaba incompatible con el rgimen propio impuesto por el sistema penal juvenil, en el que debieron primar las perspectivas tutelar y recuperativa. Adhiriendo a la posicin asumida en el voto disidente, entendi que la conducta de A.J.M. y C.V.A. slo pudo quedar incursa en el delito de lesiones leves, por el que resultaban inimputables. Finalmente se agravi de la participacin atribuida en el voto de la mayora a A.L.M., al tiempo que controvirti la concurrencia de la figura acuada en el Art. 80, inc. 7 CP. El recurso fue concedido por el Tribunal de mrito a fs. 35/vta. y declarado formalmente admisible por la Corte de Justicia de Catamarca (fs. 43). III. 5. 2. Recurso interpuesto por el Defensor Particular de A.J.M. A fs. 48/61 se agreg el recurso de casacin interpuesto por el Dr. Scaltritti; como motivo sustancial, se agravi de la errnea subsuncin legal llevada a cabo en el voto de la mayora, en la inteligencia de que, a todo evento, la conducta reprochada debi encuadrarse en el art. 81, inc. 1 b) CP, o, eventualmente, en el art. 79 CP, si bien, respecto de su asistido, slo deba tenerse por configurado el delito de lesiones leves. Como motivo formal, denunci la indebida ampliacin de la acusacin efectuada por el Fiscal de juicio y, con los mismos alcances, el encuadre jurdico adoptado por la mayora del Tribunal, por considerar que, en ambos casos, se vulneraron las garantas de inviolabilidad de la defensa en juicio y debido proceso legal, al incorporar a la causa supuestos de hecho respecto de los cuales los justiciables no pudieron ejercer defensa material o tcnica alguna (la figura de robo en poblado y en banda, en el caso de la fiscala, y la del homicidio criminis causa, en el caso del voto de la mayora). En tercer trmino cuestion la errnea aplicacin de la ley sustantiva, resultante de la utilizacin de la figura de robo simple y dej planteada la reserva del caso federal. Concedido el recurso (fs. 62), los miembros de la Corte local lo declararon formalmente admisible (fs. 69).
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III. 5. 3. Recurso interpuesto por la Defensa Particular de A.L.M., ZOLOAGA y C.V.A. A fs. 74/78 se agreg el recurso de casacin interpuesto por el Dr. Garca. Seal que, ms all de que el autor material del homicidio fue identificado plenamente (Mancini), ningn elemento de juicio vincul a A.L.M. o a ZOLOAGA al episodio que concluyera con la muerte de la vctima, de manera que, tal como sostuviera el vocal disidente, ambos debieron ser absueltos. En el desarrollo de sus agravios -que enmarc como vicios in iudicando-, destac que el recurso intentado deba ser resuelto a la luz de su naturaleza jurdica, es decir, como medio de impugnacin idneo para corregir errores de derecho atribuibles a la sentencia de mrito. Subray que, an prescindiendo de las consideraciones del voto de la minora, exista un pedido de absolucin del titular de los intereses sociales, posicin que, por lo dems, fue compartida por la querella particular. Con relacin a C.V.A. sostuvo que las probanzas reunidas resultaron inequvocas en punto a su absoluta desvinculacin con el homicidio de C.G.F., pues, adems de no haber intervenido materialmente en el suceso que desencaden la muerte de la vctima, tampoco se acredit la existencia de un acuerdo de voluntades susceptible de generar responsabilidad penal. El letrado hizo reserva del caso federal. Concedido el recurso (fs. 79), la Corte local lo declar formalmente admisible (fs. 86). III. 6. Rechazo de los recursos de casacin A fs. 97/105 se agreg la Sentencia N 8 del 28 de octubre de 2002, por la cual la Corte de Justicia de la Provincia de Catamarca resolvi, por unanimidad, no hacer lugar a los recursos articulados por las defensas de los justiciables. Tras resear los distintos argumentos ensayados por los recurrentes, el Dr. Csar Oviedo -a cuyo voto adhirieron los Dres. Jos Cceres y Amelia Sesto de Leiva- se dedic al tratamiento autnomo de cada uno de los recursos. Respondiendo a los agravios planteados por la defensa de Mancini -la cita resulta indispensable pues, ms all de que la suscripta no asiste tcnicamente al justiciable, la respuesta a los restantes recursos remite a estas consideracionesrechaz la existencia de violacin al principio de congruencia en el entendimiento de que, ms all del distinto encuadre legal finalmente adoptado por la mayora, ...el hecho descripto en el requerimiento de elevacin a juicio y la sentencia es idntico, existe una correlacin entre los mismos, ya que en ambos se hace referencia al apoderamiento ilegtimo del bate de beisbol. Acerca de la errnea aplicacin de las figuras acuadas en el Art. 80, inc. 6 y 7 CP, sostuvo: ...el recurrente solo pretende que el tribunal de casacin efecte una nueva valoracin de la prueba que fundament el decisorio del Tribunal a quo, sentencia en la que y luego de discurrir por la misma no se advierten vicios o vacos lgicos que afecten su motivacin. Pero es bien sabido que por la va del recurso de casacin aquello no es posible, toda vez que la casacin no es una segunda instancia y no est en la esfera de sus poderes revalorar la prueba y juzgar los motivos que formaron la conviccin del juzgador.... En respuesta a los agravios planteados por la Sra. Asesora de Menores, apunt: ...tanto la pena impuesta, tal como su monto, remiten a cuestiones de hecho y derecho comn, propias de los jueces de la causa y ajenas a la instancia extraordinaria. Examinada la sentencia desde el ngulo de las formas procesales, la individualizacin de la pena resulta ser un poder exclusivo y discrecional del
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Tribunal de Juicio, que no constituye un motivo legal de casacin y por lo tanto no resulta revisable en esta instancia, salvo el caso de ejercicio arbitrario, circunstancia esta que no se advierte en autos, en tanto no se ha demostrado la ausencia de razonabilidad en la apreciacin de las circunstancias tenidas en cuenta para la imposicin de la pena... En lo atinente al otro agravio introducido por la referida Asesora de Menores, en cuanto a que no existen elementos de conviccin suficientes y ciertos que determinen la participacin de sus asistidos, es menester puntualizar que bajo aparente alegacin de errnea aplicacin de la ley sustantiva, la mencionada funcionaria judicial pretende que esta Corte efecte una nueva valoracin de la prueba -inadmisible en casacin-, pues no de otro modo podra, hipotticamente, llegarse a determinar que quien fuera condenado por el Tribunal de Sentencia no tuvo la participacin que este le atribuye, y solamente efectundose una revaloracin de la prueba se podra llegar en esta instancia extraordinaria de casacin a una conclusin distinta, circunstancia que se encuentra vedada -reitero- para esta Corte por no ser materia de casacin. Puesto a responder los agravios introducidos por la defensa de A.J.M., el vocal preopinante de la Corte local remiti a los argumentos expuestos al resolver los de la defensa de Mancini. Finalmente, en respuesta a los cuestionamientos introducidos por la asistencia tcnica de A.L.M., ZOLOAGA y C.V.A., sostuvo: ...bajo aparente alegacin de errnea aplicacin o inobservancia de la ley sustantiva, lo que en realidad se cuestiona es la valoracin efectuada en la sentencia recurrida de cuestiones de hecho y prueba, siendo bien sabido que por va del recurso de casacin aquello no es posible, a poco que se advierta que la casacin no es una segunda instancia, que no es un recurso ordinario y que como recurso extraordinario y excepcional no integra su mbito de discusin y eventual decisin la revalorizacin de prueba merituada en la instancia condenatoria, no pudiendo en consecuencia juzgar las motivaciones que conformaron la conviccin del juzgador, juzgador siendo en consecuencia improcedente el recurso de casacin cuando se discuten las conclusiones de hecho del Tribunal de juicio y se formula una distinta valoracin de las pruebas que sirven de base a la sentencia (De La Ra, El recurso de Casacin), por lo que tratndose de idnticas argumentaciones a las efectuadas en los Considerandos VIII y que merecen similar solucin, me remito a lo all explicitado, debindose en consecuencia rechazarse el recurso interpuesto en todas sus partes. (el resaltado me pertenece). III.7. El recurso extraordinario federal A fs. 1/17 del Expediente N 81/02 de la Corte de Justicia de Catamarca, se agreg el recurso extraordinario federal articulado por los Dres. Mara Elena Gilligan y Vctor Guillermo Castro, en representacin de todos los encartados. Los letrados se agraviaron de la decisin por la cual se rechazaron los recursos de casacin por considerarla arbitraria. Sealaron que el nico sustento de ese decisorio era un apego mecnico a la frmula, conforme la cual, las cuestiones de hecho y prueba resultan ajenas a la instancia casatoria, que no consult la esencia de las distintas pretensiones esbozadas por las defensas ni se integr por un anlisis individualizado de la situacin de los justiciables. Tras resear los argumentos utilizados al presentar los recursos de casacin, as como las cuestiones constitucionales involucradas, concluyeron enfatizando que la respuesta jurisdiccional fue tan solo aparente, al tiempo que incurri en arbitrariedad tanto fctica como normativa.
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III. 8. Rechazo del Recurso Extraordinario Federal Por Auto Interlocutorio N 4, del 10 de marzo de 2003, los miembros de la Corte de Justicia de Catamarca decidieron denegar el recurso. En sustento de esa decisin sealaron que, la falta de adecuada introduccin de la pertinente reserva del caso federal, obstaba el tratamiento de los recursos articulados a favor de Mancini, C.V.A., A.L.M. y ZOLOAGA. Puestos a evaluar la situacin de A.J.M. y, tras describir principios generales en materia de arbitrariedad de sentencias, concluyeron que ...el decisorio impugnado no encuadra en ninguno de los expresados conceptos, ya que cuenta con fundamentos suficientes que permiten calificarlo como decisin judicial vlida. Ello es as, porque en el fallo recurrido se han interpretado, armonizado y determinado el verdadero sentido y alcance de normas constitucionales y procesales locales, con un criterio que podr o no ser compartido, pero que en modo alguno puede imputrsele el no constituir una derivacin razonada del derecho vigente en la conceptualizacin conformadora de doctrina y jurisprudencia ejemplificadas con las precedentes referencias. En efecto, la sentencia en recurso cuenta con una construccin argumental suficientemente fundada, razonada, lgica y coherente, por cuanto tiene fundamentos de hecho y de derecho, que al margen de su acierto o error, aparecen sin embargo suficientes, en la medida en que no medie una decisiva carencia de fundamentacin o un apartamiento inequvoco para la solucin normativa del caso. IV. FUNDAMENTOS DE ESTA QUEJA Conforme lo sealara, dar fundamento tcnico a los recursos informales de cuatro de los justiciables: A.J.M., C.V.A., A.L.M. y ZOLOAGA, en tanto no encuentro incompatibilidades en la asuncin conjunta de tales defensas. Dicho esto, proceder a examinar, en primer lugar, la situacin procesal de A.L.M. y ZOLOAGA, para, seguidamente, hacer lo propio con la de A.J.M. y C.V.A.. A estos fines y, puesto que los serios vicios de la sentencia de mrito no fueron ni siquiera tangencialmente abordados en las instancias subsiguientes, la impugnacin de la decisin en crisis estar precedida por el anlisis de los agravios constitucionales suscitados a partir del decisorio originario. Sobre el final de esta presentacin se sealarn agravios comunes a los cuatro justiciables; cuestionar, en concreto, la interpretacin de la garanta de inviolabilidad de la defensa en juicio que sostiene el voto de la mayora, la violacin al principio de imparcialidad, la interpretacin que se otorga a la Convencin sobre los Derechos del Nio y la garanta de revisin de sentencias. Esta defensa procurar demostrar cmo, en todos los casos, la posicin asumida por la mayora del Tribunal de mrito, as como por el a quo, constituyen la negacin de los principios constitucionales subyacentes en cada uno de esos planteos; y cmo esas interpretaciones, contrarias a la vigencia de las garantas, han incidido -categricamente- en las condenas impuestas a mis asistidos. IV.1. Situacin procesal de A.L.M. y ZOLOAGA IV. 1. 1. Violacin a la garanta del debido proceso y al derecho de defensa en juicio Sabia y arraigada jurisprudencia de V.E. ha reconocido, particularmente en materia penal, la necesidad de controlar, an de oficio, el desarrollo del procedimiento, en tanto se encuentren involucrados aspectos que ataan al orden
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pblico (Fallos 312:579), a fin de evitar la confirmacin de vicios susceptibles de acarrear nulidades que afecten garantas constitucionales (Considerando 3 del voto del Dr. Fayt, en Fallos 320:1896 y sus citas: Fallos 183:173; 189:34). Las graves cuestiones constitucionales que se abordarn en este acpite se inscriben, decisivamente, en el terreno de las excepciones reconocidas por ese alto Tribunal y habilitan a sortear el bice formal que suponen las imperfecciones rituales en la habilitacin de la instancia, mxime cuando, como se ver, de declararse la violacin constitucional aqu denunciada, de ello se seguira, de manera necesaria, la absolucin lisa y llana de A.L.M. y ZOLOAGA, hoy condenados a la pena de veinticinco aos de prisin y a reclusin perpetua, respectivamente. En cuanto aqu concierne, las condenas impuestas a A.L.M. y ZOLOAGA se dictaron pese al pedido de absolucin propugnado tanto por el Sr. Fiscal de Sr. Cmara como por la parte querellante, quien adhiri, in totum, a la plataforma fctica elaborada por el acusador pblico. Debo destacar, en abono de la procedencia de este agravio puntual, que al deducir recurso de casacin el letrado particular hizo expresa referencia a la ausencia de acusacin, dejando planteada la correspondiente reserva del caso federal, cuestin que debe entenderse implcita en las protestas erigidas por los defensores que dedujeron el recurso extraordinario. IV. 1.1. A) Evolucin de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin Se impone entonces abordar, en observancia de los requisitos propios de este recurso, la evolucin jurisprudencial que culmina en el precedente Marcilese, Pedro Julio y otros s/ homicidio calificado causa N 15.888/98 (M. 886. XXXVI, rta. el 15 de agosto de 2002), a efectos de reinstalar la cuestin respecto a si es factible que un tribunal dicte sentencia condenatoria sin que medie acusacin. Para una mayor claridad expositiva historiar brevemente la evolucin de la jurisprudencia de V.E.: a) El precedente que aborda por primera vez el tema es el recordado fallo Recurso de hecho deducido por la defensa en la causa Tarifeo, Francisco s/ encubrimiento en concurso ideal con abuso de autoridad causa 341/87- F 78-, de fecha 28 de diciembre de 1989, recin publicado en Fallos 325:2022, como nota al pi de pgina. En dicho decisorio, rubricado por los Sres. Ministros Dres. Petracchi, Belluscio y Bacque, se sostiene: 4) Que en el sub lite no han sido respetadas esas formas (las formas sustanciales del juicio relativas a la acusacin, defensa, prueba y sentencia), en la medida en que se ha dictado sentencia condenatoria sin que mediase acusacin. En efecto, dispuesta la elevacin a juicio..., durante el debate el fiscal solicit la libre absolucin del sujeto pasivo del proceso..., y, pese a ello, el tribunal de juicio emiti la sentencia recurrida, por lo que corresponde decretar su nulidad y la de las actuaciones posteriores que son consecuencia de ese acto invlido. b) Esta doctrina es ratificada por unanimidad en los fallos Garca (Fallos: 317:2043, 22/12/94, suscripto por los Dres. Nazareno, Molin OConnor, Belluscio, Petracchi, Levene (h.), Boggiano y Lpez); Cattonar (Fallos 318:1234, 13/6/95, suscripto por los Dres. Molin OConnor, Belluscio, Petracchi y Bossert); Bensadon (Fallos: 318:1400, 10/8/95, suscripto por los Dres. Molin OConnor, Fayt, Belluscio, Petracchi, Levene (h.), Boggiano, Lpez y Bossert) y Ferreira (Fallos: 318:2098, 20/10/95, rubricado por los Sres. Ministros precedentemente nombrados, con excepcin de los Dres. Fayt y Lpez).
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Vale desde ya aclarar que en el segundo precedente citado: Recurso de hecho deducido por los defensores de Jos Armando Garca y Jos Armando Garca en la causa Garca, Jos Armando s/ p.s.a. estelionato y uso de documento falso en concurso ideal s/casacin, exista actor civil y ste haba peticionado condena, lo que no result bice para que ese Alto Tribunal mantuviese la jurisprudencia mencionada. c) El primer apartamiento de esta sabia doctrina, a la cual adhiere firmemente la suscripta, en su calidad de representante del Ministerio Publico de la Defensa, se produjo el 25 de septiembre de 1997, en los autos Cseres, Martn H. s/tenencia de arma de guerra (Fallos 320:1896). En dicho decisorio, si bien la mayora de ese Alto Tribunal mantuvo la doctrina vigente, una minora, integrada por los Dres. Nazareno, Molin OConnor, y Vzquez, afirm: 8) Que, en efecto, el ejercicio de la jurisdiccin del tribunal oral est precedida por una previa acusacin formulada en la requisitoria de elevacin de la causa a juicio -art.347 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin- que fija los hechos en forma clara, precisa y circunstanciada, su calificacin legal y los motivos en que se funda, presupuestos stos que no deben ser violados a fin de asegurar el derecho de defensa en juicio, de raigambre constitucional... De esta forma, el tribunal oral tendr a su cargo expresar la voluntad de la ley, asegurando una decisin justa sobre una pretensin jurdica efectuada por el ministerio pblico, para un caso determinado. 9) Que en cuanto al pedido concreto de pena por parte del fiscal al finalizar el debate, cabe aclarar que no resulta una obligacin de su parte, toda vez que esos funcionarios acusan o no, de acuerdo a la conviccin que se hayan formado sobre el mrito de los elementos reunidos durante la sustanciacin del juicio... 11) Que finalmente y a mayor abundamiento, debe destacarse que si bien es cierto que al momento del requerimiento no se individualiza la pena que en definitiva el ministerio pblico solicita para cada caso, no lo es menos que al calificar legalmente la conducta, el propio ordenamiento penal establece en cada delito un mnimo y un mximo punitivo, dentro del cual el juez en caso de considerar el hecho probado y de acuerdo con la tipificacin que a l le atribuya, cuantificar el monto de la sancin que considere adecuada... (del voto del Dr. Nazareno). Aun cuando volver sobre el tema, no puedo dejar de sealar que, - ms all del inslito rol que se le asigna a los representantes del Ministerio Pblico Fiscal actuantes en la etapa de juicio, quienes, conforme los trminos de este voto, podran perfectamente estar ausentes de todos los debates, lo que implica un expreso menosprecio al espritu y a la letra del Art. 120 CN-, la lesin que se inflige al derecho de defensa es inconmensurable y va mucho ms all de lo que el propio cdigo de rito tolera. Advirtase, por ejemplo, que el cuerpo legal mencionado faculta al defensor, quien es titular de la ltima palabra, a refutar argumentos adversos que antes no hubieran sido discutidos (Art. 393 CPPN y 386 del Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Catamarca) cmo puede ejercer este derecho si los argumentos adversos pueden ser elucubrados por el tribunal, en sesin secreta? (Art. 396 CPPN y 389 CPP de la Pcia. de Catamarca). Es ms, con esta peculiar interpretacin respecto a la insignificancia de la falta de solicitud de pena por parte del Fiscal actuante, se impone a la defensa la absurda e impracticable tarea de tener que discurrir sobre reacciones punitivas que pueden variar, en el caso de un homicidio simple, entre los ocho y los veinticinco aos de prisin. Es evidente que un razonamiento de este tipo importa, en realidad, un certificado de defuncin del sistema acusatorio. Los restantes votos disidentes, correspondientes a los Dres. Molin OConnor y Vzquez, abundan en la misma lnea de pensamiento, insistiendo en que -por
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acusacin- debe entenderse la que se produce en la etapa prevista por el Art. 347 CPPN. Vale aclarar, que ninguno de los tres votos se hace cargo de la habitual modificacin de la plataforma fctica, que suele producirse durante el debate, extremo que, en numerosas oportunidades, torna absolutamente incongruente la que se construyera en la requisitoria de elevacin a juicio. d) La minora ratifica su postura en Fiscal c/ Fernndez, Pedro Ricardo s/ homicidio culposo, de fecha 27 de febrero de 2001 (Fallos: 324:428), oportunidad en la cual, por mayora, se impone la doctrina sentada en el precedente Tarifeo. e) Sin embargo esta lnea de pensamiento ya haba sufrido su primer embate por parte del Tribunal, el 13 de agosto de 1998, en autos Santilln, Francisco Agustn s/ recurso de casacin (Fallos 321:2027), suscripto por los Sres. Ministros Dres. Fayt, Belluscio, Petracchi, Boggiano, Bossert, Nazareno, Molin OConnor y Vzquez, estos tres ltimos por su voto. En este caso, riguroso resulta reconocerlo, la situacin era diversa, en tanto exista querellante particular, quien haba formulado acusacin y requerido una pena determinada. Ante ello, el voto de la mayora afirma: 9) Que esta Corte, al precisar qu debe entenderse por procedimientos judiciales a los efectos del art. 18 de la Constitucin Nacional, ha dicho que esa norma exige la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusacin, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales..., y dot as de contenido constitucional al principio de bilateralidad sobre cuya base, en consecuencia, el legislador est sujeto a reglamentar el proceso criminal (doctrina de Fallos 234:2700). 10) Que de ello se sigue que la exigencia de acusacin, como forma sustancial en todo proceso penal, salvaguarda la defensa en juicio del justiciable, sin que tal requisito tenga otro alcance que el antes expuesto o contenga distingo alguno respecto del carcter pblico o privado de quien la formula (Fallos: 143:5). Cabe agregar, que el voto de la mayora en este caso tambin se afianz en el marco del derecho a la jurisdiccin, reconocido al querellante particular a partir de las facultades conferidas legalmente de formular acusacin en juicio penal (Considerando 15), por y a partir de la idea de que ...todo aquel a quien la ley reconoce personera para actuar en juicio en defensa de sus derechos est amparado por la garanta del debido proceso legal consagrada por el art. 18 de la Constitucin Nacional, que asegura a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma (Fallos: 268:266, Considerando 2). (Considerando 11). f) Finalmente, en autos Recurso de hecho deducido por la defensa de Pedro Julio Marcilese en la causa Marcilese, Pedro Julio y otro s/homicidio calificado -causa N 15.888/98-, de fecha 15 de agosto de 2002, V.E., por mayora, estim que el requerimiento de elevacin a juicio satisface la exigencia constitucional de acusacin; los Dres. Nazareno, Molin OConnor y Vzquez, mantuvieron la posicin que sustentaban; a ellos se sum el Dr. Lpez y, por su voto, el Dr. Fayt, votando en disidencia los Dres. Belluscio y Bossert. Ms all de mi falta de coincidencia con los argumentos expuestos por el Sr. Ministro Dr. Carlos S. Fayt (Considerandos 11, 12 y 17), vale aclarar que l mismo impone una limitacin, -relacionada al principio de contradiccin, como corolario de la garanta de defensa en juicio-, a su nueva postura. Al respecto aclara: Precisamente, lo que debe evaluarse es la posibilidad que tuvo la defensa de colocarse en una posicin tal capaz de resistir la acusacin. Para ello es necesario verificar si la sentencia contuvo alguna precisin que hubiera podido significar una sorpresa para el imputado, es decir algo que no haya podido rebatir. En el sub lite la acusacin -requerimiento fiscal de elevacin a
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juicio- y su consiguiente ampliacin presentaron todos los elementos necesarios para garantizar una defensa vlida. (Considerando 17).
Tal afirmacin impide que esta nueva visin se aplique al caso sub exmine. En efecto, no slo no existi ampliacin del requerimiento de elevacin a juicio, sino que la sentencia incorpora hechos y agravantes que slo pueden ser calificados por la defensa como una absoluta sorpresa. IV. 1. 1. B) Anlisis del fallo de mrito a la luz del voto del Sr. Ministro Dr. Carlos Santiago Fayt en el precedente Marcilese En el requerimiento de elevacin a juicio, obrante a fs. 651/74, se describe la conducta de A.L.M. y ZOLOAGA, tal y como se transcribe en el apartado III. 1. Durante el debate, el Fiscal de juicio, en lo que a ZOLOAGA y A.L.M. se refiere, construy otra plataforma fctica, apartndose radicalmente de lo afirmado por su antecesor, en base a la pruebas producidas en la audiencia, conforme surge del apartado III. 2. 3 3. El Dr. Marcos Denett, en ejercicio de la accin penal en representacin de la querella, expres que adhera a la plataforma fctica de la acusacin fiscal in totum. Es decir, suscribi la versin que descarta todo accionar reprochable de mis pupilos A.L.M. Y ZOLOAGA. Ahora bien, ante la inexistencia de acusacin tanto de parte del acusador pblico como del privado y, concurriendo una efectiva modificacin del relato de los hechos efectuado en el requerimiento de elevacin a juicio, producto de la prueba colectada durante la audiencia de debate, no cabe ninguna duda de que, al actuar el Tribunal de mrito como lo hizo, vulner groseramente el contradictorio, lesionando -seriamente- el derecho de defensa en juicio de mis pupilos. Tan es as que el voto mayoritario, no slo se apart de las conclusiones a las que haban arribado el Fiscal de juicio y el querellante, sino que tambin abandon la recreacin fctica contenida en el requerimiento de elevacin a juicio, incorporando una versin indita que, indudablemente, tom por sorpresa a los defensores. En efecto, para el Presidente del Tribunal, autor del voto que funda la mayora, el encausado C.V.A. estaba convencido de que los hermanos C.R.E. y C.G.F. lo haban ofendido en su masculinidad lo que gener un resentimiento irracional que motiv que C.V.A. se pusiera de acuerdo con Manzini, A.J.M., A.L.M. y Zoloaga para llevar a cabo una feroz venganza en contra de los hermanos. Vale resaltar que esta creativa innovacin de la plataforma fctica, ms all de encontrarse hurfana de toda prueba, no fue en momento alguno objeto de debate. Fue, insisto, una incorporacin sorpresiva, debida exclusivamente a la ntima conviccin de uno de los miembros del tribunal. Pero esto no es todo: como se le endilga a Mancini, C.V.A. Y A.J.M. el robo del bate de baseball, hiptesis inexistente en el requerimiento de elevacin a juicio, incorporada en su alegato por el Sr. Fiscal de Cmara -que la calific como robo en poblado y en banda-, el vocal preopinante agrega -tambin para ZOLOAGA Y A.L.M.- una nueva agravante del homicidio que les imputa, en tanto lo califica criminis causa. La plataforma fctica de tal calificacin, como es de suponer, TAMPOCO FUE OBJETO DE TRATAMIENTO DURANTE LA ETAPA DE JUICIO. Este panorama me permite sostener que, an aceptando la nueva tesitura del Sr. Ministro Dr. Fayt, tal desarrollo resulta de utilizacin imposible en esta causa, en tanto configura uno de aquellos supuestos en los que su aplicacin irrogara una evidente violacin al derecho de defensa en juicio.
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IV. 1. 1. C) Sobre la necesidad de reinstaurar la doctrina sentada en el precedente Tarifeo Si bien la obligada extensin de esta presentacin, me inhibe de abundar en las razones que abonan la imposibilidad de dictar una sentencia de condena sin existencia de acusacin, sobre todo, a la luz de las garantas vigentes en el proceso penal, no puedo evitar realizar algunas referencias breves y puntuales. En primer lugar, cabe recordar que -para solventar la falta de acusacin por parte del fiscal que interviene en el debate (que, por cierto, puede ser el mismo magistrado o funcionario que actu en la etapa de instruccin)- quienes adhieren a la doctrina sentada en el precedente Marcilese, estiman que el requerimiento de elevacin a juicio posee virtualidad suficiente como para habilitar la funcin jurisdiccional. Resulta irrebatible que esta idea importa, en la prctica, un peligroso retorno al procedimiento escrito, de fuerte matiz inquisitivo. En efecto, afirmar que una pieza fiscal a la que slo se le exige una exposicin sucinta de los motivos en que se funda (Art. 347 CPPN y 350 del Cdigo de rito local), elaborada sobre un expediente conformado por pruebas no sometidas al contralor de la defensa y obtenidas -en numerosas oportunidades- mediante el ejercicio de facultades delegadas a fuerzas policiales, en el que hasta puede faltar la defensa material del encausado, satisface la exigencia constitucional relativa a la acusacin, es descalificar la eficacia del debate oral. Cierto es que parte de la doctrina que sustenta tal postura esgrime, entre otros argumentos, que nuestro sistema no es acusatorio puro, sino mixto, y que slo en los primeros, en los que el fiscal tiene la disponibilidad de la accin penal en tanto rige el principio de oportunidad, es imprescindible un alegato acusatorio para que los jueces puedan dictar sentencia. En un sistema como el vigente en el mbito federal, agregan, regido por el principio de legalidad, es suficiente que el debate sea provocado por una acusacin fiscal ajena al tribunal de juicio, para asegurar la imparcialidad (ver sobre el punto el voto del Dr. Julio MAIER en el Fallo TSJ, Pariasca, Julio Len Eloy s/art. 47, Cdigo Contravencional s/recurso de queja por denegacin de recurso de constitucionalidad, 29/9/2000; en contra vid RA, Gonzalo S., Puede el juez condenar ante un alegato fiscal desincriminante? Un nuevo planteo, sobre un aspecto harto debatido en la ciudad de Buenos Aires. Nota al fallo Pariasca, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ao IX, N 15, p. 679). Discrepo sustancialmente con semejante argumento, que confunde la posibilidad de disponer de la accin, en virtud del principio de oportunidad, -ausente en nuestro sistema ritual-, con la facultad de promover y ejercer la accin pblica en las causas criminales y correccionales, que, en el mbito federal, expresamente le concede a los integrantes del Ministerio Pblico el Art. 25, inc. c, de la Ley 24.946. Esa misma ley, aludiendo a las atribuciones de los Fiscales Generales, explcitamente consigna: Promover ante los tribunales en los que se desempean el ejercicio de la accin pblica o continuar ante ellos la intervencin que el Ministerio Pblico Fiscal hubiera tenido en las instancias inferiores, sin perjuicio de su facultad para desistirla, mediante decisin fundada (Art. 37, inc. a). En casos como el presente, la situacin, aunque discurra en jurisdiccin provincial, no vara. El fiscal no dispone de la accin en virtud de razones de poltica criminal; por el contrario, ejerce responsablemente su funcin y, ante la alteracin del plexo cargoso producida durante la audiencia de debate, desiste del impulso sancionatorio requiriendo -fundadamente- la absolucin del fundadamenteencausado. La tesis contraria llevara a sostener que, haciendo caso omiso de lo
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ocurrido en la audiencia de debate, el Fiscal de juicio siempre debe acusar o, si no encuentra mrito para fundar su acusacin, callar. Por lo dems, respecto del sistema procesal penal imperante, es indiscutible la tendencia del legislador en la materia, en orden a acentuar el protagonismo del Ministerio Pblico Fiscal, como lo demuestra la sancin de las Leyes 24.825, 24.826 y 25.409. Represe, por otra parte, que esta lnea de pensamiento hace tabla rasa con el requisito de imparcialidad judicial. En efecto, cuando los jueces deciden, como en este caso, lisa y llanamente ignorar el alegato tanto del Fiscal de Cmara como el del querellante, privilegiando su propia versin de los hechos, abandonan su rol neutral ante el conflicto, asumiendo la posicin de una de las partes. Es ms, si -en atencin a las reglas del contradictorio- su cometido es resolver un conflicto entre partes, en igualdad de armas, qu clase de contradiccin resuelven, cuando ambas partes coinciden en la insuficiencia del plexo probatorio para arribar a una condena? En resumen, por ms atajos conceptuales que se tomen, de mantenerse esta doctrina, lo que ocurrir en la prctica es que los jueces, luego de un debate que culmine con un pedido de absolucin por parte del fiscal, con el que no estn de acuerdo, tomarn el requerimiento de elevacin a juicio, lo recompondrn en sesin secreta, incorporndole los supuestos elementos cargosos introducidos al debate, hasta convertirlo en una verdadera acusacin y, finalmente, dictarn sentencia en base a esa pretensin incriminante que ellos mismos habrn construido. Predicar la vigencia de la garanta de imparcialidad judicial o del derecho de defensa en juicio en semejante esquema es, sencillamente, una utopa. Con acierto seala el Sr. Procurador General ante esa Corte, Dr. Nicols Becerra, en el dictamen emitido en el antecedente Marcilese que ...cabe colegir que es parte visible del espritu constitucional garantizar, ya desde el mismo diseo procesal, que la actividad decisoria del juez se vea resguardada de cualquier adjudicacin de responsabilidades vinculadas con la puesta en funcionamiento de la accin estatal en cualquier etapa del sistema de enjuiciamiento (Fallos 325.2:2012). En abono de la postura que sustento, el Tribunal Oral en lo Criminal N 9, en fallo Pinelli, Luis Alberto, de fecha 10 de agosto de 1993, abord as la cuestin: ...Que en primer lugar debe tenerse presente que en el nuevo ordenamiento procesal penal la acusacin se integra con dos actos procesales distintos y complementarios que tienen caractersticas particulares tales que impiden sostener que cualquiera de ellos cumple, por s solo, con la exigencia del art. 18 de la Constitucin Nacional en el sentido de que presupuesto de una sentencia condenatoria en materia penal es que haya mediado acusacin y prueba. As, el requerimiento de elevacin a juicio regulado por el art. 347 C.P.P.N. es un requisito indispensable para la apertura del juicio propiamente dicho, en tanto l fija el lmite de su objeto fctico. Por cierto, este acto de promocin de la accin penal es un acto de acusacin en el sentido de que expresa oficialmente la subsistencia del inters del ministerio pblico en el ejercicio de la accin penal contra el imputado. Con arreglo a la trascendencia que reviste ese acto la misma ley exige no slo la descripcin circunstanciada del hecho y su calificacin legal, sino, adems, una exposicin sucinta de los motivos en que se funda. Sin embargo, esa pretensin es ejercida sobre la base de motivos provisionales, pues en verdad, los hechos que configuran un objeto deben probarse en el juicio, a punto tal que ninguna de las probanzas que dieron motivo al requerimiento de elevacin podrn ser tenidas en cuenta por el Tribunal de Juicio sin o son introducidas de modo regular al debate. De all se sigue que culminada la recepcin de la totalidad
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de la prueba en el debate corresponde al ministerio pblico formular su acusacin en los trminos del art. 393 CPPN. Slo en ese momento puede ste evaluar hasta qu punto estn probados los hechos contendidos en el requerimiento de elevacin a juicio. Si el fiscal de juicio llega fundadamente a la conclusin de que no existe prueba sobre el hecho objeto de la acusacin, o que este no es punible segn la ley penal, est habilitado a pedir la absolucin, pues el ministerio pblico no debe ser ciego en su afn de persecucin y debe reconocer lealmente que ha llevado a juicio al imputado sin motivo suficiente.
Ahora bien, cul es el temor, no suficientemente explicitado, que subyace en aquellos que sostienen que es posible una sentencia condenatoria sin acusacin fiscal? El ejercicio arbitrario de la accin pblica por parte del representante del Ministerio Pblico Fiscal. Sin embargo, aqu s debemos distinguir entre nuestro sistema mixto y un sistema acusatorio puro; en este ltimo, por ms infundado que luzca el pedido de absolucin, el Estado habr perdido su chance de obtener una condena. En el sistema vigente, tanto en la rbita federal como en la Provincia de Catamarca, si el pedido de absolucin emitido por el fiscal no rene los requisitos de validez que debe contener todo acto jurdico, el rgano jurisdiccional deber declarar su nulidad y resultar forzosa la realizacin de un nuevo juicio, ante otro tribunal y con la actuacin de un fiscal diferente. Pero, claro est, slo si se trata de un acto nulo; no puede aplicarse tal hiptesis al caso de una mera discrepancia entre jueces y acusadores. El Tribunal Oral ya citado, en Moya, Casimiro David s/ robo en grado de tentativa, del 3 de septiembre de 1993, afirm ...una vez que se ha agotado la prueba, y puesto que no procede la absolucin de la instancia, el ministerio pblico puede verse convencido de que los motivos expresados en el requerimiento de elevacin a juicio, fundados de manera provisional en la prueba del sumario, no han subsistido a la amplitud de debate y prueba del verdadero juicio. En estas condiciones, si lo hace fundadamente, puesto que de lo contrario estara en juego no slo su responsabilidad disciplinaria, sino la validez del acto procesal mismo, el Tribunal carece de una pretensin penal actual sobre la cual pronunciarse. Este esquema devuelve la discusin a sus justos trminos: a) el alegato fiscal absolutorio no es vinculante para el tribunal; b) en caso de encontrarse suficientemente fundado, el rgano jurisdiccional debe aceptarlo como acto jurdico vlido y resolver en consecuencia, por haber desaparecido el contradictorio que excitara su jurisdiccin; c) en caso contrario el juez puede -y debe- declarar su nulidad. Esta solucin es la que se adopta (o debera adoptarse) con la otra parte en el litigio, esto es, con la defensa. Qu ocurre si, terminado un debate, el Fiscal de Cmara, con elementos mnimos y contradictorios, solicita una condena y el defensor, de psima actuacin durante la audiencia, coincide con el acusador y an postula una pena ms elevada? En teora nadie discute que habra que declarar la nulidad de la defensa, y, por ende, de la audiencia y celebrar una nueva. Sin embargo, en la prctica, los jueces consienten este tipo de disfunciones, en tanto continan aferrados al viejo esquema inquisitorial que aduce que si el reo es culpable de qu le sirve un abogado defensor?; y, si es inocente, qu mejor defensor que el propio juez?. IV. 1. 1. D) Anlisis de la sentencia condenatoria conforme los presupuestos sentados en el acpite precedente Bien vale apuntar, en este contexto, que ni la acusacin fiscal ni la que emitiera el querellante particular, fueron cuestionadas, confutadas o tachadas de
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arbitrariedad -de hecho ni siquiera fueron analizadas-, por la mayora del tribunal de mrito, de manera que se despejan aqu eventuales reparos vinculados al recto ejercicio de la actividad acusatoria. Las constancias del acta de debate y de la sentencia de mrito permiten afirmar que ambos acusadores expresaron sus alegatos atenindose a las exigencias rituales y que, sobre la base del examen razonado de las constancias del debate, concluyeron libre y vlidamente -de hecho se ver cmo, en rigor, la solucin que propiciaron es la nica que puede entenderse ajustada a los postulados que dimanan del Art. 18 CN- que no existan elementos de juicio que hicieran posible arribar a un veredicto condenatorio respecto de A.L.M. y ZOLOAGA. Ante este panorama, es indudable que el tribunal de mrito no tena habilitada su jurisdiccin para dictar una condena, encontrndose tan slo legitimado para dictar un fallo absolutorio, que acreditara la incolumidad del estado de inocencia del que continuaban gozando A.L.M. Y ZOLOAGA. Observo aqu que, en tanto la fiscala representa el inters de la sociedad en su conjunto de que los delitos no queden impunes, la vctima procura hacer valer, a travs de sus representantes y en ejercicio de su derecho a la jurisdiccin, el inters personal, por su condicin de afectado directo (v. mutatis mutandi, Fallos 279:91). Ahora bien, es aceptable, an en un sistema mixto, que se permita al rgano jurisdiccional, cuya nica funcin es resolver el conflicto, apartarse de las pretensiones genuinas y vlidas- de las partes, cuando stas agotan el universo de intereses en juego? La respuesta a este interrogante no puede prescindir de los postulados bsicos de legitimidad de todo proceso penal, entre los que se cuenta la existencia de pretensiones contradictorias, cuya resolucin competa a la judicatura. Son elocuentes las palabras de FERRAJOLI: Los jueces,... no persiguen ningn inters prejudicial sino slo la averiguacin de la verdad en cada causa de que conocen, despus de un juicio contradictorio entre sujetos portadores de intereses en conflicto... (Derecho y Razn, Ed. Trotta, Madrid, 1997, p. 579). En un sentido similar, CLARI OLMEDO erige la idea de pretensin, en tanto Marca el nexo entre la accin y el poder punitivo, y permite corregir la exageracin de las doctrinas abstractistas que conciben la accin como un derecho abstracto de obrar, y tambin permite rechazar las doctrinas concretas que la conciben como derecho a la tutela jurdica o pretensin de tutela del derecho... La exageracin de la corriente abstracta resulta de presentar el poder de accin como descarnado de toda materialidad, olvidando que su contenido es la pretensin y sta es sustancial de naturaleza ...El poder de accin es el que se ejercita postulando la pretensin as penalmente fundada, para que el tribunal la satisfaga con la sentencia sobre el fondo. (Derecho Procesal Penal, T. I, Ed. Marcos Lerner, Crdoba, 1984, p. 160). El riesgo de tornar difusa la divisin entre las funciones persecutorias y decisorias es demasiado alto. Al respecto seala la doctrina: El principio acusatorio... exige la estricta separacin de las funciones persecutorias y decisorias, y su respectiva atribucin a rganos estatales diferentes: ministerio pblico y tribunales. Esta separacin no constituye un fin en s mismo, sino que, antes bien, representa un presupuesto ineludible para garantizar la imparcialidad del tribunal. Es una finalidad instrumental del principio acusatorio, en este contexto, fomentar, facilitar o posibilitar la actuacin imparcial del rgano acusador. (BOVINO, Alberto, Problemas del derecho procesal penal contemporneo, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1998, p. 43).
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A la luz de las consideraciones efectuadas, resulta incuestionable que la mayora del Tribunal de mrito no se encontraba legalmente habilitada para fallar como lo hizo; la condena de A.L.M. y ZOLOAGA, en estas condiciones, importa una evidente inobservancia de las formas sustanciales del juicio, que resulta en una irrefutable violacin a la garanta contenida en el Art. 18 CN y, simultneamente, al Art. XXVI de la Declaracin Americana de Derechos Humanos, a los Art. 10 y 11 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, a los Art. 8.1 y 9 de la Convencin Americana de Derechos Humanos y a los Art. 14.1 y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, instrumentos todos de jerarqua constitucional, merced a lo dispuesto por el Art. 75 inc. 22 CN. En virtud de lo expuesto corresponde que V.E. declare la nulidad de la sentencia de mrito que condenara a mis defendidos A.L.M. y ZOLOAGA, as como de todos los actos procesales que resulten su consecuencia, decrete la absolucin de los nombrados y disponga su inmediata libertad. IV. 1. 2. Violacin de los Art. 16,18 y 19 CN; 15.1 PIDCP; 9 CADH; 11.2 DUDH. Arbitrariedad normativa La demostracin cabal de que la condena impuesta tuvo lugar en contravencin de los principios constitucionales aludidos, no slo se desprende de la misma plataforma fctica relevada por todos los integrantes del Tribunal de mrito (mayora y minora), sino que aparece debidamente documentada y puesta en imgenes a travs de la reconstruccin del hecho, realizada durante la etapa de instruccin. Esa diligencia, formalmente incorporada al debate (fs. 868, punto 17) y expresamente valorada en la sentencia, fue practicada con la colaboracin de C.R.E., Muro, Oliva de Martnez, Moreno y R.M.A., es decir, de la vctima suprstite y los principales testigos de cargo. La reconstruccin permiti ilustrar la secuencia fctica que culmin con la lesin letal de C.G.F., graficndola como un hecho aislado, perfectamente identificable. Las fotografas que plasman el momento en el cual Mancini golpea a C.G.F. son las placas identificadas con los N 34 a 37 (fs. 312/4). Las imgenes son elocuentes en el sentido de que, al momento del golpe, era slo Mancini quien acometa contra C.G.F., consumando un acontecer ilcito que, por sus caractersticas, excluye toda posibilidad de intervencin, sea en forma de asistencia, apoyo o facilitacin. Ahora bien; si el voto de la mayora del Tribunal de mrito tuvo por cierto que ni A.L.M. ni ZOLOAGA golpearon a la vctima y que, por lo dems, slo arribaron al lugar con posterioridad a esa secuencia cmo puede comprenderse -y no ya en un sentido tcnico jurdico, sino echando mano al ms elemental sentido comn- que ambos hayan sido condenados como coautores del homicidio de C.G.F.? Las consideraciones vertidas por el autor del voto que conform la mayora no ayudan ciertamente- a disipar este interrogante. An cuando comienza remitindose a la descripcin de las conductas de A.L.M. y ZOLOAGA que efectuara el requerimiento de elevacin a juicio, luego la abandona, a la luz de los testimonios prestados durante el debate. Veamos entonces cules son las conductas concretas que el Presidente del Tribunal le adjudica a A.L.M. y a ZOLOAGA: provocar; tomar (beber); formar parte de una barrita; saltar una tapia junto a dos personas ms e intervenir en la pelea en defensa de C.V.A. despus de la agresin de Mancini a C.G.F.; haber saltado nuevamente la tapia, al terminar la pelea, y haberse alejado junto a C.V.A., A.J.M. y Mancini, caminando rpidamente (fs. 890); haber estado en el lugar de la pelea; haber intervenido en la misma, ya iniciada (fs. 889 vta./92).
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Ahora bien, cmo logr el magistrado que estas conductas las nicas que atribuy a los encartados de mencin- encuadraran en la figura de homicidio doblemente agravado del cual, a su criterio, resultan coautores? Muy simple. Invent un complot del que no slo se carece de toda prueba, sino que ni siquiera fue tangencialmente aludido en etapa alguna de la instruccin o del debate. La afirmacin de que C.V.A., convencido de haber sido ofendido en su masculinidad por los hermanos C.R.E. y C.G.F., gener un resentimiento irracional que motiv... que se pusiera de acuerdo con Manzini, A.J.M., A.L.M. y Zoloaga para llevar a cabo una feroz venganza en contra de los hermanos, no slo es un argumento incoherente y definitivamente divorciado de las pruebas colectadas durante el proceso, sino que es una palmaria demostracin de que la actividad de este magistrado, lejos de ser neutral, se hallaba directamente encaminada a imponer a los jvenes encausados la pena ms alta posible. Todos los testimonios ponderados en la sentencia (reseados en el apartado III. 3., 3. a cuyas constancias me remito), descartan la posibilidad de que A.L.M. o ZOLOAGA hayan intervenido, de forma alguna, en la agresin a C.G.F.. De hecho, esos elementos de juicio no han sido asertivos en punto a que alguno de los nombrados haya intervenido activamente siquiera en los tramos finales de la pelea. Las conductas probadas de A.L.M. y ZOLOAGA son, en punto al homicidio de C.G.F., penalmente irrelevantes. A lo sumo se podra aceptar, como mera hiptesis no acreditada, que intervinieron en las postrimeras del altercado, alertados por una persona no identificada, ya sea para separar a los contendientes o para proteger a su primo C.V.A.. La conexin causal, tanto objetiva como subjetiva, entre el homicidio cometido por dos o ms personas y criminis causa que se les endilga y las conductas efectivamente comprobadas es inexistente. No desconozco que el abordaje de esta cuestin parece remitir a cuestiones de hecho y prueba, ajenas por principio a la instancia extraordinaria. Pero, como viene sealndose, este tratamiento resulta imprescindible para demostrar la violacin del principio de culpabilidad y, en ltima instancia, del Art. 18 CN. Como consecuencia de la adscripcin a criterios de responsabilidad objetiva, A.L.M. y ZOLOAGA han sido condenados a sendas penas de veinticinco aos de prisin y reclusin perpetua, no obstante que, insisto, se estableci fehacientemente que no tomaron parte en la ejecucin del hecho a raz del cual se produjo la muerte de la vctima. Las dogmticas conclusiones asumidas en el voto mayoritario obligan a recordar los primeros pronunciamientos de esa Corte, en los que se detectaran sentencias contra legem (Fallos 184:137), frmula que, en el desarrollo posterior (Fallos 188:482; 190:50, 228 y 409; 192:104; 193:135; 194:220; 198:145; 200:22; 201:581; 205:72; 206:341; 207:72; 236:27; 238:550; 244:521 y 523; 249:275, entre muchos otros) consagr definitivamente, la doctrina de la arbitrariedad de sentencias, de la que el presente caso representa un supuesto paradigmtico. Reciente jurisprudencia de V.E. coadyuva a reafirmar este agravio en concreto. En el caso B.C., G.E., del 4 de marzo de 2003, el Sr. Procurador General de la Nacin, a cuyo dictamen adhiri por mayora V.E., no slo relev distintos testimonios -soslayados de plano en la instancia previa- que descartaron un actuar negligente o imprudente en el justiciable, sino que, adems, delimit el umbral indispensable a partir del cual se habilita la imputacin penal. Sostuvo: ...en el fallo impugnado se ha considerado en forma fragmentaria la prueba producida, extremo que impidi tener una visin totalizadora que hubiese sido relevante a los efectos de discernir la eventual configuracin de la conducta delictuosa... Desde otro lado, y en lo que al anlisis de la ley sustantiva respecta, es mi parecer que el fallo del tribunal contradice la doctrina estable que fundamenta el contenido de ilcito de la culpa
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penal y el texto de la ley, que en su art. 94, establece que el resultado es punible cuando se produce por el carcter imprudente o negligente del hecho causal... Queda claro entonces que el fallo as presentado, adems de dogmtico, es legalmente incompleto, pues la imputacin penal por delito culposo requiere la demostracin plausible de la creacin de un riesgo o el aumento del riesgo permitido para la actividad correspondientes y la realizacin o proyeccin de ese riesgo en el resultado, lo que no ha quedado demostrado en el caso de autos.
El principio de culpabilidad garantiza a todo ciudadano que no ser objeto de sancin penal sin que se verifique, a su respecto, la concrecin de un comportamiento exterior evitable, con relevancia jurdico penal, ya sea en el mbito de la tipicidad dolosa o culposa. Y es un hecho indiscutible que la mera presencia de mis asistidos en el interior del Club Salta Central, en el momento en que Mancini agrediera a C.G.F. con el bate de baseball en la va pblica, en modo alguno puede entenderse satisfaciendo los requerimientos tpicos de la figura de homicidio doblemente agravado. No, cuando menos, en un estado de derecho. En este sentido apunta FERRAJOLI: Las leyes slo se encargan de castigar acciones exteriores, afirma Montesquieu,(...) El hecho, lo acaecido, es la nica realidad para el estado;(...) Esta frontera, definida por el requisito de materialidad de la accin, ser firmemente defendida, una vez ms, por la Escuela Clsica, frente a los ataques de la Escuela Positiva: contra la idea, propagada por los positivistas, de que los delincuentes son una especie dentro del gnero humano, Enrico Pessina reafirm el principio -ms igualitario que liberal- segn el cual el hombre delinque no por lo que es, sino por lo que hace. (FERRAJOLI, op. cit., p. 482). Descartada entonces la presencia de ambos jvenes al momento de la agresin de Mancini a C.G.F., corresponde analizar el escueto razonamiento que esparci indiscriminadamente- sobre todos los procesados el reproche por la muerte acaecida. Como veremos, el mismo est compuesto por una secuela de falacias. El Presidente del Tribunal comienza afirmando ...surge con claridad que en el acusado C.V.A. exista el convencimiento ms all de haber sido o no cierto que los hermanos lo haban ofendido en su masculinidad. Eso s, omite explicar los elementos en los que funda tal afirmacin. Es ms, las confusas y escasas pruebas producidas al respecto parecen indicar que el conflicto tena como contraparte a C.R.E. y no a ambos hermanos. Bien, supongamos que el problema existi. Segn el magistrado ...tal extremo fue el generador de un resentimiento irracional... De aceptarse la versin cargosa, C.V.A. lo nico que hizo fue, -en compaa de otros dos jvenes-, enfrentar a C.R.E. en la puerta de su casa, en momentos en que llegaba con su auto. Tanto el nombrado como Mancini y A.J.M. se encontraban absolutamente desarmados y nada en la conducta desplegada por C.V.A. en esos momentos permite hablar de un resentimiento irracional . Y, de todos modos, si as hubiera sido, tal sentimiento era privativo del nombrado y slo poda servir como eventual elemento reductor de la culpabilidad. Sin embargo, no es as como piensa el Presidente del Tribunal, en tanto entiende que tal sentimiento ...motiv que C.V.A. se pusiera de acuerdo con Mancini, A.J.M., A.L.M. y Zoloaga para llevar a cabo una feroz venganza en contra de los hermanos. Qu pruebas releva para acreditar el supuesto complot? Ninguna. Es ms, ni siquiera se toma el trabajo de confrontar su osada hiptesis con la realidad, actitud que le hubiera demostrado que la misma es insostenible. A fin de deformar lo ocurrido para adaptarlo a su teora, asegura que el primer
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encuentro constituye una provocacin perfeccionada incluso con el desapoderamiento del bate provocacin destinada a hacer que ambos hermanos se dirigieran a la esquina del Club (en este pasaje resea el testimonio de C.R.G., quien afirm que fueron los hermanos quienes salieron a buscar al tro, en busca de venganza; sin embargo, en la misma oracin, el sentenciante sostiene exactamente lo contrario: que los hermanos se subieron al vehculo para dirigirse a la Comisara). Ahora bien, si existi un acuerdo previo entre los cinco encausados para llevar a cabo una feroz venganza contra los hermanos por qu fueron slo tres a interceptar a uno de los hermanos? Cmo saban, ex ante, que C.R.E. llevaba en el auto un bate de baseball, que intentara utilizarlo contra ellos y que podran quitrselo? Pensemos que C.R.E. se encontraba en la puerta de su casa, por lo cual, entre muchas otras variantes, podra haber ingresado a la misma y solicitar desde all ayuda policial. Pero esto no es todo; las incoherencias fluyen: agraciados por el don de la clarividencia, C.V.A., A.J.M. y Mancini no slo habran adivinado que C.R.E. llevara en su auto un bate de baseball, que lo usara para enfrentarlos y que ellos podran sacrselo para provocarlo, sino la conducta subsiguiente de ambos hermanos, esto es, que se subiran al auto e iran a reclamar el bate. Cabe preguntarse: si la feroz venganza tena como objetivo la muerte de los supuestos ofensores, por qu el agredido ms severamente fue C.G.F. y no C.R.E., quien slo result con las heridas leves propias de una pelea a golpes de puo? Toda vez que era imposible que supieran de la existencia del bate de qu otra manera iban a intentar la feroz venganza? Es ms, en qu momento C.V.A., A.J.M. y Mancini se pusieron de acuerdo con ZOLOAGA y A.L.M. quienes, no slo ignoraban que aquellos tenan en su poder un bate, sino que ni siquiera se encontraban en el lugar? Recordemos que A.L.M. y ZOLOAGA, segn el inequvoco testimonio de F.R.E., estaban en el interior del Club, regando las canchas y que recin se alertan cuando se enteran de que haba una pelea. Es compatible esta actitud con dos sujetos que estn emboscados, prestos a ayudar a otros tres a propinar una feroz venganza a dos jvenes, inocentemente atrados al lugar? Si ahora recordamos que C.G.F. muri como consecuencia de un nico y aislado golpe, inferido por Mancini, no encontraremos, frente a las condenas impuestas, ms que perplejidad. Todos absolutamente todos- los testigos, se refirieron al episodio como una pelea. Si bien ninguno de ellos pudo precisar acabadamente las razones que originaron el primer encuentro entre los hermanos y C.V.A., A.J.M. y Mancini, s se manifestaron contestes en que fueron los primeros quienes corrieron detrs del tro. Lo hicieron, segn la versin de C.R.E. (EXPRESAMENTE VALORADA POR EL DR. MAZZUCCO) procurando venganza. En este segundo encuentro se traban en lucha, por un lado, C.R.E., con C.V.A. y otro joven -no identificado por algunos testigos, A.J.M., para otros- en tanto que C.G.F., se mide con Mancini. Es en este contexto cuando el ltimo golpea a la vctima, causndole heridas que derivan en su muerte. A.L.M. y ZOLOAGA, que estaban en el interior del club regando las canchas, arriban a posteriori. De hecho, el salto lgico que se verifica entre la plataforma fijada y la conclusin legal, base del pronunciamiento, slo me habilita a concluir que, en rigor, el reproche se asign siguiendo criterios de responsabilidad objetiva. Todo parece indicar que A.L.M. fue condenado por integrar la barrita a la
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que hiciera referencia la Sra. Eva Mara Oliva de Martnez, la misma -debo ser insistente en este punto- que, tras afirmar, bajo juramento, que los que integraban el grupo fueron quienes agredieron a los hermanos, dijo -en el transcurso de la misma declaracin- que no poda determinar si quienes integraban la barrita haban participado en la pelea, bsicamente, porque, a los acusados no los vio en el lugar agrediendo a los (hermanos). Ciertamente que la condena de ZOLOAGA -quien aparentemente ni siquiera integraba la barrita- escapa a cualquier especulacin terica. Otro ejemplo claro de arbitrariedad lo constituye la utilizacin de la figura agravada del Art. 80 inc. 7 CP. Transcribo aqu la cita pertinente: el accionar de los acusados debe ser encuadrado en la figura prevista en el art. 80 inc. 7 del C. Penal, esto es el denominado homicidio criminis causa, esto es la muerte de un ser humano por otro ser humano llevada a cabo dolosamente y con la intencin de procurar la impunidad con relacin al delito ya cometido, esto es el robo... si bien el autor que asest el golpe mortal a C.G.F. fue [Mancini], como se expresara ut supra tal accin desplegada fue concomitante con los dems actos materiales consumativos llevados a cabo por los dems acusados, por tanto corresponde sean considerados coautores. A qu dems actos materiales consumativos alude la sentencia? Cmo se puede afirmar, en un decisorio judicial que exige certeza, que A.L.M. y ZOLOAGA mataron a C.G.F., mientras todava se encontraban en el interior del club, para procurar la impunidad por un supuesto desapoderamiento que no haban presenciado ni les constaba? Ahora bien. Dejemos por un momento de lado el fantstico relato conforme al cual A.L.M. y ZOLOAGA mataron a la vctima sin encontrarse en el lugar del hecho- para saciar la sed de venganza de C.V.A. Si, paralelamente, procuraban la impunidad (propsito excntrico si tenemos en cuenta que el episodio estaba siendo presenciado por gran cantidad de vecinos del lugar) por un apoderamiento que no les constaba, no era lgico que tambin acometieran letalmente a C.R.E., quien slo sufri lesiones leves? En virtud de lo expuesto estimo que, a la luz de los elementos de prueba recogidos, queda ms que en evidencia que la sentencia condenatoria dictada en perjuicio de mis defendidos carece de todo asidero y se yergue como la ms acabada muestra de decisionismo judicial: la mayora del Tribunal de mrito, divorciada por completo de la base fctica objetivamente reconstruida, asume una postura literalmente dogmtica, toda vez que presenta su mera opinin sobre los hechos como verdad inconcusa, aunque nada la respalde, salvo sus propios prejuicios frente al caso y sus protagonistas. La afirmacin apodctica de la existencia de un estado psquico vinculado a la hipottica ofensa a la masculinidad en cabeza de C.V.A., es slo el comienzo de este derroche de subjetivismo por parte del voto mayoritario: a ella aade la virtual generacin en la psiquis del joven de un resentimiento irracional, al que, a su vez, encadena con una supuesta convergencia intencional con los otros imputados, en orden a desatar una feroz venganza sobre los hermanos. En las antpodas de lo que debe caracterizar a un juez, al menos en un Estado democrtico y liberal de Derecho, la mayora del Tribunal de mrito resuelve con base en una suma de intuiciones propias, jalonando esa arbitraria interpretacin con profusa y aventurada adjetivacin. Cabe recordar que, as como es inimaginable un ordenamiento jurdico que se compusiera solamente de normas individuales, por cuanto no pasara de ser una
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mera forma de anarqua, en la que cada caso se decidira arbitrariamente, el hecho de que el juez pueda decidir sin sujecin a ese patrn de la norma general y abstracta bajo la que encaja la conducta que juzga, equivale a otorgarle el supremo poder de decidir sin lmite alguno y someter a los individuos a la incertidumbre permanente. Semejante sistema de libre creacin del Derecho por el juez -que de eso se tratara- es la antitesis de la esencia republicana de divisin de poderes, pues implica la usurpacin por ste de las funciones propias del legislador, con supresin del principio de seguridad jurdica, y el abrupto fin de todo orden jurdico (KELSEN, Hans, Teora pura del Derecho, Mxico, UNAM, 1982, p. 260 y ss.). El principio de igualdad formal, como lo seala Juan Antonio GARCA AMADO, no se satisface con la igualdad en la ley o ante la ley, sino tambin en la igualdad en la aplicacin de la ley: adems de prohibir que el legislador discrimine, estableciendo diferencias de trato irrazonables, prohbe tambin que los jueces discriminen... (Igualdad y Discriminacin, mdulo de la Ctedra de Filosofa del Derecho, Universidad de Len, Reino de Espaa http://www.geocities.com/ jagamado/santafeart.html). Por ende, sentencias como estas tambin violentan la Constitucin Nacional, en tanto quebrantan los preceptos fijados en su art. 16. A criterio de esta parte, y as expresamente lo solicito, corresponde declarar mrito, la nulidad de la sentencia de mrito en tanto ha quedado acreditada de manera categrica su absoluta desconexin, tanto con el sustrato fctico relevado, como con las normas sustantivas aplicables. La arbitrariedad del pronunciamiento de mrito y su inequvoca e ntima conexin con las condenas impuestas, habilita la competencia de esa Corte, a fin de que se restablezca la vigencia de las garantas constitucionales flagrantemente vulneradas en el caso. No se trata, V.E., de corregir una sentencia injusta. Antes bien, el reclamo transita por terrenos inequvocamente constitucionales pues, segn se ha visto, los groseros yerros en que incurri el voto de la mayora guardan relacin directa e inmediata con los principios de mxima taxatividad legal e interpretativa, de culpabilidad, de inocencia y de igualdad. El juicio de subsuncin adoptado en el caso -inseparable de las condenas impuestas- trasciende as, con creces, un ejercicio de aplicacin del derecho comn, pues, insisto, mis asistidos han sido condenados sobre la base de criterios de responsabilidad objetiva, ajenos a nuestra tradicin jurdica y a los postulados de nuestro Estado de Derecho y opuestos, por lo dems, a la denominada doctrina de la verdad jurdica objetiva. En palabras de BERTOLINO: a) debe prevalecer en el proceso la bsqueda de la verdad jurdica objetiva [C.S.J.N., 3/7/72, ED, 44-194; d. 13/12/74, ED, 60-131; d. 29/ 3/90, JA 1990-III-13; d., Fallos 310:2456 y 709; 323:3207...] como exigencia de un adecuado servicio de justicia garantizado por el art. 18 de la Const. Nacional [Fallos 247:176; 288:55; 307:1984; d. 10/4/86, LL, 1987-A-489; d., 29/9/98, ED 133-277] ], y b) no es derivacin razonada del derecho vigente una sentencia que importe una renuncia consciente a la verdad jurdica objetiva [Fallos 240:99; 261:322; 305:944; 307:1174; 320:1038; d., 10/4/86, LL, 1987-A-489]. Esto importa condenar... todo apartamiento, voluntario y con pleno conocimiento de quien lo hace, de la consideracin de datos procesales (de hecho, pero tambin de derecho) que apareciendo como patentes, resulten esenciales para la resolucin de los casos judiciales (...) En fin, la idea de exceso ritual importa... una incuestionable superacin del positivismo normativo. (La verdad jurdica objetiva, p. 65, y La renuncia consciente a la verdad jurdica y objetiva y su incompatibilidad con el adecuado
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servicio de la justicia, ED, 99-660, conf. cita de SAGS, op. cit., p. 201 y 216). Y puesto que, como reiteradamente se sealara, el errneo juicio de subsuncin es inseparable de la lesin al principio de culpabilidad, la habilitacin de instancia se robustece en funcin de la violacin de los Art. 18 y 19 CN y de los artculos 15.1 PIDCP.; 9 CADH; 11.2 DUDH. La coexistencia de principios constitucionales y preceptos convencionales directamente lesionados como consecuencia de la sentencia en crisis y la manifiesta arbitrariedad verificada permiten predicar la trascendencia del caso. Esta doble afectacin ha sido reconocida en reciente jurisprudencia de la Corte (Expte. G. 458. XXXVI Recurso de hecho Georgitsis de Pirolo, Catalina c/ Amato Negri, Mara Palmira, rta. el 25 de marzo de 2003), reafirmando, una vez ms, la procedencia de los agravios aqu presentados. IV. 2. Situacin procesal de C.V.A. y A.J.M. IV. 2. 1. Violacin de los Art. 15, 18 y 19 CN, 15.1 PIDC P; 9 CADH; 11,2 DUDH - Arbitrariedad normativa No puede desconocerse que C.V.A. y A.J.M. confrontaron con C.R.E. frente al domicilio de este ltimo, ni tampoco que ambos se encontraban frente al Club Salta cuando los hermanos se hicieron presentes buscando venganza. Todos los testigos sin excepcin- (remito nuevamente al apartado III. 3. se refieren 3.) al episodio como una pelea; Trentini puntualiza que se gener un tumulto; A. y Muro -que sindican con firmeza a Mancini como el autor del golpe- tambin hacen alusin al desorden generalizado; y lo propio hacen Molina y el mismo C.R.E.. C.R. llega a asumir que fueron C.R.E. y C.G.F. quienes gestaron la pelea; R.M.A. aclara que el golpe letal es aplicado ni bien iniciada la ria, que contina desordenadamente hasta que se acercan otras personas. El relato uniforme de los testigos tampoco da lugar a dudas en punto a que, este segundo tramo, se verifica en dos escenarios cercanos, pero independientes: por un lado C.V.A. y A.J.M., se enfrentan a golpes de puo con C.R.E.; en un contexto prximo, pero absolutamente independiente, a estar a los testimonios reunidos y a las placas fotogrficas que plasmaron la reconstruccin del hecho, confrontan C.G.F. y Mancini. La autonoma de ambos episodios es corroborada por C.R.E. cuando afirma que, tras forcejear con dos personas ...vio a su hermano que vena tambaleante... (fs. 853vta.). Es evidente que, aunque no se haya determinado la distancia que separaba a uno y otro grupo, cada uno actuaba dentro de su propio escenario. Mancini aplica el golpe mortal a la vctima y lo hace en circunstancias de hecho que tornan imposible toda intervencin de C.V.A. y A.J.M., quienes, segn se vio, se encontraban enfrentando a C.R.E., quien textualmente describe lo ocurrido como sigue: Cayeron al suelo, empezaron a pelear, peleaba con ese chico, vino alguien ms, porque eran dos los que lo tenan (fs. 853vta.). Ahora bien; ha quedado acreditado que C.R.E. no presenci el momento en que Mancini golpe a su hermano porque, simultneamente, combata cuerpo a cuerpo con C.V.A. y A.J.M., conforme lo consignan expresamente Muro y R.M.A. en sus testimonios. El hecho de que ambos enfrentamientos transcurrieran en un mismo contexto temporal, descarta toda posibilidad -tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo- de intervencin de C.V.A. y A.J.M.en la muerte de la vctima.
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Esta conclusin es coherente con la gnesis de la pelea. Recordemos que todo el episodio gir en base a un aparente conflicto entre C.R.E. y C.V.A.. Es lgico que, enfrentados en la vereda del Club Salta, ambos se trenzaran a golpes de puo; la intervencin de A.J.M., por su parte, se asocia a este contexto de accin. La actividad autnoma de Mancini, golpeando en la cabeza a C.G.F. con el bate de baseball supone -ms all de su significacin jurdica- la puesta en marcha de un curso causal absolutamente diverso y ajeno a las capacidades de previsin y -lo ms importante- de dominio del hecho, de C.V.A. y A.J.M.. Los testigos que presenciaron la agresin son categricos en punto a que Mancini se encontraba enfrentado cara a cara con C.G.F., quien lleg incluso a exigirle que soltara el bate. Este extremo en particular es de por s demostrativo de la autonoma de los escenarios trazados, y de que la actuacin paralela de C.V.A. y A.J.M.no procur ni coadyuv al embate sorpresivo contra la vctima. Es ms, ni C.V.A. ni A.J.M. tuvieron en su poder, en momento alguno, el elemento en cuestin. La conclusin a la que arribara la sentencia en crisis no slo presupone un grosero avasallamiento de principios bsicos de nuestro sistema constitucional, sino un apartamiento temerario de las mismas pruebas de cargo que expresamente releva, en particular, del testimonio del hermano de la vctima. El escenario en cuyo marco se profiri el golpe mortal, dista mucho de satisfacer las exigencias propias del homicidio convergente. Todos los testigos -sin excepcinreconocen sus limitaciones en orden a desentraar plenamente cmo se desenvolvi la reyerta, no slo por las condiciones del lugar, -concretamente la falta de luz natural y artificial-, sino, adems, como consecuencia del desorden generalizado. El resultado letal fue -y tomo aqu la expresin usada por la querella- el producto de una tragedia. El propio A.J.M. se refiere a lo ocurrido como un accidente. Recordemos que ninguno de los tres justiciables se encontraba armado y que quien blandi en primer trmino el bate de baseball fue el hermano de la vctima. Desde el punto de vista del principio de culpabilidad, slo es posible afirmar que ambos justiciables causaron lesiones leves a C.R.E.. La solucin cuestionada se inscribe as, segn nos ensea FERRAJOLI, en el terrero de la insensatez: ...no cabe culpabilidad sin imputabilidad ni sin imputacin penal subjetiva o sin nexo causal entre accin imputada y resultado producido.(...) Las acciones culpables son las nicas que pueden ser no slo objeto de reprobacin, de previsin y de prevencin; son tambin las nicas que pueden ser lgica y sensatamente prohibidas. En efecto, las prohibiciones penales son normas regulativas, en el sentido de que necesariamente presuponen la posibilidad de ser observadas o violadas por parte de sus destinatarios, a cuyo conocimiento y voluntad se dirigen, con la funcin pragmtica de orientarlos y condicionarlos; y seran insensatas, adems de intiles, si tal posibilidad no existiese. (op. cit., p. 490 y 492).
Pese a ser contrapartida necesaria e inescindible del principio de lesividad, el principio de culpabilidad es el ms importante de los que se derivan en forma directa del estado de derecho porque su violacin importa el desconocimiento derecho, de la esencia del concepto de persona. Imputar un dao o un peligro para un bien jurdico, sin la previa constatacin del vnculo subjetivo con el autor (o imponer una pena slo fundada en la causacin) equivale a degradar al autor a una cosa causante Pero si bien la exclusin del caso fortuito (imputacin por la causante... mera causacin) es un paso necesario para satisfacer el requisito del reconocimiento jurdico penal de la persona (y por ende el principio de culpabilidad y del estado de derecho) no es suficiente: la imputacin no puede ser absolutamente irracional es decir que requiere un momento ms especfico, para irracional, el cual proporciona fundamento expreso el art. 19 CN, mediante la reserva legal.
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A nadie pueden imputrsele acciones prohibidas (a) si no ha tenido la posibilidad cuando menos- de prever el resultado de su conducta, pero tampoco (b) cuando no le haya sido posible conocer la conminacin penal de ella y adecuar su conducta al derecho en la circunstancia concreta... ZAFFARONI ALAGIA SLOKAR, Derecho Penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 132). Si nos adentramos en el anlisis de las figuras objeto de encuadre legal, veremos la falta absoluta de correspondencia con la plataforma fctica tenida por vlida en la sentencia. En torno al homicidio agravado por el concurso premeditado de dos o ms personas, la doctrina explica que la mayor penalidad de la figura radica, bsicamente, en las menores posibilidades de defensa de la victima ante la actividad de varios agentes y que la agravante supone que ...dos o ms personas, ...sea realizando actos materiales que constituyan (golpear todos ellos) o no (p. ej., alcanzar el arma) ejecucin de violencia sobre la vctima, sea por medios de carcter moral (direccin, aliento) (CREUS, Carlos, Derecho Penal, Parte especial, T. I, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 24). Si bien el autor participa de una concepcin -a mi juicio- exageradamente amplia en materia de convergencia, no desconoce -como s lo hace el voto de la mayora- la necesidad de que se verifiquen aportes en la ejecucin de violencia sobre la vctima. GODOY LEMOS y ESTRELLA, afirman, con cita de CREUS y NEZ, que la calificante se excluye cuando el aporte es posterior a la ejecucin, ya que en estos casos ...por no intervenir en el hecho, no disminuyen las posibilidades de defensa de la vctima, fundamento de la agravante. (GODOY LEMOS, Roberto, ESTRELLA, Oscar Alberto, Cdigo Penal. Parte Especial. De los Delitos en particular. Anlisis doctrinario. Jurisprudencia seleccionada, Ed. Hammurabi, Buenos Aires,1995, p. 88). No olvidemos, por otra parte, que en el plano subjetivo debe existir un acuerdo de voluntades, especficamente reclamado por el tipo cuando especifica la necesidad de un concurso premeditado. La disposicin contiene un elemento subjetivo: con el concurso premeditado de dos o ms personas. No se trata, pues, de la mera concurrencia de voluntades que satisface la participacin; aqu se requiere que los partcipes se hayan puesto de acuerdo previamente para matar. (FONTN BALESTRA, Carlos, Derecho Penal. Parte Especial, Dcima Edicin actualizada por LEDESMA, Guillermo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1985, p. 46). Va de suyo que este elemento subjetivo del tipo necesita ser legalmente acreditado y no aparecer, como en el caso, producto de la imaginacin. No existe prueba alguna que demuestre que la intencin primigenia de Mancini, C.V.A. y A.J.M. fuera otra que la de trenzarse a golpes de puo con C.R.E.; no slo la aparicin en escena de C.G.F. fue sorpresiva, sino que tambin lo fue la conducta del autor del golpe letal, que acta as al verse solo, enfrentado al nombrado. Es ms, tengo para m que ya es absolutamente compleja la acreditacin del dolo homicida por parte de Mancini, quien, opuesto a un contendiente que seguramente lo superaba en talla, reaccion con el nico elemento que tena a mano, sin medir las consecuencias de su conducta. Tal comportamiento, que slo puede encuadrar en las figuras de homicidio preterintencional o, a lo sumo, de homicidio simple a ttulo de dolo eventual, excluye completamente la hiptesis de concierto previo. Lo propio ocurre con la figura de homicidio criminis causae. GODOY LEMOS y ESTRELLA puntualizan el carcter eminentemente subjetivo
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de la figura. El autor deber actuar -sostienen- expresamente motivado por la finalidad de preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito, o procurar su impunidad o la de otro, o motivado por el despecho ante el fracaso de su intento criminal. No basta la concomitancia, la concurrencia material o accidental con el otro delito, aunque exista inmediatez entre ambos, pero no es necesario una preordenacin al homicidio anticipada, deliberada y resuelta de antemano [Nuez] (op. cit., p. 89). FONTN BALESTRA por su parte precisa El Cdigo ha adoptado el sistema de la conexin entendido como exigencia no solamente del concurso con otro delito, sino, adems, del elemento subjetivo caracterizado por el propsito definido, especfico, de matar para preparar, facilitar u ocultar otro delito o asegurar la impunidad, o matar por no haber logrado el fin que se propuso al intentar otro delito. En ambos casos, no es el homicidio el objetivo central de la accin, sino el otro delito, ya sea que su ejecucin haya sido el medio elegido para llegar al fin perseguido con el otro hecho o que el autor lo haya considerado necesario o conveniente para otros determinados aspectos de ese hecho, o bien que la decisin surja como consecuencia de no haber obtenido el fin que se propuso al intentar el otro delito... el autor mata para lograr algo relacionado con el otro hecho delictuoso... (op. cit., p. 46/48). Ahora bien, cul sera, en este caso, el otro delito? Segn la sentencia, el robo del bate de baseball. Aceptando crticamente que el apoderamiento que hiciera Mancini del bate, durante el encuentro primigenio con C.R.E., pueda calificarse de robo, cul es la relacin entre la muerte de C.G.F. y ese supuesto robo? Increblemente la sentencia afirma que Mancini hiri de muerte al occiso para procurar la impunidad por el robo del bate de baseball. Esto es, utiliza el objeto contundente para agredir a su contrincante, en el medio de una gresca personas, presenciada por numerosas personas para evadir el reproche penal en orden a la sustraccin de ese mismo elemento. Recordemos que la doctrina ensea que, en el caso de esta agravante, el objetivo central de la accin no es el homicidio, sino el otro delito. Por lo que debemos colegir que, segn la sentencia, el objetivo central de los condenados era apoderarse de un pequeo bate de baseball, cuya existencia ignoraban previamente. Es ms, en tren de evidenciar nuevas contradicciones, debemos analizar el voto del Presidente del Tribunal en toda su extensin, para encontrar que, tras afirmar la conexin final propia del homicidio criminis causae -y puesto ahora a mensurar las penas a imponer- sostuvo, con la inexplicable firmeza de siempre, que constitua una circunstancia agravante el instinto de perversidad brutal. El instinto de perversidad brutal supone dar muerte sin causa, fuera de la sed brutal de sangre, cuando no media odio ni pasin, ni lucro y el hombre se dibuja como una fiera que acta por odio al gnero humano ([S. C. Mendoza, 29/7/65 Fiscal c/ B.L. p/ Homicidio s/ Casacin, LS, 93-98, citado por Godoy LemosEstrella, cit., p. 102) y constitua una agravante presente en diversos antecedentes legislativos (Proyecto Piero, Rivarola y Matienzo -1891-, Cdigo Penal reformado -1903-, Proyectos de 1906, 1917, 1951 y 1953, Cdigo Penal de 1921 y en las reformas de facto de 1963) suprimida en los Proyectos Coll, Gmez -1937-, Peco 1941-, Soler -1960-, Proyecto de 1979 y leyes 17567 y 21.338). SOLER afirma sobre el tema: Tradicionalmente se deca que esta agravante proceda cuando el hecho era cometido obrando el homicida en forma totalmente carente de motivos, pues entonces el peligro de ser vctima de las agresiones de tal sujeto producen alarma en todos, ya que nadie puede razonablemente saberse a cubierto de tal riesgo. Acentuando ese sentido de la agravacin, se destacaba
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en la doctrina italiana el hecho de que la ley se refiriese al slo impulso de perversidad brutal, de manera que cuando exista algn motivo, por trivial que fuera, la agravacin no proceda. Tales dificultades, junto con la irrealidad de la situacin a la cual la ley se refiere, determinan el abandono de esa frmula y su sustitucin por previsiones de contenido mucho ms real. (Derecho Penal Argentino, Ed. TEA, Buenos Aires, 1987, T. III, p. 38/39). Las autocontradicciones del decisorio son insoslayables: mataron a C.G.F. sin motivo alguno, posedos por un instinto de perversidad brutal? o lo hicieron por venganza? o con el fin de lograr impunidad respecto a la sustraccin del elemento deportivo?. A todo lo dicho se agrega la circunstancia indiscutible, tanto ms si tenemos presente que es el mismo C.R.E quien la avala- de que C.V.A. y A.J.M. se encontraban impedidos tanto fsica como psicolgicamente- de contribuir a la conducta autnoma de Mancini, lo que descarta de plano cualquier idea de convergencia (inherente a la figura agravada por el concurso premeditado de dos o ms personas) o de ultraintencin (nsita en el homicidio criminis causae). De hecho, la historia de la codificacin penal argentina ha dado muestras muy concretas de la incorreccin jurdica que aqu se analiza. De acuerdo con las previsiones de los art. 201 y siguientes del Cdigo de la Provincia de Buenos Aires (1884) Cuando varios individuos entablen una ria de ambos lados, y pierda uno de ellos la vida, el juez observar en la aplicacin de la pena las disposiciones siguientes. 202. Si fuere notorio quien ha sido el autor de la herida mortal, l solo ser considerado como homicida. Si el muerto hubiese recibido de varios partcipes heridas mortales, no solo por su reunin sino por su naturaleza propia, sern castigados como homicidas todos los autores de estas heridas... (ZAFFARONI, Eugenio R., ARNEDO, Miguel A., Digesto de codificacin penal argentina, Ed. A-Z, Buenos Aires, 1996, T. I, p. 323). Esa estructura, que se repiti en el Cdigo Penal de 1886 (art. 98, inc. 1) fue suprimida en el Proyecto Piero, Rivarola, Matienzo, bsicamente por encontrar ...injusto que ...segn una mera presuncin juris, sean reprimidos todos los que tomaren parte en la ria. Bastar presumir autores de la lesin o muerte a los que ejercieron violencias o estuvieron en contra del ofendido. (op. cit., T. II, p. 393). Segn se ve, el legislador exclua expresamente la atribucin de responsabilidad en casos incluso ms discutibles que el que nos ocupa. La supresin de las reglas de participacin, antes que procurar una ampliacin de la punibilidad, se enderez a evitar presunciones legales que pudieran redundar en desmedro del principio de culpabilidad. Retomemos ahora la construccin argumental que sigui la sentencia a la hora de dar encuadre jurdico al supuesto de hecho juzgado (v. apartado III. 3. y IV. 2.). IV. 2. Me interesa destacar, en lo que sigue, cmo la imputacin de la figura de robo responde al mismo patrn. Durante el primer encuentro, C.R.E. es quien, munido del bate de baseball, enfrenta al tro compuesto por C.V.A., A.J.M. y Mancini y es este ltimo quien toma el bate, para luego retirarse del lugar. Sin embargo, pese a que la sustraccin del bate es puesta nicamente en cabeza de Mancini y a que la mayora del Tribunal califica esta conducta como robo simple, nos encontramos que, en la prctica, el reproche se dirige igualmente a A.J.M. y a C.V.A., en calidad de coautores. El encuadre es ciertamente original: tres individuos intervienen activamente -son coautores segn la sentencia- en una sustraccin. Tal conducta slo podra coautores,
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relevarse en los trminos del tipo agravado del Art. 167, inc. 2 CP. Sin embargo, en la visin del autor del voto de la mayora, se califica como un robo simple, que se imputa individualmente (!) a cada uno de los autores. Si algo viene a demostrar esta nueva anomala es la coherencia del voto mayoritario, a la hora de asignar reproches de manera indiscriminada. Todo parece indicar que, en opinin del sentenciante, la imputacin jurdico penal se satisface sin necesidad de establecer previamente conductas causal o finalmente conexas con determinado resultado disvalioso. A su juicio, basta la mera presencia fsica del individuo para generar, ipso facto, la atribucin de responsabilidad, siempre que, en su contexto, se verifique la afectacin de algn bien jurdico. En esta concepcin, que suscribe sin hesitacin los postulados de la denominada versari in re illicita, y que, insisto, est presente en toda la argumentacin de la sentencia condenatoria, encontramos una prueba ms de su inconstitucionalidad. Demostrado que Mancini tom el bate apremiado por la actividad previa de C.R.E., que lo esgrima contra C.V.A., el anlisis jurdico de su conducta no poda prescindir del estudio de la antijuridicidad de ese apoderamiento. Pero, independientemente de que ese filtro en concreto pudiera entenderse sorteado en la especie (la especulacin responde, nuevamente, a la parquedad del fallo), no se encuentra sustrato material alguno capaz de ampliar la imputacin hasta incluir a C.V.A. y a A.J.M., mxime cuando, insisto, el apoderamiento se atribuy a ttulo individual. En cualquier caso, probado que mis asistidos no se apoderaron del bate de baseball, y descartada la autora por divisin de funciones (en tanto se dej de lado la figura agravada del Art. 167, inc. 2 CP) as como cualquier otra forma de participacin, la imputacin paralela del apoderamiento cometido por Mancini constituye, en el mejor de los casos, una apora. Ms all de lo expuesto, entiendo que, tal y como ocurrieron los hechos, la actividad de Mancini slo pudo relevarse jurdicamente ya sea como hurto simple (art. 162 CP), pues es claro que los actos de violencia desplegados en este contexto fueron recprocos -de hecho se vieron definitivamente condicionados por la actividad desarrollada por C.R.E.- y respondieron a un mvil absolutamente diverso de la voluntad de apoderamiento de objeto alguno; ya como injuria (art. 110 CP), en tanto est debidamente probado que, ni C.V.A. ni sus circunstanciales acompaantes, se acercaron a C.R.E. con fines de robo; por el contrario, como sabemos aquel lo encar con el fin de pedirle explicaciones por los gestos dudosos de los que era objeto, momento en el cual es C.R.E. quien incorpora el elemento contundente a la escena y lo usa para agredir a su oponente; fue en este marco que se produjo la toma del bate, no como fin en s mismo, sino como medio de defensa personal -y de terceros- que, a su vez, otorg al tenedor la reafirmacin simblica de haber superado al contrincante). La misma sentencia lo reconoce cuando califica la incautacin del bate de provocacin. Sea cual fuere la hiptesis que se estime ajustada a derecho, debe descartase de plano la autora de C.V.A. y A.J.M., de manera que la imputacin responde, nuevamente, a la adscripcin a criterios extremos de responsabilidad objetiva. Observo, V.E. que incluso desde las perspectivas tericas ms cercanas a esta forma de atribucin de responsabilidad, se reconoce la impropiedad de la asignacin indiscriminada de reproches. Apunta Ramn RAGUS i VALLS: Respecto a la cuestin concreta de la imputacin de resultados, uno de los criterios con los que se opera durante bastantes siglos es la frmula cannica del versari in re illicita, que imputa al sujeto como queridos todos aquellos resultados que
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deriven de una actuacin inicial ilcita. La naturaleza normativa de este juicio es evidente, pues en l no importa lo ms mnimo qu es lo que dicho sujeto realmente se haya representado o haya querido. Sin embargo, es tambin obvio que un criterio de imputacin como ste resulta, desde la ptica actual, bastante primitivo y conduce, desde tal perspectiva, a resultados arbitrarios. (El dolo y su prueba en el proceso penal, J. M. Bosch Editor, Barcelona, 2001, p. 279). El mismo autor que -insisto- participa de criterios de atribucin de responsabilidad que desdean, en gran medida, el contenido subjetivo del injusto concretamente la concepcin del dolo como conocimiento y voluntad de realizacin del tipo objetivo-, reconoce como presupuesto indispensable de cualquier concepcin dogmtica la legitimidad y aplicabilidad de los conceptos jurdicopenales, parmetro que, por cierto, se hace extensivo a la judicatura (en este sentido ver MIR PUIG, Santiago, Por una dogmtica penal creadora, en La sentencia penal, Madrid, 1992, p. 24. citado por el autor, nota 508, p. 193). El punto de partida de cualquier construccin dogmtica -y jurisdiccionalsupone, entonces, que ...el Derecho penal no puede perseguir determinados objetivos a toda costa, sino que, en el ejercicio de su funcin, debe respetar una serie de principios limitadores. En este sentido, una concepcin del Derecho penal o un concreto desarrollo de sta que transgreda tales principios debe ser considerada ilegtima y, por tanto, rechazada. Las exigencias de legitimidad vienen establecidas, bsicamente, por lo que de forma tradicional se denomina lmites del ius puniendi, de tal modo que el respeto a estos lmites debe exigirse a todos los conceptos que en su tarea interpretativa elabore la dogmtica. Los conceptos delineados de tal manera que con ellos se transgreda alguno de tales lmites deben ser considerados ilegtimos.(...)Ya no la seguridad jurdica, sino la ms mnima exigencia de racionalidad en el discurso jurdico, exigen que en el proceso de aplicacin del Derecho las cosas se llamen por su nombre y que se explicite el autntico fundamento de las decisiones que se puedan adoptar (RAGUS i VALLS, op. cit., p. 192 y 203). Es evidente, V.E., que el voto de la mayora no resiste el examen de legitimidad que propone la doctrina citada. Tambin lo es que, amn de irrazonable, el reproche asignado se inscribe, decisivamente, en el terreno de la versari in re illicita. As las cosas, la avocacin reclamada se impone necesariamente, pues, como he sostenido a lo largo de esta presentacin, no se est cuestionando aqu, de manera preeminente, el ostensible yerro jurdico en que incurri la mayora del Tribunal, sino, antes bien, su notoria violacin al principio de culpabilidad. La adscripcin a criterios de responsabilidad objetiva es, en el caso, el hecho disparador del errneo juicio de subsuncin, de manera que el principio constitucional vulnerado guarda una relacin directa e inmediata con la sentencia que se cuestiona, ms all de que, paralelamente, resulte innegable la arbitrariedad normativa presente en el voto de la mayora.
V. INTERPRETACIN DE LA GARANTA DE INVIOLABILIDAD DE LA DEFENSA EN JUICIO - DECISIN CONTRARIA A LA VALIDEZ DEBIDO PROCESO Para el tratamiento de los agravios que aqu se analizan basta el mero cotejo de la estructura externa de la sentencia de mrito, reseada en los apartados III. 3. (voto de la mayora) y III. 4. (voto en disidencia). Se ha visto que el voto de la mayora se construy con la transcripcin del requerimiento de elevacin a juicio y el relato de los testimonios reunidos, metodologa que repiti, en cinco oportunidades, al referirse a la situacin
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individual de los justiciables. Sin embargo, ninguno de los pasajes incursion en el terreno de la valoracin probatoria ni, ciertamente, en el anlisis de la posicin de fondo asumida no slo por los justiciables y sus defensas tcnicas sino, como se seal en el apartado anterior, por los acusadores pblico y privado y, en los casos correspondientes, por el representante del Ministerio Pupilar. Es principio indiscutible que el juzgador no est obligado a responder a todas y cada una de las argumentaciones de las partes. (Fallos 294:261 y 357; 297:362; 3012:970), pero es igualmente cierto que no puede prescindir del examen de las cuestiones propuestas y de apreciar los elementos probatorios susceptibles de incidir en una solucin distinta del pleito (Fallos 298:214; 305:343; 306:344; 307:724, entre muchos otros). Desde esta perspectiva, la ausencia de toda respuesta a las defensas materiales y tcnicas as como al dictamen del representante del Ministerio Pupilar, se inscribe, decisivamente, en el terreno propio de la garanta constitucional del Art. 18 CN, generando as cuestin federal suficiente pues, como se ver, se ha verificado en el caso un claro supuesto de arbitrariedad por violacin al principio de congruencia. Clara muestra de lo que planteo es la conclusin asumida en torno a la defensa material ensayada por A.L.M. y ZOLOAGA; en sus versiones, incorporadas por lectura, lejos de prestar una confesin calificada, los justiciables han pregonado, inequvocamente, su falta de participacin en los hechos investigados (ver apartado III. 2. 1. 1.). C.V.A. circunscribe adecuadamente su aporte y afirma una absoluta desvinculacin con la suerte corrida por C.G.F. (ver apartado citado). Este extremo, en particular, es puntualmente avalado por el testimonio de R.M.A., reseado en 2., III. 2. 2. quien intervino tratando de separar a C.V.A. y a C.R.E.. A.J.M., por su parte, puntualiz que, tras el primer encuentro, C.R.E. se trab en lucha con C.V.A. y responsabiliz directa e inequvocamente a Mancini por la agresin letal a C.G.F., punto en el cual coincide con los dichos de los principales testigos (ver apartados III. 2. 1 y III. 2. 2. c; f y k 1. k). Como dato a esta altura prcticamente anecdtico, tambin corresponde recordar que al ejercer su defensa material A.J.M. plante textualmente ...Reitera que el hecho fue un accidente, fruto de una pelea callejera en que cada uno intentaba defenderse, es decir, cada uno actu en legtima defensa. (fs. 594/ 595), causa de justificacin que en momento alguno fue -ni siquiera tangencialmente- abordada por quienes dictaron la sentencia. Volviendo al punto central, es fcil advertir que, pese a que los cuatro justiciables alegaron invariablemente su inocencia, sus dichos, en la particular visin del voto de la mayora, son confesiones calificadas. Dada la importancia del tema, transcribo el pasaje completo de este peculiar razonamiento y la cita de autoridad que lo avalara: Que de lo precedentemente transcripto surge el reconocimiento de los imputados en cuanto a la existencia del hecho, su presencia en el lugar y tiempo en que acaeciera el mismo lo cual permite considerar a tal declaracin como confesin, ya que al respecto Cafferata Nores destaca que La confesin es el reconocimiento formulado libre y voluntariamente ante la autoridad judicial por el imputado acerca de su participacin en el hecho en que se funda la pretensin represiva deducida en su contra, el mismo autor seala que la confesin es calificada si se le aaden circunstancias capaces de excluir la responsabilidad penal... o atenuada... (La Prueba en el Proceso Penal, pg. 169). Como se ha visto los acusado han invocado diversas circunstancias tendientes a excluir y/o atenuar su responsabilidad penal.
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Que por tanto en el caso de autos las declaraciones de los imputados revisten el carcter de confesiones calificadas. Puede sustentarse jurdicamente que las manifestaciones de A.L.M., ZOLOAGA, C.V.A. y A.J.M.constituyen, respecto del homicidio de C.G.F., una confesin? Puede, un magistrado judicial, desconocer que quien alega que no le peg a la vctima, ni acord nada en tal sentido, o que quien dice que el resultado fue el producto de un accidente, est oponiendo una defensa material; que se est proclamando inocente, nada menos que de la muerte de otro ser humano? Ciertamente la respuesta es negativa, pero, en todo caso, la necesidad de plantear esos interrogantes demuestra, de manera categrica, la inexplicable desconexin del voto de la mayora con la plataforma fctica recreada pues, insisto, no slo se reputaron confesiones calificadas (!!!) claras alegaciones de inocencia, sino que se omiti, a un tiempo, todo tratamiento de las defensas materiales articuladas, as como de las defensas tcnicas planteadas por los defensores, situacin que, en el caso de A.L.M. y ZOLOAGA, adquiere mayor relevancia an, pues en este caso el reclamo de inocencia estaba acompaado por los dictmenes de los acusadores requiriendo sus absoluciones. El tratamiento de esta cuestin resulta consustancial con la va escogida. Se trata de controvertir aqu la interpretacin que la sentencia ha otorgado al precepto constitucional que proclama la inviolabilidad de la defensa. No cabe ninguna duda de que la interpretacin en crisis conduce a tener por no escrito el principio acuado en el Art. 18 de nuestra Carta Fundamental. Consultando la obra de CAFFERATA NORES (4 Edicin, Captulo VI, p. 157/ 163) se advierte la impertinencia de la cita. De hecho, el autor parte de una visin absolutamente opuesta a la que aqu se analiza, conforme la cual la confesin: carece del valor decisivo que antes se le atribua. Frente a ella, el juez penal no queda hoy da dispensado del deber de proseguir la investigacin, al punto de que puede aun apartarse de la confesin, declarndola insuficiente, falsa, etc. En suma, sta no exime al magistrado del deber de investigar la verdad real. . El prrafo citado en la sentencia, lejos de dar fundamento a la atribucin de la calidad de confesin calificada a las manifestaciones de mis defendidos, conduce a la solucin exactamente contraria. Segn CAFFERATA NORES, habr tal confesin cuando el justiciable, reconociendo libre y voluntariamente su participacin en el hecho (que no es ciertamente- lo mismo que el reconocimiento de encontrarse en el lugar en que ste ocurre), aade circunstancias capaces de excluir la responsabilidad penal (mat, pero en defensa propia) o atenuada (mat, pero violentamente emocionado). En el presente caso solo podra hablarse de confesin calificada aludiendo exclusivamente a los dichos de C.V.A. y A.J.M. respecto de las lesiones leves que presentara C.R.E., pero en modo alguno puede extenderse tal calificacin a sus dichos respecto del homicidio de C.G.F.. El error que no es aparentemente semntico sino dogmtico- se advierte sin mayor dificultad. La calificacin de la confesin supone el previo reconocimiento de la participacin en el hecho imputado. Sin embargo, en la inconstitucional interpretacin de la mayora del Tribunal de mrito, quien se manifiesta inocente de una imputacin penal, pero reconoce haber estado en el lugar, en realidad est confesando su participacin; la alegacin de inocencia constituira, en esta concepcin, un plus, que convertira esa anmala confesin en calificada (!). Sigamos la lgica del razonamiento: Que cada uno de los acusados en la
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presente causa ha confesado su presencia, en las circunstancias de tiempo y lugar en que se produjera el hecho delictuoso, pero como se expresara ms arriba han tratado de mejorar en unos casos y en otros de excluir por completo su responsabilidad penal en el evento. Pero en ese camino como se apreciar claramente a continuacin han incurrido en serias contradicciones entre las versiones dadas por unos y otros. (conf. fs. 876vta.) Si bien volver sobre las supuestas contradicciones de los justiciables, interesa aqu puesto que se est cuestionando la inteligencia que se ha dado a la garanta de inviolabilidad de la defensa en juicio, en su manifestacin material- destacar una vez ms la interpretacin realizada de la clusula constitucional del Art. 18 CN, dada su ntima conexin con la sentencia finalmente impuesta. Y es que, al desdear el valor inequvocamente defensivo de las alegaciones de los justiciables, se omiti, simultneamente, todo tratamiento de esas defensas, en desmedro del deber de fundamentacin inherente a todo pronunciamiento condenatorio. Basta observar, a los efectos de acreditar la absoluta falta de anlisis sobre el punto, el relato seguido a la hora de sealar las alegadas contradicciones entre los justiciables (876vta./8vta.). Sin embargo, la sentencia no explica cmo y por qu las distintas versiones de mis defendidos eximen al Tribunal de efectuar el anlisis de las defensas de fondo cuando, todos los imputados, se proclamaron inocentes de la muerte de C.G.F.. No aclara tampoco en qu pasaje de las versiones de los inculpados se introduce el reconocimiento de su participacin delictiva, ni, mucho menos, su demostracin. Teniendo en cuenta que la posicin liberatoria inequvocamente asumida por los encausados, -reconocida por el Dr. Rosell en su voto en disidencia-, fue lisa y llanamente ignorada en la sentencia de mrito y sustituida por una serie interminable de elucubraciones in malam parte, totalmente disociadas del plexo probatorio conformado durante el debate, resulta incuestionable que tal instrumento no puede entenderse derivacin razonada del derecho vigente, con apego a las constancias de la causa. Por el contrario, el decisorio luce como la paradigmtica muestra de un fallo que avasalla de manera flagrante la garanta de inviolabilidad de la defensa en juicio, como consecuencia de una interpretacin inconstitucional de sus alcances. VI. VIOLACION AL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - DEBIDO PROCESO CONTRADICTORIO - INVIOLABILIDAD DE LA DEFENSA EN JUICIO Abordar aqu una nueva violacin a la garanta del debido proceso, que se desdobla, a su vez, en dos supuestos diferenciados; en ambos casos, la vulneracin constitucional deriv en un palmario ejemplo de privacin de justicia y en una nueva afectacin de la garanta de inviolabilidad de la defensa en juicio. VI. 1. Sentencia citra petitum Esta manifestacin de incongruencia surge de la sola lectura de la sentencia de mrito. En efecto. Aunque la mayora respet la intervencin de las partes en el proceso, lo hizo de manera meramente formal. El repaso del voto respectivo demuestra que las consideraciones vertidas por las partes a lo largo del debate no fueron reseadas, ni mucho menos controvertidas o refutadas. Los pedidos absolutorios del querellante ni siquiera se mencionan, y los del Fiscal de Cmara, en una autntica muestra de la consideracin que se les brinda,
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son colocados entre parntesis, al final de una frase en la que se alude a las condenas pedidas, que, en su parte pertinente, textualmente reproduzco: (Habiendo solicitado la absolucin de A.L.M. y Zoloaga). (ver fs. 894 vta.). De hecho, slo se analiz -lacnicamente por cierto- la alegacin de la defensa del imputado Mancini postulando la aplicacin del tipo de homicidio preterintencional, dejando a las dems partes sin ningn tipo de respuesta en torno a los mltiples reparos y alegaciones formuladas. Desde esta perspectiva la sentencia que, a la luz de la manda constitucional del artculo 18 CN y del principio contradictorio, debera constituir una atinada ponderacin de la totalidad de los elementos de juicio reunidos, conjugados con las posiciones asumidas por las partes, se tradujo en un monlogo absolutamente desentendido de la realidad material que estaba juzgando. Forzoso es concluir, ante las circunstancias del presente caso que, al marginar del anlisis todo contenido contradictorio, la sentencia resulta violatoria de la garanta del debido proceso en materia penal, concretamente, por violacin al principio de congruencia. La falta de todo tratamiento a las cuestiones planteadas nos enfrenta a una sentencia citra petitum, tanto ms cuanto la posicin de las partes en el proceso concuerda, si bien no tanto como la que asumiera el vocal que redact el voto minoritario, con la plataforma fctica relevada por los propios emisores del voto de la mayora. Es evidente as que, ajustada al principio general conforme al cual slo existe obligacin de atender los argumentos serios de las partes, los cuestionamientos mantienen todo su rigor. La violacin constitucional vuelve a trasuntar una causal autnoma de arbitrariedad (en tanto la mayora omiti todo tratamiento de la materia debatida) que ingresa as en uno de los supuestos de privacin de justicia (en este sentido SAGS, op. cit., p. 220). Reafirmando la arbitrariedad por incongruencia se ha expedido V.E. en Fallos 261:297; 274:436; 275:68; 303:757, 874, 1148 y 1766; 306:178, 344 y 950; 307:530; 308:884 y 1217; 317:1155; 319:215, 692, 1377 y 1416; 320:1339; 2178 y 2198; 322:989; 323:1774; 324:1119, 1429 y 2133; entre mucho otros. VI. 2. Sentencia extra petitum Como anticipara, en una nueva violacin de la garanta del debido proceso penal, mis asistidos han sido condenados como coautores de delitos respecto de los cuales no fueron acusados durante el juicio y en torno a los cuales no se les dio oportunidad procesal de oponer defensas materiales. La situacin adquiere matices peculiares en el caso de C.V.A. y A.J.M., quienes, pese a no haber sido intimados por ningn apoderamiento ilegtimo, resultaron condenados, adems, como coautores de robo simple. Observe V.E. este ltimo contrasentido: la sentencia recepta parcialmente la intempestiva pretensin fiscal de que ambos sean condenados como coautores de robo en poblado y en banda, si bien concluye condenndolos como coautores de la figura de robo simple. Bien vale sealar que el mismo Fiscal de juicio reconoce que no se dio cumplimiento a la previsin del Art. 375 del Cdigo Procesal local (idntica al Art. 381 CPPN y que, con los mismos alcances, faculta al Ministerio Pblico Fiscal a ampliar la acusacin). En rigor, esa omisin resulta lgica en el contexto de esta violacin en particular.
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Como puede apreciarse, el legislador local al igual que el nacional- slo habilita la ampliacin de la acusacin en dos supuestos taxativamente enumerados: la apreciacin de un hecho pasible de integrar una continuacin del delito atribuido o la existencia de una circunstancia que califique ese mismo delito. El Fiscal de juicio no ampli su acusacin, porque no se daba ninguno de los requisitos legales, es decir, no haba forma de que un homicidio agravado por el concurso premeditado de dos o ms personas en concurso real con lesiones leves admitiera la inclusin de un robo en poblado y en banda. Pese a ello, y a que, insisto, la imputacin en concreto no fue materia de intimacin a los justiciables, en el requerimiento de elevacin a juicio el acusador pblico defiende su posicin afirmando que, en realidad, la pieza acusatoria incorporada a plenario, da cuenta que Mancini despoj a la vctima del bate y juntamente con A.J.M. y C.V.A. se fueron hasta la esquina, es decir que los tres acusados fueron debidamente intimados en los trminos del art. 271 [destaco aqu que el art. 271 del Cdigo Procesal de Catamarca sienta los principios generales en materia de reconocimiento de personas] por ese despojo y se abstuvieron a declarar ante el Tribunal. (v. fs. 836 del acta de debate obrante a fs. 809/849vta.). Algunas observaciones sobre este punto. El Fiscal afirma que Mancini tom el bate de la vctima. Sin embargo, cuando alude a C.V.A. y A.J.M., slo describe que se retiraron junto con aquel hacia la esquina, comportamiento que en modo alguno equivale a la exteriorizacin de una conducta activa compatible con un apoderamiento. El mismo querellante no comparti esta imputacin respecto de la cual seal que, a su criterio y de conformidad con el Art. 391, ltima parte, del cdigo de rito, no corresponda. Como se observa, C.V.A. y A.J.M. nunca fueron intimados por apoderamiento ilcito; el auto de mrito, obrante a fs. 614/633vta. no hace alusin a tal figura ni lo hace el Fiscal de instruccin en su requerimiento de elevacin a juicio (fs. 651/674). Sin embargo, la sentencia no slo conden a mis dos defendidos por el delito de robo simple en calidad de coautores, sino que utiliz tal calificacin para habilitar una nueva agravante para el homicidio, que extendi a todos los justiciables, justiciables en tanto lo calific como criminis causa. Ahora bien, la inclusin de una agravante s es uno de los dos supuestos enumerados taxativamente en el Art. 375 del cdigo de rito local, por lo cual, la falta de ampliacin de la acusacin por parte del Fiscal de Cmara, -quien, obviamente, no aplic esta calificante en su acusacin-, inhabilitaba de manera absoluta al tribunal para condenar a los justiciables por este ilcito. Este nico elemento, si no hubiera tantos otros, obligara a decretar la nulidad de la sentencia por una grave violacin formal que incide directamente en la garanta del debido proceso legal y de la defensa en juicio. Reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional del Reino de Espaa me permite ilustrar acabadamente la afectacin constitucional que aqu se presenta. Sostuvieron los Magistrados: 3. Este Tribunal ha tenido ya ocasin de afirmar, en no pocas ocasiones, que entre las garantas que incluye el principio acusatorio se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y la de que, por lo tanto, haya podido defenderse. Ahora bien, por cosa en este contexto no puede entenderse nicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino tambin la perspectiva jurdica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate
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contradictorio recae no slo sobre los hechos sino tambin sobre su calificacin jurdica tal como hemos sostenido en las SSTC 12/1981, de 10 de abril, 95/1995, de 19 de junio, y 225/1997, de 15 de diciembre. En la ltima Sentencia citada recordbamos cmo ya la STC 53/1987, de 7 de mayo, pona de manifiesto la estrecha relacin existente entre el principio acusatorio y el derecho de defensa al sealar que: El principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de contestacin o rechazo de la acusacin. Provoca en el proceso penal la aplicacin de la contradiccin, o sea, el enfrentamiento dialctico entre las partes, y hace posible el conocer los argumentos de la otra parte, el manifestar ante el Juez los propios, el indicar los elementos fcticos y jurdicos que constituyen su base, y el ejercitar una actividad plena en el proceso (STC 53/1987, FJ 2). As pues, nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra l una acusacin de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los trminos del debate, tal y como han sido formulados por la acusacin y la defensa, lo cual, a su vez, significa en ltima instancia que ha de existir siempre correlacin entre la acusacin y el fallo de la Sentencia (SSTC 11/1992, de 27 de enero, FJ 3; 95/1995, de 19 de junio, FJ 2, y 36/1996,de 11 de marzo, FJ 4). ... No existe infraccin constitucional si el Juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venan sindolo (STC 204/1986, recogiendo doctrina anterior), siempre, claro, que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lgico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo en su caso (STC 10/1988, FJ 2)...el rgano judicial, si as lo considera, no est vinculado por la tipificacin o la imputacin que en la acusacin se verifique (STC 11/1992, FJ 3). A esto es a lo que se refieren los conceptos de identidad fctica y de homogeneidad en la calificacin jurdica: A la existencia de una analoga tal entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusacin por un determinado delito posibilita tambin per se la defensa en relacin con los homogneos respecto a l. En palabras del ATC 244/1995, son delitos o faltas generalmente homogneos los que constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que, estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusacin, no haya en la condena ningn elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse (FJ 2). Debe as advertirse, en primer lugar, que aquellos elementos no comprenden slo el bien o inters protegido por la norma, sino tambin, obviamente, las formas de comportamiento respecto de las que se protegen; en segundo lugar, que podra no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena est genricamente contenido en el tipo por el que se acusa cuando esta genericidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia. En opinin de estos Magistrados, la resolucin del Amparo constitucional -misin que, en nuestro ordenamiento, compete a V.E.demanda de un contralor muy circunstanciado a la hora de verificar posibles afectaciones al principio acusatorio que presupone determinar ...la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificacin final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos (ATC 36/1996, FJ 3): es imprescindible ponderar las circunstancias concretas que concurran en cada caso, comprobando cuidadosamente cules han sido los trminos en que se desarroll el debate procesal (ATC 11/1992, FJ 3). En definitiva, concluamos que: Desde la perspectiva constitucional del derecho de defensa lo que resulta relevante es que la condena no se produzca por hechos o perspectivas jurdicas que de facto no hayan sido o no hayan podido ser plenamente debatidas. La homogeneidad entre la acusacin y la condena es, sobre todo, un instrumento til,
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extraordinariamente til, si se quiere, para enjuiciar la posibilidad real de debate. (Sentencia 4/2002, resuelta el 4 de enero de 2002, Recurso de amparo N 4597/98). Segn la jurisprudencia en cita, lo relevante, ms all de eventuales correspondencias, es si ... en las circunstancias concretas del caso, el demandante de amparo pudo contradecir, en lo que ahora interesa, la totalidad de los elementos que integran la valoracin jurdica o tipificacin de los hechos efectuados en la resolucin judicial... Desde una ptica externa, que es la que corresponde a este Tribunal, ha de concluirse que, en este caso concreto, no todos los elementos que configuran la falta de coacciones por la que los demandantes de amparo fueron condenados se deducen de los hechos por los que se formul acusacin y que despus se declararon probados, por lo que no se respet la necesaria correlacin entre el debate procesal y los trminos de la condena.(...) Ahora bien, si la ausencia de nimo de lucro condujo al rgano judicial a entender que los hechos no podan ser calificados como apropiacin indebida, ello no quiere decir que cupiese calificarlos como falta de coacciones sin la adicin por el rgano judicial de instancia de una perspectiva jurdica respecto de la cual no existi ni pudo existir debate procesal, pues tal calificacin no se deduca de los hechos por los que se acusaba y que pasaron, sin alteracin sustancial, a considerarse probados. (...) Pues bien, por ms que el concepto de violencia exigido por el precepto legal haya sido entendido jurisprudencialmente con progresiva amplitud, cuya adecuacin ahora queda extramuros de nuestro enjuiciamiento, es lo cierto que la concurrencia de tal elemento estuvo ausente del debate procesal desarrollado ante el Juzgado de lo Penal, y que slo al apelar la Sentencia ante la Audiencia Procesal, cuando la vulneracin del derecho ya se haba producido, los demandantes de amparo tuvieron ocasin de rebatir la concurrencia de la violencia exigida por el tipo penal aplicado, provocando entonces el primer razonamiento judicial, el de la Audiencia Provincial, sobre la aptitud de uno de los hechos imputados. (los resaltados me pertenecen). Es innegable la identidad de los casos; tambin aqu las defensas slo pudieron vlidamente controvertir la ilegtima incorporacin de la figura de homicidio criminis causae, al deducir los respectivos recursos de casacin. La ultraintencin inherente a esa figura escap a todo contradictorio, a toda posibilidad de discusin dogmtica y, lo ms importante, a la capacidad de previsin que razonablemente poda exigirse a los letrados defensores. Una vez ms la sentencia en crisis resulta cuestionable desde perspectivas eminentemente constitucionales, as reconocidas en copiosa e invariable jurisprudencia de V.E. (Fallos 301:104; 302:315; 318:1342; 321:469; entre muchos otros).
VII. VIOLACION A LA GARANTA DE JUEZ IMPARCIAL (artculos 18 CN; 10, DUDH; 26 DADH; 8, 1 CADH; 14, 1 PIDCP) El desarrollo anterior me habilita a afirmar que, quienes suscriben el voto de la mayora, resolvieron la situacin de mis asistidos desposedos de la neutralidad que su cargo les impone. En efecto, los magistrados parecen haber albergado la ntima conviccin de que A.L.M. y ZOLOAGA merecan un grave castigo por pertenecer a la barrita de jvenes que se enfrent con los hermanos C.R.E. y C.G.F. y que, pese a haberse identificado al autor material del homicidio, C.V.A. y A.J.M. no podan responder nicamente por el delito de lesiones leves. Slo esa conclusin puede extraerse de la revisin de los conceptos utilizados para imponer penas seversimas a cuatro adolescentes, sin antecedentes penales
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que, segn los propios trminos de la sentencia, o bien se limitaron a presenciar una gresca callejera o a intervenir en las postrimeras del enfrentamiento, intentando separar a los contendientes o ayudar a uno de ellos (ZOLOAGA y A.L.M.) o bien se trabaron en lucha con el hermano de la vctima, causndole lesiones leves (C.V.A. y A.J.M.). El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha delimitado acabadamente cmo debe evaluarse la imparcialidad, en tanto requisito inherente al ejercicio de la judicatura, en jurisprudencia adoptada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En Piersack vs. Belgium. del 10/10/82, sostuvo: 30. Mientras que la imparcialidad denota normalmente ausencia de prejuicio o predisposicin, su existencia puede..., particularmente bajo el artculo 6, 1 de la Convencin, ser probada de varias maneras. En este contexto se puede realizar una distincin entre un acercamiento subjetivo, que intenta comprobar la conviccin personal de un juez dado en un caso dado, y una aproximacin objetiva, consistente en determinar si el juez ofreci las garantas suficientes como para excluir cualquier duda legtima a este respecto. En el Informe 78/02 (caso 11335 Guy Malary, Hait, 27/12/02), la Comisin Interamericana de Derechos Humanos enfatiz: 74. La imparcialidad del tribunal es uno de los aspectos centrales de las garantas mnimas de la administracin de justicia. Con relacin al alcance de la obligacin de proveer de tribunales imparciales segn el artculo 8(1) de la Convencin Americana, la CIDH ha afirmado en ocasiones anteriores que la imparcialidad supone que el tribunal o juez no tiene opiniones preconcebidas sobre el caso sub judice.[ Ver: Informe N 17/94, Guillermo Maqueda, Argentina, OEA/Ser. L/V/II.85, Doc. 29, 9 de febrero de 1994, prr. 28. No publicado. En este mismo sentido se ha pronunciado la Corte Europea de Derechos Humanos, caso Piersack v. Blgica del 1 de octubre de 1982, serie A, n 53, p. 14, par. 30. Asimismo, los Principios Bsicos relativos a la independencia de la Judicatura aprobados por el VII Congreso de las Naciones unidas para la Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, 1990, sealan que la imparcialidad se refiere, entre otros aspectos, a que no tenga opiniones preconcebidas ni compromisos o tome partido con alguna de las partes sobre el caso que se le somete. Es la actitud psicolgica de probidad y rectitud para buscar la verdad procesal que se corresponda con la verdad material.] ...Asimismo, la Comisin Interamericana ha distinguido, al igual que otros rganos internacionales de proteccin de los derechos humanos,... dos aspectos de la imparcialidad, un aspecto subjetivo y otro objetivo... El aspecto subjetivo de la imparcialidad del tribunal trata de determinar la conviccin personal de un juez en un momento determinado, y la imparcialidad subjetiva de un juez o de un tribunal en el caso concreto se presume mientras no se pruebe lo contrario. 76. Con relacin al aspecto objetivo de la imparcialidad, la CIDH considera que exige que el tribunal o juez ofrezca las suficientes garantas que eliminen cualquier duda acerca de la imparcialidad observada en el proceso.[ Vase Caso Saint-Marie v. France Informe de la Comisin Europea de Derechos Humanos, 16 E.H.R.R. 116, prr. 50. y Corte Europea de Derechos Humanos, caso Piersack vs. Belgica (1982) 5 E.H.R.R. 169, prr. 30.] Si la imparcialidad personal de un tribunal o juez se presume hasta prueba en contrario, la apreciacin objetiva consiste en determinar si independientemente de la conducta personal del juez, ciertos hechos que pueden ser verificados autorizan a sospechar sobre su imparcialidad.[ En este mismo sentido se ha pronunciado la Corte Europea D.H., caso Hauschildt del 24 de mayo de 1989, serie A n 154, p. 21, par. 48]... El Tribunal Constitucional espaol tambin se ha referido a la garanta analizada en la sentencia STC 162/1999, de 27 de septiembre de 1999. Sostuvo: La separacin y alejamiento de las partes en litigio y sus intereses permite al
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Juez situarse por encima de las partes acusadoras e imputadas, para decidir justamente la controversia determinada por sus pretensiones en relacin con la culpabilidad o inocencia (SSTC 54/1985, fundamento jurdico 6, y 225/1988, fundamento jurdico 1). Esta obligacin de ser ajeno al litigio, de no jugarse nada en l, de no ser Juez y parte ni Juez de la propia causa, puede resumirse en dos reglas: segn la primera, el Juez no puede asumir procesalmente parte; funciones de parte por la segunda, el Juez no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurdicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posicin anmica a favor o en su contra (Sentencias del T.E.D.H. de 22 de junio de 1989, caso Langborger, de 25 de noviembre de 1993, caso Holm, y de 20 de mayo de 1998, caso Gautrin y otros). Ninguna duda cabe de que en el proceso que concluyera en la condena de mis defendidos la mayora del Tribunal, al integrar una agravante que no haba sido legtimamente incorporada al proceso, al condenar a dos de los acusados por un hecho por el que no haban sido conminados y al ignorar los pedidos absolutorios respecto de A.L.M. y ZOLOAGA formulados tanto por el Sr. Fiscal de Cmara como por la querella, sin oponerles argumentacin alguna, se despoj de toda imparcialidad para asumir vehementemente el rol de la parte acusadora. Tal percepcin se reafirma al recordar que aquello que para el voto de la mayora constituye una feroz venganza es, para la querella, es decir, para la parte procesal directamente afectada por el hecho y presente en el proceso para proteger el inters resultante de la muerte de la vctima, una tragedia. Otra muestra de la falta de neutralidad que destaco es la ya aludida utilizacin de una agravante, hace ya largo tiempo derogada y unnimemente descalificada por la doctrina (el impulso de perversidad brutal), para imponer a alguno de los jvenes condenas notoriamente injustas. En este sentido apunta NEZ: Carmignani consider injuriosa para la naturaleza humana la idea de aumentar la imputabilidad poltica del delito por la falta de causa para delinquir. Como si los hombres dice- no pudieran ser impulsados a delinquir por ninguna otra razn que no sea un instinto de ferocidad a la manera de tigres. (Tratado de Derecho Penal, Ed. Marcos Lerner, Crdoba, 1988, T. III, Vol. I, p. 59). En la misma lnea el voto de la mayora, por una parte, desconoce las defensas materiales de los justiciables, por la otra las tilda de confesiones calificadas y, como si esto fuera poco, las pondera como circunstancias agravantes en tanto dice que no demuestran arrepentimiento. En su empeo vindicativo llega a relevar, en perjuicio de mis defendidos, su precocidad, pese a que reconoce el status preferencial que adquiere la condicin de nio en nuestro derecho, a la luz de los postulados de la Convencin sobre los Derechos del Nio; predica la gran peligrosidad y temibilidad (?) de mis asistidos, y, simultneamente, reconoce que la vctima muri como consecuencia de un nico golpe, proferido por Mancini.
A ello debe agregarse la deliberada omisin de todo elemento favorable a los encausados. No me refiero, en este caso, a los pedidos de absolucin, sino a las constancias de los informes ambientales notoriamente propicios para los cuatro imputados- a los que no dud en descalificar a partir de la afirmacin de que fueron familiares de mis asistidos quienes participaron en su confeccin, extremo que, en rigor, responde a una modalidad constante en la realizacin de ese tipo de estudios. A ello se agrega que tambin se omiti toda referencia al dictamen del representante del Ministerio Pupilar, que tambin resultaba favorable para los menores de edad involucrados. Esto ltimo es particularmente grave en tanto se someti a los tres adolescentes a sendos tratamientos tutelares cuyo resultado
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positivo ni siquiera se mencion. Es ms, tampoco aclar la sentencia los motivos por los cuales, atento la evolucin favorable demostrada por los jvenes, no utiliz el mecanismo de cesura expresamente previsto en el Art. 4 de la ley 22.278 con el fin de morigerar la reaccin punitiva. Sealo este ultimo punto exclusivamente a los efectos de demostrar -nuevamentela animosidad que destila el voto de la mayora, puesto que, tal y como lcidamente lo consignara el voto de la minora, todos los menores de edad son ajenos a los delitos por los que fueron condenados. Aunque es un principio indiscutido que -salvo supuestos delictivos- los jueces no pueden ser cuestionados por las consideraciones vertidas en sus fallos (Fallos 274:415, Considerando 3), ...es obvio, asimismo, que en el ejercicio de su delicada funcin una de las virtudes del juez debe ser la prudencia, la circunspeccin, la mesura y la estimacin respetuosa y comedida de todos los integrantes de la sociedad que de un modo u otro cumplen su misin dentro de un orden republicano (Considerando 4). VIII. VIOLACION A LA GARANTA DE REVISIN DE SENTENCIAS Ya hemos visto que, de acuerdo con la plataforma fctica fijada en la sentencia, C.V.A. y A.J.M. no intervinieron, en forma alguna, en el tramo fctico en cuyo decurso Mancini asest el golpe mortal a la vctima, toda vez que confrontaban, en paralelo, con C.R.E.. Y que A.L.M. y ZOLOAGA, por su parte, ni siquiera se encontraban en ese momento en el lugar de la contienda. El contraste de esta reconstruccin de los hechos con las calificaciones legales adoptadas alertaba -incluso con una lectura superficial de la sentencia y, en particular, comparando el voto de la mayora con el del Dr. Carlos Alberto Rosell y considerando los pedidos absolutorios efectuados por el representante del Ministerio Pblico Fiscal y por el querellante- acerca de la patente irregularidad de las condenas impuestas. Sin embargo, pese a la evidencia de los serios vicios de repercusin constitucional que aquejan al voto mayoritario, y a nulidades tan obvias como la incorporacin contra legem de una agravante de la figura de homicidio, el a quo rechaz el recurso de casacin escudndose en motivos formales propios de un sofista. Para ello afirm, dogmticamente, que con el pretexto de una errnea aplicacin sustantiva, las defensas procuraban modificar la plataforma fctica fijada por la sentencia. Ninguna explicacin adicional se ofreci sobre el punto. Va de suyo que, al realizar tal aseveracin, acus indirectamente al autor del voto minoritario del mismo pecado. Los agravios, correctamente introducidos, fueron tergiversados sin fundamento, privando a los justiciables de la instancia de revisin de sentencias que instrumentos de jerarqua constitucional les garantizan. Veamos cmo esa omisin repercuti en las situaciones procesales de mis asistidos: si el a quo tuvo por vlida la reproduccin de los sucesos establecida por la sentencia, cohonest que ni A.L.M. ni ZOLOAGA tuvieron intervencin en el episodio en el que tuvo lugar la muerte de la vctima y que C.V.A. y A.J.M. slo causaron lesiones leves a C.R.E.. Siendo esto as, la imposicin a los dos primeros de sendas condenas como coautores de los delitos de homicidio doblemente calificado debi, cuando menos, generar algn tipo de observacin, si de preservar el principio lgico de no contradiccin se trataba.
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Si el a quo estudi la sentencia lo suficiente como para sostener que dicha pieza valor los hechos probados ajustndose a legtimos criterios de sana crtica racional, debi dar respuesta a las defensas, quienes procuraban establecer la absoluta desconexin entre el acervo cargoso acumulado durante el debate y las figuras jurdicas escogidas para encuadrarlo. Por ejemplo, puesta a resolver los recursos de casacin interpuestos a favor de C.V.A. y A.J.M., la Corte local se encontraba obligada a sentar, en estricta observancia de la funcin casatoria, la recta aplicacin de la ley sustantiva. En el caso, a partir de la plataforma fctica fijada en la sentencia, se cuestionaba, particularmente, que la mera intervencin de los justiciables en la contienda, enfrentando a C.R.E., careca de toda conexin causal o final con la muerte de C.G.F., y, toda vez que la mayora reconoci que el autor material del golpe propinado a la vctima fue Mancini, el reclamo resultaba perfectamente ajustado al supuesto de casacin especficamente citado. Segn se ve, la labor para la que estaban llamados los miembros de la Corte local, se identificaba con la resolucin de agravios sustantivos, as introducidos por las defensas tcnicas. Eludiendo esta tarea y aferrndose a una concepcin inconstitucional de la garanta de revisin de sentencias condenatorias (en tanto reniega de su condicin de instancia jurisdiccional intermedia, predicando que el recurso de casacin constituye una va extraordinaria), el mximo rgano jurisdiccional local incumpli con su funcin especfica, colaborando as a la cristalizacin de las violaciones de raigambre constitucional emergentes de la sentencia de mrito. V.E. ha sentado, con impecable rigor tcnico-jurdico, los alcances y funcin del instituto de la casacin, de cara a la satisfaccin de la garanta de revisin de sentencias condenatorias, cuando sostuvo: 5) Que en el remedio sometido al estudio del a quo, el apelante mencion la calificacin que corresponda darle al hecho, se remiti al voto de la minora en el que se haban citado todas las normas y tratado con profundidad esas cuestiones, con el apoyo de la opinin de autores, sostuvo por qu su defendido no haba obrado con alevosa sin modificar el plexo probatorio y que no haba existido equvoco alguno acerca de la cuestin en debate, en tanto no haba otras disposiciones en el Cdigo Penal que plantearan una discusin semejante. Cabe concluir, por tanto, que la cmara ha incurrido en un excesivo rigor formal en el examen de su competencia asignada por la ley, al prescindir del sentido comn y jurdico de las expresiones empleadas en el recurso, que le hubiese permitido advertir con simpleza que la parte reclamaba una distinta aplicacin del derecho comn al caso, porque consideraba errnea la de la sentencia impugnada (art. 456, inc. 1 del Cdigo Procesal Penal). 6) Que tal exceso ritual manifiesto ha conducido al a quo a negar el tratamiento de cuestiones propias de su competencia, lo cual determina la descalificacin de lo resuelto por guardar relacin directa e inmediata con las garantas constitucionales invocadas. (Conf. Tabarez, Roberto Germn s/ delito de homicidio agravado por alevosa causa N 232-, Fallos 321:494). En el voto de los Sres. Ministros Dr. Carlos S. Fayt y Enrique S. Petracchi, se aprecia, adems, la amplitud de criterio que ha fijado V.E. en orden a considerar los presupuestos de admisibilidad de la va casatoria. Sobre el particular, advierten: 8) Que, a su vez, la estricta exigencia de una rigurosa distincin entre cuestiones de hecho y de derecho a los fines del recurso de casacin ignora, por un lado, la extrema dificultad que, como regla, ofrece esa distincin, en particular cuando la objecin se centra en el juicio de subsuncin, esto es, en la determinacin de la relacin especfica trazada entre la norma y el caso particular (confr., en general, Piero Calamandrei,
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La Casacin Civil, trad. De S. Sents Melendo, Buenos Aires, 1945, t. II, pgs. 294 y sgtes.). Por otra parte, tambin pasa por alto el hecho de que, en la mayor parte de los casos, la propia descripcin de los presupuestos fcticos del fallo est condicionada ya por el juicio normativo que se postula (conf. Luigi Ferrajoli, Derecho y Razn, trad. de P. Andrs Ibez y otros, Madrid, 1995, pgs. 54 y sgtes.). 9) Que el celoso rigor en la custodia de los presupuestos de admisibilidad del recurso de casacin importa, en el sub examine, la arbitraria renuncia de la misin que, segn la interpretacin vlida de las normas supremas en juego, compete al tribunal a quo. Su excesivo apego a las formas resulta, en las condiciones que han sido expuestas, inadmisible. El pronunciamiento apelado debe, por tanto, ser revocado. Cabe observar que, de la mano de esas consideraciones, V.E. reconoci que, encontrndose en juego el derecho consagrado en los artculos 8. 2. h CADH y 14.5 PIDCP, ...queda restringido el principio segn el cual la determinacin de los lmites de la competencia de los tribunales de alzada, cuando conocen por va de recursos concedidos para ante ellos, compromete slo cuestiones de derecho procesal y es por ello materia ajena a la instancia extraordinaria de esta Corte. (Considerando 5 del voto citado). Desde esta perspectiva, es evidente que el agravio puntual se inscribe, decisivamente, en la materia constitucional regulada en la ley 48, dejando habilitada as la competencia de esa Corte. Por lo dems, la posicin asumida por el a quo importa la negacin de la doctrina sentada a partir de Fallos 318:514, mantenida en Tabarez y, ms recientemente, en el Expte. (C.S.J.N.) letra C. N 1566. XXXVI RECURSO DE HECHO Caric Petrovic, Pedro; Fernndez de Caric, Mara; Caric Fernndez, Andrs Alejandro; Sargenti, Alejandro Jos y Durn Acevedo, Valeria Alicia c/ Bez, Juan Carlos y Fernndez, Miguel Angel, sentencia del 28/5/2002. La avocacin reclamada encuentra sustento, adems, en la doctrina invariable de ese Tribunal conforme la cual: En la tarea de establecer la inteligencia de las normas federales que le asigna el inc. 3 del Art. 14 de la ley 48, no se encuentra limitada la Corte por las posiciones del tribunal apelado y del recurrente, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado (Art. 16 de la ley citada) segn la interpretacin que ella rectamente le otorga. (Fallos 307:1457, Considerando 2, in fine). La decisin del a quo supone un apartamiento infundado de los precedentes sentados por V.E. en la materia, extremo que ha sido expresamente reconocido como causal de arbitrariedad (Fallos 307:1094; 323:2322, entre muchos otros). A ello se agrega que el recurso de casacin fue rechazado a partir de la deformacin de las legtimas pretensiones de las partes, por lo que la arbitrariedad que se le endilga a esa denegatoria deviene ostensible. Es ms, en este caso en particular, la nuda remisin automtica a fundamentos aquejados de tan severos vicios, configura un supuesto autnomo de arbitrariedad de sentencias. En tal sentido se expidi V.E. en la jurisprudencia sentada en el caso Hercovich de Perel, Ana s/ denuncia, sentencia del 24 de noviembre de 1992, cuando sostuvo:6) Que esta Corte tiene dicho reiteradamente que, si bien en principio es bastante fundamento de las decisiones judiciales la remisin a lo resuelto en pronunciamientos anteriores (Fallos 278:135; 290:95; 302:1675; 304:1343, entre muchos otros), sin que esas remisiones importen de por s la arbitrariedad de una sentencia (Fallos 278:271; 296:363), en el presente caso, la mera remisin a una providencia igualmente desprovista de fundamentos, y que por lo tanto no hace referencia a las cuestiones oportunamente propuestas por el apelante y conducentes a la solucin del juicio, exterioriza una decisiva carencia de fundamentacin que la
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descalifica como acto jurisdiccional vlido por desconocer la garanta constitucional de la defensa en juicio (Fallos 276:132; 283:198; 307:821; 311:512, 2293). La evolucin de la doctrina coherente con la jurisprudencia de V.E.- ha superado, con creces, la vetusta concepcin arraigada en el a quo, que cree que el recurso de casacin debe considerarse un mecanismo excepcional y extraordinario. La interpretacin correcta se encuentra avalada por pronunciamientos emitidos, tanto por la Comisin Interamericana sobre Derechos Humanos (Informes 24/92, 17/93 [caso N 11.086 tambin conocido como Caso Maqueda] e Informe N 55/97 [caso Abella]), como por el Comit de Derechos Humanos de la Organizacin de las Naciones Unidas (Dictamen emitido el 20/7/2000, en el trmite de la Comunicacin N 701/96, presentada por Cesario Gmez Vzquez contra el Reino de Espaa). El debate en torno a las condiciones de admisibilidad del recurso de casacin ya no consulta divisiones estticas -e inextricables, por cierto, como V.E. apuntara en el fallo Tabarez, ya citado- sino, antes bien, la satisfaccin de la garanta convencional en la que se inserta institucionalmente. ...resulta necesario llevar a cabo el esfuerzo necesario para conseguir que la impugnacin de la sentencia, en tanto derecho fundamental del imputado, no quede ligada con las ataduras de los viejos moldes, pues la reprobacin de la sentencia debe ser lo ms amplia posible y, por lo contrario, la sola mencin de la palabra casacin supone ya la idea de un remedio siempre limitado. Por ello, entiendo que hay que llevar la transformacin de la casacin ms lejos de lo alcanzado hasta ahora; ms precisamente: hay que lograr que su misin actual prioritaria sea el permitir la reprobacin y eliminacin de las sentencias condenatorias errneas hasta los lmites que el sistema procesal permita. Y en esto, las comodidades personales de los funcionarios o las dificultades para cumplir eficazmente con la proteccin de los derechos no pueden justificar un contraargumento. ...En qu se ha convertido el recurso de casacin en virtud de las solemnidades rituales exageradas impuestas a su admisibilidad? Para contestar, nada mejor que la reflexin, cargada de fina irona, de RODRGUEZ: una suerte de mgico artilugio de frmulas secretas y slo conocidas por los iniciticos que podrn, luego de largo trajinar, aprehender las reglas internas del recurso, no frecuentemente explicitadas por un laconismo que se ha hecho propio de los tribunales supremos, y tan siempre dependientes de la conformacin del tribunal que decide, y que casi por normalidad tratan de escamotear -con nuevas y distintas reglas que condicionan su admisibilidad formal y que a modo de dilemas imprevistamente son impuestas- el acceso a una plena jurisdiccin. (PASTOR, Daniel R., La nueva imagen de la casacin penal. Evolucin histrica y futuro de la dogmtica de la impugnacin en el derecho procesal penal, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, p. 115/116 y 193). Esta nueva violacin a los derechos humanos de los justiciables, que ataca preceptos convencionales de reconocida jerarqua, reafirma la imperiosa necesidad de que V.E., en su carcter de supremo custodio de las garantas constitucionales, restablezca el imperio de la Ley Fundamental.
IX. VIOLACIN DE LA CONVENCIN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO Por su gravedad, no puedo dejar de sealar otra muestra de arbitrariedad intrnsecamente relacionada con la conculcacin de los preceptos de la Convencin sobre los Derechos del Nio, instrumento expresamente mencionado en el voto de la mayora. Si bien es cierto que la inocencia de mis asistidos en el homicidio de C.G.F. tornara
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innecesario este abordaje, de alcances notoriamente ms restringidos, su mencin procura evidenciar, una vez ms, no slo el ostensible tinte inquisitorial de la sentencia, sino adems, el bagaje argumental utilizado, contrario a los criterios fijados por los rganos de proteccin de los Derechos Humanos. Las pautas de mensuracin de la pena han sido reseadas en el apartado III. 3., 3. a cuyas constancias me remito. Segn se ve, en opinin del voto de la mayora, la precocidad constituye una circunstancia de agravacin -aparentemente objetiva- del injusto. Veamos ahora cmo se concibe la precocidad en el sistema penal juvenil y en las premisas de la Convencin sobre los Derechos del Nio. Al aludir al mencionado sistema, el experto Carlos URIARTE habla de principio de subsidiariedad de la privacin de libertad y aclara que, Segn este principio, la privacin de libertad de nios adolescentes, como consecuencia de sus infracciones, debe ser dispuesta como medida de ltimo recurso, ya sea impuesta como medida provisoria -cautelar- o definitiva. Este principio, en realidad, es una regla tradicional del derecho de menores (Cdigo del Nio, art. 124; Reglas 13.1.171 b y c de Beijing; Reglas 1,2,17 de RIAD; Convencin sobre los Derechos del Nio, art. 37 b)... (Control Institucional de la Niez Adolescencia en Infraccin. Un Programa Mnimo de Contencin y Lmites Jurdicos al Sistema Penal Juvenil (las Penas de los Jvenes), UNICEF, Carlos lvarez Editor, Montevideo, 1999, p. 244/ 245). Tanto el paradigma de la mnima intervencin como el del inters superior del nio aparecen incluidos en el Compendio de los estndares y normas en materia de prevencin del crimen y justicia criminal de las Naciones Unidas, junto con las Reglas de Beijing, las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevencin de la Delincuencia Juvenil, las Reglas de las Naciones Unidas para los Menores Privados de su Libertad, las Directrices de Riad y las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas no Privativas de Libertad (Reglas de Tokio). As, las Reglas de Beijing, textualmente consignan ...Las restricciones a la libertad personal del menor se impondrn slo tras cuidadoso estudio y se reducirn al mnimo posible (17.b). Por su parte, la Regla 5 refiere a dos de los ms importantes paradigmas de la justicia juvenil: ... promover el bienestar del joven (menor). Este es el foco principal de aquellos sistemas legales en los que los menores criminales son tratados por cortes de familia o autoridades administrativas, pero el bienestar del menor tambin debera ser enfatizado en los sistemas legales que siguen el modelo de corte criminal, contribuyendo as a la evitacin de sanciones meramente punitivas y el principio de proporcionalidad: Este principio es reconocido como un instrumento para controlar sanciones punitivas, mayormente expresadas en trminos de justa retribucin en relacin con la gravedad de la ofensa. La respuesta a los jvenes criminales debera estar basada en la consideracin, no slo de la gravedad de la ofensa sino tambin de las circunstancias personales. Las circunstancias individuales del criminal (por ejemplo: status social, situacin familiar, el dao causado por el crimen, u otros factores que afectan a las circunstancias personales) deben influenciar la proporcionalidad de la reaccin (por ejemplo al tomar en cuenta el esfuerzo del criminal por indemnizar a la vctima o su voluntad de alcanzar una vida fructfera.) En el comentario a las Reglas 6.1, 6.2, y 6.3, contenido en el Compendio citado, puede leerse: combinan algunos rasgos importantes de administracin de justicia juvenil efectiva, justa y humana; la necesidad de permitir el ejercicio de poder
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discrecional en todos los niveles significativos del proceso de manera que aquellos que realizan determinaciones puedan tomar las acciones consideradas como las ms apropiadas en cada caso individual, y la necesidad de proveer controles y balances a efectos de controlar cualquier abuso en el poder discrecional y para salvaguardar los derechos del menor criminal. La consideracin y el profesionalismo son los instrumentos ms aptos para controlar a la decisin amplia. De este modo, la capacitacin profesional y el entrenamiento experto son enfatizados aqu como medios valiosos de asegurar el ejercicio juicioso del poder de decisin en temas de menores criminales (ver tambin reglas 1.6 y 2.2). La formulacin de guas especficas en el ejercicio de la decisin y la provisin de sistemas de revisin, apelacin y similares en orden a permitir el escrutinio de decisiones y consideraciones son enfatizadas en este contexto... Las previsiones del Art. 5, inc. 5 (CADH), en cuanto centra el objeto del sistema penal juvenil en el tratamiento del menor procesado, complementa los principios anteriores y establece un status analtico diferencial para los transgresores menores de edad. Idntica solucin adopta el Art. 10, inc. 3, PIDCP. Especial atencin merece la Opinin Consultiva N 17, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, del 28 de agosto de 2002, emitida a solicitud de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, que afirma: 115. Las garantas judiciales son de observancia obligatoria en todo proceso en el que la libertad personal de un individuo est en juego. Los principios y actos del debido proceso legal constituyen un conjunto irreductible y estricto que puede ampliarse a la luz de nuevos avances en el Derecho de los derechos humanos. Como estableciera este Tribunal en su opinin consultiva sobre el Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantas del Debido Proceso Legal: el proceso es un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solucin justa de una controversia. A ese fin atiende el conjunto de actos de diversas caractersticas generalmente reunidos bajo el concepto de debido proceso legal. El desarrollo histrico del proceso, consecuente con la proteccin del individuo y la realizacin de la justicia, ha trado consigo la incorporacin de nuevos derechos procesales. Son ejemplo de este carcter evolutivo del proceso los derechos a no autoincriminarse y a declarar en presencia de abogado, que hoy da figuran en la legislacin y en la jurisprudencia de los sistemas jurdicos ms avanzados. Es as como se ha establecido, en forma progresiva, el aparato de las garantas judiciales que recoge el artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, al que pueden y deben agregarse, bajo el mismo concepto, otras garantas aportadas por diversos instrumentos del Derecho Internacional. 116. Por lo que toca a la materia que ahora interesa, las reglas del debido proceso se hallan establecidas, principal pero no exclusivamente, en la Convencin sobre los Derechos del Nio, las Reglas de Beijing, las Reglas de Tokio y las Directrices de Riad, que sirven al propsito de salvaguardar los derechos de los nios sometidos a diferentes actuaciones por parte del Estado, la sociedad o la familia. (...) 118. A nivel internacional, es importante destacar que los Estados Partes en la Convencin sobre los Derechos del Nio han asumido la obligacin de adoptar una serie de medidas que resguarden el debido proceso legal y la proteccin judicial, bajo parmetros parecidos a los establecidos en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Estas normas son los artculos 37 y 40. 119. Para los fines de esta Opinin Consultiva, concierne formular algunas consideraciones acerca de diversos principios materiales y procesales cuya aplicacin se actualiza en los procedimientos relativos a menores y que deben asociarse a los puntos examinados con anterioridad para establecer el panorama completo de esta materia. A este respecto es debido considerar asimismo la
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posibilidad y conveniencia de que las formas procesales que observan esos tribunales revistan modalidades propias, consecuentes con las caractersticas y necesidades de los procedimientos que se desarrollan ante ellos, tomando en cuenta el principio establecido en la Convencin sobre los Derechos del Nio, que en este orden se puede proyectar tanto a la intervencin de tribunales, en lo concerniente a la forma de los actos procesales, como al empleo de medios alternativos de solucin de controversias al que se alude adelante (infra 135 y 136): siempre que sea apropiado y deseable se [adoptarn medidas para tratar a las nios a quienes se acuse o declare culpable de haber infringido leyes penales] sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendido de que se respetarn plenamente los derechos humanos y las garantas legales(artculo 40.3.b de la Convencin sobre los Derechos del Nio). La actitud francamente hostil hacia los sometidos a juicio que parece develarse del texto del voto de la mayora, adquiere una gravedad mucho mayor a la luz de estos conceptos, en particular si tenemos en cuenta que los afectados por sanciones evidentemente desproporcionadas e injustas contaban, al momento del suceso, con 16, 17 o, a lo sumo, 18 aos de edad. En un hecho como el examinado en este proceso, utilizar el concepto de precocidad como elemento agravante de las penas o, como lo sealara ut supra, omitir los dispositivos de la ley 22.278 para mejorar la situacin de los adolescentes sometidos a juicio, importa, lisa y llanamente, apartarse de los paradigmas definidos por la Convencin. Si se tiene presente que los instrumentos internacionales citados ponen especial nfasis en la necesidad de tutelar los intereses de los nios sometidos a proceso criminal, se advierte, sin dificultad, cmo la sentencia en crisis vuelve a colocar al Estado Argentino en riesgo de incurrir en responsabilidad, por internacionalmente, incumplimiento de los compromisos asumidos internacionalmente extremo que otra vez ms- corrobora la trascendencia del presente caso y la exigencia de que sea V.E. quien restablezca las garantas constitucionales vulneradas.
X. ARBITRARIEDAD DEL PRONUNCIAMIENTO RECURRIDO GRAVEDAD INSTITUCIONAL No sorprende que, en las condiciones del caso, el a quo rechazara la concurrencia de cuestin federal suficiente. Pero no por previsible esa solucin puede entenderse legtima, tanto ms si reparamos en que los miembros de la Corte hicieron un aporte ms que sustancial a la de por s grave saga de violaciones constitucionales que signaron lo actuado. De manera inexplicable, la Corte local aduce que las defensas de C.V.A., A.L.M. y ZOLOAGA no efectuaron reserva del caso federal de manera adecuada, pese a que, segn se advierte en la presentacin de fs. 74/78, la reserva fue oportunamente introducida por el Dr. Vctor Garca (ver Petitorio, apartado d, de la presentacin obrante en el Expediente Nro. 37/02 de la Corte de Justicia de Catamarca, Secretara Penal, que corre por cuerda). Ms all de que es probable que el a quo haya incurrido en un involuntario error material, la ausencia de todo tratamiento a los agravios introducidos en favor de los tres justiciables se traduce, en la prctica, en un claro supuesto de arbitrariedad. Con las limitaciones ya sealadas, el Dr. Garca, en ejercicio de la defensa de A.L.M. y ZOLOAGA, se agravi expresamente de que se haya condenado a sus pupilos pese a las absoluciones solicitadas por el Sr. Fiscal de Cmara y por el querellante. Es evidente entonces que, planteada una cuestin constitucional pura y
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deducida oportunamente la correspondiente reserva, la nica y lacnica respuesta brindada al recurso articulado a favor de A.J.M., no puede entenderse cumpliendo en la especie, el requisito de fundamentacin inherente a todo pronunciamiento jurisdiccional, tanto ms cuando, como se ver, esa respuesta es, asimismo, arbitraria. Por lo dems, frente a violaciones constitucionales tan significativas como las denunciadas a lo largo de esta presentacin, privar a los justiciables de la posibilidad de obtener un pronunciamiento del ms alto Tribunal de garantas de la Nacin, que restaure sus derechos, gravemente vulnerados-, alegando deficiencias tcnicas nicamente atribuibles a los letrados que intervinieron a lo largo del proceso, importa convalidar una visin formalista y vaca del sistema jurdico. Si bien es cierto que las pautas ordenadoras del proceso tienden a la agilizacin de los expedientes, excluyendo pretensiones rritas, no pueden, en este caso puntual, obturar la instancia extraordinaria que se reclama, cuando, como se ha visto, ante la existencia de agravios constitucionales de toda ndole, los justiciables, sancionados con las penalidades ms severas que posee nuestro ordenamiento jurdico penal, no han recibido -hasta ahora- respuesta jurisdiccional a sus protestas de ninguna especie. En este sentido apunta SAGS, con cita de BERTOLINO: ...a) el proceso no puede ser conducido en trminos estrictamente formales o mecnicos, conforme a un ritualismo caprichoso; b) el proceso est destinado al establecimiento de la verdad jurdica objetiva; c) la conduccin meramente formalstica, mecnica o ritualista del proceso, oculta la obtencin de la verdad jurdica objetiva; d) a la verdad jurdica objetiva se le debe dar primaca; e) los jueces no pueden renunciar, para obtener la verdad jurdica objetiva, a dar a los casos que juzgan su fundamentos de hecho, cuando ese fundamento sea relevante para la obtencin de la verdad; f) la renuncia consciente a la verdad es incompatible con el adecuado servicio de la justicia; g) el adecuado servicio de la justicia est garantizado por el art. 18 de la Cons. Nacional, y h) el ocultamiento de la verdad jurdica objetiva por excesos rituales o formales, importa la frustracin en la aplicacin del derecho. (SAGS, Nstor Pedro, Derecho procesal constitucional, Recurso extraordinario, Ed. Astrea, 4. Edicin, Buenos Aires, 2002, Tomo 2, p. 196) Parafraseando a V.E., el ciego, injustificado y estril ritualismo formal que impregna la decisin en crisis resulta particularmente grave teniendo en cuenta, no slo el mayor arraigo que esa doctrina reconoce en el mbito del derecho penal, donde la averiguacin de la verdad real constituye un fin en s mismo, sino que C.V.A., A.J.M., A.L.M. y ZOLOAGA se han declarado inocentes a lo largo del proceso y que, como se ha visto, la nica subsuncin legal jurdicamente aceptable es la adoptada por el Dr. Carlos Alberto Rosell, en su razonado voto en minora. Vuelvo a insistir aqu en la materia federal involucrada en el caso. La avocacin de V.E. se impone en tanto se ha acreditado cabalmente la relacin directa e inmediata entre la sentencia dictada y los principios constitucionales violentados. Hemos visto que la arbitrariedad normativa es, en rigor, el colofn de violaciones constitucionales primarias, que involucran los principios de legalidad, culpabilidad, debido proceso, inviolabilidad de la defensa, inocencia y la garanta de juez imparcial. Las caractersticas de la causa y, particularmente, la severidad de los vicios detectados coadyuvan a predicar la trascendencia del caso. En tanto se ha cuestionado la interpretacin dada por el a quo a los preceptos convencionales que receptan la garanta de recurrir la sentencia de mrito, resulta de aplicacin al caso la Doctrina de Fallos 319:3148, citada en el apartado anterior. Sostuvo all V.E. reviste gravedad institucional la posibilidad de que se origine la
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responsabilidad del Estado por el incumplimiento de sus obligaciones internacionales (causa R. 165. XXXII., Riopar S.R.L. c. Transportes Fluviales Argenrio S.A., sentencia del 15 de octubre de 1996). Es, pues, el Estado Nacional el que ha de velar porque las normas internas no contradigan la norma del tratado internacional con jerarqua constitucional (Causa Monges, Anala M. C/ U.B.A. resol. 2314/95-, rta. el 26 de diciembre de 1996, Considerando 18)
De la decisin que V.E. adopte en el presente caso no slo depender la restauracin de las garantas constitucionales violentadas sino, adems, la vigencia de precedentes inveterados de esa misma Corte que, al tiempo que proyectan la recta interpretacin de la garanta de revisin de sentencias, demarcan el lmite infranqueable, a partir del cual nuestro Estado puede quedar expuesto a responsabilidad internacional, por incumplimiento de los compromisos asumidos. Finalmente no puedo dejar de sealar, valindome de la expresin usada por el letrado representante de la querella, que la muerte de un joven de 23 aos, en las condiciones relatadas en este expediente es, efectivamente, una tragedia. Pero segar el futuro de cuatro adolescentes inocentes, en una reaccin ms propia de rituales vindicativos que de la actuacin de los rganos jurisdiccionales de un Estado de Derecho, lejos de cicatrizar el dao sufrido, generar un nuevo drama, tornando ms irracional an el desatinado episodio originario. XI. PETITORIO (...) 19. A. Sentencia de la Corte Suprema Por remisin a lo dictaminado por el seor Procurador Fiscal, el mximo Tribunal dej sin efecto la sentencia apelada y orden el dictado de un nuevo pronunciamiento con arreglo a derecho. Si bien se enfatiz en la falta de todo control por parte del superior Tribunal de justicia local, la Procuracin se avoc al fondo de los agravios y, en sintona con lo planteado por la defensa, concluy que el voto de la mayora haba incurrido en los vicios constitucionales oportunamente denunciados por la Dra. Stella Maris Martnez. Como consecuencia de ello, los miembros del Tribunal volvieron a dictar sentencia y en este marco absolvieron a los cuatro jvenes de la imputacin de homicidio, que se atribuy nicamente a Manzini8, a ttulo de autor, y en los trminos de la figura bsica acuada en el art. 79 CP. 19. B. Proyecciones Si trasladamos el caso de autos al escueto esquema de trabajo habilitado por la Acordada N 4/2007 veremos que ninguno de los planteos articulados en el recurso de queja podra haber sido introducido, no solo por la extensin prevista para el recurso (diez pginas) sino, fundamentalmente, por encontrarse expresamente vedada la incorporacin de nuevos agravios (artculo 6 de la Acordada citada). El mismo impedimento se traslada a la vista de la clara existencia de intereses contrapuestos, que llev a la Dra. Stella Maris Martnez a excusarse
8 Sobre el final de este trabajo se incluyen presentaciones an no resueltas por la CSJN que incluyen este caso en el que la Procuracin General de la Nacin dictamin a favor de la pretensin de la Defensa Oficial.
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de asistir tcnicamente al encausado Manzini, cuya defensa fuera asumida por el Dr. Eduardo Dromi. El cmulo de despropsitos que signaron la sentencia de mrito permite vislumbrar sin dificultades de ninguna ndole la presencia de una autntica sentencia arbitraria. Ms all de remitir al contenido del recurso (en el que se pusieran de manifiesto todas y cada una de las vicisitudes acontecidas durante el debate y las mltiples inconsecuencias deslizadas en el voto de la mayora) el caso es importante porque muestra la superlativa importancia que adquiere la instancia jurisdiccional intermedia a la hora de evitar que autnticas sentencias inconstitucionales confinen a detencin perpetua a seres humanos ajenos a todo hecho criminal. De hecho, la cuota de azar inherente a todo proceso penal quiso que el caso llegara a conocimiento de la Corte Suprema cuando comenzaba a modificarse su integracin y los procesos penales volvan a integrar la agenda del Tribunal. Durante los primeros aos en los que la Dra. Stella Maris Martnez estuviera a cargo de la DOCSJN se registr otro proceso de caractersticas similares que, fruto de la inactividad en la produccin jurisprudencial penal de la Corte, fue rechazado por extemporneo9. En el caso, que fue denunciado ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, los jueces del Tribunal de mrito condenaron a un hombre y a su hija como autor y partcipe necesaria, respectivamente, del homicidio del marido de la segunda, en orden al delito de homicidio calificado por el vnculo (el hecho de que el partcipe haya comunicado la agravante al autor, constituye casi una sutileza, a la vista del cmulo de vicios de fundamentacin que signaron esa sentencia). Sin arma homicida y sin testigos presenciales, la condena se construy a partir de una serie inarticulada de pretendidos indicios que, en rigor, no hicieron sino de vehculo de una saga inaceptable de prejuicios de gnero. Entre las manifestaciones ms graves en este sentido se cuenta la idea de que la mujer no doliente viuda. se haba comportado como una doliente viuda En palabras del Tribunal: ...nos encontramos ante el tpico caso de la viuda Alegre Alegre... , ello a la vista de que varios meses despus del fallecimiento de su marido haba acompaado a unas amigas a bordo de un rodado en el que rodearon la plaza del pueblo tocando bocina, celebrando la despedida de soltera de una de las mujeres del grupo. En la misma lnea se aventuraron a afirmar que El fin de las anorxicas nerviosas es el suicidio a travs de algo directo o a travs de una enfermedad aguda y fatal, o en gran cantidad de casos, terminan con causas por homicidios o lesiones gravsimas a terceros. La sentencia introdujo consideraciones de similar tenor que incluyeron la asociacin del autor con el ncleo de la vctima por ser ...la persona conocida de los perros y familiarizada con la casa (esto a la vista de que el perro de la familia no habra ladrado en el curso del homicidio), o la mencin al tipo y caractersticas de ropa interior de la condenada, o a los hbitos sexuales de ella y su pareja, por solo citar algunos de los despropsitos que terminaran por componer las condenas perpetuas impuestas. El caso fue presentado ante la Corte de Justicia de Salta que rechaz los recursos aduciendo la existencia de cuestiones sustradas a su competencia. Lo paradjico del caso es que, luego, al resolver la admisibilidad del recurso extraordinario
9 Expte. CSJN, Letra C, N 385, Libro XXXVIII, Caratulado Chaves, Marcos Gilberto y otra s/ homicidio calificado de fecha 29 de abril de 2003.
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federal articulado por la defensa, lo concedi, citando al efecto la doctrina de Fallos, 323:2418 y 321:494, es decir, aduciendo la necesidad de garantizar la revisin del fallo condenatorio. Pese a que ya por entonces la Comisin Interamericana de Derechos Humanos haba afirmado la incompatibilidad del recurso extraordinario federal como vehculo para satisfacer la garanta de revisin del fallo condenatorio, la Corte Suprema rechaz el recurso articulado.
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20) A. 379. XXXVII, RECURSO DE HECHO deducido por Hugo D. Amoedo, Gustavo O. Ramrez, Jorge Rino Ruarte, Jos Mara Teruel y Hctor Daniel Lpez en autos Alcaraz, Oscar Antonio s/ P.S.A. de Robo calificado causa N 30/2000 (sentencia del 2 de marzo de 2007, publicada en Fallos, 330:1016) FUNDA RECURSO DE HECHO POR DENEGATORIA DE EXTRAORDINARIO FEDERAL. AMPLIA FUNDAMENTOS EXCMA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN: STELLA MARIS MARTINEZ (...) I. OBJETO (...) II. ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE HECHO II. 1. Requisitos comunes y formales (leyes 48 y 4055) II. 2 Requisitos propios (...) III. ANTECEDENTES III. 1. Consideraciones preliminares Los antecedentes de la causa sern expuestos de modo suficiente como para cumplir con el recaudo de la misma ndole. No obstante es preciso advertir que sern relevados slo aquellos que se relacionen directamente con el presente planteo, por su naturaleza eminentemente tcnica. Es importante sealar, de cara al desarrollo que sigue, que el supuesto de hecho que diera lugar a la condena impuesta en esta sede, fue asimismo objeto de juzgamiento por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N 1. El hecho histrico desmembrado -indebidamente, como se ver- en las justicias de excepcin y local, consisti en el intento de robo de la sede del Banco Nacin sita en la localidad de Laguna Larga. Segn se sostuvo en las sentencias dictadas en ambas jurisdicciones -bien que con algunas discrepancias, que sern objeto de anlisis posterior-, los aqu justiciables, junto a otros consortes de causa, organizaron su plan de tal forma que parte del grupo neutralizara a los efectivos de la Subcomisara zonal, procurando la obtencin de la llave de la caja fuerte de la sede del Banco Nacin, sita a doscientos metros, aproximadamente, de la primera, mientras los restantes perpetraban el robo del banco.
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Cabe observar que la presente causa se inici con la declaracin testimonial de Ral ngel Javier Aranda, Oficial Ayudante de la polica local Distrito Pilarmanifestando a la prevencin que el da de los hechos haba recibido un llamado annimo en el que se lo anotici del copamiento de la Comisara de Laguna Larga. A raz de ello, personal de la Comisara se dirigi a las sedes de la Comisara y del banco, logrando la aprehensin de RAMREZ, TERUEL, LPEZ, VILLADA, AMOEDO y RUARTE. De hecho, el expediente tramitado ante la justicia federal, se conforma, en sus primeras doscientas dieciocho fojas, con fotocopias certificadas de las actuaciones labradas ante la justicia local. Una vez que el titular del Juzgado Federal recibi esos antecedentes (v. fs. 219 del Expte. Villada, Roberto Omar y otros p.ss.aa. infr. Arts. 142 inc. 1, 142 bis 1 prr., 166, inc. 2, 45 y 55 C.PP., registrado en instruccin ciomo Expte. N 7V-97, que corre por cuerda), dispuso dar inicio a actuaciones sumariales por el hecho caratulado a prima facie Encubrimiento, Privacin Ilegtima de la Libertad, Robo Calificado, Tenencia y Portacin de Armas, Municiones y Explosivos de Guerra, hecho ocurrido en esta localidad el da 05-05-97, del cual tomara participacin el tribunal de marras en forma conjunta con el Juzgado de Instruccin, Menores y Faltas de la ciudad de Ro Segundo, Secretara a cargo del Dr. STRASORIER, hecho del que resultaran damnificados el Banco de la Nacin Argentina, Sucursal Laguna Larga y la Sub Comisara local, juntamente con el personal de ambas instituciones; habindose procedido a la detencin de los ciudadanos ROBERTO OMAR VILLADA, GUSTAVO OSVALDO RAMREZ, HUGO DANIEL AMOEDO, HECTOR DANIEL LOPEZ, OSCAR ANTONIO ALCARAZ, JOSE MARIA TERUEL y JORGE RINO RUARTE... A fs. 226, b. el Dr. Ricardo Bustos Fierro tuvo por promovida la accin penal (el requerimiento respectivo se encuentra agregado a fs. 221/224vta.), en tanto que a fs. 234/328 se agregaron nuevas fotocopias certificadas de la causa tramitada ante la justicia local, para, acto seguido, correr vista al Sr. Fiscal federal, a fin de que se manifestara sobre la competencia. El Sr. Procurador Fiscal Federal N 1, Dr. Carlos Alberto Torres, se expidi afirmando la conexidad entre los episodios acontecidos en sede de la Comisara y los que tuvieran lugar en el Banco Nacin. Sin embargo, y en la inteligencia de que ...no surge al menos por el momento que la conexidad objetiva implique la construccin de un hecho que obligara a la unificacin del proceso bajo la jurisdiccin material de excepcin, estim que no corresponda formular pedido de inhibitoria, sin perjuicio ...de lo que nuevos elementos puedan traer sobre el particular. (v. fs. 330, d.). El proceso seguido ante la justicia de excepcin prosigui as su trmite, arribndose a la sentencia -hoy firme- de condena, dictada el 1 de diciembre de 1998 (v. fs. 857/902 del Expte. letra V, N 46 del registro del Tribunal Oral en lo Criminal Federal N 1 de Crdoba, que corre por cuerda). En su reconstruccin histrica del episodio (v. fs. 738vta./740) los miembros del Tribunal Federal partieron de la premisa de que los justiciables tomaron la Subcomisara de Laguna Larga, procediendo a sustraer la llave del tesoro del Banco de la Nacin Argentina que llevaba consigo personal jerrquico de la institucin, previamente reducido en el destacamento policial, con miras a concretar el robo de la entidad bancaria ... para lo que, previamente, deban asegurarse la obtencin de la llave de su tesoro; que el imputado Hctor Daniel Lpez pudiera presentarse en el Banco simulando ser polica que hara ese da la custodia del mismo; y finalmente asegurarse que los policas privados de su libertad no pudieran prestar ningn tipo
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de asistencia a la entidad bancaria. Logrado este objetivo, uno de los inculpados llev la llave del tesoro hasta la entidad bancaria, para lo cual utiliz el propio patrullero de la Sub-comisara, a la par que otro de ellos que tampoco tenemos individualizado traslad el Renault 18 hasta la puerta, estacionndolo frente a la puerta del banco. Por otra parte, el imputado Hctor Daniel Lpez efectivamente se constituy en el acceso del local bancario, presentndose vestido de polica, ante el empleado Omar Abel Foressi, ordenanza encargado de la apertura de su puerta de acceso, como quien ese da efectuara la tarea de custodia. Una vez ingresado Lpez y mientras Foressi realizaba sus tareas habituales, procedi a abrirle la puerta al imputado Roberto Omar Villada quien tambin estaba vestido con uniforme policial. Fue este ltimo quien impuso del asalto que iba a realizarse al Gerente Eduardo Germn Gmez y al Contador Enrique Eliseo Varesco quienes fueron los dos primeros en arribar, para lo cual Villada exhibi un arma de fuego obligndolo al gerente a que se quedara sentado en su oficina. Inmediatamente despus Lpez le franquea el acceso al imputado Gustavo Osvaldo Ramrez, quien vestido de civil se aproxima al escritorio de Varesco y, mostrndole una pistola le ordena que se quedara quieto, que simulara trabajar y que se iba a efectuar el robo del banco. Posteriormente, y a medida que iban entrando los empleados Gabriel Fernando Dell Acqua, Norberto Miguel Ferreyra, Italo Ricardo Tilli, Eduardo Jos Machiavelli, Susana Raquel Quinteros y Gustavo Omar Buffoni, fueron obligndolos a adoptar igual actitud, anoticindolos de que se producira un asalto a la entidad bancaria. Lograda la reduccin de todo el personal y una vez que recibieron la llave del tesoro, los imputados Ramrez y Villada obligaron, bajo las amenazas proferidas, al contador Varesco y al Tesorero Del Aqcua (sic) que activaran las claves que junto con el accionamiento de la llave permita abrir el llamado tesoro de reserva en el cual guardaba el grueso del dinero que el Banco mantena en sus arcas. Mientras esperaban que la puerta del mismo se abriera, pues posee un mecanismo de retardo de aproximadamente 15 para la apertura, el imputado Ramrez tras abrir la caja de metal que se encontraba dentro de la caja fuerte del tesoro en la que se guardaban los billetes de baja denominacin, sustrajo de la misma la cantidad de diecisis mil catorce pesos y diecisis mil setecientos noventa y cuatro dlares estadounidenses, cantidades stas que coloc en un bolsa de nylon color oscuro que sac de entre sus ropas. Odos disparos lejanos y ante la confirmacin de los empleados bancarios de que se trataba de un tiroteo, el imputado Ramrez se dirige apresuradamente hacia la puerta del Banco llevando en sus manos la mencionada bolsa con el dinero, y precedido por el imputado Lpez, traspone la puerta de la cortina metlica, momento en el cual se producen una gran cantidad de disparos efectuados por el personal policial, al tiempo que se proferan voces de alto, lo que motiva que ambos imputados se tiraran inmediatamente al piso dejando caer sus armas y la bolsa con el dinero que portaba Ramrez, la cual, a partir de ese momento desaparece sin que haya sido posible determinar en la audiencia de debate cual ha sido el destino final de la misma. S qued acreditado con la certeza que nos es requerida en esta instancia, que el mismo no tuvo posibilidad material alguna de entregar el producido del robo a ningn supuesto cmplice. Siguiendo este anlisis, los sentenciantes condenaron a Gustavo Osvaldo RAMREZ y a Hctor Daniel LPEZ como coautores responsables de los delitos de robo calificado en grado de tentativa y de privacin ilegtima de la libertad calificada (nueve hechos) y partcipes necesarios en el delito de privacin ilegtima de la libertad calificada (once hechos), todo en concurso real, a las penas de nueve aos y seis meses, y nueve aos de prisin, respectivamente. TERUEL, RUARTE y AMOEDO, por su parte, fueron condenados como coautores del delito de privacin ilegtima de la libertad calificada (once hechos), y como partcipes necesarios de los delitos de robo calificado por el uso de armas en
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grado de tentativa y privacin ilegtima de la libertad calificada (nueve hechos), en concurso real, a sendas penas de diez aos, nueve aos y seis meses, y nueve aos y seis meses de prisin. En abono de este encuadre, sostuvieron la pretensin de los inculpados era el desarrollo de un plan delictivo cuyo objetivo nico y especfico, era el robo del dinero contenido en el tesoro del Banco Nacin de Laguna Larga. Por consiguiente, la privacin de la libertad que infringen tanto a los policas de la comisara como a los empleados bancarios, carece por completo de propsitos extorsivos, pues lo que les aseguraba, era solamente la impunidad y la facilitacin de la tarea delictiva. Estamos entonces ante otro tipo de dolo, caracterizado por la voluntad de los autores de restringir la libertad ambulatoria de sus vctimas, tanto produciendo su encerramiento como privndolos de la libertad de desplazarse de un lado a otro. Se trata, como acertadamente lo define Soler, de privar de libertad de movimientos (Derecho Penal Argentino, T. 4, pag. 35). Eso es precisamente lo que los imputados necesitaban de sus vctimas, para poder concretar el robo pretendido. Ahora bien, tal propsito fue conseguido por los inculpados utilizando una forma especfica de la violencia, cual es la amenaza con armas de fuego o anuncios de males graves e inminentes a sufrir por quienes fueron privados de su libertad. El encuadramiento penal que corresponde a la conducta de los imputados Jos Mara Teruel, Jorge Rino Ruarte, (Oscar Antonio Alcaraz) y Hugo Daniel Amoedo, al privar de su libertad a los empleados policiales Carlos Vctor Mndez, Hctor Ramn Slas (sic), Juan Manuel Villalba, Juan Noel Crispn, Marcelo Brandn, Oscar Omar Plano, Miguel Guerrero y Jorge Eduardo Cravero, como as tambin de los tres civiles que redujeron, Hctor Julio Robbiano, Ubaldo Omar Sopranzi y Ral Alberto Massuh, (once hechos) es el de coautores de privacin ilegtima de la libertad calificada por haber cometido con violencia o amenazas, en los tminos del art. 142, inc. 1 del C.P. El mismo delito les es atribuible a los imputados Gustavo Osvaldo Ramrez, Hctor Daniel Lpez y Roberto Omar Villada, por esos mismos hechos, en el carcter que partcipes necesarios (art. 45 C.P.). Por otra parte, a estos tres ltimos imputados les cabe, en relacin a la privacin ilegtima de la libertad de los empleados del banco (...) (nueve hechos), las mismas consideraciones que en relacin a los que estaban en la comisara, por lo que su conducta debe tambin encuadrarse en la figura del art. 142, inc. 1 C.P. Igual calificacin debe aplicarse, por estos hechos, a los inculpados Teruel, Ruarte, Alcaraz y Amoedo, pero como partcipes necesarios (art. 45 del C.P.), ello en razn, reitero, de la unidad de propsito delictivo que a todos los inculpados animaba. Las penas consignadas fueron mensuradas atendiendo a ...la naturaleza y caractersticas del hecho que dio origen a esta causa. Al individualizar el reproche de cada uno de los justiciables, se asent idntica pauta de agravacin, concretamente, ...las caractersticas del hecho, en especial, las connotaciones fcticas en que se desarroll el mismo y la especialmente activa participacin que le cupo en ellos (caso de RAMREZ); ...las condiciones fcticas especiales en que se desarroll el hecho que se le atribuye (casos de RUARTE y LPEZ); y ...las condiciones fcticas especiales que rodearon el hecho que se le atribuye (casos de AMOEDO y TERUEL). III. 2. La sentencia condenatoria en la presente causa Segn reza la plataforma fctica soberanamente fijada por los miembros de la Cmara en lo Criminal de 8. Nominacin en su sentencia del 23 de agosto de 1999 ... con fecha cinco de mayo de mil novecientos noventa y siete, aproximadamente a las seis horas diez minutos (06:10 hs.) de la maana, los co-
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prevenidos OSCAR ANTONIO ALCARAZ, HUGO DANIEL AMOEDO, HECTOR DANIEL LOPEZ, GUSTAVO OSVALDO RAMIREZ, JORGE RINO RUARTE y JOSE MARIA TERUEL ...contando con la cooperacin del prevenido OSCAR ATILIO AGUIRRE,...se hicieron presentes en el local de la Sub-comisara de Distrito de Laguna Larga -Departamento Ro Segundo, de esta provincia de Crdoba, sito en la calle Belgrano s/n de esta localidad, quienes mediante la utilizacin de armas de fuego que esgriman procedieron a ingresar a la misma y, luego de haber reducido al personal de guardia de dicha dependencia, al seor Secretario de Hacienda del Gobierno Municipal, Sr. Osvaldo Soprenzi, al Inspector Municipal Julio Robiano y un empleado del Banco de la Nacin Argentina -seor Julio Massuh, los condujeron hasta una de las dependencias internas y all los dejaron encerrados con llave, previo a atarles sus pies y manos con alambres de fardo. Tras relatar el apoderamiento del uniforme de un Sargento reducido previamente, as como de las armas reglamentarias que portaba el personal policial, y de un mvil, researon la fuga de los co-prevenidos y su posterior aprehensin. En el marco de la reconstruccin del episodio materia de debate, se dispuso la incorporacin por lectura de las actas y sentencia dictadas ante la justicia federal (v. fs. 935.), transcribiendo asimismo distintos pasajes del pronunciamiento de mencin. Tras referirse a las defensas materiales de los justiciables, los sentenciantes reconstruyeron lo que dieron en llamar plan de accin, siguiendo lineamientos sustancialmente idnticos a los relevados en la sentencia dictada en sede federal. Sealaban: corresponde en primer trmino tener presente que los imputados se fijaron un plan de accin a los fines de asaltar el Banco de la Nacin Argentina Sucursal Laguna Larga, que dentro de este plan, quedaban comprendidas distintas actividades delictivas consistentes en: La receptacin de vehculos de origen delictivo, proveerse de armas y municiones de guerra, simular la identidad de los automotores y tomar la sub-comisara de la referida localidad a los fines de poder concretar sus propsitos consistentes en el asalto del Banco de la Nacin Argentina. Esta consideracin previa, adquiere relevancia para demostrar la convergencia intencional de los imputados en la comisin de los distintos hechos delictivos en los que tuvieron una participacin activa por parte de los mismos. (...)(fs. 980/vta.). Refirindose a los policas reducidos en el interior de la Comisara, apuntaron: estas fueron las vctimas de los desapoderamientos y las personas que fueron reducidas en el local policial, quienes adems de manifestar el empleo de armas de fuego por parte de los asaltantes expusieron sobre la comunicacin que estos tenan con las personas que estaban en el Banco de la Nacin Argentina. El Tribunal calific el hecho antes descrito como constitutivo del delito de robo calificado reiterado -nueve hechos- en concurso real que reproch a los imputados a ttulo de coautora (fs. 1001 vta). En abono de ese encuadre sealaron que mediante el empleo de armas de fuego, desapoderaron, en forma ilegtima, al personal que redujeron en la Subcomisara de Laguna Larga, de las armas y uniformes policiales, como as tambin los desapoderaron del vehculo marca R-12 afectado como mvil a dicha reparticin policial. No cabe duda que saban de la independencia de los desapoderamientos porque sustrajeron las armas y los uniformes que portaban, es decir que tenan perfectamente individualizadas la tenencia de los objetos sustrados, adems, dichas conductas se consuman con el simple desapoderamiento toda vez que el mbito de custodia de las mismas est referido a la portacin de ellas, por lo que no adquiere trascendencia, para la calificacin legal, de que varias de las armas sustradas hayan quedado en los fondos de la Sub-comisara. La convergencia intencional con respecto a este hecho por parte de los encartados ha quedado
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plenamente acreditada, no slo, por la presencia activa de los mismos en el local policial, sino tambin, por el contacto que tenan los asaltantes que haban tomado la Sub-comisara y los que estaban en el Banco de la Nacin Argentina. En el mbito de la mensuracin de la pena, los miembros de la Cmara relevaron ...la reiteracin delictiva y la forma de la comisin de los hechos que... demuestran una peligrosidad por la envergadura de los mismos (situacin de AMOEDO); la reiteracin delictiva, la naturaleza y modo de comisin de los hechos imputados (situacin de RUARTE y LPEZ; la reiteracin delictiva, la forma y comisin de los hechos (caso de RAMREZ) y la naturaleza y forma de comisin de los hechos (situacin de TERUEL) (conf. fs. 1006/vta. de los autos principales). En virtud de ello condenaron a Hugo Daniel AMOEDO a la pena de siete aos de prisin, a Hctor Daniel LPEZ a la pena de siete aos de prisin, a Gustavo Osvaldo RAMREZ, a la pena de seis aos y seis meses de prisin, a Jos Mara TERUEL, a la pena de ocho aos de prisin, con declaracin de reincidencia y a RUARTE a la pena de siete aos de prisin. En todos los casos se impusieron adicionales de ley y costas. Puestos a analizar la nulidad propiciada durante el debate, concretamente en cuanto se opusiera que los justiciables haban sido ya condenados por el mismo supuesto de hecho ante la justicia de excepcin, sostuvieron los sentenciantes: Adelanto desde ya una opinin contraria al planteo formulado por los defensores. Ello es as, toda vez que uno de los requisitos esenciales en que se fundamenta el principio del non bis in idem, es que nadie puede ser juzgado por el mismo hecho ms de una vez, es decir que los objetos procesales deben ser los mismos cosa que no sucede en autos ya que los encartados en esta oportunidad han sido juzgados por la receptacin dolosa o culposa de los automviles que emplearon para cometer los hechos delictivos; por la tenencia de armas y municiones de guerra, por la sustraccin de las armas y de un automvil al personal policial que se encontraba en la Sub-comisara de Laguna Larga; por la resistencia utilizada inmediatamente despus de cometerse los hechos al ser reprimidos por la autoridad policial y el desapoderamiento de un vehculo por parte de uno de los imputados cuando hua despus de cometer los hechos que se investigan. Esto es demostrativo de que se trata de hechos diferentes por los que fueron juzgados por el Tribunal Oral Federal, lo que permite ya rechazar el planteo formulado por los defensores sin perjuicio de advertir de que se trata de hechos conexos supuestamente cometidos por las mismas personas y en su consecuencia estaramos en lo previsto por el art. 47 inc. 2 del C.P.P. es decir frente a la conexin material cuya violacin no importa transgredir la garanta constitucional mencionada precedentemente (fs. 975vta./976vta).
IV. TRAMITE RECURSIVO IV. 1. Del Recurso de Casacin Con fecha 7 de septiembre de 1999 fue presentado un recurso de casacin por TERUEL, AMOEDO y RUARTE. (fs. 1025/1027vta.) Lo propio hicieron LPEZ y RAMREZ (fs. 1028/1031). En todos los casos, los justiciables adhirieron a las lneas argumentales introducidas por los restantes imputados en autos (incluido Alcaraz). Por disposicin del Tribunal, a fs. 1050 se orden correr vista a los defensores de los justiciables. A fs. 1060 el Dr. Barrionuevo ratific la presentacin de RAMREZ, en tanto que a fs. 1064/1074, el Dr. Cabrera Paul, representante legal de Jos Mara TERUEL
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y Jorge Rino RUARTE fund las voluntades impugnativas de sus asistidos. A fs. 1076/1078vta. y por auto interlocutorio N 114 la Cmara Octava del Crimen manifest que atento a los recursos de casacin interpuestos a fs. 1025/ 1027vta. por los imputados Jos Mara TERUEL Jorge Rino RUARTE, ratificado por el Sr. Asesor Letrado Dr. Ral Cabrera Paul a fs. 1064/1074; y de Hugo Daniel AMOEDO, cuya vista debidamente corrida fs. 1055- no fuera contestada por su defensor el Dr. Marcelo Brito. Los interpuestos a fs. 1028/1031 por Hctor Daniel LPEZ cuyo defensor el Dr. Ricardo Moreno no constestara la vista debidamente notificada a fs. 1054; y Gustavo Osvaldo RAMREZ, ratificada por su defensor Dr. Eduardo Barrionuevo a fs. 1060 (...) contra la sentencia Nmero Veintisiete, de fecha 23 de agosto de 1999 (...). y considerando que los recursos interpuestos renen los requisitos de admisibilidad previstos por los Art. 455-474 del C.P.P. (...). resuelve conceder los recursos... Con fecha 5 de mayo de 2000, por auto interlocutorio N 113 (fs. 1094/1108), el Tribunal Superior de Justicia resolvi declarar formalmente inadmisibles los recursos de Casacin deducidos por los imputados Hctor Daniel LPEZ y Gustavo Osvaldo RAMREZ (mantenido por su defensor particular Dr. Barrionuevo) y por el imputado Oscar Antonio Alcaraz (mantenido por su defensor particular Dr. Ignacio Martn Allende) (fs. 1108). En esta oportunidad seal que antes de entrar al estudio del escrito casatorio presentado conjuntamente por los imputados Hctor Daniel LPEZ y Gustavo Osvaldo RAMREZ, corresponde hacer una aclaracin, si bien no compareci el defensor del primero de los encartados, no obstante las reiteradas notificaciones para que lo haga, si lo hizo el Dr. Barrionuevo (en su carcter de representante de RAMREZ), manteniendo en un todo el escrito deducido con idnticos motivos y en conjunto por los dos imputados, el cual fue concedido por la Cmara de Sentencia (fs. 1076/1078vta.). Sin embargo, es curioso advertir que inmediatamente despus de este sealamiento, el a quo manifiesta, en respuesta al agravio deducido por el Dr. Barrionuevo, en funcin de la falta de fundamentacin de la sentencia, que el recurso intentado en este agravio resulta formalmente inadmisible toda vez que no respetan los requisitos legales de una debida fundamentacin que permita a este tribunal el correcto examen de su pretensin. Idntico criterio asume con el argumento deducido como errnea aplicacin de la ley sustantiva. Es decir que el a quo entiende sorteada la falta de sustento jurdico del recurso de LPEZ en virtud de la actuacin del defensor de RAMREZ, cuya eficacia, sin embargo, descarta por motivos formales. Finalmente, vale aclarar que el defensor del imputado Alcaraz plante como motivo de casacin la violacin al principio del non bis in idem. Este agravio fue rechazado por remisin a los argumentos expuestos por la Cmara sentenciante. En la misma fecha, pero por Auto N 114, el Tribunal Superior de Justicia resolvi declarar formalmente inadmisible el recurso de casacin deducido por los imputados Hugo Daniel Amoedo, Jorge Rino Ruarte y Jos Mara Teruel, fundados por el Sr. Asesor Letrado del 19 Turno (fs. 1109/1123). Tambin en esta oportunidad hace una salvedad: Antes de entrar al estudio del escrito presentado por los imputados Ruarte, Teruel y Amoedo, fundamentado jurdicamente por el Asesor Letrado, corresponde hacer una aclaracin, ella es que si bien los imputados solicitan se d participacin a sus representantes legales
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para que funden el escrito casatorio presentado en forma conjunta, cosa que as lo hizo el tribunal a quo a fs. 1051vta. y 1055, no compareciendo el defensor del imputado Hugo Daniel Amoedo, y luego ste Tribunal Superior reiter la notificacin a dicho letrado (fs. 1092), sin que ste se presente. Si lo hizo el Asesor Letrado (en su carcter de representante de los imputados Jorge Rino Ruarte y Jos Mara Teruel). Por ello y atento el efecto extensivo asignado por la ley (C.P.P. 452), corresponde se examine la procedencia formal del recurso de casacin sostenido y fundado por el defensor oficial, pues de prosperar beneficiara tambin al imputado Amoedo.
IV. 2. Del Recurso Extraordinario in pauperis En el Expediente Letra A, N 30 del registro del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Crdoba que corre por cuerda, Hugo D. AMOEDO, Jorge Rino RUARTE, Jos Mara TERUEL, Hctor Daniel LPEZ y Gustavo O. RAMREZ, presentaron, por s, un escrito interponiendo recurso extraordinario federal (fs. 4/10vta.). Por Secretara, RAMREZ, AMOEDO y LPEZ ratificaron su voluntad de continuar siendo asistidos, respectivamente, por los Dres. Barrionuevo, Brito y Moreno (conf. fs. 12) razn por la cual el Sr. Presidente de la Sala Penal orden librar cdula de notificacin a esos letrados a fin de hacerles conocer el contenido del escrito presentado por los imputados para su fundamentacin jurdica (ver fs. 13). Las cdulas de notificacin se agregaron, diligenciadas, a fs. 14/16 y a fs. 17 se orden dar intervencin al Sr. Asesor Letrado en lo Penal, Dr. Cabrera Paul, quien present Recurso Extraordinario Federal en representacin de TERUEL y RUARTE, que se agreg a fs. 19/25. En esas condiciones, sin que ninguno de los tres abogados particulares cumpliera con la intimacin cursada por el Tribunal y diera fundamentacin legal al recurso, y luego de que se expidiera el Sr. Fiscal de Cmara de Acusacin (fs. 27/31vta.), el Tribunal Superior declar que los recursos extraordinarios deducidos eran formalmente inadmisibles (conf. Auto N 195 del 14 de mayo de 2001, obrante a fs. 34/40vta.). En el apartado I. 6, sealaba el a quo: Cabe sealar que los abogados particulares de los encartados Amoedo, Lpez y Ramrez, fueron notificados de todos los pasos procesales. An cuando no sustentaron jurdicamente los agravios deducidos por cuenta de sus defendidos, quienes continuaron con dicho patrocinio por propia voluntad; la supuesta indefensin resultante de dicha circunstancia, carece de toda trascendencia, desde que la Sala se avoc al tratamiento de los recursos fundados por los Dres. Ignacio Martn Allende y Ral Cabrera Paul, que de prosperar favoreceran tambin a los mencionados, atento el efecto extensivo que la ley asigna a los recursos (art. 452 C.P.P.). En torno a los agravios presentados, sostuvo el Tribunal Superior: Al analizar los agravios expresados en los criterios de interposicin de los recurso extraordinarios -y, considerando los motivos para declarar la improcedencia formal de los recursos de casacin-, se advierte claramente que stos carecen de la autosuficiencia exigida por el artculo 15 de la ley 48, pues no rebaten ninguno de los argumentos desarrollados por la Sala. Dicho defecto concurre en razn que, al estructurar el agravio de arbitrariedad que adjudican a las resoluciones, no critican en forma prolija, concreta y razonada los fundamentos proporcionados por la Sala en relacin a la inadmisibilidad de los reproches que dirigieran en contra de la sentencia del tribunal de mrito, adems de soslayar los mismos. Para aceptar los escritos como debidamente fundados, los recurrentes debieron demostrar acabadamente, conforme la causal extraordinaria invocada, que los argumentos denegatorios desarrollados por la Sala, son producto de un excesivo rigor formal, nico supuesto
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que permitira la revisin pretendida, toda vez que quien denuncia la existencia de un exceso de rigor formal, debe extremar los recaudos para demostrar la existencia de dicho vicio. Por otra parte, finca la arbitrariedad sorpresiva en que los fundamentos de la denegatoria reiteran los de la sentencia, cuestionando que no se ingres al anlisis del fondo de la cuestin, importa soslayar por completo las razones de improcedencia formal expuestas en la resolucin atacada, sin que se haya procurado demostrar el gravamen que se invoca. Por ltimo, lo referido a la supuesta vulneracin de garantas constitucionales, al no haber expresado las razones que le asisten, formulan juicios meramente dogmticos, que evidencian su disconformidad con la solucin de la Sala y en consecuencia, no exponen un agravio federal bastante en relacin a sus fundamentos, los que permanecen inclumes debido a la falta de embate hbil. En consecuencia, corresponde declarar que los recursos extraordinarios deducidos en autos son formalmente inadmisibles.
El 15 de mayo de 2001 la Sra. Presidenta del Tribunal intim a Hugo Daniel AMOEDO a que, en el trmino de 72 hs. designara nuevo abogado de confianza, en virtud de que quien viniera asistindolo, Dr. Marceo Brito, haba asumido el cargo de Fiscal General de la Provincia. V. FUNDAMENTOS DE ESTA QUEJA V. 1. Crtica de la denegatoria Contra lo afirmado en la resolucin en crisis, el recurso extraordinario federal debi tener acogida favorable. La resolucin del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Crdoba se torna nula en la medida en que sum una nueva conculcacin al derecho de defensa, y consecuente violacin a la garanta del debido proceso en materia penal (consagrados en el Art. 18 CN), tal como lo denunciaran mis asistidos al presentar el recurso extraordinario y su queja. Cabe apuntar aqu que recobran toda su vigencia los agravios planteados en ocasin de deducir -de manera autnoma- la nulidad de lo actuado, en funcin de la alegada ausencia de la asistencia tcnica. A ello se adiciona la flagrante violacin al principio non bis in idem receptado constitucionalmente en art. 8, prrafo cuarto, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, y 14, inc. 7, del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Polticos (art. 75, inc. 22, de la C.N.), cuyas implicancias sern abordadas en el apartado correspondiente. Ambos agravios constitucionales, por su trascendencia institucional slo son susceptibles de ser remediados en esta instancia. El presente recurso de queja por denegatoria del recurso extraordinario se dirige a demostrar la vulneracin de las garantas constitucionales de la defensa en juicio y del debido proceso, surgidas en el trmite impreso ante la Cmara Octava del Crimen -en lo que hace a la presentacin de los recursos de Casacin respectivos- y ante el Superior Tribunal de Justicia -en cuanto confirm lo resuelto por la Cmara en la etapa casatoria y profundiz la violacin en la instancia Extraordinaria-. Al desconocer la grave vulneracin al derecho de defensa y cohonestar la violacin a la cosa juzgada y al principio de non bis in idem, principios cuestionados expresamente en la presentacin realizada (observo V.E., que los justiciables adhirieron oportunamente al recurso de Alcaraz), el a quo agreg un eslabn ms a esta cadena de quebrantamientos del debido proceso. Ello por cuanto, no slo desestim los agravios, sino que pretendi subsanar
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la falta de letrado y de asistencia tcnica efectiva con la doctrina de la aplicacin extensiva de los recursos y atribuir, en ltima instancia, a detenidos legos la responsabilidad estatal de asegurar el debido proceso. Recuerde V.E. las palabras del Tribunal, cuya elocuencia no merece alterarse: Cabe sealar que los abogados particulares de los encartados Amoedo, Lpez y Ramrez, fueron notificados de todos los pasos procesales. An cuando no sustentaron jurdicamente los agravios deducidos por cuenta de sus defendidos, quienes continuaron con dicho patrocinio por propia voluntad; la supuesta indefensin resultante de dicha circunstancia, carece de toda trascendencia, desde que la Sala se avoc al tratamiento de los recursos fundados por los Dres. Ignacio Martn Allende y Ral Cabrera Paul, que de prosperar favoreceran tambin a los mencionados, atento el efecto extensivo que la ley asigna a los recursos (art. 452 C.P.P.). Debo descartar de plano ambos argumentos. En primer trmino es el Tribunal, como rgano jurisdiccional, quien cuenta con el deber-facultad de imponer defensor tcnico y como contracara de ello controlar, desde el punto de vista constitucional, el ejercicio de la defensa que se materializa. El Tribunal Superior omiti ambos deberes, toda vez que ante la manifiesta indefensin de LPEZ, AMOEDO y RAMREZ debi proveer a la defensa efectiva nombrando, en cualquier caso, un letrado oficial. Sin embargo, desvi el camino que se adecuaba a los preceptos constitucionales y lo hizo, aplicando criterios analgicos in malam partem. Ello por cuanto la doctrina que prev el efecto extensivo del recurso a imputados que se encuentran en la misma situacin procesal -y que a pesar de ello, hubieran omitido realizar la presentacin, o ella adoleciera de defectos formales que, en principio, la tornaran improcedente- tiene base en el principio de equidad que, naturalmente, opera en la prctica, a favor del sometido a proceso. As se ha expedido V.E.: El efecto extensivo del recurso deducido por uno de los condenados favoreci tambin a los dems, y aquel tiende a ponerlos en igual situacin procesal, aunque su recurso extraordinario provincial hubiera sido declarado inadmisible por inobservancia de las condiciones exigidas para su interposicin (doctrina de los art. 22 y 693 del Cdigo de Procesamiento de Materia Penal; y legislacin procesal provincial dominante); frmula que protege por tanto el supuesto de reformatio in pejus como la extensin de los recursos, que representan una clara interpretacin constitucional del art. 18 de la Carta Magna, y que resulta aplicable por tratarse de analoga in bonam partem. (Voto del Dr. Jos Severo Caballero. Lanci, Oscar Rafael y otros Fallos 307:2036). Con similar criterio se expidi V.E. en Fallos 316:1330, reafirmando su doctrina en el principio de equidad. En esta inteligencia, nunca podra un Tribunal conculcar vlidamente el derecho de defensa en juicio so pretexto de extender al imputado indefenso los recursos que hubiera presentado un asesor letrado extrao a su esfera jurdica. Antes bien todo lo contrario, toda vez que primero debi proteger la correcta asistencia letrada y, ante defectos o planteos insustanciales, aplicar el principio invocado. La trascendencia del planteo deviene irrefutable, tanto ms cuanto la defensa en juicio siempre es una cuestin federal trascendente a los fines del recurso extraordinario (MORELLO, Augusto; E.D., Tomo 165, p. 949-950). En tal sentido debe recordarse que el derecho penal de raigambre liberal consagra los derechos en forma individual y su inviolable ejercicio no queda suplido por el ejercicio de otro, ms cuando las situaciones procesales no son las mismas, ni fue idntica la defensa material que oportunamente ejercieron los aqu implicados.
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V. 2. Nulidad de lo actuado. Violacin de la garanta de inviolabilidad de la defensa en juicio Conforme surge de la resea del trmite recursivo que precedi a estas actuaciones, los recursos de casacin presentados por derecho propio por LPEZ y AMOEDO no contaron con la sustentacin jurdica de sus letrados particulares, a quienes se corriera vista a ese fin. Idntica situacin se advierte respecto de RAMREZ durante la sustanciacin de los recursos extraordinarios federales que stos articularan por s, una vez notificados del rechazo del recurso de casacin oportunamente presentado. La resea del trmite impreso es suficientemente demostrativa de los vicios que confluyen a invalidar estas actuaciones, respecto de AMOEDO y LPEZ, a partir del diligenciamiento de las cdulas de notificacin agregadas a fs. 1054/ 1055 vta. y respecto de los nombrados y de RAMREZ, luego del diligenciamiento de las cdulas agregadas a fs. 14/16 del Expte TSJ Letra A N 30. Analizando lo actuado desde el punto de vista estrictamente lgico-procesal, la respuesta jurisdiccional que coart la instancia casatoria respecto de LPEZ y AMOEDO (y la extraordinaria en el caso de RAMREZ), tuvo lugar en ausencia de un recaudo indispensable a los fines de satisfacer la garanta de inviolabilidad de defensa en juicio, en tanto los justiciables se encontraban en estado de indefensin. Los vicios apuntados no slo son violatorios del Art. 18 CN, sino tambin del art. 8, 2. e de la Convencin Americana de Derechos humanos y 14, 3, d del Pacto internacional de Derechos Civiles y Polticos. En las condiciones sealadas las resoluciones que rechazaron sucesivamente los recursos de casacin y extraordinario importaron un inadmisible menoscabo a la garanta de la defensa en juicio de los encausados. En efecto, esta postura es la que compatibiliza con la doctrina de la Corte elaborada en derredor de la garanta de la defensa en juicio segn la cual ...los tribunales deben evitar en la esfera penal situaciones de indefensin, como por ejemplo si el defensor no hizo uso de los medios impugnativos ni agot las instancias a favor de su defendido (Fallos 310:1794), como as tambin que ...los reclamos de quienes se encuentran privados de su libertad, ms all de los reparos formales que pudieran merecer, deben ser considerados como una manifestacin de voluntad de interponer los recurso de ley, siendo obligacin de los tribunales suministrar la debida asistencia tcnica letrada que permita ejercer la defensa sustancial que corresponda (L. L. Suplemento de Jurisprudencia Penal del 28/2/ 97, pg 3/6, Fallos 308:1386; 310: 492 y 1934, entre otros) (el resaltado me pertenece). En este horizonte de ideas, y siguiendo la lnea del fallo Npoli del 5/3/96 citado por Nelson R. Pessoa en La nulidad en el proceso penal, p. 71 y tratndose de un supuesto similar al que nos ocupa, V.E. estableci que: ...esta Corte tiene dicho que en materia criminal, en la que se encuentran en juego los derechos esenciales de la libertad y el honor, deben extremarse los recaudos que garanticen plenamente el ejercicio del derecho de defensa. La tutela de dicha garanta ha sido preocupacin del Tribunal desde sus orgenes, en los que se seal que el ejercicio de la defensa debe ser cierto, de modo tal que quien sufre un proceso penal ha de ser provisto de un adecuado asesoramiento legal que asegure la realidad sustancial de la defensa en juicio (Fallos 5:459; 192:152; 237.158; 255:91, entre otros). Destaco que en el caso de autos no se ha cumplido con la exigencia constitucional de brindar a los justiciables el adecuado asesoramiento legal, toda
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vez que el Tribunal Superior rechaz el recurso de casacin y el extraordinario federal, sin satisfacer el reclamo de asistencia letrada. Ello configura una nulidad de carcter absoluto dado que afecta la intervencin, asistencia y representacin de los imputados en el proceso, y por ende vulnera la garanta constitucional de la defensa en juicio, ocasionando a mis representados un perjuicio cierto e irreparable que no puede ser subsanado sino con el acogimiento de la sancin de nulidad propugnada, conforme lo preceptuado en las normas procesales de aplicacin. Por otra parte, se produce el evidente contrasentido de que V.E. -como Mximo Tribunal de proteccin de garantas de la repblica- otorga vista a esta defensa oficial para canalizar las pretensiones de quienes recurren a Vuestros Estrados, pretendiendo la aplicacin de normas de que se trate, protegiendo el derecho fundamental a la asistencia jurdica efectiva en sede penal, mientras que un Tribunal inferior considera agotada esa instancia en virtud de una errnea interpretacin de las circunstancias en que debe considerarse habilitado el trmite de la solicitud efectuada. As se expidi la Corte en el caso V.2.XXXVII, P.V.A. Verdugo, Nelson s/ su solicitud resuelta el 16/10/2001) al sostener: 5) Que con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal, el cumplimiento de un adecuado servicio de justicia le impone el deber de no circunscribir su intervencin al examen del procedimiento seguido en la sustanciacin de la apelacin extraordinaria. En ese sentido ha dicho que cuando en el trmite ante la alzada ha mediado un menoscabo a la garanta constitucional de defensa en juicio del acusado -ms all de cualquier imperfeccin en la habilitacin de la competencia de la Corte para conocer en el caso- que afecta la validez misma del proceso, esa circunstancia debe ser atendida y resuelta con antelacin a cualquier otra cuestin que se hubiese planteado (Fallos: 319:192). Los principios anteriores han sido reafirmados en la jurisprudencia sentada en el Expte. V N 388/01 Valor, Luis Alberto y otros s/ asociacin ilcita, robo calificado por abuso de armas reiterado, resuelta el 23 de septiembre del corriente ao, tanto desde la perspectiva de la indefensin del justiciable (v. Considerando 5 del voto de los Sres. Ministros, Dres. Belluscio, Molin OConnor, Lpez y Vzquez) como del principio de defensa sustancial (v. Considerando 5 del voto concurrente de los Sres. Ministros Dres. Fayt, Petracchi y Boggiano). Los vicios sealados afectan de manera directa e inmediata, la vigencia de la garanta de inviolabilidad de la defensa en juicio de modo que, como lo reconociera V.E. en precedentes similares, corresponde declarar la nulidad de lo actuado a partir del trmite previo a la resolucin que rechazara el recurso de casacin. V. 3. VIOLACION DEL PRINCIPIO NE BIS IN IDEM Sin perjuicio de lo apuntado en el prrafo precedente, corresponde analizar la vulneracin del principio ne bis in idem, materializada en la sentencia de mrito y cohonestada hasta esta instancia. Interesa destacar, particularmente, que los defectos de habilitacin de instancia apuntados en el apartado anterior, impiden, entre otras cosas, establecer los alcances propios de las impugnaciones deducidas in forma pauperis por los justiciables. Sin embargo y puesto que, como se sealara, mis asistidos adhirieron oportunamente al recurso deducido a favor de Alcaraz -en el que se cuestion la vulneracin constitucional que aqu se analiza-, entiendo que se encuentra habilitada la competencia extraordinaria de esa Corte para expedirse en torno a este agravio en particular.
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El remedio federal que se reclama encuentra doble basamento constitucional. Tradicionalmente se extrajo del artculo 33 de la Constitucin Nacional -como una de las garantas no enumeradas- (conf. Fallos 248:232; 298:736; 300: 1273; 302:210) en tanto que a partir de la reforma constitucional de 1994 a esa construccin dogmtica y jurisprudencial se adun la incorporacin con rango constitucional de los tratados enumerados en el artculo 75 inc. 22 CN, por lo que adquirieron plena vigencia las previsiones del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 14, nmero 7) y de la Convencin Americana de Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica -art. 8, nmero 4) que incluyen la prohibicin. Asimismo, esta garanta se encuentra receptada en el derecho de otros pases y en el contexto internacional. Copiosa doctrina y jurisprudencia refiere que la Enmienda V de la Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica establece que (n)adie ser sometido, por el mismo delito, dos veces al peligro de prdida de la vida o de algn miembro, declaracin que, con la desaparicin de las penas corporales, se interpreta como un nuevo riesgo de privacin de la libertad (Conf. Maier, Julio B; Derecho Procesal Penal. Fundamentos, Ed. Del Puerto, 1996, 2 Edicin, p. 596). Consecuente con este principio la Suprema Corte de los Estados Unidos ha resuelto numerosos casos (Abney v. United States (431 U.S. 651), Green v. United States (355 U.S. 184 -1957); Benton v. Mariland (395 U.S. 784 -1969); United States v. Dixon (509 U.S. 688 -1993); Grady v. Corbin (495 U.S. 508 1990) entre otros extrados de la Sentencia dictada en el Expte. CSJN Letra V, N 34, Libro XXXVI: Videla, Jorge Rafael s/ incidente de excepcin de cosa juzgada y falta de jurisdiccin). Por su parte, V.E. reconoci que el non bis in idem procesal encuentra su ltimo fundamento en el principio de Estado de Derecho Rechtstaats-prinzip (Manz-Drig-Herzog-Schog, Grundgesetz, Kommertar, 1989, comentario al prrafo 103 III de la Ley Fundamental alemana, n 124, pg. 49 y sgte.) (Sentencia dictada en el Expte. CSJN Letra V, N 34, Libro XXXVI: Videla, Jorge Rafael s/ incidente de excepcin de cosa juzgada y falta de jurisdiccin) por lo que su trascendencia deviene irrefutable a la luz de la jurisprudencia invariable de esa Corte. En este sentido se ha dicho que la alegacin de que una decisin judicial ha violado la garanta constitucional contra la doble persecucin penal, habilita la instancia extraordinaria, pues ese derecho federal slo es susceptible de tutela inmediata porque la garanta no veda nicamente la aplicacin de una nueva sancin por un hecho anteriormente penado, sino tambin la exposicin al riesgo de que ello ocurra mediante un nuevo sometimiento a juicio de quien ya lo ha sufrido por el mismo hecho (Fallos: 314:377, cons. 4 y sus citas entre otros). El concepto de cosa juzgada tiene su origen en el derecho civil en el que la garanta goza, en principio, de un mbito ms restringido definido para preservar la seguridad jurdica y la estabilidad de las sentencias judiciales. Alterar una cuestin determinada cuando el fallo est firme comporta un menoscabo, ante todo de la garanta de la cosa juzgada, pues la estabilidad de las sentencias judiciales constituye un presupuesto ineludible de la seguridad jurdica (CS octubre 29 991m Ferrer c/Minetti y Ca S.A. LL1992-B p37) (en Colautti, Carlos E.; Derechos Humanos, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1995, p. 110). En materia penal, se incrementa su mbito de proyeccin a dos supuestos: a.veda la aplicacin de una nueva pena por un delito ya juzgado y b.- prohbe que una persona sea sometida al riesgo de ser juzgada dos veces por el mismo hecho, al tiempo que prev supuestos taxativos de revisin a favor del imputado (Conf. la doctrina mayoritaria) (art. 379 CP). Ahora bien, a fin de trasladar analticamente el principio receptado normativa, doctrinaria y jurisprudencialmente, al caso concreto, los juristas han reclamado la
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conjuncin de tres identidades distintas, a saber eadem persona (identidad de la persona perseguida), eadem res (identidad del objeto de la persecucin) y eadem causa petendi (identidad de la causa de la persecucin - muy discutida en el mbito de la persecusin penal). El principio de la identidad personal representa una garanta individual, por lo que ampara slo a la persona. En el caso que nos ocupa, y tal como qued expuesto en oportunidad de relevar los antecedentes de la causa, tanto el Tribunal Oral Federal, cuanto la Cmara Octava del Crimen de la Provincia de Crdoba, sometieron a proceso y juzgamiento a Jos Mara TERUEL, Jorge Rino RUARTE, Hugo Daniel AMOEDO, Gustavo Osvaldo RAMREZ, y a Hctor Daniel LPEZ entre otros consortes de causa-, tal como fueron identificados al dar cumplimiento a los requisitos formales de esta presentacin. Asimismo, la identidad subjetiva queda demostrada por los propios actos de la Cmara sentenciante, quien incorpor en sus actas la sentencia del Tribunal Federal, descontando este aspecto. Empero, como se advirti, la mera identidad personal no es suficiente. Para que la regla funcione y produzca su efecto impediente caracterstico, la imputacin tiene que ser idntica, y ello ocurre cuando tiene por objeto el mismo comportamiento atribuido a la misma persona, tal como sucede en el presente caso. El tratamiento de la segunda de las compatibilidades exigidas ser un tanto ms engorroso aunque no por eso menos evidente. Repasemos algunos antecedentes de la causa. Ambas sentencias coinciden en trminos generales en que mis asistidos, el da 5 de mayo de 1997, aproximadamente a las 6 AM, movidos por un plan comn, coparon la Subcomisara de Laguna Larga, con el fin de consumar el robo al Banco de la Nacin Argentina de esa localidad. Para ello, privaron ilegtimamente de su libertad a los policas que se encontraban all, as como al resto de las personas que ingresaron a la dependencia, con un doble propsito: procurar las llaves del tesoro y neutralizar cualquier intervencin policial susceptible de impedir el hecho. As lo describe el Tribunal Federal: procedieron a copar la Subcomisara de la Polica de la Provincia de Crdoba, ubicada en la localidad de Laguna Larga. En esa accin redujeron y privaron de su libertad a los policas (...) y a los empleados municipales Hctor Julio Robbiano y Ubaldo Omar Sopranzi y al empleado bancario Ral Alberto Massuh, a quien adems, le sustrajeron la llave del tesoro del Banco de la Nacin Argentina, sucursal Laguna Larga. El hecho descripto tuvo como objetivo el inmediatamente posterior robo al banco mencionado para lo que, previamente, deban asegurarse la obtencin de la llave de su tesoro; que el imputado Hctor Daniel Lpez pudiera presentarse en el Banco simulando ser polica que hara ese da la custodia del mismo; y finalmente asegurarse que los policas privados de su libertad no pudieran prestar ningn tipo de asistencia a la entidad bancaria. Y as lo hace la Cmara Octava: se hicieron presentes en el local de la Subcomisara (...) quienes mediante la utilizacin de armas de fuego que esgriman procedieron a ingresar a la misma y, luego de haber reducido al personal de guardia de dicha dependencia, al seor Secretario (...), al Inspector Municipal (...) y un empleado del Banco de la Nacin Argentina (...) los condujeron hasta una de las dependencias internas y all los dejaron encerrados con llave, previo a atarles sus pies y manos con alambres de fardo. Hecho esto los co-prevenidos ilegtimamente proceden a desapoderar a algunos policas de sus ropas y a todos de sus armas reglamentarias La identidad objetiva entre ambas plataformas es fcilmente apreciable: las dos describen el mismo plan delictivo, acreditan la misma plataforma fctica (aunque como se ver, difieren en sus interpretaciones), comulgan en la
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equivalencia del sujeto pasivo, y, finalmente, son simtricas en cuanto a la determinacin espacial y temporal. De su contraste surge la diferencia determinada por el desapoderamiento de las armas reglamentarias de los policas y algunas de sus ropas. Ahora bien, estaba la Cmara Octava habilitada para juzgar esta conducta? Entiendo que no y su demostracin constituye el eje de este planteo. Ello por cuanto lo acontecido en el local de la Subcomisara de Laguna Larga ya haba sido materia de acusacin, prueba, defensa y sentencia ante la justicia de excepcin. Ya se haba graduado el desvalor de la conducta (principio de proporcionalidad), ya se haba fijado la plataforma fctica (cosa juzgada), as como la calificacin que se le asignara. Si la jurisprudencia coincide en que los autores de un hecho pasado en autoridad de cosa juzgada no pueden ser sometidos a otro proceso, ni tan siquiera respecto de aquellas conductas que surjan como desprendimiento de estos hechos principales, cunto menos podran hacerlo cuando, como en el caso, las conductas se integran en un mismo suceso. Ahora bien, de la descripcin reseada se advierte que ambas sentencias se avocan a juzgar los acontecimientos que ocurrieron en un mismo contexto histrico, a saber: mismo lugar, mismo da, misma hora. Ambas sentencias identifican un mismo plan delictivo: tomar la comisara, privar de la libertad a quienes all se encontraban, retirar la llave del tesoro, asaltar el banco. En qu difieren? A la hora de describir los sucesos que acaecieron en la comisara, una acota su descripcin a la privacin ilegtima de la libertad y as lo juzga -justicia federal-, en tanto que la otra incluye el desapoderamiento de las armas a esos mismos policas -justicia provincial-. Antes de abordar el examen que nos toca, corresponde definir cundo concurre un hecho y cuando varios. Ocioso es descartar, a estos fines, la posibilidad de atender exclusivamente a datos naturales, pues ni es posible buscar una clara solucin de continuidad a los movimientos fisiolgicos ni es ste el criterio que nos impone la norma. La doctrina acuerda que el concepto de unidad de hecho es valorativo y el criterio de este valor no puede ser otro que el que determina la norma, en tanto el derecho penal siempre es fragmentario. Por eso hablamos de unidad de hecho y no unidad de accin: toda unidad tpica supondr unidad de hecho aunque implique en ciertos casos pluralidad de actos tpicos (Conf. MIR PUIG, Santiago; Derecho Penal. Parte General, Ed. PPU, p. 591). Siempre que exista unidad de hecho debe concurrir un slo tipo y un slo delito. No deja de existir un slo hecho por la circunstancia de que el tipo realizado describa varios actos, ello porque existe una conducta tpica que enmarca al resto y que, en el caso, se concentra en la privacin ilegtima de la libertad, que ya fue juzgada y condenada. Conforme lo afirma BALOS, cuando hablamos del objeto material del proceso, nos referimos al hecho principal (...). El primitivo hecho principal no se transforma en virtud de modalidades suyas ulteriormente ocurridas o conocidas, siempre que la idea bsica del hecho primitivo quede intacta...Tambin hay que destacar aquellos delitos que a pesar de estar compuestos por un nmero de acciones independientes, constituyen un slo tipo...En el caso de un delito continuado y permanente, la aparicin posterior a la sentencia o al avocamiento judicial de otros hechos distintos, pero pertenecientes a la continuidad delictiva,
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tampoco autoriza a la multiplicacin delictiva. En estos casos la sentencia judicial de condena o absolucin tiene por efecto interrumpir la continuidad del delito... Podramos sintetizar esta identidad objetiva o material sosteniendo que en tanto el Juez de la primera causa haya podido conocer el hecho en su totalidad, o hubiera tenido la posibilidad de conocerlo y agotar la investigacin, no lo modifica con consecuencias derivadas del mismo o circunstancias que se agreguen, si permanece intacto el mismo hecho histrico o su idea bsica. (BALOS, Ral W.; Derecho Procesal Penal, tomo I, Ediciones Jurdicas Cuyo, 1993, p. 225). Para analizar un tipo especial como la privacin ilegtima de la libertad se requiere no slo considerar sus aspectos objetivos (concretamente que la privacin resulte verdaderamente un ataque a la libertad por no mediar el consentimiento del sujeto pasivo a restringir sus movimientos y tratarse de una imposicin no justificada dentro de los parmetros de las causas generales de justificacin, al darse la situacin de hecho y de derecho que condicionan su existencia, o porque existiendo ellas el agente priva de la libertad de modo abusivo [Creus Carlos, Derecho Penal, parte especial, Tomo I, 4. Edicin actualizada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993, pg. 299]), y subjetivos (que el autor conozca y quiera este extremo), sino que deben considerarse las conductas concomitantes que le permitan al autor asegurar su ilcito. En el caso puntual, es evidente que a los fines de la privacin de la libertad resultaba indispensable el desapoderamiento de las armas que portaban los policas. De ah que, en el caso, esta ltima conducta quede integrada a la primera. Y es que, tanto la toma de las armas como la de las ropas conforman e integran la reduccin que se pretendi. De esta forma, forzoso es concluir que el apoderamiento de las armas y la ropa y la privacin de libertad concurrieron idealmente, y que, en consecuencia, no debi arribarse al desdoblamiento de competencias verificado en la especie ni, ciertamente, a la condena dictada en esta sede en torno a esas conductas. Sostengo que si el artculo 54 del Cdigo Penal dispone que cuando un hecho cayere bajo ms de una sancin penal se aplicar solamente la que fijare pena mayor, tal previsin legal abarca casos como el que nos ocupa, de concurso legal heterogneo, porque se afectan en el desarrollo de una misma conducta diversos bienes jurdicos, descriptos en diferentes tipos penales, sin que por ello pueda dejarse de lado la unidad. En mrito a ello, es necesario acordar un significado al concurso ideal de delitos, porque en caso contrario se llegara a la abrogacin por va jurisprudencial de la norma. En efecto, el Art. 54 CP contempla las situaciones en las cuales un hecho hecho, recae bajo ms de una sancin penal; en cambio, el art. 55 del mismo plexo normativo se refiere a los casos de concurrencia de varios hechos independientes independientes, por lo que no es aplicable al caso en examen. WELZEL ensea que el concurso ideal se caracteriza por la circunstancia de concurrir simultneamente diversos tipos en la valoracin penal de un hecho, que slo en su conjunto agotan el contenido de injusto de ste, en todo sentido. Seala asimismo, que para determinar la concurrencia de un concurso ideal, resulta decisivo que la accin penal del hecho de ejecucin del tipo objetivo de los diversos delitos que la integran, sea idntica, en su totalidad o parcialmente, es decir, que existiera coincidencia o interferencia en el tipo objetivo (Conf. WELZEL, Hans, Derecho Penal Alemn, Ed. Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1987, p. 317). El concurso ideal requiere siempre una accin nica, lo que supone que haya una identidad de accin, es decir, que la accin debe permanecer idntica en su aspecto objetivo, quedando claro que la mera coincidencia de finalidad u objetivo
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no es suficiente, como sucede en todo caso en que sea menester decidir sobre la unidad de accin. No obstante, en modo alguno es necesario que la identidad objetiva de la accin sea total, pues tambin puede ser parcial. Las lesiones jurdicas que se operan en concurrencia ideal no tienen por qu provenir de tipos que cubran la misma conducta en su totalidad, bastando con la superposicin parcial de la accin ejecutiva en el tipo objetivo de las leyes penales concurrentes. (ZAFFARONI ALAGIA - SLOKAR, Derecho Penal, Parte General, EDIAR, Bs. As., 2000, p. 830). En su obra anterior, ZAFFARONI tambin estableca la posibilidad de identidad objetiva parcial, al sealar que la conducta abarca desde que comienza la ejecucin y hasta que se agota el delito, lo que posibilita que haya cobertura con otro tipo en cualquiera de los momentos comprendidos en ese espacio de tiempo. (ZAFFARONI, E. R., Tratado de Derecho Penal, Parte General, T. IV, EDIAR, Bs. As., 1982, p. 555/556). Los distintos estadios procesales en que se trat sobre el mismo hecho no tienen incidencia en el resultado que se reclama, por cuanto no cabe admitir una persecucin penal mltiple, amparndose en diferentes calificaciones asignables a un hecho que fue nico, aunque con afectacin a bienes jurdicos independientes. Ello hubiese necesariamente conducido a aplicar las normas sobre concurso ideal heterogneo (Art. 54 CP), si se hubiera dictado una sentencia que incluyese todas las circunstancias fcticas. La indebida divisin del hecho nico lleva reconocer que la condena dictada en sede federal, se encuentra firme e incluye la conducta que, en sede provincial, se volvi a juzgar ilegtimamente. Y es que, segn ha sostenido invariablemente V.E., lo que cuenta a fin de establecer la posible vulneracin del principio ne bis in idem es que se trate del mismo hecho (Fallos 314:377; 316:687, entre otros), sin importar si en el primer procedimiento se agot la investigacin posible de ese hecho. Por otra parte, este extremo no guarda relacin alguna con la eventual persecucin de comportamientos histricos diversos, pero pasibles de subsuncin en el mismo tipo penal. (Expte. CSJN Letra V, N 34, Libro XXXVI: Videla, Jorge Rafael s/ incidente de excepcin de cosa juzgada y falta de jurisdiccin). Si la doctrina es conteste en considerar que esta identidad de objeto se configura si la idea bsica permanece en ambos procesos aunque en el segundo aparezcan ms elementos o circunstancias que rodeen a ese comportamiento esencial (BELING, Ernst, Derecho Procesal Penal, trad. del alemn por Miguel FENECH, Ed. Labor, Barcelona, 1943, p. 84) y si la jurisprudencia reconoce que un acontecimiento ilcito queda impune si est afectado por la cosa juzgada, en virtud de que el fundamento material de la regla non bis in idem es que no es posible permitir al Estado, con todos los recursos y poder, lleve a cabo esfuerzos repetidos para condenar a un individuo por un supuesto delito, sometindolo as a molestias, gastos y sufrimientos, y obligndolo a vivir en un continuo estado de ansiedad e inseguridad, y a aumentar, tambin, la posibilidad de que, aun siendo inocente, sea hallado culpable (Fallos: 321:2826, considerando 17), y que su fundamento se apoya en el respeto al individuo que ya ha sufrido la persecucin del Estado contra la reiteracin del ejercicio de la pretensin punitiva (Fallos 298:736), cuanto ms deber reconocerse la vulneracin constitucional en el presente caso en el que el dolo enmarca ambas conductas. En este sentido se sostiene: lo que en definitiva pretende la ley argentina es proteger a cualquier imputado del riesgo de una nueva persecucin penal, simultnea o sucesiva, por la misma realidad histrica atribuida, toda vez que la garanta es de quien sufre el poder penal del Estado. Es por ello, que el substractum
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de la garanta es fctico y tiene carcter objetivo. (Del Voto del Dr. Tragant, Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala III, Causa 3281 s/c Ricci, Jos Francisco s/ recurso de casacin, 13/8/01).
Y, en el mismo orden: El objeto es idntico cuando se refiere al mismo comportamiento, atribuido a la misma persona. Se trata de impedir que la imputacin concreta, como atribucin de un comportamiento determinado histricamente, se repita, cualquiera que sea el significado jurdico que se le ha otorgado, en una y otra ocasin, es decir el nomen iuris empleado para calificar la imputacin o designar el hecho. Se mira al hecho como acontecimiento real que sucede en un lugar y en un momento o perodo determinado (Maier, Julio B. J., op. cit., p. 606) Finalmente resta manifestar que una correcta interpretacin de las reglas concursales tiende a preservar la vigencia del non bis in idem, en tanto ellas se dirigen a evitar que un mismo hecho, o ciertos aspectos de l, sean valorados acumulativamente (Disidencia del Sr. Ministro Dr. Enrique Santiago Petracchi). (Arla Pita, Tamara y otros s/ extradicin. 31/10/02 L.L. (supl.) 28-11-02, N 104.809). Ahora bien, la ilegal divisin de un hecho nico tuvo consecuencias prcticas violatorias, por s mismas de principios constitucionales. As, identificamos las siguientes: a.- violacin a la cosa juzgada por alteracin de la plataforma fctica probada e interpretada; b.- violacin a las reglas de competencia y, c.- violacin al principio de proporcionalidad de penas. a. Violacin a la cosa juzgada (verdad real, nullum crimen sine conducta) Uno de los fines de la sentencia es, precisamente determinar la base fctica sobre la que se asentarn sus conclusiones y las eventuales condenas. Recordemos con Clari Olmedo que la fundamentacin del fallo se integra por los siguientes elementos: a) el anlisis crtico de las pruebas de autos para determinar la existencia del hecho y la participacin del imputado; b) el hecho que el Tribunal deja fijado; c) el examen tcnico-jurdico del caso para su enfoque en el derecho positivo vigente; d) las conclusiones de hecho y derecho a que el Tribunal arriba (CLARI OLMEDO, Jorge, Tratado de Derecho Procesal Penal, Ed. Marcos Lernes, p. 168). Todo el sistema de enjuiciamiento (Art. 18 C.N.) debe estar configurado de un modo que permita averiguar la verdad real del hecho que se presume cometido y aplicar correctamente la ley sustantiva. La trascendencia que reviste la correcta determinacin de el hecho histrico criminoso es tal que si los hechos no son establecidos correctamente, la aplicacin del Derecho Penal sustantivo ser equivocada, y no podr alcanzarse el valor justicia al que tienden las normas jurdicas... Las formas, actos, medios de prueba disciplinados por aqul, son los que permitirn determinar quin es el verdadero culpable de un hecho presuntamente criminoso verdad real-, para que la ley sustantiva cumpla con el objetivo de justicia al que tienden todas las normas jurdicas Slo ser justa la sentencia condenatoria, si se ha verificado en el mundo de la realidad el hecho tipificado en la Ley Penal. Para ello el Juez debe descubrir la verdad de ese hecho, lo que una vez sucedido impone la condena o absolucin. Cualquiera de las dos soluciones es producto de la verdad real encontrada, ya sea porque se alcance, ya sea porque no se logr el suficiente conocimiento que permita la afirmacin del hecho criminoso investigado. (Ral Washington Abalos, op. cit., T. I, p. 248). La expresin hecho significa aqu, segn los autores hecho humano o accin humana. De ello se deriva con toda claridad que si el hecho es la conducta humana definida en la ley como delito, jams podramos aceptar que este hecho no est absolutamente comprobado, verificado, conocido en sus detalles, a punto tal
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que puede ser atrapado por la norma penal que contempla esa conducta. Se debe conocer la verdad real del hecho, para que se pueda hacer la aplicacin correcta de la Ley Penal sustantiva, y efectiva la garanta de justicia que campea en la Constitucin Nacional... Si el proceso es el nico medio (nulla poena sine iudicio) de aplicar justamente la ley penal, no cabe duda que su finalidad inmediata o especfica es el descubrimiento de la verdad, puesto que esta es la nica base de la justicia, y que en consecuencia, debe tener existencia prctica para reprimir al verdadero culpable en la medida que corresponda y evitar la represin del inocente (no culpable). Ambos resultados son dos caras de una misma medalla: La verdad (Vlez Mariconde, Alfredo, Estudios de Derecho Procesal Penal, t. II, p. 46 citado en Abalos, Ral Washington, op. cit., T. I, p. 249). Se colige entonces que la determinacin de la verdad real, base sobre la cual se expedir la sentencia, se halla ntimamente relacionada con el valor justicia. Ello por cuanto el Estado de derecho no podra soportar dos pronunciamientos que determinen, en forma contradictoria, la plataforma fctica sobre la que se juzgar. Ya sabemos que no soporta dos procedimientos por una misma causa, pero ms escandaloso es que puestos jueces diversos a conocer sobre un mismo devenir histrico, arriben a conclusiones diversas de trascendencia tal que sustenten la condena de un individuo. Ni ms ni menos es lo que aconteci en este caso. Al determinar los hecho que seran materia de juicio el Tribunal Federal coligi que no poda afirmar que todos los all imputados -AMOEDO, RAMREZ, LPEZ, TERUEL, RUARTE, Alcaraz y Villada- hayan participado de la toma de la comisara. Fue precisamente por ese motivo que defini que LPEZ y Villada slo haban ingresado a la sede del Banco de la Nacin Argentina, en tanto que AMOEDO, TERUEL, RUARTE y Alcaraz slo haban participado de la toma de la Comisara y RAMREZ haba cumplido funciones en ambas sedes, trasladndose de una a la otra, a fin de acercar la llave del tesoro obtenida en la primera de ellas. En funcin de ello entendi que los tres primeros deban responder como autores de privacin ilegtima de la libertad en concurso real con robo en grado de tentativa (hechos del Banco) y como partcipes de la privacin ilegtima de la libertad respecto de los hechos de la comisara. Todo en concurso real. Sin embargo, la Cmara Octava del Crimen no advirti obstculo jurdico alguno al fijar los hechos de modo diverso. Entendi que todos los all imputados haban participado de la toma de la comisara y, por lo tanto, los defini como autores del robo de las amas de los policas y de alguna de sus prendas!. Ahora bien, ms all de la arbitrariedad o razonabilidad de las enfrentadas conclusiones a las que arribaron ambos Tribunales, es evidente que una sola puede ser la verdad histrica, o estuvieron todos o se dividieron la tarea. Sabemos tambin que el ordenamiento jurdico -mediante el instituto de la cosa juzgadaestablece prioridad hacia la primera determinacin. Entonces, se colige que slo es vlida la plataforma fctica fijada por el Tribunal Federal. Sin embargo, el reconocimiento de este aspecto determina conclusiones que devienen a todas luces ilegales, a saber: si aceptamos que LPEZ nunca estuvo en la Comisara, y si conforme el plan delictivo -determinado en forma idntica en ambas instancias-, los aqu imputados nunca se propusieron el robo de las armas y ropas del personal policial, y si a eso se aduna que la Cmara atribuye como concurso real esta conducta: llegamos a la conclusin de que LPEZ fue condenado
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por una conducta que nunca cometi nulla poena sine conducta- ya que nunca estuvo en el lugar, ni prest conformidad para el hecho, que, conforme lo entendi el Tribunal deviene un hecho independiente pasible de concurso real. Como se ve, la Justicia no podra tolerar el mantenimiento de una sentencia en estas condiciones. De hecho, la estructura del cdigo procesal penal -tanto en Crdoba como a nivel nacional- prohbe expresamente una coyuntura como la que aqu se analiza. Obsrvese en este sentido que el legislador provincial y el nacional prevn que procede la revisin de sentencias cuando los hechos establecidos como fundamento de la condena fueran inconciliables con los fijados por otra sentencia penal irrevocable. (Conf. Art. 479, inc. 1 del C.P.P.N. y 489 del Cdigo Procesal Penal de la provincia de Crdoba). La inconciliabilidad a la que alude el inciso se presenta cuando las conclusiones de hecho establecidas en la sentencia impugnada contrastan ostensiblemente con ese mismo tipo de conclusiones fijadas en otra sentencia penal firme, absolutoria o condenatoria, con prescindencia del Tribunal que la haya dictado y de la circunstancia de que sea anterior o posterior al fallo en revisin. (Palacio, Lino Enrique Los recursos en el proceso penal, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 205). Para concluir, debemos sealar que el carcter objetivo de la verdad histrica no significa que ella slo refiera a elementos fcticos, sin tener en cuenta los aspectos normativos que tambin configuran la verdad en el procedimiento, sino, antes bien, que su bsqueda no es subjetiva en el sentido de que no depende de la voluntad de los sujetos que intervienen en el procedimiento. b. Violacin a las reglas de competencia Tal como se viene sealando, tanto los jueces que intervinieron en la presente causa, como los que juzgaron a los justiciables en la justicia de excepcin, relevaron un mismo episodio histrico que, ms all de su significacin jurdica, reconoca -segn se afirmara en ambas jurisdicciones- un mismo plan criminal. Hemos visto tambin que el desdoblamiento de competencias se produjo pese al reconocimiento de la conexidad objetiva y subjetiva. Pero, ms all de la contradiccin que supone la afirmacin de la conexidad y el simultneo desmembramiento de competencias, lo cierto es que la bifurcacin tuvo lugar a partir de un patrn ininteligible. Obsrvese, en este sentido, que la justicia de excepcin, supuestamente convocada a analizar los tramos fcticos ocurridos en el interior de la entidad bancaria, juzg, adems, las privaciones de libertad acontecidas en el mbito de la Subcomisara de Laguna Larga, no obstante que la competencia provincial abarcaba -tambin supuestamente- los hechos acontecidos en el interior de ese destacamento policial. Pero, independientemente de que, en las condiciones del caso, es evidente que la jurisdiccin debi ser asumida de manera exclusiva por la justicia federal, la vulneracin concreta del principio que proscribe la doble desvaloracin viene a demostrar cmo la violacin de las reglas de competencia determina la nulidad de la sentencia dictada en esta sede. Tal como qued delimitada la competencia, cada jurisdiccin territorial estaba sujeta a un lmite insalvable, de forma tal que no poda -sin incurrir en violacin al principio ne bis in idem- avanzar ms all de los sucesos acontecidos en su respectivo escenario.
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Sin embargo, esta divisin funcional aparece ilegtimamente franqueada con la evidente invasin del mbito de competencia reservado a la judicatura local, pues, como hemos visto, el Tribunal federal no slo juzg los tramos fcticos acontecidos en el interior del Banco Nacin, sino, adems, las privaciones de libertad ocurridas en el interior de la Subcomisara, las que, a su vez, resultaban inescindibles del apoderamiento de las armas y los uniformes. De ah que, como se sostuviera, estas ltimas conductas no pudieran relevarse autnomamente en la justicia provincial, por haber sido ya objeto de juzgamiento por parte de los jueces del Tribunal Federal. La confusin generada llev a que la justicia federal juzgara a los justiciables respecto de tramos puntuales acontecidos fuera de la entidad bancaria. La sentencia dictada, pasada en autoridad de cosa juzgada, ha puesto as punto final a las posibilidades de persecucin de mis asistidos en cuanto refiere al apoderamiento imputado en sede provincial. Cabe apuntar que, siguiendo el presupuesto terico de la eadem causa pretendi, relacionado bsicamente con la jurisdiccin de los jueces, el ordenamiento jurdico podra eventualmente tolerar la persecucin mltiple siempre y slo- cuando la primera persecucin o una de ellas, ...no haya podido arribar a una decisin de mrito o no haya podido examinar la imputacin (el mismo hecho), objeto de ambos procesos, desde todos los puntos de vista jurdico-penales que merece, debido a obstculos jurdicos. Se entiende que no se trata del caso en el cual el tribunal o el acusador, por error, no agotaron aquellos que pudieron agotar, segn reglas jurdicas, sino del caso inverso, precisamente: una regla jurdica impide agotar el caso porque inhibe la sentencia de mrito o bien porque impide unificar procesalmente la pretensin punitiva (MAIER, op. cit., p. 624). Es evidente, sobre todo desde esta tercera perspectiva terica, -en la que se dejan de lado, a los efectos del permiso nsito en la eadem causa pretendi, situaciones de error, atribuibles a quienes llevan adelante el proceso-, que la doble desvaloracin de un mismo acontecimiento histrico ha desdibujado -al punto de resultar virtualmente imposible distinguirlos- los lmites dentro de los cuales pudieron vlidamente desvalorarse autnomamente las conductas objeto de condena. MAIER puntualiza que lo relevante, a fin de establecer la posible identidad de supuestos de hecho, no son los ttulos delictivos en los cuales se puede subsumir el hecho imputado, sino que se trate del mismo suceso, ms all de cualquier adecuacin tpica. ...la ley argentina pretende... proteger a cualquier imputado (concebido como aquel indicado, con o sin fundamento, como autor de un delito o partcipe de l, ante cualquier autoridad de la persecucin penal, con abstraccin del grado alcanzado por el procedimiento) del riesgo de una nueva persecucin penal, simultnea o sucesiva, por la misma realidad histrica atribuida, nica interpretacin compatible con un Estado de Derecho... (Derecho Procesal Penal Argentino, T 1b, Hammurabi, Buenos Aires, 1989, p. 375). De manera concordante se ha expedido el Tribunal Europeo de Derechos humanos en el caso W. F. v. Austria (Application no. 3827/97, sentencia del 30 de agosto de 2002): 25...[en torno a la garanta que proscribe el doble juzgamiento] La Corte se ha expedido como sigue: La Corte observa que el texto del Artculo 4 del Protocolo N 7 no se refiere a la misma ofensa sino, antes bien, a juzgar y perseguir nuevamente por una ofensa respecto de la cual el presentante ha sido finalmente absuelto o condenado. As, mientras es cierto que el mero hecho de que un slo acto constituya ms de una infraccin no es contrario a este Artculo, la Corte no debe autolimitarse a establecer si el presentante fue juzgado o penado por ofensas nominalmente distintas, sobre la base de una conducta. La Corte,
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como la Corte Constitucional de Austria, nota que hay casos donde un acto, a primera vista, parece constituir ms de una ofensa, sin embargo un examen ms detenido muestra que slo una ofensa debera ser perseguida porque abarca toda la ilicitud contenida en las otras (ver pargrafo 14 arriba [dem 14 del presente]). Un ejemplo obvio sera un acto que constituye dos ofensas, una de las cuales contiene precisamente los mismos elementos que la otra ms alguno adicional. Puede haber casos donde las ofensas apenas se solapan (o superponen). Sin embargo, all donde diferentes ofensas nacidas de un solo acto son perseguidas consecutivamente, una despus de la decisin final recada en la otra, la Corte debe examinar si tales ofensas contienen o no los mismos elementos esenciales. En este orden V.E. ha reconocido la vulneracin constitucional cuando es el Estado el que origina errores (DALBORA, Francisco J., Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Anotado. Comentado. Concordado., Ed. Lexis-Nexis, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002, p. 31. El autor remite a Revista Jurdica Doctrina Judicial, 1999-2, p. 887, f. 14.384). As, en el caso Polak, Federico G., del 15 de octubre de 1998 V.E. analiz, en primer lugar, la actuacin del Ministerio Pblico Fiscal en la causa, y, tras concluir que fue merced a ...a la contradictoria conducta asumida por el agente fiscal durante el pleito y a la concepcin restrictiva de las garantas constitucionales expuesta por el a quo (v. Considerando 14.), que se arrib a la nulificacin de lo actuado, concluy 17. Que una interpretacin amplia de la garanta contra el mltiple juzgamiento conduce no slo a la inadmisibilidad de imponer una nueva pena por el mismo delito, sino que lleva a la prohibicin de un segundo proceso por el mismo delito, sea que el acusado haya sufrido pena o no la haya sufrido y sea que en el primer proceso haya sido absuelto o condenado. Y ello es as porque a partir del fundamento material de la citada garanta no es posible permitir que el Estado, con todos sus recursos y poder, lleva a cabo esfuerzos repetidos para condenar a un individuo por un supuesto delito, sometindolo as a molestias, gastos y sufrimientos, y obligndolo a vivir en un continuo estado de ansiedad e inseguridad, y a aumentar, tambin, la posibilidad de que, aun siendo inocente, sea hallado culpable (confr. citas en Fallos: 310:2845, disidencia de los jueces Petracchi y Bacqu). 18...Que ese mismo alcance ha asignado a la clusula en examen la Corte Suprema de los Estados Unidos de Amrica en distintos precedentes... de modo que tambin se ha incluido en el fundamento de la clusula que el Estado no tiene derecho a un nuevo juicio cuando es l quien origina esos errores, porque la situacin se equipara al supuesto en que ha fallado al presentar el caso (Oregon v. Kennedy, 456 U:S: 667, 1982) (el destacado me pertenece).
c. Violacin al principio de proporcionalidad de penas Cabe apuntar, para finalizar, una ltima manifestacin de vulneracin del principio que proscribe el doble juzgamiento. Recordemos que, en tanto los jueces provinciales relevaron, a los efectos de la mensuracin de la pena, la forma y comisin de los hechos su naturaleza y modo y la reiteracin delictiva, los miembros del Tribunal Federal desvaloraron las caractersticas del hecho, en especial, las connotaciones fcticas en que se desarroll el mismo y la especialmente activa participacin que le cupo en ellos, ...las condiciones fcticas especiales en que se desarroll el hecho que se le atribuye y ...las condiciones fcticas especiales que rodearon el hecho que se le atribuye. Si ahora recordamos que los reproches se fijaron muy por encima del tope mnimo habilitado en cada jurisdiccin, no podremos sino concluir que en ambos casos, las penas impuestas se integraron con contenidos materiales que integraban ya el injusto desvalorado en la restante.
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En definitiva, y puesto que la vulneracin constitucional aparece suficientemente demostrada, entiendo que corresponde declarar la nulidad, tanto de la sentencia de mrito como de todo el procedimiento desarrollado en sede provincial, as como de todos los actos que resultaron su consecuencia. VI. PETITORIO (...) 20. A. Sentencia de la Corte y comentario En el dictamen del seor Procurador Fiscal a cuyos fundamentos remitiera la Corte, se reconoci la naturaleza federal del agravio reeditando a este respecto la tradicional doctrina del Tribunal conforme a la cual el principio non bis in idem no slo veda la aplicacin de una nueva sancin por el hecho anteriormente penado, sino tambin la exposicin al riesgo de que ello ocurra mediante el sometimiento a juicio de quien ya lo ha sufrido por el mismo hecho (Fallos: 292:202; 299:221; 308:84 y 1678; 311:1451; 314:377; 319:43, entre muchos otros), [a]s como que la imposibilidad de imponer pena rige an cuando no se haya impuesto una en el anterior (Fallos: 321:2826, considerando 17) siempre que se hayan respetado las formas del juicio. Entendi que la sentencia anterior haba adquirido firmeza y reeditando pasajes de la sentencia refiri que No cabe duda pues, que en el sub jdice resulta evidente la violacin de la garanta constitucional que se invoca, en la medida que se pretende mantener la vigencia por ese mismo hecho -toma de la citada dependencia policial con la finalidad establecida- so pretexto de un diverso encuadramiento legal (Fallos: 311:67; 319:43; 321:2826, voto del doctor Antonio Boggiano). (cons. 3 del dictamen). Por otra parte, respecto del derecho de defensa invocado, consider relevante el hecho de que se les reprochara a los encausados hechos temporalmente diferenciados de aquel que fue objeto de anlisis precedentemente, vinculados con los dos vehculos (Fiat Duna, dominio SQM-474 y Renault 18, dominio TVT355) y con las armas y municiones de guerra que utilizaron para perpetrar el plan de accin que se haban propuesto (confr. fojas 995/100, hechos tercero, cuarto y quinto). Si bien no fue cuestionada la forma en que tales sucesos concurran con el propsito de tomar la subcomisara a los fines de poder concretar el asalto a la referida entidad bancaria, aspecto cuyo anlisis, en la medida que remite a un tema de derecho comn resultara, en principio, ajeno a esta instancia de excepcin (Fallos: 300:1086; 306:925; 324:3269), lo cierto es que los aqu recurrentes tambin impugnaron por arbitrariedad lo decidido por el tribunal de juicio en este aspecto, al considerar errnea la fundamentacin para tener por acreditado el delito de encubrimiento respecto de dichos rodados y armas, en la medida que resultaba imposible poder discriminar, entre todos los imputados, quines los recibieron con conocimiento de su origen ilcito. Igual defecto atribuyen al fallo, por entender que no se haba refutado adecuadamente la versin exculpatoria de Amoedo Cabe recordar que tales agravios fueron mantenidos en el recurso extraordinario oportunamente deducido, por las razones expuestas en el apartado I del presente. Precisamente, es respecto de dichas cuestiones que advierto el estado de indefensin que alega la defensa oficial (apartado II, punto a, del presente), pues los vicios de fundamentacin que en definitiva se invocaron para impedir la revisin de la condena en tal sentido, tanto por Lpez y Amoedo en la instancia casatoria, como por stos y Ramrez al deducir conjuntamente con los otros imputados el pertinente remedio federal, pudieron evitarse de haber contado con una adecuada asistencia tcnica legal,
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circunstancia que hubiese permitido pronunciarse sobre la alegada arbitrariedad. No empece a ello que los nombrados hayan ratificado por propia decisin a sus abogados particulares, ni la intimacin a stos para que funden jurdicamente los recursos (fs. 1089/1092, y fs. 12/16 del legajo A. 30), toda vez que el cumplimiento de tales requisitos, por s solo, resulta insuficiente para garantizar, en materia criminal, una efectiva y sustancial defensa, conforme lo ha establecido V.E. al sostener que el ejercicio de tal garanta debe ser cierto, de modo tal que quien sufre un proceso penal ha de ser provisto de un adecuado asesoramiento legal, al extremo de suplir su negligencia en la provisin de defensor asegurando, de este modo, la realidad sustancial de la defensa en juicio (Fallos: 5:459; 237:158; 310:1934; 311:2502; 319:192; 320:120 y 854; 321:2489, 324:3545, entre otros). En la medida que los jueces de las diferentes instancias, e incluso, de los tribunales locales al conocer respecto de la procedencia de los recursos, tambin deben velar por el cumplimiento de tales principios (Fallos: 310:1797 y 1934; 319:1496; 321:1424) no parece, de acuerdo con la doctrina reseada, que tal vicio de naturaleza constitucional pueda considerarse subsanado con la particular interpretacin del a quo respecto del efecto extensivo que el ordenamiento procesal provincial le atribuye a los recursos. Menos an, si se repara en que la fundamentacin tcnica de una de esas impugaciones -la articulada por Oscar Antonio Alcarz- a las que se alude en el fallo impugnado para obviar aquella supuesta indefensin (fs. 34/40, considerando I.6), apunta exclusivamente a encontrarse rubricado por su letrado (fs. 1/2, dem), a pesar de su expreso reclamo de ser asistido tcnicamente en la instancia por un defensor oficial (punto 2). Debo concluir, por lo tanto, que sin perjuicio de lo que en definitiva corresponda resolver en cuanto al fondo de las cuestiones sealadas, la situacin descripta conlleva un insostenible menoscabo del derecho de defensa que trae aparejada la nulidad de lo resuelto en este aspecto sin la adecuada asistencia legal. La sentencia de la Corte fue suscripta con el voto de los jueces Highton De Nolasco, Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni. Por el contrario, la jueza Carmen Argibay -en disidencia- vot por la inadmisibilidad del recurso en los trminos del art. 280 CPCCN.
20. B. Proyecciones Esta sentencia resulta rica en varios aspectos: en primer lugar confirma la doctrina de la Corte en punto a que no solo la doble condenacin sino el mero hecho de resultar perseguido en dos oportunidades por el mismo suceso fctico resulta violatorio de la garanta contra el doble juzgamiento. En esta senda, el Tribunal lleg incluso a analizar la existencia de unidad de hecho. En materia de garanta de inviolabilidad de la defensa en juicio vuelve a manifestarse la orientacin garantista al relevarse, a favor de la persona acusada, el hecho de que la defensa tcnica no hubiera presentado argumentos susceptibles de generar un supuesto exculpatorio.
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21) O. 300. XL, RECURSO DE HECHO deducido por Marcelo Andrs Olariaga en los autos Olariaga Marcelo Andrs s/causa N 35/03 (Fallos, 330:2826) FUNDA RECURSO DE HECHO POR DENEGATORIA DE EXTRAORDINARIO FEDERAL. AMPLIA FUNDAMENTOS EXCMA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN: STELLA MARIS MARTNEZ (...) I. OBJETO (...) II. ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE HECHO (...) III. ANTECEDENTES Marcelo Andrs OLARIAGA fue condenado el da 17 de abril de 2001 por la Cmara en lo Criminal de 9 Nominacin a la pena de ocho aos de prisin, con declaracin de segunda reincidencia, accesorias de ley y costas (Arts. 50, 9, 12 ibid, 412, 500, 504, 550 y 551 del CPP de la Pcia. de Crdoba) como autor penalmente responsable del delito de violacin de domicilio y coautor de robo calificado, en concurso real (Arts. 150, 45, 166 inc. 2 y 55 CP). Contra esta resolucin se interpusieron diversas medidas recursivas que habilitaron el acceso in pauperis de OLARIAGA ante V.E., mediante el Expte. Letra O, N 51, Libro XXXIX, Ao 2003, caratulado: Recurso de Hecho deducido por Marcelo Andrs Olariaga en los autos: Olariaga, Marcelo Andrs s/robo calificado -causa N 34/2002, que se encuentra actualmente en trmite. Pese a ello, con fecha 4 de marzo de 2003, el Tribunal de 9 Nominacin de la Provincia de Crdoba orden practicar el cmputo de la pena impuesta. As, tuvo por cierto que el nombrado penado permaneci detenido desde el 8 de noviembre de 2000 situacin en la que permanece en forma ininterrumpida hasta el presente. En consecuencia, cumplir la totalidad de la pena impuesta el da OCHO DE NOVIEMBRE DEL AO DOS MIL OCHO (8-XI-2008) y eventualmente, se encontrara en condiciones de acceder a los beneficios de la libertad asistida a partir del da OCHO DE MAYO DE DOS MIL OCHO (8-V-2008) (fs. 1/vta. del Expte. Letra O N 16 del registro del Tribunal Superior de Justicia de Crdoba). Contra esta resolucin OLARIAGA interpuso recurso in forma pauperis. Observ que no se haba computado el tiempo de detencin que exceda los dos aos de prisin preventiva, conforme lo dispona el Art. 7 de la ley 24.390 -de conformidad con lo establecido en el artculo 3 del CP- vigente al momento de cometer el hecho sancionado (fs. 4/5 del expediente de mencin). A tal fin, invoc la vigencia
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de la ultraactividad de la ley penal ms benigna y los artculos pertinentes de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y del Pacto de San Jos de Costa Rica. Hizo reserva del caso federal. A fs. 9/10vta. el Dr. Jos Luis Santi fund la presentacin de OLARIAGA cindose a las afirmaciones del penado articuladas con giros lingsticos del estilo ...el imputado considera..., La referencia al artculo 3 del C. Penal efectuada por el Olariaga; ...mi defendido invoca.... Seal que el perjuicio al que se vio sometido OLARIAGA radicaba en que no se tuvo en cuenta el perodo excedente de los dos aos de prisin preventiva que sufri, tomando desde su detencin (8/11/00), hasta la notificacin de la Resolucin del T.S.J. (19/2/03), lo que sostuvo- implicara duplicar el perodo de 3 meses y 11 das que superaron a los dos aos de prisin iniciales. Corrida vista al Sr. Fiscal, ste admiti la ultractividad de la ley 24.390 pero consider que era la ... resolucin del Tribunal Superior de Justicia que decide sobre el recurso de casacin planteado la que fija el lmite para la aplicacin de la regla ms favorable de la ley 24.390, y no como pretende el causante- la de la notificacin de la Resolucin del T.S.J. que declar formalmente inadmisible el deducido recurso extraordinario deducido (fs. 12vta.). A fs. 13/14vta. y mediante Auto Interlocutorio N 18, el da 9 de abril de 2003, la Cmara 9 del Crimen resolvi no hacer lugar al incidente de ejecucin interpuesto. A tal fin se aferr a las lneas interpretativas volcadas en el precedente Rodrguez, Luis Guillermo p.s.a. de homicidio calificado reiterado, etc. -recurso de casacin- (Sent. Nro. 48 del 10-6-02) que fij idntico criterio al reseado por el Sr. Fiscal. Contra esta resolucin, con fecha 21 de abril de 2003, OLARIAGA interpuso un recurso de casacin in pauperis. Aqu reiter el reclamo precitado (fs. 18/vta.) al que adun la flagrante vulneracin al art. 16 de la C.N. as como el hecho de que no conoca a su asesor letrado ni jams habl con l. Esa presentacin fue sustentada por el Dr. Santi quien se limit a reproducir, una vez ms, los dichos de OLARIAGA indicando que esta interpretacin valorativa, que en definitiva reitera fundamentos que dieron origen al incidente de ejecucin pertinente, no es la llevada a cabo por la Excma. Cmara Sexta en lo Criminal, entendiendo Olariaga que con ello se violan las reglas de la sana crtica racional, el principio de la interpretacin ms benigna, acarreando como lgica consecuencia la falta de aplicacin (o inobservancia) al caso concreto de la Ley Nacional 24390 (fs. 23/24). A fs. 29 la Cmara de 9 Nominacin concedi el recurso de casacin interpuesto. A fs. 35/37 del Expte. caratulado ...Recurso de Casacin (Incidente de Ejecucin), el Tribunal Superior de Justicia resolvi por auto N 306 declarar sustancialmente improcedente el recuso de casacin deducido. Ello por cuanto entendi que slo corresponda computar, en los trminos de los art. 8, 7 y cc. de la ley 24390, como prisin preventiva el tiempo transcurrido desde su detencin hasta la resolucin que declaraba formalmente improcedente o rechazaba el recurso de casacin deducido en contra de la sentencia condenatoria dictada por el tribunal de juicio, solucin que obedeca al efecto suspensivo de los recursos (C.P.P., 494), el que incide al privar de la calidad de penado al recurrente (...). As, estim que la sentencia quedaba firme al momento de ser declarado inadmisible el recurso de casacin (11/6/2002) que, en contra de la condena, se haba deducido, toda vez que -a su criterio- el nico recurso que tiene asignado efecto suspensivo es el de casacin, el que fue declarado formalmente inadmisible.
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A fs. 2/3 del Expte. Letra O, N 35, ya citado, Marcelo Andrs OLARIAGA interpuso Recurso Extraordinario in pauperis ante el Tribunal Superior de Justicia, oportunidad en la que reiter su peticin, haciendo expresa referencia a que el marco legal viene dado por tratados internacionales ratificados por la Constitucin Nacional en su artculo 75 inc. 22; el Pacto de San Jos de Costa Rica en su art. 8 inc. h y la Declaracin Universal de los Derechos Humanos en su art. 8. A fs. 14/15vta. del mismo expediente el Dr. Santi fund el Recurso Extraordinario interpuesto. Nuevamente lo hizo remitindose a los dichos del aqu imputado, sin aportar fundamentos federales ni cumplir con los recaudos de autosuficiencia. Para mayor ilustracin transcribir el escrito en su parte sustancial. III. AGRAVIOS Manifiesta Olarriaga (sic) , que se siente agraviado por la VIOS. III. AGRAVIOS Resolucin emada (sic) del T.S.J., en cuanto a que la misma no se se (sic) ajusta a lo que expresamente estipula en sus arts. 2 y 3, el Cdigo Penal y por otro lado, porque no se aplica correctamente el art. 7 de la Ley 24.390, por lo que el condenado pretende mediante este recurso, se subsane la errnea aplicacin de la ley al cmputo de su condena en razn de que Olarriaga indica que se encuentra detenido desde fecha 08.11.00. Hace presente que el Recurso Extraordinario que presentara en su oportunidad, en contra de la sentencia que lo conden, fue declarado inadmisible (19.02.03), por lo que interpreta que su detencin comprendida entre el 08.11.00 al 19.02.03, es tiempo transcurrido como prisin preventiva doble, de conformidad a lo establecido en el art. 7 Ley 24.390, que si bien Olarriaga tiene conocimiento de que el mismo ha sido derogado, entiende que encuentra respaldo jurdico en lo establecido en los art. 2 y 3 del C. Penal. Por otro lado, el condenado, tiene la plena conviccin que mientras no agote la va del ltimo recurso posible, aunque ste sea rechazado o hasta que se efecte el cmputo correcto de su pena, est amparado por lo prescrito en el art. 7 de la Ley 24390. A modo de efectuar una sntesis cronolgica, advertimos que a fs. 4 del Cuerpo de Ejecucin de los autos de referencia, Olariaga presenta un escrito de fecha 06.03.03, agravindose por el cmputo de pena que se le efectuara y reclamando la aplicacin del beneficio que otorga el art. 7 de la Ley 24390. As, este Asesor Letrado con fecha 13.03.03 (fs. 9), fundamenta jurdicamente, la voluntad del condenado y por Auto Interlocutorio N 18, del 09.04.03, la Cmara resuelve no hacer lugar al incidente planteado por el suscripto, por lo que Olarriaga al sentirse agraviado por lo resuelto por la Excma. Cmara, interpone recurso de casacin en contra del Auto de mencin, con fecha 01.04.03, justificado jurdicamente por este Asesor Letrado con fecha 02.05.03, el que es concedido por la Cmara de juicio mediante Auto Interlocutorio N 22 del 05.05.03. Que con fecha 22.09.03 y mediante Auto Interlocutorio n 306, el Excmo. Tribunal Superior de Justicia resuelve declarar sustancialmente improcedente el recurso deducido. Con fecha 24.09.03, Olariaga presenta un escrito por ante el TSJ, que titula Apelacin en Oposicin, en contra del Auto 306 del TSJ, e inmediatamente con fecha 06.10.03, Olarriaga presenta un Recurso Extraordinario In Pauperis, donde insiste en el agravio que le causa lo resuelto por el TSJ, adems de que insiste en la aplicacin del art. 7 de la Ley 24.390, tal como se fundamentara ms arriba. As las cosas, el condenado, insiste en que el marco legal de su pretensin est dado por los tratados internacionales ratificado por la C.N. en su art. 75 inc. 22; el pacto de San Jos de Costa Rica en su art. 8 inc. h y la Declaracin Universal de los Derechos Humanos en su art. 8, no dejando de aclarar, que su agravio fundamental lo es, en contra de la resolucin N 306 del TSJ, por lo que insiste en la correcta aplicacin del art. 18 inc. 1 y 3 de la Ley 48. Por todo lo expresado, esta defensa solicita se haga lugar al recurso por los motivos invocados y sin perjuicio de las razones que suplir el criterio de V.E. cumpliendo con el deber que el cargo me
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impone, en resguardo del derecho de defensa en juicio y del debido proceso, amparado por el art. 18 de la CN, en resguardo del inters explicitado por Marcelo Andrs Olarriaga, suscribiendo y ratificando todos y cada uno de los agravios enunciados por mi defendido, en su presentacin directa, solicitando a VV.EE. analice y deje si efecto la resolucin N 306 de fecha 22.09.03 emanada el Excmo. Tribunal Superiro (sic) de Justicia en lo que ha sido materia del recurso. A fs. 30/4 vta. del Expte. antes mencionado, por Auto N 123, el Superior Tribunal de Justicia resolvi declarar formalmente inadmisible el recurso extraordinario deducido. A tal fin sostuvo que: IV.1. Tanto la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, como este Tribunal Superior de Justicia, han sealado repetidamente que, en principio, los pronunciamientos por los cuales los ms altos tribunales provinciales deciden acerca de los recursos locales que les son llevados a su conocimiento no son susceptibles de revisin por va de apelacin extraordinaria Tribunal ante el Mximo Tribunal de la Nacin (artculos 14 y 15, ley 48), con excepcin de que lo resuelto implique un exceso de rigor formal que lesione garantas constitucionales (CSJN, Fallos 290:106, 297:227, 311:509, 313:507; TSJ Cba, Sala Penal, Pompas, A. n 0223, 16/6/99, entre otros precedentes). Tal inteleccin, indudablemente, viene dada por el necesario respeto a las jurisdicciones locales que debe importar la correcta aplicacin del remedio extraordinario de la ley 48, respeto que ha conducido a no tener por cuestin federal suficiente para la admisibilidad del remedio extraordinario a aquellas resoluciones (...). Asimismo, cabe recordar que, la propia Corte Suprema ha sealado que la aplicacin de la doctrina de la arbitrariedad es particularmente restringida cuando se trata de las resoluciones de la especie que nos ocupa (CSJN, Perez, Angel, 15/5/90), debiendo la misma ser debidamente demostrada mediante una impugnacin que, hacindose cargo de los argumentos del pronunciamiento que se cuestiona, los analice crticamente a todos y cada uno en procura de su razonada refutacin (...). El requisito apuntado en ltimo trmino, vinculado con la autosuficiencia del recurso o su idnea fundamentacin es condicin de ley impuesta bajo fundamentacin, sancin de inadmisibilidad por los artculos 15 de la ley 48 y 257 del CPCyCN. Se trata de una exigencia ntimamente vinculada con la impugnabilidad objetiva del recurso extraordinario federal. Precisamente, en la apelacin extraordinaria interpuesta contra una resolucin que declara formalmente inadmisible la casacin que ataca una sentencia definitiva, no puede dirigirse el embate a la resolucin de mrito sino que debe hacrselo a la resolucin que analiz la impugnacin mrito, deducida contra esta ltima. Es que, segn se ha dicho con insistencia y con arreglo a lo dispuesto por el art. 257 CPCyCN, este cuerpo carece de competencia para expedirse sobre la procedencia formal del recurso de apelacin extraordinaria cuyo reproches van dirigidos en contra de una decisin que este Tribunal no dictara (...). 2. Un detenido anlisis de la apelacin interpuesta nos permite adelantar que la misma no satisface las condiciones de interposicin precedentemente expuestas, por lo que debe ser declarada formalmente inadmisible. Damos razones: En primer trmino corresponde advertir que del libelo presentado por el quejoso no surge un planteamiento inequvoco de una federal, cuestin federal requisito indispensable a los efectos de la admisibilidad del recurso intentado, toda vez que se requiere la demostracin de alguna de las cuestiones federales previstas en el artculo 14 de la ley 48 o la invocacin de la causal pretoriana de arbitrariedad, condicin que no luce satisfecha hbilmente por el impugnante. Ello as, desde que ste se limita a invocar la incisos 1 y 3 de aquella norma pero sin brindar fundamentos en su sustento. El quejoso, se limita a reeditar las censuras esgrimidas en oportunidad de su instancia de casacin
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relativas a la interpretacin de normas de derecho comn, cuestin por completo ajena a esta va-, soslayando en forma palmaria los yerros que le achacara la Sala y que dieron basamento para desestimar su recurso casatorio; razones de las que no se hace cargo para rebatirlas fundadamente mediante crtica concreta y circunstanciada por lo que la falta de autosuficiencia del presente resulta circunstanciada, evidente. En efecto, se obstina en cuestionar el cmputo de la pena de su defendido por errnea aplicacin del artculo 7 de la Ley 24390, sin esgrimir nuevos argumentos en respuesta a las objeciones que le efectuara la Sala y en apoyo de su pretensin. Adems, en tal sentido, no propicia razones que permitan mnimamente distinguir algn tipo de arbitrariedad que habilite la competencia de la CSJN. Recurdese, tambin, que no basta con invocar la vulneracin de garantas constitucionales reconocidas por pactos internacionales, como intenta el recurrente, sin demostracin alguna de su verificacin, como as tampoco la formal, configuracin de un excesivo rigor formal lo que exime al decisorio de todo reproche de arbitrariedad. A fs. 2/3 de estos actuados Marcelo Andrs OLARIAGA interpuso recurso de queja in forma pauperis mediante el cual manifest su voluntad de recurrir la resolucin adversa dictada por el Superior Tribunal de Justicia, al tiempo que retom su reclamo respecto del cmputo y denunci que le haba faltado un abogado letrado competente.
IV. FUNDAMENTOS DE ESTA QUEJA El Superior Tribunal de Provincia coart la va extraordinaria por defectos formales que, si bien podran tener relevancia por la naturaleza del recurso intentado, no eran atribuibles a mi defendido ni pudieron redundar en su perjuicio. Efectivamente, el Superior Provincial se afan en sealar que el planteo fundado por el Asesor Letrado no critic la resolucin que haba cercenado la va casatoria, no identific cul era el agravio federal que motivaba el trmite extraordinario, ni explicit la razn que lo tornaba arbitrario o violatorio de garantas constitucionales. El Superior Tribunal parece no advertir que la falta de idoneidad formal del recurso no puede conculcar los derechos de mi asistido, tanto ms cuanto es el propio Tribunal quien debe velar por su salvaguarda. En el caso, su carcter bifronte de contralor y garante debi motivar una accin positiva, cual es la de garantizar la defensa en juicio, en vez de tornase juez estricto de un juicio sin equidad de armas. 7) en materia criminal, en la que se encuentran en juego los derechos esenciales de la libertad y el honor, deben extremarse los recaudos que garanticen plenamente el ejercicio del derecho de defensa. La tutela de dicha garanta ha sido preocupacin del Tribunal desde sus orgenes, en los que seal que el ejercicio de la defensa debe ser cierto, de modo tal que quien sufre un proceso penal ha de ser provisto de un adecuado asesoramiento legal, al extremo de suplir su negligencia en la provisin de defensor asegurando, de este modo, la realidad sustancial de la defensa en juicio (Fallos: 5:459; 192:152; 237:158; 255:91 y 311:2502) (Expte. Letra N, N 19, Libro XXXIX, caratulado Nez, Ricardo Alberto s/sus recursos de queja y casacin y extraordinario, resuelta el 16 de noviembre de 2004). En el mismo precedente V.E. enfatiz que 9) ... no puede imputarse al procesado la inoperancia -a la que ha sido ajeno- de la institucin prevista para asegurar el ejercicio de su derecho constitucional, cuya titularidad ostenta exclusivamente y cuya inobservancia puede acarrear responsabilidad internacional al Estado Argentino (art. 75, inc. 22 de la Ley Fundamental; arts. 1 y 8, prrafo 2, incs. D y e, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; Pacto
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Internacional de Derechos Civiles y Polticos, art. 2.1; 14.3.b y d; Fallos: 318:514) . De los antecedentes de la causa se desprende que slo se ha cumplimentado el recaudo formal de designar un letrado oficial, mas de ningn modo se satisfizo la garanta de defensa consagrada en el art. 18 de la Constitucin Nacional y en el art. 40 de la Constitucin Provincial. El defensor, en sus diversas intervenciones, slo retom los agravios planteado por OLARIAGA, sin siquiera hacer referencia al derecho constitucional violado, sin controvertir la jurisprudencia contraria y guardando de referirse a los agravios como aquellos impulsados por el acusado. Segn lo enfatizara V.E. en el precedente Nez, el Tribunal que tom por vlida aquella fundamentacin incurri en un inadmisible rigor formal ya que ms all de cualquier imperfeccin que pudiera advertirse en el intento por acceder a esta instancia de casacin, deba ser dejada de lado si mnimamente se hubiera dimensionado la entidad de los agravios que aquejaban a[l acusado]...y que con simpleza y claridad vena planteando in pauperis desde su inicio. Sin embargo, lejos de recibir adecuado tratamiento y respuesta, aqullos slo fueron adquiriendo nuevas dimensiones a consecuencia de las condiciones de indefensin a la que el imputado estuvo expuesto de hecho- a lo largo de todo el proceso . El resguardo al que me refiero fue receptado por el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, desde la ptica de la garanta del Art. 14, inc. 3 PIDCP, al afirmar que el Tribunal ...deber asegurarse de que la forma en que acte el defensor durante el caso no sea incompatible con el inters de la justicia (Caso WRIGHT y HARVEY, Ap. 10.5, citado por Rolando E. GIALDINO en Los Derechos Civiles y Polticos ante el Comit de Derechos Humanos. Jurisprudencia 1995-2002, publicacin de la Secretara de Investigacin de Derecho Comparado, CSJN, Repblica Argentina, N 1, 2002, p. 209). Ello, por cuanto la importancia que reviste la correcta actuacin del asistente tcnico radica en que la labor del defensor se dirige a la salvaguarda de los derechos de la parte y se une a ella en el ejercicio unitario del derecho de defensa, pero, al propio tiempo, satisface un inters que no es slo individual sino tambin social, cual es la proteccin de la libertad como valor superior del Ordenamiento Jurdico... la intervencin del abogado en auxilio de la parte viene, pues a reequilibrar el peso de la acusacin en el proceso; sirve, en definitiva, a la efectiva realizacin de los principios de igualdad de armas y contradiccin (...). De ello se desprende que la defensa formal o tcnica constituya una autntica garanta de autoproteccin del propio sistema, al servicio de los intereses que la Justicia representa. Al Estado, qu duda cabe, interesa que el proceso se desarrolle justa y equitativamente y, en consecuencia, si encomienda la actuacin a un rgano tcnicamente cualificado, en las mismas condiciones ha de hallarse quien ejercite la defensa. (LPEZ YAGES, Vernica, Derecho a la asistencia y defensa letrada. Su ejercicio en situaciones de privacin de libertad, Ed. Universidad de Alicante, Espaa, 2002, p. 67). Tan relevante es el rol jurisdiccional de contralor en esta materia que, en caso de incumplimiento, se atribuye responsabilidad al Estado, incluso en supuestos en que hubiera intervenido un defensor contratado privadamente por el justiciable o sus familiares. Ello es as pues, aunque en estos casos (a diferencia de lo que ocurre con los defensores oficiales) no est en juego la actuacin de funcionarios estatales, s lo est la obligacin de control que indefectiblemente compete al juez de la causa (en este sentido: Henry y Douglas, 6.5; P. Taylor, 6.4; U. Lewis, 6.6; Werenbeck, 9.8; McLeod, 6.1; Daley, 7.3; Edwards, 5.2, citados por GIALDINO, op. cit., p. 210). En otras palabras, si la defensa tcnica que el Estado le haba suministrado a OLARIAGA actu tan ineficientemente como el Tribunal Superior describe, ste,
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en salvaguarda de la garanta constitucional de defensa en juicio, debi anular esa labor, que no cumpla con los requisitos mnimos de eficacia, y dotar al imputado de un nuevo asistente tcnico que desempeara acabadamente la tarea deferida. Cabe observar aqu que el patrn denunciado se haba verificado, de manera similar en la instancia jurisdiccional intermedia, oportunidad en que el asistente tcnico tampoco innov por sobre los argumentos presentados por el justiciable desde su lugar de alojamiento. Ocioso es sealar frente a ese estado de cosas- que el asesor letrado no advirti sobre la necesidad de incluir en el cmputo el trmino que mi asistido sufri en detencin en un proceso paralelo, en el que resultara a la postre absuelto (conf. fs. 172/4 y 175/8vta. del Expte. letra O, N 3 del registro de la Cmara 9 del Crimen de la primera Circunscripcin Judicial de la provincia de Crdoba, que corre por cuerda), ni procur, siquiera mnimamente, refutar la jurisprudencia del Tribunal Superior. En abono de la postura de esta defensa conviene rescatar la jurisprudencia del Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en la Comunicacin N 680/ 1996, Jamaica, 16/9/99 CCPR/C/66/D/680/1996: 7.4. En cuanto a la denuncia del abogado de que el autor no estuvo bien representado en el recurso, el Comit observa que la asistencia letrada en el recurso admiti que ste careca de fundamento. El Comit recuerda su jurisprudencia/ Vanse, entre otros, los dictmenes del Comit en los casos Nos. 734/1997 (Anthony McLeod c. Jamaica), aprobado el 31 de marzo de 1998, prr. 6.3, y 537/1993 (Paul Anthony Kelly c. Jamaica), aprobado el 17 de julio de 1996, prr. 9.5./ de que, a tenor del apartado d) del prrafo 3 del artculo 14, el tribunal debe garantizar que la tramitacin de una causa por parte de un abogado no sea incompatible con los intereses de la justicia.... El Tribunal no puede ni debe- valerse de una actuacin de la defensa que estima defectuosa para vaciar de contenido la impugnacin del imputado. Por los motivos expuestos, estimo que el rgano jurisdiccional actuante se excedi arbitrariamente en sus facultades, violando la normativa vigente en tanto reemplaz el anlisis de las cuestiones constitucionales involucradas por un examen formal, en desmedro de la garanta de defensa en juicio. El remedio federal de excepcin intentado es viable cuando lo decidido por el tribunal inferior conduce a la frustracin de derechos que cuentan con tutela constitucional; vedar infundadamente el acceso del procesado ante V.E. configurara una clara violacin del derecho que todo individuo tiene de apelar ante la Corte Suprema, mediante el recurso extraordinario, en el caso que estime conculcados los derechos que la Constitucin reconoce (Fallos: 279:40; 297:338 en el pronunciamiento dictado in re Lanci, Oscar Rafael y otros s/privacin ilegal de la libertad, etc., Recurso de Hecho del 26 de noviembre de 1985)... (Fallos: 310:1934). Ahora bien, esta deficiente actuacin se ve reforzada ante la arbitrariedad en la que incurri el Tribunal Superior al desestimar el planteo propuesto por OLARIAGA. El trmite desarrollado desdibuj las pretensiones republicanas en relacin a la fundamentacin de las sentencias y a la interposicin de recursos motivados, para convertir la sede jurisdiccional en un mbito de disputas de forma, sin posibilidad de ahondar en los fundamentos de uno (defensor) ni de otro (jurisdiccin). Veamos. El Tribunal apoy su posicin en la mera invocacin de sus precedentes (incluida la jurisprudencia sentada en el caso Pompas, a la postre dejada sin efecto por sentencia de V.E. en fecha 3 de diciembre de 2002) sin dar cuenta de razones jurdicas vlidas que lo motivaran. El defensor, a su turno, slo enumer los agravios indicados por OLARIAGA en su presentacin in pauperis.
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Sin embargo, en las diversas instancias, el planteo del justiciable trascenda de un mero clculo aritmtico para implicar algo ms: cundo debe considerarse que la sentencia condenatoria ha adquirido autoridad de cosa juzgada a los efectos de establecer cundo debe comenzar el status de penado y cesar la prisin preventiva y el subsiguiente cmputo privilegiado previsto por la Ley 24.390 de subsistente aplicacin en razn de lo dispuesto por el artculo 2 del Cdigo Penal-. El Tribunal Superior resolvi que el momento a partir del cual la sentencia condenatoria adquira firmeza era desde el rechazo del recurso de casacin desde que en ese momento ces la razn de la sancin de la ley 24.390: la necesidad de resolver la situacin de los encarcelados en prisin preventiva que, no obstante gozar de la presuncin de inocencia que dimana del art. 18 CN., an no haban sido juzgados sin razn justificada. Tal situacin no es la de aquellos que, como en el caso, agotaron todas las vas extraordinarias locales para cuestionar una decisin ya definida. El art. 7 de la ley 24.390 debe ser interpretado en funcin . de los objetivos perseguidos por la ley (...) y de las disposiciones procesales vinculadas al efecto de los recursos. En el caso, el nico recurso que tiene asignado formalmente efecto suspensivo es el de casacin, el que fue declarado formalmente inadmisible. inadmisible. (fs. 36vta., el subrayado me pertenece). Esta interpretacin del art. 494 del ritual local colisiona directamente con lo dispuesto en el art. 283 del CPCCN, que regula el trmite de queja ante V.E. CSJN mientras la Corte no haga lugar a la queja no se suspender el curso del proceso; y postula una interpretacin arbitraria que echa por tierra postulados estructurales para el sistema jurdico, tales como la presuncin de inocencia que slo se cancela ante una sentencia firme pasada en autoridad de cosa juzgada-; la cosa juzgada cuyo status slo se adquiere cuando se hayan agotado todas las instancias recursivas previstas en el ordenamiento para la especie-; la garanta de igualdad ante la ley que resguarda al justiciable de hechos del prncipe que beneficien a algunos y no a otros ante circunstancias idnticas-; y el debido proceso que regula el modo de arribar a resoluciones ajustadas a derecho (conf. arts. 16, 18 y 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional; art. 25 de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, art. 11, inc. 1 de la Declaracin Universal de Derechos humanos, art. 9, inc. 3 y art. 14, inc. 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y art. 7, inc. 5 de la Convencin Americana de Derechos Humanos). Recordemos que la ley 24.390, y en especial su artculo 7, estableca que, encontrndose detenida una persona bajo el rgimen de prisin preventiva y transcurridos dos aos, se computar por un da de prisin preventiva dos de prisin o uno de reclusin. La norma no era una disposicin aislada, sino que reconoca como antecedente lo regulado en la Convencin Americana de Derechos Humanos. La misma ley 24390 (art. 9) estableca que era reglamentaria del art. 7, punto 5, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. El Pacto, en la disposicin citada, dice expresamente: 5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que contine el proceso. La disposicin en anlisis tena por objeto compatibilizar la desmesurada extensin del proceso penal con las garantas constitucionales de quienes se encontraban privados de la libertad durante el trmite de la causa, finalidad que se percibira desdibujada si slo se entendiera amparada bajo su proteccin la etapa recursiva casatoria, sin admitir la extensin de sus efectos hasta la instancia extraordinaria o, como sostiene esta defensa, hasta el momento del rechazo del recurso de queja por extraordinario denegado.
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La interpretacin resistida importa, en sntesis, vaciar de contenido el derecho de todo imputado a acceder a esta instancia a fin de denunciar el menoscabo de sus derechos constitucionales. Al respecto se ha pronunciado la Cmara Nacional de Casacin Penal en pleno en el fallo Agero, Irma, donde resolvi establecer como doctrina plenaria que en el supuesto de un recurso de casacin declarado mal concedido por esta Cmara y recurrido por va extraordinaria, se considera firme la sentencia cuando este Tribunal declara inadmisible al recurso extraordinario federal. (Sentencia del da 12 de junio de 2002). En tal sentido el voto del Dr. Gustavo Mitchell apunt: En lo tocante a los dems temas que considero ajenos a los de la convocatoria he sostenido que la sentencia condenatoria adquiere firmeza en las siguientes oportunidades: a. cuando ha sido expresamente consentida; b. cuando ha sido tcitamente consentida por haber dejado correr los plazos previstos por ley para su impugnacin sin que la misma haya sido propuesta y finalmente, c. planteada la impugnacin: c.1. cuando la misma es declarada inadmisible por el a quo, o bien, c.2. cuando es pronunciada la sentencia de casacin de inadmisibilidad o de rechazo de los recursos extraordinarios posibles (casacin, inconstitucionalidad y federal). Las razones son las siguientes: a) que la voluntad de las partes, expresa o tcita, le confiere firmeza desde la fecha del pronunciamiento; b) que los recursos de derecho prorrogan la efectiva vigencia del fallo hasta su rechazo; c) que la queja (o recurso de hecho) tiene ese efecto ante esta Cmara por regirse por el Cdigo Procesal Penal de la Nacin; d) que no lo tiene, la queja interpuesta ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin por regirse por el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Ahora bien, ms all de que es cierto que la solucin acordada por la Cmara Nacional de Casacin Penal en pleno es ms favorable al imputado y ms ajustada a la recta interpretacin de las norma que la propuesta por el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Crdoba, la hiptesis aqu propiciada es la que mejor concilia con la clusula del debido proceso. Y ello es as porque, como se advirti ms arriba, incluso con la postura sostenida por el Cmara Nacional de Casacin Penal, se ponen en crisis institutos tales como la cosa juzgada y el principio de inocencia. Ya lo seal el Sr. Juez del tribunal intermedio, Dr. Juan C. Rodrguez Basavilbaso, en su voto en el plenario referido al advertir que: Es cuanto menos opinable la invocada afirmacin de Carlos E. Finochietto (Queja por recurso de casacin denegado y efecto suspensivo Doctrina Judicial, ao 1986 -II, pgs. 129/ 130) en el sentido de que la queja no constituye propiamente un recurso ni es un medio de impugnacin de los actos jurisdiccionales.... En contradiccin a este criterio, tambin expuesto por Vzquez Irurzubieta-Castro (Procedimiento Penal mixto, III, pg. 285), advierte Lino Enrique Palacio que aunque alguna doctrina sostiene que el instituto analizado slo configura un pedido de jurisdiccin a raz de la denegatoria de sta, y ms all de que esa tesis entraa una ostensible confusin con la queja por denegacin de justicia no es dudoso que la presentacin...constituye un genuino recurso (...) y se halla encaminada a lograr la sustitucin de una resolucin judicial por otra cuyo contenido satisfaga el inters del recurrente (aut. cit., Los recursos en el procedimiento penal, pg. 171/72, ed. Abeledo Perrot, 1998). De todas maneras, creo que lo importante no es el nombre que se otorgue a la presentacin directa sino su efectiva incidencia sobre la firmeza del fallo al que est referido. Y en esa inteligencia, sostener que una resolucin sujeta a tales reclamos se encuentra firme es tanto como decir que su
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posible modificacin -eventualmente habilitada la inspeccin extraordinaria- habra de avanzar sobre la cosa juzgada; si ello no es as -porque sabemos que slo la accin de revisin confiere al tribunal ad quem esa excepcional facultades precisamente porque el pronunciamiento no ha adquirido aquella autoridad. As lo ha entendido el Alto Tribunal en cuanto dej sin efecto la decisin que consider firme un fallo anterior fundado en que frente al rechazo del recurso extraordinario interpuesto la parte haba consentido la decisin al no recurrir de hecho, siendo que haba presentado ese recurso ante la Corte (Fallos: 311:1245; entre otros). Debo decir, tambin, que la circunstancia de que la queja tenga o no efecto suspensivo extremo al que acude el precedente Pereyra y de cuya distinta regulacin por los artculos 442 del C.P.P.N. y 285 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin advierte, asimismo, el fallo Molina (c. N 2001, del registro de la Sala II) no concurre, en mi opinin, a la resolucin del caso. Se trata, en cambio, de consultar la existencia cierta de recursos -ya otorgados o posibles- y no a los alcances con que stos deban ser concedidos: represe, por ejemplo, en las sentencias absolutorias, en los autos de procesamiento y de falta de mrito, en los que conceden la exencin de prisin o la excarcelacin o el sobreseimiento, los que decretan el embargo o la inhibicin; su impugnabilidad -prevista en los arts. 311, 332,337, prrafo segundo, 491, prrafo segundo, y 518 del C.P.P.N. apareja obviamente su falta de firmeza, y por cierto que a ello no obsta el carcter no suspensivo de los recursos de los que son pasibles. Hasta aqu, con pequeas modificaciones, mi voto disiente en la causa N 3591, Romero, J.A. y otros s/ rec. de queja, del registro de la Sala que integro. Podra agregar, a mayor abundamiento, que el mencionado art. 285 del C.P.C y C., modificado por la ley 22.434, no se aplica tampoco a rajatabla; circunstancias excepcionales y razones de inters pblico o institucional habrn de autorizar el carcter suspensivo de la presentacin ante la Corte, ms all del texto incorporado (para mayor detalle de la doctrina y jurisprudencia sobre el punto, confr. Lino Enrique Palacio, El Recurso Extraordinario Federal, Tercera Edicin, Ed. Abeledo Perrot, pg. 351, notas 60 y 61). Parece claro, entonces, que la mera posibilidad de que existan soluciones ambivalentes sobre el curso de los procedimientos no se compadece con el grado de certeza que habra de conferirse a una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. Pienso, en suma, que no hay sentencia firme hasta que la Corte Suprema no rechace el recurso extraordinario federal si fuere otorgado, o deniegue la queja si por la denegacin de aqul se hubiere interpuesto.. Por su parte, Fernando Daz Cantn al comentar el fallo plenario retom la postura del juez disidente para advertir que la resolucin de la Cmara Nacional de Casacin Penal import una confusin del efecto no suspensivo de la queja por denegacin del recurso extraordinario federal con la cuestin de la cosa juzgada. Es sabido que, a diferencia de todos los dems recursos relacionados con la sentencia definitiva de condena, el recurso directo ante la Corte Suprema nacional por denegatoria del recurso extraordinario federal no suspende, por regla, los efectos de la sentencia que fue impugnada, pero nadie duda que dicha sentencia todava est sometida a la condicin de que no sea revertida por la Corte en caso de prosperar la queja. Esto quiere decir que, si bien comienza a operar respecto de esa sentencia la ejecutabilidad, que es uno de los efectos normalmente asociados a la cosa juzgada, aunque en modo alguno exclusivo de ella sino inherente a cualquier decisin judicial con vocacin de eficacia, no opera todava el efecto que no slo es inherente a la cosa juzgada sino que la define: la inmutabilidad. La invocacin del artculo 285 evidencia este error, ya que esta norma no se refiere en modo alguno a la cosa juzgada sino a la no suspensin de la ejecucin de la resolucin impugnada a pesar de la interposicin de la queja, lo cual tampoco constituye una regla sin excepciones, precisamente porque todava
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no hay cosa juzgada. Sin embargo, el error no es casual, dado que obedece a la aspiracin por poner fin, anticipadamente, al cmputo privilegiado de la Ley 24.390, crendose para ello una ficcin de firmeza de la sentencia, cuando es sabido que la sentencia slo puede ser considerada como pasada en autoridad de cosa juzgada cuando adquiere inmutabilidad, carcter que no se hace presente si todava subsiste una posibilidad de que el fallo sea revocado o anulado mediante un recurso -sea directo o indirecto, ordinario o extraordinario- que haya sido interpuesto dentro de los plazos procesales previstos para ello. Con este fallo los jueces de casacin han consagrado, pretorianamente, un nuevo supuesto de procedencia de la accin impugnativa de revisin, ya que -siguiendo la lnea de su razonamiento- la queja, si prosperara, tendra el efecto de poner fin a la cosa juzgada. In rei veritatis, tampoco la inmutabilidad de la sentencia es la caracterstica definitoria de la cosa juzgada cuando se trata de una sentencia condenatoria, ya que, como es sabido, la sentencia podra ser rescindida mediante una accin impugnativa promovida incluso despus de vencidos los plazos para la interposicin de recursos. Pero esto, claro est, permite la ineficacia de la sentencia slo a favor del imputado y en caso de darse especiales supuestos taxativamente previstos por la ley, lo que constituye el arquetipo de la subordinacin del valor de la estabilidad jurdica en favor del valor justicia en el proceso penal. Pero, sin perjuicio de la eventual revisin, lo que categricamente define a la cosa juzgada de la sentencia condenatoria es que a partir del preciso momento en que ella sobreviene el imputado pierde su status de inocente para pasar a revestir el de culpable. En efecto, en este plenario ha estado en juego -y ha llevado las de perder- nada menos que el principio de inocencia, dado que se hace adquirir al imputado anticipadamente, ficticiamente, la condicin jurdica de culpable para retacearle beneficios propios que le han sido acordados por ley en atencin a su status jurdico-constitucional de inocente. El principio de inocencia es casi un imperativo categrico, que no admite excepcin alguna, a diferencia de otras garantas como la de la intimidad, que admite su vulneracin en determinados supuestos regulados razonablemente por la ley. Desde luego que aquel principio no es incompatible con la produccin de algunos efectos de la sentencia no firme, puesto que, a pesar de no hallarse ejecutoriada, la declaracin de culpabilidad en ella contenida constituye uno de los supuestos de mxima verosimilitud que habilitan el dictado de la prisin preventiva en caso de que no se hubiese dictado antes o hubiese cesado, o su continuacin en caso de que el imputado se encontrase ya en prisin preventiva, siempre que se presenten o subsistan los peligros procesales de fuga o entorpecimiento. Pero es claramente incompatible con la consideracin de que a partir de ese momento el imputado debe ser considerado como culpable y comenzar a cumplir la sancin penal, cesando los efectos de un cmputo privilegiado claramente asociado a su condicin jurdico-constitucional de inocente. En consecuencia, la prisin preventiva -y la posibilidad de hacer valer el cmputo privilegiado a ella inherente por mandato legislativo- se extiende hasta el momento en que la queja es rechazada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Recin entonces desaparece el status de encausado o acusado, transformndose en el de condenado y, por lo tanto, la prisin ya no es ms medida cautelar sino pena. Si bien es cierto que la solucin acordada al problema por el pleno es ms favorable al imputado que los otros criterios sostenidos en los distintos precedentes de la Casacin, ello no quita que, de todos modos, es ms desfavorable al imputado que el nico criterio que resulta admisible sostener, que es el que hemos dejado expuesto. En definitiva, la necesidad de formular tan cuestionable criterio pareciera provenir de la excesiva demora a que los procesos son conducidos por sucesivos planteos de la defensa.
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En nuestra opinin, el problema no es ese, pero, aunque lo fuera, la solucin debe pasar inexorablemente por otro lado: realizar una reforma profunda y seria de la ley penal, de la ley de procedimiento penal y sobre todo de las leyes de organizacin judicial para que, sin mengua de las garantas del imputado, se procure la abreviacin del proceso penal. (Daz Cantn, Fernando; Un fallo plenario violatorio del principio de inocencia y de la cosa juzgada (comentario al fallo plenario de la Cmara Nacional de Casacin Penal Agero Irma Delia s/ recurso de casacin), El Dial, 27 de octubre de 2002. Abona nuestra postura reciente jurisprudencia de V.E. en la que se admiti que la interposicin de la queja tendra hoy efecto suspensivo. Sobre el punto Morello afirma, en su comentario al fallo del 9/11/2000 Andrioli, Jos M. y otros v. Provincia de Santa Fe y otra, que la mayora del tribunal cimero ... abri, pretorianamente, un escaln, un limbo intermedio, el tiempo que transcurre entre que se interpone el recurso federal hasta tanto el tribunal se pronuncie con respecto a su concesin o denegacin; lo cual involucra el tiempo que demandar el ter de la queja, porque la denegacin del recurso extraordinario en el primer juicio de admisibilidad (el que lleve a cabo el superior tribunal de la causa) es neutro y sin virtualidad respecto del juicio de admisibilidad definitivo que tiene asignado y le corresponde (es el que vale) a la Corte... El referido autor entiende que este importante cambio jurisprudencial se basa en la incidencia del tiempo que en la realidad consume el trmite del recurso federal y el de la queja y que al decidrsela llegara demasiado tarde ante la diferente dinmica de la ejecucin. Se acuerda preferente hermenutica al art. 499 CPCCN en cuanto a que es presupuesto de la ejecucin el que la sentencia se halle consentida o ejecutoriada, bsicamente cuando el vencido no interpone recurso alguno, o hacindolo no mantiene la impugnacin, lo que no ocurre cuando se formaliza la presentacin del recurso extraordinario y luego del recurso de hecho o de queja (Morello, Augusto; JA 2001-IV, pg. 779-783). Asimismo, en abono de la posicin que sustenta esta defensa, ese Alto Tribunal ha resuelto, en el fallo Daz, Daniel Alberto, (Expte. C.S.J.N. Letra C, N 899, Libro XXXVII, ao 2001, caratulado: RECURSO DE HECHO deducido por Daniel Alberto Daz, en los autos: Daz, Daniel Alberto s/ Causa N 45687) que an en la instancia de queja opera la prescripcin de la accin penal. En esta oportunidad V.E. consider: 1) Que contra la sentencia de la Sala IV de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional que confirm el fallo de primera instancia que haba condenado a Daniel Alberto Daz a la pena de dos aos y seis meses de prisin en suspenso por el delito de estafa cometido en forma reiterada (once hechos) en concurso ideal con usurpacin de ttulo (art. 172 y 247 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin), se interpuso el recurso extraordinario federal cuya denegacin dio origen a esta queja. 2) Que la prescripcin de la accin penal tiene carcter de orden pblico, motivo por el cual debe ser declarada de oficio puesto que se produce de pleno derecho por el transcurso del plazo pertinente (Fallos: 275:241; 305:1236), y corre separadamente en relacin a cada delito aun cuando exista concurso de ellos (Fallos: 202:168; 212:324, entre otros). 3) Que conforme a lo expuesto y en atencin a que se habra extinguido la accin penal por la prescripcin dado que el fallo de la cmara fue dictado el 26 de diciembre de 1997 (fs. 1093/1095), corresponde: Suspender el pronunciamiento en la presente queja a las resultas de la decisin que dicten los jueces de la causa en orden a este tema, a quienes a tal fin le sern remitidos los autos principales. Notifquese (Fdo.: Zaffaroni, Petracchi, Fayt, Highton de Nolasco, Maqueda, Boggiano en disidencia- y Belluscio en disidencia-). Uno de los aspectos ms relevantes de este fallo es que echa por tierra las
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posturas que sostenan que, una vez rechazado el recurso extraordinario, conclua la posibilidad de que la accin prescribiera, para dar comienzo a la prescripcin de la pena. Esta resolucin admite claramente que an durante el trmite de la queja sigue operando la prescripcin de la accin. Esta preclara doctrina, mutatis mutandi, es compatible con la interpretacin que propicia esta defensa en punto a que la accin penal se extiende hasta la etapa de la queja por extraordinario denegado. En este orden, el rechazo del recurso extraordinario, si bien hace ejecutable la sentencia, no conforma la cosa juzgada. Por ende, al no haber adquirido firmeza la sentencia no puede ponerse fin al cmputo privilegiado, toda vez que la condena no reviste por el momento calidad de inmutable. En definitiva, la vulneracin de la garanta de inviolabilidad de la defensa en juicio denunciada ms arriba ha impedido ahondar en cuestiones sustanciales que, por haber sido arbitrariamente resueltas en la jurisdiccin local, habilitan la descalificacin de la decisin en crisis y la apertura de la presente queja para que, por donde corresponda, se dicte un nuevo fallo conforme a derecho. V. PETITORIO (...) 21. A. Sentencia de la Corte y comentario Con voto de los jueces Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni, la Corte entendi que el recurso extraordinario resultaba procedente pues en autos se haba cuestionado la aplicacin de la ley nacional 24.390 reglamentaria del art. 7.5 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que posee jerarqua constitucional por va del art. 75 inc. 22 de la Ley Fundamental y la resolucin apelada haba sido contraria a los intereses del justiciable, 5) Que los tribunales anteriores en jerarqua han sustentado la exclusin de la aplicacin de la ley 24.390 realizando una interpretacin vinculada con el momento a partir del cual podra considerarse que la sentencia condenatoria qued firme, lo que sucedera una vez agotadas las vas recursivas locales (la improcedencia del recurso de casacin se resolvi el 22 de septiembre de 2003). 6) Que esta Corte ha sostenido en Fallos: 310:1797 que la expresa indicacin del procesado de recurrir ante el tribunal impide considerar firme al pronunciamiento. 7) Que los jueces anteriores en jerarqua confundieron la suspensin de los efectos que hace a la ejecutabilidad de las sentencias con la inmutabilidad propia de la cosa juzgada que recin adquiri el fallo condenatorio el 11 de abril de 2006 con la desestimacin de la queja dispuesta por este Tribunal. 8) Que la doctrina de la arbitrariedad tiende a resguardar la garanta de la defensa en juicio y el debido proceso, al exigir que las sentencias sean fundadas y constituyan una derivacin razonada del derecho vigente con aplicacin de las circunstancias comprobadas en la causa (Fallos: 311:948 y 2402 entre muchos). 9) Que el presente se adapta a uno de esos casos, pues la sentencia impugnada no garantiz el pleno ejercicio del derecho de defensa. En tales condiciones y sin abrir juicio sobre el fondo del asunto, resulta admisible la tacha de arbitrariedad que se apoya en las circunstancias sealadas, pues de este modo se verifica que la sentencia carece de argumentos serios y que los derechos constitucionales invocados guardan nexo directo e inmediato con lo resuelto, segn lo exige el art. 15 de la ley 48. Por su parte, las juezas Argibay y Highton De Nolasco -en disidencia- votaron por la inadmisibilidad del recurso por aplicacin de lo dispuesto en el art. 280 CPCCN.
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21. B. Proyecciones La relevancia de este precedente se combina con los alcances del fallo Gustavo Garca (G. 2533. XLI del 18 de septiembre de 2007); ambos, junto a Daz (Fallos, 327:4633), cierran definitivamente la cuestin respecto de la existencia de accin penal en la instancia de queja. De ello de deriva: a) la posibilidad de solicitar la prescripcin de la accin an cuando el justiciable haya interpuesto recurso de queja por ante la Corte Suprema y el mismo est pendiente de resolucin; b) la posibilidad de solicitar la exencin de prisin en casos en que se exija al imputado -no detenido- que se presente a cumplir pena ante el rechazo del recurso extraordinario; c) en casos de imputados no notificados personalmente (en incumplimiento de lo establecido en el precedente Dubr) an cuando ello haya sucedido hace ms de 10 aos y frente al pedido expreso de que sea revisada su condena, operara de inmediato la prescripcin de la accin por aplicacin del plazo mximo previsto, d) se podra solicitar el cese de la prisin preventiva cuando se haya superado el lmite de 2 aos y medio, aun cuando la queja se encuentre en la propia instancia de Corte.
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22) D. 183. XXXIX, Recurso de Hecho deducido por Daz, Daniel Alberto s/ Causa N 45.687 (sentencia del 26 de octubre de 2004, publicada en Fallos, 327:4633) 22. A. Sentencia de la Corte La Corte sostuvo que a la vista de que se encontraran cumplidos los plazos de prescripcin de la accin (atento a que la sentencia de Cmara databa del 26 de diciembre de 1997), y a que el instituto de la prescripcin es de orden pblico, que debe declararse de oficio y que corre separadamente por cada delito, corresponda suspender el pronunciamiento a las resultas de lo que los jueces resolvieran sobre el particular. 22. B. Proyecciones La sentencia mencionada fue dictada el da 26 de octubre de 2004, es decir, con anterioridad a la modificacin sufrida por el art. 67 del CP a merced de la ley 25.990. Es uno de los primeros fallos de la Corte en su actual conformacin y determina que el concepto de accin penal se extiende hasta el rechazo de la queja por recurso extraordinario denegado. Cabe aclarar que en el caso de Gustavo Garca ya citado, la Corte sostuvo explcitamente que el plazo de pervivencia de la accin penal se proyectaba hasta el momento predicho. Este instituto no slo opera sobre la prescripcin, sino que tambin debe hacerlo sobre la rebelda en caso en los que se exige a la persona su detencin ante el rechazo del recurso extraordinario.
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23) R. 2157. XL, RECURSO DE HECHO deducido por R.S.W.M. en los autos R.S.W.M. s/ recurso de queja (sentencia del 4 de septiembre de 2007) FUNDA RECURSO DE HECHO POR DENEGATORIA DE FEDERAL. AMPLIA FUNDAMENTOS EXCMA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN: STELLA MARIS MARTNEZ (...) I. OBJETO (...) II. ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE HECHO II. 1. Requisitos comunes y formales (...) II. 2. Requisitos propios (...) III. ANTECEDENTES Los antecedentes de la causa sern expuestos de modo suficiente para cumplir con el recaudo de la misma ndole. No obstante, es preciso advertir que sern relevados slo aquellos que se relacionen directamente con esta presentacin, por entender que el remedio federal al que aspiro es de naturaleza eminentemente tcnica. A. Sentencia Con fecha 15 de abril de 2003 el Tribunal Oral N 18 tuvo por probado que R.S.W.M. haba abusado sexualmente de la menor P.P.S. cuando sta tena siete y ocho aos de edad, lo que ocurri en el perodo comprendido entre los meses de Mayo a Octubre de 2001... Que dicho abuso sexual se concret al desnudar a la vctima, besarla en la boca y en el pecho, pasarle la lengua por la vagina, apoyarle el pene en la zona anal y hacerle tocar su miembro viril y eyacular en su presencia, todo ello mediante el aprovechamiento de la situacin de convivencia, actos que se repitieron, a lo largo del lapso indicado, en diez oportunidades (fs. 298/vta.). A fin de determinar el hecho descrito, y ante la ausencia de la presunta damnificada y de su madre a la audiencia de debate, el Tribunal descart -por mayora- la incorporacin por lectura de los dichos vertidos en la instancia EXTRAORDINARIO
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precedente en razn de que el imputado no haba podido ejercer el derecho que la Constitucin Nacional le otorga respecto de interrogar o hacer interrogar testigos de cargo (fs. 292). En esta inteligencia construy su base imputativa nicamente en los dichos de testigos de odas (la maestra de segundo grado de la nia, la psicloga del hospital Elizalde y dos psiclogas del Cuerpo Mdico Forense), al tiempo que desestim la veracidad o plausibilidad de los relatos formulados por la madre, el padrastro y el propio imputado (conf. fs. 306vta.). En este aspecto consider absurdo aceptar que la madre, la nena y Candy tuvieran relaciones lsbicas (fs. 307), y dud acerca de la existencia de los actos masturbatorios de la nia (conf. fs. 307 donde se alude a que las referencias en tal sentido le parecen absurdas ), del acoso sexual del que Rosales dijo ser vctima (fs. 307), de la referencia al to Ignacio y su supuesto hacerse chupar la boca y la lengua por parte de la nia (fs. 307vta.), as como de que exista la posibilidad de que si a un chico se le reitera muchas veces una determinada versin de algn suceso al final la va terminar repitiendo (fs. 307vta.), extremo que -vale aclararlo- en la jerga psicoanaltica se denomina iatrogenia por falsos recuerdos de abuso sexual. Dijo finalmente que Estoy convencido, en definitiva, que pretendieron desprestigiar a la menor () Y que tambin quisieron hacerlo respecto de la madre relatando hechos falsos que permitieran sustentar que la denuncia la formul por motivos innobles (fs.307 vta.). As las cosas, resolvi -por mayora- condenar a R.S.W.M. a la pena de seis aos de prisin por considerarlo autor del delito de abuso sexual simple agravado por la situacin de convivencia (artculo 12, 29, inciso 3, 40, 41, 45 y 119, primer prrafo y ltimo apartado en funcin del inciso f) del Cdigo Penal y 396, 398, 400, 403, 530 y 531 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin). Corresponde sealar que las divergencias entre la mayora y la minora, se centraron en la calificacin jurdica asignada a la conducta descripta y la consecuente graduacin de la pena a imponer toda vez que el Dr. Chamot -quien haba propiciado la incorporacin por lectura de los dichos de la menor y de la madre- entendi que la plataforma fctica probada permita ser subsumida en las previsiones del art. 119 primer y segundo prrafo del Cd. Penal -agravada por su duracin y circunstancias de realizacin- y calificada por situacin de convivencia (inc. f de dicho artculo) por lo que estim adecuada la imposicin de una pena de diez aos de prisin. En sentido contrario, la mayora del Tribunal se orient hacia la subsuncin de la conducta en el tipo bsico de abuso (art. 119 primer prrafo) agravado por la situacin de convivencia (inc. f) por lo que propici la imposicin de una pena de seis aos de prisin. Ello, en funcin de que la figura estableca un rango punitivo amplio que permita al juzgador graduar la pena en funcin de la gravedad de la conducta probada; de que la deficitaria tcnica legislativa afectaba la exigencia de legalidad as como por la manda constitucional respecto del principio de mnima intervencin (conf. Voto de la Dra. Camia fs. 312/vta.). Por su parte, la Dra. Crcamo destac que la incomparecencia de la nia a la audiencia ha afectado a su respecto el principio de inmediacin subyacente en el juicio oral, pblico, contradictorio y continuo como base de la sentencia, que es la culminacin de nuestro procedimiento penal, por lo que se ha de ser sumamente cuidadoso en la valoracin de la prueba reunida situacin que igualmente se hubiera planteado de haberse admitido la incorporacin de sus dichos por lectura (del voto de la Dra. Crcamo v. fs. 313). Asimismo, acentu que si bien los dichos de la menor relevados por las profesionales tienen un efectivo contenido sexual, la prueba analizada no me resulta suficiente para tener por configurado el abuso sexual
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gravemente ultrajante tipificado en el prrafo segundo del mencionado artculo. Sostuvo que la falta de asistencia de la nia a la audiencia con la debida intervencin y contralor de las partes, ha impedido alcanzar la precisin acerca del modo y extensin temporal de algunos actos que le atribuy a R.S.W.M., incidiendo ello necesariamente en la apreciacin y valoracin de aquellos (fs. 313/vta.). Entre los hechos descriptos, seleccion, a modo de ejemplo, la falta de prueba a fin de tener por fehacientemente probada la prctica del cunnilungus (conf. fs. 313 vta.) toda vez que la ambigedad de los dichos hacen dudar entre su materializacin o bien la presencia de un beso en la zona genital.
B. Recursos de Casacin del fiscal y de la defensa El recurso del Sr. Fiscal General (fs. 318/328vta.) se bas en los dos motivos previstos por el art. 456, del C.P.P.N. Por va del inciso 1 se quej por la errnea calificacin seleccionada por el Tribunal al entender que la conducta debi haber sido subsumida en las previsiones del art. 119 prrafos 1, 2 y 4 inciso f) del Cdigo Penal al tratarse de un abuso sexual a una menor de trece aos que por su duracin y circunstancias de realizacin configur un sometimiento sexual grave y ultrajante para la vctima. Manifest su conformidad con el voto de la minora al tiempo que estim que la pena impuesta debi alcanzar los catorce aos de prisin. Por va del segundo inciso, fund su agravio en la no incorporacin por lectura de los dichos de la menor y su madre al advertir que ambas se hallaban fuera del pas y que ello contradijo las previsiones del art. 391 del C.P.P.N. Aqu tambin hizo suyos los argumentos vertidos por el Dr. Chamot. Finalmente, interpuso recurso de inconstitucionalidad (art. 474 CPPN) contra la decisin de las Dras. Camia y Crcamo. A fs. 329/360vta. la Dra. Bouyssou, Defensora Pblica Oficial ante los Tribunales Orales en lo Criminal, interpuso recurso de casacin. Puntualiz la falta de respuesta a los planteos referidos a la virtual ausencia de elementos cargosos respecto del hecho y la autora atribuida a su pupilo, fundamentalmente debido a la incomparecencia de la damnificada y su madre en el juicio oral. En ese marco la Sra. Defensora destac la contradictoria y aparente fundamentacin de la sentencia toda vez que si bien el tribunal decidi, por mayora, no incorporar por lectura las declaraciones testimoniales de la presunta damnificada y de su madre -citando la doctrina del fallo Abasto de la Sala I de esta Cmara, el voto del Dr. Garca en el fallo Zamora Vega y precedentes del Tribunal Europeo-, reconstruy la imputacin mediante los dichos que las ausentes haban manifestado ante peritos, de suerte que ningn testigo directo de cargo declar durante el debate. Seal que el tribunal slo accedi a dictmenes mdicos y dichos de odas y que la construccin de una plataforma fctica con recortes de testimonios indirectos desvirtuaba cualquier pretenso estado de certeza. De esta forma denunci la vulneracin del derecho a la igualdad, a la defensa en juicio (hizo un detalle de los cuestionamientos que hubiese formulado), al debido proceso, y al principio de inmediacin que garantiza el derecho del imputado de controlar la prueba de cargo. Asimismo seal que los miembros del tribunal no pudieron tener una impresin personal sobre las exposiciones, credibilidad o verosimilitud de las testigos, aprehendida en forma directa por ellos y que la decisin jurisdiccional
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sobre el valor convictivo del testimonio, de la existencia del hecho y eventual autora repos nicamente en torno a aquello que la menor le habra dicho a testigos y peritos y al criterio y conclusiones de stos. Agreg que si el juez no conoce al presunto damnificado, ni accede a su versin de los hechos, su anlisis del peritaje practicado resulta necesariamente parcial, limitado e incompleto, adems de violatorio de las reglas de la sana crtica. Tambin indic que la Constitucin Nacional prev que la verificacin acerca de si un hecho es cierto o no, en el marco de una causa judicial, slo puede ser establecido por los jueces y no por lo que pudo haberle parecido cierto a determinados profesionales, por ms expertos que pudieran ser, por cuanto carecen de la capacitacin, de las atribuciones, de la competencia y de la jurisdiccin, que la Ley Fundamental slo reserva a los Magistrados del Poder Judicial. Sostuvo, en consecuencia, que debi absolverse a su pupilo por no haber sostenido la imputacin, por falta de prueba, y por aplicacin del art. 3 del CPPN. Destac en este orden que la incomparecencia de las testigos al juicio no poda ser entendida como una mera ausencia, sino que abra sobradas dudas sobre la de por s escasa verosimilitud de sus dichos. Enfatiz el hecho de que aunque no fue admitida en juicio la incorporacin por lectura de la declaracin escrita de la presunta damnificada, se la relev a travs de los peritajes, extremo que necesariamente afectaba las conclusiones de estos ltimos, en tanto se encuentran conformados por prueba no admitida en juicio. Que aunque las testigos no se hubieran pronunciado falsamente, ello no obstaba a que la nia y su madre s pudieran haberlo hecho. Que, agravando an ms el cuadro, se soslay el hecho de que al brindar su relato frente a las peritos la damnificada no fue informada de su obligacin de decir la verdad y de la importancia del acto (art. 240 del CPPN), carga que s se verifica al prestar declaracin ante un juez. Por otra parte expres que a partir de determinado pasaje del decisorio impugnado se comenz a hacer referencia a lo dicho o relatado por la nia, pese a que su declaracin no pudo incorporarse por lectura precisamente en virtud de los reparos constitucionales emergentes de su falta de comparecencia a juicio. Enfatiz que no existe certeza de que la persona a la que se refiri la vctima como el primo y R.S.W.M. sea el imputado, cuyo primer nombre es w.. Cuestion que se descartaran en forma arbitraria los descargos de la defensa pese a que ni el justiciable ni sus padres faltaron a la verdad o exageraron sus exposiciones. De hecho, sostuvo, se vulneraron las reglas de la lgica en el decisorio al meritar la rigidez moral de la familia del procesado, pues ella se evalu en su contra, violndose la mxima del art. 3 del CPPN. Se explay la defensa, adems, sobre las siguientes circunstancias reseadas en la sentencia: si la madre de la menor vea pelculas erticas, dnde se cambiaba ella de ropa; si acosaba sexualmente al aqu imputado y si el padre de sta estaba al tanto; si la nia tena conocimientos sexuales y si realiz actos masturbatorios; si el resto de los habitantes del inmueble escucharon los gritos que la nia dijo proferir; la diferencia de cultura imperante; los motivos por los que no se present al debate la denunciante y por qu se encontraba angustiada. Postul asimismo la nulidad de la sentencia en los trminos del art. 404, inc. 3) del CPPN por la falta de precisin en la descripcin de los hechos endilgados, pues no se indic en qu consistieron concretamente; agreg que no estaba debidamente fundado que los sucesos tenidos por ciertos se repitieron en el perodo comprendido entre mayo y octubre de 2001, en diez oportunidades. Asimismo, se apreci la
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contradiccin en el peritaje psicolgico efectuado por la doctora Elena Chicatto pues, por un lado, hizo referencia a que el causante presenta sexualidad que no tiene barreras represivas adecuadas por falta de simbolizacin, y por el otro, que esto no lleva a una labilidad conductual ya que posee suficiente inteligencia, psiquismo estructurado y criterio de realidad conservado, por lo que nada atena su posibilidad de control. Supletoriamente solicit que se considere su accionar comprendido en la causal prevista en el art. 34 inc. 1 del C.P. y que se reduzca la pena al mnimo legal previsto para el delito de abuso sexual simple agravado por la situacin de convivencia (art. 119, primer prrafo, y ltimo apartado, en funcin del inc. f), del CP). Solicit tal rebaja por considerar que no estaba debidamente fundamentado que los sucesos atribuidos se hubieran reiterado y menos an que hubieran ocurrido en diez oportunidades; y, adems, en la juventud del causante, su condicin de estudiante, el buen concepto que ha merecido de vecinos que tuvo en el domicilio en que viva, la rgida educacin recibida, los limitados recursos econmicos de su familia, el haber convivido en un mbito de promiscuidad, el muy buen informe socioambiental que registra, y su falta de antecedentes; todo lo cual llevara a imponerle el mnimo legal que debera ser dejado en suspenso (art. 26 del C.P.). Con fecha 22 de mayo de 2003 el Tribunal Oral resolvi declarar inadmisibles el recurso de casacin deducido por la Defensa as como el recurso de inconstitucionalidad deducido por el Sr. Fiscal General y declarar admisible el recurso de casacin planteado por el este ltimo. (fs. 363). El recurso fiscal fue mantenido en la sede casatoria (fs. 370/vta.), en tanto que la defensa recurri en queja ante la Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal (fs. 437/476), que resolvi declarar mal denegado el recurso respectivo (fs. 479/82). A los 23 das del mes de septiembre de 2004 (fs. 519/26 vta.) la Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal resolvi no hacer lugar al recurso interpuesto por la Sra. Defensora Oficial, hacer lugar al recurso interpuesto por el Sr. Fiscal y consecuentemente casar parcialmente la sentencia y condenar a R.S.W.M. como autor del delito de abuso sexual agravado por haber configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante, calificado por el aprovechamiento de la convivencia con la vctima, a la pena de diez aos de prisin, accesorias legales y costas (art. 12, 29, inciso 3, 40, 41, 45 y 119, prrafos primero, segundo y cuarto, inciso f), del Cdigo Penal, y 530 y 531 del C.P.P.N.). El Sr. Juez Gustavo M. Hornos respondi a los reproches defensivos puntualizando que el Tribunal de mrito es libre en la valoracin y seleccin de la prueba que han de fundar su convencimiento y en la determinacin de los hechos que con ella se demuestre, puesto que el valor de aquellas no est fijado ni predeterminado, correspondiendo a su propia apreciacin evaluarlas, sin que tenga que justificar por que le da mayor mrito a una prueba que a otra (). (fs. 522vta.). Entendi que la sentencia encuentra fundamento en numerosas pruebas vlidamente incorporadas y que eran ajenas a la declaracin de la menor y su progenitora. Y explicit que la repeticin de sucesos encuentra fundamento en los testimonios de la Mdica Forense que encuentra corroboracin suficiente en los dichos de la psicloga GILERA (fs. 522 vta.). Asimismo consider que la tacha de arbitrariedad respecto de la falta de elementos cargosos que pudieran determinar el hecho y la autora, y respecto de la valoracin e incorporacin de los dichos de testigos indirectos no demuestra la existencia de un concreto quiebre lgico en el desarrollo de la sentencia (...). La va del recurso de casacin no puede provocar un nuevo examen crtico de los elementos que dan base a la sentencia. Queda excluido de l todo lo que se refiera a la valoracin de los elementos de prueba y a la determinacin de los
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hechos. La casacin no es una segunda instancia y no est en la esfera de sus poderes revalorar la prueba ni juzgar los motivos que formaron la conviccin del Tribunal (). (fs. 522vta/3).
Tampoco prosper el planteo de nulidad porque la motivacin del sentenciante luce como una derivacin razonada del derecho vigente aplicado a los hechos de la causa, esta, en cuanto acto procesal, no deviene nula y por ende no atacable por la va casatoria (fs. 523). En esta inteligencia, descart la aplicacin de la doctrina de la arbitrariedad, suprimi el valor contradictorio a las conclusiones del peritaje de la Dra. Chicato, e impidi cualquier planteo respecto del monto de la pena, por considerarlo materia propia de los jueces de mrito. En cuento a los agravios postulados por el Sr. Fiscal, el Dr. Hornos dijo que la ley 25.087 modificatoria del Cdigo Penal ha trado entre sus innovaciones la figura agravada del abuso sexual cometido mediante sometimiento gravemente ultrajante. La cualidad requerida por el tipo penal ha generado problemas interpretativos debido a la vaguedad de sus trminos, tanto en nuestra jurisprudencia y doctrina como en el derecho Espaol, fuente del presente artculo (). La exgesis que el anlisis de la agravante exige ha de dirigirse a las circunstancias que por su intensidad vejatoria o prolongacin resulte un mayor perjuicio para quien las ha padecido. As, puede afirmarse que las conductas gravemente ultrajantes son los actos que objetivamente tienen una desproporcin con el propio tipo bsico, y que producen en la vctima una humillacin ms all de lo que normalmente se verifica con el abuso en s (). De la lectura, de lo hasta aqu expuesto entiendo, an siguiendo los standares del voto de la mayora, que se ha configurado en el caso los requisitos exigidos por la ley penal para aplicar la agravante del segundo prrafo del artculo 119 del C.P. (fs. 524/vta.). Repar puntualmente en la forma en la que la madre se anotici de lo sucedido, en las huellas indelebles en la psiquis de la vctima, ms all de los daos fsicos que dejan esos acontecimientos (fs. 524vta), y en la imposibilidad de descartar que la menor hubiera sido objeto de penetracin, destacando que el orificio vagina de la menor es anormalmente grande para su edad, lo que de todos modos no es determinante para decir que ello corresponde con una introduccin peneada. Sin perjuicio de ello seal tambin, que no se visualizaron grandes desgarros en el himen pero si una irregularidad en su hora cinco que puede corresponderse con la introduccin de objetos extraos, dedos u otro objeto que pudiera haber lastimado el orificio de la menor (fs. 524vta.). Adun a lo dicho, la modalidad reiterada, y el contexto de los dems hechos acreditados. A fin de graduar a pena, tuvo en cuenta los parmetros fijados por el Dr. Chamot e impuso la pena de 10 aos de prisin. La Dra. Ana Mara Capolupo de Duraona y Vedia dijo adherir al voto precedente. En tanto que la Dra. Amelia Lydia Berraz de Vidal sin bien comparti el criterio asumido, gradu la pena en base a otras pautas mensurativas. Discrep en orden al quantum de pena privativa de libertad a imponer al justiciable, la que estima debe ajustarse al monto mnimo de ocho aos de prisin (fs. 526). C. Recurso extraordinario Contra esta resolucin R.S.W.M. interpuso recurso extraordinario en forma pauperis (fs. 529), que fue fundado por la Dra. Pollastri a fs. 534/546. Entendi que la resolucin habr de ser atacada por arbitrariedad, toda vez
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que el Tribunal omite la consideracin de cuestiones conducentes a la solucin del pleito (fs. 541vta.). Asimismo, manifest que la resolucin atacada conlleva una cuestin federal pura. Toda vez, que se ha fijado una condena violndose el derecho de defensa, el debido proceso y los pactos internacionales que establecen el derecho de las partes a interrogar a los testigos y de obtener la comparecencia a tribunal de todas las partes que puedan arrojar luz sobre los hechos (541vta.). Seal que si bien resultaba oportuno el tilde de arbitrariedad endilgado al Tribunal de mrito por no haber dado tratamiento explcito a los esquemas defensistas planteados, ello se torn an ms gravoso en la instancia casatoria, donde la descalificacin vino de la mano de alegar que la instancia intermedia no era plena y no poda valorar cuestiones de hecho y prueba. En este aspecto la defensa seal, Y tan arbitraria resulta la sentencia de la Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal al rechazar el recurso con el argumento de que las propuestas son cuestiones de hecho y prueba que no corresponden tratarse en Casacin que es el mismo Tribunal el que a los pocos das de dictar la misma se expide en sentido totalmente contrario y decide que corresponde a la Casacin el examen de esas cuestiones que antes sostena no deba entrar a considerar (fs. 543vta.). Estas consideraciones condicionaban la resolucin final de una causa a cuya conclusin se arrib sin la presencia de ningn testigo directo, tanto que el Tribunal de mrito a la hora de calificar la conducta descripta postul las dudas que le impedan arribar a una sentencia ms gravosa. En estas condiciones entendi que la pena impuesta implicaba -al decir de Roxin- una pena por sospecha (fs. 544) Al receptar el recurso fiscal incurre en una nueva arbitrariedad toda vez que la falta de definicin fctica que sufra la imputacin del tipo bsico, se conjuga dramticamente frente a una figura que despierta serias crticas y numerosos problemas en la jurisprudencia, por la vaguedad de ambos trminos y por la imprecisin consistente en no poder determinar cul es la correcta de las combinaciones que pueden hacerse de las caractersticas definitorias del tipo penal, y que si para algunos lo gravemente ultrajante son los actos sexuales que objetivamente tienen una desproporcin con el propio tipo bsico, y que producen en la vctima una humillacin ms all de lo que normalmente se verifica con el abuso en s, entendiendo que si el Tribunal Oral, quien fue que tuvo la apreciacin directa de las escasas pruebas que sirvieron de base a la sentencia, entendieron que el hecho se tipificaba en la figura de abuso simple, mal puede el Tribunal de Casacin que no tiene la posibilidad de la inmediatez modificar a su arbitrio la calificacin del a quo, ms an en una figura como la que tratamos, de tipo abierto y trminos imprecisos que no permiten adecuar la conducta a un tipo cuyos elementos se encuentren preestablecidos con total certeza (fs. 545). De lo expuesto desprendi la violacin al art. 3 del CPPN y a la debida fundamentacin de las resoluciones judiciales. Con fecha 26 de noviembre de 2004 la Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal resolvi declarar inadmisible el recurso extraordinario interpuesto. Sostuvo al efecto: III. Que el recurso extraordinario incoado no puede prosperar, por cuanto se encuentra ausente, en el caso, la indispensable materia federal que ventilar ante el mximo Tribunal. En efecto, el remedio casatorio articulado por la defensa ha obtenido tratamiento y respuesta en esta instancia con base en el derecho comn y el procesal que rigen las actuaciones, materia que, por principio, no puede suscitar la intervencin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin por la va contemplada en el art. 14 de la ley 48. Por otra parte, si bien ha invocado la defensa la arbitrariedad de lo decidido para dar respaldo a su impugnacin, es sabido que no basta con alegar la existencia de
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ella para despejar el camino hacia los estrados de la Corte Federal, sino que es menester intentar demostrar su existencia con miras a rebatir los argumentos que constituyen la fundamentacin de la sentencia en crisis, exponiendo a la luz el error que se le atribuye y que se aspira sea corregido por el mximo Tribunal. Advirtase que la postura defensista consiste, en esencia, en insistir con que se ha concluido en la condena del imputado sin contarse con el testimonio de la menor vctima y de su madre. Sin embargo, en el fallo en crisis se han puntualizado las probanzas en las que se ha apoyado -sin arbitrariedad- el pronunciamiento de la anterior instancia, sin que se configure una ausencia de fundamentacin de aqul con motivo de carecerse de aquellos testimonios. Sentado lo anterior, tampoco puede prosperar el embate de la defensa a raz de haberse hecho lugar al recurso casatorio del Ministerio Pblico Fiscal, por cuanto los agravios de la impugnante no hacen sino reflejar su disconformidad con lo decidido, pero no consiguen explicar el yerro de la decisin que habilite la senda recursiva estatuida por el art. 14 de la ley 48 (fs. 550vta./551).
V. FUNDAMENTOS DE ESTA QUEJA V.1. Critica a la denegatoria Contra lo afirmado en la resolucin en crisis, el recurso extraordinario federal debi tener acogida favorable. Es que, contrariamente a lo sostenido por el a quo, la invocacin de la pretoriana causal de arbitrariedad de sentencias resultaba idnea per se para lograr la avocacin del mximo Tribunal. La sistemtica violacin a la garanta del debido proceso (art. 18 CN; inc. 22 del art. 75 CN; art. XXVI de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 10 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; art. 8.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos y art. 14.1. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos); al principio de legalidad formal (art. 18 y 19 CN; inc. 22 del art. 75 CN, en los art. 9 de la Convencin Americana de Derechos Humanos y art. 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos); al principio de inocencia (art. 18 CN, inc. 22 del art. 75 CN, art. XXI de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre; art. 11.1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; art. 8.2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos); as como a la garanta de igualdad ante la ley (art. 16 CN), al principio de culpabilidad (art. 19 CN) y de proporcionalidad, dan cuenta del estado crtico en el que se arrib a una conclusin pretendidamente certera y portadora de verdad material. Los sustanciosos argumentos vertidos por la defensa precedente parecen divergir de la mera disconformidad con lo decidido o de la hueca insistencia respecto de la necesidad del testimonio de la vctima y la madre a fin de arribar a una resolucin condenatoria. Recordemos que la expresin sentencia arbitraria, tal como la entiende V.E., est relacionada 1) Con el art. 17, en cuanto establece que ningn habitante puede ser privado de su propiedad sino en virtud de sentencia fundada en ley; y 2) con el art. 18 en cuanto declara que ningn habitante puede ser juzgado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso y, tras establecer algunas inmunidades especficas, consagra la inviolabilidad de la defensa en juicio de la personal y de los derechos (Carri, Genaro; Carri, Alejandro; El recurso extraordinario por sentencia arbitraria en la jurisprudencia de la Corte Suprema I, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995, pag. 45/6). Ello es as por cuanto ninguna persona puede ser privada de su vida, libertad o propiedad sin el debido
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proceso legal. Tanto, que la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que a) el derecho al debido proceso es fundamental en todo Estado de Derecho, (); b) el derecho a ser odo es una garanta esencial de la defensa y del debido proceso; c) el ejercicio de la defensa constituye un derecho fundamental y una garanta esencial de proteccin de las personas contra la arbitrariedad y el abuso del poder y comprende una serie de aspectos que permiten calificar como debido proceso al procedimiento por el cual se afecta el derecho de una persona (alegato de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Fermn Ramrez vs. Guatemala -sentencia de 20 de junio de 2005). La presente crtica se apoya en la viabilidad de los agravios presentados a la luz de los principios constitucionales involucrados, los que lejos de ser receptados motivaron la reiteracin de malogrados argumentos casatorios, construidos sin arbitrariedad. Sin embargo, las sentencias son arbitrarias cuando legitiman un proceso que transgredi fronteras infranqueables en materia de derechos y garantas. Los derechos y garantas que integran el debido proceso -jams una realidad agotada, sino un sistema dinmico, en constante formacin- son piezas necesarias de ste; si desaparecen o menguan, no hay debido proceso. Por ende, se trata de partes indispensables de un conjunto; cada una es indispensable para que ste exista y subsista. No es posible sostener que hay debido proceso cuando el juicio no se desarrolla ante un tribunal competente, independiente e imparcial, o el inculpado desconoce los cargos que se le hacen, o no existe la posibilidad de presentar pruebas y formular alegatos, o est excludo el control por parte de un rgano superior. La ausencia o el desconocimiento de esos derechos destruyen el debido proceso y no pueden ser subsanados con la pretensin de acreditar que a pesar de no existir garantas de enjuiciamiento debido ha sido justa la sentencia que dicta el tribunal al cabo de un procedimiento penal irregular. Considerar que es suficiente con lograr un resultado supuestamente justo, es decir, una sentencia decir, conforme a la conducta realizada por el sujeto, para que se convalide la forma de obtenerla, equivale a recuperar la idea de que el fin justifica los medios y la licitud del resultado depura la ilicitud del procedimiento. Hoy da se ha invertido la frmula: la legitimidad de los medios justifica el fin alcanzado; en otros trminos, slo es posible arribar a una sentencia justa, que acredite la justicia de una sociedad democrtica, cuando han sido lcitos los medios (procesales) utilizados para dictarla. Si para determinar la necesidad o pertinencia de un derecho en el curso del proceso -con el propsito de determinar si su ejercicio es indispensable o dispensable- se acudiese al examen y a la demostracin de sus efectos sobre la sentencia, caso por caso, se incurrira en una peligrosa relativizacin de los derechos y garantas, que hara retroceder el desarrollo de la justicia penal. Con este concepto sera posible -y adems inevitable- someter al mismo examen todos los derechos: habra que ponderar casusticamente hasta qu punto influyen en una sentencia la defensor, irregular, falta de defensor, la ignorancia sobre los cargos, la detencin irregular, la aplicacin de torturas, el desconocimiento de los medios procesales de control, y as sucesivamente. La consecuencia sera la destruccin del concepto mismo de debido proceso, con todas las consecuencias que de ello derivaran. (Del voto concurrente del Dr. Garca Ramrez en la Opinin Consultiva 16/99 del 1 de octubre de 1999, el destacado me pertenece). Consecuentemente, corresponde sealar cules fueron los derechos vulnerados en el trmite del expediente para luego apreciar la ilegitimidad de la sentencia en crisis. Veamos, la sentencia casatoria combin dos irregularidades que afectaron fuertemente al proceso: la construccin fctica en base a testigos de odas y la violacin al principio de la estricta legalidad que impone un criterio interpretativo
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favorable al reo en caso de duda. La primera de ellas remite a la violacin al derecho de todo imputado de interrogar a los testigos (art. 8.2.f de la Convencin Americana de Derechos Humanos, art. 14.3.e del PIDCP, y art. 6.3.d del Convenio Europeo, cuyas normas son virtualmente equivalentes). El hecho de que la plataforma fctica haya sido construida nicamente sobre la base de los testimonios brindados por profesionales de la salud y la maestra que, en su oportunidad, entrevistaron y oyeron a P.P.S. y a su madre, aunado al hecho de que ni la nia, ni su madre asistieron a la audiencia (ausencia que, como sealara la Dra. Bouyssou, trasciende la problemtica constitucional para sembrar nuevas sospechas sobre la verosimilitud de la imputacin toda), as como a la circunstancia de que las declaraciones que estas brindaron en sede instructora no fueron incorporadas por lectura y que las pericias realizadas sobre el cuerpo de la menor arrojaban resultados ambiguos, torn al testimonio de odas en el nico elemento fundante de la sancin penal. El debate constitucional se traba en torno a aceptar sin reparos los testimonios de odas o bien exigir la comparecencia del testigo principal a fin de que sus dichos puedan ser controvertidos en una audiencia pblica. Esta materia ha sido objeto de estudio tanto en el mbito domstico como en el internacional toda vez que compromete el derecho a la inmediacin, al contradictorio y a la igualdad de armas, componentes esenciales del debido proceso. Al respecto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dicho que 1. Toda prueba debe normalmente ser producida en una audiencia pblica, en presencia del acusado, y en vistas a la argumentacin adversarial. Hay excepciones a este principio, pero no deben infringir los derechos de la defensa. Como regla general, debe darse al acusado oportunidad adecuada e idnea para poner a prueba e interrogar a un testigo de cargo, sea cuando hace su declaracin, o en una etapa posterior (...). 2. En determinados casos, los principios del fair trial requieren que el inters de la defensa sea puesto en balance con los de los testigos citados a testificar, en particular cuando estn en riesgo la vida, libertad o seguridad de la persona, o intereses que generalmente caen en el marco del Artculo 8 de la Convencin (...). 3. Sin embargo, slo son permisibles bajo el Artculo 6 las medidas que restringen los derechos de la defensa que sean estrictamente necesarias. Ms an, a fin de asegurar que el acusado reciba un juicio equitativo, cualquier dificultad causada a la defensa por una limitacin de sus derechos debe ser suficientemente compensada por los procedimientos seguidos por las autoridades judiciales (...). 4. Cuando una condena est basada nicamente o en un grado decisivo sobre deposiciones que han sido hechas por una persona que el acusado no ha tenido oportunidad de examinar o hacer examinar, sea durante la investigacin o en el juicio, los derechos de la defensa estn restringidos a un punto que es incompatible con las garantas provistas por el Artculo 6 (...). A pesar de las diversas probanzas aportadas por terceros, el Tribunal entendi que 30. (...) la informacin dada por la nia era la nica prueba directa del delito en cuestin y los tribunales domsticos basaron sus conclusiones sobre la culpabilidad del peticionario de modo decisivo, en las declaraciones de S. (...). 5. En las presentes circunstancias, el uso de esta prueba involucr tales limitaciones a los derechos de la defensa que no puede decirse que el peticionario haya recibido un juicio equitativo (Caso P.S. v. Alemania, resuelto el 20 de diciembre de 2001, www.echr.coe.int/Fr/Judgments.htm). La importancia de este fallo, ms all del valor interpretativo que V.E. le asign a las sentencias del Tribunal Europeo (conf. Fallos:318:2348; 319: 2557; 322: 1941), radica en la similitud con los presupuestos fcticos trabajados en el presente
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expediente. Se trataba de una nia de ocho aos, que su madre no haba querido que declare en juicio y que bas su sentencia en los dichos de policas y peritos. Con idntico criterio se han pronunciado en el mbito interno numerosas sentencias que han restado total trascendencia probatoria al testimonio de odas (ver C. Apel. Comodoro Rivadavia, sala I, Daz, Jorge Antonio c. Astrafo S.A.I.C. del 05/06/2000, Lexis Nexis, doc. 15.9204 y la copiosa jurisprudencia citada por Jorge L. Kielmanovich, Teora de la prueba y medios probatorios, AbeledoPerrot, 1996, ps. 259/261), en tanto que otros, an cuando lo admitiesen, advierten acerca del cuidado que involucra su utilizacin. Este es el caso del Tribunal Superior de Tierra del Fuego, el que entendi que 6. Las normas que rigen el proceso penal consagran la ms amplia libertad probatoria. Por ello, este elemento bien puede ser ponderado por el sentenciante, aunque es indudable que la circunstancia antes descripta le hace perder gran parte de su fuerza probatoria. As lo indica Devis Echanda, quien pone de resalto su escaso mrito probatorio y su carcter de elemento complementario dentro de un cuadro probatorio determinado (Hernando Devis Echanda, Compendio de la prueba judicial, t. II, Rubinzal-Culzoni, 2001, p. 30, parg. 183). Jauchen explica que en cuanto al hecho investigado, ... el de odas no es propiamente una prueba; es slo prueba de la prueba de los hechos, cuyo valor es siempre dbil, como desprovisto de las garantas judiciales (Jauchen, ob. cit., p. 289, con cita de Framarino de Malatesta, Lgica de las pruebas en materia criminal). Agrega el autor que en el proceso estadounidense existen limitaciones muy severas en cuanto a la admisibilidad del testimonio acerca de lo que el testigo escuch decir a un tercero (con cita de Alejandro Carri, El enjuiciamiento penal en la Argentina y en los Estados Unidos) (...). De esta forma, el valor probatorio de la declaracin de (...) es relativo ya que no se trata de un testigo que ha percibido sensorialmente en forma directa el hecho que interesa en el proceso (...) aun cuando el testigo de odas nos merezca la mayor credibilidad, el valor probatorio de su declaracin posee per se una limitacin insalvable: su conocimiento indirecto del hecho ilcito objeto de la litis. Lo expuesto no debe entenderse como la anulacin del testimonio de odas como prueba de cargo; antes bien, debe ser evaluado con las limitaciones que por su propia naturaleza posee (elemento indirecto de prueba), surgiendo su efectivo valor probatorio -en cada caso en particular- de su ponderacin conjunta con los restantes elementos incorporados al proceso (Superior Tribunal de Justicia de Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur; 14/04/2004; Faras, Jos E.; en LL Patagonia 2004, octubre, pg. 621). As tambin lo reafirma la doctrina. Devis Echanda refiere que en doctrina se ha discutido acerca de la admisibilidad de esta clase de testimonios y sobre su conveniencia. Sabemos que uno de los principios generales de la prueba judicial es el de su originalidad, es decir, que en lo posible debe referirse directamente al hecho por probar, porque si apenas se refiere a hechos que a su vez sirven para establecer aqul, se tratar de prueba de otra prueba, que no produce la misma conviccin y encierra el riegos de conducir a conclusiones equivocadas. Desde este punto de vista, los testimonios de odas son poco recomendables, porque no cumplen aquel requisito fundamental de toda buena prueba (...). Como muy bien lo dice Giovanni Brichetti, la prueba no original, es decir, la prueba de otra prueba, presenta una doble posibilidad inherente a s misma, y aquella inherente a la prueba original que contiene; cuanto ms se aleja de la fuente original, ms disminuye la fuerza o eficacia de la prueba. (Echandia, Hernando Devis; Teora General de la Prueba Judicial; Ed. Zavala, Buenos Aires, 1981, pg. 76). Por su parte, Roxin ha manifestado que si bien no se puede derivar razonadamente la inadmisibilidad de la prueba de odas (...), el BGH y el BVerFG
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hacen hincapi en que una declaracin semejante, debido a su escaso valor probatorio, normalmente necesita ser confirmada por otros puntos de vista importantes, si se pretende basar la sentencia en ella. Adems, independientemente de esa problemtica particular, las declaraciones de los testigos de odas siempre deben ser examinadas con especial cuidado (...). Para ello no es suficiente invocar las declaraciones de otras personas que tampoco deponen en el juicio oral (...). No obstante, en contraposicin con la jurisprudencia del BGH (...) y del BVerfG (...), la doctrina jurdica deriva del derecho a ser odo conforma a la ley, art. 103, (...) y el principio del fair trial, con frecuencia, a total inadmisibilidad de la produccin de pruebas con ayuda de testigos de odas (...); en parte, se sostiene tambin la existencia de una lesin al 261 (totalidad del juicio), debido a que se tratara de una valoracin inadmisible de una declaracin de una persona ausente (Roxin, Claus; Derecho Procesal Penal, Ed. Del Puerto, Buenos Aries, 2000, pag. 403). Asimismo, vale sealar que en cualquier caso, el interrogatorio del testigo de odas es inadmisible cuando es contrario a la voluntad del acusado y cuando se trata de introducir en el juicio oral, a travs del testigo indirecto, las declaraciones de un informante excluido de forma abusiva por las autoridades (Roxin, Claus, ob. cit, pag. cit). Estas y otras referencias son las que convergen a fin de descartar el razonamiento del sentenciante toda vez que si los testimonios de odas slo pueden valorarse como prueba indiciaria, el contexto cargoso no alcanzaba para tener por acreditado el hecho imputado. El Tribunal intent defender sus bases de apoyo alegando que las testigos de odas declararon en el debate con seguridad, precisin, detalle y cohesin no existiendo ningn indicio (...) que permita pensar que declararon del modo en que lo hicieron guiadas por algn sentimiento negativo que guardaran en contra del procesado, al que ni siquiera conocan (...). Nada autoriza entonces a pensar que puedan haber faltado a la verdad o haberla deformado en punto a lo que la damnificada les cont a cada una de ellas (...) No paso por alto que las integrantes del Cuerpo Mdico Forense tuvieron al momento de realizar sus estudio, fotocopias de las declaraciones prestadas en la causa (...). De todos modos estoy convencido que ello permite pensar que pudieron haberse dejado influir por tales constancias al momento de dejar asentado lo que la vctima les relat a cada una de ellas, ya que ello significara poner en duda, sin ningn motivo puntual, la profesionalidad con la que actuaron. Por otro lado lo que la nia dijo que pas fue aceptado como cierto por tres profesionales, dos de ellas psiclogas, una experta en abuso infantil del Hospital Elizalde y otra del Cuerpo Mdico Forense (fs. 305/6.). Sin embargo ello no empece a que el alcance de su testimonio debe ser cuidadosamente valuado por el tenor mediato que lo rige y por las sucesivas interpretaciones abrigadas en su derredor. Lo grave, en cualquier caso es que este orden de cuestiones, pese a su ineludible gravitacin en clave constitucional, haya sido sistemticamente eludido tanto por los sentenciantes como por la instancia jurisdiccional intermedia. Esta irregularidad, ms all del valor intrnseco que se denuncia, conlleva la falta de acreditacin del hecho y su autora. Debemos recordar que el Tribunal de Mrito, a la hora de calificar el hecho imputado fue celoso en sus apreciaciones a fin de no recaer en nuevas violaciones constitucionales, cuidado que la sentencia de Cmara ech por tierra. Efectivamente, lejos operar como organismo de contralor de los derechos reclamados, la Sala Casatoria dio viabilidad al recurso fiscal, agrav la conducta
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calificada y aument el monto de pena imponible. En este contexto es la misma potestad fiscal de recurrir la sentencia la que entra en crisis debido a que si el derecho del imputado a recurrir la condenacin es, como evidentemente resulta, una manifestacin de su derecho de defensa (derecho a defenderse otra vez despus de la sentencia pero antes de que quede firme), entonces dado que ese derecho, en sentido estricto procesal penal, slo pertenece al imputado (nico amparado para resistir la acusacin exitosa, una vez ms, ante un segundo grado de jurisdiccin, pues el derecho de defensa se encarna precisamente en ese poder de resistencia y sera absurdo considerar que el Estado, a travs de la fiscala, se defiende de s mismo) slo a l corresponde, como garanta de ese derecho que el fiscal no tiene, la posibilidad de impugnar la sentencia (Pastor, Daniel; La nueva imagen de la Casacin Penal. Evolucin histrica, y futuro de la dogmtica de la impugnacin en el derecho procesal penal, Ed. Ad Hoc, 2001, Buenos Aires, p.134). En este aspecto vale recordar que V.E. a la hora de evaluar el tope fijado por el art. 459 inc. 2 del C.P.P.N. manifest que las garantas emanadas de los tratados sobre derechos humanos deben entenderse en funcin de la proteccin de los derechos esenciales del ser humano y no para beneficio de los estados contratantes (Fallos:320:2145). En igual sentido consider que cuando la Convencin Americana se refiere a los derechos que toda persona inculpada tiene (art. 2, parte inicial), es obvio que persona es todo ser humano. Por ltimo, indic que en el caso la diferencia establecida a favor del imputado deba entenderse como que ha sido voluntad del constituyente rodear a este sujeto de las mayores garantas, sin que sea posible concluir que esta diferencia vulnere la Carta Magna, pues es una norma con jerarqua constitucional la que dispone tal tratamiento (Carri, Alejandro; Garantas constitucionales en el proceso penal; Ed. Hammurabi; Pg. 74) Lo cierto, incluso a despecho de este recurso al infinito al que conduce el reconocimiento de legitimacin impugnativa a favor del Estado y en contra del sometido a proceso es que la sentencia dictada en la instancia jurisdiccional intermedia resulta cuestionable por haber conjugado los extremos menos favorables al imputado a fin de definir la calificacin y graduar la pena. La gravedad de esta cuestin se advierte tan pronto se repara en que todos los contenidos crticos de la defensa fueron a parar al cajn de sastre de las cuestiones de hecho y prueba, en tanto que objeciones de idntico tenor (aunque mucho menos exhaustivas, por cierto) de la fiscala no solo fueron bienvenidas sino que dieron oportunidad a que se produjera un agravamiento inusitado del reproche originario, que, merced al esquema de competencias vigente, solo podra encontrar remedio en el acotado margen del art. 14 de la ley 48. Buena prueba del inequitativo tratamiento dado a las pretensiones de las partes es que se descartaron graves objeciones que obstaban a la legitimidad de la condena por el simple trmite de invocar supuestos terrenos insondables mientras que, en paralelo, se reciba con beneplcito una circunstancia agravante del 119, pese a las severas crticas suscitadas en torno a su descripcin, por no se adecuarse a las pautas de legalidad. En el caso, se viol el Art. 18 y 19 CN y su contracara, la prohibicin de analoga, as como el principio de inocencia (Art. 11, inc. 1 DUDH) y su derivado el in dubio pro reo (Art. 8, 2 CADH; Art. 14, 2 del PIDCP). El ltimo principio sealado postula que nicamente la certeza podra destruir el estado de inocencia del que goza todo ciudadano, lo que en la materia que nos convoca implicara una interpretacin favorable al reo, entendida como interpretacin restrictiva. Ello por cuanto se trata de coercin estatal ...(y,
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consecuentemente se) pretende limitar el poder penal del Estado, conforme al sentido del Estado de Derecho (un resguardo ms de la libertad individual Nez, Derecho Penal Argentino, T. 1, p. 208) exigiendo la interpretacin restrictiva de la norma que regula las condiciones bajo las cuales corresponde reaccionar penalmente (in dubio mitius): frente a dos posibilidades interpretativas, obtenibles por mtodos distintos (interpretacin literal o sistemtica, etc) o por diferentes definiciones vlidas de las palabras de la ley (semntica), elegir la menos gravosa para el imputado (porque coloca al hecho fuera de la reaccin penal o lo privilegia respecto de la pena aplicable o, simplemente, de las caractersticas de su ejecucin (MAIER, Julio B.; Derecho Procesal Penal, Tomo I, Fundamentos, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, p. 501/3). Y en este punto es de destacar la particular relevancia de la relacin existente entre los medios interpretativos de la ley y el principio de legalidad. As es el principio de legalidad el que decide sobre la legitimacin de los mtodos de interpretacin, pues la garanta constitucional debe primar sobre los mtodos de interpretacin, porque stos son slo un medio para llevar a cabo la garanta y no para dar contenido al principio de legalidad (BACIGALUPO, Enrique, Principios Constitucionales de Derecho Penal, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 92). De lo dicho se deduce que ante la duda fctica y terica los Tribunales estaban forzados a inclinarse por la opcin ms favorable, lo que implica en un caso su desincriminacin, y en el otro la subsuncin de la conducta a un tipo menos lesivo. Legalidad y reserva constituyen dos manifestaciones de la misma garanta de legalidad, que responde a un nico requerimiento de racionalidad en el ejercicio del poder, emergente del principio republicano de gobierno (art.1 CN). Esta garanta debe interpretarse de buena fe, o sea, que no puede invertirse en beneficio de la arbitrariedad (ZAFFARONI, Ral, y otros, Derecho Penal, Parte General, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2000, p.105). En el mismo sentido se sostiene que El principio de legalidad nos ha remitido al principio de razonabilidad. qu significa esto? que para la constitucionalidad de la ley hace falta un cierto contenido de justicia. A este contenido de justicia lo llamamos razonabilidad. Su opuesto es la arbitrariedad. Lo que es arbitrario es inconstitucional. (BIDART CAMPOS, Germn, Tratado elemental de Derecho Constitucional Argentino, T. 1, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1995, p. 358/9). Demostrada la duda tal como lo reconocen los Jueces de los Tribunales intervinientes respecto de los alcances de la imputacin, slo resta estarse a la ms favorable al reo, lo que junto con el contexto cargoso desdibujado no puede ms que implicar ya sea la absolucin, ya la imputacin por abuso simple, opcin esta ltima postulada por la mayora del tribunal de merito. Lo contrario importa una inadmisible violacin a los principios referidos anteriormente. V.E. ha manifestado que importan violacin de la esencia del orden constitucional, cuyo primer enunciado es afianzar la justicia (CSJN Fallos, 289:107), aquellos fallos que no significan una derivacin razonada del derecho vigente, con aplicacin a las circunstancias comprobadas de la causa (CSJN Fallos, 291:382; 292:254; 293:176; 303:120; 303:434; 306: 707), entre otros.
Ello es as porque la arbitrariedad, se revela como la manifestacin irregular de las funciones del rgano judicial, vulnerando los principios de un correcto juicio, como lo entiende la Constitucin cuando hace la referencia en su artculo 18. No hay una sola especie de arbitrariedad aunque todas ellas implican una aberracin jurdica: se sintetiza por la deformacin o alteracin que hace el juez al dictar sentencia, sea por su labor cognoscitiva o en su juicio de razn. Es siempre un vicio que proviene del rgano juez, sea individual o colectivo. (FIORINI, Bartolom;
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Sentencias Arbitrarias y sentencias inconstitucionales, La Ley, T.88, p. 921). Para completar el cuadro gravoso no puedo dejar de enfatizar la violacin al derecho al recurso, la defectuosa determinacin de la pena as como la falta de aviso al Cnsul de Bolivia, ante la detencin de un nacional. Tal como lo seal la defensa preactuante, la Sala Casatoria fund la falta de tratamiento de cuestiones inherentes a la defensa material de R.S.W.M. en el hecho de que se trataban de cuestiones de hecho y prueba, ajenas a la instancia casatoria. Esta afirmacin, no slo puso en crisis la vigencia misma de la garanta de revisin del fallo condenatorio (Arts. 8, 2 h CADH y 14.5 PIDCP) sino que desconoci el seero fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Herrera Ulloa, sentencia del 2 de julio de 2004, as como de los principios establecidos por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en el caso Juan Carlos Abella (N 11137, del 18 de noviembre de 1997). Es ms, la misma Sala que el da 23 de septiembre de 2004 postul los principios aqu criticados, reconoci el da 15 de octubre del ese mismo ao la aplicacin de un criterio amplio en el fallo Lpez, Fernando Daniel s/ recurso de queja, Resolucin N 6134.4; registro N 4807). En estas circunstancias no slo se viol el derecho referido sino que se afect el derecho a la igualdad (art. 16 C), al no receptar los agravios que se motivaron en el propio cambio de criterio del mismo Tribunal. Los justiciables tienen derecho a esperar de los fallos de la Corte que, ante situaciones sustancialmente idnticas, la resolucin que se dicte tenga continuidad y correspondencia con la precedente jurisprudencia ya que lo contrario sera interrumpir, en razn de un meramente circunstancial cambio en la integracin del Tribunal, la permanencia en el tiempo y ante las mismas situaciones fcticas, de la doctrina que viene aplicndose en todos los casos similares precedentes (Fallos 322:2052; 323:555). As, lo esperable era que cuanto menos hubiera abierto el recurso que postulaba tal agravio o justificara la falta de apertura alejndose de tpico clich utilizado en la especie. Contrario sensu: el apartamiento de precedentes de un mismo tribunal o el cambio de jurisprudencia no autorizan la va del recurso extraordinario si, como en el caso, se justific la modificacin del criterio adoptado, sin que haya evidencia de que la Sala discriminara arbitrariamente sobre las costas, ya que no configura una hiptesis de esa naturaleza la variacin de doctrina con los alcances expuestos (Fallos 305:2073). El agravio generado por la falta de criterio al calificar la conducta objeto de reproche se hace an ms explcito a la hora de mensurar la pena. Tanto es as que hubo tres pedidos de pena, conforme criterios dismiles. En esta inteligencia, el planteo defensista pretenda criticar su caprichosa determinacin. Sabemos que el Cdigo Penal Argentino establece un sistema de determinacin predominantemente ajeno al de penas rgidas, al introducir en el marco de las escalas legales las pautas mensurativas enumeradas en la parte general -Art. 40 y 41 CP-. La imposicin de una pena en todo Estado de Derecho impone, a priori y como regla, la aplicacin del monto mnimo previsto en la escala de que se trate; todo incremento deber ser puntillosamente justificado. Garibaldi ensea, en tal sentido: ...adoptamos el mnimo legal, como regla general de ingreso en las escalas previstas, frente a la ausencia de argumentos definitivos, comunes a todos los casos, que habiliten el apartamento de aquel punto de inicio que produce menor afectacin. Nos parece claro que cualquier medida que signifique dejar de lado la respuesta punitiva menos grave contemplada por la ley, requiere una explicacin que la justifique. Acreditado el injusto del culpable, nicamente la menor de las opciones que el men legislativo presenta al juez queda exenta de justificacin expresa... En definitiva, el ingreso por el mnimo de la escala penal
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como regla general, pretende hacer pie en lo legislado que produce menor afectacin en el destinatario de la pena. Luego, tambin genera el deber de pauta, encontrar buenas razones para apartarse de esa pauta en ciertos casos que lo admiten (GARIBALDI, Gustavo E. L. y otros; El juicio criminal y la determinacin de la pena bajo presupuestos del acusatorio, Editorial Ad Hoc, pg. 74). A su vez el tope mximo de la reaccin punitiva estar delimitado por el grado de culpabilidad del agente, toda vez que ...la culpabilidad impone un lmite infranqueable a los fines de la prevencin especial o general, impide que consideraciones ajenas a la accin ilcita y a su reprochabilidad puedan fundar o integrar la respuesta penal del estado, sin perjuicio de que tales consideraciones s pueden servir de base o fundamento para que el estado disminuya o incluso, si la ley as lo previera, deje sin efecto la respuesta penal, pues ningn principio constitucional impide al estado autolimitar al mnimo su intervencin penal frente al ciudadano (conf. ROXIN segn cita de Magarios M., Hacia un criterio para la determinacin judicial de la pena, en A.A.V.V. Determinacin judicial de la pena, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1993, pg 79/80). Efectivamente, de la articulacin de las previsiones de los Arts. 18 y 19 de la CN se deduce que si la pena debe fundarse en lo que establece la ley (art. 18), y esta slo puede vlidamente seleccionar acciones -orden discontinuo de ilicitudes (art. 19)-, la aplicacin de la pena slo adquiere legitimidad como respuesta a la realizacin del acto que la ley contempla y, por lo contrario, carece de toda legitimidad si aparece como derivacin, aunque sea parcial, de algo distinto, por ejemplo: de la personalidad, del carcter o de la peligrosidad del individuo (Magarios, ob. cit., pg. 78). En este marco, opera tambin el principio de proporcionalidad que, segn seala SLOKAR, opera como estndar orientador que pretende impedir que una interpretacin extensiva lleve a escalas que no guarden un grado de mnima coherencia entre las magnitudes asociadas a cada delito con base en la jerarquizacin de los bienes jurdicos (Slokar, Alejandro, Art. 41 bis., en Cdigo Penal 2, Ed. Hammurabi, 2002, pg. 91). Entonces, la proporcionalidad, cual baremo, permite la realizacin de un examen crtico de la resolucin adoptada por la mayora del Tribunal de Juicio y confirmada por la Cmara, tanto ms si se la analiza a la luz de los presupuestos de la razonabilidad de los actos de gobierno y del deber de los magistrados de fundar sus resoluciones, toda vez que en el caso, no slo se ha aplicado una pena inequitativa (conforme la determinacin del hecho y las condiciones personales del autor) sino que la misma carece de la exhaustiva fundamentacin que su magnitud reclama. El Sr. Sr. Ministro de ese Tribunal, Dr. Eugenio Ral ZAFFARONI, afirma que ...la criminalizacin alcanza un lmite de irracionalidad intolerable cuando el conflicto sobre cuya base opera es de nfima lesividad o cuando, no sindolo, la afectacin de derechos que importa es groseramente desproporcionada con la magnitud de la lesividad del conflicto (Zaffaroni, Eugenio Ral y otros, Tratado de Derecho Penal, Ediar, 2000, pg. 123). Consecuentemente, parece infundado cancelar el reclamo respecto de la injustificada fundamentacin de la pena impuesta en el hecho de que no es materia del Tribunal Casatorio su contralor. Recordemos en este aspecto que el Tribunal, al decidir tan significativo incremento punitivo, slo se remiti al criterio postulado por la minora del Tribunal de mrito, sin siquiera esforzarse por valorar los aspectos relevados por la mayora (Dra. Crcamo y Camia) o por su propia disidencia. Finalmente, resta destacar que el consulado de la Repblica de Bolivia nunca
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fue puesto en conocimiento del estado de detencin del que sufra R.S.W.M.. Vale recordar en este aspecto que los extranjeros sometidos a procedimiento penal -en especial, aunque no exclusivamente, cuando se ven privados de libertaddeben contar con medios que les permitan un verdadero y pleno acceso a la justicia. No basta con que la ley les reconozca los mismos derechos que a los dems individuos, nacionales del Estado en el que se sigue el juicio. Tambin es necesario que a estos derechos se agreguen aquellos otros que les permitan comparecer en pie de igualdad antela justicia, sin las graves limitaciones que implican la extraeza cultural, la ignorancia del idioma, el desconocimiento del medio y otras restricciones reales de sus posibilidades de defensa. La persistencia de stas, sin figuras de compensacin que establezcan vas realistas de acceso a la justicia, hace que las garantas procesales se convierten en derechos nominales, meras frmulas normativas, desprovistas de contenido real. En estas condiciones, el acceso a la justicia se vuelve ilusorio. El relativamente nuevo derecho del inculpado extranjero a ser informado sobre el derecho que le asiste a recurrir a la proteccin consular, no es una creacin de esta Corte, a travs de la OC-16. El Tribunal simplemente recoge el derecho establecido en la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares y lo incorpora en la formacin dinmica del concepto de debido proceso legal en nuestro tiempo. En suma, reconoce su naturaleza y reafirma su valor. En tal virtud, el derecho individual que aqu se analiza queda inscrito entre las normas de observancia obligada durante un procedimiento penal. El principio de legalidad penal, aplicable al procedimiento y no slo al rgimen de los tipos y las penas, supone la puntual observancia de esas normas. Si el derecho a la informacin consular ya forma parte del conjunto de derechos y garantas que integran el debido proceso, es evidente que la violacin de aqul trae consigo las consecuencias que necesariamente produce una conducta ilcita de esas caractersticas: nulidad y responsabilidad. Esto no significa impunidad, porque es posible disponer la reposicin del procedimiento a fin de que se desarrolle de manera regular. Esta posibilidad es ampliamente conocida en el derecho procesal y no requiere mayores consideraciones. La OC-16 se refiere principalmente al caso de aplicabilidad o aplicacin de la pena de muerte, aunque los conceptos procesales que maneja no se constrien necesariamente, por su propia naturaleza, a los supuestos relacionados con esa pena. Es un hecho, desde luego, que la sancin capital, la ms grave que previene el derecho punitivo, proyecta sus caractersticas sobre el tema que nos ocupa. Las consecuencias de la violacin del derecho a la informacin, cuando est en juego una vida humana, son infinitamente ms graves que en otros casos -aunque tcnicamente sean iguales-, y adems devienen irreparables si se ejecuta la pena impuesta. Ninguna precaucin ser suficiente para asegurar la absoluta regularidad del procedimiento que desemboca en la disposicin de una vida humana. Al adoptar el criterio sustentado en la OC-16, la Corte confirma el paso adelante que numerosas legislaciones han dado en la racionalizacin de la justicia penal. La admisin de este criterio contribuir a que el procedimiento penal sea, como debe ser, un medio civilizado para restablecer el orden y la justicia. Se trata, evidentemente, de un punto de vista consecuente con la evolucin de la justicia penal y con los ideales de una sociedad democrtica, exigente y rigurosa en los mtodos que utiliza para impartir justicia. (Del voto Dr. concurrente del Dr. Garca Ramrez en la Opinin Consultiva 16/99 del 1 de octubre de 1999). En estas condiciones resulta sumamente gravoso para el Estado argentino el incumplimiento de los tratados en la materia, as como la violacin al debido proceso que se induce del estudio de estas actuaciones, extremos que hablan de la necesidad de revocar el auto en crisis, hacer lugar al presente recurso y ordenar, por donde
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corresponda, el dictado de un nuevo pronunciamiento conforme a derecho. V. PETITORIO (...) 23. A. Dictamen del Procurador Fiscal ante la Corte Entendi que si bien los planteos expuestos suscitaban cuestion federal, no se constataba en el caso la conculacin esgrimida por el apelante. Prrafo aparte merece lo atingente a la ausencia de notificacin consular, agravio que se introdujo al acudir ante V.E. mediante el recurso de hecho. Al margen de que sera intempestivo si se atiende a la conocida doctrina del Tribunal sobre la oportunidad en que deben plantearse estas cuestiones, no encuentro en su argumentacin razones que hagan aplicable al sub lite la doctrina internacional que se invoca. Es que si bien el meticuloso desarrollo efectuado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la opinin consultiva que se cita (OC-16/99, 1 de octubre de 1999) brinda una pauta hermenutica insoslayable para el Tribunal, en cuanto aborda un aspecto que puede comprometer la responsabilidad internacional del Estado, no debe confundirse con el reconocimiento de un derecho que atiende solamente un inters formal, cuando es invocado por el particular. El derecho individual a la informacin sobre la asistencia consular (art. 36.1.b de la Convencin de Viena) permite que adquiera eficacia, en los casos concretos, el derecho al debido proceso legal consagrado en el artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y debe ser reconocido y considerado en ese marco de garantas mnimas para brindar a los extranjeros la oportunidad de preparar adecuadamente su defensa y contar con un juicio justo (confr. prrafo 122, apartado 6 de la opinin). De all cabe colegir que la asistencia consular constituye un medio para la defensa del inculpado, asegurando un trato igualitario, tal como se afirma en la opinin que se interpola es evidente que dicha notificacin atiende al propsito de que aqul disponga de una defensa eficaz (del prrafo 106), por lo cual la sola invocacin de su ausencia, sin que se alegue y mucho menos se demuestre de qu manera volvi ineficaz su posibilidad de defenderse, convierte a este agravio en mera conjetura.V. En cuanto se alega falta de proporcionalidad y de adecuada fundamentacin en la individualizacin de la pena -con la aclaracin de que lo relativo a la supuesta negativa de casacin a revisar aquella impuesta por el tribunal oral carece de sustento si se tiene en cuenta que en funcin del cambio de calificacin legal se fij una nueva-, no puedo dejar de sealar que sta fue impuesta sin que los magistrados tomaran conocimiento personal del imputado, tal como lo prescribe el artculo 41, inciso 2, in fine, del Cdigo Penal; circunstancia que, en caso de que V.E. lo considere pertinente, permite dejar sin efecto el fallo en este punto. Al respecto tiene dicho el Tribunal en un reciente pronunciamiento que se trata de una regla claramente destinada a garantizar el derecho del condenado a ser odo antes de que se lo condene, as como a asegurar que una decisin de esta trascendencia no sea tomada por los tribunales sin un mnimo de inmediacin...una pena dictada sin escuchar lo que tiene que decir...el condenado no puede considerarse bien determinada (cons. 18 y 19, autos M. 1022, XXXIX, Maldonado, sentencia del 7de diciembre de 2005). Esto, sumado a la genrica formulacin contenida en el voto mayoritario, que no se ocupa de precisar las concretas circunstancias que inciden en la graduacin de la pena con particular referencia al delito imputado y las constancias de la causa, autoriza a descalificar la decisin en este aspecto.
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23. B. Sentencia de la Corte Con voto de los jueces Lorenzetti, Fayt, Highton de Nolasco, Zaffaroni y Maqueda, la CSJN entendi que la presente causa suscitaba cuestiones anlogas a las resueltas por el Tribunal en el fallo Casal (Fallos, 328:3399). Por ello, se hizo lugar a la queja y se dej in efecto el pronunciamiento apelado sobre la base de esa doctrina. En disidencia, la jueza Argibay vot en los trminos del art. 280 CPCCN. 23. C. Proyecciones Cabe aclarar que, tras el dictado del presente fallo y con fecha 5 de junio de 2006, por resolucin de la Procuracin General de la Nacin N 71/06, vistos los recursos ante la CSJN R. 2157. XLI y E. 422. XLI, el seor Procurador General de la Nacin, Dr. Esteban Righi, resolvi disponer que los seores fiscales de todos los fueros debern instar para que, apenas producida la detencin de un extranjero se le haga saber el derecho a asistencia consular que le asiste y se notifique a las autoridades consulares de su pas de origen de su detencin.
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24) S. 1716. XLI, Recurso de Hecho deducido por la defensa de S.J.P.T en la causa S.J.P.T s/causa N921-04 (sentencia del 17 de octubre de 2007) CONTESTA VISTA. ASUMO REPRESENTACION. AMPLIO FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE HECHO POR DENEGATORIA DE EXTRAORDINARIO FEDERAL EXCMA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN: STELLA MARIS MARTNEZ (...) I. ASUMO REPRESENTACION En atencin a lo que surge de estos obrados, asumo la representacin que por ley le corresponde al Ministerio Pblico de la Defensa (cf. Arts. 59 CC y 54, incisos a, b, c, d, e, f e i de la ley 24.946), respecto de S.J.P.T. II. ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE HECHO II. 1. Requisitos comunes y requisitos formales (...) II. 2. Requisitos propios La resolucin que aqu se cuestiona emana del Tribunal Superior de la causa segn el ordenamiento adjetivo vigente, causa un agravio actual e irreparable y versa sobre una sentencia que, en las particulares condiciones, debe reputarse equiparable a definitiva. Tal como se ver al analizar el objeto de agravio, pese a que mi asistida result sobreseda en autos, la justicia penal rechaz el pedido de libertad articulado por la defensa tcnica y mantuvo su competencia, invocando al efecto el principio hermenutico del inters superior del nio. La inclusin de S.J.P.T en la orden del da policial (luego de que la nombrada se profugara de la institucin en la que permaneca alojada pese al vencimiento del plazo legal mximo de institucionalizacin previsto por la normativa provincial) supone una amenaza a su libertad ambulatoria inconcebible con el sobreseimiento dictado a su favor y con el fenecimiento del plazo mximo autorizado para medidas privativas de libertad. Por otra parte, toda vez que la cuestin constitucional en debate es de puro derecho y que, como se apuntara, la joven cumpli en exceso el plazo mximo de privacin de libertad habilitado por la ley provincial, su condicin actual no debera obstar la avocacin del mximo Tribunal. En este ltimo sentido resulta de aplicacin mutatis mutandi la doctrina sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Papon c. Francia,
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sentencia del 25 de octubre de 2005. (publicado en La Ley 2003-D-p. 65, con comentario de la Dra. Mnica Karayan La condena no firme apelada ante un tribunal superior y el derecho a la libertad) En cuanto aqu concierne, apuntaba el Tribunal: 90. La Corte recuerda que el derecho a un tribunal del cual el derecho de acceso constituye un aspecto, no es absoluto: puede dar lugar a limitaciones implcitas, principalmente en lo que concierne a las condiciones de admisibilidad de un recurso. Sin embargo esas limitaciones no deberan restringir el acceso permitido a un individuo a punto tal que el derecho se vea afectado en su misma sustancia92El Tribunal ha considerado que tambin constituye un atentado a la sustancia misma del derecho de recurrir, la imposicin al peticionario de una carga desproporcionada, que quiebre el justo equilibrio que debe existir entre, por un lado, el fin legtimo de asegurar la ejecucin de las decisiones judiciales y, de otra parte, el derecho de acceso a un juez de casacin y el ejercicio del derecho de defensa (decisiones Omar y Gurrin, p. 1841, 40 y 41, y p. 1868, 43, respectivamente). La ilegitimidad de la medida coercitiva vigente guarda relacin directa e inmediata con postulados bsicos de la Convencin sobre los Derechos del Nio (principios de ltima ratio y mnima intervencin, acuados en el art. 37, b CDN) y su norma reglamentaria (que fija un plazo mximo de privacin de libertad en un ao), y la cuestin federal subyacente se mantiene inalterable. Por ello, entiendo que la desestimacin del recurso extraordinario causa a mi representada un agravio slo susceptible de ser reparado en los trminos del Art. 285 CPCCN. La violacin constitucional que aqu se denuncia guarda relacin directa e inmediata con lo decidido en la causa, toda vez que de su tratamiento y resolucin depende el mantenimiento de la sentencia que agravia a la justiciable. La trascendencia del caso se advertir tan pronto se establezca que la resolucin en crisis ha convalidado una resolucin contraria a los derechos federales sobre cuya base se iniciara la va recurvisa y que incluyen principios bsicos del debido proceso y de la Convencin sobre los Derechos del Nio. Sobre lo primero, cabe apuntar que una recta hermenutica de la doctrina de VV.EE. en el precedente Mostaccio alcanza para establecer la vulneracin al debido proceso verificada en autos, toda vez que la resolucin en crisis ha fallado no slo en contra de derechos constitucionales bsicos de la justiciable en su condicin de nia (y que incluyen la ilegtima prolongacin de su detencin con exceso de los plazos legales vigentes, el mantenimiento de la competencia del juez penal y el dictado de una captura luego de dictado el sobreseimiento de la joven), sino tambin apartndose de la pretensin enarbolada por el titular de la accin pblica penal, quien suscribi el planteo de la defensa tanto al emitir opinin en el marco del recurso de casacin oportunamente interpuesto cuanto al contestar la vista conferida en los trminos del art. 257 del C.P.C.C.N. III. ANTECEDENTES a) El sobreseimiento de S.J.P.T. Rechazo de planteo liberatorio de la defensa. Por resolucin del 18 de febrero de 2005 el Sr. Juez a cargo del Segundo Juzgado Penal de Menores de Mendoza dispuso el sobreseimiento de S.J.P.T en orden al delito de homicidio por resultar inimputable. En el punto II del mentado resolutorio el Sr. Juez dispona: II.- En relacin a la situacin personal de la menor S.J.P.T, estse a la audiencia fijada en autos para
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el da 21 de Febrero del corriente. (v. 218 de los autos principales) A raz del sobreseimiento dictado el Dr. Fernando Alfredo GUZZO, defensor a cargo de la asistencia tcnica de la encartada, solicit la inmediata libertad de la joven S.J.P.T argumentando que la nombrada haba permanecido privada de su libertad por espacio de ms de un ao, lapso que superaba el lmite legal previsto en el art. 194 de la ley 6354. Habida cuenta de los derechos constitucionales en juego (debido proceso, plazo razonable y derechos del nio) el letrado hizo expresa reserva de recurrir en casacin y del caso Federal. Por resolucin del 30 de marzo de 2005 la peticin de la defensa fue rechazada. (v. fs. 230/vta. d.) De los informes producidos por los profesionales de la institucin que la alberga, y de las constancias de autos, surge que no se cuenta con una red familiar de la nia S.J.P.T. para proceder a su ubicacin en guarda, como asimismo no se ha logrado conseguir su ubicacin en familia sustituta alguna, atento las caractersticas de la nia, y por otra parte tampoco es posible la alternativa del sistema de egreso protegido que brinda D.I.N.A.A.YF., ni ningn otro. Adems de la carencia de familiares o terceros, como queda dicho, en condiciones de asumir la guarda, debemos agregar la incapacidad de hecho por parte de la nia, tanto por razn de su menor edad como por su desenvolvimiento y estado psquico (), para desenvolverse a su arbitrio. Acceder a lo solicitado por la Defensa Tcnica implicara, conforme el estado actual de las cosas, disponer de su externacin dejndola sola, librada a su suerte, con grave y severo riesgo para s y para terceros, sera actual con total desprecio por su seguridad y desarrollo pleno, que es a lo que debe tenderse y que no es otra cosa que respetar el inters superior del nio (art. 3 y cc. Ley 23.049) y que resulta una obligacin del suscripto (art. 4 y cc. Ley cit.). Ello as, la medida de internacin, no es una medida cautelar, sino proteccional, dictada a favor de la menor y atendiendo a su inters superior. Respecto de los alcances del art. 194 de la ley 6354 invocado por la Defensa, conforme lo dicho supra, el tratamiento tutelar realizado hasta ahora, obsta a decidir tanto su externacin, como la conversin de la internacin en libertad asistida o semilibertad. En tal sentido, la Excma. Cmara en lo Penal de Menores en autos 0038/02, al analizar el tema de internacin como medida tutelar o proteccional, dijo: bajo ningn concepto podra admitirse algn tipo de limitacin temporal, por cuanto ello ira contra el inters superior del menor y, consecuentemente, sera violatorio del principio paradigmtico en materia minoril, que es garantizar el inters superior del nio (art. 3 C.I.D.N. y art. 1 de la Ley 6354). En el mismo sentido la Excma. Suprema Corte de Justicia, al rechazar el recurso de Habeas Corpus tramitado en Expte. N 75485, en fecha 12/11/2002, destac la interpretacin de la Cmara en lo Penal de Menores respecto del sentido tutelar de la medida de internacin y su fin curativo, dirigido a proteger y garantizar el inters del menor. As, la continuidad de su internacin, que se est aplicando como ltima alternativa, y hasta tanto pueda ser revertida a travs de una adecuada respuesta institucional, que hasta ahora est faltando, como en tantas otras que vemos a diario, como lo son los referidos a casos de jvenes que padecen adicciones o problemas de salud mental responde tambin en el presente caso, a la aplicacin de un criterio humano, criterio ste que aunque pueda reprochrsele que corresponde a la vieja doctrina de la situacin irregular, tiene sin embargo plena coincidencia con el derecho de la nia, ya mencionado, consagrado en las leyes. Ello as, implica reconocer y respetar el derecho de la nia a continuar desarrollndose sin perjuicio de continuar el tratamiento tutelar,
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y, no obstante el tiempo transcurrido, continuar respetando tambin, cara al futuro, los principios de brevedad y excepcionalidad, como es de aplicacin inveterada en este Tribunal, y como lo demuestra el hecho de que el presente caso de la nia S.J.P.T, es el primero que atraviesa el lmite temporal de un ao. Por ltimo, y atento el estado de la causa en relacin a su situacin personal, y teniendo en cuenta en particular el contenido de los informes de fs. 215 y 221, corresponde ordenar el traslado de la joven S.J.P.T al Hogar de Trnsito II y con seguimiento profesional a los fines de lograr con posterioridad su inclusin a un hogar donde se la pueda contener y desde ese espacio, fijarse como meta de tratamiento social, su reinsercin, oportunamente, a la vida social de forma autnoma. b) El recurso de casacin A fs. 232/234vta. luce agregado el recurso de casacin articulado por el Sr. Defensor Oficial, Dr. Guzzo. En dicha presentacin la defensa se agravi por considerar que el mantenimiento de la detencin de la encartada luego de transcurrido el plazo de un ao estipulado en el art. 194 de la ley 6354 tornaba ilegtima dicha medida. As seal: resulta por dems claro que dicha norma no deja lugar a interpretaciones divergentes so pretexto de tutela, y cualquier intento de fundamentacin en base al tan mentado y mal entendido inters superior del menor que vulnere dicha norma excediendo el plazo perentorio e improrrogable, acaba conculcando garantas de raigambre constitucional como el derecho a la libertad (v. fs. 233) Y agregaba ms adelante: En autos el estado jurdico de inocencia que ampara a mi defendida, no ha sido destruido por el dictado de su sobreseimiento a causa de su inimputabilidad, ya que nunca se ha entrado al anlisis de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que habra ocurrido el homicidio, ni se ha probado su autora, ni se ha descartado la existencia de una situacin de justificacin, ni ningn otro extremo del que pueda acreditar su presunta culpabilidad que permita mantener su privacin de libertad. Este lmite temporal referido no admite excepciones, ni en funcin del estado procesal de la causa, ni en funcin de la situacin personal o entorno familiar de los menores, por cuanto, la ley ordena que vencido el mismo el tratamiento se practique en forma ambulatoria; mantenerlos privados de su libertad, no encuentra legitimacin en los propios trminos de la ley EN NINGUN CASO y con ello no se pretende dar a la norma CASO, EN ningn significado o alcance innovador. (v. fs. 233vta.). En abono de su postura, cit doctrina especializada. Se transcribe de seguido, un extracto de esas opiniones: la prisionizacin de nios y adolescentes, llevada a cabo con el nombre que sea, provoca deterioros irreversibles, pues no tiene un efecto regresivo como en el adulto, sino directamente impeditivo de la evolucin ms o menos comn de la persona (Eugenio Ral Zaffaroni, Derecho Penal, parte general, Ediar 2000, pags. 178/183)la doctrina de la proteccin integral surge de la Convencin Internacional de los Derechos del Nio y de otros instrumentos internacionales que sin tener la fuerza vinculante que tienen para el Estado los Tratados representan la expresin de acuerdos e intenciones de la Comunidad Internacional en esta materia, y, por lo tanto son aplicables en la interpretacin de los tratados y devienen obligatorios en la medida en que se convierten en costumbre internacional, deben considerarse incluidos todos los instrumentos internacionales de proteccin de derechos humanos que sean pertinentes en la materia (Mary Bellof, Los Sistema de Responsabilidad Juvenil en Amrica Latina, Infancia, Ley y Democracia en Amrica Latina, ed. Depalma, 1998, pgs. 89 y sgts.).
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En definitiva, solicit la libertad de la joven de conformidad con lo normado en el art. 194 de la ley 6354 y su colocacin en un rgimen de libertad vigilada con tratamiento ambulatorio. El defensor mantuvo la reserva del Caso Federal. El 6 de abril de 2005 el titular del Juzgado Penal de Menores concedi el recurso de casacin interpuesto por la defensa. (fs. 238) Elevados los autos a conocimiento de la Suprema Corte provincial, la defensa mantuvo la impugnacin (fs. 240/vta.) oportunidad en que mantuvo la reserva del Caso Federal. A fs. 242/243vta. el Sr. Procurador General de la provincia de Mendoza, Dr. Rodolfo Gonzlez, emiti dictamen acompaando la pretensin de la defensa. As, entre otras consideraciones, apuntaba: Si bien este Ministerio Pblico comprende los motivos por los cuales el Juzgado deneg la libertad, considera que dicha potestad, es decir, la de aplicar la internacin como medida tutelar, no le compete al Juez Penal sino al Juez de Familia. Conforme lo indica la ley sobreseda la menor en caso que el Juzgado penal de menores estime se est ante un caso de los previstos en el art. 53 de la Ley de Menores debe dar intervencin al Juez de Familia. Ello por cuanto, la medida de proteccin que fuera aplicada por el Juzgado en lo Penal de Menores, no puede continuar cuando la menor ya ha sido sobreseida. (v. fs. 243/vta.) El 9 de mayo de 2005 la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza desestim formalmente el recurso de casacin intentado. (v. fs. 245/7). Sostuvo al efecto: El recurso en trato debe ser desestimado formalmente, porque la resolucin atacada no ha sido incluida dentro de las declaradas recurribles por el Cdigo de ritoEl art. 475 CPP establece que solo podr deducirse este recurso contra las sentencias definitivas o los autos que pongan fin a la accin o a la pena, o hagan imposible que contine, o que denieguen la extincin, conmutacin de cualquiera de ellas, y el art. 478 CPP se refiere a los recursos que el imputado puede interponer. Emerge de autos que la menor S.J.P.T. no puede ser considerada imputada ni se le ha impuesto pena alguna, atento a la edad que tena a la fecha de los hechos que originaron la intervencin de la justicia (art. 1 ley 22.278;), por lo que se impone rechazar formalmente la impugnacin planteada. (fs. 246) c) El Recurso extraordinario federal A fs. 248/254vta. se encuentra agregado el recurso extraordinario federal articulado por el Dr. Guzzo. En dicha presentacin puso nfasis en la naturaleza federal de la cuestin debatida y agravindose por el dictado de una resolucin que, en definitiva, result contraria a la vigencia de las clusulas constitucionales en que fundara su pretensin. El Dr. Guzzo se agravi por considerar que el auto impugnado haba desconocido y restringido irrazonablemente derechos o prerrogativas que de ella (CDN) emanan en forma directa del texto constitucional, como lo es el innegable principio de legalidad (Arts. 18 CN, 40.2 CDN, de c, el derecho a la libertad personal (art. 14 CN, 37 inc. B) CDN), el derecho del nio a no ser privado de su libertad ilegal o arbitrariamente, los principios de excepcionalidad y ltima ratio (art. 37 inc. B) CDN), de inocencia (art. 18 CN, 40 inc. 2.b.i. CDN) y el inters superior del nio (art. 18 CN y art. 37 b y 3 de la CDN). (v. fs. 248vta./9) Desde esa perspectiva, la defensa no slo present la materia federal involucrada y el recaudo de resolucin contraria sino que controvirti lo resuelto
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por la Corte local en la inteligencia de que dicho resolutorio presenta defectos de fundamentacin que lo descalifican como auto jurisdiccional vlido, aserto que justific con cita de la doctrina de V.E. en Fallos 112:384 (caso Rey v. Rocha) y en Fallos 184:137. Luego de resear exhaustivamente los recaudos propios de la va intentada, la defensa reedit los fundamentos por los cuales entenda que la va intentada resultaba procedente. En este orden, y pese a que S.J.P.T. ya no se encontraba privada de su libertad, entendi que la insercin de la nombrada en la orden del da policial supona una amenaza a su libertad ambulatoria incompatible con el sobreseimiento dictado a su favor y con los derechos constitucionales por cuya vigencia vena abogando. Corrida la vista estipulada en la ley ritual, el Sr. Procurador General de la Provincia adhiri a la pretensin de la defensa. En este sentido apunt que Evaluando el planteo formulado, esta Procuracin General estima que el Recurso ha sido interpuesto dentro del plazo legal, contra una sentencia definitiva, ha invocado el agravio que le causa dicha resolucin, y ha planteado una cuestin federal. Como cuestin Federal, el quejoso, invoca que la resolucin que rechaza formalmente la Casacin, es contraria a la Constitucin Nacional y a la Convencin de los Derechos del Nio, por cuanto mantiene un estado de privacin de la libertad (al haberla ingresado en la orden del da luego de su fuga), de una menor que ha sido sobreseda en la causa que diera origen a dicha detencin. Considera este Ministerio Pblico que en el presente caso, el haberla mantenido detenida como haberla ingresado a la orden del da contrara los principios bsicos del derecho penal consagrados en la Constitucin Nacional, respecto de que la privacin de libertad debe cesar ante el dictado del sobreseimiento, lo que genera que se pueda habilitar la presente va por tratarse de una cuestin federal compleja. As lo tiene dicho la Corte Suprema de la Nacin Igualmente configura cuestin federal habilitante del R.E. las siguientes situaciones:b) los supuestos en que se alegue arbitrariedad, con ntima vinculacin respecto de la interpretacin del derecho federal invocado, de modo que resulta conveniente el tratamiento de aquellas causales Serra Mara Mercedes Procesos y Recursos Constitucionales pag. 217. Por las consideraciones expuestas, esta Procuracin General considera que V.E. deber admitir formalmente el Recurso Extraordinario Federal planteado por la defensa de S.J.P.T.. (v. fs. 256vta./7. A fs. 258/9 obra agregada la resolucin de la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Mendoza por la cual se desestimara el recurso extraordinario federal interpuesto. Sostuvo la mxima instancia local: III. A los fines de expedirse esta Sala sobre la admisibilidad del recurso deducido, corresponde efectuar un doble anlisis. Desde el primer punto de vista, se advierte que se hallan cumplidos los requisitos de temporaneidad y agotamiento de las instancias provinciales. Otro aspecto que se debe efectuar se encuentra circunscripto al anlisis provisional y genrico del contenido de la queja, a los fines de determinar si prima facie surge una cuestin federal suficiente para habilitar este remedio extraordinario. As pues, del tenor del escrito recursivo se desprende palmariamente, que los pretendidos agravios referidos a la violacin del debido proceso, derecho de defensa, se traducen en meras discrepancias dirigidas contra el criterio interpretativo de este Cuerpo, en el tratamiento y solucin del recurso de casacin intentado en el caso concreto. Esta carencia formal se verifica, concretamente, en el recurso federal intentado, cuando vierte expresiones tales como las que se puntualizan a continuacin, entre otras: (v. fs. 258 vta.)
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As, luego de transcribir argumentaciones extradas del recurso en anlisis (obrantes a fs. 252 y 253 -observo que no se incluy en la resea el desarrollo efectuado por la defensa en clave constitucional-) concluan: Sobre este aspecto, cabe recordar lo resuelto por el Alto Tribunal de la Nacin: La va excepcional del Recurso Extraordinario, no autoriza a la Corte Suprema a corregir fallos que se reputen errneos en razn de discrepancias del recurrente con la valoracin de las pruebas de la causa o con la interpretacin de las normas comunes o procesales que la rigen (T. 277, Pg. 114). Ello as, el remedio intentado no importa admitir una nueva instancia de conocimiento. Que planteada la queja en esos trminos, los agravios alegados no constituyen cuestiones que autoricen habilitar la va recursiva impetrada, correspondiendo el rechazo de la misma. (v. fs. 259) Finalmente, a fs. 26/7 de las presentes actuaciones obra agregado el recurso de queja por extraordinario federal articulado por el Dr. Guzzo. En dicha presentacin, a la par de insistir en la lnea constitucional trazada desde el origen mismo de la va recursiva y resear el cumplimiento de los recaudos formales propios de la va intentada, el Sr. Defensor controvirti la decisin recurrida en el entendimiento de que resultaba violatoria de elementales garantas constitucionales. En tal direccin sostuvo que la alegacin constitucional ensayada en su recurso -avalada por el Sr. Procurador General provincial tanto durante la sustanciacin del recurso de casacin cuanto al dictaminar en el marco de la va extraordinariafue resuelta en contra del derecho federal invocado. Y, puesto que el recurso procuraba la enmienda de una sentencia contraria al derecho federal, la va de hecho resultaba apta y se impona de ese modo la avocacin de V.E.. IV. FUNDAMENTOS DE ESTA QUEJA. LA NATURALEZA FEDERAL DE LOS AGRAVIOS Contra lo afirmado en la resolucin en crisis, se encuentra configurada materia federal suficiente para convocar la avocacin del mximo Tribunal en el presente caso. La cuestin constitucional introducida por la defensa desde el dictado de la resolucin contraria a la vigencia de los derechos federales alegados y mantenida hasta el presente no podra entenderse zanjada por la previa resolucin de la instancia jurisdiccional local, pues ello importara tanto como negar la competencia especfica del mximo Tribunal en su misin de ltimo guardin del texto constitucional. Por lo dems, toda vez que la procedencia formal del recurso ha sido suficientemente desarrollada en el recurso de queja por extraordinario federal articulado por el Dr. Guzzo, solo me resta, en este punto, remitir a las consideraciones vertidas en el respectivo dictamen. En este ltimo sentido, el desarrollo de la cuestin constitucional involucrada y su contraste con las decisiones adoptadas en sentido contrario en las instancias jurisdiccionales previas, darn debida cuenta de la procedencia formal de la va de hecho. IV. 1 DOCTRINA DE LOS PRECEDENTES NUEZ Y MOSTACCIO. RESOLUCION CONTRARIA A LA GARANTIA DEL DEBIDO PROCESO Si bien el agravio que aqu se ensaya no ha sido desarrollado en anteriores instancias, entiendo que me encuentro habilitada a introducirlo en esta oportunidad, de acuerdo con una recta inteligencia de la doctrina de V.E. en el precedente Nez y por aplicacin del criterio enarbolado en el caso
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Mostaccio, consecuente con los derechos federales en juego. El repaso de lo actuado da cuenta de que una vez que las actuaciones fueron elevadas a consideracin de la Corte provincial, el Sr. Procurador General de la Provincia de Mendoza se manifest de acuerdo con la pretensin de la defensa tanto al intervenir en el trmite del recurso de casacin cuanto al contestar la vista corrida en los trminos del art. 257 del ritual. En este marco, la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, en su condicin de Tribunal de Casacin, se encontraba vinculada al pedido de libertad enarbolado por el titular de la accin pblica como nica alternativa vlida de sentencia puesto que avanzar por sobre el pedido del Ministerio Pblico en la instancia conculcaba -y conculc- la garanta de la defensa en forma genrica y, especficamente, lo que se ha dado en llamar, desde el precedente Gmez, rector en la materia (234:270): el derecho a la absolucin (en el caso, a la libertad ambulatoria). La mxima instancia jurisdiccional local slo hubiera podido resolver como lo hizo luego de descalificar fundadamente el dictamen del Ministerio Pblico Fiscal, declarando su consecuente nulidad. Sin embargo, admitida la correccin formal de la pretensin y reconocida la titularidad de la accin, el caso debi ser resuelto con apego a la pretensin coincidente de los representantes de ambos Ministerios Pblicos. En el aludido precedente Gmez, citado por Alejandro CARRI (Garantas constitucionales en el proceso penal, Ed. Hammurabi, p. 131), el procesado haba sido absuelto en primera instancia, el fiscal apel y, llegados los autos al Fiscal de Cmara, ste manifest que no mantena el recurso. No obstante, la Cmara conoci del recurso interpuesto por el fiscal de grado, revoc la absolucin y conden a Gmez a una pena de prisin. La defensa interpuso recurso extraordinario fundado en la violacin de la garanta de la defensa en juicio, por haberse impuesto una condena sin potestad jurisdiccional y V.E. hizo lugar al recurso y dio razn al recurrente. El voto de la mayora entendi que la manifestacin del Fiscal de Cmara de no mantener el recurso equivala a desisitr de la apelacin. Textualmente V.E. refiri que tan desprovista de soportes legales resultara una condena de primera instancia sin acusacin, como una condena de segunda instancia sin apelacin. Desde ese Alto Tribunal se ha sealado que ...en materia criminal la garanta consagrada por el art. 18 de la Constitucin Nacional exige la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusacin, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales (Fallos, 125:10; 127:36; 189:34; 308:1557, entre muchos otros (consid. 3 in re Recurso de hecho deducido por la defensa en la causa T. 209 XXII Tarifeo, Francisco s/ encubrimiento en concurso ideal con abuso de autoridad -causa 341/87, F.78-, rta. 28/12/1989). Tal principio -que opera como reaseguro del derecho de defensa- conlleva como consecuencia, la formulacin de la siguiente regla: si no media acusacin no puede dictarse fallo de condena (d., Consid. 4). Esta formulacin construida por la mxima instancia judicial del pas se nutre del Art. 18 de la Carta Magna que proclama que Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso .... Su aplicacin al caso, desde Tarifeo -y sin olvidar el citado precedente Gmezimporta la mxima siguiente: quien deba juzgar no puede ni tiene que acusar. El fallo Mostaccio, oportunidad en que V.E. retoma la sabia senda del precedente Tarifeo, resulta aplicable mutatis mutandi al presente caso. Obsrvese que la originaria peticin de la defensa no fue puesta en conocimiento de la fiscala, a quien no se le dio intervencin antes o despus de rechazado el planteo.
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Es importante enfatizar que, con arreglo a lo dispuesto en el art. 111 de la ley provincial N 6354 (reglamentaria de la Convencin sobre los Derechos del Nio), el Ministerio Pblico Fiscal detenta, en el mbito especfico del derecho penal de jvenes y nios, la titularidad de la accin penal. Es evidente entonces que, en las condiciones sealadas, se ha violado el proceso justo y se arras con el derecho de defensa pues, tambin aqu, si se confirma una decisin sin peticin expresa del Ministerio Fiscal, el contradictorio se diluye. La afectacin al debido proceso es tan prstina que ni siquiera se dio oportunidad al titular de la accin pblica penal de recurrir la decisin dictada por el juez de la causa, ello en virtud de la ausencia de notificacin al titular de la accin. La tesis aqu sostenida es la nica que compatible con el estndar que subyace en el artculo 18 del texto constitucional, a partir de la interpretacin dinmica que, desde el citado precedente Mostaccio, se impone en aras de dilucidar los alcances de la clusula del debido proceso. En el actual estado de cosas, sostener que la pretensin fiscal a favor de un justiciable en la instancia recursiva es inocua, importa violentar el principio ya enunciado segn el cual V.E. reputa desprovista de soportes legales... una condena de segunda instancia sin apelacin. Lo anterior con ms razn si se tiene en cuenta que, en rigor, ninguna intervencin se reconoci al titular de la accin pblica en oportunidad de dictarse la resolucin gravosa a los intereses del acusado. La identidad de las pretensiones de la acusacin y de la defensa importa ausencia de contradiccin; y es claro que sin ella la subsistencia de la medida de coercin (traducida ahora en la inclusin de la encartada en el orden del da policial) supone un repliegue ilegtimo de la jurisdiccin por sobre el rea de injerencia y actuacin de las partes en conflicto, con simultneo abandono de la posicin imparcial asignada a los jueces de la causa. Como contrapartida, la solucin que aqu se propicia, no solo constituye una derivacin necesaria de la doctrina de Mostaccio (y, por aadidura, de la jurisprudencia de V.E. en los precedentes Llerena, Andrey Andrev y Quiroga, en todos los cuales campea esta diferenciacin entre las funciones acusadora y judicial), sino que es la nica que compatibiliza con la naturaleza propia de todo proceso penal, as como con los postulados de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico (24.946) que, mutatis mutandi reafirman la tesis de esta defensa. Partimos de la base de que, con arreglo a la previsin del Art. 120 de la Constitucin Nacional, el Sr. Procurador General de la Nacin tiene por funcin ...promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinacin con las dems autoridades de la Repblica. Asimismo, y de acuerdo con las previsiones de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, ste ejerce sus funciones con unidad de actuacin y posee ...una organizacin jerrquica la cual exige que cada miembro... controle el desempeo de los inferiores... (Art. 1). La titularidad en la promocin de la accin (tambin recogida en el Art. 5 CPPN) aparece en el Art. 25, ap. a) de la ley orgnica; y la organizacin jerrquica del cuerpo, no slo se traduce en el deber de obediencia que emana de la previsin del Art. 31 -sistema de instrucciones-, sino tambin en la actuacin coordinada de los miembros del Ministerio Pblico Fiscal (Art. 33, inc. l), subordinada a la superintendencia del Sr. Procurador General de la Nacin (conf. Art. 33 ll). Pero, lo ms importante, de acuerdo con la previsin del Art. 37 a, los Fiscales Generales ante los tribunales colegiados de casacin, segunda instancia y de
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instancia nica cuentan, entre sus deberes y atribuciones, Promover ante los tribunales en los que se desempean el ejercicio de la accin pblica o continuar ante ellos la intervencin que el Ministerio Pblico Fiscal hubiera tenido en las instancias inferiores, sin perjuicio de su facultad para desistirla, mediante fundada. decisin fundada. Esta atribucin en particular es la que ejerci el Sr. Procurador General provincial al dictaminar, en dos oportunidades, a favor de la tesis liberatoria propiciada por la defensa; es evidente que, en esas condiciones, la causa debi fenecer en jurisdiccin provincial, con arreglo a la pretensin homognea de las partes en el proceso. Observo, en abono de la tesis aqu propiciada que, de acuerdo con las Directrices sobre la Funcin de los Fiscales, aprobadas por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana (Cuba) del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990, Los fiscales no iniciarn ni continuarn un procedimiento, o bien, harn todo lo posible por interrumpirlo cuando una investigacin imparcial demuestre que interrumpirlo, la acusacin es infundada (Principio 14). El desarrollo argumental que llevara al Fiscal General de la provincia a abogar por la libertad de mi asistida y, posteriormente, por la concesin del recurso extraordinario federal, constituyen pautas ms que elocuentes de la voluntad del titular de la accin penal en el mbito provincial de alinearse con la defensa del justiciable. Esta comunin de intereses debi prevalecer por sobre cualquier decisin jurisdiccional posterior en sentido contrario tanto ms cuanto el sobreseimiento dictado clausuraba de una vez y para siempre la facultad coercitiva reconocida al juez en causa criminal. Convalidar la resolucin que rechazara el planteo liberatorio de la defensa en las condiciones expuestas importa tanto como hacer jugar la garanta que proscribe la reforma peyorativa a favor del Estado (en este caso, a favor del voto de los jueces provinciales), extremo que no solo invierte la mecnica propia de las garantas fundamentales del proceso, sino que violenta la distribucin de competencias en materia penal, al tiempo que causa un gravamen irreparable al justiciable, verdadero y en este caso, nico- destinatario de las garantas del Estado de Derecho. De este modo, en el entendimiento de que se avanz en violacin a la garanta del debido proceso penal, entiendo que corresponde revocar el auto en crisis y, haciendo lugar a la pretensin de esta parte, ordenar el dictado de un nuevo pronunciamiento acorde al desarrollo realizado en el presente acpite. IV. 2. RESOLUCION CONTRARIA A LA CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO. CONSIDERACIONES ACERCA DE LA COMPETENCIA DEL JUEZ PENAL EN EL CASO. ESTADOS PELIGROSOS SIN DELITO. INCONSTITUCIONALIDAD Sobre el particular, el repaso de la jurisprudencia del mximo Tribunal me habilita a sostener que, de una interpretacin sistemtica de los fallos dictados en torno a la cuestin debatida, se desprende la viabilidad de la pretensin enarbolada por la defensa tcnica de S.J.P.T. y por este Ministerio. Concretamente en Fallos 323:379, V.E. mantuvo la competencia del juez que previno, argumentando la necesidad de preservar el inters superior del nio. Es importante destacar que, contrariamente a lo que acontece aqu, en el precedente en cita el nio revesta el carcter de vctima, de modo que el
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mantenimiento de la competencia del juez penal careca de la connotacin estigmatizante y (sobre todo) coercitiva que s reviste en el presente. El reconocimiento de facultades tuitivas al juez con competencia criminal no puede llevarnos al error de asumir que tal potestad pueda ejercerse legtimamente luego de concluida la causa, es decir, finalizada la condicin de imputado. . Pretender que, luego del sobreseimiento, el juez penal puede mantener su imperium supone instituir los denominados estados peligrosos sin delito, ajenos a los principios polticos de un Estado de Derecho y, en particular, de un derecho penal de acto. Sobre este tpico, la reciente jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos -cuya observancia ha sido reconocida por V.E. en mltiples precedentes- puntualiza: el problema que plantea la invocacin de la peligrosidad no slo puede ser analizado a la luz de las garantas del debido proceso, dentro del artculo 8 de la Convencin. Esa invocacin tiene mayor alcance y gravedad. En efecto, constituye claramente una expresin del ejercicio del ius puniendi estatal sobre la base de las caractersticas personales del agente y no del hecho cometido, es decir, sustituye el Derecho Penal de acto o de hecho, propio del sistema penal de una sociedad democrtica, por el Derecho Penal de autor, que abre la puerta al autoritarismo precisamente en una materia en la que se hallan en juego los bienes jurdicos de mayor jerarqua (...) En consecuencia, la introduccin en el texto penal de la peligrosidad del agente como criterio para la calificacin tpica de los hechos y la aplicacin de ciertas sanciones, es incompatible con el principio de legalidad criminal y, por ende, contrario a la Convencin (caso Fermn Ramrez vs. Guatemala, del 20/6/2005, considerandos 94 y 96) Si ahondamos en las fuentes del precedente de V.E. citado ms arriba veremos que incluso mucho tiempo antes de que la Convencin de los Derechos del Nio adquiriera rango constitucional V.E. reconoca que el factor a tener en cuenta en la determinacin de la competencia cuando se encuentra involucrada una persona menor de edad debe atender la preservacin de su salud fsica y moral y, en particular, ponderando cul de ellos (los jueces en contienda de competencia) se encuentran en mejores condiciones de alcanzar la proteccin integral de sus derechos. derechos (Conf. Fallos, 315:752. El destacado me pertenece.) Esta visin del mximo Tribunal es reconocida en el mbito de proteccin de los derechos humanos como principio rector de actuacin. Y lo propio puede predicarse del Poder Legislativo, que incorpor ese concepto para designar a la ley 26.061. Como quiera que sea, es la propia Convencin sobre los Derechos del Nio la que establece la base de distincin reclamada por la defensa y que sign el mantenimiento de medidas de coercin procesal propias del derecho penal luego de dictado el sobreseimiento en autos. Ello surge claro de los distintos supuestos acuados en el art. 37 de su texto. As, amn de estipular el carcter excepcional y breve de toda forma de restriccin a la libertad ambulatoria (art. 37.a), se reconoce el derecho de todo nio privado de su libertad de impugnar la legalidad de la privacin de su libertad ante un tribunal (art. 37.d). El art. 40.1 aisla y regula separadamente la condicin del nio frente a la ley penal, mientras que las disposiciones del art. 40.3.b. y 40.4 son claras al distinguir los procedimientos penales de otras medidas de distinta naturaleza. l a Si observamos detenidamente estas ltimas disposiciones veremos que adopcin de medidas para tratar a esos nios sin recurrir a procedimientos
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judiciales, supone la inversin del supuesto analizado en el que la intervencin de la justicia penal no solo oper desde un inicio sino que se mantuvo incluso despus de concluida la causa para la que se habilit la competencia especfica y con exceso de los plazos legales que habilitaban la privacin de libertad.
La disposicin del art. 40.4 presupone, igualmente, la existencia de una condena o, al menos, de una imputacin vigente, extremos que, como se viene sealando, no concurren en el caso. Es importante enfatizar que el sobreseimiento por minora de edad se dict sin ahondar suficientemente en el anlisis de la prueba reunida. En particular, la acreditacin de golpes en el cuerpo de la joven y sus manifestaciones en el sentido de que se encontraba junto a la vctima inhalando poxiran y que en ese contexto fue accedida sexualmente por su acompaante sin poder recordar lo acontecido a posteriori abran paso a un abanico suficientemente amplio de opciones desincriminatorias. En particular, la posibilidad de que S.J.P.T. hubiera actuado en ejercicio de su legtima defensa ante golpes recibidos (hiptesis de trabajo que aparece avalada no solo por los golpes acreditados sino por las versiones de los familiares de la vctima quienes fueron contestes en que escucharon fuertes gritos provenientes de la habitacin en que ocurrieron los hechos) no mereci ninguna indagacin por parte del juez de la causa, pese a que favoreca inequvocamente la situacin procesal de la nombrada. Esta inactividad es notable teniendo en cuenta que la determinacin de la minora de edad demand de mltiples diligencias que se prolongaron en el tiempo, lapso durante el cual, sin embargo, ninguna medida probatoria se dispuso en aras de establecer la existencia de supuestos de exclusin del injusto que se perfilaban con bastante andamiaje. Y as, en lugar de privilegiar el principio de inocencia y el derecho a ser odo, la situacin procesal de la joven se resolvi con arreglo a principios perimidos en materia de derecho penal juvenil e incorporando una medida de seguridad dictada por un juez que ya no posea competencia al efecto. En el estudio llevado a cabo por el Instituto Interamericano de Derechos Humanos, conocido y publicado con el nombra Sistemas penales y Derechos Humanos en Amrica Latina (informe final), coordinado por el Profesor Doctor Eugenio R. Zaffaroni la cuestin es abordada como sigue: La ideologa de las medidas est hoy bastante desacreditada y tampoco nos interesa ahora someterla a una crtica ms. Desde el punto de vista de los Derechos Humanos lo que no puede tolerarse es que la privacin de libertad de una persona, sea al ttulo que fuere, se prolongue en forma indeterminada, sobre la base de criterios antojadizos, arbitrarios e inciertos y en forma completamente desproporcionada con la magnitud del hecho cometido, sea cual fuere el recurso que se emplee para racionalizar esas violaciones. En funcin de lo expuesto, es recomendable: Considerar violatoria de Derechos Humanos y, por ende, ilegal, la prolongacin de cualquier consecuencia jurdica del hecho punible privativa de derechos que no guarde relacin racional con la magnitud del hecho punible cometido y de su culpabilidad, que no tenga un trmino cierto o que no se establezca sobre la base de un presupuesto claramente definible, sea cual fuere el argumento con que se pretenda racionalizar su imposicin. (p. 93/4) Con todo, incluso si se reconociera que la institucionalizacin puede en determinados casos coadyuvar a la consecucin del principio del inters superior del nio, lo cierto es que la Convencin regula esta categora de medidas de manera separada e independiente. La fuente convencional comn a este tipo de medidas remite al art. 3 en
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sus tres incisos y a otras disposiciones concordantes, entre las que se destacan las de los arts. 19, 20 y 25. Sobre los alcances del art. 3 se observa que La disposicin no se refiere exclusivamente a las instituciones, los servicios y los establecimientos estatales, sino tambin a todos aqullos que son responsables del cuidado y la proteccin del nio. En muchos pases, gran parte del cuidado no familiar de los nios lo proporcionan organismos privados o de carcter voluntario, y en algunos pases las polticas de privatizacin de los servicios estn situando a un mayor nmero de instituciones fuera del control directo del estado (Manual de aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio, UNICEF, Suiza, 2001, p. 45) En la misma publicacin se recogen distintos informes del Comit de los Derechos del Nio enfatizando la necesidad de reservar la institucionalizacin como medida de ltimo recurso. El Comit alienta al Estado Parte a que se ocupe de la situacin de los nios internados en instituciones, con miras a prever y facilitar posibles alternativas al cuidado institucional y a establecer mecanismos de vigilancia eficaces de la realizacin de los derechos de los nios internados en una institucin (Polonia OFIIi, add. 31, prrafo 34. Vanse tambin Nicaragua OFII, Add. 36, prrafo 18; China OFII, Add. 56, prrafo 18.) (Manual de aplicacincit., pg. 46) En la nota al art. 25 se apunta: El adjetivo competentes, aplicado a las autoridades, sigtnifica la facultad de actuar, y no debe entenderse como un juicio sobre las aptitudes profesionales. De hecho, este artculo quiere proteger al nio que est bajo la custodia del Estado contra las autoridades in incompetentes (Manual, cit. p. 355. Destacado en el original) Es importante remarcar que, de conformidad con las Reglas de las Naciones Unidas para la proteccin de los menores privados de libertad, Por privacin de libertad se entiende toda forma de detencin o encarcelamiento, as como internamiento en u establecimiento pblico o privado del que no se permita salir al menor por su propia voluntad, por orden de cualquier autoridad judicial, administrativa u otra autoridad pblica. (v. regla 11.b) De hecho, dando un paso importantsimo en materia de proteccin de los derechos de la infancia y la adolescencia, la provincia de Mendoza fue pionera en la sancin de un instrumento legal compatible con los fines y contenidos de la Convencin sobre los Derechos del Nio. Fue sobre la base de ese dispositivo legal (ley 6354) que el Dr. Guzzo introdujo su peticin liberatoria y es esta disposicin la que ha sido inobservada por el juez de la causa. (de acuerdo con el art. 194 de la normativa provincial: En ningn caso la medida podr ser dispuesta por un plazo superior a un (1) ao, vencido el cual el menor deber ser puesto en libertad o colocado en rgimen de semilibertad o libertad asistida) El amplio abanico de opciones alternativas a la institucionalizacin regulado en ese cuerpo normativo y el plazo legal perentorio (y perimido, como lo apuntara la defensa y lo reconociera la fiscala) no hacen sino evidenciar el desacierto que subyace en la decisin en crisis. En definitiva, adhiriendo a la posicin enarbolada por la defensa tcnica de la encausada, este Ministerio entiende que corresponde revocar el auto en crisis, hacer lugar al presente recurso y disponer, por donde corresponde, el dictado de una sentencia respetuosa del debido proceso y de la Convencin sobre los Derechos del Nio.
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V. PETITORIO (...) 24. A. Dictamen del Procurador Fiscal ante la Corte Sostuvo que la causa era sustancialmente idntica a la estudiada en Fallos, 327:5048. Que se priv a la defensa de revisar una decisin vinculada con el derecho a obtener la libertad, a partir de la arbitraria inteligencia asignada al concepto de sentencia definitiva, sin atender a la doctrina que la Corte ha establecido en la cuestin. El superior tribunal no dio respuesta a las cuestiones plateadas por el recurrente. Y con esa forma de resolver se apart del criterio sentado por el tribunal a partir de Fallos, 311:2478 y reiterado en Fallos, 322:2080. La Corte, por mayora, se remiti al dictamen del Procurador. Hizo lugar a la queja, declar procedente el recurso extraordinario y revoc la sentencia apelada. Por su parte, la jueza Argibay resolvi aplicar la formula prevista en el art. 280 del CPCCN. 24. B. Proyecciones La importancia del precedente radica, fundamentalmente, en el hecho de que el caso se resolvi aun cuando la joven se encontraba rebelde.
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25) N. 67. XL, Noriega, Manuel s/ p.s.a. robo calificado causa n 3/ 03 (sentencia del 7 de agosto de 2007) FUNDA RECURSO DE HECHO POR DENEGATORIA DE EXTRAORDINARIO FEDERAL. AMPLIA FUNDAMENTOS EXCMA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN: STELLA MARIS MARTINEZ (...) I. OBJETO (...) II. ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE HECHO II. 1. Requisitos comunes y formales (...) II. 2 Requisitos propios (...) III. ANTECEDENTES III. a) La Sentencia condenatoria Mediante sentencia de fecha 11 de diciembre de 2001, los integrantes de la Cmara en lo Criminal de la Segunda Nominacin de la Ciudad de Crdoba (conf. fs. 388/399vta.) condenaron a Manuel NORIEGA a la pena de cinco aos de prisin, accesorias legales, declaracin de reincidencia y costas, por haberlo encontrado coautor penalmente responsable del delito de robo y violacin de domicilio en concurso real entre s. Respecto de la materialidad de los hechos, el Tribunal seal que los mismos se haban desarrollado tal y como los describiera el requerimiento fiscal. As, se tuvo por probado que : ...El da 29 de marzo de 2001 siendo aproximadamente las 19:00 hs., en circunstancias en que Alejandro Gustavo B. se encontraba en el interior de su domicilio (...), en compaa de sus hijos G.B. y P.B., se habran hecho presentes con fines furtivos los coimputados Omar Marcelo Lucatti, Sergio Humberto Medina y Manuel Noriega. En tales circunstancias y en una primera oportunidad, dos de los asaltantes -se puede presumir ahora, luego de avanzada la investigacin, que seran los encartados Noriega y Lucatti- habran ingresado a la vivienda referida, momentos en el que le habran mencionado a Alejandro G. B. su intencin de realizar la compra de la camioneta Pick up de su propiedad, marca Peugeot, modelo 504, dominio ROF-259 -rodado este que los incoados habran
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ya observado con anterioridad al hecho, toda vez que el mismo se encontraba en venta.- Seguidamente uno de los encartados -presumiblemente Omar Marcelo Lucatti- se habra trasladado junto a G.B. hasta la cocina de la vivienda, ocasin en la que habra extrado de entre sus ropas una pistola -aparentemente calibre 9 mm, a la vez que lo habra maniatado con precintos plsticos de color negro. Simultneamente, y aprovechando que Mara Anglica de B. se dispona a ingresar al domicilio de mencin, otro de los imputados -presumiblemente el encartado Medina- habra ingresado junto a ella a la vivienda, circunstancias en las que B. y su Sra. habran sido reducidos en dependencias de la cocina... (Fs. 388vta/389). La sentencia prosigue enumerando los elementos que fueran sustrados de la vivienda por los justiciables ...objetos que habran cargado en el interior de la Pick up 504 marca Peugeot, dominio ROF 259, para luego darse a la fuga. (Ver fs. 389/vta.). El Tribunal calific los hechos probados apartndose del encuadre legal (robo simple) realizado por el Sr. Representante del Ministerio Pblico Fiscal en su alegato (vid fs. 85), en tanto afirm que los justiciables deban responder como coautores del delito de robo simple en concurso real con violacin de domicilio, toda vez que: ...ingresaron a una morada ajena contra la voluntad presunta de quienes tenan derecho de excluirlos para, una vez dentro, mediante la violencia fsica (vis compulsiva) que importa la exhibicin y apuntamiento con presuntas armas de fuego -armas supuestas pues no han sido habidas como para comprobar su operatividad y si estaban cargadas con proyectiles aptos para el disparo- y la reduccin de los habitantes de la casa a quienes maniataron (vis absoluta), apoderarse ilegtimamente de una pick up Peugeot y diversos efectos de pertenencia de la familia B. (confr. fs. 397vta./398).
III. b) Rechazo del Recurso de Casacin A fs. 412/416vta. se agreg el recurso de casacin interpuesto por el propio NORIEGA desde su lugar de detencin. Esa presentacin fue fundada tcnicamente por el Sr. Asesor Letrado Dr. Lorenzo V. Rodrguez (vid fs. 425/429). En esa empresa, el justiciable seal que la condena se haba dictado en forma arbitraria, por entender que el fallo careca de motivacin suficiente. Sostuvo que se encontraba conculcada la garanta de inviolabilidad de la defensa en juicio toda vez que fue sometido a reconocimientos irregulares, y, posteriormente, se le rechaz la produccin de prueba que corroboraba tal extremo, suficiente por s sola para acreditar su absoluta ajenidad del hecho. Seal que esa defensa material no slo podra haberse corroborado mediante la produccin de la prueba testimonial rechazada, sino tambin valorando debidamente la versin brindada por Lucatti, uno de sus consortes de causa. La arbitraria exclusin de esos elementos deriv en su injusta condena. Recalc que las circunstancias expuestas tornaban nula la sentencia ya que impedan el debido control de los actos jurisdiccionales, vulnerando de tal modo las garantas constitucionales del debido proceso legal. Se agravi adems- de la calificacin legal adoptada por el tribunal de mrito y realiz expresa reserva del caso federal. El 13 de marzo de 2002, la Cmara en lo Criminal de Segunda Nominacin concedi el remedio casatorio interpuesto. El 14 de mayo de 2003, el Tribunal Superior de Justicia de Crdoba resolvi declarar formalmente inadmisible el recurso de casacin (vid. Fs. 446/449). Para ello seal que: ...1. En primer lugar, carece de toda fundamentacin la alusin a ambigedades , conjeturas basadas en suposiciones, irregularidades en
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la acusacin, compulsin y ligereza en las actuaciones legales (fs.427 vta.), puesto que configuran expresiones que adolecen de una vaguedad tal que impiden conocer a qu tramos del decisorio refieren. En este sentido, cuando la ley procesal exige que se presente cada motivo con sus fundamentos bajo sancin de inadmisibilidad (art. 455, C.P.P), impone el desarrollo sustancial del motivo o agravio invocado, es decir, del fundamento de la impugnacin, deber que no cumple el reproche dirigido bsicamente a expresar disconformidad con la solucin dispuesta por el Tribunal, sin ingresar al anlisis pormenorizado de la fundamentacin aportada por ste.(T.S.J., Sala Penal, A. N 67, 18/3/99, Quiroga; A. N 327, 11/100/00, Guardatti; A. N 47, 23/2/01, Moyano; entre muchos otros). Similar defecto padece la crtica relativa a la figura de violacin de domicilio, ya que en relacin a ella en modo alguno el quejoso ha motivado su crtica, para permitir a esta Sala advertir en dnde finca su gravamen. El Tribunal casatorio rechaz los dems planteos defensistas, en la inteligencia de que: ...Tales razones han quedado firmes en sustento de la condena que aqu se repele, al no haberse esgrimido contra ellas un agravio eficaz, debido a la falta de autosuficiencia del recurso. En este sentido, configura una jurisprudencia consolidada de la Sala, a travs de distintas integraciones, calificar como inadmisible el recurso de casacin en el que se ignoran los fundamentos dados en la sentencia para arribar a la conclusin objetada (T.S.J., Sala Penal, A. N 43, 7/9/84, Romero; A. N 12, 14/4/86, Trillo; A. N 46, 6/5/88, Derrico; A. N 57, 30/5/91, Oviedo; A. N 39, 20/4/94, Bruno; A. N 58, 24/03/98, Ramrez; A. N 279, 8/9/00, Reyna; A. N 328, 11/10/00, Schiavi, entre otros). Ello as por cuanto todo recurso es una impugnacin que no puede prescindir de los fundamentos de la resolucin recurrida y por lo tanto, respecto de ellos, deben esgrimirse los defectos susceptibles de conmover su validez (T.S.J., Sala Penal, A. N 53, 18/3/98, Conci). De lo contrario, en la medida en que resultan obviados, carecen de embate recursivo y devienen inclumes, adquiriendo la consolidacin propia de la cosa juzgada (T.S.J., Sala Penal, A. N 412, 18/12/98, Pompas; A. N 280, 11/9/00, Morales; A. N 382, 40/01, Rooney; A. N 120, 7/5/02, Muoz).
III. c) Recurso Extraordinario El 30 de mayo de 2003, NORIEGA interpuso recurso extraordinario federal in forma pauperis desde su lugar de detencin. (ver fs. 636/643). A fs. 647/648vta. se agreg la fundamentacin tcnica realizada por el Sr. Asesor Letrado Dr. talo Vitozzi. La defensa tcnica volvi a hacerse eco del contenidos de los agravios expuestos por el justiciable en su presentacin, sealando que la resolucin del T.S.J. era arbitraria y violentaba las garantas constitucionales de debido proceso y defensa en juicio. Asimismo, hizo referencia a los agravios esgrimidos en el recurso de casacin, indicando asimismo porqu ese remedio procesal debi haber sido declarado procedente. El 2 de marzo de 2004 el Tribunal Superior de Justicia de Crdoba declar inadmisible el recurso extraordinario federal impetrado. La mxima autoridad judicial provincial sostuvo que: ... 3. Del contraste entre la apelacin y los fundamentos de la resolucin impugnada, deviene que el recurso no ha satisfecho el requisito de fundamentacin aludido. Ello porque, el desarrollo del embate evidencia una vez ms slo una nueva disidencia con la inadmisibilidad del recurso, sin cumplimentar con el requisito de la autosuficiencia apuntado precedentemente. Es que, a tal fin no basta con slo sealar que el decisorio implica un exceso de rigor formal que lesiona garantas constitucionales -derecho de defensa y el debido proceso-, sin que de manera alguna se procure demostrar
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mediante un anlisis crtico de los argumentos en que descans la inadmisibilidad, que la decisin cuestionada sea el producto de tal arbitrariedad. Ello ocurre, pues una vez ms el quejoso no asume la totalidad de las razones que este Tribunal Tribunal recurso, de casacin le achaca para declarar la inadmisibilidad de su recurso esto es que adems de la vaguedad de los argumentos que componan su embate, no realiz un anlisis pormenorizado de los fundamentos en los que el Tribunal de mrito descans su condena, no demostr el valor decisivo de la pruebas que dijo omitidas y que no atac las razones brindadas por el sentenciante omitidas, policial. en cuanto al mentado paseo policial Es as, entonces, que el recurrente debi concentrar su esfuerzo en demostrar que estas afirmaciones fueron fruto exclusivo de la voluntad del juzgador, o hayan sido producto de un excesivo rigor formal, para que configure la arbitrariedad denunciada (T.S.J. Sala Penal Avendao, A. N? 208, 7/6/99; Lpez, A. N? 211, 8/6/99; Pompas, A. N? 220, 16/6/99, entre otros), lo que en el caso no ocurri. En rigor, si bien el quejosos Tribunal ribunal, pretende cuestionar el auto emitido por este Tribunal sin lograr hacerlo hbilmente, hbilmente concomitantemente dirige su reproche al fallo del Tribunal de mrito, lo que se patentiza con insistir en el paseo del mvil pretendiendo la nulidad del reconocimiento, lo que no es materia de la va extraordinaria federal (T.S.J., Sala Penal, A. n 125, 16/5/00, Arce; A. n 58, 21/3/00, Caro, entre otros). En tal sentido, este Tribunal Superior en numerosas oportunidades, ha sostenido que la resolucin impugnable a travs de la apelacin extraordinaria ante la CSJN no puede consistir en la resolucin dictada por el tribunal de mrito contra el cual se ha deducido casacin, sino contra aqulla que ha resuelto la ltima declarando la inadmisibilidad formal del reproche (TSJ, Sala Penal, Acosta, A. n 134, 16/4/99; Corvaln, A. n 237, 24/6/99; Acosta; A. N 253, 23/7/99, entre muchos otros). Bajo este esquema argumentativo, esta Sala tiene dicho que con arreglo a lo dispuesto por el art. 257 CPCyCN, este cuerpo carece de competencia para expedirse sobre la procedencia formal del recurso de apelacin extraordinario cuyos reproches van dirigidos en contra de una decisin que este Tribunal no dcitara (TSJ, Sala Penal, A. N 40, 27/6/89, Tarditti; A. N 21, 2/3/93, Prez, entre otros). En definitiva, su agravio reside en la pretensin de una nueva valoracin probatoria, sin procurar demostrar la arbitrariedad de las razones por las que este Tribunal declar la inadmisiblidad del gravamen denunciado y en consecuencia no constituye materia federal. (Vid. fs. 671vta./672vta.)
IV. FUNDAMENTOS DE ESTA QUEJA IV. a) La naturaleza federal de los agravios La resolucin del Tribunal Superior de Justicia de Crdoba que aqu critico, consider que el recurso extraordinario federal interpuesto se apoyaba en discrepancias inhbiles y no contradeca los argumentos de ese rgano jurisdiccional que haba considerado que el recurso de casacin era inadmisible. Seal, adems, que no era posible advertir la existencia de cuestin federal que habilitara la va intentada. Si bien es cierto que los cuestionamientos opuestos por el justiciable a partir del dictado de la sentencia de mrito, pareceran remitir al examen de cuestiones de derecho comn ajenas, por principio, a la instancia extraordinaria, tal principio debi ceder, en el caso, ante la evidencia de la conculcacin de garantas constitucionales denunciada. Recurdese que el justiciable se encarg de explicitar por qu motivos su identificacin deba reputarse ilegtima, extremo que no pudo probar, merced al
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rechazo de la produccin de la prueba de descargo ofrecida. Pese a la inequvoca materia constitucional involucrada en esas protestas informales, la instancia jurisdiccional superior de la provincia sustituy su funcin de control casatorio por un detallado cuestionamiento de los defectos formales que presentaba el recurso del asistente letrado, sin siquiera entrar a considerar las defensas materiales oportuna y correctamente introducidas por mi pupilo, de lo que se deriv no solo la vulneracin de la garanta de revisin de sentencias, sino tambin la garanta de inviolabilidad de la defensa en juicio y del derecho a ser odo. El presente caso es representativo de una prctica lamentablemente difundida en nuestro medio, consistente -tal como de hecho aconteci en el caso- en que, ante la deteccin de deficiencias tcnicas atribuibles al letrado designado, tales falencias se hagan valer en desmedro del justiciable, pese a que el derecho de revisin de sentencias est instituido en su favor -y slo en su favor- y no obstante que el sistema impone la intervencin letrada (Arts. 474 y 477 CPPPC). En resumen: se soslaya la defensa material del acusado y pero, frente a -reales o supuestas- deficiencias atribuibles a la labor tcnica en la presentacin de la impugnacin, es el primero quien ve su derecho de revisin coartado. Contra lo sostenido por el Tribunal Superior de Justicia local los expertos en derecho procesal aseveran que, all donde se adviertan defectos formales en la presentacin del recurso, los rganos judiciales, lejos de coartar un derecho del condenado, deben dar oportunidad al asistente tcnico para mejorar su presentacin. As se afirma que para que el recurso de casacin sea compatible con la garanta del Art. 8, inc. 2 h CADH es necesario ... eliminar la excesiva formalizacin que los tribunales de casacin exigen para el planteo del recurso, de manera tal de ordinarizarlo en relacin a las exigencias que lo tornan procedente. Una reforma correcta de esa reglamentacin debera permitir al tribunal de casacin, antes de declarar improcedente el recurso por razones meramente formales, advertir al recurrente acerca de las deficiencias de planteo, para que lo complete convenientemente antes de decidir sobre su procedencia. (Maier, Julio B., El recurso del condenado contra la sentencia de condena: una garanta procesal?, publicado en La aplicacin de los Tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Compiladores: Martn Abreg - Christian Courtis, Ed. de Puerto, Buenos Aires, 1997, p. 425). Se advierte cmo, con su proceder, la Corte local incurri en el mismo vicio de arbitrariedad que el justiciable procur evidenciar a partir del dictado de la sentencia de mrito, lo que hizo -valga destacarlo- por remisin a la decisin que se pona en crisis. De esta forma, las afirmaciones dirigidas a cuestionar a la defensa por no haber logrado rebatir los argumentos que sustentaban la arbitraria motivacin de la sentencia, sustituyeron, con exceso ritual, la respuesta exigible en los trminos del Art. 8, inc. 2 h CADH, garanta recientemente analizada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el precedente Herrera Ulloa, en el que se predica la necesidad de acordar al justiciable en causa penal una instancia amplia de revisin de la sentencia de mrito. El remedio federal de excepcin intentado, es viable cuando lo decidido por el tribunal inferior conduce a la frustracin de derechos que cuentan con tutela constitucional. Y vedar infundadamente el acceso del procesado ante V.E. configurara una clara violacin del derecho que todo individuo tiene de apelar ante la Corte Suprema, mediante el recurso extraordinario, en el caso que estime conculcados los derechos que la Constitucin reconoce (Fallos: 279:40; 297:338 en el
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pronunciamiento dictado in re Lanci, Oscar Rafael y otros s/privacin ilegal de la libertad, etc., Recurso de Hecho del 26 de noviembre de 1985)... (Fallos: 310:1934). Debe insistirse en que el propio NORIEGA invoc y justific en sus recursos la violacin de derechos fundamentales bsicos, con alusin concreta a las garantas constitucionales vulneradas. La respuesta jurisdiccional, frente a las tentativas de mi defendido por lograr la avocacin de los rganos competentes al tratamiento de los agravios originados en la sentencia de mrito, resulta cuestionable en tanto, por va interpretativa, se ha cercenado sistemticamente la garanta de la doble instancia jurisdiccional. Cuestionando el exceso ritual en el marco de la garanta del doble conforme, se expidi esa Digna Corte en el precedente Tabarez (C.S.J.N. t. 114 XXXIII, 17 de marzo de 1998). En el mbito regional americano, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en el Informe 24/92 Costa Rica, Derecho de revisin del fallo penal, casos 9328; 9329; 9884; 10.131; 10.193; 10.230; 10.429 y 10.469 del 2 de octubre de 1992, se expidi en trminos asimilables al afirmar que: El recurso de casacin satisface los requerimientos de la convencin, en tanto no se regule, interprete o aplique con rigor formalista sino que permita con relativa sencillez al tribunal de casacin examinar la validez de la sentencia recurrida en general, as como el respeto debido a los derechos fundamentales del imputado, en especial los de defensa y el debido proceso. La sentencia en crisis ha fallado contra los preceptos constitucionales invocados, realizando slo afirmaciones dogmticas e incursionando en un exceso ritual manifiesto; lo que configura lo que la doctrina clasifica como undcima causal de arbitrariedad (Carri, G. y Carri, A., El recurso extraordinario por sentencia arbitraria, Ed. Abeledo Perrot, 3? Edicin, Pg. 267), al haberse incurrido en abusos de forma en desmedro del derecho a recurrir la sentencia de condena. Se advierte as la necesidad de que V.E. revoque la resolucin en crisis, ordenando el dictado de una nueva sentencia con arreglo a derecho. IV. b) Inviolabilidad de la defensa en juicio. Consideraciones finales Tal como quedara expuesto, las defensas materiales ensayadas por el justiciable fueron virtualmente sustradas para la resolucin del caso, pese a configurar inequvoca cuestin federal. Recuerdo aqu, una vez ms, que, durante el debate, la defensa ofreci testimonios encaminados a probar que los reconocimientos practicados durante la instruccin se encontraban viciados de nulidad. Pese a que las protestas de mi ahora asistido en torno a esta cuestin (as como los cuestionamientos enderezados a controvertir el concurso real entre el robo y la violacin de domicilio cuestin que pudo ser encauzada a la luz de la jurisprudencia sentada en Fallos: 313:1565 o, ms recientemente, en el precedente Duque Salazar, Francisco Javier, sentencia del 16 de noviembre de 2004-) fueron reiteradas hasta esta instancia, ninguno de los asistentes letrados que intervinieran a partir del dictado de la sentencia de condena las encauz en aras de garantizar ...las exigencias de un autntico patrocinio exigido por la garanta consagrada en el art. 18 de la Constitucin Nacional, con los alcances trazados por V.E. en la causa letra N, N 19, libro XXXIX, Nez, Ricardo Alberto s/ sus recursos de queja y casacin y extraordinario, sentencia del 16 de noviembre de 2004, Considerando 10. Si bien al deducir recurso extraordinario la defensa solicit que las consideraciones del justiciable fueran integradas al recurso en garanta del derecho
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a ser odo, tal peticin en modo alguno puede entenderse satisfaciendo el estndar fijado por ese Corte en el precedente analizado (v., en particular, Considerandos 13, 16 y 17), sobre todo si se tiene presente que, pese a que los cuestionamientos presentados por NORIEGA pudieron ser ahondados en clave constitucional (el primero, a partir de la vulneracin del principio ne bis in idem, y el segundo, tanto a la luz de la clusula del debido proceso como del derecho a interrogar testigos de cargo y ofrecer prueba de descargo Art. 8, inc. 2 f CADH y 14, 3, e PIDCP-) la asistencia letrada se limit a transcribirlos sin ms. Cabe observar que, previamente, en oportunidad de dar sustento tcnico al recurso de casacin, no solo no se profundizaron las protestas presentadas por NORIEGA sino que ni siquiera se requiri la integracin de los escritos, pese a que el recurso informal del justiciable resultaba notoriamente ms amplio que el presentado por su asistencia letrada. Puesto que, como ocurriera en el precedente Nez, fue sobre la base de rigorismos formales slo imputables a la asistencia letrada que se rechazaron, sucesivamente, los recursos de casacin y extraordinario (entre otras adjetivaciones se cuentan la falta de autosuficiencia del recurso v. fs. 448- o que el recurso no ha satisfecho el requisito de fundamentacin v. fs. 671vta.-) y toda vez que, fruto de las deficiencias tcnicas imputables a la defensa as como de la falta de control jurisdiccional se vulner a un tiempo, la garanta de revisin del fallo condenatorio (v. Considerando 22 del precedente citado) corresponde revocar el auto en crisis y declarar la nulidad de lo actuado a partir del recurso de casacin in forma pauperis de mi asistido, tal como lo resolviera esa Corte en el precedente de mencin. V. PETITORIO (...) 25. Sentencia de la Corte y comentario La Corte hizo lugar al recurso sobre la base de los siguientes argumentos. En primer trmino, apel a su funcin de contralor de la regularidad del procedimiento con el objeto de sortear la limitacin impuesta por las peticiones de las partes en su respectivo recurso extraordinario. Fue por ello que -al igual que en otros pronunciamientos- no se circunscribi al anlisis de las falencias ocurridas durante la tramitacin del recurso extraordinario sino que, antes bien, retrotrajo el abordaje al momento especfico en el cual el justiciable dedujo el primigenio recurso de casacin in pauperis. A rengln seguido y tras recordar su aeja doctrina en punto al valor jurdico que cabe asignarle a las presentaciones in pauperis, manifest que, en el presente, la intervencin de la defensa slo haba adquirido un carcter puramente formal que se proyect negativamente en el derecho al doble conforme de Noriega, para lo cual tambin se invoc el criterio amplio sentado en el precedente Casal (Fallos, 328:3399). Por esas razones y toda vez que los vicios de fundamentacin en modo alguno podan perjudicar al imputado, el Alto Tribunal declar la nulidad de todo lo actuado a partir del momento en el cual Noriega dedujo el recurso de casacin in pauperis.
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26) R. 900. XL, Reinoso, Jos Luis s/ recurso de queja (sentencia del 6 de marzo de 2007, publicada en Fallos, 330:487) CONTESTA VISTA. INTERPONE NULIDAD A LA LUZ DEL PRECEDENTE VALOR, LUIS ALBERTO (FALLOS 326:3635). DOCTRINA DE LOS CASOS CASAL, MATIAS EUGENIO y MERLO, LUIS BENITO EXCMA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN: EDUARDO A. DROMI (...) I. OBJETO (...) II. ANTECEDENTES El 20 de octubre de 2003 Jos Luis REINOSO fue condenado por sentencia de la Sala Primera de la Excma. Cmara Primera en lo Criminal de la Primera Circunscripcin Judicial de la Provincia de Entre Ros (cf. fs. 1343/1359) a la pena de doce aos de prisin, sin costas, en virtud de haber sido considerado autor del delito de privacin ilegtima de la libertad calificada. A fs. 1391/1403 obra el recurso de casacin interpuesto in forma pauperis por parte del encartado Reinoso y a fs. 1405/1412 consta la fundamentacin de esa voluntad impugnativa efectuada por la defensa tcnica del imputado. Cabe aclarar que de la extensa presentacin formulada por Reinoso (que inclua cuestionamientos relacionados con la efectividad de su defensa, la plataforma fctica, la atipicidad de la conducta probada, la arbitraria evaluacin de la prueba y la errnea valoracin jurdica del hecho), el Sr. Defensor slo tom uno de los agravios all expuestos en punto a fundar el remedio casatorio aludido, concretamente se limit a cuestionar la violacin al principio de congruencia oportunamente denunciada por el justiciable. El da 4 de noviembre de 2003, la Sala I del tribunal mencionado concedi el recurso casatorio (fs. 1414). Por otra parte, el da 10 de febrero de 2004 el Superior Tribunal de la Provincia de Entre Ros declar inadmisible el remedio de mencin (fs. 1454/55). Cabe consignar que los miembros del Tribunal Superior slo abordaron el gravamen introducido por la asistencia tcnica, es decir, aqul enderezado a cuestionar la incongruencia verificada entre los actos de acusacin y sentencia, en tanto los mltiples agravios desarrollados por mi defendido, no slo no recibieron sustento tcnico sino que tampoco integraron la respuesta debida en la instancia jurisdiccional intermedia. A fs. 1469/1471 el imputado dedujo recurso de nulidad. All, a la par de denunciar su estado de indefensin, solicit la revocacin de la resolucin por medio de la cual se rechaz el recurso casatorio.
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El da 19 de febrero de 2004 y a fs. 1472, el Superior Tribunal de la Provincia mencionada desestim el planteo del apelante. En tal pieza sostuvo, pues, que: No surgiendo de las presentes actuaciones el estado de indefensin argido por el presentante a fs. 1469/1471, ni que en funcin del mismo devengan pasibles de nulidad las decisiones jurisdiccionales dictadas en su consecuencia, no ha lugar a lo peticionado, debindose por lo tanto estar a lo decidido a fs. 1454/ 1455vta. (fs. 1472, destacado agregado y destacado en el original). A fs. 1524/1563 se encuentra agregada la presentacin directa de Jos Luis Reinoso intitulada SOLICITA HABILITACION DE DIAS Y HORAS INHABILES. INTERPONE RECURSO EXTRAORDINARIO DE INCONSTITUCIONALIDAD. El da 22 de abril de 2004 y a fs. 1564, el Superior Tribunal de la Provincia de Entre Ros desestim tal presentacin, bajo el argumento de Que los precedentes escritos carecen de firma del defensor y no estando autorizado el defensor, condenado para ejercer la auto defensa, corresponde devolver sin ms trmite los mismos al presentante. Que habiendo cesado el Tribunal en la jurisdiccin en la presente causa, estando ya firme el cmputo de pena, los testimonios correspondientes remitidos, dependiendo en consecuencia el interno condenado del Juez de Ejecucin de Penas y Garantas, Dr. Retamoso, corresponde remitir a dicho magistrado las actuaciones que por incidente se labraran para designarle al condenado defensor de oficio (fs. 1564, destacado agregado). A su vez, a fs. 41 de las presentes actuaciones, consta la notificacin que el tribunal cimero de Entre Ros le realizara al imputado Reinoso (9/6/2004), en donde se lo anotici del rechazo de los planteos articulados y, que segn puede advertirse, han sido reiteracin de aquellos otros a los cuales hice referencia en el apartado anterior. En palabras textuales, puede all leerse: PARANA, 8 de junio de 2004.- Tngase presente lo informado precedentemente por la Actuaria. Verificndose que los numerosos planteos recursivos formulados por el presentante JOSE LUIS REINOSO en el farragoso e inentendible escrito que antecede carecen de la tempestividad prevista por la normativa legal vigente en la materia que propone a consideracin, los mismos devienen manifiestamente ineficaces, razn por la cual corresponde desestimarlos in limine y, en igual sentido, las denuncias all expuestas devienen inaudibles toda vez que las mismas versan sobre actos cumplidos en las diferentes etapas procesales precluidas y a la fecha pasadas en autoridad de cosa juzgada al haber adquirido firmeza la sentencia condenatoria de grado (v. fs. 41). Esta ltima resolucin que fuera notificada al imputado el da 10/6/2004 (fs. 41vta.), provoc la presentacin del recurso de queja in pauperis que habilita la actuacin de esta Defensa Oficial. III. DOCTRINA DEL PRECEDENTE VALOR. FALTA DE HABILITACION DE LA INSTANCIA POR AUSENCIA DE INTERVENCION DE LA DEFENSA TECNICA De una lectura completa de lo reseado resulta ostensible que las sucesivas denegatorias dispuestas por el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ros, irrogaron al condenado un agravio que constituye una privacin de justicia; desconociendo no slo la expresa regulacin del art. 257 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, sino tambin de la propia Constitucin Nacional (art. 18) que se integra con los tratados internacionales de proteccin de derechos humanos con su misma jerarqua (art. 75 inc. 22 C.N.). En efecto, y ms all de los pretendidos fundamentos expuestos por el Tribunal para desestimar las sucesivas presentaciones de Jos Luis Reinoso, lo cierto es que, directamente inhibi la imprescindible intervencin de la asistencia tcnica
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que en causa penal debe encauzar la pretensin del lego, y cuya ausencia (o presencia slo formal) fulmina con invalidez el procedimiento. Ninguna justificacin existe para la omisin de proveer al imputado de asistencia tcnica real efectivizando la garanta de la defensa tcnica (conf. arts. 18 de la Constitucin Nacional; 8.2 e) de la Convencin Americana de Derechos Humanos y 14.3 d) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos) con el objeto de fundamentar el recurso extraordinario, o encauzar adecuadamente la pretensin del recurrente. No obsta a lo expuesto el hecho de que en su primera presentacin el justiciable no haya utilizado el nomen juris Recurso Extraordinario, toda vez que en la jurisprudencia de V.E. los reclamos de quienes se encuentran privados de su libertad deben reputarse como una manifestacin de su voluntad de interponer los recursos de ley, incluso a despecho de cualquier deficiencia formal (Fallos: 311:2502, entre muchos otros). Y as, la presentacin directa deducida por el procesado debi entenderse como un recurso extraordinario in forma pauperis por recurso de casacin denegado y obviar(se) requisitos formales referentes a la admisibilidad; de lo contrario (se) lesionara el derecho constitucional a ser odo (Fallos 310:492). Por otra parte, se produce el evidente contrasentido de que V.E., como Mximo Tribunal de proteccin de garantas de la Repblica, otorga vista a esta Defensa Oficial para canalizar las pretensiones de quienes recurren a vuestros estrados pretendiendo la aplicacin de las normas de que se trate, protegiendo en ese sentido el derecho fundamental a la asistencia jurdica efectiva en sede penal, mientras que el Tribunal inferior que rechaz las presentaciones articuladas, desconoci en todo momento la inexistencia de un recurso fundado jurdicamente, y con esa decisin cercen a Reinoso la posibilidad de que se diera sustento tcnico a las pretensiones que estim vlidas para su defensa. En Fallos 326:3635 (Valor, Luis Alberto y otros) V.E. dej sentado el criterio de Que la aplicacin de esos principios al sub lite y el entendimiento de que la apelacin in forma pauperis de fs. 5572/5602 constituye un recurso extraordinario federal, permiten concluir que durante el trmite posterior a la notificacin de la sentencia de cmara, el imputado Estvez ha padecido un estado de indefensin que invalida todo el actuado a partir de esa oportunidad, en la medida en que la sola notificacin de la resolucin en cuestin al defensor oficial (...) sin que se le haya corrido vista de la apelacin para que funde la presentacin de su pupilo, no satisface las exigencias de un autntico patrocinio letrado como el exigido por la garanta consagrada en el art. 18 de la Constitucin Nacional, cuya proteccin no es funcin exclusiva de esta Corte sino que debi ser resguardada por el tribunal a quo, quien corresponda salvar la falta de asistencia tcnica antes aludida (considerando 5). Es claro entonces, que antes de expedirse sobre el fondo del asunto, el primer requisito formal que el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ros debi haber constatado era el de si la pretensin del recurrente conllevaba una adecuada defensa profesional, y as obrar en consecuencia. Sobre el particular, y a despecho de resultar reiterativa, cabe enfatizar que V.E. ha expresado en fecha reciente que: ...la sola notificacin de la resolucin en cuestin al defensor oficial (...) sin que se le haya corrido vista de la apelacin para que funde la presentacin de su pupilo, no satisface las exigencias de un verdadero patrocinio letrado como el exigido por la garanta consagrada en el art. 18 de la Constitucin Nacional, cuya proteccin no es funcin exclusiva de esta Corte sino que debi ser resguardada por el tribunal a quo, a quien corresponda salvar la falta de asistencia tcnica antes aludida (Fallos 324:3545, considerando 5)
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La arbitraria prescindencia del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ros de las normas que regulan la intervencin de la defensa tcnica de los imputados en causa penal, teniendo en cuenta las constancias que surgen de la causa que corre acompaada, y atento el agravio por la decisin de rechazar las presentaciones de Jos Luis Reinoso, conlleva la nulidad de la citada resolucin y de lo que es su consecuencia, lo que aqu expresamente se solicita. Ello por cuanto se ha omitido la directa vigencia de la normativa que protege el derecho de defensa y el debido proceso legal, ignorando que constituye un requisito previo emanado de su funcin jurisdiccional el con trol an de oficio del desarrollo del procedimiento cuando se encuentran involucrados aspectos que ataen al orden pblico, toda vez que la eventual existencia de un vicio capaz de provocar una nulidad absoluta y que afecte una garanta constitucional no podra ser confirmada (Fallos 319:193). IV. CONSIDERACIONES FINALES. VIOLACIN A LA GARANTIA DE REVISIN DEL FALLO CONDENATORIO. DOCTRINA DE LOS PRECEDENTES CASAL, MERLO, NAPOLI Y NUEZ Por ltimo, no puedo dejar de destacar que la revisin de la sentencia condenatoria efectuada por el Tribunal Superior de Entre Ros a fs. 1454/55 (tal vez condicionada por la estrecha seleccin de agravios efectuada por el defensor tcnico de Reinoso) no satisfizo en forma amplia el derecho a la doble conforme redefinido por V.E. en autos Casal, Matas Eugenio y Martnez Areco, Ernesto. Cabe aclarar que de acuerdo a lo sostenido por los Sres. Ministros Lorenzetti, Zaffaroni y Argibay in re: Merlo, Luis Benito del 20/12/2005, la doctrina fijada en Casal resulta en un todo aplicable a ...los recursos de casacin u otros anlogos previstos por los ordenamientos procesales penales de las provincias (considerando 8, voto del Dr. Zaffaroni). En virtud de ello, para el caso en que V.E. coincida en que se ha vulnerado la garanta de revisin del fallo condenatorio, razones de economa procesal alientan a esta parte a postular que se disponga la retrogradacin de estos actuados hasta el momento preciso en el cual el encartado interpuso el recurso de casacin in forma pauperis. Tal ha sido, por lo dems, la tesis adoptada por el mximo Tribunal en Fallos 319:193, como as tambin recientemente en Nuez, Ricardo Alberto s/ sus recursos de queja, casacin y extraordinario del 16/11/2004. V.- PETITORIO (...) 26. Sentencia de la Corte y Comentario Llegado el caso al mximo Tribunal, ste hizo lugar al planteo de nulidad formulado por la Defensora ante la Corte. As pues y remitindose al dictamen del Procurador Fiscal, el Tribunal entendi que en el caso resultaban aplicables los estandartes establecidos en el precedente Nez, Ricardo Alberto (Fallos, 327:5095), en la medida en que ninguna de las manifestaciones in pauperis articuladas por Jos Luis Reinoso haban ameritado la intervencin de una defensa tcnica que las canalizara jurdicamente. Es por ello que, tras hacer lugar al planteo interpuesto por la Defensora Oficial ante esa instancia, la Corte declar la nulidad de todo lo actuado a partir del recurso de casacin articulado in forma pauperis por Reinoso ...que deber ser resuelto una vez puesta a salvaguarda la efectiva y sustancial asistencia letrada... del nombrado.
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27) M. 599. XLI, Montenegro, Ral Alberto s/ presentacin (sentencia del 17 de octubre de 2007) CONTESTA VISTA. SOLICITA APLICACIN DE LA DOCTRINA DEL PRECEDENTE VALOR, LUIS ALBERTO. EXCMA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN: EDUARDO A. DROMI (...) I. OBJETO Que vengo a contestar la vista que me fuera concedida por V.E., a fin de dotar de fundamentacin tcnica a la presentacin realizada por RAL ALBERTO MONTENEGRO, obrante a fs. 1/2vta del presente. Que esa presentacin, realizada sin firma de letrado, lleva por ttulo INTERPONE RECURSO DE QUEJA IN PAUPERIS. Que mi asistido se agravia de la resolucin emanada de la Onceava Cmara del Crimen de la Provincia de Crdoba (cf. fs. 1060/1105 del expediente principal), en las que se resolvi condenarlo a la pena de veinte aos de prisin y declaracin de reincidencia. II. ANTECEDENTES El 20 de noviembre de 2003 Ral Alberto MONTENEGRO fue condenado por sentencia de la Cmara del Crimen de Onceava Nominacin de la Provincia de Crdoba (cf. fs. 1060/1105) a la pena de veinte aos de prisin, declaracin de reincidencia, con adicionales de ley y costas, en virtud de haber sido considerado coautor del delito de homicidio en ocasin de robo. A fs. 1106/35 present recurso de casacin el defensor particular de dos de los coprocesados de MONTENEGRO: Gustavo Sanz y Gustavo Romo. Ese remedio procesal fue concedido por el Tribunal Oral, y el 6 de octubre de 2004 el Tribunal Superior de Justicia local decidi rechazar el recurso interpuesto. Contra esa decisin, el nuevo defensor de Sanz y de Romo, el Sr. Asesor Letrado Dr. Lascano promovi recurso extraordinario federal, que fuera rechazado el da 29 de septiembre de 2005 (ver fs. 72/78 de la causa S, N 67, del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Crdoba). Cabe sealar que a fs. 46/49 vta. del expte. S, N 67, luce agregada una presentacin de MONTENEGRO dirigida a V.E. de fecha 29 de noviembre de 2004 certificada por la autoridad penitenciaria. A fs. 52 luce agregado el auto por el que el Sr. Presidente la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ordenara la remisin de la presentacin de MONTENEGRO al Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Crdoba. Recibidas que fueran las actuaciones en la justicia local, el 23 de febrero de 2005, la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Crdoba,
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sin dar intervencin previa a un abogado defensor, decidi no dar trmite a la presentacin de MONTENEGRO. De esa forma refiri que: En contra de la sentencia condenatoria n 42, de fecha 20/11/02, dictada por la Cmara del Crimen de Undcima Nominacin de esta Ciudad, solo defensores de los imputados Gustavo Alberto Sanz, Jos Eduardo Oviedo y Gustavo Antonio Romo dedujeron recurso de casacin. Por Autos n 338 y 339, de fecha 6/10/04, este Tribunal Superior de Justicia, declar formalmente improcedentes las impugnaciones mencionadas. Asimismo, en contra de la primera de las resoluciones el imputado Gustavo Alberto Sanz, Jos Eduardo Oviedo y Gustavo Antonio Romo dedujeron recurso extraordinario, el cual en la actualidad se encuentra a estudio de la Relatora Penal. Durante el trmino de emplazamiento previsto con motivo de la interposicin del recurso de casacin, ni el encartado ni su defensora efectuaron presentacin alguna, ni cuando fueron notificados de la concesin de las impugnaciones efectuadas por los coimputados. Luego de esa resea, los integrantes del mximo Tribunal provincial, concluyeron: Bajo el pretexto de interponer un recurso ante la Corte Suprema de Justicia, el imputado pretende revertir extemporneamente lo que ya adquiri calidad de cosa juzgada, esto es la sentencia dictada en su contra por el la Cmara Decimoprimera en lo Criminal. Ello es as, pues ni el encartado ni su defensora dedujeron recurso de casacin en tiempo propio, teniendo presentes adems las notificaciones efectuadas y sealadas supra de la resolucin mediante la cual se conceda las impugnaciones deducidas por los otros investigados. Entonces, el silencio por parte del encartado y de su patrocinante durante el trmino legal previsto para recurrir (C.P.P., art. 474) acarre indefectiblemente que la sentencia para l pasara a autoridad de cosa juzgada...Debe destacarse adems, que durante el trmino previsto para la interposicin del recurso local, el ahora quejoso no se encontraba en una situacin fctica que pueda asimilarse a la de una persona privada de libertad carente de asistencia tcnica y, por tanto, no le es aplicable la doctrina de la Corte Suprema elaborada en relacin a las peticiones informadas (in pauperis) efectuadas por imputados indefensos y de conformidad a la cual pueden flexibilizarse las exigencias formales de la impugnacin. Que de hacerse lugar a la presentacin efectuada por el imputado Montenegro se estara violando la garanta constitucional de igualdad ante la ley (C.N., 16) para con los otros sometidos a proceso. El quejoso en ese lapso contaba con la tutela de su defensora, la Dra. Liliana Malvasio. (confr. 54vta/55) Esta resolucin fue notificada por cdula al imputado y al Sr. Asesor Letrado en lo Penal , Dr. Jos Luis Santi.(ver fs. 56 y 57). Finalmente, el da 14 de marzo de 2005 MONTENEGRO se present nuevamente ante ese Digno Tribunal, esta vez recurriendo el auto del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Crdoba. III. DOCTRINA DEL PRECEDENTE VALOR. FALTA DE HABILITACION DE LA INSTANCIA POR AUSENCIA DE INTERVENCION DE LA DEFENSA TECNICA De una lectura completa de lo reseado resulta ostensible que el trmite impuesto a la presentacin de MONTENEGRO por el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Crdoba, irrog al condenado un agravio que constituye una privacin de justicia; desconociendo no slo la expresa regulacin del art. 257 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, sino tambin de la propia Constitucin Nacional (art. 18) que se integra con los tratados internacionales de proteccin de derechos humanos con su misma jerarqua (art. 75 inc. 22 C.N.). En efecto, y ms all de los pretendidos fundamentos expuestos por el Tribunal
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para desestimar las sucesivas presentaciones de Montenegro lo cierto es que, directamente inhibi la imprescindible intervencin de la asistencia tcnica que en causa penal debe encauzar la pretensin del lego, y cuya ausencia (o presencia slo formal) fulmina con invalidez el procedimiento. Ninguna justificacin existe para la omisin de proveer al imputado de patrocinio letrado real efectivizando la garanta de la defensa tcnica (conf. arts. 18 de la Constitucin Nacional; 8.2 e) de la Convencin Americana de Derechos Humanos y 14.3 d) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos) con el objeto de encauzar adecuadamente la pretensin del recurrente. No obsta a lo expuesto el hecho de que en su primera presentacin el justiciable no haya utilizado el nomen juris correcto, toda vez que en la jurisprudencia de V.E. los reclamos de quienes se encuentran privados de su libertad deben reputarse como una manifestacin de su voluntad de interponer los recursos de ley, incluso a despecho de cualquier deficiencia formal (Fallos: 311:2502, entre muchos otros). Y as, la presentacin directa deducida por el procesado debi entenderse como un recurso de casacin in forma pauperis y obviar(se) requisitos formales referentes a la admisibilidad; de lo contrario (se) lesionara el derecho constitucional a ser odo (Fallos 310:492). Por otra parte, se produce el evidente contrasentido de que V.E., como Mximo Tribunal de proteccin de garantas de la Repblica, otorga vista a esta Defensa Oficial para canalizar las pretensiones de quienes recurren a vuestros estrados pretendiendo la aplicacin de las normas de que se trate, protegiendo en ese sentido el derecho fundamental a la asistencia jurdica efectiva en sede penal, mientras que el Tribunal inferior que rechaz las presentaciones articuladas, desconoci en todo momento la inexistencia de un recurso fundado jurdicamente, y con esa decisin cercen a Montenegro la posibilidad de que se diera sustento tcnico a las pretensiones que estim vlidas para su defensa. En Fallos 326:3635 (Valor, Luis Alberto y otros) V.E. dej sentado el criterio de Que la aplicacin de esos principios al sub lite y el entendimiento de que la apelacin in forma pauperis de fs. 5572/5602 constituye un recurso extraordinario federal, permiten concluir que durante el trmite posterior a la notificacin de la sentencia de cmara, el imputado Estvez ha padecido un estado de indefensin que invalida todo el actuado a partir de esa oportunidad, en la medida en que la sola notificacin de la resolucin en cuestin al defensor oficial (...) sin que se le haya corrido vista de la apelacin para que funde la presentacin de su pupilo, no satisface las exigencias de un autntico patrocinio letrado como el exigido por la garanta consagrada en el art. 18 de la Constitucin Nacional, cuya proteccin no es funcin exclusiva de esta Corte sino que debi ser resguardada por el tribunal a quo, quien corresponda salvar la falta de asistencia tcnica antes aludida (considerando 5). Es claro entonces, que antes de expedirse sobre el fondo del asunto, el primer requisito formal que el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Crdoba debi haber constatado era el de si la pretensin del recurrente conllevaba una adecuada defensa profesional, y as obrar en consecuencia. Sobre el particular, y a despecho de resultar reiterativo, cabe enfatizar que V.E. ha expresado en fecha reciente que: ...la sola notificacin de la resolucin en cuestin al defensor oficial (...) sin que se le haya corrido vista de la apelacin para que funde la presentacin de su pupilo, no satisface las exigencias de un verdadero patrocinio letrado como el exigido por la garanta consagrada en el art. 18 de la Constitucin Nacional, cuya proteccin no es funcin exclusiva de esta Corte sino que debi ser resguardada por el tribunal a quo, a quien
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corresponda salvar la falta de asistencia tcnica antes aludida (Fallos 324:3545, considerando 5) La arbitraria prescindencia del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Crdoba de las normas que regulan la intervencin de la defensa tcnica de los imputados en causa penal, teniendo en cuenta las constancias que surgen de la causa que corre acompaada, y atento el agravio por la decisin de rechazar la presentacin de Ral Alberto MONTENEGRO, conlleva la nulidad de la citada resolucin y de lo que es su consecuencia, lo que aqu expresamente se solicita. Ello por cuanto se ha omitido la directa vigencia de la normativa que protege el derecho de defensa y el debido proceso legal, ignorando que constituye un requisito previo emanado de su funcin jurisdiccional el con trol an de oficio del desarrollo del procedimiento cuando se encuentran involucrados aspectos que ataen al orden pblico, toda vez que la eventual existencia de un vicio capaz de provocar una nulidad absoluta y que afecte una garanta constitucional no podra ser confirmada (Fallos 319:193). Los recaudos anteriores no podran entenderse zanjados so pretexto de la alegada firmeza de la sentencia de condena respecto de Montenegro. Ello por cuanto, la inequvoca voluntad recursiva manifestada por el encartado y el rango constitucional de la garanta de revisin del fallo condenatorio daban cuenta de la viabilidad de su pretensin, tanto ms si se tiene presente que, la previsin del art. 452 del ritual provincial (similar al art. 441 del CPPN) saneaba cualquier imperfeccin en la habilitacin de la instancia. En tal sentido resulta de aplicacin mutatis mutandi, la doctrina de V.E. en el precedente Duque Salazar, Francisco Javier s/ su presentacin (Expte. D. 1704. XL del 21/3/2006) en el que, como acontece aqu, el justiciable no haba expresado en tiempo y forma su voluntad de recurrir la decisin del juez de grado, extremo que, sin embargo, no impidi que, a fortiori, se viera beneficiado por la decisin dictada en torno a su coprocesada por aplicacin del efecto extensivo aludido. En definitiva, establecida la vulneracin de las garantas bsicas del debido proceso corresponde hacer lugar al presente recurso y disponer, por donde corresponda, el dictado de un nuevo pronunciamiento con arreglo a derecho.
IV. PETITORIO (...) 27. Sentencia de la Corte y Comentario La Corte Suprema -por mayora y tras remitirse al dictamen del Procurador Fiscal- hizo lugar a la presentacin y, en consecuencia, declar la nulidad de la resolucin que rechaz por extempornea la presentacin de Montenegro. Para llegar a tal decisin y luego de recordar su tradicional doctrina en punto a los alcances del derecho de defensa y al valor de las presentaciones in pauperis, la Corte entendi que antes de expedirse sobre la procedencia formal de la presentacin de Montenegro, el tribunal apelado debi haber otorgado intervencin a una asistencia tcnica que estuviera en condiciones de fundarla. Y as, ha sido Ese, y no el seguido por la corte provincial (...) el sentido que cabe otorgarle a lo dispuesto por la presidencia del Tribunal cuando orden la remisin de la causa.
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28) R. 347. XXXIX, Rodrguez Daz, Angel Ernesto y Rodrguez Daz, Diego Hernn s/ su solicitud de avocacin, (sentencia del 24 de junio de 2004) ALEGA PRIVACIN DE JUSTICIA - CONTESTA VISTA EXCMA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION: STELLA MARIS MARTNEZ (...) I. OBJETO Que, en mi carcter de Defensora Oficial ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, legitimada activamente en virtud de la delegacin de funciones efectuada por el Sr. Defensor General de la Nacin, Dr. MIGUEL ANGEL ROMERO, quien cuenta entre sus deberes y atribuciones ejercer ante V.E. en los casos que corresponda, de acuerdo con lo establecido en los artculos 51, inc. a y b y 53, inc. a de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico (24.946), vengo a fundar la voluntad recursiva de ngel Ernesto RODRIGUEZ y Diego Hernn RODRIGUEZ, agregada a fs. 1/6vta. de estos actuados, conforme la vista conferida. En su escrito, los justiciables se agravian de llevar en detencin ininterrumpida ms de 5 aos, sin clausura del sumario y sin esperanza de que la situacin procesal se resuelva en un tiempo razonable. Su reclamo abunda en la inteligencia de que la demora del proceso incoado a su respecto excede todo plazo razonable, y solicita la avocacin de V.E. y la intervencin de este Ministerio Pblico de la Defensa, por entender que se vieron conculcadas las garantas constitucionales del debido proceso y de la defensa en juicio. Los justiciables apuntan que : ...el hecho de que mi proceso contine indefinidamente y mi nica posibilidad de obtener la libertad es cumpliendo la pena no firme que se me impuso, acudo ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, solicitando que VV. EE. Disponga la remisin del expediente a Vuestros Estrados y se avoquen al estudio de la misma para resolver lo que de otra manera no se resolvera nunca en forma y tiempo razonables. II. ANTECEDENTES a) Sobre la especial diligencia puesta en la tramitacin del proceso La causa N 48.906 del Juzgado en lo Criminal y Correccional N 4 del Partido de Morn, Provincia de Buenos Aires, a la que eventualmente se acumularn dems actuados, se inici el 22 de febrero de 1998. La detencin del encausado NGEL ERNESTO RODRIGUEZ se retrotrae al da 24 de ese mismo mes y ao (conf. fs. 53 del expte. 48.894 del registro del mismo Juzgado), en tanto DIEGO HERNN RODRIGUEZ fue detenido el 3 de marzo de 1998 (v. fs. 11/12 del expte. N 48.886). Esa situacin permanece inalterada hasta el da de la fecha, esto es, por un perodo superior a los cinco aos.
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A efectos de demostrar la dilacin en el proceso, realizar un breve relato de los pormenores del trmite impreso a las actuaciones por los agentes judiciales de la Provincia de Buenos Aires: a) 1) Expte 48.894. Las actuaciones se iniciaron el da 23 de febrero de 1998, y originariamente tramitaron por ante el Juzgado Criminal y Correccional N 3 de Morn, bajo el registro N 3-47.104. Como ya se sealara, el 24 de febrero se procedi a la detencin de NGEL ERNESTO RODRIGUEZ (vid. fs. 53) quien se encontraba internado en el Hospital Posadas. El 2 de marzo, la Sra. Juez Dra. Raquel Rene Lafourcade solicit a la titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional N 12 de San Martn que se inhiba de seguir entendiendo en el sumario instruido por la Seccional Policial Sptima del Partido de Tres de Febrero, en el marco de los hechos acaecidos el 23 de febrero de 1998. Una vez establecido que el encartado se encontraba en condiciones fsicas de prestar declaracin indagatoria, se procedi a recibir su descargo, el 10 de marzo de 1998 (fs. 152/vta.) El 17 de marzo la Sra. Juez actuante dict auto de procesamiento y prisin preventiva respecto de NGEL ERNESTO RODRIGUEZ, en orden al delito de robo agravado en grado de tentativa.(fs. 153/157vta.) El 20 de marzo se recibi la causa proveniente del Juzgado de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional N 12 de San Martn, a la que se hizo correr por cuerda bajo el N 47.540 (conf. Fs. 167). A fs. 177 luce agregada el acta de notificacin del auto de procesamiento a RODRIGUEZ, quien apel dicha resolucin (21 de marzo de 1998). En virtud de la manifestacin del justiciable, la Sra. Juez actuante decidi (mediante decreto del 30 de marzo obrante a fs. 211) convertir la voluntad impugnativa de RODRIGUEZ en un hbeas corpus, ordenando la formacin del incidente respectivo y su posterior elevacin a la Cmara de Apelaciones del fuero. As el 5 de mayo de 1998, y sin dar traslado previo a su defensa, la Sala III de la Cmara de Apelacin en lo Criminal y Correccional de Morn, rechaz el hbeas corpus, resolucin que s fue notificada al Defensor Oficial (ver fs. 14/vta. del incidente de Hbeas Corpus correspondiente). El 30 de septiembre de ese mismo ao, de conformidad con lo dispuesto por Res. 1377/98 SCJBA, las actuaciones fueron remitidas al Juzgado de Transicin N 1 de Morn a cargo del Dr. Jorge RODRIGUEZ.(fs. 319/320). Ese mismo da se orden la remisin de la causa a la Delegacin Departamental de Investigaciones de Morn a fin de realizar diversas diligencias. Cuatro meses y medio ms tarde, el 18 de febrero de 1999 se ordenaron nuevas medidas a realizar esta vez por la Comisara de Haedo, y en consecuencia se remiti la causa a dicha Seccional (fs. 351/352). El 8 de octubre el titular del Juzgado de Transicin volvi a remitir las actuaciones a la Delegacin de Morn (fs. 385/386), para, 20 das ms tarde, verse obligado a conceder 15 das de prrroga ya que el expediente haba sido enviado a la Seccional Haedo con el trmino ya vencido (vid. fs. 393). El 2 de febrero de 2000, el Sr. Agente Fiscal solicit se prorrogue la prisin preventiva de RODRIGUEZ por el trmino de un ao. El 15 de febrero el Sr. Juez actuante prorrog la prisin preventiva ...teniendo en cuenta la complejidad del proceso, la calidad del delito atribuido, las mltiples diligencias de sumario
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dispuestas, circunstancias que ocasionaron inevitables retrasos....(vid. fs. 407/409). A fs. 414 se encuentra acorallada el acta de notificacin de la prrroga de la prisin preventiva a RODRIGUEZ de fecha 16 de febrero de 2000, quien apel. En atencin a la voluntad expresada por el justiciable, el 1 de marzo se orden la formacin de incidente de apelacin y se elev a la Cmara del fuero (conf. fs. 415). As la Sala III notific al Sr. Defensor Oficial, emplazndolo en los trminos del art. 443 del CPP (fs. 9 del respectivo incidente). El 29 de marzo, sin que la defensa oficial fundase la apelacin del encausado, la Sala I declar inadmisible el recurso de apelacin interpuesto por ..no haber indicado el recurrente el motivo del agravio que lo sustenta...(vid. fs. 15 del incidente). Una vez notificado de esta ltima decisin, RODRIGUEZ consign APELO A CASACIN (fs. 18 del incidente respectivo). El 14 de abril los miembros de la Sala III, sin previa notificacin a la defensa, entendieron que la manifestacin de RODRIGUEZ no poda considerarse un ...anuncio de recurrir ante el Tribunal de Casacin desde que el decisorio en cuestin no encuadra en ningn supuesto del art. 450 del C.P.P. Ley 11.922. (vid. fs. 19 de ese incidente). En forma paralela, ngel Ernesto RODRIGUEZ present desde su lugar de detencin un pedido de cese de prisin preventiva (vid fs. 2/4vta. del incidente de excarcelacin en causa N 48894). El 3 de abril, el Sr. Juez de Transicin rechaz el pedido de RODRIGUEZ, sin haber puesto en conocimiento de la defensa actuante la solicitud del detenido. (fs. 7 del incidente). Notificado que fuera de esa resolucin, ngel RODRIGUEZ la apel. As el 30 de mayo, la Sala III declar inadmisible el recurso de apelacin interpuesto (confr. fs. 17) Dos aos despus de recibidos los autos N 3-47.540, el Sr. Agente Fiscal solicit aue RODRIGUEZ preste declaracin indagatoria en orden a los hechos investigados en esa causa, a los que calific como constitutivos de los delitos de robo agravado por el uso de armas en concurso real con disparo de arma de fuego criminis causae (fs. 417/418). A raz del pedido formulado por el Sr. Fiscal se realiz una certificacin respecto de los antecedentes registrales de ngel Ernesto RODRIGUEZ
El 3 de abril de 2000 se recibi declaracin indagatoria a mi defendido, en relacin a los hechos anteriormente consignados (fs. 423/424) y el 11 de abril siguiente se decidi ampliar su prisin preventiva por considerarlo prima facie coautor penalmente responsable de los delitos de robo agravado por el uso de armas en concurso real con disparo de arma de fuego criminis causa, en concurso material con el delito de robo agravado en grado de tentativa que fuera motivo de calificacin legal en la medida cautelar de fs. 153/157 (vid fs. 427/429). En ese mismo resolutorio se decret el cierre del sumario y se dispuso el pase a despacho para resolver respecto de la competencia. Notificado que fuera de ese acto jurisdiccional, RODRIGUEZ apel la ampliacin del procesamiento (fs. 430) y el 15 de mayo de 2000, una vez anoticiadas las partes, se form el respectivo incidente (fs. 437). El 17 de mayo se recibieron las actuaciones en la Sala III, la cual el 12 de junio devolvi el expediente al Juzgado de origen por entender que no se haba cumplido con el art. 443 CPP (fs. 11 del incidente apelacin en favor de ngel RODRIGUEZ). El Sr. Titular del Juzgado de Transicin N 1 respondi que haba dado cabal cumplimiento con las previsiones de ley y elev nuevamente lo actuado a la Cmara de Apelaciones del fuero.
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Vuelta que fuera la causa a la Sala III, sin contar la pretensin del justiciable con la debida fundamentacin tcnico legal por parte de la defensa, el Tribunal de Alzada declar inadmisible el recurso de apelacin (fs. 17 del legajo de incidente de apelacin). El 10 de agosto de 2000, el titular del Juzgado de Transicin N 1 se declar incompetente para seguir entendiendo en la causa y decidi remitir las actuaciones al Juzgado de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional N 4 de Morn (ver fs. 441/442). El 20 de noviembre de ese mismo ao, la causa qued registrada bajo el N 48.894 en el Juzgado de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional N 4 de Morn. Finalmente, el 26 de febrero de 2001, la causa fue unificada con la causa N 48.886 (fs. 465). a) 2) Expte. N 48.886. Este expediente se inici el 3 de marzo de 1998, y tramit ante el Juzgado en lo Criminal y Correccional N 1 de San Martn, bajo el N 1-56.132. A fs. 37/38 obra la declaracin indagatoria de Diego Hernn RODRIGUEZ, de fecha 4 de marzo de 1998, en orden a los delitos de lesiones graves en concurso real con similar ilcito, resistencia a la autoridad en concurso ideal con abuso de armas, sustitucin de numeracin de arma y tenencia ilegtima de arma de guerra, todo en concurso real. A fs. 49 obran los antecedentes nacionales y provinciales de D. H. RODRIGUEZ, entre los que se encontraban certificados los autos que se seguan en su contra en la jurisdiccin de Morn. El 30 de abril se dict auto de procesamiento y prisin preventiva a D. H. RODRIGUEZ en orden a los delitos de lesiones graves, reiteradas en dos oportunidades, en concurso real entre s, resistencia a la autoridad y abuso de armas en concurso real entre s. El 5 de mayo de 1998, la Sala I de la Cmara de Apelaciones de San Martn, resolvi rechazar el recurso de hbeas corpus interpuesto por el propio defendido (vid. fs. 75/vta.). A pedido del justiciable, el 29 de junio de 1998, se le recibi nueva declaracin indagatoria. El 13 de octubre de 1998, la Sra Juez a cargo del Juzgado de Transicin N 1 de San Martn, Dra. Solange Cambet se excus de seguir interviniendo por haber ejercido la defensa de RODRIGUEZ con anterioridad. La titular del Juzgado en lo Criminal y Correccional N 12 de San Martn no acept la excusacin de la Dra. Cambet y orden la formacin del incidente de excusacin pertinente (conf. Resolucin del 6 de noviembre de 1998 obrante a fs. 145/146). As, una vez resuelta dicha cuestin, el 15 de marzo de 2000, el Dr. Gustavo Varvello, titular del Juzgado de Transicin N 2 de San Martn, decret el cierre del sumario y, en virtud de encontrarse tramitando un causa seguida a D. H. RODRIGUEZ en el Juzgado Criminal y Correccional N 4 de Morn, se orden un nuevo pase a despacho a fin de decidir acerca de la competencia (fs. 255/vta.). El 21 de marzo de 2000, desde su lugar de detencin D. H. RODRIGUEZ present un escrito en el cual solicitaba el cese de prisin preventiva (fs. 20/ 23vta. del incidente de excarcelacin). El 24 de marzo, el Dr. Varvello, concedi la excarcelacin al imputado bajo caucin real de $60.000 (fs. 25vta./26 del citado incidente), monto que, a raz de la apelacin efectuada por el imputado y su defensa, fue reducido a $40.000 por la Sala I de San Martn (fs. 33/vta.).
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Merced al eventual cruce de datos, y transcurridos ms de dos aos desde el comienzo de las investigaciones, a fs. 257 se anot al encausado a disposicin conjunta con el Juzgado de Transicin N 1 de Morn en el marco del expediente N 48.906. Finalmente, el 24 de mayo de 2000, el Dr. Varvello decidi inhibirse de seguir entendiendo en las actuaciones y plantear la cuestin de competencia por ante el Juzgado Criminal y Correccional N 4 de Morn. El 26 de octubre de 2000 el Sr. Titular del Juzgado Criminal y Correccional de Morn acept la competencia (fs. 275) y cuatro meses ms tarde, el 26 de febrero de 2001, se procedi a unificar la causa con los expedientes N 48.894 y 48.906. a) 3) Expte N 48.906 Estas actuaciones se iniciaron el da 22 de febrero de 1998. La primera etapa del procedimiento llevado a cabo por el Juzgado Criminal y Correccional N 4 de Morn se circunscribi a lograr la individualizacin e identificacin de los autores del hecho investigado. As, a fs. 7/8 28/29 80/81 y 183 pueden encontrarse distintas menciones a ngel Ernesto RODRIGUEZ y a Diego Hernn RODRIGUEZ como posibles autores de los ilcitos investigados. El 16 de marzo de 1999 se libr oficio al Juzgado Criminal y Correccional N 12 de San Martn a fin de que informara respecto del estado de la causa seguida a D. H. RODRIGUEZ. Transcurridos ms de 18 meses desde el inicio de la investigacin investigacin, precisamente el 1 de noviembre de 1999 y, luego de individualizar a ngel RODRIGUEZ - quien se hallaba detenido a disposicin del mismo Juzgado en 48.894causa N 48.894 y a su hermano Diego, se orden la realizacin de una rueda de reconocimiento de personas con la participacin de los mismos. El 13 de marzo de 2000, luego de realizadas las ruedas, se orden la inmediata detencin de los imputados (fs. 284/285 del principal). El 31 de marzo de 2000 se dict auto de procesamiento y prisin preventiva respecto de mis defendidos en orden a los delitos de homicidio agravado por ser criminis causa, en concurso real con robo agravado por el uso de armas (fs. 327/ 332 del Expte N 48.906). Dicha resolucin fue apelada por el entonces defensor de los hermanos RODRIGUEZ y por los propios encausados (vid. fs. 337, 339 y 341). Elevadas que fueran las actuaciones, la Sala III de la Cmara de Apelacin y Garantas de Morn el 16 de junio de 2000 (v. fs. 31 del incidente de apelacin formado en la causa N 48.906) confirm el auto de procesamiento oportunamente dictado. El 14 de julio de ese ao el titular del Juzgado de Transicin N 1 del Departamento de Judicial de Morn, Dr. Jorge Rodrguez solicit la remisin del Expte. N 37.956/95 del Ex Juzgado en lo Criminal y Correccional N 3 de Morn, cuya acumulacin se orden el 10 de agosto (vid. fs. 463/vta.). El 23 de noviembre de 2000 el Sr. Juez actuante decret el cierre del sumario y orden el pase en vista al Sr. Agente Fiscal, en los trminos del art. 215 de la ley 3.589 (conf. fs. 533/vta.). El 16 de febrero de 2001 el Dr. Rodrguez resolvi declararse incompetente para seguir entendiendo en las actuaciones y decidi remitirlas al Juzgado de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional N4 de Morn, por encontrarse tramitando ante ese Juzgado la causa N 37.505, del ao 1994, seguida a ambos imputados por el delito de dao calificado (fs. 589/590). El 13 de marzo de 2001 el Sr. Juez a cargo del Juzgado Criminal y Correccional N 4 de Morn, Dr. Bonanno, orden la unificacin de todos los procesos seguidos
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a los hermanos RODRIGUEZ (causas N 48.906 y 37.505 seguidas a ambos encartados, causa N 48.894 seguida a ngel y causa N 48.886 seguida a Diego). En ese mismo acto dispuso el pase en vista al titular de la Fiscala de Juicio y Transicin N 4 de Morn (Fs. 605/vta.) Ese mismo da, pero esta vez en el marco del incidente de excarcelacin formado a raz del pedido de cese de prisin preventiva efectuado in forma pauperis por . RODRIGUEZ, el Dr. Bonano resolvi denegar la excarcelacin de ambos imputados bajo todo tipo de caucin (confr. fs. 4/6vta. del incidente respectivo). El 19 de marzo de 2001, el letrado particular que ejerca la defensa de ambos imputados, renunci a su cargo (fs. 613). A fs. 614/615 se encuentra agregada la presentacin del Agente Fiscal a cargo de la Fiscala de Juicio y Transicin N 4, por la cual solicit la reposicin (y subsidiariamente la nulidad) del decreto de fs. 605/vta. Diez das despus de que el abogado de confianza abandonara la defensa de los hermanos RODRIGUEZ, el Juez dispuso notificar a los mismos tal circunstancia. En ese mismo acto resolvi que la Fiscala N 3 era la que deba actuar en el proceso (vid. fs. 616/vta.). A fs. 619 obra una constancia del da 23 de abril de 2001 que da cuenta de que la causa haba sido transferida al Juzgado de Transicin N 2 de Morn, a cargo de la Dra. Andrea Bearzi, de conformidad con lo dispuesto en la resolucin del da 9 de marzo de 2001 de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, registrada en el Expte. N 01037/2001. El 2 de mayo de ese mismo ao, y en virtud de que los encausados no haban designado nuevo defensor, se resolvi dar intervencin a la defensa oficial. As tambin se dispuso el pase en vista de los autos al Agente Fiscal a cargo de la Fiscala de Transicin. A fs. 627/634 vta. obra la acusacin fiscal de fecha 13 de septiembre de 2001. Notificados que fueran del dictamen del Sr. Fiscal, tanto ngel Ernesto como Diego Hernn RODRIGUEZ rubricaron APELO en sus respectivas actas de notificacin (vid. fs. 640 y 641). El 25 de septiembre la Sra. Juez no hizo lugar a lo manifestado por los encartados por entender que la requisitoria fiscal no era susceptible de apelacin. A fs 643/644 obra un informe que da cuenta de diversas falencias en los expedientes en trmite y a fs. 648/vta. se encuentra otro informe de similares caractersticas. A raz de esas certificaciones el 30 de octubre se orden la realizacin de nuevas foliaturas a fin de enmendar los errores. Una vez realizadas esas diligencias, el 5 de noviembre de 2001 se elevaron las actuaciones a la Sala III de la Cmara del fuero Departamental. Ingresadas que fueran los autos en la Sala III, el 28 de diciembre se resolvi correr traslado al Sr. Fiscal General de conformidad con el Cdigo Procesal Penal local. El 4 de febrero de 2002 los imputados presentaron desde su lugar de detencin un escrito en el cual solicitaban el cese de la prisin preventiva (vid. fs. 1/10 del incidente de excarcelacin, causa N 9973 de la Sala III de la Cmara de Apelacin en lo Criminal y Correccional del Departamento de Morn). El 28 de febrero la Sala, sin haber dispuesto la intervencin de la defensa, decidi que ...debido a la complejidad del proceso y teniendo en cuenta que no deviene irrazonable el tiempo de prisin preventiva que hasta ahora vienen sufriendo ngel Ernesto Rodrguez y Diego Hernn Rodrguez, a la luz del art. 169 inc. 10) del C.P.P. t.s. Ley 12.405 y conforme el art. 7 inc. 5 de la Convencin Americana de Derechos humanos. Sin perjuicio de ello, la situacin de los nombrados no se encuentra comprendida en ningn supuesto del art. 169 del
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C.P.P. t.s. Ley 12.405, por todos estos argumentos corresponde no hacer lugar a la excarcelacin de los imputados... (vid. fs. 14 del incidente mencionado). A fs. 16/vta. obra acta de notificacin de ese ltimo decisorio a mis defendidos, quienes apelaron. El 11 de abril de 2002, y sin proveer a la asistencia del letrado defensor a fin de que encauzara legalmente la pretensin recursiva, los integrantes de la Sala III afirmaron que la voluntad de apelar de los justiciables ...en criterio de este Tribunal no puede ser considerada anuncio de recurrir ante el Tribunal de Casacin Penal, y desde que no lo expresaron as los recurrentes, ni sera ello factible a la luz del plenario del Tribunal de Casacin de la Prov. de Bs. As. Resuelto en el expediente N 2924 del 18/4/2000, lo que conlleva la firmeza del auto impugnado, que as corresponde declarar..(vid. fs. 17). A fs. 670/679 de las actuaciones principales obra el ofrecimiento de prueba realizado por el Sr. Fiscal (12 de febrero de 2002) y a fs. 682/684 las medidas probatorias solicitadas por le Sr. Defensor Oficial Adjunto (18 de marzo de 2002). El 21 de agosto de 2002 se realiz la audiencia prevista en el art. 338 del Cdigo Procesal Penal (v. Fs. 706/709), a fs. 710 la defensa oficial ofreci nuevas pruebas y la audiencia correspondiente se realiz el 28 de agosto (fs. 716/vta.) A fs. 719/732 obra el acuerdo por el que la Sala III resolvi las cuestiones planteadas por las partes en las audiencias realizadas en conformidad al art. 338 y orden la produccin de diversas medidas probatorias. A fs. 733, la Fiscala solicit una rectificacin de la Resolucin anterior, que fue concedida por la Sala el da 8 de octubre de 2002 (fs. 735). El 26 de diciembre ppdo. el Sr. Defensor Oficial, Dr. Rmulo Soria Paz, ofreci nuevos testigos y la Sala decidi ampliar el auto de pertinencia de prueba el 25 de marzo de 2003 (vid. fs. 885). A fs. 888 obra el decreto de fecha 26 de mayo de este ao por el cual se design la realizacin del debate oral y pblico para el da 24 de marzo de 2004. De la lectura de los obrados surge con claridad que el inexplicable retraso de las actuaciones no obedeci ni a la existencia de un gran nmero de imputados ni al despliegue de conductas dilatorias de parte de los acusados o de sus letrados defensores, sino a una incomprensible morosidad judicial. III. AGRAVIOS III. 1. Principio de inocencia. Violacin a la garanta del debido proceso. Plazo razonable en el marco del sistema de proteccin internacional de los derechos humanos. Violacin de los arts. 7, 5 y 8.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; 14. 3 c del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y 28 de la Constitucin Nacional Destaco que, en las condiciones del caso, y a fin de evitar cualquier menoscabo a la garanta de inviolabilidad de la defensa en juicio de los procesados, si bien esta presentacin procurar poner de manifiesto las violaciones constitucionales advertidas, lo har encauzando legalmente las peticines originarias en el modo que resulte ms beneficioso para su pretensin procesal. En este orden, y conforme surge de la resea de antecedentes, el reclamo de los justiciables se presentar a consideracin de V.E. con el fin de obtener la aplicacin de un certiorari positivo, an cuando el impugnante no haya logrado que se encauce legalmente su inequvoca voluntad recursiva.
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La adopcin de tal postura encuentra fuente en la jurisprudencia de V.E. en Fallos 316:2456, cuando sostuvo: 4) Que, sin embargo, existe mrito suficiente para habilitar esta instancia a la luz de la interpretacin dada en su oportunidad a los alcances de la reforma introducida al artculo 280 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin: La finalidad ms significativa del nuevo texto es la de destacar el emplazamiento que esta Corte posee en el orden de las instituciones que gobiernan a la Nacin, posibilitando que de una manera realista- su labor pueda concentrarse en aquellas cuestiones vinculadas con la custodia y salvaguarda de la supremaca de la Constitucin Nacional. Cometido ste que, desde temprana hora, el Tribunal ha reconocido como el ms propio de su elevado ministerio (Fallos: 1:340, del 17 de octubre de 1864). La reforma tiende, pues, a reforzar el criterio de especialidad que orienta a las funciones de este Tribunal, al hacerle posible ahondar en los graves problemas constitucionales y federales que se encuentran entraablemente ligados a su naturaleza institucional. (Disidencia de los ministros doctores don Enrique Santiago Petracchi y don Eduardo Molin OConnor en la causa E. 64. XXIII. Ekmedjian, Miguel Angel c/ Sofovich, Gerardo y otros, sentencia del 7 de julio de 1992.) Esa doctrina se complementa con la sentada en Fallos 313:1247 (voto del Sr. Conjuez Dr. Luis Alberto Cotter), concretamente, a partir del reconocimiento de que el trmite paralelo en el que se sustancian pretensiones de las partes, no excluira el poder de la Corte en casos de privacin de justicia (v. Considerando 8 a contrario sensu). Efectuada la aclaracin previa, abordemos ahora la situacin que agravia a mis defendidos. Transcurridos ms de cinco aos desde sus detenciones los nombrados permanecen privados de su libertad, pese a que an no se ha debate. realizado la audiencia de debate. Es bien sabido que el Derecho Penal es el arma ms poderosa con que cuenta el Estado para la proteccin de los bienes jurdicos de los ciudadanos. Para ello se vale de un limitado elenco de reacciones punitivas, una de las cuales, la privacin de la libertad, ocupa un lugar central y casi excluyente. Ahora bien, lo que resulta ser el dispositivo sancionatorio ms contundente y utilizado, reviste, simultneamente, la calidad de medida cautelar durante el proceso. Va de suyo que una actividad per se disvaliosa, como el hecho de privar de la libertad a un individuo, slo se legitima en la medida en que su inocencia haya sido debidamente desbaratada por una sentencia de condena pasada en autoridad de cosa juzgada. Ms compleja resulta su legitimacin, en particular a la luz de un sistema de garantas como el reconocido por nuestra Carta Magna, en los casos de detencin durante el proceso, puesto que aqu el Estado impone a un ciudadano inocente una medida de aseguramiento que en nada difiere con la pena de encierro que, en caso de ser hallado culpable, habr de corresponderle. Es ms, en la prctica, la situacin de los procesados detenidos suele ser mucho ms lesiva de derechos elementales que el cumplimiento, por parte de los condenados, de la pena de prisin o reclusin. En efecto, el derecho de la sociedad a que los delitos no queden impunes debe ser conjugado con el estado de inocencia, del que goza todo individuo, as como con sus derechos a un debido proceso y a sufrir pena slo en virtud de una sentencia firme, pues, tal como reiteradamente ha sostenido V.E., no resulta compatible con el entendimiento armnico de nuestro ordenamiento jurdico, sacrificar un derecho en aras de otro.
La situacin jurdica de la persona que se encuentra en prisin preventiva es muy imprecisa: existe una sospecha en su contra, pero an no ha logrado
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demostrarse la culpabilidad. Los detenidos en tales circunstancias sufren usualmente grandes tensiones personales como resultado de la prdida de ingresos, y de la separacin forzada de su familia y comunidad. Debe enfatizarse igualmente el impacto psicolgico y emocional al que son sometidos mientras dura esta circunstancia. Dentro de este contexto, ser posible apreciar la gravedad que reviste la prisin preventiva, y la importancia de rodearla de las mximas garantas jurdicas para prevenir cualquier abuso. (C.I.D.H., Informe 2/97, p. 7). En este marco, asumiendo que se priva de uno de sus bienes jurdicos ms valiosos -la libertad- a un inocente, tal aseguramiento preventivo debe limitarse a lo que tanto la doctrina como los instrumentos de derechos humanos denominan plazo razonable. De lo contrario, la precaria legitimacin que sustenta la medida cae y la misma se convierte en un mero abuso de poder. En el presente caso, el mero cotejo entre las actuaciones cumplidas y los lapsos sealados, alertan acerca de la magnitud de la lesin que se infligi a las garantas del debido proceso en materia penal, puntualmente, en lo atingente al derecho de todo imputado a ser juzgado dentro de un plazo razonable o a ser puesto en libertad, en funcin del principio constitucional de inocencia. (arts. 18 y 75, inc. 22 C.N.; 7, incs. 1, 2, 5 y 6 y 8, inc. 1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos y 9, incs. 1 y 3, 14, incs. 1, 2 y 3 ap. c del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos). La ilegitimidad de la detencin es de tal gravedad que la situacin en la que se encuentran inmersos ngel Ernesto y Diego Hernn RODRIGUEZ configura, lisa y llanamente, un supuesto paradigmtico de privacin de justicia. Cualquier observador imparcial puede advertir que la garanta convencional que reconoce a todo imputado el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable o, en su defecto, ser puesto en libertad, para mis defendidos no existe. En atencin a la jurisprudencia de V.E. en punto a reconocer el carcter de pautas hermenuticas aplicables al derecho interno a los pronunciamientos de los organismos de Derechos Humanos (Giroldi (G. 342.XXXVI); en Fallos 318:514 y 1269, entre otros), har una acotada alusin al criterio con que tales organismos abordan la expresin plazo razonable. La situacin que se somete a consideracin de V.E. guarda estrecha relacin con la que diera lugar al Informe 12/96 de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (reg. 11.245 del 1 de marzo de 1996). En dicho caso, el peticionario, Sr. Gimnez, haba procurado, a travs de distintos pedidos de excarcelacin y acciones de hbeas corpus, la obtencin de su libertad durante el proceso, sin obtener respuesta favorable. La Comisin, al estudiar el caso, se propuso desentraar, por un lado, los alcances de la proposicin ser juzgado dentro de un plazo razonable, conforme la previsin del art. 7.5 CADH y ...si dicha privacin de libertad, ms all de un plazo razonable, constituye una violacin del principio de presuncin de inocencia recogido en el art. 8.2. Asimismo, la Comisin debe considerar si la detencin prolongada del seor Gimnez vulner tambin su derecho a un juicio dentro de un plazo razonable conforme el artculo 8.1 de dicha Convencin. (par. 59). Afirmando que la nocin de plazo razonable no puede entenderse atada a lapsos tasados, analiz la razonabilidad de la duracin concreta de la prisin preventiva a la que se viera sometido Gimnez: ...77. El Estado debe probar la culpa dentro de un plazo razonable para asegurar e institucionalizar la confianza en la imparcialidad procesal del sistema. La declaracin de culpabilidad o inocencia es igualmente equitativa siempre y cuando se respeten las garantas del procedimiento judicial. La equidad y la imparcialidad del procedimiento son los
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objetivos finales que debe lograr un Estado gobernado por el imperio de la ley. 78. Por lo tanto, el principio de legalidad que establece la necesidad de que el Estado proceda al enjuiciamiento penal de todos los delitos, no justifica que se dedique un perodo de tiempo ilimitado a la resolucin de un asunto de ndole criminal. De otro modo, se asumira de manera implcita que el Estado siempre enjuicia a culpables y que, por lo tanto, es irrelevante el tiempo que se utilice para probar la culpabilidad. De conformidad con las normas internacionales, el acusado debe ser considerado inocente hasta que se pruebe su culpabilidad... 80. Adems, aumenta el riesgo de que se invierta el sentido de la presuncin de inocencia cuando la detencin previa al juicio es de duracin no razonable. La presuncin de inocencia se torna cada vez ms vaca y finalmente se convierte en una burla cuando la detencin previa al juicio es excesivamente prolongada dado que, a pesar de la presuncin, se est privando de la libertad a una persona todava inocente, castigo severo que legtimamente se impone a los que han sido condenados. (el subrayado me pertenece). Puesta a evaluar los argumentos opuestos por el Estado para fundar la excesiva duracin de la privacin de libertad sin condena, la Comisin sostuvo: 86. Tanto el argumento de seriedad de la infraccin como el de severidad de la pena pueden, en principio, ser tomados en consideracin cuando se analiza el riesgo de evasin del detenido. La Comisin considera, sin embargo, que debido a que ambos argumentos se inspiran en criterios de retribucin penal, su utilizacin para justificar una prolongada prisin previa a la condena produce el efecto de desvirtuar la finalidad de la medida cautelar, convirtindola, prcticamente, en un sustituto de la pena privativa de libertad. La proporcionalidad que debe existir entre el inters general de la sociedad en reprimir el delito y el inters del individuos en que se respeten sus derechos fundamentales se rompe en perjuicio de este ltimo, a quien se le impone un mayor sacrificio. 87. Adems, la expectativa de una pena severa, transcurrido un plazo prolongado de detencin, es un criterio insuficiente para evaluar el riesgo de evasin del detenido. El efecto de amenaza que para el detenido representa la futura sentencia disminuye si la detencin contina, acrecentndose la conviccin de aqul de haber servido ya una parte de la pena. 88...Ms an, la Comisin estima que la existencia de un sentido de proporcionalidad entre la sentencia y el encarcelamiento previo es, para todos los efectos, una justificacin para la pena anticipada, lo cual es una violacin del principio de presuncin de inocencia consagrado en la Convencin. El organismo internacional rechaz especialmente la utilizacin de la existencia de antecedentes condenatorios como argumento que habilite la privacin de la libertad durante el proceso, en la inteligencia de que el mantenimiento de la prisin preventiva sobre esa base resultaba violatorio del principio de inocencia. (par. 96 a 98). Particular importancia reviste, para el supuesto en estudio, la reflexin de la Comisin acerca de la necesidad de verificar si las autoridades judiciales desplegaron diligencia especial en la tramitacin del proceso (par. 99). Al respecto seal: 103. Para determinar si las autoridades procedieron con la debida diligencia, se debe tomar en consideracin la complejidad y el alcance del caso, adems de la conducta del acusado... Sin embargo, el acusado que rehsa cooperar con la investigacin o que utiliza todos los recursos disponibles, se est limitando a ejercer su derecho legal. Por lo tanto, la demora en la tramitacin del proceso no se puede atribuir al detenido, a no ser que se haya abusado del sistema en forma intencional con el propsito de demorar el procedimiento... La Comisin hace una distincin entre el uso por parte del peticionario de sus derechos procesales, la falta de cooperacin en la investigacin o el juicio, y la obstaculizacin deliberada... 104. En cuanto a la complejidad de la causa, el
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Gobierno ha reconocido en su respuesta a la denuncia que no ha habido en el trmite de la causa dificultades ms all de las ordinarias respecto de este tipo de procesos, habida cuenta del nmero de procesados.... Seguidamente abord la naturaleza jurdica de los preceptos contenidos en los arts. 7.5 y 8.1 de la Convencin y puntualiz: 110. Aunque se inspiran en el mismo principio, ambas disposiciones no son idnticas en sus referencias a lo que constituye un plazo razonable. Un atraso que constituya violacin de la disposicin del artculo 7.5 puede estar justificado segn el artculo 8.1. La especificidad del artculo 7.5 radica en el hecho de que un individuo acusado y detenido tiene el derecho a que su caso sea resuelto con prioridad y conducido con diligencia. La posibilidad que el Estado tiene de aplicar medidas coercitivas, como la prisin preventiva, es una de las razones decisivas que justifica el trato prioritario que debe darse a los procedimientos que privan de libertad a los acusados. El concepto de tiempo razonable contemplado en el artculo 7 y el artculo 8 difieren en que el artculo 7 posibilita que un individuo sea liberado sin perjuicio de que contine su proceso. El tiempo establecido para la detencin es necesariamente mucho menor que el destinado para todo el juicio. 111. El tiempo razonable para la duracin del proceso, segn el artculo 8 debe medirse en relacin a una serie de factores tales como la complejidad del caso, la conducta del inculpado y la diligencia de las autoridades competentes en la conduccin del proceso. A diferencia del derecho establecido en el artculo 7.5, las consideraciones envueltas en la determinacin de la razonabilidad de la duracin del procedimiento son ms flexibles, por la razn obvia de que en el caso del artculo 7.5 el encarcelamiento del procesado afecta su derecho a la libertad personal. El otro Informe de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos relacionado con la Repblica Argentina donde se aborda el tema es el N 2/97. En este documento se analizan un conjunto de denuncias vinculadas a la duracin de la prisin preventiva, precisndose qu razones podran estimarse suficientemente legtimas como para justificar la permanencia de una persona, respecto de la cual no ha recado condena, en prisin, durante un lapso prolongado, sin grosero menoscabo de los principios de presuncin de inocencia y respeto a la libertad individual. En tal sentido el organismo interamericano acept que, si bien la presuncin de que el acusado ha cometido un delito, el peligro de fuga, el riesgo de comisin de nuevos delitos, la necesidad de investigar y la posibilidad de colusin, el temor de que se ejerza presin sobre los testigos y, finalmente, la preservacin del orden pblico, pueden resultar parmetros aceptables, ello no implica que legitimen una detencin irracional.
Puesto a analizar la diligencia en la sustanciacin de los procedimientos, consider que, a esos fines, debe evaluarse la complejidad e implicancias del caso, sumadas a la conducta procesal del acusado. Ahora bien, an en el caso de que pueda endilgarse al encausado entorpecimiento del normal trmite del proceso, hiptesis que, como es fcil de advertir, nada tiene que ver con el caso en examen, ...debe demostrarse que la conducta del detenido ha sido la causa fundamental de la demora en el procedimiento. En efecto, la Corte Europea de Derechos Humanos, el 12 de diciembre de 1992, sostuvo en Toth (Serie A. vol. 224) que aunque el caso era complejo y el peticionario apel en diversas oportunidades, la prolongada duracin de los trmites no poda atribuirse directamente a dicha causa.... (Prisin preventiva, Revista de la Secretara de Investigacin de Derecho Comparado de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Vol. 2 (1998), p. 333/4). El Informe refuerza el rol de garante de los derechos humanos que le compete
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a los magistrados, cuando afirma: La efectividad de las garantas judiciales debe ser mayor a medida que transcurre el tiempo de duracin de la prisin preventiva. Sobre el particular la doctrina seala: Los tribunales de justicia penal deben tener en cuenta, en toda decisin acerca de la restriccin de la libertad de un inocente, que ellos constituyen la ltima proteccin que existe entre el poder penal del Estado y los derechos fundamentales de las personas. Ante toda omisin o accin de un rgano de cualquiera de los poderes del Estado que afecte o restrinja ilegtimamente la libertad de una persona inocente, es el poder judicial, exclusivamente, quien puede y debe cumplir la tarea de proteger sus derechos fundamentales y de impedir o hacer cesar toda detencin ilegtima. La detencin ser ilegtima en la medida en que no cumpla con todas y cada una de las exigencias jurdicas formales y materiales propias del encarcelamiento preventivo. Si los tribunales no asumen esta obligacin, no slo incumplen con uno de los deberes esenciales de la funcin judicial sino que, adems, resultan responsables directos, a travs de sus resoluciones, del incumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado capaz de generar la atribucin de responsabilidad internacional. El autor refiere, adems, el ejemplo paradigmtico de Costa Rica, que, merced a la intervencin del Tribunal Constitucional, logr disminuir de un 47,4% a porcentajes inferiores al 20 % de presos sin condena (cabe apuntar aqu que, conforme se sealara en el Informe de la Comisin Americana sobre Derechos Humanos N 2/97, ya citado, entre el 50 y el 65% de las personas privadas de su libertad en Argentina lo estn sin que se haya establecido su culpabilidad a travs del dictado de sentencia condenatoria). (Bovino, Alberto, Problemas del derecho procesal contemporneo, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1998, p. 128 y 130). La morosidad del trmite o, en trminos de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, la falta de diligencia especial, nicamente atribuible a los rganos encargados de perseguir y juzgar, ha redundado en una flagrante violacin de la garanta de mi defendido a ser juzgado en un plazo razonable. Pese a ello, se convirti en letra muerta su derecho a recuperar, en tal supuesto, su libertad. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, por su parte, se expidi acerca de la naturaleza y lmites de la prisin preventiva en el caso Suarez Rosero, sentencia del 12-11-1997, ratificando que la previsin del art. 8.2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos pone, en cabeza de los Estados parte, la obligacin de no restringir la libertad del detenido ms all de los lmites estrictamente necesarios para asegurar que no se impedir el desarrollo eficiente de las investigaciones y que la persona sometida a proceso no eludir la accin de la justicia, criterios que responden, en ltima instancia, a que la prisin cautelar, preventiva es una medida cautelar, no punitiva. (Serie C, N 35, prr. 77, cit. por Gialdino, Rolando E. en La prisin preventiva en el derecho internacional de los derechos humanos, Revista de la Secretara de Investigacin de Derecho Comparado de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, N 3, ao 1999, p. 671). Abordando la misma temtica, tanto la Comisin Europea de Derechos Humanos como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el 8 de junio de 1990 y el 27 de noviembre de 1991, respectivamente, en el caso Kemmache c. France, dictamin la primera y fall el Tribunal, que, en el caso, el proceso en examen haba excedido el plazo razonable (reasonable time) prescripto en el art. 6.1 de la Convencin Europea. (Publications of the European Court of Human Rights, Vol. 218, Strasbourg, 1992). Cabe apuntar que, conforme las leyes vigentes, una vez que el cmputo respectivo se efecte, quedar demostrado que mis defendidos recin tuvieron
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(si efectivamente tiene lugar) audiencia de debate cuando ya llevaban el equivalente a OCHO AOS DE PRISIN CAUTELAR (conf. art. 7 ley 24.390). Este clculo se torna especialmente relevante si tenemos en cuenta que la Corte Europea delimit el perodo computable, desde la ptica de la garanta analizada, incluyendo las instancias recursivas pendientes. Por lo tanto, de mantenerse el gil ritmo que lleva su expediente, para el caso de que los hermanos RODRIGUEZ resulten condenados, no es osado suponer que pasarn muchos aos ms antes de tomar conocimiento de la sentencia definitiva dictada a su respecto. Tambin en el caso europeo abordado, la Comisin y el Tribunal rechazaron las objeciones del Estado en punto a que la duracin del proceso pudiera justificarse en virtud del alto nmero de personas encausadas. La Comisin europea enfatiz lo que constituye la columna central del cuestionamiento que ensaya esta parte, esto es, la ntima relacin que se traba entre la detencin cautelar prolongada y el principio de inocencia: 52...en tanto la detencin cautelar es prolongada, las razones que inicialmente la justificaban pierden gradualmente su fuerza y despus de un tiempo no son ya suficientes para justificar la continuidad de la detencin, la que devendra incompatible con la presuncin de inocencia de que goza toda persona detenida en prisin preventiva. La Corte Europea de Derechos Humanos haba adoptado la misma lnea en el caso Letellier c. France, del 26 de junio de 1991, (Publications of the European Court of Human Rights, Vol. 207), que, a su vez, remite al caso Neumeister, fallado el 27 de junio de 1968. En Letellier sostuvo: 35... El mantenimiento de la sospecha razonable de que la persona detenida ha cometido una ofensa es una condicin sine qua non para la validez de la continuidad de la privacin de libertad (ver el caso Stgmuller del 10 de noviembre de 1969, Series A no. 9, p. 40, 4), pero, luego de un cierto lapso, no basta; la Corte debe entonces establecer si las otras bases citadas por las autoridades judiciales siguen justificando la privacin de libertad (ibid., y ver el caso Wemhoff del 27 de junio de 1968, Series A no. 7, pp. 24-25, 12, y el caso Reingeisen del 16 de julio de 1971, Series A no. 13, p. 42, 104). All donde esas bases son relevantes y suficientes, la Corte debe adems comprobar si las autoridades nacionales competentes desplegaron especial diligencia en la conduccin del procedimiento (ver tambin el caso Matznetter del 10 de noviembre, Series A no. 10, p. 34, 12 y el caso B. V. austria del 28 de marzo de 1990, Series A no. 175, p. 16, 42.) Por su parte, el Comit de Derechos Humanos de la ONU ha sostenido que un plazo de seis meses de prisin preventiva era demasiado largo y no era compatible con lo estipulado en el prrafo 3 del artculo 9 del Pacto (conf. Derechos Humanos y Prisin Preventiva Manual de normas internacionales en materia de prisin preventiva, Naciones Unidas, 1994, Centro de Derechos Humanos -Ginebra- y Subdivisin de prevencin del delito y justicia penal -Viena-p. 20). Recapitulando, conforme los criterios de los rganos internacionales de derechos humanos, la determinacin de la razonabilidad del plazo de detencin cautelar no puede entenderse sujeta a lapsos tasados, sino que debe fijarse en cada caso en concreto. Ahora bien, independientemente de la demostracin prctica del demorado trmite que se le dispensara al proceso, anlisis efectuado en el acpite Antecedentes, a nadie escapa que el transcurso de casi seis aos sin que se haya arribado a una primera sentencia constituye plazo absolutamente irrazonable. Mxime, si tenemos en cuenta, que las conductas que se investigaban en las
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diferentes causas acumuladas no aluden a una complejsima maniobra estafatoria con conexiones internacionales o a actividades ilcitas llevadas a cabo con el auxilio de sofisticados medios tcnicos, necesitadas de gran estudio y copiosa actividad pericial. Vale aclarar que los ilcitos investigados, revisten caractersticas de sencillez probatoria a poco que se est a las constancias de los actuados. La morosidad del trmite o, en trminos de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, la falta de diligencia especial, nicamente atribuible a los rganos encargados de perseguir y juzgar, ha redundado en una flagrante violacin de la garanta de mi defendido a ser juzgado en un plazo razonable. En este sentido corresponde resaltar que el expediente permaneci radicado a la espera de juicio oral y que, hasta la fecha estimada de debate, transcurrirn ms de tres aos y medio, pese a que las diligencias de prueba, como era fcilmente previsible por los motivos indicados ut supra, no presentan mayor complejidad . Cabe especificar que tambin el marco legal consagrado por el legislador local enfatiza el principio general de la libertad ambulatoria durante el proceso, fijando alternativas a la prisin preventiva basadas en la idea de proporcionalidad y de la concepcin del instituto como ultima ratio. (v. artculos 157, 159, 160, 163 y 169 C.P.P.). De acuerdo con las previsiones de los arts. 338 y 339 de la ley procesal vigente, la designacin de audiencia de debate debe realizarse inmediatamente despus de cumplidas las medidas de prueba ofrecidas por las partes; la ley procesal prev la posibilidad de proceder a la separacin de casos si su tratamiento conjunto pudiera derivar en grave retardo (conf. art. 340), frmula legal que la doctrina reconoce como un compromiso con la celeridad (Domnguez, Federico, Juicios, en A.A.V.V., Cdigo Procesal de la Provincia de Buenos Aires Comentado, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1997, p. 272, citado por Bertolino, Pedro J., Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires (ley 11.922), Ed. Depalma, 6. Edicin, Buenos Aires, 1999, p. 387). En el seero caso Kot, Laura Rossana s/ recurso de casacin. Causa N 2556, del 4 de diciembre de 2000, los miembros de la Sala I de la Cmara de Casacin de la Provincia de Buenos Aires se expidieron sobre los alcances del concepto plazo razonable, en el marco de una causa que llevaba diez aos de trmite, sin que se hubiera arribado a sentencia definitiva. Cabe destacar que Kot haba sido condenada a la pena de prisin perpetua por sentencia no firme y que, al momento de evaluar su peticin, se haba derogado el instituto de cese de prisin, otrora regulado en el art. 169, inc. 11 del cdigo procesal local. En ese marco -notoriamente menos gravoso que el que se somete a vuestra consideracin- la Cmara sostuvo ...es funcin de todo intrprete velar por el cumplimiento de las garantas constitucionales y convencionales, toda vez que las mismas hacen a un Estado constitucional y democrtico de derecho y consecuentemente, cuando de la libertad de un imputado o privacin de la misma durante el proceso se trate, deber velar por que en el marco de un debido proceso legal no se pretenda hacer caer en cabeza del justiciable, la ineficiencia del Estado, por cualquiera de sus poderes. Sobre esa base, y en funcin de que el proceso haba excedido toda razonabilidad, se dispuso la libertad de Kot. Por otra parte, no escapa a esta defensa que la va procesal seguida por los procesados resultara, en principio, improcedente (Fallos: 302:1021). Ello no obstante, la gravedad de la situacin planteada y la importancia de los institutos involucrados inclinan la solucin del caso hacia el terreno de las excepciones reconocidas por V.E. en el fallo Castillo, Roberto Carlos s/ su solicitud de habeas corpus en causa N 866 (C. 624. XXXIII PVA, rta. 4/11/97) y en el precedente de Fallos: 314: 697. En el Considerando 9 de este ltimo pronunciamiento ese Tribunal reconoci
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que: ...la Corte encuentra justificada su intervencin a tenor del art. 24 inc. 7 del decreto-ley 1285/58, la cual no debe ser frustrada por consideraciones de orden procesal o de hecho (Fallos: 238: 403; 246: 87 y 250:690), a punto tal que la falta de interposicin de un recurso extraordinario, ni la de la queja por su denegacin, no pueden constituir bice para que la Corte decida lo que corresponda ante la presentacin directa del interesado (Fallos: 179: 202 y 250: 690). Ello es as en el caso pues no hay decisin formal alguna de la que la defensa del acusado pueda recurrir con esperanza razonable de xito... En esas condiciones, corresponde que esta Corte restablezca el orden del procedimiento.... El precedente es conducente para la resolucin de este caso en tanto, de la mano de las consideraciones anteriores, V.E. reconoci incluida dentro de la garanta constitucional de la defensa en juicio, la posibilidad de ocurrir ante un rgano jurisdiccional en procura de justicia (doctrina del Consid. 4). Debe sealarse que los argumentos meramente formales utilizados por los rganos judiciales locales para desechar las sucesivas peticiones de mis defendido ha sido rechazado, enfticamente, en el mbito del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al sealar que cuando est en juego la libertad ambulatoria de una persona sometida a proceso, no pueden ser acogidas decisiones ...estereotipadas o con sustento en formulaciones puramente generales o abstractas (v. Letellier, prrafos 51 y 52; Kemmache, prr. 52; Yagci y Sargin c. Turqua), o que se limitan a remitir a decisiones anteriores (v.gr. que se (v.gr .gr. remontan a ms de once meses Clooth, prr. 43)(Revista de la Secretara de Investigacin de Derecho Comparado de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Vol. 3 (1999), p. 679)(el subrayado me pertenece; la cita corresponde al caso Clooth c. Blgica, sentencia del 12/12/1991 (Serie A. N 2245, prr. 46). Las violaciones constitucionales presentadas a consideracin de V.E. son, a juicio de esta defensa, particularmente graves, sobre todo teniendo en cuenta los principios que en materia de excarcelacin ha sentado ese Tribunal en jurisprudencia invariable. El derecho a permanecer en libertad durante la tramitacin del proceso ha sido reconocido, con rango de garanta constitucional, en Fallos 320:2105 (Recurso de hecho deducido por Jos Luis Estvez en la causa Estvez, Jos Luis s/ solicitud de excarcelacin causa N 33.769 ...se debe recordar el principio segn el cual, en razn del respeto a la libertad individual de quien goza de un estado de inocencia por no haberse dictado en su contra una sentencia de condena, las atribuciones de carcter coercitivo cautelar de que dispone el juez penal durante el proceso y antes de la sentencia definitiva han de interpretarse y aplicarse restrictivamente (confr. Fallos: 316:942, cons. 3). Ello exige de los magistrados que, en la medida de su procedencia, las adopten con la mayor mesura que el caso exija, observando que su imposicin sea imprescindible y no altere de modo indebido el riguroso equilibrio entre lo individual y lo pblico que debe regir en el proceso penal (confr. Fallos: 319:2325, cons. 6). El tratamiento acordado por la magistratura provincial a los pedidos de los justiciables respecto de su excarcelacin no supone otra cosa que la tergiversacin de un derecho inalienable de todo justiciable privado de libertad. En ese sentido se expidi V.E. (votos concurrentes de los Sres. Ministros Antonio Boggiano y Julio S. Nazareno) en Fallos 316:1943, al afirmar: 4) Que esta Corte tiene decidido que la excarcelacin procede como garanta constitucional y no como simple concesin de la ley de forma (Fallos: 7:368; 16:88; 54:264; 102:219 y 312:185), y que las normas procesales dictadas por el Congreso de la Nacin en esa materia son inmediatamente reglamentarias del derecho consagrado por el
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art. 18 de la Constitucin Nacional (causa: R.324.XXIII, RODRIGUEZ Landvar, Blanca Sofa s/ incidente de excarcelacin, del 6 de agosto de 1991). Sobre los lmites a la libertad ambulatoria durante el proceso penal, esa Corte asent que: ...el carcter de garanta constitucional reconocido al beneficio excarcelatorio exige que la limitacin a la libertad se adecue razonablemente al fin perseguido por la ley (Fallos 308-1631, consid. 5) y que las disposiciones que limitan la excarcelacin sean valoradas por los jueces con idnticos criterios de razonabilidad.(RODRIGUEZ Landvar, Blanca S. rta. el 6/8/91). Los principios sentados por V.E. son consecuentes, en otro plano, con el anlisis que, de cara a la eventual responsabilidad del Estado Nacional en supuestos de deficiente prestacin del servicio de justicia, ese Alto Tribunal afirm en Fallos 322:2686: 16) ...el carcter de garanta constitucional reconocido al beneficio excarcelatorio en virtud de la presuncin de inocencia de quien an no fue condenado (art. 18 de la Constitucin Nacional) y el derecho a la libertad fsica- exige que su limitacin se adecue razonablemente al fin perseguido por la ley (Fallos 308:1631), y que las disposiciones que la limitan sean valoradas por los jueces con idnticos criterios de razonabilidad... 21) Que en tal sentido esta Corte ha resuelto que, para denegar la libertad provisional a un procesado an no condenado, no bastan las frmulas genricas ni la sola referencia a la imposibilidad de gozar de una eventual condenacin condicional, a la gravedad del delito imputado o a las caractersticas personales del procesado, sino que a fin de que la prolongacin de la detencin sea razonable, es necesario que los jueces penales precisen las diversas circunstancias del caso que permitiran hacer esas calificaciones (Fallos 307:549; 311:652 y 314:85, entre otros).La ley slo autoriza al juez a denegar la libertad, no obstante verificarse el supuesto del art. 379, inc. 6, del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal, en el caso estrictamente delimitado por el art. 380 del mismo cdigo (Fallos: 312:772 y 314:791). (el subrayado me pertenece). En el Considerando 23 del precedente comentado, V.E. afirm la responsabilidad estatal en el caso por considerar ...configurado un supuesto de deficiente prestacin del servicio de justicia al haberse prolongado una medida de coaccin personal durante un perodo de 1 ao, 6 meses y 16 das sin que los magistrados penales intervinientes hubiesen demostrado la necesidad imperiosa de su mantenimiento de conformidad con las normas legales aplicables al caso. (el subrayado me pertenece). La ligereza de las decisiones que tornaron ilusorio el derecho de mis defendidos resulta particularmente grave si tenemos en cuenta los principios desarrollados hasta aqu, consecuentes, tanto con el sistema legal procesal vigente en la provincia de Buenos Aires por ley 11.922, como con la jurisprudencia de la Cmara de Casacin de la Provincia de Buenos Aires. Las violaciones apuntadas remiten, mutatis mutandi, a la doctrina de V.E. en el caso Verdugo, Nelson Adn s/ su solicitud PVA v. 2. XXXVII del 16/10/01. V.E. seal: 5) Que con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal, el cumplimiento de un adecuado servicio de justicia le impone el deber de no circunscribir su intervencin al examen del procedimiento seguido en la sustanciacin de la apelacin extraordinaria. En ese sentido ha dicho que cuando en el trmite ante la alzada ha mediado un menoscabo a la garanta constitucional de defensa en juicio del acusado ms all de cualquier imperfeccin en la habilitacin de la competencia de la Corte para conocer en el caso- que afecta la validez misma del proceso, esa circunstancia debe ser atendida y resuelta con antelacin a cualquier otra cuestin que se hubiese planteado (Fallos: 319:192). La misma doctrina subyace en Fallos 315:1553 ...5)...atendiendo a las
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caractersticas que singularizan gravemente las actuaciones cumplidas en la causa, esta Corte encuentra necesario en el caso hacer uso de sus poderes destinados a salvaguardar el correcto y eficaz ejercicio de la funcin jurisdiccional por parte de los magistrados intervinientes...7) Que la utilizacin de los poderes mencionados constituye un imperativo categrico cuando las alternativas que se suscitan en el curso del proceso penal pueden conducir a una efectiva privacin de justicia, que podra configurarse en este caso mediante la postergacin indefinida de la elevacin a juicio...8) Que por ello, la necesidad de afianzar la justicia que la Constitucin Nacional establece en su Prembulo impone a esta Corte como su intrprete ltimo la exigencia de encauzar las actuaciones de modo que ambas partes puedan alcanzar rpidamente el objetivo que persiguen mediante su actuacin en el proceso, por lo que corresponde urgir a los magistrados de las instancias anteriores para que a la mayor brevedad que les est permitido- definan la situacin procesal del recurrente.. Por cierto que, pese a la voluntad impugnativa inequvoca y reiteradamente expresadas por mis defendidos, no obstante el prolongadsimo lapso transcurrido, el rechazo de la pretensin no fue revisada ante un Tribunal Superior, no agotndose en momento alguno la va recursiva formalmente implementada. En este contexto, teniendo en cuenta que durante todo el trmite de la causa tanto ngel Ernesto como Diego Hernn RODRIGUEZ permanecieron privados de su libertad, entiendo que concurre el supuesto de privacin de justicia regulado en el art. 24, inc. 7 del Decreto-ley 1285/58. A modo de corolario, me permito resaltar, una vez ms, que los hermanos RODRIGUEZ permanecern en prisin preventiva (por lo menos hasta la fecha fijada para la celebracin de la audiencia oral y pblica) ocho aos, superando cualquier criterio de proporcionalidad, por flexible que ste sea. En este sentido lo expresado por los Sres. Ministros Dres. Enrique Santiago Petracchi y Antonio Boggiano en Fallos:324:3788, en cuanto a que: Ms all de que hayan existido razones para la prolongacin del tiempo de duracin del proceso como consecuencia de la implementacin de una nueva instancia recursiva en el ordenamiento procesal de la Provincia de Buenos Aires, ello no puede tener como correlato una automtica justificacin de la detencin de los procesados sin condena firme por perodos de tiempo por s mismos excesivos, cualquiera haya sido la actividad procesal desarrollada por las partes (el subrayado me pertenece) La situacin de incertidumbre, ansiedad e inseguridad que comporta todo procedimiento penal debe resolverse en el menor tiempo. As lo ha entendido V.E. a partir del precedente Mattei (Fallos: 272:188), que impone ...la necesidad de lograr una administracin de justicia rpida dentro de lo razonable, evitando as que los procesos se prolonguen indefinidamente; pero adems, y esto es lo esencial atento a los valores que entran en juego en el juicio penal, obedecen al imperativo de satisfacer una exigencia consubstancial con el respeto debido a la dignidad del hombre, cual es el reconocimiento del derecho que tiene toda persona a liberarse del estado de sospecha que importa la acusacin de haber cometido un delito, mediante una sentencia que establezca, de una vez para siempre, su situacin frente a la ley penal. Por otra parte y tal como lo sealaran los Sres. Ministros Dres. Carlos S. Fayt y Gustavo A. Bossert en Fallos: 322:360, ms all de los perjuicios ocasionados a los imputados por procesos tan prolongados, el Estado ...tambin se ve perjudicado con dicha prctica, no slo por el dispendio jurisdiccional que ello significa, sino porque se distorsionan todos los fines de la pena, que para su eficacia requiere la menor distancia temporal entre el hecho y la condena. Adems, mientras ms tiempo transcurre, las pruebas que apoyan a la prosecucin tambin se debilitan, pues en la investigacin
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criminal el tiempo que pasa es la verdad que huye (Locard, E. La Criminalistique, pg. 62, Lyon, 1987). En otras palabras, un proceso de duracin irrazonable tiene efectos deletreos no slo respecto de los derechos del acusado sino tambin en el de la sociedad para protegerse eficazmente (407 U.S. 514-1972-). Con los alcances sealados y sin perjuicio, claro est, de las presentaciones que pudieran efectuarse ante los Tribunales Internacionales de proteccin de los Derechos Humanos, solicito que V.E., en su carcter de mxima autoridad judicial de la Repblica Argentina disponga la inmediata libertad de mis asistidos, dada la gravedad del cuadro de situacin presentado, el contexto en que se vieron vulneradas las garantas constitucionales del debido proceso, de la defensa en juicio, principio de inocencia y garanta de igualdad ante la ley, y, asimismo, ante la eventual responsabilidad tanto civil como internacional en que podra incurrir el Estado provincial, de mantenerse el encierro cautelar de los hermanos RODRIGUEZ en las condiciones reiteradamente puestas de manifiesto en esta presentacin.
IV. PETITORIO Por las consideraciones expuestas, solicito: 1) Me tenga por presentada en el carcter invocado y con el domicilio legal constituido. 2) Tenga por contestada la vista conferida en representacin de NGEL ERNESTO RODRIGUEZ y de DIEGO HERNN RODRIGUEZ y, haciendo lugar a la causal de privacin de justicia invocada, disponga el inmediato cese de sus ilegtimos encierros cautelares. Proveer de conformidad, SERA JUSTICIA. 28. Sentencia de la Corte y comentario La Corte Suprema -por mayora- y tras remitirse al otrora voto en disidencia de los jueces Petracchi y Boggiano registrado en Fallos, 324:3788 (Corbo, Carlos Fabin), hizo lugar a la presentacin y orden la remisin de los actuados a la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires. Cabe recordar a este respecto que el caso de Corbo planteaba diferencias sustanciales con el aqu anotado pues, en el primero, la propia Comisin Interamericana de Derechos Humanos -en el contexto del conocido Informe 2/97haba exhortado al estado argentino para que tomara las medidas necesarias a los efectos de que los peticionantes recobraran su inmediata libertad mientras estuviera pendiente de resolucin la sentencia. Ante tal cuadro de situacin y tras reconocer que la presentacin de Corbo no configuraba ninguno de los supuestos que -conforme a los artculos 116 y 117 CN- habilitara la competencia de la Corte, la disidencia de mencin sorte los bices formales en la medida en que la gravedad de la situacin as lo impona. Luego de ello y con numerosas citas de jurisprudencia -entre las que cabe mencionar la de Fallos, 320:2105 (Jos Luis Estvez, a la sazn, co-peticionario de Corbo en el mencionado Informe)- se reafirm la necesidad de que la prisin preventiva sea aplicada restrictivamente y al abrigo de criterios de razonabilidad -temporales y materiales- que no haban sido observados en la especie, tras lo cual se propuso la remisin de los actuados al Tribunal de Casacin Penal de la provincia de Buenos Aires ...a fin de que d urgente cumplimiento a la recomendacin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos respecto de Carlos Fabin Corbo....
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29) D. 1704. XL, Duque Salazar, Francisco Javier s/ su presentacin en causa D. 1924 XXXVIII Duque Salazar Francisco Javier Dercan Dina Gloria s/ sus extradiciones (sentencia del 21 de marzo de 2006, publicada en Fallos, 329:743) ASUME INTERVENCIN. SOLICITA APLICACIN EFECTO EXTENSIVO DE LA JURISPRUDENCIA SENTADA EN EL EXPTE. LETRA D N 1924, L. XXXVIII, AO 2002 EXCMA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN: STELLA MARIS MARTNEZ (...) I. OBJETO Que vengo por el presente a cumplir con la intervencin asignada a fs. 288 y, sobre la base de las consideraciones que se desarrollarn, a solicitar que los efectos de la decisin dictada en el precedente letra D, N 1924, L. XXXVIII Duque Salazar Francisco Javier, Dercan Dina Gloria y Mantini Roberto s/ sus extradiciones se extiendan a mi asistido. II. ANTECEDENTES A fs. 379/386 de los autos principales obra agregada la sentencia dictada por el Sr. Juez Federal a cargo del Juzgado N 2 de Lomas de Zamora, declarando procedentes las extradiciones del justiciable y de Gloria Dina Dercan, extraamientos solicitados por los Estados Unidos de Norteamrica en la causa N 01 crim 1061 del Tribunal del Distrito Sur de Nueva York. Pese a que ambos justiciables apelaron tal decisin, tras la elevacin de los autos a conocimiento de V.E., Francisco Javier DUQUE SALAZAR se present a fs. 444, por derecho propio, manifestando su decisin de desistir del recurso de apelacin interpuesto. A raz de ello V.E. tuvo por desistido el recurso en cuestin por resolucin de fecha 17 de noviembre de 2003. Abandonando el precedente de Fallos 325:2777, el 16 de noviembre de 2004 (v. fs. 479/483) V.E. resolvera revocar la sentencia de primera instancia y rechazar la extradicin de Dina Dercan, modificando sustancialmente la jurisprudencia existente. Pocos das despus, ms precisamente el 22 de noviembre de 2004, mi ahora asistido se dirigira directamente ante V.E. solicitando la aplicacin extensiva del precedente Dercan (confr. fs. 1/8 de las presentes). El justiciable hizo referencia al especial contexto en el que tuvo lugar su manifestacin desistiendo del recurso. Afirm que, en conversaciones mantenidas en su lugar de alojamiento con personas que se identificaban como miembros de la DEA le explicaron que ...no tena oportunidad de una decisin favorable en la C.S. de J. Pues el Non Bis in idem, es cuestin de criterios y que con la Corte que exista en ese momento el criterio era el extraamiento, conforme a la regla de
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interpretacin del Art. 36, prrafo segundo ap. a), inc. i) de la convencin nica de estupefacientes del ao 1961...(Planteamiento este que fundamentaban en la Sentencia de extraamiento de la Suprema Corte, en el caso Arla Pita Tamara y otros S.C.A.234, L: XXXVII) Siendo esto as, me informaba el tal FRANK, que me esperaba una pena muy alta en su pas, si no colaboraba no volvera a ver a familia. mi familia. Tambin me constrea dicindome que, segn su expresin: El Tren El Tren Vez ez; No Pasa Sino Una Vez que si no aprovechaba ahora que ellos estaban abiertos al dilogo, ms adelante perdera la oportunidad que me brindaban. De acuerdo con lo expuesto por DUQUE SALAZAR, decidi acceder al requerimiento que se le efectuara al cabo de una segunda reunin, previo asesoramiento de su letrado de confianza, quien se reuni con el Fiscal de la causa de Estados Unidos en la sede de la Embajada de ese pas, acompaando una copia del desistimiento presentado. Tras brindar detalles de las condiciones de tiempo y lugar en que se llev adelante el desistimiento agreg que ...mi abogado desapareci desde el mes de Agosto del presente ao, por lo que nunca mas tuve noticias de los sujetos mencionados. mencionados. Afirm que fue vctima de un engao y de apremios ilegales, y que se vulneraron a su respecto los Principios para la Proteccin de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detencin o Prisin, (Asamblea General de la ONU, Reso. 43/173 del 9-12-88),... puntualmente los principios 21, 23 y 27. Sobre estas bases solicit la investigacin de los hechos denunciados para ser restituido en el derecho a un debido proceso legal, aadiendo que el consentimiento prestado para desistir del recurso de apelacin se encontraba viciado.
I I I . L O S P R I N C I P I O S C O N S T I T U C I O N A L E S Q U E P R E C I P I TA R O N L A DESCALIFICACIN DEL PRECEDENTE ARLA PITA: EL CASO DINA DERCAN . EFECTOS EXTENSIVOS Sin desconocer las alegaciones del justiciable y su pedido de investigacin de las circunstancias en que fue compelido a desistir del recurso de apelacin, oportunamente interpuesto contra la sentencia dictada por el Juez Federal de Lomas de Zamora, declarando procedente la extradicin solicitada por los Estados Unidos de Norteamrica, entiendo que los principios que guiaron la decisin de V.E. en el precedente Dina Dercan, Expte. letra D, N 1924, sentencia del 16 de noviembre de 2004 y la propia jurisprudencia de esa Corte en materia de teora general de los recursos, fuerzan a hacer extensivos sus efectos en relacin con mi ahora asistido. Ocioso resultara transcribir aqu la totalidad de los fundamentos vertidos por V.E. al resolver en el precedente por cuya aplicacin extensiva se aboga, correspondiendo remitir en homenaje a la brevedad. Las mismas razones me eximen de abundar en consideraciones tendientes a probar que la situacin procesal del justiciable no difiere de la de su co procesada, extremo que se aprecia fcilmente tan pronto se repare en que la razn de ser del abandono del precedente de Fallos 325:2777 es inescindible de la vigencia del principio que proscribe el doble juzgamiento. V.E. rechaz la extradicin de Dina Dercan en virtud de la previsin del Art. 5 del Tratado de Extradicin entre la Repblica Argentina y los Estados Unidos de Amrica (ley 25.126) que recoge el principio ne bis in idem. De ah que, incluso haciendo abstraccin de las circunstancias denunciadas por el justiciable, el desistimiento presentado no pueda surtir efectos jurdicos al colisionar con irrenunciables- principios de orden pblico.
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Y de ah tambin que se imponga idntica solucin a la adoptada con relacin a Dina Dercan, por estricta aplicacin de la doctrina de Fallos 307:2236, 315:2680, entre otros precedentes de esa Corte. En efecto. La doctrina del precedente Lanci es inequvoca en punto a que los efectos de una decisin jurisdiccional que declara violados principios de raigambre constitucional (en el caso en cita se trataba de la reformatio in pejus) debe hacerse extensiva a la situacin del coimputado, en tanto se verifique sustancial analoga (conf. Considerando 9). Tan clara es la orientacin del mximo Tribunal en la materia que en el seero precedente de Fallos 308:733, ampliamente conocido como caso Rayford, el apelante no era Rayford, sino un coprocesado, de apellido Baintrub. Cabe sealar que la competencia extraordinaria del Tribunal se habilit pese a la falta de recurso por parte de Rayford, y no obstante ...su [presunta] falta de inters en continuar la causa. (del Considerando 3). Los mismos principios se tornan aplicables al caso en estudio, tanto ms cuanto que resultan consistentes con la teora general de los recursos. En un supuesto como el presente no puede sostenerse diferencia legal alguna entre quien no interpuso ningn recurso y quien, interpuesto, lo desisti. Ms an, la extensin de los efectos del precedente sentado en torno a Dina Dercan pudo incluso ser declarada de oficio por V.E., a tenor de la previsin del art. 441 del C.P.P.N.. En el sentido apuntado y con cita de jurisprudencia del mximo Tribunal apunta el profesor DAlbora que: Un elemental principio de equidad impone extender los efectos del pronunciamiento que declara la nulidad a otro co-condenado, de no seguirse tal criterio se llegara a la consecuencia inadmisible de que pese a existir respecto de ambos condenados idntica afectacin de la defensa en juicio, slo se reparase el vicio respecto de uno de ellos (CS, J.A., 1997-IV-pg. 354) (aut. cit. Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Anotado. Comentado. Concordado, ed. Lexis Nexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2002, p. 963). Observo aqu que, inmediatamente despus del rechazo de la extradicin de Dina Dercan, DUQUE SALAZAR se present reclamando la extensin del precedente a su situacin procesal, extremo que reafirma sus manifestaciones en punto a que se avino a desistir del recurso, entre otros factores, debido a la vigencia de un precedente adverso, a la sazn, el de Fallos 325:2777. En definitiva, por aplicacin extensiva del precedente sentado con relacin a Dina Dercan y a efectos de evitar la vulneracin de la garanta que proscribe el doble juzgamiento y, en el caso puntual, la de igualdad ante la ley que garantiza el art. 16 de nuestra Carta Magna, corresponde disponer el rechazo de la extradicin solicitada. IV. PETITORIO Por lo expuesto solicito: I. Se me tenga por presentada en legal tiempo y forma, en el marco de la intervencin conferida a fs. 288. II.-Se declare el efecto extensivo de la decisin adoptada en el Expte. (C.S.J.N.) letra D, N 1924/02, sentencia del 16 de noviembre de 2004 y en consecuencia se deje sin efecto la extradicin peticionada por los Estados Unidos de Norteamrica y concedida por el Juez Federal de Primera Instancia, respecto de Francisco Javier DUQUE SALAZAR.
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Proveer de conformidad, SER JUSTICIA. 29. A. Dictamen del Procurador Fiscal ante la Corte Consider que no poda tener acogida favorable ya que la presentacin defensista pretenda el avocamiento del Tribunal en una causa fenecida y por medio de un escrito que buscaba excitar en forma directa su jurisdiccin. En materia de extradicin la Corte slo puede actuar en jurisdiccin apelada. 29. B. Sentencia de la Corte Suprema Con voto de los jueces Petracchi, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda, Zaffaroni, y Lorenzetti, la Corte sustuvo que es la lex fori la que debe regir la sustanciacin del pedido de extradicin, como as tambin el planteo aqu introducido. Entendi que exista un vaco legal bajo la vigencia del anterior Cdigo de Procedimientos en Materia Penal (ley 2372) respecto del procedimiento de los recursos ordinarios de apelacin interpuestos en causas criminales, debido a la sucesin de leyes de organizacin de tribunales y reforma de los procedimientos que dejaron sin regulacin expresa estos recursos (Fallos: 316:1853 y sus citas). Es por ello que llen esa laguna disponiendo que el recurso tramitara de acuerdo a las disposiciones que rigen apelaciones anlogas o ejerciendo las facultades que le otorga el art. 18 de la ley 48 (Fallos: 217:20; 220:130; 286:198 y 310:1510). 4) Que la solucin antes sealada mantiene actualidad desde que, como record recientemente esta Corte Suprema, ni la sancin de la ley 24.767 sobre cooperacin penal internacional, ni el Cdigo Procesal Penal de la Nacin (art. 22 de la ley 23.984) ni la ley 24.050 sobre organizacin y competencia penal (art. 6), suplieron aquella laguna (sentencia del 30 de agosto de 2005 en la causa A.585.XXXIX Ayala, Ceber s/ causa N 2040, considerandos 2 y 3).
5) Que, en consecuencia, ante el silencio del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin respecto de la cuestin planteada por el recurrente, en cuanto solicita se hagan extensivos a su respecto los efectos del recurso interpuesto por la corequerida Dina Gloria Dercan, corresponde acudir a las reglas del Cdigo Procesal Penal de la Nacin en la materia. 6) Que el peticionante funda su solicitud en el art. 441 de ese cdigo adjetivo, inserto como disposicin general de los recursos en materia penal (Libro IV, Captulo I), el cual es suficientemente claro al consagrar que, cuando en un proceso hubiera varios imputados, los recursos interpuestos por uno de ellos favorecern a los dems, siempre que los motivos en que se basen no sean exclusivamente personales. Tal precepto legal tiene como fundamento evitar la existencia de fallos contradictorios ante idnticas o anlogas situaciones en aras de preservar la igualdad ante la ley y la buena administracin de justicia. A punto tal que este efecto extensivo ha sido reconocido incluso para considerar alcanzado al imputado que hubiera desistido de la apelacin interpuesta (conf. Leone, Giovanni Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo III, pgs. 109/128, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1963). 7) Que esta Corte ha sealado que los principios que rigen el proceso de extradicin referidas a la conveniencia universal del enjuiciamiento y castigo de todos los delitos y al inters y a la seguridad de las sociedades humanas no puede llevar a la conclusin de que el sujeto requerido no se encuentre amparado por la garanta constitucional de la defensa en juicio y debido proceso (Fallos: 261:94; 311:1925, esp. considerando 10). 8) Que, en consecuencia, corresponde aplicar la regla del art. 441 del Cdigo Procesal Penal y hacer extensiva a Francisco Javier Duque Salazar la solucin
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adoptada respecto de Dina Gloria Dercan al resolver el Tribunal el rechazo del pedido de extradicin formulado a su respecto (conf. sentencia del 16 de noviembre de 2004 en la causa D.1924. XXXVIII Duque Salazar, Francisco Javier y otros s/ sus extradiciones). Ello es as toda vez que la identidad procesal que detentan ambos requeridos permite afirmar que no fueron motivos exclusivamente personales -tal como exige aquel precepto legal- los que sustentaron la sentencia del 16 de noviembre de 2004 a la que cabe remitir en razn de brevedad. En efecto, Duque Salazar y Dercan fueron requeridos para ser sometidos en jurisdiccin extranjera en orden al mismo hecho que dio sustento a idntica imputacin y fueron procesados en jurisdiccin argentina por anlogos hechos y sobre la base de la misma tipificacin legal. 9) Que el elemental principio de equidad que informa el criterio que antecede no es ajeno la jurisprudencia de esta Corte Suprema, tal como reflejan los precedentes de Fallos: 306:435; 314:1881; 316:1328; 319:1496 pues, de no seguirse esta solucin, se llegara a la consecuencia inadmisible de que pese a existir respecto de ambos requeridos idntica imputacin en sede extranjera y en sede nacional, slo fuese reparada la violacin al principio que veda el doble juzgamiento respecto de uno de ellos. 10) Que no constituye bice, para la solucin que aqu se adopta, los reparos puestos de manifiesto por el seor Procurador Fiscal de la Nacin, referido a que ha fenecido la instancia judicial y administrativa respecto de Francisco Javier Duque Salazar. En efecto, al encontrarse el nombrado an bajo jurisdiccin argentina, la aplicacin del art. 441 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin al trmite de la extradicin retrotrae su situacin procesal al momento en que el Tribunal resolvi rechazar la extradicin de Dina Gloria Dercan, hacindole extensiva la solucin all adoptada. Por ende, priva de sustento normativo a la intervencin que tuvo el Poder Ejecutivo con apoyo en el art. 36 de la ley 24.767. Por todo lo expuesto resolvi hacer extensivos los efectos. La jueza Argibay, en disidencia, remiti al dictamen del Procurador General con el objeto de rechazar la presentacin de la Defensa.
29. C. Proyecciones El reconocimiento del efecto extensivo del recurso del acusado en el caso puntual dio lugar a una modalidad de trabajo interesante por parte de la CSJN. En particular, en supuestos de desistimiento de recursos efectuado por el justiciable por derecho propio (una suerte de desistimiento in pauperis) el mximo Tribunal comenz a dar intervencin a la DOCSJN como medida previa a resolver sobre la viabilidad de esas presentaciones. Se trataba de garantizar que el desistimiento no se efectuara en desconocimiento de las implicancias del acto o que el agente se decidiera por esa va motivado por una razn diversa (ya vimos cmo en el caso Cardinal el justiciable present un escrito desistiendo del recurso de queja por extraordinario federal denegado pensando que era la va ms idnea para hacer efectivos sus derechos en materia de ejecucin penitenciaria).
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30) D. 394. XXXIX, Damico, Rodolfo Daniel s/ extradicin (sentencia del 23 de agosto de 2005, publicada en Fallos, 328:3159) CONTESTA VISTA- PLANTEA NULIDAD EXCMA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN STELLA MARIS MARTINEZ (...) I. OBJETO Que por el presente vengo a asumir la intervencin acordada en este expediente y, en cumplimiento del mandato que ejerzo, a oponer la nulidad de lo actuado a partir de la resolucin de fs. 80 de los autos acollarados, en el entendimiento de que se han conculcado las garantas del debido proceso y de la inviolabilidad de la defensa en juicio, ambas de raigambre constitucional. II. ANTECEDENTES Recibidas que fueran las constancias que provocaran la detencin cautelar de DAMICO, el titular del Juzgado Federal N 2 del Dpto Judicial de San Isidro, P.B.A., orden la realizacin de la audiencia prevista en el Art. 49 de la ley 24.767 (fs. 25), acto en el que DAMICO design defensa oficial y se abstuvo de realizar manifestacin alguna. Tras la asuncin de un letrado de confianza, el a quo dispuso la ampliacin de la mencionada audiencia -ver fs. 42-, oportunidad en la cual mi defendido aleg su inocencia respecto a la causa por la que la justicia italiana requiere su extradicin. A fs. 78 se dispuso la agregacin del pedido formal de extradicin (fs. 45/77), convocndose de inmediato a DAMICO, esta vez a tenor del Art. 27 de la Ley de Cooperacin Internacional en Materia Penal, puntualmente de su inciso d. El requerido volvi a negar los hechos imputados, al tiempo que no prest conformidad a la extradicin. Acto seguido y en igual fecha (1/4/2003), segn se observa a fs. 80, el titular del Juzgado Federal N 2 de San Isidro, resolvi CONCEDER LA EXTRADICIN DE RODOLFO DANIEL DAMICO... por imperio de lo normado en la ley 23.719 y 24.767". A fs. 84 DAMICO revoca el patrocinio letrado y designa nuevamente a la defensa oficial. A fs. 87, el requerido, por derecho propio, apela la resolucin del juez de grado, recurso que es rechazado por extemporneo. Dicha circunstancia motiv, por un lado, la nulidad articulada por el Sr. Defensor Oficial Dr. Hctor Omar Sagretti, segn se lee a fs. 94/106 y, por otro, la formacin del incidente en sede de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, a raz del recurso de queja que, por derecho propio, interpusiera DAMICO. No obstante ser la queja el agravio convocante, procede, a fin de mantener coherencia en el relato, hacer referencia a las alternativas de la causa 2000 del
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Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional N 2 de San Isidro. La nulidad planteada por la defensa se orient, por una parte, a atacar la resolucin de la instancia en la cual se conceda la extradicin solicitada por reputarla carente de los requisitos formales (puntualmente, el Sr. Defensor Oficial se agravi porque, a pesar de que el Convenio de Extradicin que rige el caso no contiene reglas de procedimiento, el juez omiti regirse por las contenidas en la Ley de Cooperacin Internacional en Materia Penal, de aplicacin obligatoria en estos supuestos) y, por otra, a solicitar se anule el auto que deniega el recurso ordinario de apelacin, interpuesto por el justiciable en funcin de lo prescripto en el Art. 33 de la ley 24.767. La Sra. Representante del Ministerio Pblico Fiscal acompa el primero de los planteos introducidos por la defensa (fs. 108/109), no obstante lo cual el a quo no hizo lugar a ninguno de los reclamos (fs. 112/113). A fs. 114/120 el Dr. Hctor Omar Sagretti interpuso recurso de apelacin, agravindose de lo resuelto en punto a las nulidades impetradas, el que fue concedido. El trmite en la Alzada (Cmara Federal de Apelaciones de San Martn, Sala II) cont con la adhesin del Sr. Fiscal General al planteo de la defensa, quien, con cita en los precedentes de V.E. Mera Collazos, Julio Csar y Oviedo Lino s/ extradicin, sostuvo la nulidad del resolutorio atacado por estimarlo violatorio del Art. 167, inc. 2 y 3 CPPN predicando, asimismo, su arbitrariedad, en tanto indic que el Juez de grado haba malinterpretado los alcances de la ley 23.719, puesto que el Art. 11 del tratado aplicable garantiza al requerido el derecho a un procedimiento formal de extradicin.. A su vez, -no obstante considerar que la nulidad a la cual adhera tornaba abstracta aquella otra deducida por la defensa y en la que se atacara la denegatoria del recurso ordinario-, se permiti sealar que la notificacin por cdula aparece inadecuada, en tanto la resolucin dictada, resulta equiparable a las referidas por el artculo 40 del Reglamento para la Justicia Nacional. Esto es, su notificacin personal se impona, mxime si se tiene en cuenta la condicin de privado de libertad (ver fs. 132/4). La Sala II de la Cmara Federal de San Martn entendi que la resolucin atacada constitua una sentencia definitiva que ya resolvi la procedencia de la extradicin solicitada por el Estado requirente, de modo que la pretensin del error in procedendo para una eventual revocacin de esa sentencia definitiva del pleito es una cuestin subsumida en la apelacin ordinaria ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, prevista en el artculo 33 de la ley 24.767, porque ese recurso comprende la nulidad por defectos de la sentencia . As declar errneamente concedido el recurso de apelacin. III. VIOLACIN A LA GARANTA DEL DEBIDO PROCESO EN MATERIA PENAL. INVIOLABILIDAD DE LA DEFENSA EN JUICIO III. 1. Nulidad del procedimiento La breve introduccin de repaso al trmite impreso al pedido de extradicin de DAMICO no hace sino poner en evidencia la violacin constitucional que se analizar en este captulo. El a quo ha soslayado de plano las previsiones del artculo 30 y concordantes de la ley 24.767, pese a que, sobre dicha normativa, llev adelante los actos preliminares a su decisin. En tres oportunidades -fs. 27, 42 y 79- DAMICO es odo
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-segn sea el caso- a tenor de los Art. 27 y 49 de la ley 24.767; es ms, la propia resolucin que decide conceder la extradicin alude expresamente a dicha norma. No obstante, la valoracin que realiza en sus considerandos slo se cie a corroborar una serie de aspectos objetivos -vbg. identidad del sujeto reclamado, tiempo y forma del reclamo, ausencia de prescripcin del delito imputado, etc.ritual que, en modo alguno, suple un procedimiento formal , derecho irrenunciable del requerido segn reza el Art. 11 de la ley 23.719 y que, al no estar reglamentado en el pertinente tratado bilateral, remite inexorablemente a la manda genrica del Art. 2 de la Ley de Cooperacin Internacional y, en especial con relacin a las formas, al Art. 30 de la referida ley. En esta direccin, debe decirse que, al carecer el convenio bilateral con la Repblica Italiana de disposiciones relativas al procedimiento -excepto la extradicin simplificada que prev el art. 11- resulta, en lo atinente a la sustanciacin formal, de aplicacin la ley 24.767 y normas concordantes del Cdigo Procesal Penal de la Nacin. En ese orden, debe necesariamente concluirse que el Juez de grado, de manera arbitraria, improvis un procedimiento inexistente, utilizando algunas normas de la Ley de Cooperacin Internacional en Materia Penal (audiencia de los Arts. 27 y 49) al tiempo que omiti la citacin a juicio, ofrecimiento, recepcin y produccin de pruebas y el posterior contradictorio que supone la audiencia de debate, segn las pautas que establece el Art. 30 de la mencionada normativa, privando a DAMICO, de tal suerte, del ejercicio del derecho de defensa en juicio. Advirtase que la arbitrariedad es extrema, toda vez que no se trata de un supuesto de aplicacin de un procedimiento diferente al que corresponda utilizar, sino, por el contrario, la omisin de la parte contradictoria del ritual que deba regir el caso que, hurfano de dicha etapa, es intempestivamente clausurado con la concesin de la extradicin. En efecto, no slo la decisin de fs. 80 fue decretada sin sustanciacin de ningn tipo, sino que la recepcin del pedido de extradicin y su incorporacin al expediente -ver fs. 78- as como tambin el llamado de DAMICO al Estrado del Tribunal a los efectos de verificar si consenta la extradicin -en procura del trmite expedito- se produjo sin la notificacin y mucho menos el concurso de la fiscala de grado la cual, de haber intervenido, hubiera procurado el cumplimiento del precepto del Art. 11 inc. e de la Ley 24.767, a fin de cristalizar el requerimiento con tal formalidad, hasta hoy ausente. En reciente jurisprudencia, la Cmara Federal de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de esta Ciudad dej sin efecto la resolucin del juez de primera instancia, en la que, tal como aqu ocurre, se adopt un rgimen legal distinto del que corresponda. As, en la causa N 20550 Incidente de excarcelacin de Vaca Narvaja, Fernando en autos Scagliusi, Claudio Gustavo por privacin de la libertad, Jdo. Fed. N 11, Secretara. 21, Reg. 21.641, del 20 de octubre de 2003, los miembros de la Sala II sostuvieron que: elTribunal dispuso que las actuaciones tramiten bajo el actual rgimen del Cdigo Procesal Penal de la Nacin (Ley 23.984 y sus modificatorias). Ello as, pues este expediente se inici en vigencia de ese cdigo de forma, y no se encontraron razones que pudieran justificar la adopcin de un rgimen procesal derogado. Como fundamento de ello se citaron adems, numerosos precedentes de ese Tribunal y de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (C.C.C.Fed., en pleno, registros n 1/02-P y 2/02 ambos del 6-3-02 y Fallos 188:288; 98:311 y 95:210, entre otros). A pesar de ello, el juez de grado adopt normas de procedimiento inaplicables para el trmite de la causa, impresa por esta Salasin embargo, no se
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mencionaron fundamentos jurdicos que avalaran su criterio () no es posible descartar que la referencia a un cdigo procesal derogado haya sido la herramienta utilizada por el juez de grado para soslayar las formas que mejor aseguraran un amplio ejercicio del derecho defensa en juicio y la colaboracin de otras partes (fiscal y querellas) en la grave decisin de incorporar a una persona a este proceso de particulares caractersticas, Los principios sentados son claramente asimilables al caso en estudio. La arbitrariedad del Juez de grado al apartarse incomprensiblemente del procedimiento aplicable al trmite pugna con las normas pertinentes de la ley 24.767, directamente reglamentarias de la garanta del debido proceso en la extradicin, con la consiguiente lesin al derecho federal. La previsin del artculo 30 de dicha ley es suficientemente clara al imponer al juez la obligacin de citar a juicio, mandato que slo puede obviarse cuando concurrieran las circunstancias reguladas taxativamente en los artculos 27 inc. d), 28 y 29, concretamente, que la persona requerida hubiera manifestado su consentimiento para ser extraditada o que se estableciera que la persona detenida no es la requerida. Por lo dems, esta interpretacin es la que ha sostenido V.E. en la jurisprudencia de Fallos 322:2131, y en la sentada en la causa O.93 XXXV R.O.Oviedo, Lino S/ extradicin, resuelta el 18 de noviembre de 1999. En el primero de esos pronunciamientos, V.E. reconoci como rgimen legal aplicable a una extradicin cursada por la Repblica de Per, el impuesto por el Cdigo Procesal Penal de la Nacin, por expresa remisin de las disposiciones pertinentes de la Ley 24.767 y descalific la decisin de la Cmara Federal de Apelaciones de San Martn por incurrir en apartamiento de la ley 23.984 (del considerando 4). Este ltimo precedente, y el sentado en Fallos 322:2852, sirvieron de apoyatura argumental al seor Fiscal General ante la Cmara Federal de San Martn, quien expres en autos: Este Ministerio Fiscal coincide con el planteo de la defensa y considera que el resolutorio atacado es nulo por violacin a lo dispuesto por el artculo 167 incisos 2 y 3 del Cdigo Procesal Penal.() en vista a que la ley 23.719 no prev un procedimiento especial en el trmite de extradicin, considero que corresponde aplicar la regla dispuesta por el artculo 2 de la ley 24.767, en tanto establece que en todo lo que no disponga en especial el tratado, se aplicar dicho cuerpo normativo. Por ello es que debe declararse la nulidad de lo resuelto por el a quo, al haberse omitido la celebracin del juicio de extradicin (artculo 30 de la ley 24.767), oportunidad en la que se permite al solicitado oponer todas las excepciones y defensas que estime corresponder, y que nicamente debe ser dejado de lado en el caso que concurran las circunstancias previstas por los artculos 28 y 29 de dicho plexo legal, extremos estos que no se verifican en el sub lite. Ello es as ya que si bien es doctrina reiterada de nuestro ms Alto Tribunal que la procedencia de la extradicin cuando existe tratado est condicionada a las exigencias formales y requisitos previstos en l (Fallos 110:361; 111:35; 145:402 y 313:120, entre otros), en autos debe aplicarse el sistema legal vigente -Ley 24.767respecto del trmite, como consecuencia del principio de subsidiariedad antes sealado y que contiene el artculo 2 antes referido El derecho a un procedimiento formal de extradicin, necesariamente debe interpretarse como el derecho a la realizacin de un juicio en el cual, tanto el requerido cuanto su defensa, tengan oportunidad de oponer todas las excepciones y defensas que consideren convenientes, conforme se describiera ut supra. A los precedentes antes citados se agregan, en el mismo sentido, los de Fallos 321:647 y 1409, 319:510; 322:1558; 324:1564, entre otros. En el primero de ellos, el Sr. Procurador General de la Nacin se refiri a la recta interpretacin de los
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artculos 12, 36 y 120 de la Ley 24.767, afirmando -en lo que aqu concierne- que en todos los casos se trata de normas de indiscutible operatividad [relativas a] la vigencia de sus disposiciones procesales. En el segundo, V.E. sostuvo: 7) Que los convenios y las Leyes de extradicin no deben ser entendidos exclusivamente como instrumentos de cooperacin judicial destinados a reglar las relaciones entre los Estados en la materia, sino que tambin deben considerarse como garanta sustancial de que una persona no ser entregada a una potencia extranjera sino en los casos y bajo las condiciones fijadas en el tratado o la ley, con respeto a sus derechos humanos fundamentales 8) Que para hacer efectivos los principios antes expuestos es necesario un procedimiento en el cual se conjuguen, al mismo tiempo, los distintos intereses en juego. Es por esa razn que el Tribunal ha afirmado que el cumplimiento de las disposiciones que contienen los tratados y las Leyes que regulan la materia se vincula con las garantas de la defensa en juicio y del debido proceso que garantizan al requerido que pueda oponer las defensas que tuviere en cuanto a la procedencia del requerimiento (Fallos 318:595, Considerando 7 del voto de la mayora y del de los Sres. Ministros Lpez y Bossert y Considerando 8 del voto en disidencia del Dr. Belluscio y 319:510, Considerando 6). En Fallos 322:1558 y 325:1564 V.E. reafirm que, en casos como el presente, el rgimen procesal aplicable es el de la Ley 24.767. Ahora bien, ms all de que los fundamentos de este escrito se ajustan a la jurisprudencia de esa Corte, corresponde, en observancia de la doctrina de Fallos 322:486, establecer los intereses concretos afectados por la nulidad denunciada. En el precedente citado, el Sr. Procurador General de la Nacin haba adherido al planteo de nulidad propiciado por la defensa, con sustento idntico al que aqu se introduce, es decir, debido a la falta de celebracin de la audiencia de debate oral prevista en el Art. 30 de la Ley 24.767. Sin embargo, V.E. rechaz la nulidad, bsicamente por considerar que el Ministerio Pblico no seala de qu modo los intereses concretos de su pupilo han resultado afectados por los actos que pretende impugnar por defecto formal y los derechos que por tal motivo se haba visto privado de ejercer En el caso resultan muy claros los derechos violados: contradictorio. a) Derecho al contradictorio Ratificando la relevancia de tal sistema, la doctrina ha sealado expresamente que el art. 25 prrafo primero dispone que el fiscal representar en el trmite judicial el inters por la extradicin. De este modo, y a travs de la intervencin del funcionario encargado de la persecucin de los delitos, se garantiza que el trmite judicial de extradicin sea un verdadero juicio llevado a cabo por dos partes que sustentan intereses contrapuestos: una que requiere la extradicin (el fiscal) y otra que se opone a ella (la defensa) (DALESSIO, Andrs DE PAOLI, Gustavo Alberto y TAMINI, Gustavo Adolfo, La nueva Ley de extradicin y cooperacin penal La Ley, T1997-C, Seccin Doctrina, p. 1182). La cuestin es tan simple como la de procurarle, a quien debe garantizrsele la defensa (posibilidad de resistir la imputacin en el procedimiento), un contradictor y, con ello, evitar que quien juzgue afirme antes aquello sobre lo cual versar su decisin posterior (tome partido antes de decidir, lo cual implica parcialidad o ex ante, temor de ella). Esas son, precisamente, las dos vertientes del principio acusatorio y, consecuentemente, sus dos fines concretos: posibilitar la defensa eficaz del culpado para resistir la imputacin y lograr la imparcialidad del organismo judicial que decidir el caso o, quiz mejor dicho, acceder a una necesidad primaria y fundamental para desarrollar esa actividad, cual es la de aproximarse al ideal que sugiere ese principio, segn su visin cultural actual
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(MAIER, Julio B., Derecho Procesal Penal II, Parte General. Sujetos Procesales, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2003, p.122). En este caso puntual la ausencia de contradictorio es flagrante; el juez ni siquiera escuch a las partes, directamente dict la resolucin haciendo lugar a la extradicin sin instancia intermedia alguna. La privacin del contradictorio importa un inadmisible menoscabo a la garanta de defensa sustancial y del derecho a ser odo por un Tribunal competente e imparcial con las debidas garantas (Arts. 8.1 de la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos y 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos). b) Derecho a ser odo por un tribunal competente e imparcial con las debidas garantas. DAMICO no tuvo oportunidad procesal til de manifestar su oposicin al pedido de extradicin formulado por la Repblica de Italia en su contra. Advirtase que en su escrito titulado Apelo (fs. 87), referencia prueba documental relacionada con su nacionalidad que las partes se vieron privadas de cotejar, al tiempo que reafirma su cerrada negativa a ser extraditado. Ello persuade de la necesidad del contradictorio que, de haber ocurrido, hubiese permitido oponer las objeciones, excepciones y defensas que a DAMICO correspondan. c) Derecho de Defensa en juicio. Tambin este derecho ha sido menospreciado y esta valoracin no admite, a mi entender, cuestionamiento alguno: La incorporacin al expediente de la documentacin que formaliza el pedido de extradicin de Rodolfo DAMICO (fs. 45/77), la orden de comparendo, su posterior declaracin a tenor del Art. 27 de la Ley de Cooperacin Internacional en Materia Penal -con previa convocatoria telefnica a su otrora letrado-, la puesta en conocimiento de los argumentos y hechos por los cuales se lo requera mediante la ntegra lectura de las piezas pertinentes y la resolucin que concede la extradicin fueron actos materializados en un mismo da: -1 de abril de 2003-. En ese orden, va de suyo que ni DAMICO ni su defensa tuvieron tiempo material ni oportunidad, ya no de articular defensa alguna sino siquiera de procesar y asimilar la informacin que en la audiencia se les leyera por vez primera y que desembocara, tan solo horas despus, en el decisorio que aqu se pone en crisis. El artculo 8.2 c) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos impone la concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa. En igual sentido vase el art. 14.3 b) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. En igual direccin, la Sra. Fiscal de grado, quien solo fuera notificada, segn se observa a fs. 8 y 28, de la orden de arresto preventivo de DAMICO y de su materializacin, se vio privada de su potestad de contralor de la legalidad del proceso, desde que le fue vedada la compulsa de la solicitud de extradicin, no se la particip de la audiencia y solo se la notific, una semana despus, de la resolucin que aqu se impugna (cfr. fs. 81). Va de suyo que la afectacin de las garantas constitucionales que se han venido sealando se hubieran salvado si el Juez, que originariamente haba encausado el procedimiento con arreglo a la aplicacin supletoria de la Ley de Cooperacin Internacional en Materia Penal, hubiera perfeccionado el juicio oral y pblico que all se establece (Art. 30). Lejos de ello, se apart inexplicablemente de la senda que marca la legislacin nacional y aplic un procedimiento que, parafraseando el resolutorio de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de esta ciudad citado prrafos atrs, slo se justifica como herramienta utilizada por el juez de grado para soslayar las formas que mejor aseguraran un amplio ejercicio del
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derecho de defensa en juicio. Como demostracin adicional del agravio ocasionado, es vlido destacar que cuestiones constitucionales como las que aqu se debaten han sido analizadas en el mbito regional y universal de proteccin de los derechos humanos, en distintos pronunciamientos. Si bien en todos los casos se dej a salvo el carcter distintivo que posee todo trmite de extradicin, tanto el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, como el Tribunal Europeo y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, han reconocido incluidos en su competencia especfica el estudio de esos casos, en tanto y en cuanto se hubiera verificado la vulneracin de los preceptos recogidos en los respectivos instrumentos de proteccin. As, el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en la Comunicacin N 470/1991 (Canad 18/11/93 CCPR/C/48/D/) (Jurisprudencia), sostuvo: 6.6cuando se requiere que un extranjero abandone el territorio por expulsin o extradicin, se aplican, en principio, las garantas generales previstas en el artculo 13, al igual que las exigencias del Pacto en su totalidad. En tal sentido, el Comit observ que el autor, aunque haba ingresado ilegalmente en el territorio de Canad, tuvo amplia oportunidad de presentar sus argumentos contra la extradicin ante los tribunales canadienses, En este contexto, el Comit reiter su constante jurisprudencia en el sentido de que no es competente para reevaluar los hechos y las pruebas examinadas por los tribunales nacionales. Lo que puede hacer el Comit es comprobar si el autor dispuso de todas las garantas de procedimiento previstas en el Pacto. Lo propio hizo la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en la Resolucin N 31/86, Reclamacin presentada por el seor Luis BERTELLO MASPERI, COSTA RICA, 23 de septiembre de 1986. Si bien la Comisin se pronunci por la inadmisibilidad de la peticin, a esos fines hubo de descartar, previamente, la violacin de preceptos reconocidos en la Convencin Interamericana: .1. Que no est probado que los delitos por los cuales se ha solicitado la extradicin del seor Bertello Masperi sean delitos polticos o conexos con stos; 2. Que tampoco est probado en este caso que exista alguna violacin de cualquiera de los derechos establecidos en la convencin Americana sobre Derechos Humanos; 3. Que, finalmente, no est probado que haya existido o exista alguna amenaza concreta contra la seguridad e integridad fsica del peticionario, que pudieran hacer peligrar su vida. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por su parte, se expidi acerca de los alcances de los derechos reconocidos en la Carta Europea en el caso 4/1985790/ 137 Snchez Reisse en el que se discuta la legitimidad del trmite de excarcelacin, en el marco de una reclamo tramitado en la Confederacin Suiza, por pedido del Estado Argentino. En sus observaciones, la Comisin Europea enfatiz la ausencia de un sustrato contradictorio mnimo (minimum adversarial element) contrario a las previsiones del Art. 5, pargrafo 4 de la Convencin Europea de Derechos Humanos (v. par. 50). La Corte Europea, a su turno, reconoci la vulneracin de ese precepto convencional en el entendimiento de que El artculo 5, pargrafo 4 (art. 5-4) requera en el presente caso que el Sr. Snchez Reisse fuera provedo, de alguna forma, con el beneficio de un procedimiento contradictorio Si bien [el peticionario] ya haba indicado en su pedido las circunstancias que, a su juicio, justificaban su libertad, esa indicacin, en s misma, no provee la igualdad de armas que es indispensable: la opinin pudo subsecuentemente estar referida a nuevos puntos de hecho o de derecho que dieran lugar a crticas o cuestionamientos que la Corte Federal pudo atender antes de dictar su decisin.
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La rplica del peticionario, no necesariamente debi tener lugar por escrito: la exigencia del artculo 5, pargrafo 4 (art. 5-4) pudo tambin ser atendida si se hubiera permitido al peticionante comparecer ante la Corte Federal. La posibilidad para un detenido de ser escuchado en persona o, all donde fuera necesario, a travs de alguna forma de representacin (ver el caso Winterwerp, Series A n 33, p.24, pargrafo 60) se inserta en algunas instancias entre las garantas fundamentales de procedimientos aplicables en casos de privacin de libertad (Ver el caso De Wlde Ooms y Versyp, del 18 de junio de 1971, Series A, n 12, p. 41, pargrafo 76)si bien no existen razones para presumir que la realizacin de una audiencia personal pudo resultar definitoria para convencer a la Corte Federal de la necesidad de excarcelar al peticionante, lo cierto es que el Sr. Snchez Reisse no recibi el beneficio de un procedimiento verdaderamente contradictorio En el voto concurrente del Juez Gansof Van Der Meersch y Walsh, reafirmando esas consideraciones, se asent: un procedimiento exclusivamente escrito no es suficiente para satisfacer los requerimientos del artculo 5, pargrafo 4 (art. 5-4) de la Convencin, incluso si la persona est asistida por un abogado y tiene el derecho de controvertir la legalidad de su detencin ante las autoridades competentes. El repaso de los estndares reconocidos en la jurisprudencia internacional viene as a reafirmar que la falta de audiencia contradictoria comporta, en el caso, una flagrante vulneracin de la clusula del debido proceso y de la garanta de inviolabilidad de la defensa en juicio, en tanto manifestacin de aqulla. (Arts. 18 CN, 8.1 CADH y 9.3 en funcin del 12.3 del PIDCP). Entiendo que, en las condiciones del caso, corresponde nulificar lo actuado a partir de fs. 80, disponindose la remisin de las actuaciones a fin de que se proceda a formalizar el procedimiento de extradicin de Rodolfo Daniel DAMICO, conforme lo estipulan las normas de los Art. 11 de la Ley 23.719, 2 y 30 de la Ley 24.767 y normas concordantes del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
III.2. Nulidad del auto de fs. 88 En la eventual hiptesis de que V.E. considere inadmisible los reclamos en punto al trmite impreso al pedido de extradicin, debo introducir un segundo planteo de nulidad por cuanto el provedo simple de fs. 88, amn de cercenarle a DAMICO su derecho a recurrir la resolucin que permita su extradicin, lo priv de la imprescindible asistencia tcnica que funde en derecho la pretensin de un lego y cuya ausencia (o presencia slo formal) fulmina con invalidez el procedimiento. La resolucin, de fecha 1 de abril de 2003, fue notificada a DAMICO y a su defensa por cdula librada y diligenciada -en el domicilio del letrado-, con fecha 7 de abril. A fs. 83 obra una misiva manuscrita de DAMICO dejando sin efecto la designacin del letrado particular y nombrado Defensor Oficial, manifestacin ratificada por Secretara en la misma fecha (fs. 84). Toda vez que la resolucin le haba sido notificada a DAMICO al domicilio del letrado con el que se extingua el vnculo, slo es posible tener certeza de que tom conocimiento de la misma el da en que compareci ante el Tribunal, esto es, el 14 de abril de 2003. En la misma fecha es designado el Dr. Sagretti, quien se notifica al da siguiente (fs. 85). A fs. 87, el 21 de abril de 2003, DAMICO se presenta por derecho propio y apela la resolucin que haca lugar a su extradicin. Esta peticin motiv el rechazo in limine que se cuestiona. El trmite impreso por el Juzgado Federal adjetiva an ms el soslayo a las garantas constitucionales de la inviolabilidad de la defensa en juicio y el debido proceso. Es, a todo evento, demostrativo de un proceder arbitrario que no se aviene
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al respeto de los derechos del justiciable. Si bien no constituye el ncleo medular de esta presentacin, que persigue la nulificacin de la concesin de la extradicin y la realizacin del procedimiento formal que la normativa reserva al caso, persuade de una prctica irregular que DAMICO ha padecido en este singular proceso. En efecto, ante la presentacin impugnativa del requerido, efectuada in forma pauperis, el magistrado estaba obligado -tal y como lo hace habitualmente V.E.- a poner en conocimiento de tal manifestacin al Sr. Defensor Oficial, para que el mismo le otorgara sustento tcnico. Cabe recordar que, como el Sr. Juez Federal modific el trmite debido, omitiendo la etapa contradictoria, es lgico suponer que esto pudo llevar a confusin tanto al letrado particular (que, por lo visto, opt por desaparecer) como al mismo Dr. Sagretti (a quien se notifica de su designacin, pero no de la resolucin que se haba dictado) que confiadamente esperara ser convocado para el debate. En Fallos 310:1934 V.E. estableci ...que no basta para cumplir con las exigencias bsicas del debido proceso que el acusado haya tenido patrocinio letrado de manera formal, sino que es menester adems que aquel haya recibido una efectiva y sustancial asistencia de parte de su defensor... Esta Corte debe sealar que los mismos recaudos que aplica para s en el caso de los recursos in forma pauperis ya citados, tambin deben ser cumplidos por los tribunales locales. No obstante, el Juez Federal, con riguroso apego a los plazos procesales, ignor la voluntad recursiva, tomo por vlida la fecha de exclusiva notificacin al defensor particular y reput extempornea la interposicin in pauperis del recurso. En los autos Andueza, Csar Horacio s/homicidio en ocasin de robo- causa n 1763798", resuelta en 24 de abril de 2003, V.E. hizo propios los fundamentos del Sr. Procurador General de la Nacin, quien expresara que: ...el temperamento adoptado por el a quo para desestimar los recursos locales deducidos por el defensor oficial y su asistido, no aparece suficientemente razonado con relacin a las especiales caractersticas del caso, toda vez que soslay, sin fundamento alguno, la expresa manifestacin del encausado de revisar lo resuelto en la instancia casatoria y el mencionado estado de indefensin que imposibilit materializar en trmino aquella intencin (...) los reclamos de quienes se encuentran privados de su libertad deben ser considerados como una manifestacin de voluntad de interponer los recursos de ley, de lo que se deriva el deber de los tribunales de suministrar la debida asistencia letrada que permita ejercer la defensa sustancial que corresponda (Fallos: 314:1514 y 1909). Tal el criterio que sostiene V.E. en reciente jurisprudencia: Valor, Luis Alberto y otros s/asociacin ilcita, robo calificado por abuso de armas reiterado, rta. el 23 de septiembre de 2003, donde consider que una presentacin del imputado caratulada Interpone recurso extraordinario presentada ante la Sala V de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, cuyo rechazo se decidiera sin previa vista al defensor oficial designado, importaba un inadmisible menoscabo a la garanta de la defensa en juicio del imputado (Considerando 6). En el mismo fallo los Sres. Ministros Dres. Fayt, Petracchi y Boggiano recordaron en su voto que la Corte ...tiene dicho que en materia criminal, en la que se encuentran en juego los derechos esenciales de la libertad y el honor, deben extremarse los recaudos que garanticen plenamente el ejercicio del derecho de defensa. La tutela de dicha garanta ha sido siempre una principal preocupacin del Tribunal. Desde sus orgenes esta Corte ha sealado que el ejercicio de la defensa debe ser cierto, de modo tal que quien sufre un proceso penal ha de ser provisto de un adecuado asesoramiento legal que asegure la realidad sustancial de la defensa en juicio (Fallos 5:459; 192:152; 237:158; 255:91; entre muchos otros). En ese orden, la arbitraria prescindencia del seor Juez Federal de las normas
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que regulan la intervencin de la defensa tcnica, teniendo en cuenta las constancias de la causa que corre acompaada y dado el agravio provocado por la decisin de rechazar la presentacin de Rodolfo Daniel DAMICO, conlleva la nulidad de dicho acto y de lo actuado en su consecuencia, lo que en este planteo supletorio se deja expresamente solicitado. IV. PETITORIO (...) 30. Sentencia de la Corte y comentario El Mximo Tribunal comparti e hizo suyos los argumentos y conclusiones del dictamen del seor Procurador Fiscal. En su presentacin, el citado funcionario propici la nulidad de todo lo actuado a partir de la sentencia de fs. 80, en virtud de la ..necesidad de un procedimiento en el cual se le asegure al justiciable cuya extradicin se requiere un proceso en el que pueda oponer las defensas que tuviere en cuanto a la procedencia del requerimiento, garanta que se ha eludido en el presente. Es dable destacar que la Corte Suprema de Justicia reafirm el carcter eminentemente controversial del juicio de extraamiento, reconociendo la existencia de ...inters del Estado requirente, el del justiciable cuya extradicin se requiere y el de los estados requerido y requirente en el respeto estricto del convenio que los vincula (mutatis mutandi doctrina de Fallos: 311:1925 y 318:595)
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31) B. 3456. XXXVIII, Borelina, Rosana Claudia s/ extradicin (sentencia del 30 de agosto de 2005, publicada en Fallos, 328:3244) ASUME INTERVENCIN PLANTEA NULIDAD EXCMA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN STELLA MARIS MARTINEZ (...) I. OBJETO Que vengo por el presente a asumir la intervencin acordada en estos actuados y, en cumplimiento del mandato que ejerzo, a oponer la nulidad de lo actuado a partir de la foja 414 del presente expediente, por considerar que se han violado las garantas del debido proceso y de la inviolabilidad de la defensa en juicio, de raigambre constitucional. II. ANTECEDENTES Producida la detencin de la requerida y recibidas las constancias que documentaron la medida cautelar, el titular del Juzgado Federal orden la realizacin de la audiencia prevista en los arts. 27 ltimo prrafo y 49, primer prrafo, de la Ley 24.767 (v. fs. 38), oportunidad en la que BORELINA manifest que ignoraba que haba sido imputada por las autoridades peruanas de delito alguno, que haba viajado y realizado diferentes trmites migratorios en diversas oportunidades, sin que se presentaran obstculos de ninguna especie y que siempre tuvo entendido que en la causa que tramitaba en Per revesta la condicin de testigo. En el mismo acto hizo reserva del derecho a allanarse a la extradicin (v. fs. 40/vta.). A fs. 411 se dispuso la agregacin a estas actuaciones del pedido formal de extradicin de Rosana Claudia BORELINA (ver fs. 73/410) y se orden el traslado a la sede del juzgado de la requerida, a los fines de los artculos 33 y 34 del Tratado de Montevideo de 1889, de aplicacin al caso. A fs. 414 se le hace saber a mi asistida, sin la presencia de su letrado defensor, defensor, que la Repblica del Per ha formalizado el pedido de extradicin, a los fines de los dispuesto en los art. 33 y 34 del Tratado de aplicacin, y asimismo se le informa de la previsin del art. 38 del mismo cuerpo legal. Sin embargo slo se le da lectura al dictamen fiscal obrante a fs. 400/402, no se le exhiben ni leen el resto de los documentos adjuntados y, lo que es ms grave, no se le exhibe ni lee la resolucin de la Sala Penal de la Corte Suprema del Estado requirente disponiendo la solicitud de extradicin. En la oportunidad, la requerida se expidi manteniendo la reserva de su derecho a acceder a la extradicin.A fs. 482 obra presentacin del Dr. Carlos Alberto Estvez Cambra, defensor de confianza de BORELINA, oponindose a la extradicin. Adujo que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 34, inc. 2 del Tratado, la existencia de defectos de forma en los documentos presentados lo habilitaba a plantear la
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oposicin a la extradicin. Sostuvo, en ese orden, que ...de la compulsa del Cuaderno de Extradicin confeccionado por las autoridades judiciales de la Repblica de Per, se observa que una gran cantidad de fojas que lo integran, que, en fotocopias, reproducen los respectivos originales, son de imposible lectura. Esta defensa queda as privada de tener una apreciacin total de la documentacin que, a criterio del Estado requirente, da sustento formal al pedido de extradicin. (el destacado me pertenece). Cabe resaltar que ya a fs. 480 el letrado haba efectuado una presentacin alegando defectos en un significativo nmero de las fotocopias remitidas por el Estado requirente y solicitando una prrroga de tres das a los fines de ejercer el derecho que acuerda el art. 34 del Tratado. Dicha peticin fue denegada a fs. 481 por el Juez Federal actuante, quien adujo que las fotocopias mencionadas resultaban legibles. Pese a la ndole de la oposicin manifestada, a fs. 483 el titular del Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional N 2 de Lomas de Zamora, Provincia de Buenos Aires, concluy que el carcter de los hechos alegados por la defensa de Rosana Claudia Borelina en oposicin a la concesin de la extradicin -fs. 482/482vta.- no requiere comprobacin alguna..., razn por la cual dispuso el pase de los autos a despacho para resolver y a fs. 490/492vta. declar procedente la extradicin. Para ello consign los antecedentes del pedido de extradicin cursado por la Repblica del Per, sealando que, amn del Tratado de Derecho Penal Internacional suscripto en Montevideo el 23 de enero de 1889, resultaban de aplicacin supletoria las normas de la Ley 24.767. Puesto a evaluar los trminos de la oposicin manifestada por la defensa, el a quo concluy: ...ninguna de las fotocopias mencionadas por la defensa a fs. 479 padecen de la alegada ilegibilidad segn las remitiera el Estado requirente, sino que as resultaron las que obtuvo de ellas la defensa, lo que en modo alguno puede imputarse a aquel Estado y, muchos menos, denegar con tal fundamento, el pedido de extradicin formulado. Advirtase adems que, aun de asistirle razn a la defensa en cuanto a los defectos sealados, ello a lo ms ameritara requerir a la Repblica del Per la reproduccin de la documentacin, mas no la denegatoria de la extradicin, por aplicacin en forma supletoria y analgica, del artculo 31 de la Ley 24.767. (el destacado me pertenece). III. VIOLACIN A LA GARANTA DEL DEBIDO PROCESO EN MATERIA PENAL INVIOLABILIDAD DE LA DEFENSA EN JUICIO El repaso del trmite impreso al pedido de extradicin cursado por la Repblica de Per es suficientemente ilustrativo de la violacin constitucional que se analiza en este apartado. El Juez a quo ha soslayado de plano las previsiones del artculo 30 y concordantes de la Ley 24.767, pese a que, sobre esta misma base normativa, llev adelante la primera audiencia personal con BORELINA. Es ms, el mismo juez federal, al descartar la oposicin de la defensa, reconoci expresamente que las reglas de procedimiento previstas en la Ley de Cooperacin Internacional en Materia Penal resultan de aplicacin supletoria para la sustanciacin del trmite -ver pasaje destacado en el acpite precedente, donde el a quo afirm expresamente que, en todo caso, hubiera correspondido reeditar el pedido de documentacin, tal como lo habilita el artculo 31 de la norma mencionada. Observo V.E. que ese dispositivo legal faculta al juez de la causa a suspender el proceso, entendido, naturalmente, en el contexto de la Ley 24.767, es decir,
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a la luz del rgimen regulado en su artculo 30 y normas concordantes del Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Sin embargo, en la decisin comentada, parecera que, a criterio del juez de la causa, el proceso al que alude el artculo 31 representa una categora ontolgica diversa del juicio al que alude el artculo 30, ambos de la Ley 24.767, de forma tal que, aunque podra haber llegado a suspender el trmite del primero, en caso de advertir falencias en la documentacin aportada por el Estado requirente, no estaba obligado a disponer la citacin a juicio ni mucho menos la audiencia contradictoria, reguladas en el ltimo. Dicho en otros trminos, el juez federal interviniente improviso un procedimiento inexistente, privilegiando infundadamente algunas disposiciones del Tratado de Montevideo de aplicacin al caso y otras de la Ley de Cooperacin Internacional; el art. 35 del Tratado es claro cuando alude a la Ley procesal del Estado requerido; la Ley de Cooperacin Internacional, por su parte, establece en su art. 2 no slo que las normas de dicha ley servirn para interpretar el texto de los tratados, sino tambin que En todo lo que no disponga en especial el tratado, se aplicar la presente ley. Esta misma ley especifica, en su art. 30, que el juicio de extradicin se llevar a cabo conforme a las reglas que para el juicio correccional establece el Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Esto claramente significa que, si el Juez Federal declaraba la cuestin de puro derecho y no abra un incidente a prueba, para decidir sobre el fondo del asunto deba convocar a un contradictorio donde, si bien no habra produccin de pruebas, s debate entre las partes, as como garantizada, libre manifestacin, con inmediacin garantizada, de la requerida. Sin embargo el Juez Federal, inspirado en normas que esta defensa ignora, si bien no abri la causa a prueba, sigui el trmite prescripto en el art. 35 del Tratado, para los casos en que efectivamente se produce prueba, omitiendo de tal suerte la celebracin del juicio contradictorio con las garantas que el mismo conlleva, resultando, de tal suerte, un significativo agravio en los derechos de mi asistida. En reciente jurisprudencia, la Cmara Federal de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de esta Ciudad dej sin efecto la resolucin del juez de primera instancia, en la que, tal como acontece aqu, se adopt un rgimen legal distinto del que corresponda. As, en la causa N 20.559 Incidente de excarcelacin de Vaca Narvaja, Fernando en autos Scagliusi, Claudio Gustavo por privacin ilegal de la libertad, Jdo. Fed. N 11, Sec. 21, Reg. 21.641, del 20 de octubre del corriente ao, los miembros de la Sala II sostuvieron: ...el Tribunal dispuso que las actuaciones tramiten bajo el actual rgimen del Cdigo Procesal Penal de la Nacin (Ley 23.984 y sus modificatorias). Ello as, pues este expediente se inici en vigencia de ese cdigo de forma, y no se encontraron razones que pudieran justificar la adopcin de un rgimen procesal derogado. Como fundamento de ello se citaron adems, numerosos precedentes de este Tribunal y de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (C.C.C.Fed., en pleno, registros n 1/02.-P y 2/02 ambos del 6-3-02 y Fallos 188:288; 98:311 y 95:210, entre otros). A pesar se ello, el juez de grado adopt normas de procedimiento inaplicables para el trmite de la causa, impresa por esta Sala... Sin embargo, ...no se mencionaron fundamentos jurdicos que avalaran su criterio (...) no es posible descartar que la referencia a un cdigo procesal derogado haya sido la herramienta utilizada por el juez de grado para soslayar las formas que mejor aseguraran un amplio ejercicio del derecho de defensa en juicio y la colaboracin de otras partes (Fiscal y querellas) en la grave decisin de incorporar a una persona a este proceso de particulares caractersticas... caractersticas... (el resaltado me pertenece).
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Los principios sentados son claramente asimilables al caso en estudio. Destaco muy particularmente que la defensa haba objetado puntualmente, la imposibilidad material de ponderar la procedencia o no de la extradicin, debido a la existencia de defectos de impresin que le impedan un cotejo exhaustivo de las piezas documentales remitidas por el Estado requirente. Advirtase que si se hubiera cumplido con la Ley y se hubiese llevado a cabo el debate oral obligatorio, mi asistida y su defensor se habran enterado del contenido de la totalidad de la documentacin que, lgicamente, hubiera debido ser oralizada para fijar los lmites del contradictorio. Lo cierto es que el sistema escogido pugna con las normas pertinentes de la Ley 24.767, directamente reglamentarias de la garanta del debido proceso en materia penal, con la consiguiente lesin al derecho federal. La previsin del artculo 30 de dicha ley es suficientemente clara al imponer al juez la obligacin de citar a juicio, mandato que slo puede obviarse cuando concurrieran las circunstancias reguladas taxativamente en los artculos 28 y 29, concretamente, que la persona requerida hubiera manifestado su consentimiento para ser extraditada o que se estableciera que la persona detenida no es la requerida. Por lo dems, esta interpretacin es la que ha sostenido V.E. en la jurisprudencia de Fallos 322:2131, y en la sentada en la causa O.93 XXXV R. O. Oviedo, Lino s/ extradicin, resuelta el 18 de noviembre de 1999. En el primero de esos pronunciamientos, V.E. reconoci como rgimen legal aplicable a una extradicin cursada por la Repblica de Per, el impuesto por el Cdigo Procesal Penal de la Nacin, por expresa remisin de las disposiciones pertinentes de la Ley 24.767 y descalific la decisin de la Cmara Federal de Apelaciones de San Martn por incurrir en apartamiento de la Ley 23.984 (del Considerando 4). Este ltimo precedente y el sentado en el caso Oviedo, Lino s/ extradicin (Fallos 322:2852) han sido invocados por el Sr. Fiscal General ante la Cmara Federal de San Martn, Dr. Jorge Sica, al adherir al planteo de nulidad deducido por la defensa de Rodolfo DAmico, causa que, actualmente tramita ante V.E., Expte. C.S.J.N., letra D, N 394, libro XXXIX ao 2002 Recurso de hecho deducido por Rodolfo Daniel DAmico en los autos DAmico, Rodolfo Daniel s/ extradicin -causa N 2000-. Puesto que el dictamen aludido remite a idntica situacin de hecho que la que se analiza -concretamente, la inobservancia de la audiencia oral impuesta por el art. 30 de la Ley 24.747-, me permito transcribir textualmente la posicin asumida por el Representante del Ministerio Pblico Fiscal en el caso de referencia: Este Ministerio Fiscal coincide con el planteo de la defensa y considera que el resolutorio acatado es nulo por violacin a lo dispuesto por el artculo 167 inciso 2 y 3 del Cdigo Procesal Penal. En primer lugar resulta conveniente fijar los alcances del procedimiento de extradicin. En tal sentido se ha sostenido que la especial naturaleza de los procedimientos de extradicin, que los diferencia de los juicios criminales propiamente dichos, no puede llevar a la conclusin de que el sujeto requerido no se encuentra amparado por la garanta constitucional de la defensa en juicio (Conf. Fallos 307:1236 y sus citas) (C.S.J.N. V.284.XX Ventura, Giovanni Battista s/ su extradicin del 20 de septiembre de 1988, Fallos 311:1925). Sentado ello, y en vista a que la Ley 23.719 no prev un procedimiento especial en el trmite de extradicin, considero que corresponde aplicar la regla dispuesta por el artculo 2 de la Ley 24.767, en tanto establece que en todo lo que no disponga en especial el tratado, se aplicar dicho cuerpo normativo. Por ello es que debe declararse la nulidad de la resuelto por el a quo, al haberse omitido la celebracin del juicio de extradicin (artculo 30 de la Ley 24.767), oportunidad
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en la que se permite al solicitado oponer todas las excepciones y defensas que estime corresponde, y que nicamente debe ser dejado de lado en el caso que concurran las circunstancias previstas por los artculos 28 y 29 de dicho plexo legal, extremos estos que no se verifican en el sub lite. Ello es as ya que si bien es doctrina reiterada de nuestro ms Alto Tribunal que la procedencia de la extradicin cuando existe tratado est condicionada a las exigencias formales y requisitos previstos en l (Fallos 110:361; 111:35; 145:402 y 313:120, entre otros), en autos debe aplicarse el sistema legal vigente -Ley 24.767- respecto del trmite, como consecuencia del principio de subsidiariedad antes sealado y que contiene el artculo 2 antes referido... El derecho a un procedimiento formal de extradicin, necesariamente debe interpretarse como el derecho a la realizacin de un juicio en el cual, tanto el requerido, cuanto su defensa, tengan oportunidad de oponer todas las excepciones y defensas que consideren convenientes, conforme se describiera ut supra. A los precedentes antes citados se agregan, en el mismo sentido, los de Fallos 321:647 y 1409, 319:510; 322:1558; 324:1564, entre otros. En el primero de ellos el Sr. Procurador General de la Nacin se refiri a la recta interpretacin de los artculos 12, 36 y 120 de la Ley 24.767, afirmando -en lo que aqu concierne- que en todos los casos se trata de ...normas de indiscutible operatividad [relativas a] la vigencia de sus disposiciones Procesales. En el segundo, V.E. sostuvo: 7) Que los convenios y las Leyes de extradicin no deben ser entendidos exclusivamente como instrumentos de cooperacin judicial destinados a reglar las relaciones entre los Estados en la materia, sino que tambin deben considerarse como garanta sustancial de que una persona no ser entregada a una potencia extranjera sino en los casos y bajo las condiciones fijadas en el Ley, fundamentales... tratado o la Ley, con respeto a sus derechos humanos fundamentales 8) Que para hacer efectivos los principios antes expuestos es necesario un procedimiento juego. en el cual se conjuguen, al mismo tiempo, los distintos intereses en juego Es por esa razn que el Tribunal ha afirmado que el cumplimiento de las disposiciones que contienen los tratados y las Leyes que regulan la materia se vincula con las garantas de la defensa en juicio y del debido proceso que garantizan al requerido que pueda oponer las defensas que tuviere en cuanto a la procedencia del requerimiento (Fallos:318:595, considerando 7 del voto de la mayora y del voto de los jueces Lpez y Bossert, y considerando 8 del voto en disidencia del juez Belluscio; y 319:510, considerando 6). (el destacado me pertenece). En el mismo pronunciamiento V.E. dej a salvo el hecho de que la defensa de prescripcin fuera introducida recin en la apelacin, en la inteligencia de que 11) ...el tribunal a quo estaba obligado a su examen en la medida en que de configurarse aquel extremo deba as declararlo de oficio (Fallos: 306:386). De ah que, con base en la jurisprudencia citada, no pueda oponerse como bice a la nulidad articulada la falta de oportuna introduccin del agravio, tanto ms cuanto que, como se ha visto, el planteo resulta inescindible de la vigencia de la clusula del debido proceso, de raigambre constitucional. En Fallos 322:1558 y 324:1564 se reafirm que el rgimen procesal aplicable es el de la Ley 24.767. Ahora bien. Ms all de que los fundamentos de esta presentacin se ajustan a la jurisprudencia de esa Corte, corresponde, en observancia de la doctrina de Fallos 322:486, establecer los intereses concretos afectados, producto de la nulidad denunciada. En el precedente citado el Sr. Procurador General de la Nacin haba adherido al planteo de nulidad propiciado por la defensa, con sustento idntico al que aqu se introduce, es decir, debido a la falta de celebracin de la audiencia de debate oral prevista en el art. 30 de la Ley 24.767.
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Sin embargo, V.E. rechaz la nulidad, bsicamente por considerar que el Ministerio Pblico no seala de qu modo los intereses concretos de su pupilo han resultado afectados por los actos que pretende impugnar por defecto formal y los derechos que por tal motivo, se habra visto privado de ejercer. Entiendo que, en el caso, resultan muy claros los derechos violados: a) Derecho al contradictorio. Ratificando la relevancia de tal sistema la doctrina ha sealado expresamente que El art. 25 prrafo primero dispone que el fiscal representar en el trmite judicial el inters por la extradicin. De este modo, y a travs de la intervencin del funcionario encargado de la persecucin de los delitos, se garantiza que el trmite judicial de extradicin sea un verdadero juicio llevado a cabo por dos partes, que sustentan intereses contrapuestos: una defensa) que requiere la extradicin (el fiscal) y otra que se opone a ella (la defensa) (DALESSIO, Andrs, DE PAOLI, Gustavo Alberto y TAMINI, Gustavo Adolfo, La nueva Ley de extradicin y cooperacin penal, La Ley, T. 1997-C, Seccin Doctrina, p. 1182). La cuestin es tan simple como la de procurarle, a quien debe garantizrsele la defensa (posibilidad de resistir la imputacin en el procedimiento), un contradictor y, con ello, evitar que quien juzgue afirme antes aquello sobre lo cual versar su decisin posterior (tome partido antes de decidir, lo cual implica parcialidad o, ex ante, temor de ella). Esas son, precisamente, las dos vertientes y, del principio acusatorio y, consecuentemente, sus dos fines concretos: posibilitar la defensa eficaz del culpado para resistir la imputacin y lograr la imparcialidad del organismo judicial que decidir el caso o, quiz mejor dicho, acceder a una necesidad primaria y fundamental para desarrollar esa actividad, cual es la de aproximarse al ideal que sugiere ese principio, segn su visin cultural actual. MAIER, Julio B., Derecho Procesal Penal. II. Parte General. Sujetos Procesales, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2003, p.122). b) Derecho a ser oda por un tribunal competente e imparcial con las debidas garantas: BORELINA no tuvo oportunidad procesal til de manifestar su oposicin al pedido de extradicin formulado en su contra. Cuando fue oda por primera vez, an no se haba recibido el pedido de extradicin, y, en la segunda oportunidad en que fue convocada, en ausencia de su letrado, no tuvo acceso a la documentacin impugnable. Prueba contundente de que se vi cercenada su defensa material es que ninguna de las alegaciones realizadas durante su comparecencia ante el Tribunal fueron siquiera mencionadas en la decisin que acord la extradicin. Pese a ello, las escasas referencias asentadas durante el curso de esas presentaciones de mi defendida, alertan sobre las mltiples objeciones que, de haber tenido la oportunidad que le brinda una audiencia oral, podra haber opuesto. Ello implica un doble agravio, no slo no garantiza la inmediatez del requerido con el Juez Federal que decidir acerca de su extradicin, requisito slo verificable -sin cuestionamiento posible alguno- cuando existe debate oral, sino que lesiona su posibilidad de defensa material. El hecho de que se la privara de audiencia contradictoria importa, en el caso puntual, un inadmisible menoscabo a la garanta de defensa sustancial y del derecho a ser odo por un Tribunal competente e imparcial con las debidas garantas (arts. 8.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos). c) Derecho de defensa en juicio: Pero eso no fue todo. Reitero que la requerida, en la audiencia mantenida con el juez, documentada a fs. 414, no defensor. cont con la presencia de su letrado defensor Este no es un dato menor sino la prueba ms acabada de que BORELINA padeci de un absoluto estado de indefensin tcnica y material.
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En efecto, en dicha audiencia, en un aparente cumplimiento del art. 33 del Tratado, se le da lectura a la requerida de las constancias de fs. 400/402 que se 400/402, limitan al dictamen emitido por el Fiscal Supremo del Estado requirente, en el que consta una especie de resumen de la documentacin acompaada. NO CORTE SE LE LEE A MI DEFENDIDA LA RESOLUCIN DE LA SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPBLICA DE PER, obrante a fs. 403/406, que es el instrumento judicial que dispone su extradicin, ni se le exhiben o leen las fotocopias de fs. 73/399. En estas condiciones, ausente su defensor de confianza y sin que se le permita tomar contacto con la documentacin que perfecciona la solicitud de extradicin cmo puede hacer uso del derecho que le acuerda el art. 34, en particular Tratado en su segundo inciso, del Tratado de Montevideo? Ms all de la imposibilidad material de leer las fotocopias obtenidas, circunstancia alegada por su asesor tcnico y desechada por el Juez, cmo pudo BORELINA alegar defectos de forma, eventualmente adolecidos por los documentos presentados, si nunca vio tales documentos, es ms, el principal, extradicin, que es el pedido judicial de extradicin, ni siquiera se le ley? En tales condiciones, la invitacin a hacer uso del derecho que le acuerda el art. 34 del Tratado de Montevideo de 1889, ms que un respeto a las garantas procesales luce como una verdadera irona. Advirtase que el acto documentado a fs. 414 resulta absolutamente nulo, por violatorio del derecho de defensa en juicio, an a la exclusiva luz del art. 34 del Tratado de Montevideo de 1889. Pero tal falencia se hubiera salvado si el Juez, que ya haba admitido la obligacin de la aplicacin supletoria de las normas de la Ley de Cooperacin Internacional en Materia Penal as como su deber de analizar las disposiciones de los Tratados a la luz de tal normativa (conf. art. 2 de la ley citada), hubiera perfeccionado el juicio oral y pblico que el dispositivo impone. Lejos de ello, se apart inexplicablemente de la senda que marca la legislacin nacional y aplic un procedimiento que, parafraseando el resolutorio de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Federal citado ut supra slo se justifica como herramienta utilizada por el juez de grado para soslayar las formas que mejor aseguraran un amplio ejercicio del derecho de defensa en juicio. Como demostracin adicional del agravio ocasionado, es vlido destacar que cuestiones constitucionales como las que aqu se debaten han sido analizadas en el mbito regional y universal de proteccin de los derechos humanos, en distintos pronunciamientos. Si bien en todos los casos se dej a salvo el carcter distintivo que posee todo trmite de extradicin, tanto el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas como el Tribunal Europeo y la Corte Interamericana de Derechos Humanos han reconocido incluidos en su competencia especfica el estudio de esos casos, en tanto y en cuanto se hubiera verificado la vulneracin de los preceptos recogidos en los respectivos instrumentos de proteccin. As, el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en la Comunicacin N 470/1991 (Canad 18/11/93CCPR/C/48/D/470/1991 (Jurisprudencia), sostuvo: 6.6 ...cuando se requiere que un extranjero abandone cuando el territorio por expulsin o extradicin, se aplican, en principio, las garantas generales previstas en el artculo 13, al igual que las exigencias del Pacto en su totalidad. En tal sentido, el Comit observ que el autor, aunque haba ingresado ilegalmente en el territorio del Canad, tuvo amplia oportunidad de canadienses, presentar sus argumentos contra la extradicin ante los tribunales canadienses ...En este contexto, el Comit reiter su constante jurisprudencia en el sentido de
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que no es competente para revaluar los hechos y las pruebas examinadas por los tribunales nacionales. Lo que puede hacer el Comit es comprobar si el autor Pacto... dispuso de todas las garantas de procedimiento previstas en el Pacto.. (el destacado me pertenece). Lo propio hizo la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en la Resolucin N 31/86, Reclamacin presentada por el seor LUIS BERTELLO MASPERI, COSTA RICA, 23 de septiembre de 1986. Si bien la Comisin resolvi por la inadmisibilidad de la peticin, a esos fines hubo de descartar, previamente, la violacin de preceptos reconocidos en la Convencin Interamericana: ...1.Que no est probado que los delitos por los cuales se ha solicitado la extradicin del seor Bertello Masperi sean delitos polticos o conexos con stos; 2. Que tampoco est probado en este caso que exista alguna violacin de cualquiera de los derechos establecidos en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; 3. Que, finalmente, no est probado que haya existido o exista alguna amenaza concreta contra la seguridad e integridad fsica del peticionario, que pudieran hacer peligrar su vida. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por su parte, se expidi acerca de los alcances de los derechos reconocidos en la Carta Europea en el caso 4/1985/ 90/137 Snchez Reisse, en el que se discuta la legitimidad del trmite de excarcelacin en el marco de una extradicin tramitada en la Confederacin Suiza, por pedido del Estado Argentino. En sus observaciones, la Comisin Europea enfatiz la ausencia de un sustrato contradictorio mnimo (minimum adversarial element), contrario a las previsiones del art. 5, pargrafo 4 de la Convencin Europea de Derechos Humanos (v. par. 50). La Corte, a su turno, reconoci la vulneracin de ese precepto convencional en el entendimiento de que El Artculo 5, pargrafo 4 (art. 5-4) requera en el presente caso que el Sr. Snchez-Reisse fuera provedo, de alguna forma, con el beneficio de un procedimiento contradictorio. ... Si bien [el peticionario] ya haba indicado en su pedido las circunstancias que, a su juicio, justificaban su libertad, esa indicacin, en s misma, no provee la igualdad de armas que es indispensable: la opinin pudo subsecuentemente estar referida a nuevos puntos de hecho o de derecho que dieran lugar a crticas o cuestionamientos que la Corte Federal pudo atender antes de dictar su decisin. La rplica del peticionario, no necesariamente debi tener lugar por escrito: la exigencia del artculo 5, pargrafo 4 (art. 5-4) pudo tambin ser atendida si se hubiera permitido al peticionante comparecer ante la Corte Federal. La posibilidad para un detenido de ser escuchado en persona o, all donde fuera necesario, a travs de alguna forma de representacin (ver el caso Winterwerp, Series A. no. 33, p.24, pargrafo 60)se inserta en algunas instancias entre las garantas fundamentales de procedimientos aplicables en casos de privacin de libertad (ver el Caso De Wilde, Ooms y Versyp, del 18 de junio de 1971, Series A, no. 12, p. 41, pargrafo 76).... Si bien no existen razones para presumir que la realizacin de una audiencia personal pudo resultar definitoria para convencer a la Corte Federal de la necesidad de excarcelar al peticionante, lo cierto es que el Sr. Snchez Reisse no recibi el beneficio de un procedimiento verdaderamente contradictorio. En el voto concurrente del Juez Gansof Van Der Meersch y Walsh, reafirmando esas consideraciones, se asent: un procedimiento exclusivamente escrito no es suficiente para satisfacer los requerimientos del Artculo 5, pargrafo 4 (Art. 5-4) de la Convencin, incluso si la persona est asistida por un abogado y tiene el derecho de controvertir la legalidad de su detencin ante las autoridades competentes. El repaso de los estndares reconocidos en la jurisprudencia internacional viene as a reafirmar que la falta de toda audiencia contradictoria comporta, en el
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caso, una flagrante vulneracin de la clusula del debido proceso y de la garanta de inviolabilidad de la defensa en juicio, en tanto manifestacin de aqulla. (arts. 18 C.N.; 8.1 CADH y 9.3 en funcin del art. 12.3 del PIDCyP) Entiendo que, en las condiciones del caso, corresponde nulificar lo actuado a partir de fs.481/483, disponiendo la remisin de las actuaciones a fin de que se lleve a cabo la audiencia oral impuesta por el art. 30 de la Ley 24.767, y normas concordantes del Cdigo Procesal Penal de la Nacin. IV. PETITORIO (...) 31. Sentencia de la Corte y comentario En esta sentencia, la Corte Suprema -por mayora- profundiza las lneas del precedente DAmico y hace expresa referencia a que el principio de igualdad de armas debe ser aplicado tambin a los procesos de extradicin. Asimismo, al ordenar el reenvo de las actuaciones a fin de que se realice la audiencia de debate, tuvo en cuenta que en ese acto procesal deberan ventilarse los hechos nuevos invocados oportunamente en el memorial presentado por la DOCSJN. Es de destacar que el juez Zaffaroni vot por el rechazo del pedido de extradicin, en el entendimiento de que la situacin carcelaria del Estado requirente -respaldada por la cita de distintos documentos provenientes de rganos institucionales que integran los sistemas de proteccin de los derechos humanos- impeda al Estado Argentino entregar a Borelina. (confr. Considerandos arts. 10 a 16 de su voto).
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32) D, N 1924. XXXVIII, Duque Salazar, Francisco Javier y otros s/ s u s e x t r a d i c i o n e s ( s e n t e n c i a d e l 1 6 d e n o v i e m b re d e 2 0 0 4 , publicada en Fallos, 327:4884) ASUME INTERVENCIN. MEJORA FUNDAMENTOS. EXCMA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN: STELLA MARIS MARTNEZ (...) I. OBJETO En legal tiempo y forma, en atencin a lo normado por el Art. 33 de la Ley de Cooperacin Internacional en Materia Penal N 24.767, el Art. 24, inc. 6, b del Decreto-ley 1285/58 y dems normas concordantes, me presento a cumplir con la intervencin acordada en la causa y, en ejercicio del ministerio que por mandato legal ejerzo, a ampliar los fundamentos del recurso de apelacin interpuesto por la anterior asistencia letrada de DINA GLORIA DERCAN contra la sentencia del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N 2, Secretara N 5 de Lomas de Zamora, P.B.A. (obrante a fs. 379/386), que hizo lugar a la extradicin de mi asistida, solicitada por el Sr. Fiscal Auxiliar del Distrito Sur de Nueva York, Estados Unidos de Amrica, en atencin al perjuicio irreparable que podra irrogar a los derechos constitucionales de mi asistida el mantenimiento de la decisin en crisis. II. EL CASO Y SUS ANTECEDENTES Los Estados Unidos de Amrica requieren la extradicin de mi ahora defendida por encontrarse acusada ...en la Causa N 01 Cr. 1061, del 8 de noviembre de 2001, por asociacin ilcita para importar herona a los Estados Unidos infringiendo la Seccin 963, 21 USC. Se emitieron rdenes de detencin contra SALAZAR, DERCAN y MANTINI el 8 de noviembre de 2001, en base a estos cargos, por orden del Juez Ronald L. Ellis. Los cargos penales antes mencionados se basan en una investigacin llevada a cabo en Estados Unidos sobre la importacin de herona a los Estados Unidos que comenz el o alrededor de mayo de 2001. El 21 de mayo de 2001, agentes policiales de Estados Unidos detuvieron a dos personas al azar al ingresar a los Estados Unidos a travs del Aeropuerto Internacional OHare en Chicago, provenientes de Buenos Aires, y les revisaron el equipaje, en el cual se encontraron aproximadamente 7 Kg. de herona. Uno de los correos de la droga luego acord convertirse en informante confidencial de los agentes estadounidenses, con respecto a la fuente de drogas que tanto el informante confidencial como el otro correo haban transportado, y el informante confidencial y el otro correo adems ayudaron a los agentes estadounidenses a fin de efectuar una entrega controlada de la droga a ser recibida en Nueva York, como se describir a continuacin. El informante confidencial y el otro correo le informaron a los agentes estadounidenses que haban sido contratados en Argentina por el ciudadano argentino Roberto MANTINI, a quien ambos correos conocan personalmente, para transportar drogas hacia los Estados Unidos. Adems, le informaron a los agentes que otras dos personas estaban tambin involucradas en la organizacin de contrabando de drogas,
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junto a MANTINI. Una de ellas era una mujer a quien el informante confidencial y el otro correo conocan como Luisa o Gloria, y la otra persona era un hombre a quien conocan como Flix. El informante confidencial con posterioridad identific positivamente a Gloria/Luisa y Flix, respectivamente, como Dina Gloria DERCAN, alias Luisa, alias Emelia, alias Sophia, y Francisco Javier Duque SALAZAR, alias Flix, alias Marcelo. El informante confidencial logr estas identificaciones en base a fotografas de DERCAN y SALAZAR que los agentes estadounidenses obtuvieron de las autoridades argentinas quienes estn colaborando en la investigacin. El informante confidencial y el otro correo les dijeron a los agentes estadounidenses que SALAZAR era el cabecilla de la organizacin de contrabando de drogas y le dio rdenes a DERCAN, cuyas responsabilidades eran las relacionadas a la organizacin de los viajes de los correos herona. a los Estados Unidos, comprarles ropa, y entregarles las valijas repletas de herona. (fs. 163/164; el destacado me pertenece). En las actuaciones remitidas por el Estado requirente obrantes a fs. 1/39 y 82/ 119 (con su correspondiente traduccin a fs. 40/81 y 120/161) se encuentran las rdenes de detencin de DERCAN, junto con el exhorto correspondiente y copias certificadas de la legislacin aplicable de los Estados Unidos de Amrica. Tras la presentacin del dictamen de la Direccin General de Asuntos Jurdicos del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto (fs. 169) las actuaciones se radicaron en el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N 2, Secretara N 5 de Lomas de Zamora. Cabe mencionar que DERCAN se encontraba detenida a disposicin de ese Juzgado en el marco de la Causa N 1962 donde se le imputaba haber organizado y financiado el almacenamiento y transporte de estupefacientes, delitos previstos en los Arts. 5 inc. c, 7 y 11 inc. c de la ley 23.737 (fs. 301/358). De acuerdo con las constancias del auto de procesamiento, dictado por la justicia federal de Lomas de Zamora y confirmado por los miembros de la Sala III de la Cmara Federal de Apelaciones de La Plata, la investigacin en curso abarca la siguiente plataforma fctica: ...considero prima facie acreditado con los alcances del artculo 306 del ordenamiento ritual que: a) Francisco Javier Duque Salazar, Dina Gloria Dercan y Henry Arroyo organizaron, y los dos primeros adems financiaron, el almacenamiento y transporte de estupefacientes y, en ese sentido, hicieron almacenar en el domicilio de Las Heras 206 de Ramos Meja bajo la custodia de Silvia Roxana Arce, la cantidad de 12.739,63 gramos de herona distribuidos en cincuenta y ocho paquetes y el transporte de cuarenta y seis ladrillos compactados de igual sustancia, cada uno de 12 cm. x 18 cm x 1cm, con un peso de 14.265,38 gramos, secuestrados en las cuatro valijas que conformaban el equipaje de Rubn Daro Bravo y Susana Claudia Ceballos, en el aeropuerto Ministro Pistarini el pasado 3 de agosto de 2001 cerca de la hora 20.00, habiendo contado para el acondicionamiento de tal sustancia con la participacin de Roberto Albeiro Cardona Ros y de Dairo Alonso Mourillo Garca, todo ello formando parte de una organizacin de ms de tres personas dedicadas a tales tipos de actividades... (fs. 340/vta. de las presentes actuaciones). Debo consignar que los hechos reseados fueron calificados como constitutivos de los delitos de organizacin y financiamiento del transporte y almacenamiento de estupefacientes agravado por pertenecer a una organizacin de ms de tres personas dedicadas a tales actividades (Arts. 5, inc. c, 7 y 11, inc. c de la ley 23.737), encuadre legal que se edific teniendo en consideracin las funciones cumplidas por cada uno de los justiciables en el marco de la organizacin delictiva que se diera por cierta. Concretamente se apuntaba: En primer lugar en cuanto a las funciones de organizacin y financiamiento de tal actividad por parte de Francisco Javier Duque
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Salazar y Dina Gloria Dercan y de organizacin por parte de Henry Arroyo, tanto en el transporte de herona llevado a cabo por Rubn Daro y Susana Claudia Ceballos con destino a los Estados Unidos, como en lo relativo al almacenamiento de herona en el domicilio de Las Heras 206 de Ramos Meja, bajo la custodia de Silvia Roxana Arce. Cabe destacar en este punto los anteriores transportes de Salazar, Arroyo, estupefacientes organizados por Duque Salazar, Dercan y Arroyo como fueron el llevado a cabo por Martha Ins Alcntara y Alejandro Heber Gomez Rodrguez interceptados el 29 de julio de 2001 en el Aeropuerto de Orlando por personal de la DEA-, como el viaje planeado con iguales fines y luego postergado, que estara a cargo de Mara Rosana Angulo y Jos Luis Aguilar, detallados en el considerando I. e)., procediendo en lo sucesivo a relevar documentacin vinculada a giros de dinero, anotaciones obrantes en agendas, resea de viajes, todo ello en el marco del desarrollo de la ndole y alcances de la organizacin dada por probada (fs. 342). El 26 de agosto de 2002 se realiz la audiencia prevista en el Art. 27 de la Ley 24.767, oportunidad en la que la requerida se reserv el derecho de consentir la extradicin (conf. fs. 261). Citada en los trminos del Art. 30 de la ley 24.767, la defensa plante una excepcin de incompetencia. En esa inteligencia seal que la solicitud de extraamiento se haba realizado respecto del delito de confabulacin para importar estupefacientes a los Estados Unidos de Norteamrica, en tanto DERCAN estaba siendo investigada por la justicia nacional respecto de la supuesta infraccin a los Arts. 5 inc. c, 7 y 11 inc. c de la ley 23.737. En definitiva, y en funcin de la previsin del Art. 5, inc. 2 de la ley 25.126, la asistencia tcnica solicit el rechazo del pedido de extradicin por entender que, en caso contrario, se violara el principio de non bis in idem (fs. 288/298). El 24 de septiembre de 2002 el Sr. Juez Federal actuante declar inadmisible el planteo y el 8 de octubre de 2002 se celebr la audiencia de debate. La defensa se opuso al pedido de extradicin por considerar que el hecho por el que se requiere el extraamiento y aquellos que se investigan en la justicia federal de Lomas de Zamora guardan identidad objetiva y subjetiva, de manera que, de admitirse un juzgamiento paralelo en extraa jurisdiccin, se vulnerara el principio ne bis in idem y la previsin del Art. 5, inc. b de la ley 25.126. Destac, en este sentido, que los hechos que tramitan ante la justicia federal no son sino el desprendimiento de una causa iniciada en el ao 1991, en la que se investigaba una organizacin que operaba desde Argentina hacia Estados Unidos y Europa; y que de ese modo, en tanto la razn de ser del Tratado es la cooperacin entre Estados con el objeto de que los delitos no queden impunes, encontrndose en trmite un proceso por el mismo hecho materia de requerimiento, corresponde, por aplicacin del Art. 1 CP, que se juzgue la organizacin criminal en la Repblica Argentina, en defensa de la soberana expresada en el ejercicio de la actividad jurisdiccional (el tratamiento de la cuestin obra a fs. 405/407). El Sr. Juez Federal resolvi hacer lugar a la extradicin de DERCAN; a tales fines adujo (fs. 379/386) ...he de puntualizar que del anlisis de las actuaciones se desprende que no se verifica tal circunstancia. En efecto en la causa N 1962 de este Juzgado y Secretara se imputa a Duque Salazar y Dercan el haber organizado y financiado el almacenamiento y transporte de estupefacientes y, en ese sentido, haber hecho almacenar en el domicilio de Las Heras 206 de Ramos Meja la cantidad de 12.739, 63 gramos de herona distribuidos en cincuenta y ocho paquetes y el transporte de cuarenta y seis ladrillos compactados de igual sustancia con un peso de 14.265,38 gramos, secuestrados en las cuatro valijas que conformaban el equipaje de Rubn Daro Bravo
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y Susana Claudia Ceballos, en el Aeropuerto Ministro Pistarini el pasado 3 de agosto de 2001 cerca de la hora 20.00, todo ello formando parte de una organizacin de ms de tres personas dedicadas a tales tipos de actividades, delitos previstos y penados por los artculos 5 inciso c, y 7, con la agravante del artculo 11 inciso c, de la ley 23.737, tal como se desprende de las fotocopias certificadas de piezas de tal causa obrantes a fs. 301/358. Por su parte, en la causa N 01 crim 1061 del Tribunal del Distrito Sur de Nueva York -en la que se los requiere-, se los acusa formalmente de haber conspirado contra los Estados Unidos de Amrica mediante la importacin y distribucin ilcita de sustancias controladas herona- a dicho pas, entre el 19 y el 25 de mayo de 2001, por el secuestro de tales sustancias en Chicago y en Nueva York, en violacin a las secciones 952, 960 y 963 del ttulo 21 del Cdigo de la Legislatura Federal del Gobierno de los Estados Unidos de Amrica, tal como surge de la acusacin formal del Gran jurado obrante en traduccin a fs. 60/63. Por lo expuesto se advierte que: a) en la causa N 1962 los nombrados no aparecen imputados de conspirar contra los Estados Unidos de Amrica; b) en la causa N 01 crim 1061 no se acusa a los nombrados del almacenamiento de estupefacientes en un domicilio en el Partido de La Matanza, provincia de Buenos Aires, Repblica Argentina, en fecha 3 de agosto de 2001, ni de haber organizado y financiado el transporte de igual sustancia llevado a cabo ese mismo da por quienes oficiaran de mulas entonces -Bravo y Ceballos-, detenidos en el Aeropuerto Ministro Pistarini de la localidad de Ezeiza. Ello as no existe identidad de pretensiones entre uno y otro proceso, las conductas atribuidas son distintas, las fechas y lugares de comisin son diferentes, la remesa de droga es otra y las personas que en uno y otro caso llegaron y llegaran con el estupefaciente a los Estados Unidos de Amrica tampoco son las mismas. Es decir se trat de dos envos distintos en los que cabra responsabilidad penal a Duque Salazar y Dercan. En ninguno de ambos casos se imputa el envo de droga en fechas indeterminadas sino acotadas a las indicadas en uno y otro caso, y no como etapas del mismo iter criminis, aun cuando las maniobras sean perpetradas desde el seno de la misma organizacin, y se hubiese originado la causa N 1962 en su anterior N 1883 de este mismo Juzgado y Secretara, donde se proces a otras personas distintas por hechos relacionados con estupefacientes llevados a cabo el 13 y 22 de noviembre de 2000 tal como surge de la copia protocolizada del auto de procesamiento dictado en aqulla. Que quedando claro entonces, por todo lo expuesto, que la Repblica Argentina carece de jurisdiccin por los hechos por los cuales se solicita la extradicin de Duque Salazar y Dercan, cometidos en Chicago y Nueva York, la existencia del proceso abierto en la causa N 1962 no resulta impedimento alguno para declarar procedente la extradicin, restando solamente evaluar, en caso de hacerse lugar a la misma, la oportunidad de entrega de los requeridos. As, pues la norma del artculo 5, apartado 2, del Tratado no resulta de aplicacin al caso ni tampoco se vislumbra vulneracin alguna del artculo 1 del Cdigo Penal as se adscriba al principio territorial por l previsto o se intente ampliar la jurisdiccin en base al principio real o de defensa... Que a todo evento, y teniendo en cuenta que los delitos relacionados con estupefacientes, entre ellos el transporte, importacin, exportacin, distribucin, compraventa, son considerados delitos distintos en cuanto a su comisin en diferentes pases (artculo 36 prrafo 2) inciso a) i) de la Convencin nica sobre Estupefacientes celebrada en Ginebra en 1972, ratificada por Decreto Ley 7672 y ley 20.449), de considerarse los hechos imputados a Duque Salazar y Dercan como una nica conducta, la alegada violacin del principio non bis in idem resulta inconducente a los fines de evitar la extradicin, debido a que cada Estado -requirente y requerido- imputa a los nombrados los hechos -por cierto distintos- que se llevaron a cabo o afectaron los intereses de cada pas... A fs. 399/417vta. se encuentra agregado el recurso de apelacin interpuesto por la anterior defensa de DERCAN, en el que se agravi de que la concesin de
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la extradicin resulta violatoria de la prohibicin del doble juzgamiento en tanto los hechos objeto del proceso seguido ante la justicia argentina eran los mismos por los cuales Estados Unidos solicitaba su extraamiento, incorporando un planteo de nulidad, relacionado con el procedimiento seguido en los Estados Unidos de Norteamrica en el marco de la extradicin en curso. Hacindose cargo de los fundamentos expuestos por el juez de grado, la defensa argument largamente procurando demostrar la identidad del hecho objeto de proceso ante la justicia federal de Lomas de Zamora y aqul por el que se requiere la extradicin de DERCAN, puntualizando la naturaleza jurdica de la organizacin acuada en el Art. 11, inc. c de la ley 23.737, fundamentos a los que corresponde remitir en homenaje a la brevedad (fs. 405vta./407). Sostuvo, dentro del mismo marco, que la previsin del Art. 14, inc. 2, punto a) i) de la Convencin de Viena de 1961 no resulta aplicable al presente trmite por resultar contraria a nuestra legislacin interna (fs. 408/vta.). A fs. 440/443 obra el dictamen emitido por la Procuracin General de la Nacin, postulando la confirmacin del fallo en crisis donde no se controvierten las alegaciones defensistas enderezadas a reafirmar la identidad objetiva y subjetiva entre el hecho objeto de extradicin y los que se imputan a mi ahora defendida por ante la justicia Federal de Lomas de Zamora sino que se limita a adherir a la tesis del juez que previno, postulando la aplicacin de la regla de interpretacin prevista en el Art. 36, prrafo 2do. Apartado a, inciso i de la Convencin nica sobre Estupefacientes de 1961. III. IMPROCEDENCIA DE LA EXTRADICIN Ms all de la oportunidad procesal en que se me ha otorgado intervencin, entiendo indispensable realizar algunas consideraciones relacionadas con la decisin en crisis, de conformidad con la doctrina de V.E. en el sentido de que ...los convenios y las Leyes de extradicin no deben ser entendidos exclusivamente como instrumentos de cooperacin judicial destinados a reglar las relaciones entre los Estados en la materia, sino que tambin deben considerarse como garanta sustancial de que una persona no ser entregada a una potencia extranjera sino en los casos y bajo las condiciones fijadas en el tratado o la ley, con respeto a sus derechos humanos fundamentales 8) Que para hacer efectivos los principios antes expuestos es necesario un procedimiento en el cual se conjuguen, al mismo tiempo, los distintos intereses en juego. Es por esa razn que el Tribunal ha afirmado que el cumplimiento de las disposiciones que contienen los tratados y las Leyes que regulan la materia se vincula con las garantas de la defensa en juicio y del debido proceso que garantizan al requerido que pueda oponer las defensas que tuviere en cuanto a la procedencia del requerimiento (Fallos 318:595, Considerando 7 del voto de la mayora y del de los Sres. Ministros Lpez y Bossert y Considerando 8 del voto en disidencia del Dr. Belluscio y 319:510, Considerando 6). (Fallos 321:1409). Ahora bien. En ese marco es de toda evidencia que el caso en anlisis impone reeditar las cuestiones constitucionales debatidas en Fallos 325:2777, desde dos perspectivas claramente independientes, aunque vinculadas. Cabe recordar, en primer trmino, que en la causa N 1962 del registro del Juzgado Federal de Instruccin N 2 de Lomas de Zamora, se dict el auto de procesamiento de DERCAN por su posible participacin en el delito de trfico de estupefacientes, cometido con pluralidad de intervinientes en forma organizada (Arts. 5, inc. c, 7 y 11, inc. c, ley 23.737), tipos delictivos que comprenden la etapa de preparacin (Art. 29 bis, de la ley 23.737).
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De este modo, tal como fuera sealado por la defensa preactuante, el hecho que motivara el pedido de extraamiento guarda identidad con el objeto procesal que se debate por ante la justicia de Lomas de Zamora; en ese sentido son elocuentes los argumentos de los Dres. Taranto y Alfonso a los que cabe remitirse. Slo agregar que, contrariamente a lo afirmado por el Sr. Juez de grado, el hecho que diera origen al presente trmite resulta material y jurdicamente inescindible del objeto procesal de la causa que l mismo instruyera en su condicin de titular del Juzgado Federal N 2 de Lomas de Zamora. Si bien el Sr. Juez de grado afirma la existencia de supuestos de hecho ontolgicamente independientes, el repaso del auto de procesamiento que l mismo dictara en la causa N 1962 -cuyos testimonios se agregaran a fs. 325/346desdice tal aserto. Tal como se desprende de esas piezas, reseadas en lo sustancial en el apartado de antecedentes, el a quo concluy en la configuracin de la organizacin delictiva en los trminos del Art. 7 de la ley 23.737 relevando, entre otras circunstancias, los anteriores transportes de estupefacientes organizados por Duque Salazar, Dercan y Arroyo, ... (conf. fs. 342). Si bien a continuacin menciona una interceptacin acontecida hacia julio de 2001, lo cierto es que lo hace sin pretensiones de taxatividad (pretensiones que, de manera contradictoria, s aduce en el marco del presente trmite), sobre todo teniendo en cuenta que, amn de los transportes, relev , a los efectos de tener por cierta la existencia de una organizacin delictiva, el modus operandi, los roles cumplidos, la documentacin reunida, etc., elementos que, en modo alguno, se circunscriben al episodio aludido. Es as como se advierte que la hiptesis de la independencia de objetos procesales resulta incompatible con la figura del Art. 7 de la ley 23.737 o, lo que es lo mismo, que slo podra reputarse mnimamente viable en el caso en que la justicia argentina se hubiera limitado a investigar un supuesto de hecho acotado en el tiempo y delimitado en sus alcances vgr. un acto puntual de comercializacin o de tenencia con esos fines- sin el plus material y jurdico- que supone la figura de organizacin. En cualquier caso es el propio Juez de grado quien, puesto a resolver la situacin procesal de DERCAN ante la justicia argentina, se ve forzado a reconocer que, a los efectos del Art. 7, ley 23.737, no alcanza con la acreditacin de episodios aislados, conclusin de la que reniega en la resolucin en crisis. Y es que, conforme resalta el Sr. Ministro Dr. Enrique Santiago Petracchi en su voto disidente de Fallos 325:2777, tratndose de infracciones progresivas (dentro de las cuales la conspiracy supone tan solo la preparacin de los actos de trfico nsitos en la figura de organizacin la determinacin de la unidad o pluralidad organizacin) delictiva debe atenerse a esta particular estructura legal, si de preservar el principio ne bis in idem se trata. En este sentido se expide Julio Maier con el siguiente ejemplo aplicable -mutatis mutandi- al caso en estudio : A produce en el pas estupefacientes (ley N 23.737, 5, b) los transporta desde el interior hacia Buenos Aires (ibidem, c), donde los guarda y almacena (ibidem, c), para luego comercializarlos (ibidem, c), y entregarlos a diversas personas, en diferentes oportunidades (ibidem, e); se trata de una unidad delictiva a pesar de que cada accin emprendida es en s delictiva, y merece una nica persecucin penal. (autor citado, Derecho Procesal Penal, Fundamentos, Tomo I, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1996, p. 616). En definitiva, establecido que la investigacin que lleva adelante la justicia argentina se inici hacia el mes de febrero de 2001, y que, ininterrumpidamente hasta su detencin en el mes de agosto de 2001, DERCAN habra cumplido idntico
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rol en el seno de la organizacin que se diera por probada, forzoso es concluir que los actos desarrollados en ese lapso no pueden ser objeto de un proceso diverso sin afectar la garanta constitucional amenazada. Establecido lo anterior solo resta controvertir el argumento -esgrimido tanto por el a quo como por la Procuracin General de la Nacin- de que regira de pleno derecho la regla interpretativa que dimana del Art. 36, inciso 2, apartado a i de la Convencin nica sobre Estupefacientes de 1961. Al respecto cabe puntualizar que, ms all de las previsiones convencionales a cuyo cumplimiento se oblig el Estado Argentino (Arts. 8.4 CADH y 14.7 PIDCP), la intencin de ambos estados signatarios en punto a impedir la violacin al principio que proscribe el doble juzgamiento surge clara del acuerdo bilateral sancionado como ley 25126, cuyo inciso 1 estipula que ...la extradicin no ser concedida cuando la persona reclamada hubiere sido condenada o absuelta en el Estado Requerido por el delito por el cual se ha solicitado la extradicin...; mientras el segundo inciso reza ...si ambas partes tiene jurisdiccin por los hechos sobre los cuales se solicita la extradicin, sta no ser denegada por el motivo de que las autoridades del Estado Requerido no hayan iniciado un proceso penal contra la persona reclamada por tales hechos. Si el Estado Requerido ha iniciado un proceso contra esa persona por esos hechos pero no ha continuado, la extradicin no ser denegada siempre que la legislacin del Estado Requerido sobre la cosa juzgada permita la reapertura de dicho proceso.... Lo cierto es que, incluso prescindiendo del convenio bilateral suscripto, tal y como alertara el Sr. Ministro Dr. Petracchi al suscribir su voto disidente en el precedente Arla Pita, ya citado, la Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas de 1988 suprimi la regla interpretativa otrora acuada en el Art. 36, inc. 2, ap. a de la Convencin de 1961, conforme la cual se reputaban como delitos distintos la accin de exportar estupefacientes de un pas y la importacin en otro. Y si bien podra aducirse aqu que la supresin no equivale a derogacin expresa, la conclusin contraria se impone, conforme lo demostrara con argumentos inmejorables el Sr. Ministro Dr. Petracchi en el voto tantas veces referido, y que corresponde citar en extenso: 15) Que no impone una conclusin contraria el argumento de que la confabulacin para importar es un aspecto que ha quedado fuera de la imputacin formulada por el juez argentino y que, en consecuencia, su juzgamiento correspondera al juez requirente, por tratarse, en realidad, de un caso de concurso ideal en el que una de las facetas del hecho nico no puede ser juzgada por el juez competente. En efecto, para desentraar de ese modo el hecho atribuido a los requeridos sera necesario recurrir a la regla segn la cual tales infracciones, si son cometidas en diferentes pases, son consideradas como un delito distinto, la cual ya no se encuentra vigente (art. 36, inc. 2, ap. a de la Convencin nica sobre Estupefacientes, Nueva York, 1961, aprobada por decreto ley 7672/63 y su Protocolo de Modificacin, Ginebra, 1972, aprobado por ley 20.449), y que era la que sustentaba los precedentes Rojas Morales (Fallos: 311:2518) y Curuchaga (Fallos: 324:1146) mencionados por el apelante. 16) Que, en efecto, en la Convencin de las Naciones Unidas contra el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas, aprobada en Viena en 1988 (conf. ley 24.072), -cuya aplicabilidad ya fuera reclamada por el Ministerio Pblico y reconocida por esta Corte en los casos de Fallos: 317:1725 y 323:3055- la regla interpretativa mencionada ha sido suprimida, y ha quedado por lo tanto, tcitamente derogada. 17) Que la trascendencia de tal supresin y su relevancia para el presente caso no puede ser ignorada, pues el punto fue materia de reflexin particular durante las labores preparatorias de la Convencin. Segn se desprende
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de los Documentos Oficiales de la Conferencia de las Naciones Unidas para la Aprobacin de una Convencin contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas (Viena, 25/11 a 20/12/88, vol. 1, pg. 4, Documentos Oficiales O.N.U., E/ Conf. 82/16), el Anteproyecto de la Convencin inclua el art. 2.4. en los trminos en que ya rega bajo la Convencin nica de 1961. Al respecto, cabe poner de relieve que el texto fue examinado por parte de un Grupo de Expertos y, a propuesta de varios representantes, hubo acuerdo en suprimir el prrafo pues su finalidad no estaba clara y equivala, en opinin de algunos de ellos, a una violacin del principio non bis in idem (loc. cit., pg. 17). 18) Que, por lo dems, esta es la idem solucin que deriva de la aplicacin del art. 5, en sus dos incisos, del Tratado de Extradicin que nos vincula con la nacin requirente, que revela la evidente intencin de las partes de impedir la persecucin penal mltiple tanto en su aspecto procesal como material. (el destacado me pertenece.) En definitiva, mediando identidad entre los hechos que motivan el presente pedido de extradicin y aquellos que estn siendo juzgados en el mbito de la justicia federal de Lomas de Zamora y no siendo de aplicacin la regla interpretativa que podra habilitar el doble juzgamiento, corresponde revocar la sentencia en crisis y declarar improcedente el pedido de extradicin formulado por el gobierno de los Estados Unidos de Amrica.
IV. PETITORIO Por lo expuesto en el desarrollo del presente memorial, solicito: I.- Se me tenga por presentada en legal tiempo y forma, en el marco de la intervencin conferida a fs. 452. II.-Se revoque la sentencia en crisis y no se haga lugar al pedido de extradicin formulado por los Estados Unidos de Norteamrica respecto de Dina Gloria DERCAN. Proveer de conformidad, SER JUSTICIA 32. Sentencia de la Corte y comentario El Procurador dictamin a favor de la confirmacin de la sentencia. La Corte remiti a los fundamentos vertidos por el voto del juez Petracchi en la causa Arla Pita. 4) Que la causa mencionada en el considerando precedente fue formada con el objeto de investigar las actividades de trfico internacional de estupefacientes que llevara a cabo una organizacin colombiana. Tal organizacin se dedicara a enviar estupefacientes a Estados Unidos o Europa por medio de correos reclutados al efecto. 5) Que, como ya se dijo, la extradicin fue solicitada por la confabulacin para importar herona a los Estados Unidos que habra sido cometida por Dercan y otros integrantes de una organizacin dedicada al narcotrfico. Tal actividad, sin embargo, es la que da fundamento a la imputacin formulada a la nombrada con relacin al art. 7 de la ley 23.737 en la causa n 1962. En tales condiciones, el extraamiento resulta improcedente, pues el hecho por el que se requiere a Dercan ya est siendo juzgado en la Repblica Argentina (art. 5, Tratado de Extradicin entre la Repblica Argentina y los Estados Unidos de Amrica, ley 25.126). 6) Que no obsta a lo expuesto la circunstancia de que los hechos por los que se requiere la extradicin no coincidan en forma completa con los investigados en nuestro pas, sino que lo decisivo es que la totalidad del reproche contenido en la conducta por la que se formula el reclamo ya est comprendida en la imputacin ms amplia por la que est siendo perseguida penalmente en esta jurisdiccin (Fallos: 325:2777 Arla Pita, voto del juez Petracchi). Cabe agregar que el Tribunal formul anlogas consideraciones a las transcriptas, en el precedente Cabrera de Fallos, 330:261.
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33) H. 425. XXXVII, Her nndez Fer nndez, Mario Ezequiel s/ extradicin. Denunciante Juzgado Letrado de Colonia, Uruguay (sentencia del 11 de septiembre de 2007) 33. a. PRESENTA MEMORIAL. EXPRESA AGRAVIOS. MEJORA FUNDAMENTOS EXCMA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN: STELLA MARIS MARTNEZ (...) I. OBJETO En legal tiempo y forma, en atencin a lo normado por el art. 33 de la Ley de Cooperacin Internacional en Materia Penal N 24.767, el art. 24, inc. 6, b del Decreto-ley 1285/58 y normas concordantes, me presento a fundar el recurso de apelacin interpuesto por el Titular de la Defensora Pblica Oficial en lo Criminal y Correccional Federal N 2 de la Capital Federal, Dr. Gustavo E. Kollmann, contra el punto I de la sentencia del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N 1, Secretara N 1 (obrante a fs. 332/338), en cuanto hace lugar a la extradicin de mi asistido, solicitada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Primer Turno de Colonia, Repblica Oriental del Uruguay, y a mejorar fundamentos respecto de lo resuelto en el punto II de esa misma resolucin. II. EL CASO Y SUS ANTECEDENTES La autoridad judicial de la Repblica del Uruguay requiere la extradicin de mi defendido por reprocharle la comisin de tres presuntos hechos ilcitos: ...1) rapia cometida junto a un menor de edad y utilizando un arma de fuego, el da 25 de junio de 1997 en perjuicio del propietario de un comercio ubicado en la ciudad de Colonia, en la cual se apoder por sustraccin de una suma equivalente a los U$S 100 (art. 60 y 344 del Cdigo Penal); 2) rapia cometida el 8 de julio de 1997, junto al mismo menor y utilizando tambin armas de fuego, en perjuicio de la propietaria de un almacn de esta ciudad, en la cual se apoder por sustraccin de una suma cercana a los U$S 100 (arts. 60 y 344 del Cdigo Penal); 3) en el correr del ao 1997 suministr cocana en reiteradas ocasiones, sin la debida autorizacin legal, a un menor (art. 34 del Dto. Ley 14.294). As, a fojas 1/21 luce agregado el Expediente de la Suprema Corte de Justicia de la Repblica del Uruguay, en el que se encuentran las rdenes de detencin de Hernndez Fernndez, junto con el exhorto correspondiente y copias certificadas del Cdigo Penal Uruguayo. Tras la presentacin del dictamen de la Direccin General de Asuntos Jurdicos del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto (fs. 22/23) y la intervencin del Ministerio Fiscal (fs. 24 y 25) las actuaciones se radicaron en el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N 1, Secretara N 1. Cumplidas diversas tareas de inteligencia, se procedi a librar orden de allanamiento del domicilio habitado por Hernndez Fernndez en nuestro medio, logrndose su detencin el da 3 de octubre de 2001 (ver fs. 67/68).
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Ese mismo da se realiz la audiencia prevista en el art. 72 de la Ley 24.767, oportunidad en la que, luego de ser anoticiado acerca de lo dispuesto por los arts. 33, 34 y 38 del Tratado de Montevideo de 1889, el requerido se neg a ser extraditado.(conf. fs. 84/vta). En posterior audiencia ante el Juzgado Federal (v. fs. 95/96vta.), Hernndez Fernndez explic que su negativa se basaba en que se lo estaba persiguiendo por cuestiones polticas, toda vez que en el ao 1998 haba sido involucrado en el asesinato de un joven, al cual estaran vinculados polticos y funcionarios de su pas. En ese sentido refiri haber recibido numerosas amenazas de muerte, maltratos y torturas, temiendo por su vida e integridad fsica as como por las de su familia. Respecto de los hechos que originaron el pedido de extradicin, Hernndez Fernndez neg toda participacin, sealando que, a su juicio, se trataba de un proceso armado en funcin de la persecucin a la que hiciera referencia. Finalmente, manifest que en Uruguay no tiene derecho a un juicio justo; que una vez en suelo uruguayo le puede pasar cualquier cosa, porque ya lo amenazaron diversos funcionarios policiales locales, a quienes identific en su declaracin. Acreditando su defensa material, el requerido y su asistencia tcnica oficial hicieron entrega al tribunal de un recorte periodstico que da cuenta de la implicancia de Hernndez Fernndez en una causa seguida por el homicidio de Andrs Trigo. Conforme se seala en la publicacin, agregada a fs. 97 Se descuenta que Mario Hernndez bajar del barco y ser procesado...Ya en prisin, Hernndez deber declarar todo lo que sabe sobre el asesinato de Andrs Trigo, sobre sus instigadores y ejecutores. Citada en los trminos del art. 30 de la ley 24.767, la defensa solicit se libre oficio al Juzgado Letrado de Primera Instancia de Primer turno de Colonia, Repblica Oriental del Uruguay, requiriendo la remisin de fotocopias certificadas de la totalidad de las actuaciones que originaran el pedido de extradicin, as como copias de las normas penales y procesales aplicables al caso. Tambin requiri se determine si ante ese Tribunal tramitaba la causa en la que se investiga el homicidio de Andrs Trigo y, en caso afirmativo, haga saber si Hernndez Fernndez posee en la misma calidad de imputado (v. fs. 154/155). A fs. 178/274 lucen agregadas las fotocopias certificadas remitidas por el requirente, as como un informe judicial en el que consta que Hernndez Fernndez no reviste la calidad de imputado en el proceso por el homicidio de Trigo, aclarando que fue indagado y, adems, que declar como testigo en dicho expediente. La Defensa Oficial en su oportunidad solicit se proceda de acuerdo al art. 36 del Tratado de Montevideo, en funcin del art. 2 de la ley de cooperacin internacional en materia penal, entendiendo que no corresponda hacer lugar a la extradicin solicitada, no slo por haber sido violados los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, sino tambin porque existan motivos fundados para suponer que, de accederse a la entrega, Mario Ezequiel Hernndez Fernndez poda ser sometido a tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (art. 8 de la ley 24.767) pudiendo incurrir la Repblica Argentina en responsabilidad internacional (v. presentacin de fs. 283/293vta.). A fs. 313/314 se resolvi no hacer lugar al pedido de la defensa, sobre la base de que el Tratado de Montevideo no dispone el trmite judicial a seguir, por lo que era de aplicacin lo dispuesto en los arts. 2 y 30 de la ley 24.767. En ese entendimiento afirm que no corresponda resolver las cuestiones de fondo planteadas con carcter previo y cit a las partes, en consecuencia, a que comparezcan a juicio. El da 4 de julio de 2002 se celebr la audiencia de debate y el da 10 de ese mes y ao la Sra. Magistrada resolvi hacer lugar a la extradicin de Hernndez
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Fernndez, si bien la circunscribi a las dos rapias comprendidas en el art. 344 del Cdigo Penal Uruguayo, rechazando el pedido de extradicin en relacin al delito de suministro de estupefacientes contemplado en el art. 34 del Decretoley 14.294 de la R.O.U. En la sentencia se puso de relieve la existencia de una discordancia entre la descripcin de los hechos de rapia, efectuada en el pedido de extradicin y la conducta descripta como punible en las normas citadas como de aplicacin al caso, en la medida en que, conforme los primeros, las conductas se habran llevado a cabo mediante la utilizacin de armas de fuego, en tanto que las ltimas aluden a la rapia simple, para cuya comisin basta la existencia de violencias o amenazas, lo que motiv que se hiciera lugar a la extradicin en orden a esta ltima figura legal. En cuanto al ilcito de suministro de estupefacientes, el pedido de extradicin fue denegado en funcin de tres causales: la carencia de precisin de las circunstancias de modo, tiempo y lugar; la falta de remisin, por parte del requirente, del listado al que hace referencia (art. 34 del Decreto Ley 14.294 -lista donde se detallan las sustancias estupefacientes incluidas en la prohibicin-) y la ausencia de acreditacin fehaciente de la condicin de menor de edad del supuesto damnificado. La sentenciante sostuvo que: ...debe tenerse en cuenta las circunstancias formales que rodean la requisitoria internacional de extradicin y, sin perjuicio que los listados de sustancias prohibidas a los que remite el citado artculo 34 del Decreto Ley Uruguayo tengan aplicacin en los diferentes ordenamientos internacionales, debe cumplirse con esta formalidad que permita la confrontacin con los listados de sustancias prohibidas en el Estado Argentino. Finalmente la determinacin de la minoridad de la supuesta vctima del hecho es determinante en el encuadre legal que debe hacerse en el ordenamiento jurdico penal argentino., para ms adelante afirmar que ...la descripcin genrica de este hecho, la falta del documento legal citado y la certificacin de minoridad referida, hacen imposible la procedencia de remisin del requerido por este hecho.... Al momento de analizar los argumentos de la defensa, vinculados a la posibilidad de que la extradicin pudiera redundar en perjuicio a la integridad fsica de mi asistido, la Magistrada afirm: ...las circunstancias tradas a estudio importan un anlisis sobre las cuestiones de fondo que exceden el campo de conocimiento limitado que debe tener la suscripta dentro del marco de un proceso de la naturaleza que nos ocupa. Por otro lado, a lo largo del presente proceso no pudo comprobarse que las circunstancias que denunciara Hernndez Fernndez fueran ciertas, contando slo con su testimonio y noticias periodsticas; siendo que el Magistrado que entiende en las actuaciones relacionadas con la muerte de Andrs Trigo inform en su oportunidad que el nombrado no se encuentra imputado en las mismas. Lo cierto es que esta Magistrada no posee competencia para cuestionar el trmite de las actuaciones que se llevan a cabo en contra de Hernndez Fernndez por los delitos de rapia y la culpabilidad o no del nombrado respecto a la comisin de esos delitos. Ello importara excederse a las limitaciones que imponen tanto el Tratado de Montevideo como la ley 24.767. A fs. 340/343 se encuentra agregado el recurso de apelacin interpuesto por el Sr. Fiscal Federal Dr. Carlos Stornelli, quien se agravia de que la concesin de la extradicin se limite al delito de rapia simple, lo que no se corresponde con el requerimiento original, entendiendo que se la debe otorgar tal como fuera formulado el pedido. Asimismo expres su disconformidad con el rechazo de la extradicin en torno al suministro de estupefacientes a un menor de edad; sostuvo que la descripcin de
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los hechos efectuada por el Estado requirente es suficiente para presumir la comisin de un delito equivalente a los que contemplan los arts. 5, inc. e y 11, inc. a de la ley 23.737- y que la supuesta ausencia de precisiones espacio-temporales queda paliada con el relato efectuado por la propia vctima. Aadi que la carencia del listado no incide en los recaudos exigidos para conceder la extradicin, en tanto el a quo podra haber requerido aqulla documentacin mediante instruccin suplementaria previo a la celebracin del juicio oral. Igual criterio adopt en relacin a la falta de acreditacin de la minoridad, remarcando, adems, que ello implicara exigir al Estado requirente un requisito no previsto por la normativa aplicable as como examinar cuestiones de fondo sobre los hechos que conforman el reclamo. A fs. 344/349vta. el Sr. Defensor Pblico Oficial present recurso de apelacin ordinario. La defensa, sin desconocer la imposibilidad de expedirse sobre cuestiones de fondo, propias del proceso uruguayo, recalc que la intervencin de la justicia local no se ...limita a la mera verificacin de los requisitos formales exigidos por la ley.... Record que, pese a que el proceso de extradicin se rige por mecanismos bilaterales, no poda soslayarse que los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, dotados de jerarqua constitucional, obligan a los Estados signatarios a respetar los derechos all reconocidos enfatizando que su violacin en un proceso de extradicin podra generar para el pas responsabilidad internacional. En esa inteligencia seal que, en caso de prosperar la extradicin, existan serios indicios de que Hernndez Fernndez sera sometido a juzgamiento por un hecho por el cual no haba sido requerido (el homicidio del individuo apellidado Trigo). Tambin alert acerca de las dudas sobre la legitimidad de la causa que origin el trmite de extradicin, as como sobre la vulneracin de los derechos de mi defendido en ambos procesos. Adems indic que era de aplicacin al caso el art. 8 inc. e) -en funcin del art. 2- de la Ley de Cooperacin Internacional en Materia Penal, en cuanto establece que: ...La extradicin no proceder cuando: ...Existan motivos fundados para suponer que el requerido pueda ser sometido a tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.. A fin de fundamentar esa afirmacin la defensa se explay sobre las pruebas oportunamente aportadas a la causa; hizo referencia no slo a las manifestaciones del requerido, en cuanto a que tema por su seguridad en virtud de haber sido amenazado en su pas por su supuesta implicacin en el asesinato de Andrs Trigo, sino tambin a los artculos de la prensa uruguaya (fotocopias del Diario Noticias del 18 de enero de 2002, obrantes a fs. 295/296), que dan cuenta de los abusos a los que fueron sometidos presuntos testigos del homicidio de Andrs Trigo. En este punto recalc que se encontraba probada la conexin entre Hernndez Fernndez y esa investigacin, ya que, de acuerdo al informe emitido por el juez uruguayo (fs. 187) el nombrado ...no reviste calidad de imputado en dicha causa, pero en la misma fue indagado, y declar adems como testigo; enfatiz que la mencin asentada no resultaba contundente para descartar que el requerido estuviera vinculado al proceso pendiente a raz de la muerte de Trigo, en tanto, conforme el artculo 69 del Cdigo del Proceso Penal de la Repblica Oriental del Uruguay, slo se reputa imputado a la persona respecto de la cual se hubiera dictado auto de procesamiento. La defensa record que, tanto estos argumentos, como el que en lo atinente al trmite procesal de extradicin corresponda adoptar, de acuerdo al art. 36 del Tratado de Montevideo, haban sido oportunamente planteados mediante el escrito obrante a fs. 283/293, temas que no fueron analizados ni respondidos en el decisorio, vulnerndose de ese modo el derecho de defensa.
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Finalmente el Sr. Defensor Oficial destac que el pronunciamiento slo tuvo en cuenta que los magistrados locales no estn facultados para revisar el fondo del proceso por el cual se requiere a una persona. Sin embargo, ms all de que la peticin del Estado requirente cumple respecto de los hechos de rapia- con los requisitos formales de admisibilidad exigidos, la previsin del art. 8, inc. 3) de la ley de Cooperacin Internacional en Materia Penal veda la entrega en la medida en que concurren los ...motivos fundados para suponer que el requerido pueda ser sometido a tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes. El 15 de julio de 2002, la Sra, Jueza concedi ambos recursos. (ver fs. 350). A fs. 358/361 luce agregada la presentacin del Sr. Subprocurador General de la Nacin, quien estim que el agravio relativo a la concesin de la extradicin de Hernndez Fernndez por el delito de rapia simple (art. 344 del Cdigo Penal del Uruguay) era insustancial, por lo que no lo sostuvo. Sobre el rechazo de la extradicin en lo atinente al hecho calificado como suministro de estupefacientes a un menor, consider que los elementos aportados por el Estado requirente eran suficientes para tener por verificado el requisito de completitividad, en tanto se habra comprobado la existencia de un delito punible en ese Estado. Consider que la conducta en que se fund el requerimiento fue calificada como suministro de estupefacientes a un menor de edad, comprendida por el art. 34 del Decreto Ley R.O.U. 14.294, siendo las expresiones en el ao 1997 y en la ciudad de Colonia suficientes para delimitar las circunstancias temporales y territoriales. Seal, adems, que nuestro propio ordenamiento ritual (arts. 176 y 188) prescribe una descripcin circunstanciada del hecho siempre que fuere posible. En esa inteligencia cit jurisprudencia de V.E. (Fallos: 236:306). En cuanto a la falta de la lista anexa dictamin por remisin a Fallos: 317:109, Considerando 8; y 323:3055, Considerandos 6 y 7-; que dicha carencia queda subsanada por la aseveracin del tribunal requirente de que la sustancia est alcanzada por las disposiciones legales. De esta forma entendi que correspondera aplicar al caso la doctrina de la doble subsuncin (Fallos: 315:575; 319:277; 320:1775). En lo atinente de la falta de acreditacin de la minoridad de la vctima sostuvo que, sin perjuicio de la regla de subsidiariedad del art. 2 de la Ley de Cooperacin Internacional en Materia Penal, para aquello que no disponga en especial el tratado que rija la ayuda, no se pueden agregar requisitos no incluidos en el acuerdo internacional, pues de esa manera se afectara el principio pacta sunt servanda y las reglas de interpretacin fijadas por la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados (Falllos: 323:3680). Agreg que, en definitiva, la acreditacin de minoridad resulta ajena al proceso extraditorio, de acuerdo a lo dicho por V.E. en Fallos 311:1925; y 324:1557, remarcando que ese tipo de cuestiones son slo apreciables por los jueces del pas requirente (Fallos: 236:306). El 21 de noviembre de 2002, V.E. tuvo por formulado el ...desestimiento referido al punto I de la resolucin obrante a fs. 332/338 y por mantenido y fundado el recurso fiscal interpuesto contra el punto II de la misma sentencia., corriendo vista a esta defensa para que funde el recurso de la defensa y mejore fundamentos. III. 1. EXPRESA AGRAVIOS: IMPROCEDENCIA DE LA EXTRADICIN (art. 8, inc. e de la ley 24.767; arts. 1, inc. 1 y 5, inc. 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; art. 2, inc. 1 y 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; art. 3, incisos 1 y 2 de la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o Degradantes) No desconoce esta parte que la extradicin es un procedimiento de asistencia
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judicial internacional, cuyo fundamento reposa en el inters comn a todos los Estados de que los delincuentes sean juzgados y, eventualmente, castigados por el pas a cuya jurisdiccin corresponde el conocimiento de los hechos delictuosos (Fallos 319:510). Pero esos principios son inescindibles de la idea -tambin expresada en el precedente citado- de que en materia de extradicin ...no cabe prescindir en absoluto de lo que los tratados disponen en materia de formas con miras a garantizar la seriedad de sus pedidos para salvaguarda de los derechos del extraditado... (Fallos: 267:405) (Fallos 319:510, cit., Considerando 7). La ponderacin de ambas implicancias ha dado lugar a temprana jurisprudencia de esa Corte reconociendo la necesidad de establecer eventuales conexidades (cuya determinacin exige, naturalmente, indagar en la sustancia de las infracciones) del hecho materia de requerimiento de ayuda internacional con otros que pudieran encontrarse vedados al procedimiento de extradicin (Fallos 145:394); en el caso, la Corte rechaz el pedido de extradicin habida cuenta de que, de los antecedentes de la causa, surga la presuncin de que la defraudacin imputada al requerido constitua un delito conexo a otro de carcter poltico, de aquellos que el artculo 23 del Tratado de Derecho Penal de Montevideo expresamente excepta. Lo cierto es que la decisin adoptada por la Magistrada de grado, en cuanto resulta materia de impugnacin, pas por alto que es necesario que en el procedimiento se conjuguen, al mismo tiempo, el inters del Estado requirente y el del imputado cuya extradicin se requiere, a quien debe asegurarse un debido proceso en el que pueda oponer las defensas que tuviere en cuanto a la procedencia del requerimiento (Fallos: 311:1925 Consid. 12). Con estos alcances es evidente que, a diferencia de lo afirmado por el a quo, quien entendi que el planteo defensista remita al anlisis de cuestiones de fondo -a su juicio no comprobadas-, que excedan tanto el proceso de extradicin como su propia competencia, el marco en el que debieron tratarse las alegaciones de la defensa no es otro que el impuesto por el art. 8, inc. e) de la ley 24.767, consecuente con el sistema regional y universal de proteccin de los Derechos Humanos. Soslayando esos principios, se privilegi la idea de asistencia y cooperacin bilateral, en detrimento del precepto de la ley que rige el caso y de la obligacin internacional asumida por el Estado argentino al ratificar la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, instrumentos dotados de jerarqua constitucional por el art. 75, inc. 22 de la C.N. Conforme con la previsin del art. 8, inc. e de la ley 24.767 La extradicin no proceder cuando ...e) existan motivos fundados para suponer que el requerido pueda ser sometido a tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes; en tanto que, estando a la previsin del art. 3 de la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes 1.Ningn Estado Parte proceder a la expulsin, devolucin o extradicin de una persona a otro Estado cuando haya razones fundadas para creer que estara en peligro de ser sometida a tortura. 2.- A los efectos de determinar si existen esas razones las autoridades competentes tendrn en cuenta todas las consideraciones pertinentes, inclusive, cuando proceda, la existencia en el Estado de que se trate de un cuadro persistente de violaciones manifiestas, patentes o masivas de los derechos humanos. (el destacado me pertenece). Queda claro que la decisin en crisis no slo desconoci la abundante prueba acompaada al proceso por el imputado y su defensa -que, conforme se ver,
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aporta razones ms que fundadas para sospechar que la extradicin se dirige, primordialmente, a compeler a mi defendido al proceso pendiente en Uruguay en torno a la muerte de Trigo, a riesgo de recibir tratos incompatibles con el esquema de proteccin internacional de los derechos humanos- sino que, adems, desoy el mandato legal y convencional que impone en cabeza del Estado Argentino la obligacin de determinar, de manera previa, si existe riesgo de que la entrega pueda redundar en el supuesto de violacin regulado en el artculo 8 de la Ley de Extradicin y 3 de la Convencin. Ambos textos son por dems claros. La existencia de serios indicios que alertan sobre la posibilidad de que mi asistido pueda ser objeto de tratos crueles, inhumanos o degradantes, impone al Estado la obligacin de determinar, como condicin inherente a la legitimidad de la extradicin, si existe una situacin de hecho que pudiera (hago notar aqu que la Convencin usa la forma potencial) resultar incompatible con las obligaciones internacionales asumidas al ratificar la Convencin contra la Tortura. Ese mandato se enrola, a su vez, dentro del sistema de proteccin de los Derechos Humanos. En este sentido Guillermo R. Moncayo seala: Al vincularse a travs de estos instrumentos, los Estados se someten a un orden legal en el cual ellos, por el bien comn, asumen obligaciones hacia individuos bajo su jurisdiccin (Opinin Consultiva N 2/82 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos art. 74 y 75, Series A y B, n 2, del 24 de septiembre de 1982, prrafo 29). Ese carcter ya haba sido reconocido por la Comisin Europea de Derechos Humanos cuando destac el carcter esencialmente objetivo de las obligaciones asumidas en la Convencin Europea (Austria vs. Italy, Application n 788/60, European Yearbook of Human Rights, 1961, vol. 4, p. 140). (aut. cit., Criterios para la aplicacin de las normas internacionales que resguardan los derechos humanos en el derecho argentino, en La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, CELS, Editores Del Puerto, Bs. As., 1997, pg. 91). El deber de extremar los recaudos del caso apareci claro tan pronto se recab el informe enviado por el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Primer Turno de Colonia, Uruguay, que da cuenta de que el requerido prest, en la causa instruida por homicidio, declaracin indagatoria y declaracin testimonial. Cabe insistir en las observaciones efectuadas por el Sr, Defensor Oficial en la anterior instancia en punto a que, a diferencia de lo que ocurre en nuestro sistema procesal, en la Repblica Oriental del Uruguay la calidad de imputado se adquiere mediante el dictado de un auto de procesamiento; este extremo impide establecer fehacientemente la situacin legal de mi asistido en la causa sindicada. Esa indeterminacin se acrecienta al examinar distintas publicaciones de diarios locales, todas las cuales afirman que Hernndez Fernndez aparece asociado al crimen de Trigo. En prueba de lo afirmado obran en el expediente numerosos recortes periodsticos de diarios uruguayos (ver fs 97, 130/134, 156/165, 171/174 y 295/296), de cuya lectura se desprende la gran expectativa que despierta en la opinin pblica de Colonia el esclarecimiento de la muerte de Trigo, las sospechas que recaen sobre mi defendido -cuyo eventual ingreso en territorio uruguayo es asociado exclusivamente con esa investigacin- as como la referencia a abusos policiales cometidos en torno a personas que podran declarar sobre el homicidio en cuestin. Son particularmente demostrativas las publicaciones de fs. 97: Se descuenta que Mario Hernndez bajar del barco y ser procesado,... ya en prisin, Hernndez deber declarar todo lo que sabe sobre el asesinato de Andrs Trigo;
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fs. 133: ...Sea como fuere, resta muy poco tiempo para que el detenido se enfrente a la justicia uruguaya y deba confesar todo lo que sabe y ha mantenido oculto sobre los instigadores y ejecutores del crimen de Andrs; fs. 156: Por otra parte, en la tarde del martes recibimos la denuncia de un joven de 19 aos que acusa a la polica de Colonia de haberlo torturado en el stano de Jefatura, aplicndole golpes y picana elctrica, para obligarlo a que confesara haber asesinado a Andrs [Trigo]; fs. 158: donde se da cuenta de que conforme las declaraciones de los hermanos Pereira (mencionados por mi asistido en sus declaraciones), Nos vino a hablar Mario Hernndez, un ex polica, y nos coment que haba cierta cantidad de plata, 3.000 dlares, para que lastimramos a una persona, no nos mencion de quien se trataba... Cabe apuntar que Hernndez inform a la Sra. Jueza a quo la identidad de seis personas involucradas en la investigacin abierta, incluidos personal de la polica local y familiares y allegados a la vctima, quienes, de manera acorde a lo manifestado por el justiciable, aparecen mencionados en las publicaciones de referencia. En las fotocopias glosadas a fs. 159 se hace mencin a que Varias personas fueron indagadas por el juez Gerardo Siri, dos de las cuales ingresaron esposadas al edificio judicial, tras haber sido detenidas el da domingo, una de ellas el copropietario de Bucaneros, Mario Hernndez,...[quien sostuvo que] la ex novia de Andrs, Carina Carro,...le ofreci U$S 4.000 para matar al joven Trigo y amenaz de muerte a toda su familia.... A fs. 160 se da cuenta que Mario Hernndez habl con Stirling. Cuando el Ministro del Interior se aprestaba a ingresar a la Junta departamental, para mantener una reunin con la Comisin de DDDHH de ese Cuerpo fue interceptado por Mario Hernndez y su esposa, quienes brevemente le relataron su preocupacin ante las reiteradas detenciones de Hernndez, las condiciones en que las mismas fueron efectuadas, su situacin de emplazamiento, y el reciente allanamiento al Pub Bucaneros donde, segn lo relatado por ste, se procedi en forma inconveniente por parte de los funcionarios de narcticos. Cabe hacer notar que el local de mencin era, conforme las versiones periodsticas, de propiedad de Hernndez, quien, sin embargo, explic que el establecimiento figuraba registrado a nombre de Lujn Da Silva, secretaria en la ANP del Capitn del Puerto de Colonia, Luis Fontes, vinculado sentimentalmente con la ex novia de Andrs Trigo, Carina Carro. A fs. 161 obra la entrevista mantenida por mi asistido con el diario Noticias, el 27 de noviembre de 1998. All Hernndez declar: ...el testimonio mo vendra a ser el ms importante, y no porque yo tenga que ver con el hecho en s. Lo que pasa es que yo soy testigo de las cosas que pasaron, y que son fundamentales.... A fs. 162 obran afirmaciones de Hernndez conforme las cuales ...haba sido amenazado de muerte en el hipdromo real de San Carlos el 25 de agosto, pocos das despus del crimen. A fs. 163 se indic que ...dos de los emplazados por su presunta vinculacin al caso [Trigo] ya no viven ms en Colonia... mientras que el otro individuo, un joven ex polica, est viviendo desde un par de semanas atrs en la ciudad de Buenos Aires. En la publicacin de fs. 164 obran declaraciones del padre de Andrs Trigo: Hoy tengo que agradecer tambin la perseverancia y el gran desempeo profesional puesto de manifiesto por un oficial de la jefatura de polica de Colonia y otro de INTERPOL de Montevideo, que despus de mucho trabajo pudieron sospechosos, detener en la ciudad de Buenos Aires a uno de los principales sospechosos, el ex polica y propietario del pub Bucaneros donde transcurrieron las ltimas horas de Andrs, Mario Hernndez...En pocos das ms se terminar con la extradicin y la justicia tendr la oportunidad de hacerle las preguntas
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necesarias y justas, someterlo a la presin de una verdadera investigacin, y que no se burle ms de la justicia para que de una vez por todas esta persona Andrs. diga todo lo que sabe del crimen de Andrs. (el resaltado me pertenece). La resea anterior, que no agota la totalidad de las publicaciones aportadas, resulta sumamente elocuente. Basta reparar en la contradictoria versin del padre de la vctima quien, afirmando el carcter de sospechoso de Hernndez en el hecho que concluyera con la muerte de Trigo, seala luego que la extradicin dar oportunidad a que, bajo presin (???), mi asistido diga todo lo que sabe del crimen. Esta suerte de estrategia aparece corroborada en la publicacin de fs. 165, en cuanto se afirma que Una parte importante de las esperanzas de la familia Trigo Fonte sobre el esclarecimiento del crimen estn depositadas en lo que pueda declarar el ex polica Mario Hernndez, cuyo pedido de extradicin ya fue realizado casi un mes atrs a las autoridades argentinas pero an sin resultados, porque segn se comenta- Hernndez habra presentado en el vecino pas donde se encuentra detenido- un abogado para que lo defienda o, en definitiva, demore su extradicin al Uruguay. A fs. 171 se obran nuevas declaraciones del padre del fallecido Trigo: Tambin Tambin quiero decirles que he recibido una llamada a mi domicilio del fiscal Peri Valdez, el cual me comunic que l mismo se va a conectar con el fiscal de la nacin argentina para agilizar la extradicin... Adems estuvo en Colonia el Ministro del Interior Guillermo Stirling, que pas a saludarme, se mostr muy interesado en el caso y me expres que est gestionando la extradicin. La zaga de testimonios que corroboran las alegaciones de mi defendido alcanza niveles lo suficientemente fidedignos como para ser ignoradas, desentendindose de su seguridad y de los compromisos asumidos en materia de derechos humanos. As a fs. 173, 174 y 295/296 se consigna: Mientras se continan procesando datos a nivel judicial y policial sobre nuevas pistas o indicios que al da de hoy se siguen aportando, las mayores expectativas estn puestas en el delincuente coloniense apresado en Buenos Aires sobre el que hace algunos meses se pidi su extradicin para ser encarcelado e interrogado en nuestro pas. Se presume que este individuo pudo haber participado directamente en el acto criminal o tener elementos certeros que configuren prueba respecto de los asesinos; (segn dichos del padre de Trigo) ...hemos mantenido contactos permanentes con el fiscal de Corte Peri Valdez y con el Ministro del interior Guillermo Stirling, quienes nos han comunicado su preocupacin por la extradicin desde la Repblica Argentina hacia Colonia del personaje clave de toda esta historia. Este delincuente, buscado por la polica nacional por el caso Trigo y por otros delitos pendientes de aclarar, est haciendo todo lo posible con su abogado de oficio para demorar dicha extradicin. Esa demora ser tal vez por unos das o por unas semanas ms, pero tarde o temprano, cuando pise suelo uruguayo tendr que contar sus correras y los contactos y vnculos de la noche coloniense que l frecuentaba en sus tiempos del Bucaneros. (los resaltados me pertenecen). Finalmente, a fs. 295/296, obran las siguientes referencias al episodio que concluyera con la muerte de Trigo: ...hay denuncias de amenazas de golpes y violacin denunciadas por los detenidos a la justicia y segn aseguran hay un reiterado inters por encontrar entre varias personas que durante los ltimos meses fueron conducidas a esa Comisara, a alguien que se haga responsable por la muerte de Andrs Trigo. Estos motivos permiten construir la fundada sospecha -rayana en la certezade que, de ser extraditado, Mario Ezequiel Hernndez Fernndez sea objeto de persecucin, amenazas y maltratos en el marco de la investigacin del homicidio de Andrs Trigo.
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Cabe hacer notar que, con la incorporacin de las medidas probatorias requeridas por la defensa, pudo establecerse una secuencia ms que sugestiva acerca de la evolucin del proceso abierto en la Repblica del Uruguay en torno a la muerte de Trigo, particularmente en relacin al desplazamiento de Hernndez Fernndez a Buenos Aires y el casi simultneo descubrimiento del menor Bergara Francia, que diera origen a estas actuaciones. Siguiendo en este punto el exhaustivo anlisis realizado por el Dr. Kollmann se observa que, transcurridos dos aos desde la supuesta comisin de las rapias, fue el Comisario de la Seccional Sptima (la misma que registra denuncia de torturas relacionadas con el caso Trigo) quien encontr a Bergara Francia. El mismo Bergara se mostr extraado de ese descubrimiento, en tanto, segn manifest a fs. 198/199, nunca fue indagado en relacin a las rapias pese a que ...la polica supo siempre donde estaba desde que entr ah [se refiere al INAME centro en el que estuvo alojado en virtud de su condicin de consumidor de sustancias estupefacientes] No s cmo dieron ahora conmigo.. Interesa reiterar aqu que Bergara Francia neg originariamente su participacin en los hechos y que recin procedi a confesarlos sindicando a su vez a mi asistido- luego de haber sido identificado en la Seccional a travs del vidrio espejado. Sin embargo, estando a las actuaciones judiciales recabadas, no obra constancia de ningn reconocimiento efectuado en esa sede. Avalando la postura de esta parte vemos que, estando a los dichos de Bergara Francia, ste desconoca el apellido de la persona a quien sindicara como autor de las rapias; preguntado que fue cmo supo la polica el apellido, si l no se lo haba brindado, respondi Porque ellos me dijeron que no les importaba lo que yo hubiera hecho, sino lo que l estaba haciendo yo no s cmo sali el apellido (v. fs. 198vta.). Confluyen a reafirmar los agravios de esta parte el hecho de que -como tambin se acreditara- el mismo Juzgado en el que tramita la causa que origin estas actuaciones es el que entiende en el homicidio de Trigo, investigacin en cuyo transcurso Hernndez Fernndez aduce haber sido objeto de detenciones reiteradas, torturas y amenazas por parte de las autoridades policiales de Colonia. Cabe acotar que, a estar a las constancias periodsticas reseadas, es de toda evidencia que la persona de mi defendido es considerada, por lo menos, como una de las principales fuentes de informacin del caso, y que, por lo dems, se verificaron episodios de detenciones ilegales, torturas y otros tratos incompatibles con los principios que informan en materia de Derechos Humanos, extremos que acreditan la tesis de esta defensa y la versin brindada por Hernndez Fernndez en sus declaraciones ante el juzgado de primera instancia. Pese a que los elementos de juicio reseados convalidan la versin de mi defendido, la resolucin atacada no los tuvo en cuenta an cuando su valoracin vienen impuestos por el mandato legal del art. 8, inc. e de la ley 24.767. Pese a la previsin expresa, el decisorio atacado se limita a sealar que ...no pudo comprobarse que las circunstancias que denunciara Hernndez Fernndez fueran ciertas, contando slo con su testimonio y noticias periodsticas..., perdiendo de vista que, ms all de la evidencia de las alegaciones de mi defendido, quien debi despejar cualquier resquicio de duda al respecto era, precisamente, la judicatura argentina. La obligacin impuesta por el Tratado internacional es consecuente con el desarrollo que, en torno a cmo juega la carga de la prueba cuando de violaciones a los Derechos Humanos se trata, han desarrollado la Corte y la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. As, la Comisin en el caso Abella (c. 11.137, informe del 18 de noviembre de
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1997) sostuvo: 386. La Comisin no considera necesario determinar si la razn procesal o sustancial por la cual la investigacin fue cerrada se ajusta, por s sola, a los parmetros fijados en las obligaciones contradas por el Estado en materia de derechos humanos. Lo que interesa dilucidar, en primer lugar, es si el Estado viol sus obligaciones internacionales en materia de derechos humanos, y en segundo lugar si ante tal evidencia, independientemente de las normas legales internas vulneradas, cumpli con su deber de investigar los hechos constitutivos de violacin de la Convencin... 390...La Comisin enfatiza que en relacin a estas denuncias, el Estado soportaba la carga procesal de probar que la violacin al derecho a la integridad personal de los peticionarios fue perpetrada por personas distintas a sus agentes. En el caso Neira Alegra y otros (Sentencia del 19/1/95, Serie C Nro. 20) sostuvo la Corte: 85. De acuerdo con el art. 1.1 de la Convencin los Estados Partes se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, de lo cual se desprende que esta es una disposicin de carcter general cuya violacin est SIEMPRE relacionada con la que establece un derecho humano especfico. Como ya dijo la Corte en un caso anterior, el artculo 1 contiene la obligacin contrada por los Estados partes en relacin con cada uno de los derechos protegidos, de tal manera que toda pretensin de que se ha lesionado alguno de esos derechos implica necesariamente la de que se ha infringido tambin el artculo 1.1 de la Convencin (Caso Velsquez Rodrguez, supra 63, prr. 162 y Caso Godnez Cruz, Supra 63, prr. 171). La Corte sostuvo, en el pargrafo 65 que la carga de la prueba recae sobre el Estado. Ms all de que, como se sealara, es la propia ley de extradicin la que impone la obligacin de establecer posibles violaciones como la que fuera denunciada por la defensa -extremo que despeja cualquier conflicto normativo como el insinuado por la Sra. Jueza de grado para justificar el rechazo de los agravios propuestos-, la primaca del derecho internacional de proteccin de los derechos humanos y, en particular, la responsabilidad internacional inherente a su incumplimiento, son hoy mximas indiscutibles, tal y como, por lo dems, fuera reconocido por V.E. en el caso Giroldi, Horacio David y otro (Fallos 318:514) en la causa Scilingo, Adolfo F. s/ su presentacin en causa N 6888 (Fallos 320:854), causa Gallardo Garca, Ramn Carlos y otro s/hurto de automotor causa N 1601- (Fallos 321:1424), entre otros. Prueba de la inconsecuencia de lo resuelto es la doctrina de V.E. en Fallos 324:3484 y 322:507. En el primer precedente, el Dr. Gonzlez Warcalde -a cuyos argumentos adhiri V.E.- analiz los alcances de la prohibicin contemplada en el art. 8, inc. e de la ley 24.767, distinguiendo aquellas alegaciones que puedan importar referencias genricas (en el caso, la defensa haba alegado el anormal estado de las instituciones judiciales y carcelarias del Estado requirente), ajenas a la excepcin analizada, de aqullas otras en que existen elementos que permitan poner en tela de juicio la correcta actuacin en este proceso en particular de la justicia del pas requirente.... En el segundo precedente citado esa Corte afirm: Que en referencia a las torturas y malos tratos denunciados por el requerido a fs. 131, resulta pertinente examinar la cuestin invocada y, en caso de comprobarse la verosimilitud del planteo, disponerse la entrega de Romero Severo en condiciones que preserven su seguridad personal. (v. Considerando 9), en tanto que en el voto del Sr. Ministro, Dr. Fayt leemos: 11) Que, el inc. e del art. 8 de la ley 24.767 al
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contemplar la posibilidad de que existan motivos fundados para suponer que el requerido pueda ser sometido a tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes a resultas de la decisin de entrega, constituye la recepcin en el mbito del derecho argentino del principio vigente en el derecho internacional de los derechos humanos conforme con el cual un Estado parte de un Tratado Tratado tiene la obligacin de asegurar que cumple sus dems compromisos jurdicos de una forma compatible con el resto de los derechos humanos, pues su responsabilidad internacional podra verse comprometida si la decisin de entrega sometiera al sujeto requerido al sufrimiento o al riesgo de sufrir, en sufrir, el proceso penal extranjero, una flagrante denegacin de justicia o un riesgo efectivo (consecuencia necesaria y previsible) de que sus derechos humanos fundamentales sean violados en jurisdiccin del pas requirente (conf. decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos Soering el 7 de julio de 1989- E.H.R.R.. Serie A, v. 161- y Drozd and Janowsek v. France and Spain el 26 de Junio de 1992- 14 E.H.R.R. 745, Serie A, v. 240- y observaciones formuladas por el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en la Comunicacin N 486/1992 caso Kindler, C. contra el Canad, del 29 de julio de 1992 y en la Comunicacin N 469/1991, Charles Chitat Ng. c. el Canad, el 5 de noviembre de 1993).(el destacado me pertenece). Reafirmando la postura de los precedentes citados en el pronunciamiento de V.E., el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se expidi en el caso Chahal vs. U.K., sentencia del 15 de noviembre de 1996: 74. Sin embargo, es doctrina de la Corte que la expulsin dispuesta por un Estado contratante puede dar lugar a cuestionamientos bajo el Artculo 3 (art. 3), y generar la responsabilidad del Estado bajo la Convencin, all donde hayan concurrido bases sustanciales para creer que la persona en cuestin, de ser extraditada, pudiera enfrentar el riesgo de sufrir un tratamiento contrario al Artculo 3 (art. 3) en el pas requirente. Las consideraciones anteriores imponen la necesidad de restablecer las garantas amenazadas en el caso, sobre todo teniendo en cuenta que, conforme sostiene la doctrina: Hoy, adems, el carcter constitucional del derecho a recurrir la sentencia penal y su incorporacin a los instrumentos universales de Derechos Humanos, dotan al tema de la doble instancia, de especial importancia institucional e insoslayable tratamiento en el procedimiento de extradicin. (Piombo, Horacio Daniel Tratado de la extradicin, T. II, Depalma, Bs.As., 1999, pp. 278-279). Por todo lo expuesto, teniendo en cuenta que existen razones ms que fundadas para suponer que la entrega solicitada puede redundar en la imposicin de tratos incompatibles con los compromisos internacionales asumidos por el Estado Argentino, y habida cuenta de las previsiones legales que rigen el caso, corresponde que V.E. revoque el punto I de la sentencia de fs. 332/338, rechazando la extradicin de Mario Ezequiel Hernndez Fernndez, de conformidad con lo normado en el art. 8, inc. e de la ley 24.767 y 3, incisos 1 y 2 de la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o Degradantes.
III. 2. MEJORA FUNDAMENTOS Como ya se sealara, la sentenciante deneg el pedido de entrega de Hernndez Fernndez a la Repblica Oriental del Uruguay en relacin al delito de suministro de estupefacientes a un menor de edad. Compartiendo en un todo las razones apuntadas al efecto, slo sealar que el art. 13 de la ley 24.767 establece en su inc. a) que la solicitud de extradicin de un imputado debe contener: Una descripcin clara del hecho delictivo, con referencias precisas acerca de la fecha, el lugar y las circunstancias en que se
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cometi y sobre la identificacin de la vctima. El pedido realizado por las autoridades de la Repblica Oriental del Uruguay slo hace referencia a un ilcito supuestamente ocurrido ...en el correr del ao 1997 y ...en la ciudad de Colonia.... Estas menciones tan genricas como vagas en modo alguno pueden, como pretende la contraparte, ser valoradas como suficientes para ubicar correctamente en tiempo y espacio el delito endilgado a Hernndez Fernndez. La exigencia legal persigue como ltimo fin que el requerido tenga certidumbre en cuanto a los hechos por los que se solicita su extraamiento y respecto de los cuales habr de ejercer su defensa en el proceso seguido en el Estado requirente, en cuanto la descripcin de los sucesos que originan las imputaciones. (Fallos 324:1557). La misma doctrina subyace en Fallos 236:306. Conforme sostuviera V.E. no procede acordar [la extradicin] en el caso en que no hay elementos que permitan tener por ocurrido el homicidio imputado a la persona requerida, sino tan solo presunciones o indicios sobre la desaparicin de las presuntas vctimas de los lugares en que vivan. Examinar el punto por el Tribunal requerido no es entrar al fondo del asunto, sino solamente comprobar si las condiciones necesarias para la extradicin estn objetivamente satisfechas o no. Por otra parte el hecho de que el Estado requirente no acompaara el listado al que hace referencia y remite el art. 34 del Decreto Ley 14.294 lista donde se mencionan las sustancias estupefacientes-, viola el art. 30 inciso 1 del Tratado de Montevideo de 1889, que estipula que debe remitirse al pas requerido la ley penal aplicable en funcin de los incisos 3 y 4 de su art. 19. Ahora bien, ello parecera cumplimentado con las fotocopias glosadas a fs. 1/20 y 229/274, pero luego de proceder a su lectura se vislumbra que el listado que se cita en la norma, en la que se fija la penalidad aplicable al caso, no se encuentra anexado a la presente causa, por lo cual la documentacin remitida es incompleta e inexacta. Y esto es as, ya que el propio art. 15 del Decreto-ley ROU N 14.294 (modificado por Ley N 17.016) en su ltimo prrafo determina que: ...Las listas y tablas a que se refiere la presente ley, se consideran partes integrantes de la misma. En ese sentido en el caso Vzquez Castieiras, Ramiro s/ extradicin V.E. resolvi que, ...la ausencia del testimonio de la ley penal aplicable a la infraccin que motiva el pedido empece al progreso de la solicitud (artculo 30, inc. 1, del tratado). Que el cumplimiento de este recaudo formal ha sido expresamente consagrado a cargo del Estado requirente en el convenio que rige la entrega, al establecer que ...se acompaarn los siguientes documentos... (art. 30 cit., primer prrafo), sin que un anlisis de las restantes disposiciones contenidas en ese instrumento internacional permita concluir en que, al propio tiempo, las partes contratantes hayan querido obligarse a suplir de oficio una omisin de esta ndole (artculo 31 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados).Y ello es as en la medida que las consecuencias que los Estados signatarios establecieron para situaciones como la planteada en autos, son tanto la devolucin o el rechazo del pedido segn que el defecto de forma se advierta antes de la sustanciacin judicial o al momento de su conclusin-, como la obligacin del Estado requirente de subsanar este tipo de deficiencia mediante la presentacin de otros documentos o complementando los ya acompaados si fuera de su inters reabrir el juicio de extradicin (artculos 31 y 37, tercer prrafo del tratado). Circunstancia sta que no puede ser suplida por la actuacin del rgano jurisdiccional requerido. (Fallos: 318:1397). En el mismo sentido ha afirmado V.E.: ... que la exigencia contenida en el citado art. 30 tiene como finalidad acreditar la correccin y seriedad de los
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procedimientos seguidos contra la persona reclamada a quien el pas requirente pretende someter a su jurisdiccin ... (Fallos: 320:1257 consid. 3). Otro tanto debe decirse respecto de la falta de la acreditacin de la condicin de menor de edad de la supuesta vctima del delito de suministro de estupefacientes. En este punto seal la Sra. Jueza de grado que dicha certificacin era vital a los fines de proceder al encuadre legal dentro de nuestro ordenamiento jurdico. Y, cabe mencionar, que la verificacin de la proclamada minoridad, no slo es necesaria para delimitar el reproche a Hernndez Fernndez dentro de nuestras leyes, sino que asume mayor relevancia a poco que se advierta que en el art. 60 del DecretoLey ROU N 14.294 est contemplada como una de las agravantes especiales. De esta forma, en el entendimiento de que las razones argidas por el Sr. Procurador en su dictamen no han controvertido los principios que inspiraron el rechazo parcial de la extradicin, entiendo que corresponde que V.E. confirme el punto II de la sentencia de fs. 332/338, en cuanto no hace lugar a la extradicin de Hernndez Fernndez a la Repblica Oriental del Uruguay en relacin al delito de suministro de estupefacientes.
IV. PETITORIO Por lo expuesto en el desarrollo del presente memorial, solicito: I.- Se me tenga por presentada en legal tiempo y forma, y por fundado el recurso de apelacin prescripto en los arts. 33 de la Ley de Cooperacin Internacional en Materia Penal N 24.767, art. 24 inc. 6 b del Decreto-ley 1285/58 y normas concordantes. II.-Se revoque el punto I de la sentencia de fs. 332/338 declarando improcedente la extradicin de Mario Ezequiel Hernndez Fernndez, de conformidad con lo normado en el art. 8, inc. e de la ley 24.767 y 3, incisos 1 y 2 de la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o Degradantes. III.- Se confirme el punto II de la sentencia de fs. 332/338, en cuanto no hace lugar a la extradicin de Hernndez Fernndez a la Repblica Oriental del Uruguay, en relacin al delito de suministro de estupefacientes. Proveer de conformidad, SER JUSTICIA.
33. b. PRESENTA MEMORIAL. CONTESTA TRASLADO. ACOMPAA DOCUMENTACIN EXCMA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN: STELLA MARIS MARTNEZ (...) I. OBJETO En legal tiempo y forma, en atencin a lo normado por el art. 33 de la Ley de Cooperacin Internacional en Materia Penal N 24.767, el art. 24, inc. 6, b del Decreto-ley 1285/58 y normas concordantes, me presento a contestar el traslado conferido a fs. 943 y a solicitar la confirmacin del pronunciamiento emitido por la titular del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N 1, Secretara
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N 1 (obrante a fs. 902/920), en cuanto rechaz el pedido de extradicin de mi asistido, formulado por el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Primer Turno de Colonia, Repblica Oriental del Uruguay. II. EL CASO Y SUS ANTECEDENTES Las presentes actuaciones se iniciaron merced al pedido de extradicin del ciudadano uruguayo Mario Ezequiel HERNNDEZ FERNNDEZ, por parte del titular del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Primer Turno de Colonia, Repblica Oriental del Uruguay, en los autos Trigo Fonte, Andrs s/ muerte. La solicitud de extraamiento se fund en el siguiente supuesto de hecho: con fecha 17 de agosto de 1998, fue hallado en esta ciudad el cuerpo sin vida de Andrs Trigo Fonte, de 18 aos de edad, tendido sobre el asiento delantero de una camioneta propiedad de su familia; - el mismo fue ultimado mediante dos disparos de arma de fuego efectuados en su crneo; - hasta cinco meses antes de su fallecimiento Trigo haba mantenido una relacin de noviazgo con la Sra. Karina Carro, quien luego de la ruptura profiri diversas amenazas contra su ex-pareja; - no conforme Carro con ello, luego comenz a ofrecer dinero para matar a Trigo, siendo uno de los destinatarios de la oferta Mario Hernndez, a quien prometi u$s 3000 por la labor; - a continuacin Hernndez comienza a invitar para realizar el encargo a varias personas, seis en total, manifestando siempre que la iniciativa provena de Karina Carro; - al momento del homicidio, Hernndez tena en su poder un revlver calibre 22 (compatible con el utilizado en el crimen), del cual luego del hecho e iniciada la presente investigacin se deshace prontamente, al tomar conocimiento de que se le iba a realizar un allanamiento; - Hernndez era amigo de la Sra. Karina Carro, y en ese marco de confianza se le realiz el ofrecimiento detallado, extremo que es plenamente reconocido por l; - el da 22 de diciembre del corriente ao, se decret por esta sede el enjuiciamiento con prisin de Karina Carro, imputada de la comisin del delito de Homicidio muy Especialmente Agravado, en calidad de coautora. (ver fs. 430/431). El 14 de enero de 2003 se celebr la audiencia establecida en el art. 27 de la ley 24.767. En esa oportunidad mi asistido manifest su negativa a ser extraditado: ...esto es lo mismo que la otra vez en el juzgado anterior, me remito a lo que dije en el otro juzgado, en Uruguay yo fui polica, he sido torturado psicolgicamente, he sido amenazado y s que no tendr un juicio justo, la denuncia la hice en el otro juzgado, cuando yo llegue all voy a ir a la tortura derecho, a la picana, yo fui testigo de ello cuando fui polica, tengo miedo que me maten, no tengo ningn tipo de garantas, no confo en la justicia de Uruguay por eso vine a la Argentina y confo en la justicia Argentina, cuando declar en el otro juzgado dije que no me peda por una rapia, que eso lo haban inventado y que me queran por este homicidio. Solicito que S.S. tome vista del otro expediente ya que ah est mi descargo por escrito y se produjo la prueba, mandarme al Uruguay es mandarme a la muerte. (vid. Fs. 558/vta.) En la sentencia del 7 de octubre de 2004, la titular del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N 1, Dra. Mara Servini de Cubra, tribunal donde quedaran definitivamente radicadas las actuaciones, resolvi rechazar el pedido de extradicin formulado por la Repblica Oriental del Uruguay. Procedo a transcribir en extenso la resea y desarrollo llevados a cabo por la citada Magistrada, habida cuenta que ilustran inmejorablemente las cuestiones constitucionales que obstan a la extradicin de mi defendido: Como cuestin previa al anlisis a efectuar con relacin al presente requerimiento por parte de las autoridades uruguayas, resulta sumamente necesario efectuar una resea de
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los autos n A-4748/00, relacionados al primer pedido de extradicin de Mario Ezequiel Hernndez Fernndez que tuviera trmite por ante este Tribunal; actualmente radicado por ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Cabe hacer mencin que los mismos guardan relacin con el presente pedido por diversas situaciones a analizar, tales como identidad del requerido, identidad de Juez requirente, e identidad de lugar de investigacin de los hechos delictivos por los cuales se fundamentan ambos requerimientos de entrega del nombrado Hernndez Fernndez. Por ltimo cabe recordar que las mismas fueron incorporadas por lectura al debate oportunamente, como prueba ofrecida por la defensa. Como se sealara en el presente, las actuaciones de mencin tienen inicio en razn del pedido de detencin y extradicin del ciudadano uruguayo Mario Ezequiel Hernndez Fernndez, por parte del Dr. Gerardo Siri Prieto, Juez a cargo del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Primer Turno de Colonia, Repblica Oriental del Uruguay, en los autos Hernndez Fernndez, Mario, Antecedentes FA: P./41/2000; recepcionado en este Tribunal con fecha 18 de octubre del ao 2000, por dos hechos de rapia, utilizando un arma de fuego, y suministro de cocana en reiteradas ocasiones, sin la debida autorizacin legal, a un menor de edad. En razn de tal pedido, se procedi a ordenar la detencin del requerido, la que se hizo efectiva con fecha 3 de octubre del ao 2001. Al dar cumplimiento con la audiencia establecida en el artculo 27 de la ley 24.767, el nombrado manifest que por el momento me niego a ser extraditado; continuando en consecuencia con el trmite de las presentes. Que en audiencias posteriores fundament tal negativa. Con fecha 9 de octubre del ao 2001, y a solicitud de la defensa se le recibe audiencia al nombrado Hernndez quien pasa a relatar dichos fundamentos los que sealar a continuacin. Manifest en tal ocasin el nombrado que se negaba a ser extraditado porque considera que existe una persecucin poltica en su contra, porque en agosto del ao 1998 fue involucrado en un homicidio en el Departamento de Colonia, de un joven de 18 aos que apareci muerto con dos o tres tiros en la cabeza. Que fue llevado a declarar porque debido a unas escuchas telefnicas surge de que haba recibido un ofrecimiento de parte de la novia del muerto que lo quera matar; que ofreca tres mil dlares. Que fue llevado varias veces a declarar pero nunca se le prob nada, y recibi de adentro de la polica amenazas, que lo iban a matar, especialmente del ex-jefe de la Polica de Colonia, Garagorri Garagorri, que le dijo que si se vena a vivir a la Argentina, lo iba a matar a l y a su familia. Que eso fue en diciembre de 1999. Asimismo relat una serie de eventos ocurridos en el marco de la investigacin seguida por el homicidio del nombrado Trigo, que daban cuenta de su implicancia en el caso, entendiendo el requerido, que respecto a los hechos por los cuales se peda su extradicin, estaba todo armado y que en realidad se lo estaba requiriendo para ser juzgado por el otro hecho. Asimismo relat en su oportunidad una serie de amenazas y todo tipo de malos tratos sufridos en el marco de los mismos. Hizo entrega de un recorte periodstico del diario Noticias, aclarando que es un semanario Departamental, de fecha 5 de octubre del corriente ao, del cual hace mencin al caso Trigo, el que fue entregado por su mujer y su hermana, a la defensa. Posteriormente el nombrado solicit una nueva audiencia, y entreg ante el tribunal un escrito en el cual explica ms detalladamente algunos de los sucesos que relatara en su declaracin. Posteriormente, fueron agregados a dichas actuaciones veinte recortes periodsticos del diario Noticias de la ciudad de Colonia de la Repblica Oriental del Uruguay, en los que se hace referencia a los hechos descriptos por el nombrado en ocasin de prestar declaracin ante estos estrados. En razn de lo expuesto por el nombrado y lo que surga de la totalidad de los recortes periodsticos presentados se solicit al Juzgado requirente, a cargo del Dr. Siri Prieto, informe
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si ante dicho tribunal tramita tambin la causa por la cual se investiga la muerte del Sr. Andrs Trigo, la cual sera de pblico conocimiento en la localidad de Colonia, y en caso afirmativo si el requerido reviste carcter de imputado en la misma, y en su caso, se informe situacin procesal, y si en alguna oportunidad se le otorg autorizacin para salir del pas. Ante ello, el Juzgado de mencin, requirente en ambos trmites de extradicin, inform con fecha 5 de febrero del ao 2002, que ante ese Juzgado tramitaba un expediente presumarial referido a la muerte del Sr. Andrs Trigo, acontecido el da 17 de agosto de 1998. Que el Sr. Mario Ezequiel Hernndez Fernndez no reviste calidad de imputado en dicha causa, pero en la misma fue indagado y declar adems como testigo. Por otro lado inform el Magistrado uruguayo que si bien el nombrado comunic a esa Sede y en los autos referidos su intencin de abandonar el pas con fecha 14 de diciembre del ao 1999, al carecer dicho petitorio de sentido, por no tener limitada su libertad ambulatoria, dada la situacin procesal referida, no obtuvo un pronunciamiento expreso, slo se tuvo presente su intencin de radicarse en la Repblica Argentina. Finalmente, luego de ser realizado el debate correspondiente en las actuaciones que vengo sealando, resolv hacer lugar a la extradicin del requerido Hernndez Fernndez, por dos de los hechos por los cuales era solicitada la misma, como ya seal anteriormente. En tal resolutorio, al momento de analizar los planteos efectuados tanto por la defensa como por el propio requerido, entend que los mismos no deban tener una acogida favorable, puesto que se encontraban reunidos todos los requisitos legales que imponen tanto el Tratado de Montevideo como la ley 24.767 para que se proceda favorablemente a la Nacin requirente. Asimismo entend que las circunstancias tradas a estudio por la defensa y por el requerido importaban un anlisis sobre las cuestiones de fondo que exceden el campo de conocimiento limitado que deba tener dentro del marco de un proceso de la naturaleza que nos ocupa. Finalmente seal que a lo largo de dicho proceso no pudo comprobarse que las circunstancias que denunciara Hernndez Fernndez fueran ciertas, contando slo con su testimonio y noticias periodsticas; siendo que el Magistrado que entiende en las actuaciones relacionadas con la muerte de Andrs Trigo inform en su oportunidad que el nombrado no se encuentra imputado en las mismas. En tales circunstancias, no posea competencia para cuestionar el trmite de las actuaciones que se llevan a cabo en contra de Hernndez Fernndez por los delitos de rapia y la culpabilidad o no del nombrado respecto da la comisin de esos delitos. Sin embargo, luego de dicho resolutorio, y a los fines de resolver este nuevo pedido de extradicin del nombrado, la situacin ha variado considerablemente. Cabe recordar que dada la calificacin legal por la cual se otorgaba la extradicin del requerido Hernndez Fernndez, el mismo, a pesar de ordenarse su remisin al Estado uruguayo, recuper su libertad con fecha 4 de julio del ao 2002. Luego de enteradas las autoridades uruguayas de tal circunstancia, que recordamos resultan ser las mismas en ambos procesos, sorpresivamente se recepcion el presente requerimiento por los hechos relacionados con la muerte de Andrs Trigo, fundados en un resolutorio de fecha 22 de diciembre del ao 2002. O sea, la situacin de Hernndez Fernndez haba variado. En febrero del ao 2002 el nombrado no era considerado imputado y en diciembre del mismo ao se solicitaba la extradicin como co-autor del homicidio de mencin. Ahora bien, lo primero que puede comprobarse con el presente requerimiento es que, sin perjuicio de lo informado en su oportunidad por el titular de dicho Tribunal, Dr. Siri Prieto, resulta evidente que el requerido no era ajeno a dicha investigacin; circunstancia que puedo corroborar en la actualidad. La gran relevancia que haba adquirido la detencin de Hernndez Fernndez en momentos en los que se evaluaba su remisin a la Repblica Oriental del Uruguay por los casos de las rapias, resultan
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ser a la luz de las nuevas circunstancias mucho ms que meras noticias periodsticas. Evidentemente queda corroborado que ya en aquel momento el nombrado guardaba una relacin estrecha con esa investigacin; y mucho ms como un simple testigo del caso. No result trascendente para este Tribunal que el nombrado estuviera implicado en otra investigacin, al momento de evaluar su remisin por los hechos de rapia, dado que se deba circunscribir en principio a establecer los requisitos formales de tal solicitud, dndose cumplimiento con el requerimiento. En ese proceso anterior este tribunal verific el cumplimiento de todos los pasos procesales requeridos y resolvi en consecuencia. Ahora si, ante el nuevo requerimiento internacional, cobra importancia lo sostenido en su oportunidad por Hernndez Fernndez, cristalizndose en forma objetiva y palmaria sus argumentaciones anteriores y que fueran incorporadas como prueba en este nuevo proceso. Ya en el primer pedido de extradicin expresaba el requerido su relacin con el caso que nos ocupa en este momento; mientras que las autoridades uruguayas negaban su calidad de imputado. Sorpresivamente lo que vaticinaba el propio imputado ocurri meses despus de que, sin perjuicio de que se concediera su extradicin, ste recuperara su libertad. Lo cierto es que no puede obviar la suscripta los grandes indicios que de las pruebas recolectadas en autos surgen, respecto a la veracidad de los dichos del nombrado, y la autenticidad de sus temores a ser extraditado. Negarlo sera una necedad. El Magistrado uruguayo encargado de la investigacin explica el cambio de la situacin procesal de Hernndez Fernndez, expresando que la circunstancia de cambio de fiscal en la causa seguida por el asesinato de Trigo ...explica la solicitud de extradicin formulada y su consiguiente acogimiento por este decisor, en mrito de una ponderada valoracin de los elementos probatorios.... Resultan sumamente extraas las explicaciones vertidas. No comprendo la circunstancia de que el cambio de persona representante del Ministerio Pblico, en las actuaciones de marras, hayan variado de tal manera la situacin de Hernndez Fernndez; desde ser interrogado como testigo, a ser sospechado como el co-autor del hecho. Recordemos tambin que quien debe evaluar las probanzas recolectadas en un sumario judicial, no es la parte, sino el Juez. Tambin cabe recordar los hechos que denunciara el requerido ante estos estrados, en los cuales expresaba haber sido varias veces detenido, torturado y amenazado por autoridades policiales de la ciudad de Colonia, con el fin de que aporte informacin sobre el crimen de Trigo. Estas denuncias, como bien advierte la defensa, coinciden con diferentes denuncias de detenciones ilegales que se efectuaran en esa investigacin y que surgen de los recortes periodsticos, similares a los manifestados por Hernndez. En ellos se denuncia especialmente a la Seccional Sptima de la Polica de Colonia. Misma Seccional en la cual se iniciaran las actuaciones por los delitos de rapia. Hasta el momento ha quedado establecido que en primer lugar es el mismo magistrado que interviene en ambas causas. Tambin que ms all del informe remitido, el requerido guardaba ya una estrecha relacin con la investigacin del caso Trigo. Finalmente en ambas se advierte la intervencin activa de la Seccional Sptima de la Polica de Colonia. Por otro lado resulta llamativo que el requerido haya pertenecido a las fuerzas de seguridad, y que manifestara haber tenido que dejar las mismas en razn de cuestiones de ndole ideolgicas; por pertenecer a una agrupacin de izquierda. Cabe aclarar que en ningn momento pretendo analizar la culpabilidad o no del requerido en los hechos por los cuales se formulara la solicitud. Pero dadas las irregularidades que rodean el requerimiento de extradicin es que tengo no slo el derecho de intervenir, sino la obligacin. Haciendo abstraccin de los dichos del justiciado, porque ello en definitiva podra llegar a ser analizado desde su posicin defensiva, lo cierto es que, objetivamente y a modo de orculo, fue anunciado en el proceso de extradicin anterior que se
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encuentra agregado como prueba en el presente, lo que luego, en realidad, sucedi. El cumplimiento de las disposiciones que contienen los tratados y las leyes de extradicin no pueden desvincularse de las garantas de la defensa en juicio y del debido proceso que garanticen que el requerido pueda oponer las defensas que tuviere en cuanto a la procedencia del requerimiento. (C.S.J.N. Manulaki, Andrs Agustn s/ extradicin 12/5/98. T.321,P.0). Ello por cuanto, resultan sumamente fundados, tal cual lo expresa la defensa, los temores del requerido de ser trasladado a la ciudad de Colonia. Tambin es cierto que existen motivos suficientes para sospechar que el requerido ha sido objeto de violaciones a sus derechos y garantas internacionalmente reconocidas, en el proceso penal por el que se lo requiere. Las aseveraciones del nombrado respecto a las varias persecuciones en relacin al caso Trigo que ha sufrido con anterioridad en su estada en el Uruguay, fueron corroboradas tanto por su esposa como por su hermana. Cierto es que las mismas guardan una estrecha relacin sentimental con el requerido, pero sus aseveraciones que coinciden en un todo entre ellas, y con las de Hernndez Fernndez no pueden desestimarse por ello. Todas ellas, se recuerda nuevamente, fueron mientras el nombrado no era considerado imputado en la investigacin. En realidad, a la vista actual de los hechos puede asegurarse que, en razn de sus dichos, de los dichos de los testigos, y de la gran cantidad de noticias periodsticas, en donde surgen manifestaciones de diversas personas relacionadas con el caso, Hernndez Fernndez ya era investigado en el mismo, y como tal se le imputaba notoriamente su participacin en el homicidio de Trigo, ms all de lo que informara el Magistrado interviniente. Por ello no puede dejar de sorprenderme que ante la libertad que se le otorgara al nombrado se recepcione este nuevo pedido de extradicin, variando notablemente su situacin: considerando que tal cual lo expresara el nombrado oportunamente, se lo esperaba en el Uruguay para ser interrogado por el caso Trigo. ste anlisis me surge a la luz del nuevo proceso de extradicin, donde ya no son desconocidas las circunstancias referidas por Hernndez Fernndez en el juicio anterior, pudindolas tener ahora como corroboradas. Sin perjuicio de la naturaleza del proceso que nos ocupa, no puedo ignorar que tanto la Constitucin Nacional cuanto los Instrumentos de Derechos Humanos de Jerarqua Internacional obligan a las autoridades Judiciales de este pas a respetar los derechos en ellos reconocidos y que la violacin de stos en un proceso de extradicin podra generar responsabilidad Internacional. La Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha dejado sentado en diversas oportunidades que los tratados y leyes de extradicin no deben ser entendidos exclusivamente como instrumentos de cooperacin judicial internacional sino tambin como garanta sustancial de que una persona no ser entregada a un estado extranjero sino en los casos y bajo las condiciones fijadas en el tratado o ley, con respeto de los derechos humanos (C.S.J.N. Voto del Dr. Augusto Csar Belluscio. Juez de Foz de Iguaz - Brasil s/ pedido de extradicin del seor Jorge Amrico Arena. 4/5/95, T.318,p.595). Asimismo los tratados de extradicin no constituyen nicamente instrumentos destinados a reglar las relaciones entre los Estados sino que deben ser entendidos como garanta de que ninguna persona ser entregada sino en los casos y bajo las condiciones que en ellos se establezcan y; dado que las disposiciones que contienen regulan restricciones a la libertad, su cumplimiento se vincula no slo con esa garanta constitucional, sino tambin con las de defensa en juicio y el debido proceso (C.S.J.N. L.341.XXIV. Liendo Arriaga, Edgardo s/ extradicin 30/ 4/96. T.318,p.0); los convenios y las leyes de extradicin no deben ser entendidos exclusivamente como instrumentos de cooperacin judicial destinados a reglar las relaciones entre los estados en la materia, sino que tambin deben considerarse como garanta sustancial de que una persona no ser entregada a una potencia
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extranjera sino en los casos y bajo las condiciones fijadas en el tratado o la ley; con respecto a sus derechos humanos fundamentales (C.S.J.N. M.118 XXXIII. Manulaki, Andrs Agustn s/ extradicin.12/5/98. T.321, P.0). (conf. fs. 911/916vta.) A fs. 923/931 se encuentra agregado el recurso de apelacin interpuesto por el Sr. Fiscal Federal Dr. Carlos Stornelli, agravindose de que ...no existe en el actual juicio de extradicin seguido contra Mario Ezequiel Hernndez Fernndez, ninguna constancia que importe considerar que existen motivos fundados para suponer que el requerido pueda ser sometido a tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, tal como reza el artculo 8 inciso e de la ley 24.767". El Sr. Fiscal sostuvo que Ms all de la conviccin con la que Hernndez Fernndez sostiene sus temores a ser extraditado, y la trascendencia pblica en Uruguay que ha tenido el asesinato de Andrs Trigo Fonte, advertidas a partir de la lectura las constancias periodsticas aportadas a la causa, no se ha comprobado a juicio de esta parte, la verosimilitud de lo invocado. Aadi asimismo que, an en la hiptesis sustentada en la sentencia, no se haba explicado por qu Hernndez Fernndez no podra ser extraditado con el resguardo de las seguridades del caso. Seal adems que, a su criterio, no se daban ninguno de los supuestos referidos por los arts. 4, 5 y 8.1 de la ley 25.304; como as tampoco los supuestos del art. 8, incs. a), b), c), d) y/o f) de la ley 24.767. En ese sentido remarc, que de las constancias presentadas por la Repblica Oriental del Uruguay no era posible presumir que se hubieran vulnerado principios constitucionales, como as tampoco se haban verificado violaciones a los Tratados Internacionales de Derechos Humanos en el trmite extraditorio. El 14 de octubre de 2003, la Dra. Mara Servini de Cubra concedi el recurso interpuesto (vid. fs. 932). A fs. 937/940 luce acollarada la expresin de agravios del Sr. Procurador General, Dr. Luis Santiago Gonzlez Warcalde. En esa presentacin, luego de realizar una resea de los antecedentes del caso, el Dr. Gonzlez Warcalde seal que no existan en autos ...elementos suficientes para suponer que Hernndez Fernndez ser sometido a torturas u otros malos tratos. Ello sin perjuicio de que, an en la hiptesis de que existan sospechas en este tenor, el extraamiento -si bien condicionado- an puede admitirse. El Sr. Representante de la Procuracin General de la Nacin enfatiz el hecho de que la Repblica Oriental del Uruguay ha ratificado la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, as como la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, a fin de demostrar el compromiso del vecino pas con el respeto de los derechos humanos. Luego de realizada esa aclaracin, sealaba: Ante tan claro compromiso en pos de la plena vigencia de los derechos humanos por parte del Estado uruguayo, no parece razonable otorgar sin ms plena credibilidad a la versin del extraditable, sustentada nicamente en algunos recortes periodsticos y en las declaraciones -necesariamente teidas de parcialidad- de su cnyuge y su hermana. Seguidamente, el Representante del Ministerio Pblico Fiscal relativiz las informaciones que surgan de los medios periodsticos uruguayos avalando las alegaciones a travs de las cuales Hernndez Fernndez justificara sus temores a ser extraditado. En ese sentido expres que a la prensa se le admite ...una mayor discrecionalidad al no pesar sobre ella el deber de verificar en cada supuesto la exactitud de una noticia... (Fallos 310:508). De adverso, corresponde a los jueces -por imperio del principio in dubio pro reo- una mayor rigurosidad en el anlisis de los elementos fcticos para poder aventurar una imputacin concreta contra una persona determinada.
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Luego de reconocer que el mero hecho de que se hubiera reemplazado al fiscal actuante no justificaba la mutacin del carcter de Hernndez Fernndez de testigo de cargo a coautor del homicidio, el Dr. Gonzlez Warcalde consider que las constancias remitidas por la justicia uruguaya daban cuenta de la existencia de elementos probatorios que admitiran sustentar dicha imputacin. En dicho sentido remarc: En efecto, conforme surge de las constancias obrantes a fs. 257/415, luego de la nota del juez uruguayo en la otra extradicin (cfr. fs. 187 de la causa A-4748, que en copia obra agregada), se produjeron numerosas declaraciones y peritajes mdicos, poligrficos y psicolgicos, que parecen sustentar la tesis de que Hernndez Fernndez tuvo algn tipo de participacin en el homicidio. Y en nada conmueve a lo expuesto las eventuales observaciones que pueda hacerse a estos elementos de prueba (cfr. fs. 450/454). Estas son cuestiones ajenas a la naturaleza peculiar del proceso de extradicin y cualquier observacin sobre eventuales deficiencias en materia de prueba o subsuncin, deben ser ventiladas en el proceso que se le sigue en aqul pas (doctrina de Fallos 169:144; 301:996; 318:373; 319.2557; 320:1775; 322:1564). En sntesis, contrariamente a lo alegado por Hernndez Fernndez, el ltimo pedido viene a confirmar la seriedad de ambos requerimientos. En efecto, si en el otro proceso de extradicin se intent sembrar la sospecha de que al pedido subyaca la intencin de someter al extraditable a proceso por el homicidio de Trigo Forte, esta extraccin -fundada, precisamente, en esos hechos- viene a confirmar que aquella hiptesis era falsa, desvanecindose la tesis de que el primer pedido slo constituira el objeto de aqulla extradicin: una vez que el magistrado oriental reuni elementos de prueba suficientes para formalizar una imputacin contra Hernndez Fernndez, no dud en solicitar su extraamiento en base a estos hechos. Finalmente, y en forma subsidiaria, el Sr. Procurador General propici la entrega del requerido con la salvedad de que, en el caso de comprobarse la verosimilitud del riesgo para la seguridad personal de Hernndez Fernndez, se disponga la extradicin exigiendo al Estado requirente las debidas garantas. El 11 de febrero de 2004 V.E. decidi correr traslado de la presentacin del Ministerio Pblico Fiscal a esta dependencia. (vid fs. 941). A su turno, este Ministerio haba solicitado una suspensin de plazos merced a que la ntima relacin existente entre el pedido de extradicin sustanciado en el Expte. CSJN, Letra H, N 425, L. XXXVIII; Ao 2002, Hernndez Fernndez s/ extradicin y el que ocasionara la nueva intervencin de la suscripta, obligaba a la acumulacin por conexidad de ambos expedientes. Aad que, sin perjuicio de la solicitud de conexidad, resultaba imperioso contar con la totalidad de las actuaciones a fin de cumplir cabalmente con el cargo oportunamente asignado por V.E. (ver fs. 942/vta). A fs. 943 esa Digna Corte orden se proceda a la acumulacin de los expedientes nombrados en el prrafo anterior y dispuso una nueva vista al Sr. Procurador General y a esta Defensa Oficial. Al momento de contestar la vista conferida el Dr. Gonzlez Warcalde, consider que la nuevas constancias aportadas por esta defensa -particularmente la noticia de la prensa uruguaya que da cuenta de la captura del supuesto autor del homicidio de Trigo Fonte- no resultaban suficientes para inferir que no persista el inters por la extradicin de mi asistido. Asimismo, record que ...an si V.E. concede la extradicin, nada obsta a que a posteriori el Poder Ejecutivo constate si subsiste el inters por la extradicin y, en su caso, emita su decisin final rechazndola (artculo 36 de la ley 24767). (vid. fs. 944).
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III. CONSIDERACIONES DE FONDO Como ya se sealara, la Dra. Mara Servini de Cubra deneg el pedido de extradicin de Hernndez Fernndez por entender que, ...existen motivos fundados para sospechar sobre los riesgos y tratos a los que podra ser sometido Hernndez Fernndez.. La resea del caso, transcripta extensamente en el apartado anterior, me exime de ahondar aqu en los antecedentes de los sucesivos pedidos de extradicin cursados desde el vecino pas. Por lo mismo, no me extender en la reiteracin de la jurisprudencia internacional citada en ocasin de contestar el primer pedido de extradicin cursado desde la Repblica Oriental del Uruguay, avalando la posicin sustentada por esta defensa y por la propia magistrada a quo. Remito, en consecuencia, a las consideraciones expuestas a fs. 363/373vta., 405/vta. y 416. De este modo, me avocar a controvertir las consideraciones expuestas por la Procuracin General de la Nacin, en el entendimiento de que ninguna de ellas conmueve la decisin adoptada en anterior instancia. Se sostiene, reafirmando el inters por la extradicin, que no existen elementos suficientes para suponer que mi defendido ser sometido a torturas u otros tratos inhumanos o degradantes, y que, a todo evento, corresponde el extraamiento, -si bien condicionado- Dos observaciones se imponen sobre este tpico. Tanto en el orden interno como -sobre todo- en el orden convencional, el grado de sospecha requerido como bice a la remisin se ajusta a los postulados del principio pro homine. En efecto, en tanto a nivel interno se hace alusin a la existencia de motivos fundados (art. 8, inc. e de la ley 24.767) en el plano convencional alcanza para negar la extradicin, la existencia de razones fundadas para creer que estara en peligro de ser sometida a tortura (art. 3 de la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes). Vuelvo a insistir aqu -retomando el criterio sustentado en el anterior memorial- que la Convencin utiliza la forma potencial para abrigar la creencia de la existencia de peligro de que la persona sea sometida a tortura (terminologa que, en ltima instancia, est cristalizando una hiptesis que bien podramos denominar como peligro de peligro y que guarda un estrecho paralelismo con la constitucionalmente cuestionada estructura de los delitos de peligro abstracto, bien que invirtiendo los trminos de la ecuacin), sin otro requerimiento. Es evidente entonces que la alegada insuficiencia de las razones aducidas por la Magistrada actuante no pasa de ser una mera afirmacin dogmtica, que invierte el criterio normativo con arreglo al cual debe resolverse el caso. En segundo lugar, el repaso de esa normativa es suficiente para descartar la peticin subsidiaria de la contraparte. Obsrvese, en este sentido, que la previsin del art. 3 de la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, establece un bice absoluto al extraamiento, inconciliable con la pretensin de entrega condicionada. Cabe destacar, en el mismo sentido, que la pretensin del recurrente no slo no se ajusta al precedente sobre cuya base fue formulada sino que se aparta, en buena medida, del criterio sustentado por la propia Procuracin General de la Nacin en otros casos similares.
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Observo, en el primer sentido, que el supuesto de hecho resuelto en Fallos 322:507 en modo alguno avala la peticin subsidiaria del recurrente. En efecto, en el caso comentado (citado por la suscripta en el memorial agregado a fs. 363/373vta., con particular nfasis en el voto del Dr. Fayt, Considerando 11), el justiciable era requerido a los efectos del cumplimiento de una sentencia firme, situacin que difiere radicalmente de la que toca resolver aqu, en la que los tratos incompatibles con la Convencin podran tener lugar en el marco de un proceso en el que se han denunciado mltiples irregularidades y en el que las hiptesis de cargo van variando peridicamente y con ellas, el universo de personas imputadas (elocuentes en este sentido son las informaciones barajadas en el curso del presente ao, que dan cuenta de las diligencias cumplidas en torno al principal sospechoso del homicidio investigado en el pas vecino, as como de la investigacin abierta en la Corte Suprema de Justicia uruguaya en torno a la actuacin de otro magistrado de ese pas). Si bien la suscripta aludi al precedente en cuestin en el anterior memorial, lo hizo procurando controvertir las apreciaciones vertidas en la primera decisin adoptada por la Dra. Servini de Cubra -solucin que reviera en la resolucin puesta aqu en crisis por la Procuracin General- en la cual consider ajenas al trmite extraditorio las alegaciones expuestas por mi asistido en ejercicio de su defensa material. En el segundo de los sentidos sealados, tengo para m que, contrariamente a lo sostenido aqu, en el dictamen emitido en Fallos 324:3484 fue el Dr. Gonzlez Warcalde quien se expidi acerca de los alcances de la prohibicin contemplada en el art. 8, inc. e de la ley 24.767, que supedit a la existencia de ...elementos que permitan poner en tela de juicio la correcta actuacin en este proceso en particular de la justicia del pas requirente.... Esta idea engarza -y a un tiempo contrasta nuevamente- con otro cuestionamiento opuesto al decisorio en crisis. Recordemos que, segn sostuvo el recurrente, la Repblica Oriental del Uruguay ha ratificado la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; de ah que, sostuvo, Ante tan claro compromiso en pos de la plena vigencia de los derechos humanos por parte del Estado uruguayo, no parece razonable otorgar sin ms plena credibilidad a la versin del extraditable, sustentada nicamente en algunos recortes periodsticos y en las declaraciones -necesariamente teidas de parcialidad- de su cnyuge y su hermana. (el destacado me pertenece.) Sin dejar de insistir en que ninguna de las cartas internacionales demanda un estndar siquiera compatible con el de la plena credibilidad (tal como -insistolo reconociera el propio recurrente al dictaminar en otros casos similares), lo cierto es que en modo alguno puede insinuarse que resulta determinante, para la dilucidacin del presente caso, el compromiso internacional asumido por el Estado requirente ante la Comunidad Internacional. De hecho, si fuera cierto que a los efectos de establecer eventuales violaciones a los derechos humanos bastara con verificar si el estado denunciado es signatario del instrumento en particular, carecera de sentido el simultneo sometimiento a la jurisdiccin de los organismos con competencia para la determinacin de eventuales responsabilidades. La verosimilitud de las alegaciones del justiciable se ha visto decisivamente confirmada con la puesta en marcha del segundo proceso extraditorio, mecanizado, como bien lo seala la Sra. Juez Federal, a raz de la puesta en libertad de Hernndez Fernndez. No es osado afirmar que, si la extradicin se
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hubiese concedido -tal como efectivamente ocurri- pero se hubiese mantenido al requerido privado de su libertad, ninguna nueva peticin se hubiese perfeccionado. Cabe aditar que, si bien el recurrente pretende relativizar el valor la de informacin periodstica recabada, lo cierto es que ha sido el propio estado requirente quien se ha encargado de confirmarla, al librar el segundo pedido de extradicin. El Dr. Gonzlez Warcalde sostiene que, en rigor, el nuevo requerimiento se justificara en la existencia de nuevos elementos de juicio. En este sentido remarc: En efecto, conforme surge de las constancias obrantes a fs. 257/415, luego de la nota del juez uruguayo en la otra extradicin (cfr. Fs. 187 de la causa A-4748, que en copia obra agregada), se produjeron numerosas declaraciones y peritajes mdicos, poligrficos y psicolgicos, que parecen sustentar la tesis de que Hernndez Fernndez tuvo algn tipo de participacin en el homicidio. Sin embargo, la compulsa de los elementos de juicio sealados por el representante del Ministerio Pblico Fiscal, lejos de abonar la tesis de la participacin de mi asistido en los hechos, reafirma las objeciones constitucionales opuestas a su extraamiento. Baste pasar revista a los elementos de juicio que, segn sostiene el recurrente, provocaron el nuevo pedido: -Fs. 686 (fs. 257, segn la foliatura original): ngel Carro, funcionario policial, se refiri a un encuentro con Karina Carro, poco despus de ocurrido el homicidio, sin realizar otras consideraciones; -Fs. 690/694: testimonios del apartamiento de la fiscal interviniente y de la asuncin de su sucesor, quien, en su primer dictamen (v. fs. 693) requiri distintas medidas periciales; -Fs. 695/696vta.: declaracin testimonial de Cristina Leticia Rossi Ojeda. Ms all de que la testigo no hizo ninguna referencia a mi asistido, su relato viene en todo caso a corroborar la hiptesis de trabajo sobre cuya base se rechazara la extradicin de Hernndez Fernndez. Y es que, refirindose a una conversacin mantenida con el padre de un joven detenido en el marco de la investigacin en curso en Uruguay, sealaba: Yo le dije que Tabi no iba a matar (sic) a Andre (sic) y el me dijo que vos sabes que andan buscando un culpable... Que me dijo Tabi que le haban pegado en la comisara de Riachuelo y le refregaban la foto de Andrs en la cara. (conf. fs. 696, lneas 7/8 y 26/27) -Fs. 703/753vta.: copias de actuaciones administrativas sustanciadas hacia el ao 1995. Cabe consignar que el homicidio de Trigo Fonte tuvo lugar el 17 de 1998. agosto de 1998 -Fs. 755/767: testimonios del legajo personal de mi asistido en ocasin de su desempeo como polica. -Fs. 770/773vta.: actas de trascripcin de conversaciones telefnicas mantenidas por mi asistido hacia el mes de octubre de 1998, es decir, mucho tiempo antes del primer pedido de extraamiento por parte de las autoridades uruguayas. -Fs. 774/795: constancias del examen pericial realizado con el polgrafo Lafayette-Ambassador. Este examen -expresamente mencionado por el Dr. Gonzlez Warcalde entre las pruebas que, segn su criterio, explicaban el cambio de criterio adoptado por la justicia uruguaya en punto a requerir la extradicin de HERNNDEZ FERNNDEZ por el homicidio de Trigo Fonte- se haba enderezado, paradjicamente, antes que a establecer la participacin de mi asistido, a dilucidar la de Hugo Peralta, Karina Carro y Ricardo Min. -Fs. 796/814: obran agregadas las pericias semiolgica y de anlisis del discurso practicadas sobre Karina Carro, Ricardo D. Min, Luis R. Fripp, Hugo Pereira,
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Stella del Cerro, Gilma Garca, Miriam Banegas, Rubn D. Ortiz e Ignacio Bertolino. Cabe consignar que ninguna de las conclusiones obtenidas supone un avance por sobre la informacin barajada hacia el ao 2000, es decir, a la poca en que tuvo lugar el primer pedido de extradicin por parte de las autoridades uruguayas. -Fs. 815/7vta.: obran dos declaraciones testimoniales sin referencia a mi asistido. -Fs. 818/821: informe mdico legal; cabe consignar que de sus conclusiones se desprende que no puede determinarse el calibre exacto del arma homicida y, por otra parte, que no se descarta que el autor material del hecho haya sido una mujer. Es evidente que todos y cada uno de los elementos de juicio consignados eran conocidos por la justicia del pas hermano al momento de cursar el primer requerimiento de extradicin, extremo que descarta de plano la aseveracin del recurrente (procurando explicar los motivos del segundo pedido de extradicin) en el sentido de que ...una vez que el magistrado oriental reuni elementos de prueba suficientes para formalizar una imputacin contra Hernndez Fernndez, no dud en solicitar su extraamiento en base a estos hechos. Antes al contrario, sobre la base de esos elementos se robustece la hiptesis sobre cuya base, con sobrados fundamentos, la Sra. Juez de Instruccin que intervino en anterior instancia decidiera no hacer lugar al pedido de extradicin, solucin que corresponde homologar y, naturalmente, hacer extensiva al requerimiento originariamente cursado. IV. PETITORIO (...) OTROSI DIGO: acompao fotocopias de los siguientes peridicos de la Repblica Oriental del Uruguay: Noticias, viernes 30/4/04, p. 15; 23/4/04, p. 4; d., 5/3/04, p. 3; d. 6/2/04, tapa y pp. 2/3; La Repblica, 9/2/02, Sec. Justicia, p. 14; El eco de Colonia, sec. Informacin, 3/4/04, p. 20; 27/3/04, sec. Informacin, p. 8; d., 31/1/04, tapa y pp. 4, 5 y 20; d. del 21/2/04, tapa y pp. 2/3; El pas, 8/2/ 04, primera seccin, p. 9;. Asimismo se acompaan fotocopias del semanario Caras y caretas, del 30/1/04, pp. 5/10; 33. Sentencia de la Corte y comentario La CSJN comparti los argumentos de la defensa en lo atinente a la posibilidad de que Hernndez Fernndez podra ser utilizado como chivo expiatorio del hecho y que su entrega conducir a su muerte (confr. considerando 12). En ese sentido, y luego de recordar que tanto la Repblica Oriental del Uruguay como nuestro pas eran signatarios de la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, la Corte rese en extenso las pruebas aportadas por la defensa que daban cuenta de las irregularidades acaecidas en la investigacin llevada a cabo en el Estado requirente. Con ese accionar, la CSJN reafirm su rol de contralor ltimo de las garantas constitucionales y convencionales an en un trmite procesal proverbialmente regido por el principio del pacta sun servanda. El Mximo Tribunal consider acreditadas prima facie las alegaciones defensistas y resolvi -al igual que en Fallos, 330:1961 y en C. 3636, Cerboni, Alejandro del 6/5/2008...que -previo a adoptar un temperamento definitivo acerca de la extradicin solicitada por la Repblica Oriental del Uruguay- corresponda poner en conocimiento del pas requirente las circunstancias puestas de manifiesto por Mario Ezequiel Hernndez Fernndez (...) Ello para que informe acerca de las
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mediadas adoptadas para investigar el cuadro de situacin denunciado que habra tenido lugar en el perodo previo a su ingreso a la Repblica Argentina. Asimismo, a todo evento, constatar si las circunstancias de hecho en que se sustentaba la denuncia efectuada subsisten en la actualidad y, en su caso, especifique las garantas existentes para salvaguardar debidamente su integridad fsica as como su derecho a la defensa en juicio y al debido proceso, de accederse a su entrega. (confr. considerando 20). Finalmente, y sin perjuicio de lo apuntado, la Corte suspendi el trmite de las actuaciones hasta tanto recayera una decisin firme acerca del pedido de refugio poltico oportunamente formulado por Hernndez Fernndez ante el Cmite de Elegibilidad para Refugiados.
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34) A. 2173. XL, Aranciaga, Matas Ariel y Fernndez, Mara Luisa s / solicitud de captura internacional (sentencia del 4 de julio de 2006) PRESENTA MEMORIAL. EXPRESA AGRAVIOS EXCMA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN: STELLA MARIS MARTINEZ (...) I. OBJETO Que, legitimada activamente en mi carcter de Defensora Oficial ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, vengo en legal tiempo y forma, en atencin a lo normado por el art. 33 de la Ley de Cooperacin Internacional en Materia Penal N 24.767, el art. 24, inc. 6, b del Decreto-ley 1285/58 y normas concordantes, a fundar el recurso de apelacin interpuesto por el titular de la Defensora Pblica Oficial ante el Juzgado Federal de Dolores, Dr. Miguel ngel Rossi, contra la sentencia del Juzgado Nacional Federal de aquella localidad (obrante a fs. 570/573), en cuanto hizo lugar a los pedidos de extradicin de mis asistidos, solicitados por el Sr. Juez en lo Penal de Garantas de la Ciudad de Hernandarias, de la Circunscripcin Judicial del Alto Paran y Canindey, Repblica del Paraguay. II. EL CASO Y SUS ANTECEDENTES II. 1. Gnesis de las actuaciones El 1 de diciembre de 2003 se hizo presente en la Direccin de Investigaciones en Funcin Judicial de La Matanza, P.B.A., el Sr. Agente Fiscal Penal de la Repblica del Paraguay, Dr. Manuel Trinidad Colman, quien puso en conocimiento del Jefe de la Delegacin, que Matas Ariel ARANCIAGA y Librada FERNNDEZ LEZCANO Mara Luisa FERNNDEZ LEZCANO registraban mandamiento de aprehensin dispuesto por las autoridades judiciales de la Repblica del Paraguay, en orden al delito de secuestro. Asimismo manifest que los nombrados se encontraban residiendo en el Partido de La Matanza (confr. acta obrante a fs. 1 y comunicacin de orden de detencin internacional obrante a fs. 2) El 3 de diciembre de 2003, luego de realizadas tareas de inteligencia, personal de la Polica de la Provincia de Buenos Aires procedi a detener a mis asistidos (vid. fs. 46/47vta.). II. 2. La audiencia del Art. 27 de la ley 24.767 El 4 de diciembre de 2003 se realiz la audiencia prevista en los arts. 27 y 49 de la Ley 24.767 con el Sr. Matas Ariel ARANCIAGA, diligencia que no fue Sr. notificada al Sr. Defensor Oficial. En la oportunidad, el Sr. Juez Federal de Dolores Dr. Ral Mara Cavallini le hizo saber al justiciable que ...puede designar abogado de su confianza y que
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mientras as no lo haga se le designa al seor Defensor Oficial ante este Tribunal (art. 49 de ley 24.767), quien no se halla presente en el acto pero manifiesta que Dr. desea ser defendido por el Dr. Ricardo Ghiglione, con domicilio particular en (...); hasta tanto acepte el cargo el letrado designado, se le designa al seor Defensor Oficial lo que as solicita (v. fs. 64; el destacado me pertenece). Iniciada la audiencia, se lo anotici de los motivos de su detencin y de los detalles de la solicitud de extradicin, haciendo saber el justiciable que no aceptaba ser extraditado (conf. fs. 64/65vta). Encontrndose ARANCIAGA en estado de absoluta indefensin tcnica, como ya lo sealramos, la diligencia prevista por la ley especfica fue absolutamente desnaturalizada, toda vez que el Magistrado actuante, lejos de limitarse a cumplimentar los recaudos legales, interrog a mi asistido en los siguientes trminos: ...Manifiesta que la mujer con la que l vive se llama MARIA LUISA FERNNDEZ LESCANO. Se le exhibe la fotografa de fs. 14 y manifiesta que se trata de la mujer que se encuentra semiflexionada y a la que se le ha hecho una cruz de tinta azul en el hombro izquierdo. Se le pregunta si puede tener otro nombre esta mujer, dice que el deponente la conoci as. Se le exhibe la fotocopia de fs. 15 y manifiesta que no sabe, que tiene cierto parecido pero para el dicente no es Mara Luisa Fernndez. Se le pregunta si la firma que se observa en la misma fs. 15, la reconoce como de la persona a la que est haciendo referencia, dice que no est en condiciones de decirlo porque nunca la vio firmar. Se le pregunta si la persona puede llamarse LIBRADA FERNNDEZ, dice que ello no lo sabe, slo la conoci por el nombre que diera anteriormente. Se le pregunta si ha escuchado los nombres de MARCELA JOSEFINA ANGENE y de MARLENE ALEJANDRA KONALCZNR, dice que nunca escuch esos nombres. (v. fs. 65/vta.). A fs. 67/68 luce acollarada el acta que da cuenta de la celebracin de la audiencia de los arts. 27 y 49 de la ley 24.767 respecto de Mara Luisa FERNNDEZ LEZCANO. Tal diligencia, practicada en las mismas condiciones de indefensin sealadas ARANCIAGA, respecto de ARANCIAGA da cuenta de un interrogatorio similar: Se le pregunta quin es LIBRADA FERNNDEZ LESCANO, manifiesta que se trata de una hermana suya y que la indicacin de su hermana en la investigacin en Paraguay seguramente deriva de que una casa allanada en el Paraguay a raz de la investigacin, estaba alquilada a nombre de su hermana LIBRADA FERNNDEZ. Se le exhibe la fotografa de fs. 14 dice que se encuentra la declarante semiflexionada, el nio que se encuentra de pie es uno de sus dos hijos la otra mujer adulta es una sobrina de la dicente y las dos criaturas restantes tambin son sobrinas suyas.
II. 3. Resea de las comunicaciones mantenidas entre el Sr. Juez Federal de Dolores y las autoridades del Estado requirente A fs. 134 se encuentra agregado un informe de fecha 5 de enero de 2004 que da cuenta de un llamado telefnico realizado por el Juez Federal al telfono celular del Fiscal en lo Penal de la Repblica del Paraguay, Dr. Manuel Trinidad Colman, a fin de ...determinar el estado en que se halla el trmite sobre el pedido de extradicin, sin que se respondiera al llamado por persona alguna, habiendo dejado un mensaje en el buzn de la lnea explicando las razones del llamado. Con fecha 6 de enero del mismo ao obra un nuevo informe del que surge que el magistrado mantuvo una conversacin telefnica con el fiscal subrrogante Dr. Alcides Rafael Blanco, quien me comunic que, enterado del motivo del llamado, se comunicar inmediatamente con el juez de la causa, Dr. Wilfredo Velsquez Ferreira... y har saber al suscripto sobre el estado en que se halla el trmite de extradicin... (ver fs. 135).
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Debe sealarse que, al momento de las comunicaciones reseadas, el estado requirente no haba formalizado el pedido de extradicin respecto de mis asistidos. El 8 de enero de 2004, el titular del Juzgado Federal de Dolores entabl conversacin telefnica con funcionarios de la Direccin General de Asuntos Jurdicos de la Cancillera Argentina, a los efectos de determinar si haba ingresado en esa sede el pedido formal de extradicin de la Repblica del Paraguay (ver fs. 146). A fs. 147 obra otro informe en el que el Dr. Cavallini deja constancia de que: Comunicado con el fiscal de Paraguay Dr. Blanco, me hizo saber que el seor Juez de la causa le haba manifestado que estaba estructurando la presentacin para formular el pedido de extradicin antes del vencimiento del plazo, y que era su intencin no pedir la prrroga de ley. A fs. 179/185 y en anexo separado, se encuentra agregada la documentacin enviada por la Repblica del Paraguay, a fin de perfeccionar el pedido de extradicin. II. 4. La citacin a juicio. Las incidencias planteadas. Debate y sentencia El 28 de enero de 2004 se procedi a citar a las partes a las audiencias dispuestas en el art. 27 de la Ley de Cooperacin Internacional (ver fs.. 201/vta. y 203/vta.) y al da siguiente se cit a juicio. A fs. 207/208vta. obra una presentacin directa de ARANCIAGA, donde pone de manifiesto distintas irregularidades cometidas por agentes fiscales del Estado requirente durante su detencin, y cuestiona las diligencias desplegadas por el juez federal actuante tendentes a lograr la formalizacin del pedido de extraamiento. El 4 de febrero de 2004 el Sr. Defensor Pblico Oficial Dr. Rossi se present ante el Sr. Juez Federal ofreciendo prueba y articulando diversos planteos. En primer lugar, la defensa impetr la recusacin del magistrado actuante, en virtud de la parcialidad demostrada al impulsar el perfeccionamiento del pedido de extradicin. En segundo trmino, solicit se decrete la nulidad de las audiencias de fs. 64 y 67 en virtud de que las mismas fueron realizadas sin la presencia de un asistente tcnico que garantizara el derecho de defensa de los requeridos. Seal, adems, que sus defendidos le haban manifestado que durante su encierro fueron visitados por un letrado de la querella quien intent influenciarlos para que aceptaran ser extraditados. Por otra parte, se opuso a la concesin del pedido de extradicin por entender que el mismo careca de una correcta mencin de los motivos que permitan sospechar de la participacin de ARANCIAGA en la comisin del delito investigado en Paraguay. Asimismo manifest que no se encontraba debidamente probada la identidad de su defendida, por cuanto la orden de captura de fs. 31 hace referencia a LIBRADA FERNNDEZ LEZCANO, siendo que el nombre correcto de su pupila es MARA LUISA FERNNDEZ LEZCANO. El Dr. Rossi se hizo eco igualmente de las manifestaciones vertidas por ARANCIAGA en su escrito de fs. 207/208, ofreci prueba de testigos que haban presenciado el procedimiento de detencin de los requeridos y solicit se remitan oficios a la Embajada de la Repblica del Paraguay, a fin de recabar datos sobre la identidad de Librada Fernndez, y a la Unidad N 3 del Servicio Penitenciario Federal, a efectos de establecer si su asistida haba recibido la visita de una persona de apellido valo valos (fs. 209/215). El 5 de febrero el Juzgado Federal de Dolores orden la formacin de incidentes de recusacin y de nulidad a fin de resolver las cuestiones planteadas por la defensa oficial (fs. 218). Lo acaecido en el trmite de estas dos incidencias ser relatado en apartados posteriores en aras de una mayor claridad expositiva.
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El 9 de febrero de 2004 se present ante el Juzgado Federal el Dr. Juan Carlos Fantoni, apoderado del Sr. Csar Cabral (sedicente vctima del secuestro investigado en Paraguay) solicitando ser tenido como parte querellante, peticin que fue resuelta en la misma fecha. A tales fines apuntaba el Dr. Cavallini: Si bien ya se ha citado a juicio en esta causa, a fin de garantizar ampliamente el derecho de defensa en juicio, y no tratndose de un proceso comn sino especial referido a una extradicin, en el que no existe prevista una clausura de la instruccin, habindose acreditado los extremos prescriptos por los arts. 82 y 83 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, se tiene por parte querellante a Csar Cabral, actuando por medio de su apoderado... (fs. 233). Contra esta providencia, el Sr. Defensor Oficial interpuso recurso de reposicin con apelacin en subsidio, en la inteligencia de que el trmite de extradicin es un proceso entre Estados y que ninguno de los instrumentos legales aplicables al caso permita la intervencin de un particular (fs. 245/246). El 15 de julio de este ao, en virtud de lo resuelto por la Cmara Federal de Apelaciones de Mar del Plata en el incidente de recusacin (trmite que, como se seal, ser reseado ms adelante), el Dr. Cavallini, apartado de la causa por el Superior, design como conjuez al Dr. Lamacchia (fs. 360 del principal). A fs. 368 se encuentra agregada una presentacin del Dr. Lamacchia en la que expres la imposibilidad de asumir como conjuez debido a que se encontraba en la situacin descripta en los incisos 1 y 10 del art. 55 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin. En consecuencia, el 29 de julio de 2004 design al Dr. Jorge Salim como conjuez actuante en la causa. El 2 de agosto de 2004 el Dr. Salim se inhibi para seguir entendiendo en el proceso de extradicin, en razn de ser el cuado del Sr. Defensor Oficial actuante, y design al Dr. Ochoa (fs. 377). A su turno el Dr. Ochoa, no acept la excusacin formulada por su antecesor y se plante la cuestin ante el Superior, a fin de que dirimiera la contienda. As, el 20 de agosto del mismo ao la Cmara Federal de Apelaciones de Mar del Plata resolvi aceptar la excusacin propuesta por el Dr. Salim y designar al Dr. Ochoa como conjuez a cargo del proceso (ver facsmil obrante a fs. 404/405). El 7 de septiembre de 2004, el conjuez Ochoa rechaz todas las pruebas ofrecidas oportunamente por la defensa y fij fecha de celebracin de la audiencia de debate (fs. 411/412). Interesa sealar que entre las probanzas rechazadas, se cuenta aquella dirigida a establecer la identidad de mi ahora asistida. Dicha diligencia que consista en prueba informativa- fue denegada en los siguientes trminos: Encontrndose debidamente acreditada la identidad de Fernndez Lezcano como la persona cuya extradicin ha sido requerida por el Paraguay, considero que no corresponde prolongar la instruccin con la certificacin solicitada por la defensa... (v. fs. 411vta.). El 20 de septiembre de 2004 se llev a cabo la audiencia prescripta por el art. 30 de la ley 24.767. En la oportunidad asistieron los imputados, el Sr. Defensor Oficial, el representante del Ministerio Pblico Fiscal y la parte querellante, representada por el Dr. Fantoni, y a la postre separada de tal carcter por el Dr. Ochoa a pedido de la defensa, que plante el tema como cuestin preliminar (v. fs. 453/4). Concedida la palabra a la requerida Fernndez manifest su deseo de no ser extraditada a Paraguay ...pues teme por su vida y la de sus hijos, y que recibi en su lugar de detencin en dos oportunidades la visita de una abogada paraguaya de apellido Avalos quien le ofreci que si acceda ser extraditada slo se le pedira que declarara como testigo en contra de un funcionario policial del Paraguay y que rpidamente quedara en libertad.
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Tras un breve receso, originado en un mareo momentneo de mi ahora asistida, sta ratific su temor a ser extraditada y, seguidamente, se dio la palabra a ARANCIAGA, quien, tras resear las circunstancias en que se produjo su detencin, se expidi en trminos similares a los expuestos por la primera. As, sostuvo ...haber recibido amenazas de personal policial paraguayo que intervino en su detencin, como que si lo extraditaban al Paraguay la iba a pasar mal por ser ciudadano argentino, por lo que seala que teme por su vida en caso de ser extraditado y que utilicen torturas en ese pas para obligarlo a declarar, refiriendo, asimismo que no advierte en toda la causa cules son los hechos concretos que se imputan y que est detenido sin razn, pidiendo que no se lo extradite. (fs. 454vta.). En oportunidad de alegar, el Sr. Defensor Oficial -en ejercicio de la defensa de ambos justiciables- se opuso a la extradicin solicitada. Seal, en primer trmino, que amn de la confusin verificada en torno a la identidad de su asistida, sta permaneci arbitrariamente detenida desde el 3 de diciembre de 2003 hasta el 15 de enero de 2004, fecha de formalizacin del pedido de extradicin. Cuestion, asimismo, la parcialidad evidenciada por el Dr. Ral Mara Cavallini cuando no se haba formalizado an el pedido de extradicin; seal que no se encontraba cumplido el requisito contemplado por la ley 25.302 en cuanto a la descripcin de los hechos imputados a ARANCIAGA; denunci la vulneracin del derecho de defensa como consecuencia de haberse rechazado la produccin de diversas medidas de prueba conducentes para probar la improcedencia de la extradicin; postul la falta de debida acreditacin de la identidad de la mujer requerida y, de conformidad con lo dispuesto en el art. 3 de la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes, impetr el rechazo del extraamiento afirmando el riesgo que de l podra derivarse para la integridad fsica de ambos justiciables. En el acto el letrado solicit la inmediata libertad de sus asistidos. Tras una breve suspensin de la audiencia, el 8 de noviembre de 2004, el Dr. Ochoa declar procedente el pedido de extraamiento al entender que: ....encuentra el firmante debidamente verificado en autos la identidad de las personas tradas a juicio, que son aquellas requeridas por Paraguay, y no otras, conforme los datos de identidad acreditados, sin que surjan, por otra parte, razones especiales de soberana nacional, seguridad u orden pblico u otros intereses esenciales para la Repblica Argentina, que tornen inconveniente el acogimiento del pedido, como ya lo ha manifestado el Ministerio de Relaciones Exteriores a fs. 179/180. Seguidamente se ha de analizar si se han cumplido con los requisitos exigidos para otorgar la extradicin requerida. As, cabe sealar que el hecho por el que se persigue a Aranciaga y Fernndez Lezcano, consiste en la privacin de la libertad de una persona para obtener un rescate, conducta que se tipifica como secuestro y que es delictiva en Paraguay, con una pena de prisin que permite la extradicin, en el sentido de ser pasible de una cantidad de sancin intermedia mnima de dos aos (arts. 1 y 2, punto 1 del Tratado de Extradicin entre la Repblica Argentina y la Repblica del Paraguay), sin percibirse excepcin alguna de las previstas por el art. 3 de tal normativa, ni ninguna otra que llevare a denegar la extradicin. Asimismo, se advierten cumplidos los requisitos que exige el art. 10 del Tratado arriba mencionado, segn a continuacin de detallar, con la aclaracin de que las fojas que se citarn, corresponden al Anexo I que corre por cuerda. Luego de verificado que la solicitud de extradicin se ha formulado por escrito y transmitido por va diplomtica, se constata que se han acompaado las constancias requeridas en el: Punto 2, inciso a) del art. 10 de la ley 25302: Se observa que se encuentra justificado el requisito relacionado con la copia o transcripcin del auto de procesamiento, prisin o resolucin anloga,
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pudindose indicar en este sentido los dictmenes y las resoluciones de fs. 3/7, 62, 64/68, 73/74, 77, 79, 80/82 y 85/86. Punto 2, inciso b) del art. 10 de la ley 25302: Tambin se cumple con los datos de identidad de ambas personas requeridas, se seala su nacionalidad y residencia e incluso se ha acompaado fotografas de ellos (ver fs. 7, 8, 91, 94 y 99). Punto 2, inciso c) del art. 10 de la ley 25302: Asimismo, se da cumplimiento con la copia y transcripcin de los textos legales que tipifican y sancionan el delito, la expresin de la pena, los que establecen la competencia de la Parte requirente para conocer el hecho, y los referentes a la prescripcin de la accin (ver fs. 8/14 y 37/57). Punto 2, inciso d) del art. 10 de la 25302: ley 25302: No resultan necesarias las seguridades referidas, por no hallarse en juego la pena de muerte o la pena privativa de libertad a perpetuidad. (...) .III. A III. modo de corolario, reitero que la solicitud ha sido formulada bajo los recaudos y extremos previstos por el art. 2 y ccdtes. De la Ley de Cooperacin Internacional de aplicacin supletoria, con la correcta y adecuada identificacin de las personas reclamadas, tratndose efectivamente de las personas buscadas y peticionadas por el pas vecino y sin que adviertan (sic) ni hayan operado las excepciones a la extradicin establecidas por el art. 3 y 6 de la Ley 25.302 y aquellas reguladas por los arts. 8, 10 y 11 de la ley 24.767; las cuales doy por reproducidas en honor a estriles repeticiones. (fs. 571vta./572vta. Destacado en el original)
II. 5. El incidente de recusacin N 5100/2 Tal como anticipara, resear, por separado, las incidencias cumplidas durante el trmite de extradicin. En este marco, y, puntualmente, en el incidente registrado como 5100/2, el 5 de febrero de 2004, el Sr. Juez Federal -por entonces el Dr. Cavallini- envi las actuaciones a la Cmara Federal de Apelaciones de Mar del Plata (ver fs. 8/9vta. del incidente respectivo) a raz de la recusacin articulada por el Sr. Defensor Federal Dr. Rossi. El 19 de febrero de 2004, los integrantes de la Cmara Federal de Apelaciones de Mar del Plata se entrevistaron con ARANCIAGA (ver fs. 21/22). En esa oportunidad el requerido, segn reza el acta realizada, ....manifiesta que quiere saber porqu no cont con un abogado defensor y le fue preguntado sin contar con esa asistencia. Junto con el Juez se encontraba una persona que no sabe si era un secretario o escribiente, pero que era gordo. En la segunda oportunidad fue atendido por quin es el Secretario. Que le manifest al Juez que el no tena nada que ver con esta causa, respondindole el magistrado que dicha afirmacin se la tena que dar a un abogado. Que al momento de su detencin en el peaje camino a general Conesa se encontraban presentes quien dijo ser fiscal paraguayo de nombre Trinindad Colman, un polica de INTERPOL canoso y uno ms petiso que no sabe si era polica paraguayo o de INTERPOL. Que le comunican que lo detienen por tener un pedido de captura, que lo interrogan y lo llevaron al peaje, que se mete la polica de la Matanza. Que el polica canoso le pide que le diga donde est una persona que no recuerda su nombre, y que era la persona que buscaban y que podan llegar a un arreglo. Que lo empezaron a amenazar, le dijeron que era un problema poltico y que si colaboraba se iba en libertad. Que queran llegar a travs de su detencin a la detencin de Librada Fernndez. Que el dicente le manifiesta que su mujer no era Librada Fernndez y le contestan que si colaboraba quedaba en libertad y que si no colaboraba lo amenazaron con sacarle fotos y mostrarlas en Paraguay. Pese a eso le tomaron varias fotos conjuntamente con su camioneta y su pareja Mara Luisa Fernndez. Que le dijo al Juez todas estas circunstancias, que lo haban amenazado y que estaba el fiscal paraguayo en el momento de su detencin y como respuesta obtuvo la expresin eso hblelo con su abogado.
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Ese mismo da, Mara Luisa FERNNDEZ LEZCANO compareci ante los integrantes de la Cmara Federal. Mi defendida manifest que ...al juez que atiende su causa (por entonces, el Dr. Cavallini) no le tiene confianza, por que cree que hizo llamadas al Paraguay y al telfono particular del fiscal paraguayo, que es la persona que le tuvo amenazada. Que esas llamadas cree que fueron hechas para avisar sobre el vencimiento de los plazos de la extradicin. Que no le otorg en ningn momento el derecho a hablar con su abogado defensor. Que en ningn momento dej constancia de las razones por las que no quera ser extraditada: el temor por la vida de sus hijos y la propia, comentndole al Sr. Juez que le vino a visitar al penal de Ezeiza la Dra. Gloria balos, abogada paraguaya y querellante en el secuestro del Sr. Cabral. Le coment al Juez que esa abogada paraguaya le ofreci allanarse e irse a Paraguay para luego declarar en contra de un Comisario General de Paraguay y de otros policas, aclarndole que no le interesaba su detencin, interesndoles slo atestiguar en contra de estos policas. Que dichas circunstancias no fueron constatadas por escrito por el Juez. Que el juez en ningn momento la visit en su lugar de detencin. Que la abogada la llam dos o tres veces al penal para saber si aceptaba el ofrecimiento. Que en todo momento los policas paraguayos estuvieron en Dolores, y que le dijeron a sus hijos que si la madre iba al Paraguay la iba a pasar muy mal y le interrogaban a sus hijos por la identidad. Los policas paraguayos les decan tu madre es Librada Fernndez, a lo que les responda que su madre se llamaba Mara. Que desea aclarar que Librada Fernndez es hermana suya y vive en Paraguay. (ver acta de fs. 23/vta.). El 2 de junio de 2004, la Cmara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, por mayora, hizo lugar a la recusacin planteada (vid fs. 52/56vta.). En uno de los votos que conformaron tal decisin, el Sr. Juez de Cmara Dr. Ferro seal : ...el Juez a quo parecera haberse interesado sobre el trmite de la documentacin respectiva y cabe interrogarse, con qu objeto? Pues su accionar est enmarcado dentro de la norma aplicable para el caso de actuar vencido el plazo sin contar con la documentacin para la extradicin. El contacto del Sr. Juez de grado se debi, el mismo lo admite, a la materia del proceso y ese motivo concurre cuando se interes sobre un punto de la extradicin o algn aspecto relacionado con la documentacin, que ms deba preocupar a las autoridades del pas extranjero que a un magistrado local; se ha emitido una opinin o se ha interesado por algo cuya diligencia o trmite se encarga a otra parte, en este caso -reitero- las autoridades de la Repblica del Paraguay y debo aadir, que ello estaba referido al proceso donde interviene el Sr. Magistrado a quien se recusa. Por su parte, el otro integrante de la mayora, Dr. Arrola, sostuvo: ...tras dar lectura a todo lo actuado, no me queda otra alternativa que compartir, la postura defensista, habida cuenta que, tal lo afirma el Dr. Rossi, aquel magistrado, a travs de su actuar, ha evidenciado desconocer la letra y el espritu de ley N 24.767 del ao 1997, titulada Ley de cooperacin internacional en materia penal (ver Piombo, Horacio Daniel Tratado de la Extradicin - Internacional e interna, Buenos Aires, Vol. I y II, edit. Depalma, 1998/9). Y as es que, el Juez de Primera Instancia ha ido ms all de la actuacin que le corresponda, conforme a derecho, avasallando no solo las funciones del PEN, sino tambin, aquellas reservadas al Ministerio Pblico Fiscal (art. 120 CN, ley 24.946 y arts. 22, 25, 29, 74 y 120 de la ley 24.767), por lo cual resulta adecuado, a mi entender, concluir en el sentido que, ha desarrollado un rol borderline al que le est asignado al representante de la parte requirente, olvidando su funciones de Juez, es decir, en el caso respetar la legislacin especial y los principios constitucionales vigentes. Que a esta altura creo oportuno recordar que sta no es la primera vez que declaro nulo un decisorio del Dr. Cavallini.
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II. 7. Incidente de nulidad N 5100/1 Como tambin se adelantara al inicio de lo actuado, el Dr. Rossi dedujo distintas nulidades, cuyo detalle ocupa este apartado. El Sr. Defensor Oficial cuestion la regularidad de lo actuado por considerar que se viol el derecho de defensa, al incumplirse la notificacin de la realizacin de la audiencia prevista en el art. 27 de la ley 24.767 y que, fruto de esa vulneracin, se verificaron otras irregularidades, entre las que seal la extralimitacin del juez de la causa respecto de las indagaciones que le estaba dado realizar en el contexto propio de aqul dispositivo legal. Tal embate fue resuelto por el Dr. Cavallini el 11 de febrero de 2004. El magistrado sostuvo que: 1). No concuerda con la realidad lo aseverado por el defensor; lo que prescribe el art. 27 inc. d., es que el imputado puede manifestar su deseo de ser extraditado, previa consulta con la defensa, que no significa que tenga que ser en esa misma oportunidad, en la que en todo caso se le debe comunicar al acusado sobre su derecho a tener un abogado, que no es lo mismo que ste deba estar en esa audiencia -que no es para indagatoria-, en la que adems se exige claramente cumplir con el resto de los requisitos del art. 27. La postura del seor defensor es implicativa de un indebido incumplimiento por parte del juez de llevar a cabo esa audiencia como lo prescribe el art. 27, cayendo entonces por incorrecta la tesis expuesta. Y de hecho, se le ha comunicado por algo, y como lo prev la ley, que puede reservarse la respuesta para ms adelante, y que con precisin se le ha dado a conocer en ese acto. Es justamente para que se tenga tiempo de elaborar una cuestin de trascendencia para la persona, y con su abogado de confianza. Desde el principio as sucedi, como surge de la primer audiencia. Y tambin de la segunda audiencia. En este ltimo caso incluso, se les ha entregado a los dos acusados copias de las partes pertinentes del pedido de extradicin, expresndose en forma concreta sobre su negativa a ser extraditados y estar a las resultas del juicio. Y desde el comienzo de este proceso, pudo haberse manifestado cada uno de los imputados sobre tal punto de la conformidad, con suficientes oportunidades para ello, e incluso podran hacerlo en el futuro, en cualquier momento, sin necesidad que tenga que ocurrir en las audiencias celebradas conforme la previsin legal (ver art. 28 de la Ley de Cooperacin Internacional en Materia Penal). No se comprende entonces de qu modo se ve coartada tal posibilidad de defensa como se expresa por el incidentista, porque en ninguna circunstancia se ha limitado la previa consulta relacionada con la cuestin de la conformidad para ser extraditado, hallndose ambos detenidos siempre al alcance de las defensas. Tambin, como lo sostiene la querella, sera de imposible cumplimiento, porque es en esa audiencia en la que se le insta a designar defensor, sin que se comprenda en consecuencia defensor, cul es el incumplimiento que se seala 2). El seor defensor est notificado seala. en forma legal, como surge de fs. 186 y 193, para el caso de Aranciaga. Para el caso de Fernandez Lezcano, sta design al Dr. Rossi en la propia audiencia convocada a fs. 201, de donde no se percibe cmo habra de evitarse la celebracin de la misma, que es para cumplirse con las exigencias del art. 27 de la ley de Cooperacin Internacional, y que no puede obviarse porque no es optativo ni faculta al juez para ello, a pesar de la cita de un caso de este mismo tribunal en sentido contrario. Vale tambin para este captulo, lo expresado anteriormente sobre el imposible cumplimiento de lo exigido por el seor defensor, y a pesar de la cita de un caso de este juzgado. 3). No existe inconveniente en que las personas sean preguntadas por la identidad de cada una, que es en su propio beneficio, porque uno de los puntos medulares a resolver por el juez en el proceso de extradicin, es si se est frente a la persona correcta en cuanto sea la requerida y no otra (ver art. 29 de la Ley de Cooperacin Internacional en Materia Penal). 4).
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Resulta evidente que la audiencia que se impugna no es la nica va que se tiene para exponer razones de oposicin para la extradicin, pudindose hacer en el desarrollo de todo el proceso, por eso la ley prev la reserva de la respuesta para ms adelante (art. 27); puede hacerse asimismo en el juicio, y ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto de la Nacin. 5). Que no se han sealado en las audiencias, manifestaciones de los comparecientes. En el acto de esas audiencias, sin polemizar sobre si ha dicho o no lo que se expresa en el escrito, no es cualquier manifestacin del imputado lo que debe dejarse asentado; la ley es clara al respecto, al mencionar ...que se dejar constancia de sus manifestaciones respecto del contenido de la solicitud de extradicin..., no de temas dispersos o que no hacen a lo medular de la disposicin. En la primera audiencia, no haba solicitud de extradicin alguna. En la segunda oportunidad, nada dijeron los detenidos sobre el contenido de la solicitud de extradicin; justamente en la audiencia se le entreg copia de las partes pertinentes de esa solicitud, para que pudieran estudiar su contenido, de difcil concrecin en la audiencia. Surge por el contrario, un especial debido respeto a la defensa de cada uno de los imputados, al habrseles entregado material del expediente, como acto no previsto en la legislacin. 6). Finalmente, es clara la ley en cuanto a que no debe discutirse sobre la existencia del hecho o la culpabilidad del acusado (art. 30). Si bien la referencia est prevista para la etapa del juicio, carecera de sentido que pudiera discutirse antes del juicio, como lo afirma la defensa y no pudiera volverse sobre tal cuestin en la etapa ms importante del proceso, vedada expresamente por la ley. De tal afirmacin, se deriva sin esfuerzos que el planteo no debe prosperar al no concordar con las prescripciones de la normativa. El inciso c. del art. 27 indica manifestaciones respecto del contenido de la solicitud de extradicin, que no es el hecho en s ni su discusin, sino las cuestiones formales del pedido o de su contenido, que no tiene nada que ver con el suceso o su autora. (la negrilla me pertenece). El Dr. Rossi interpuso recurso de apelacin contra ese decisorio a fs. 21/22. El 2 de junio de 2004 la Cmara Federal de Apelaciones de Mar del Plata rechaz el remedio procesal intentado por la defensa. La mayora de ese Tribunal sostuvo que: ...debemos colegir que el Sr. Juez de grado ha dado adecuado tratamiento al punto en su resolucin apelada, que coincide con lo sucedido en estas actuaciones en donde en dos oportunidades diferentes se ha dado posibilidad a los indicados en el pedido de extradicin a designar su defensor en ocasin de hacrseles saber el motivo de su detencin e informarse del contenido concreto del pedido de extradicin formulado por el Juez Penal de la Repblica del Paraguay. Acerca de la previa notificacin de las audiencias antes referidas, cabe remitirse a las constancias agregadas a fs. 186 y 193 de la causa principal como la propia audiencia de fs. 201 donde se propone por parte de Fernndez Lezcano al Sr. Defensor Oficial para la asuncin de la defensa en este proceso, con lo que tampoco se dan las condiciones para anular el proceder en tal sentido. En lo relativo a la indagacin a Aranciaga sobre la identidad de otra persona detenida y la exhibicin de fotos, debe destacarse que el Sr. Juez a (SIC) procedido conforme la normativa aplicable intentado individualizar debidamente a la persona detenida, por lo que las interrogaciones respectivas fueron dirigidas a tal fin y enmarcadas dentro de las facultades que confiere la ley aplicable (ver art. 29 ley 24.767). Por ltimo, en lo relativo a la posibilidad que tiene el indicado de extradicin de formular las razones de oposicin al pedido extraditorio, cabe sealar que las mismas pueden ser expuestas a lo largo de todo el desarrollo de este proceso e inclusive ante la instancia administrativa del Ministerio de Relaciones Exteriores de la Nacin, por lo que no se ve de tal modo afectada la defensa en juicio que se dice haberse lesionado con tal proceder, al igual que al
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consignarse las manifestaciones de los declarantes en las respectivas audiencias, puesto que stas tienen un solo objetivo referido al contenido de la solicitud de extradicin. (ver fs. 29/vta.). Por su parte el Dr. Arrola, refiri en su disidencia que: Habiendo pasado revista a lo actuado concluyo que, le asiste razn al peticionante pues se han violado, efectivamente, las previsiones legales mentadas por el art. 27 y concs. de la ley N 24.767 en cuanto a darle a los encausados la posibilidad de asistencia concreta de un Defensor, as como por habrseles interrogado ms all de lo posibilitado por los textos legales en un procedimiento tan especial como el que nos convoca. Que tal lo he recordado en el incidente de recusacin, promovido con respecto a los mismos actuados principales, creo oportuno recordar que sta no es la primera vez que declaro nulo un decisorio del Dr. Cavallini. (confr. fs. 30). Debo sealar, llegados a este punto, que los votos del Sr. Juez de Cmara Dr. Jorge Ferro en ambos incidentes (el de recusacin y el de nulidad) son absolutamente contradictorios. En efecto, en el primero de ellos cuestiona severamente la actividad del Sr. Juez Federal Dr. Ral Mara Cavallini, lo reputa parcial y postula la aceptacin de la recusacin planteada conformando as la mayora. En el segundo adhiere al voto del Sr. Juez de Cmara Dr. Alejandro Osvaldo Tazza (minora en el incidente de recusacin) y rechaza la nulidad impetrada por la defensa. Ahora bien, an cuando los motivos invocados por el Dr. Defensor Oficial para reclamar tal sancin procesal fueran la violacin del derecho de defensa y no la parcialidad del juzgador, va de suyo que si el Dr. Ferro estaba reconociendo en resolucin de la misma fecha la parcialidad del Sr. Juez Federal de Primera Instancia y admitiendo crticas a su labor, ntimamente ligadas a los motivos de la nulidad, la mnima coherencia exigible a un magistrado le impona pronunciarse como lo hiciera su colega Dra. Graciela Arrola. Es ms, sa y no otra es la solucin lgicamente vlida si advertimos que las peticiones del Sr. Defensor constan Sr. en un solo escrito (ver fs. 1/7vta. de ambos incidentes) y se hallan insalvablemente imbricadas. Sin embargo, en una resolucin hurfana de todo sustento jurdico, se acepta que los actos llevados a cabo por un juez a quien se reputa parcial son vlidos.
II. 8. El recurso de apelacin Retomando el orden cronolgico del expediente, vemos que a fs. 576/579vta. se encuentra agregado el recurso de apelacin interpuesto por el Sr. Defensor Pblico Oficial contra la decisin por la que se otorgaran las extradiciones de ambos justiciables. La defensa oficial atac la concesin del extraamiento en la inteligencia de que el proceso presentaba diversas irregularidades y deficiencias. El Dr. Rossi seal, en primer lugar, que el pedido de captura internacional haba sido emitido a nombre de Librada Fernndez y que, en virtud de esa orden, se procedi a detener a Mara Luisa Fernndez. Indic que, tal era la falta de certeza sobre la verdadera destinataria de la orden de captura internacional que, en las audiencias -por cierto nulas- del art. 27 de la ley 24.767 (obrantes a fs. 64/65 y 67/68), el juez actuante haba interrogado a ambos requeridos sobre la identidad de Librada Fernndez. En segundo trmino sostuvo que la descripcin del hecho por el que se requera el extraamiento (constancias obrantes a fs. 5 y 8 del Anexo I, as como a fs. 7 del documento 7), no contena la explicacin de los motivos por los que se sospechaba de la participacin de ARANCIAGA en el mismo, tal como lo exige la ley de
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Cooperacin internacional en su artculo 13, inc. d). Por otra parte, apunt que el fallo no haba contestado las mltiples irregularidades denunciadas, que incluan la realizacin de llamados telefnicos desde el Juzgado a la Fiscala de Paraguay, soslayando la va diplomtica impuesta para este tipo de trmites, tendentes a dar impulso a la formalizacin del pedido extraditorio; la falta de justificacin al rechazo de la prueba y al tratamiento de aquellos puntos que ARANCIAGA y FERNNDEZ LESCANO indicaron como motivos por los cuales no deban ser extraditados. Puntualiz el tinte poltico de los motivos de la extradicin as como los temores expuestos por ambos justiciables en torno a sus vidas e integridad fsica, teniendo en cuenta las irregularidades sealadas. El Dr. Rossi se agravi de que el conjuez actuante no haba hecho lugar a ninguna de las pruebas ofrecidas. Agreg que esas medidas procuraban establecer la verosimilitud de las alegaciones de sus defendidos, en cuanto haban sealado que el motivo del pedido de extradicin era lograr su comparecencia ante la Justicia paraguaya para actuar como informantes del hecho investigado. Aadi que, de haberse otorgado las pruebas requeridas porla defensa, se habran podido probar los extremos regulados en el art. 8, inc. e de la ley 24.767, lo que hubieran obstado de plano al extraamiento. En esa tesitura record lo expresado por FERNNDEZ LESCANO en cuanto a que haba recibido la visita de la abogada querellante en su lugar de detencin. Remarc que la denegacin de los medios de prueba cercen toda posibilidad de ejercer correctamente el derecho de defensa en juicio. Record adems, que en el momento de su alegato en la audiencia de debate, haba sealado que el cmulo de esas circunstancias no haca ms que demostrar la parcialidad del rgano juzgador y la presencia de elementos ajenos al pedido formal de extradicin. Que, en el contexto sealado, al darse comienzo a la audiencia de debate, la defensa careca de toda posibilidad de probar gran parte de sus alegaciones, fruto de la parcialidad verificada en cabeza del juez que previno, as como de la vulneracin al debido proceso. Se agravi, finalmente, de que ninguna de las cuestiones anteriores haya sido objeto de cabal tratamiento en la sentencia que otorg la extradicin de ambos justiciables. El 29 de septiembre de 2003, el Sr. Juez concedi el recurso interpuesto (ver fs. 227). III. EXPRESA AGRAVIOS III. 1. Improcedencia de la extradicin (Art. 8, Inc. e de la Ley 24.767; Arts. 1, Inc. 1, 5, Inc. 2 y 8 Inc. 1; 8, Inc. y 2, Aps. d f y g? CADH; Arts. 2, Incs. 1 y 7 y 14 Incs., Inc. 1; 14, Inc. 3 d, e y g PIDCP; Art. 3, Incisos 1 Y 2 Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y Art. 18 CN) No desconoce esta parte que la extradicin es un procedimiento de asistencia judicial internacional, cuyo fundamento reposa en el inters -comn a todos los Estados- de que los delincuentes sean juzgados y, eventualmente, castigados por el pas a cuya jurisdiccin corresponde el conocimiento de los hechos delictuosos (Fallos 319:510). Pero tambin ha sealado V.E. en dicho precedente que ninguna de esos principios habilita a ...prescindir en absoluto de lo que los tratados disponen en materia de formas con miras a garantizar la seriedad de sus pedidos para salvaguarda de los derechos del extraditado... (Fallos: 267:405) (Fallos 319:510, cit., Considerando 7).
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El Sr. Defensor Pblico Oficial impetr el rechazo de la solicitud extraditoria argumentando que, desde el comienzo mismo del trmite y hasta el dictado de la sentencia, concedindola, los jueces actuantes cercenaron el debido proceso as como el derecho de defensa de los requeridos en distintas oportunidades. De la lectura del captulo de Antecedentes surge con claridad la existencia de serias irregularidades al momento de celebrar las audiencias previstas en el art. 27 de la ley de Cooperacin Internacional, en tanto las mismas fueron llevadas a cabo sin la presencia de abogado defensor. De hecho, la defensa tcnica ni siquiera fue anoticiada de la realizacin de tales actos. Cabe recordar que la declaracin del sujeto pasible de extradicin resulta una verdadera indagatoria y por, lo tanto, debe contar con las garantas propias de ese acto procesal. En este sentido se expresa Piombo al sealar: En rigor de verdad, la En declaracin del art. 27 traduce una indagatoria esto no slo por las notas indagatoria; arriba sealadas sino porque en dicho acto el sujeto requerido puede manifestar su allanamiento a la solicitud de extradicin, lo cual, segn sea el rgimen normativo aplicable, resulta apto para surtir efectos inmediatos en lo decisorio y, por tanto, procede que se la rodee de formalidades que garanticen la libre consentimiento. expresin del consentimiento (Tratado de la Extradicin (Internacional e interna), Vol. II, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1999, pg. 262 y 263). Establecida la naturaleza jurdica del acto, resulta de aplicacin la jurisprudencia sentada por nuestros Tribunales en punto a la obligatoriedad de la notificacin a la defensa tcnica de su realizacin. As se expidieron el Tribunal Oral en lo Criminal N 9 (E.D., T. 153, P. 563); la Cmara Nacional de Casacin Penal, por su Sala II (J.A., 1994 II, pg. 629) y la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, D. J. 1993-I, pg. 940 (todos citados en Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Anotado. Comentado. Concordado, Francisco J. DAlbora, Ed. Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2002, p. 619). Este mismo autor apunta que La falta de informacin de este derecho configura una nulidad virtual -aunque absoluta- alcanzada por los arts. 18, Constitucin Nacional y 167, inc. 3 y 168. Aqullos tienen la facultad de asistir al acto, pese a que la investigacin se encuentre en secreto (art. 204). Si se omiti aclarar al imputado que tena derecho a contar con la presencia de un defensor, la indagatoria resulta invlida, mxime cuando aqul se encontraba detenido e incomunicado (CCC, Sala VI, J.A., 2000-I, ndice, pg, 178, nro. 49). (op. y aut. cit., p. 619) Y aunque la constatacin de que nos encontramos ante un supuesto de nulidad absoluta me eximira de la demostracin del concreto agravio causado (tal como lo reconociera puntualmente el Tribunal Oral en lo Criminal N 9 en la jurisprudencia citada), entiendo indispensable adentrarme en su consideracin, no slo de cara a reafirmar la nulidad propiciada sino, y principalmente, para probar que, fruto de los vicios sealados, se vulner la garanta de incoercibilidad del imputado, que veda la autoincriminacin compulsiva, el derecho a ser odo, el derecho a ofrecer pruebas de descargo as como la garanta de imparcialidad, con afectacin del debido proceso. Resulta claro que la audiencia realizada en los trminos del art. 27 est destinada nicamente a informar al detenido los motivos de su privacin de libertad y los detalles de la solicitud de extradicin (inc. a); a invitarlo a designar letrado defensor (inc. b); a dejar constancia de las manifestaciones del justiciable ...respecto del contenido de la solicitud de extradicin; (inc. c) y, finalmente, a preguntarle si, ...previa consulta con su defensor, desea prestar conformidad a la extradicin, informndole que de as hacerlo pondr fin al trmite judicial...
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Los limitados alcances de la disposicin legal analizada adems de reafirmar la naturaleza garantista del acto, revelan que el legislador federal ha sido exhaustivo al requerir la asistencia del letrado para controlar la legalidad de cualquier actividad que pudiera resultar en un menoscabo a los derechos del extraditable. El repaso de lo actuado durante aquellas audiencias no solo da cuenta de que la instruccin careca de toda certeza en punto a la identidad de las personas requeridas (cuestin que ha sido invariablemente sostenida por el Dr. Rossi, sin que se diera respuesta alguna a sus reclamos) sino adems- que el Sr. Juez Federal (en una manifestacin, de entre muchas, de la parcialidad -reconocida por su Superior- con que se manej la instruccin) se extralimit en sus funciones, adoptando el rol de auxiliar del Estado requirente, papel que la ley reserva, en todo caso, al Ministerio Pblico Fiscal, pero que veda expresamente a quien ejerce la magistratura, de quien se reclama bsica y fundamentalmente imparcialidad. Si bien es cierto que, a la postre, el Dr. Cavallini sera apartado del conocimiento de la causa, tambin lo es que (merced al inexplicable voto del Dr. Jorge Ferro, cuestionado en prrafos anteriores -ver II.7-) los actos cumplidos con su intervencin, evidentemente viciados, mantuvieron plena vigencia, pese a encontrarse alcanzados por los defectos que motivaran su desplazamiento. Cabe recordar aqu que ambos justiciables fueron convocados a sendas audiencias ante la Cmara de Apelaciones respectiva, oportunidad en la cual manifestaron que, pese a que le haban comunicado al Sr. Juez Federal las irregularidades acontecidas en el marco del trmite extraditorio y los temores que abrigaban, el Dr. Cavallini nada asent en las actas labradas en los trminos del art. 27 de la ley de extradicin. Interesa destacar que las alegaciones de mis asistidos, enmarcadas dentro de las previsiones del art. 8, ap. e de la ley 24.767 y 3, aps. 1 y 2 de la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, importaron un inequvoco intento por ejercer su defensa material. Pese a ello, en clara y abierta violacin del derecho a ser odo y de ejercer la defensa material, aquellas manifestaciones no fueron plasmadas (a pesar de que, como se seal, la previsin del art. 27 de la ley 24767 impone al juez la obligacin de dejar constancia de toda manifestacin del justiciable Respecto del contenido de la solicitud de extradicin) mientras que s se dej constancia de indicaciones obtenidas en el marco de un interrogatorio prohibido, no slo a la luz de los taxativos alcances de aqul dispositivo sino -y sobre todo- en virtud de la ausencia de letrado asistente en el acto. De ah que el apartamiento del Dr. Cavallini no alcance para sanear los vicios sealados, tanto ms cuando, como se ver de seguido, el conjuez designado en su lugar, suficientemente al tanto de las razones por las que se cuestionara la intervencin del citado magistrado, lejos de encauzar el procedimiento a fin de ajustarlo a la garanta del debido proceso, no hizo ms que agudizar las violaciones perfeccionadas hasta su asuncin. En este orden, debemos recordar que el Dr. Ochoa deneg a la defensa la realizacin de las medidas probatorias destinadas a determinar la veracidad de las manifestaciones vertidas por ambos justiciables en la audiencia que les concediera la Cmara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, en el marco de las incidencias deducidas por la defensa. Conforme con la previsin del art. 8, inc. e de la ley 24.767 La extradicin no proceder cuando ...e) existan motivos fundados para suponer que el requerido pueda ser sometido a tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes; en tanto que, estando a la previsin del art. 3 de la Convencin
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contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes 1.Ningn Estado Parte proceder a la expulsin, devolucin o extradicin de una persona a otro Estado cuando haya razones fundadas para creer que estara en peligro de ser sometida a tortura. 2.- A los efectos de determinar si existen esas razones las autoridades competentes tendrn en cuenta todas las consideraciones pertinentes, inclusive, cuando proceda, la existencia en el Estado de que se trate de un cuadro persistente de violaciones manifiestas, patentes o masivas de los derechos humanos. (el destacado me pertenece). Queda claro entonces que la decisin en crisis no slo volvi a desconocer como lo hiciera el Dr. Cavallini- las reiteradas manifestaciones de los imputados y de su defensa, impidiendo as a los requeridos ejercer su derecho de aportar pruebas que acreditasen que la extradicin se diriga a compelerlos a presentarse en el proceso pendiente en Paraguay, a riesgo de recibir tratos incompatibles con el esquema de proteccin internacional de los derechos humanos- sino que, adems, desoy el mandato legal y convencional que impone al Estado Argentino la obligacin de determinar, de manera previa, si existe riesgo de que la entrega pueda redundar en el supuesto de violacin regulado en el artculo 8 de la Ley de Extradicin y 3 de la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. Cabe apuntar que FERNNDEZ LEZCANO inform al Sr. Juez a quo la identidad de la abogada que la haba visitado durante su detencin en el Penal de Ezeiza, quien le habra ofrecido un trato en caso de acceder a ser extraditada al Paraguay y atestiguar en el proceso motivo del pedido de extradicin, diligencia fcilmente comprobable con el simple trmite de librar un oficio al penal que alojaba a mi asistida. En este marco, y como elementos ilustrativos de la verosimilitud de los dichos de ARANCIAGA y FERNNDEZ LEZCANO, me permito recordar que la primera detencin de los requeridos se produjo por una intervencin directa de una comisin fiscal enviada especialmente desde el Estado requirente a tal efecto, y que el Sr. Juez Federal mantuvo, a lo largo del proceso extraditorio, una comunicacin constante -e indebida- con el Sr. Agente Fiscal del Paraguay. A estas circunstancias debemos sumar la inslita presentacin en el proceso como querellante del damnificado, por medio de un letrado apoderado, y su, an ms inaceptable designacin como tal por el Magistrado actuante. En ese irregular estado de cosas -donde resultaba indudable el inusual inters por la entrega de los requeridos- las manifestaciones acerca de la intencin oculta detrs del pedido de extraamiento ameritaban, cuando menos, la posibilidad de contar con los medios tendentes a probar la veracidad de tales afirmaciones. En este sentido cabe recordar lo dicho por V.E. en cuanto a que: La especial naturaleza de los procedimientos de extradicin, que los diferencia de los juicios criminales propiamente dichos, no puede llevar a la conclusin de que el sujeto requerido no se encuentra amparado por la garanta constitucional de la defensa juicio. en juicio (Fallos: 311:1925). En el mismo sentido se enrola la doctrina de V.E. en Fallos 324:3484 y 322:507. En el primer precedente, la Procuracin General de la Nacin -a cuyos argumentos adhiri V.E.- analiz los alcances de la prohibicin contemplada en el art. 8, inc. e de la ley 24.767, distinguiendo aquellas alegaciones que puedan importar referencias genricas (en el caso, la defensa haba alegado el anormal estado de las instituciones judiciales y carcelarias del Estado requirente), ajenas a la excepcin analizada, de aqullas otras en que existen elementos que permitan poner en tela de juicio la correcta actuacin en este proceso en particular de la justicia del pas requirente....
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En el segundo precedente citado esa Corte afirm: Que en referencia a las torturas y malos tratos denunciados por el requerido a fs. 131, resulta pertinente examinar la cuestin invocada y, en caso de comprobarse la verosimilitud del planteo, disponerse la entrega de Romero Severo en condiciones que preserven su seguridad personal. (v. Considerando 9), en tanto que en el voto del Sr. Ministro, Dr. Fayt leemos: 11) Que, el inc. e del art. 8 de la ley 24.767 al contemplar la posibilidad de que existan motivos fundados para suponer que el requerido pueda ser sometido a tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes a resultas de la decisin de entrega, constituye la recepcin en el mbito del derecho argentino del principio vigente en el derecho internacional de los derechos humanos conforme con el cual un Estado parte de un Tratado Tratado tiene la obligacin de asegurar que cumple sus dems compromisos jurdicos de una forma compatible con el resto de los derechos humanos, pues su responsabilidad internacional podra verse comprometida si la decisin de entrega sometiera al sujeto requerido al sufrimiento o al riesgo de sufrir, en sufrir, el proceso penal extranjero, una flagrante denegacin de justicia o un riesgo efectivo (consecuencia necesaria y previsible) de que sus derechos humanos fundamentales sean violados en jurisdiccin del pas requirente (conf. decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos Soering el 7 de julio de 1989- E.H.R.R.. Serie A, v. 161- y Drozd and Janowsek v. France and v. Spain el 26 de Junio de 1992- 14 E.H.R.R. 745, Serie A, v. 240- y observaciones formuladas por el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en la Comunicacin N 486/1992 caso Kindler, C. contra el Canad del 29 de julio de Kindler, Canad, 1992 y en la Comunicacin N 469/1991, Charles Chitat Ng. c. el Canad el 5 de Canad, noviembre de 1993). (el destacado me pertenece). Si bien es cierto que la verosimilitud de los temores anunciados por mis asistidos no puede reputarse plenamente probada, tambin lo es que la indeterminacin reinante es el fruto de una vulneracin ms a sus derechos constitucionales. Hubiera bastado que el Sr. Conjuez, en observancia de las obligaciones asumidas por el Estado Argentino ante la comunidad internacional al firmar la Convencin analizada y de la doctrina de V.E., consistente con los principios de aqul instrumento, hubiera otorgado las medidas de prueba ofrecidas por la defensa. Pero ocurre que el Sr. Conjuez Federal ni garantiz el derecho a ofrecer pruebas, reconocido a favor de los justiciables, ni se avino siquiera a explicar por qu, en las condiciones del caso, se aventaban los temores abrigados por ambos requeridos, cuando la historia del expediente vena corroborndolos en toda su extensin. Es ms, la actuacin del Sr. Conjuez Federal no slo resulta cuestionable a la luz de las previsiones citadas: recuerdo aqu que entre las pruebas rechazadas a la defensa se cuentan aquellas destinadas a determinar, nada ms y nada menos que la identidad de mi defendida, es decir, si ella era la persona requerida por la Repblica de Paraguay. Pese a la importancia de la prueba (tanto es as que, como se vio, el Dr. Cavallini desconoci de plano el principio de incoercibilidad sometiendo a ambos justiciables a un interrogatorio exhaustivo sobre el punto), el magistrado subrogante la rechaz en los siguientes trminos: Encontrndose debidamente acreditada la identidad de Fernndez Lezcano como la persona cuya extradicin ha sido requerida por el Paraguay, considero que no corresponde prolongar la instruccin con la certificacin solicitada por la defensa... (v. fs. 411vta.) Es decir que, no solo porfi en la prctica -a esa altura acendrada- de soslayar de plano todo viso de debido proceso sino que, emulando a su antecesor, vulner la garanta de imparcialidad, esta vez, adelantando, in audita parte, aquello que
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-supuestamente- deba establecerse tras la realizacin de la audiencia prevista en la ley de extradicin, en resguardo de la garanta del debido proceso. Y es que, si a criterio del magistrado actuante la identidad se encontraba debidamente acreditada al momento de la citacin a juicio qu garantas tuvieron los justiciables de que el juzgador no albergaba idntica certeza en torno a los restantes requisitos de procedencia de la extradicin? qu sentido tena realizar el debate en estas condiciones? Vale destacar que es de aplicacin al presente caso la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, citada por V.E. en reciente fallo donde se hace particular hincapi en el valor de la imparcialidad del juzgador: 27) Que, de acuerdo con el criterio del tribunal internacional mencionado, se ha sealado que en materia de imparcialidad del tribunal lo decisivo es establecer si, ya desde el punto de vista de las circunstancias externas (objetivas), existen elementos que autoricen a abrigar dudas con relacin a la imparcialidad con que debe desempearse el juez, con prescindencia de qu es lo que pensaba en su fuero interno, y siguiendo el adagio justice must not only be done: it must also be seen to be done (conf. casos Delcourt vs. Blgica, 17/1/1970, serie A, n 11, prr. 31; De Cubber vs. Blgica, 26/10/1984, serie A, n 86, prr. 24). (Recurso de hecho deducido por el fiscal general de la Cmara Nacional de Casacin Penal en la causa Quiroga, Edgardo Oscar s/ causa N 4302, resuelta el 23 de diciembre de 2004). Segn se ve, las violaciones constitucionales denunciadas se han extendido a lo largo del trmite de la extradicin sin que se respetaran, en todo su decurso, las garantas mnimas exigibles para este tipo de procesos. En el sentido apuntado, a los pronunciamientos del Sr. Ministro Dr. Fayt en su voto en Fallos 322:507, se suman la Comunicacin N 470/1991, Canad. 18/11/ 93CCPR/C/48/D/470/1991 (Jurisprudencia) en la que el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas sostuvo 6.6... cuando se requiere que un extranjero abandone el territorio por expulsin o extradicin, se aplican, en principio, las garantas generales previstas en el artculo 13, al igual que las exigencias del Pacto en su totalidad. En tal sentido, el Comit observ que el autor, aunque haba ingresado ilegalmente en el territorio del Canad, tuvo amplia oportunidad de presentar sus argumentos contra la extradicin ante los tribunales canadienses, inclusive el Tribunal Supremo del Canad, que examin los hechos y las pruebas que tena ante s y lleg a la conclusin de que la extradicin del autor no violara sus derechos con arreglo al derecho canadiense o al derecho internacional. En este contexto, el Comit reiter su constante jurisprudencia en el sentido de que no es competente para revaluar los hechos y las pruebas examinadas por los tribunales nacionales. Lo que puede hacer el Comit es comprobar si el autor dispuso de todas las garantas de procedimiento previstas en el Pacto... (el destacado me pertenece). Por otra parte, en la Comunicacin N 539/1993, Canad. 9/12/94. CPR/C/52/D/ 539/1993. (Jurisprudencia), el organismo internacional citado apunt: 10.3. La extradicin en s misma est fuera del alcance de la aplicacin del Pacto (comunicacin N 177/1981, M. A. c. Italia, prrafo 13.4: No hay ninguna disposicin del Pacto que prohba a un Estado Parte solicitar la extradicin de una persona de otro pas). La extradicin es un instrumento importante de cooperacin en la administracin de justicia, que requiere que no se otorgue asilo a quienes tratan de evadir un juicio con las debidas garantas por los delitos cometidos o a quienes escapan despus de que se ha llevado a cabo dicho juicio. Pero las obligaciones de un Estado Parte en relacin con una cuestin que en s misma se halla fuera del alcance del Pacto pueden existir en relacin con
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otras disposiciones del Pacto / Vanse las decisiones del Comit en las comunicaciones Nos. 35/1978 (Aumeeruddy-Cziffra y otros c. Mauricio, dictamen aprobado el 9 de abril de 1981) y 291/1988 (Torres c. Finlandia, dictamen aprobado el 2 de abril de 1990). En el presente caso el autor no afirma que la extradicin como tal viole el Pacto, sino ms bien que las circunstancias particulares relacionadas con los efectos de su extradicin plantearan cuestiones en relacin con determinadas disposiciones del Pacto. El Comit considera que, en consecuencia, la comunicacin no se puede excluir ratione materiae. De hecho, aunque el Pacto de San Jos de Costa Rica no prev ninguna norma especfica en materia de extradicin, la Comisin Interamericana se ha expedido acerca de la admisibilidad de un cuestionamiento similar al aqu analizado (en este sentido v. Resolucin N 31/86, Reclamacin presentada por el Sr. Luis Bertello Masperi, Costa Rica, 23 de septiembre de 1986). Y, si bien en el caso se declar la inadmisibilidad de la peticin, la Comisin llev a cabo el control que, lamentablemente, debe reputarse ausente en la presente causa, pese a los ingentes esfuerzos del Sr. Defensor Pblico Oficial en tal sentido. La magnitud de los vicios denunciados avala plenamente los planteos de nulidad articulados por la defensa durante las etapas previas del procedimiento y opera como causa eficiente para que V.E. revoque la sentencia en crisis y disponga el rechazo de las extradiciones. En este sentido, de la mano de las violaciones constitucionales verificadas (con entidad suficiente como para coartar la extradicin, tanto ms si tenemos presente el prolongado lapso que mis defendidos llevan en detencin cautelar) hemos visto que la sentencia que se impugna no puede reputarse cumpliendo un mnimo de fundamentacin constitucionalmente aceptable. Y es que, el respeto de los recaudos inherentes a este tipo de trmite ha sido afirmado de manera dogmtica, sin que se haya siquiera hecho referencia a las mltiples objeciones introducidas por el Dr. Rossi que, en consecuencia, mantienen plena virtualidad. Har referencia, tan solo a ttulo de ejemplo, que vuelve el a quo a afirmar que no existen dudas sobre la identidad de los reclamados, pese a que rechaz las pruebas enderezadas a cuestionar tal aserto en torno a mi asistida y no obstante las mltiples objeciones planteadas por el defensor, respecto de las que nada refuta.
Tampoco analiz el Sr. Conjuez Federal las razones en virtud de las cuales se disipaban los temores expresados por ambos justiciables durante la audiencia, en punto a que, de ser extraditados, ambos podran recibir tratos incompatibles con el art. 8, inc. e de la ley 24.7678 y 3 la Convencin contra la Tortura. Sumado a todo ello debe relevarse que la decisin, no slo es cuestionable por no responder a ninguna de las mltiples crticas esgrimidos por la defensa, sino tambin por adelantar juicios de valor que, sobre todo en el caso de autos, resultan de exclusivo resorte del Poder Ejecutivo Nacional. En efecto, recordemos que, tras resear los recaudos cumplidos, el Sr. Conjuez aadira: sin que surjan, por otra parte, razones especiales de soberana nacional, seguridad u orden pblico u otros intereses esenciales para la Repblica Argentina, que tornen inconveniente el acogimiento del pedido, como ya lo ha manifestado el Ministerio de Relaciones Exteriores a fs. 179/180. Cabe sealar que la facultad otorgada al Poder Ejecutivo, en los trminos del art. 36 de la norma que regula el trmite de extradicin, en nada se relaciona con los dictmenes tcnicos emitidos por Cancillera al comienzo del trmite administrativo. Sin embargo, en una nueva muestra de arbitrariedad, el Sr. Conjuez
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se vali de una evaluacin necesariamente precaria y absolutamente desentendida de su objeto de decisin, para justificar una resolucin que no dio ninguna respuesta a los tpicos a los que s se encontraba conminado a elucidar. En definitiva, la sucesin de violaciones constitucionales verificada a lo largo del trmite es suficiente para probar la improcedencia de la extradicin, razn por la cual se impone la revocacin de la sentencia en crisis y el rechazo de las extradiciones concedidas con base en un proceso pleno de nulidades procesales cometidas, todas ellas, en perjuicio de los derechos de ambos justiciables. IV. PETITORIO (...) 34. A. Sentencia de la Corte Suprema El 4 de julio de 2006, el mximo Tribunal tuvo por desistido el recurso de apelacin oportunamente interpuesto por el justiciable. Sin embargo, y pese a que ya no contaba con jurisdiccin, el Tribunal exhort a las autoridades del pas requirente a garantizar la integridad psicofsica de los justiciables. As pues y en palabras textuales, apunt el Tribunal que: ...en atencin a lo manifestado a fs. 606 por Matas Ariel Aranciaga y a fs. 608 por Mara Luisa Fernndez Lezcano y la seora defensora oficial ante este Tribunal a fs. 609, tinese por desistidos los recursos de apelacin concedidos, a fs. 580. Sin perjuicio de hacerle saber al juez de la causa que deber adoptar las medidas necesarias para garantizar que la entrega y permanencia de los requeridos en el pas extranjero se lleve a cabo en condiciones que salvaguarden su integridad. Ello teniendo en cuenta las circunstancias por ellos denunciadas que, ms all de la investigacin que se inici en esta sede (fs. 394, 406/410), involucra la participacin de funcionarios policiales extranjero. Es importante tener presente que la decisin del desistimiento tena que ver con razones estrictamente personales y que se present acompaado de una manifestacin suscripta por la defensa oficial. En la oportunidad se seal que, an cuando el cmulo de irregularidades detectadas tornaba imperiosa la intervencin de la Corte, la voluntad inequvoca del justiciable de tomar contacto con su familia en el pas requirente deba prevalecer incluso por sobre el criterio tcnico de la defensa. Lo interesante de este pronunciamiento es que la Corte, ya sin jurisdiccin propiamente dicha, y en una suerte de obiter dictum, efectu una exhortacin que, en la prctica, equivali a un autntico fallo jurisdiccional, mxime teniendo en cuenta los lmites normativos impuestos por el texto de la ley 24.767 que caracteriza el trmite de extradicin. Una vez ms, el control de convencionalidad prevaleci por sobre una visin ortodoxa de las reglas procesales. Esta forma de resolucin permite poner en crisis cualquier decisin que pretenda que es legtimo coartar derechos subjetivos del justiciable so pretexto de la existencia de bices procesales.
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35) C. 4208. XLI, Carro Crdoba, Cristian Ramn (publicado en Fallos, 330:1961) 35.A. El caso El recurso de apelacin fundado ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin pretenda la revocacin de la sentencia del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N 1 de San Isidro, Secretara N 7 en cuanto haba declarado procedente el pedido de extradicin de Cristian Ramn Carro Crdoba formulado por el Juzgado Penal de Garantas N 4 de la Repblica del Paraguay. En lo que aqu interesa los antecedentes del caso daban cuenta de que en Paraguay se haba solicitado la detencin preventiva con fines de extradicin sobre la persona de Cristian Ramn Carro Crdoba por haberse considerado que haba suficientes elementos de sospecha reunidos sobre la existencia del hecho punible: privacin ilegal de la libertad. Durante el trmite recursivo que fue llevado a cabo, Carro manifest que no prestara conformidad al pedido de extraamiento, afirmando en primer lugar su total ajenidad con los hechos que se le endilgaban y en segundo trmino asegur que el sistema criminal y carcelario de la Repblica del Paraguay no ofreca ningn tipo de garantas. En ese sentido manifest que durante su detencin en la Provincia de Corrientes haba sido interrogado por funcionarios judiciales del Estado requirente y acompa fotocopias de que daban cuenta de la repercusin de la detencin en los medios escritos de Paraguay y de la Argentina, destac que lo haban compelido Me preguntaron, me amenazaron junto a la fiscal Sandra Quinez tambin del Paraguay quien me dio su telfono..., para que yo les dijera algo, pero yo no tuve nada que ver con lo que preguntaban, hasta por el secuestro de la hija del ex presidente de Paraguay me preguntaron, que aparecan diversas noticias con su nombre: Desazn judicial por el silencio de Carro Crdoba. La reticencia a declarar de uno de los sospechosos del secuestro de Cristian Schaerer desinfl la expectativa de los investigadores. El fiscal Federal, Oscar Resoagli, dijo que se esfum la esperanza. Ayer Carro Crdoba fue indagado informalmente por fiscales paraguayos que se encuentran en Corrientes; Corrientes ...detenido secuestrador Cristian Carro Crdoba no quiso colaborar con la Justicia paraguaya, mantenindose en una especie de pacto de silencio. ...El dato fue confirmado por la fiscal de Paraguay, Cinthia Lovera, quien junto a su colega Sandra Quiones mantuvo en Corrientes una reunin informal con Carro Crdoba, en la que ste se limit a averiguar hasta que punto est comprometido en las causas penales que ellas llevan adelante... En el Paraguay le adjudican los secuestros extorsivos de la hija del ex presidente paraguayo Ral Cubas, del empresario ganadero Carlos Llano y del intento de secuestro del padre de Cristian Schaerer (noticia publicada por el Diario El Litoral de Corrientes en su edicin del 27 de octubre de 2004); entre muchas otras. La presentacin de la Defensora, no slo se limit a fundar tcnicamente el recurso sino que incorpor diversa documentacin periodstica aportada por Carro Crdoba que daba cuenta de la existencia de torturas sobre personas relacionadas con la causa que gener el pedido de extradicin y que fundaba el temor que haba expresado Carro Crdoba por su integridad fsica.
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35. B. Sentencia de la Corte Con el voto de los jueces Lorenzetti, Highton, Fayt, Petracchi y Maqueda se resolvi declarar reunidos los recaudos de procedencia exigidos entre la Repblica del Paraguay y Argentina. Sin embargo, y con carcter previo a adoptar una decisin final sobre el particular esto es, en el marco de una sentencia interlocutoria-, resolvi poner en conocimiento del seor juez extranjero los trminos de lo resuelto para que en el marco de lo sealado en los considerandos 5 y 6, se esclarezcan debidamente las circunstancias que all se sealan y, en su caso, se arbitren las garantas pertinentes. 5) ...corresponde -previo a adoptar un temperamento definitivo acerca de la extradicin solicitada- dar noticia al pas requirente de las circunstancias puestas de manifiesto por Cristian Ramn Carro Crdoba en el procedimiento de extradicin y/o en las denuncias en trmite en jurisdiccin argentina. Ello atento a que, ms all de la investigacin iniciada en esta sede (fs. 172 vta., 182/194), la imputacin involucra la participacin de funcionarios policiales extranjeros que habran participado en la prevencin de la causa que sustent el pedido y -en ese contexto- se asientan los temores del requerido para oponerse a la entrega. 6) Que con el fin de cumplir con ese cometido, el Tribunal considera aplicable, mutatis mutandi, la regla que el tratado de extradicin con la Repblica del Paraguay, aprobado por ley 25.302, fija para recabar informacin adicional (art. 11). A cuyo fin, las autoridades judiciales argentinas debern comunicar de inmediato al juez de la causa extranjera lo aqu resuelto acompaando los antecedentes del caso y hacerle saberque dispone de un plazo -que el juez fijar dentro del margen que consagra el tratado- para informar acerca de las medidas adoptadas y/o para investigar el cuadro de situacin denunciado. Y, en su caso, garantizar que la entrega y permanencia del requerido en el pas extranjero se lleve a cabo en condiciones que salvaguarden su integridad. En disidencia, la jueza Carmen Argibay adhiri a los fundamentos y conclusiones del seor Procurador Fiscal.
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36) Andrey Andrev (sentencia del 22 de diciembre de 2004, publicada en Fallos, 327:5597) FUNDAMENTA RECURSO DE APELACIN EXCMA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN STELLA MARIS MARTNEZ (...) I. OBJETO Que en legal tiempo y forma (art. 280, prrafos 2 y 3 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin), conforme la competencia de esa Corte asignada por el art. 33 de la Ley de Cooperacin Internacional en Materia Penal, N 24.767, me presento con el fin de fundamentar el recurso ordinario de apelacin interpuesto por la defensora de grado contra la sentencia que hace lugar a la extradicin de Andrev Andrei Nikolaevich solicitada por la Federacin Rusa. II. ANTECEDENTES DE LA CAUSA. SNTESIS El expediente judicial se origin en ocasin de la recepcin por la Secretara General de la Cmara Federal de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, de un requerimiento de extradicin de mi asistido (fs. 1/10). A consecuencia del pedido, el a quo solicit su captura (fs. 11). En tanto se procuraba la aprehensin de Andrev, se recibieron va Interpol copia remitidas por fax de los recaudos legales que habran de observarse en este proceso (fs. 16/52). La detencin se concret el da 6 de septiembre de 2001 (fs. 54/62) documentndose la coincidencia papiloscpica entre la persona requerida por la Federacin Rusa y el detenido (fs. 68). Finalmente se dio conformidad a lo prescripto por el art. 49 prrafo 1 de la Ley aplicable al caso, acto procesal en el que el requerido neg la imputacin y expres su negativa a ser extraditado (fs. 78). Ante la imposibilidad de cumplir con la documental necesaria para este juicio en los plazos ordinarios previstos por la ley de rito, a expresa solicitud de la Embajada de la Federacin Rusa, el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto concedi una prrroga en los trminos de la facultad otorgada por el art. 50, Ley 24.767 (fs. 113), cuestin que se tuvo presente por el juzgado competente (fs. 120). Contemporneamente inspeccion el expediente, en su materia de competencia, el Ministerio del Interior por la Direccin Nacional de Migraciones (fs. 127/128), dejndose debida constancia en los autos de lo resuelto por esa Autoridad Administrativa (fs. 134/135, fs. 234/236). Se adelant la documental, tal y como lo confirma la comunicacin de estilo entre el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto (fs. 144 y siguientes) y se glosaron las piezas en idioma espaol certificadas por la Representacin Diplomtica, en espera de la remisin de los originales (fs. 186/ 219). Superado esto, el juzgado competente comunic la citacin a juicio (fs. 222) y se present la Defensa Oficial de instancia (fs. 243/244).
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Finalmente se recibi la documentacin original con su correspondiente traduccin (fs. 247/308). Tras esto ltimo tuvo lugar la evaluacin de mrito de las piezas por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto (fs. 309/310), el que refiere -en cuanto al cumplimiento de lo dispuesto por el art. 13 inc. c de la ley 24.767- que no se advierte una fundamentacin acerca de la competencia de los tribunales del Estado requirente ni sobre la vigencia de la accin penal que se pretende ejercitar. En punto a la admisibilidad de los elementos probatorios ofrecidos por la defensa, el a quo deneg uno de esencial importancia respecto al cumplimiento del principio del debido proceso en la Federacin Rusa (fs. 312/312vta.). Seguidamente suspendi el trmite reproduciendo los argumentos del informe de fs. 309/310 (fs. 315), cuestin que confut el Ministerio Pblico Fiscal en su presentacin posterior (fs. 317). Asimismo cuenta el expediente con la produccin del informe socio-ambiental solicitado por la Defensa Oficial en la oportunidad prevista por el art. 354, Ley 23.984 (fs. 321/326). A su tiempo la Defensora de instancia interpuso recurso de reposicin contra la denegatoria de prueba relevante (fs. 332), recurso que mereci la oposicin formal del Ministerio Pblico Fiscal toda vez que sostuvo que el auto que se cuestionaba tuvo sustanciacin previa (fs. 334), argumento que hizo propio el juez de grado (fs. 343). A fs. 349 se fij audiencia de debate an cuando perduraba la falta de documentacin que previamente haba motivado la suspensin del proceso de extradicin. Finalmente se adelant la documentacin reclamada (fs. 364/374), la que result por ltimo canalizada por la Representacin Diplomtica (fs. 378/388), conforme nota del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto (fs.389). A fs. 391/398 se encuentra una oposicin a la solicitud de extradicin de la Defensora de Instancia, a la que me referir luego toda vez que sus alegaciones han sido objeto del debate conforme lo ilustra el acta respectiva (fs. 399/400). De dicho instrumento tambin surge la manifestacin del extraditando, en cuanto sostiene que la afirmacin del Fiscal de Rusia en punto a que en su pas ya no se aplica la pena de muerte no es cierta, toda vez que a menudo cambian de criterio sobre el tema (fs. 399vta.). Durante el curso del debate el Ministerio Fiscal sostuvo que toda la documental cumple con las exigencias de legalidad del Estado requerido y que -en cualquier casole correspondera al Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto el control sobre el cumplimiento del compromiso. Replic la Defensa, a su turno, que el compromiso respecto a la no ejecucin de la pena de muerte no es suficiente ni puede ser considerado tal, a lo que sum el escrito antes sealado de oposicin que solicit se acumule al debate, peticin acogida favorablemente (fs. 400). Una vez concluida la audiencia se dict sentencia (fs. 401/411) en la cual, tras un relato de la evolucin del caso y de los hechos objeto de imputacin por el Estado requirente, el juez de grado, desarroll la siguiente fundamentacin: a) respecto al tema de la prescripcin que haba motivado oportunamente la suspensin del juicio, sostuvo que le asista razn al Fiscal, pues con la documental aportada resultaba claro que las acciones penales emergentes de los hechos atribuidos no se encontraban prescriptas (Considerando V, fs. 407/408); b) afirm que con los autos disposicin de imputar y disposicin de imputar como acusado de fs. 277/279 y 283/297 se encuentra satisfecho el recaudo del inc. d del art. 13 de la Ley 24.767, (Considerando VI, fs. 408); c) que no existe inimputabilidad por razn de la edad ni tampoco un supuesto de juicio in absentia (Considerandos VIII y IX, fs. 408/408vta.); d) que se supera el mnimo de pena que corresponde a la semisuma legal y se encuentra cumplido el principio de la correspondencia legal de la imputacin entre Estado requirente y requerido
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(Considerando X, fs. 408vta./409); e) que la oposicin formulada por la Defensora Oficial en base al art. 8 f, Ley 24.767, no es viable en tanto resulta suficiente el compromiso asumido por el Fiscal General Adjunto de la Federacin Rusa (fs. 380) toda vez que surge de la documental que existen otras penas que podran serle impuestas al extraditando, cuestin a la que se suma que el compromiso proviene de un Fiscal y no de un juzgado en atencin a lo que surge de la misma pieza, esto es, que el imputado se sustrajo del sumario de modo tal que la investigacin nunca pudo pasar al juzgado ruso y ello no puede resentir el compromiso de asistencia, cooperacin y reciprocidad que subyacen al instituto de la extradicin, lo que sera, segn agreg con cita de jurisprudencia de V.E., una carga adicional (Considerando XI, fs. 409vta/410) y, finalmente, f) desech el argumento de la defensa acerca de la falta de garantas en el Estado requirente por estimar que tal cuestin exceda el objeto del juicio (Considerando XII, fs. 410vta./411). As pues, declar procedente la extradicin de mi asistido. La Defensora Pblica Oficial Dra. Silvia Otero Rella interpuso recurso de apelacin contra la sentencia (fs. 413/417vta.) construyendo los agravios en atencin a lo oportunamente dictaminado por el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, reseado brevemente, y destacando la improcedencia de la extradicin sobre la base del art. 8 incs. e y f de la Ley 24.767. Introdujo correctamente los motivos que fundamentan la no procedencia de la extradicin en razones de orden pblico, con base en Instrumentos de Jerarqua Constitucional (art. 75 inc. 22 C.N., C.A.D.H. art. 4, P.I.D.C.P. art. 6.2, Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, art. 3 inc. 1) y acompa jurisprudencia del Tribunal y doctrina que sustenta sus agravios. El juzgado concedi la apelacin (fs. 418) y, recibidas que fueron por V.E. las presentes actuaciones, se dio intervencin a esta Defensora Oficial a mi cargo (fs. 423). IIII. FUNDAMENTACIN DEL RECURSO DE APELACIN A) Previo a abundar sobre los fundamentos introducidos por la Sra. Defensora Pblica Oficial Dra. Silvia Otero Rella en su recurso ordinario de apelacin obrante a fs. 413/417vta., me ocupar de una cuestin no abordada explcitamente por la citada magistrada y que hace a la procedencia formal de la extradicin requerida. Adelanto, en el marco aludido, mi conviccin de que la solicitud de extradicin efectuada por la Federacin Rusa respecto del ciudadano Andrev Andrei debe ser rechazada, en razn de que la misma no da acabado cumplimiento a los requisitos establecidos en el art. 13 inc. d de la Ley N 24.767, de aplicacin al caso ante la ausencia de un tratado especfico que obligue a ambos estados. En efecto, la norma en cuestin establece que la solicitud de extradicin de un imputado debe contener: testimonio o fotocopia autenticada de la resolucin judicial que dispuso la detencin del procesado, con explicacin de los motivos por los que se sospecha que la persona requerida habra tomado parte en el delito, y de la que orden el libramiento de la solicitud de extradicin (los resaltados me pertenecen). En el supuesto bajo examen resulta de toda evidencia que no existe resolucin judicial alguna, ni conforme al sentido que le otorga a tal expresin la ley aplicable al caso, ni a la luz de la interpretacin efectuada por V.E. en los antecedentes jurisprudenciales a los que seguidamente aludir. En efecto, ni la orden de detencin de Andrev ni el libramiento de la solicitud de extradicin emanan de una autoridad judicial sino, tan slo, de un representante del Ministerio Pblico Fiscal, concretamente, de la Fiscala de San Petersburgo (fs. 18/19, 186/187 y 275/276), lo que resiente el concepto atributivo de resolucin, que
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debe permanecer restringido a su condicin inequvocamente jurisdiccional. Sustenta este agravio la jurisprudencia sentada por V.E. en el precedente Xu Zichi s/ pedido de detencin (X. 2. XXXV, de fecha 4/9/2001) en el siguiente orden de Considerandos, a saber: 4) Que como tiene dicho esta Corte, la letra de la ley es su primera fuente de interpretacin, y sta debe llevarse a cabo sin violentar su significado especfico, mxime cuando aqul concuerda con la acepcin corriente en el entendimiento comn y la tcnica legal empleada en el ordenamiento jurdico vigente (Fallos: 318: 595, considerando 4 y sus citas). 5) Omissis (art. 13, inc. d, Ley 24.767) {...} 6) Que, a juicio de esta Corte, la norma transcripta es suficientemente clara en cuanto establece que tanto la resolucin que dispone la detencin del procesado como la que ordena el libramiento de la solicitud de extradicin deben revestir el carcter de resolucin judicial para que sea posible asignarle efectos en la jurisdiccin argentina. 7) Omissis {...} 8) ... ella no puede ser equiparada a la voluntad jurisdiccional -emanada de un rgano jurisdiccional independiente y no de comisiones especiales o de rganos polticos- que exige la legislacin vigente en la Repblica Argentina en resguardo del principio constitucional del debido proceso. La verificacin de las formas que garantizan el debido proceso constituye un presupuesto necesario para la procedencia de toda extradicin y condiciona el principio de colaboracin internacional en materia penal. An ms, no sin compartir los Considerandos 1 a 7, las disidencias ocurridas en el fallo comentado son contundentes en el sentido postulado por esta parte: 8) Que en este orden de ideas, la autorizacin otorgada por la fiscala popular resulta manifiestamente insuficiente para considerar cumplido el requisito de resolucin judicial que exige el art. 13, inc. d, de la ley 24.767 a los fines de la detencin y de la solicitud de extradicin, pues no se ha demostrado que aqul rgano tenga naturaleza jurisdiccional .... El caso en estudio presenta una situacin anloga al precedente citado puesto que quien solicita a la Repblica Argentina, en su calidad de Estado requerido, la extradicin de Andrev es -como ya se adelantara- la Fiscala de San Petersburgo, que remite instrumentos que no pueden ser catalogados de resolucin judicial, de modo tal que ya desde los lmites del lenguaje normativo la solicitud es improcedente. Si existe una resolucin judicial que ordena tanto la detencin como el libramiento de la solicitud de extradicin del requerido (opcin que, atento las explicaciones brindadas por el rgano acusador en punto al trmite procesal vigente en el estado requirente debe, en principio, ser descartada) la misma no ha sido remitida. Va de suyo que, en aras a la salvaguarda del debido proceso legal, corresponde tener en todo momento presente que El Ministerio Fiscal es rgano de justicia, jurisdiccional. pero no jurisdiccional. (el resaltado me pertenece) (Clari Olmedo, Jorge, Derecho Procesal Penal, Tomo II, Marcos Lerner Editora Crdoba, Crdoba (R.A.), 1984, Pg. 22). Por ende, ms all del nombre concreto que se asigne a sus auxiliares en tanto pertenezcan a la rbita del rgano acusador los instrumentos jurdicos que de ellos emanen jams podrn tildarse de resoluciones judiciales, ni, por ende, ser encasillados en los claros supuestos del art. 13 inc. d de la ley aplicable al caso. Advirtase que ya el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, en su dictamen incorporado a fs. 309/310 de estos obrados,
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sealaba la falencia que apuntamos, an cuando enderezndola a un incumplimiento del inc. c del mentado art. 13 de la ley 24.767, en funcin de la falta de fundamentacin de la competencia. Tal sealamiento condujo a dictar el auto de fs. 315 suspendiendo el debate, a fin de subsanar el dficit apuntado. Ahora bien, la respuesta del Estado requirente, que -a juicio del a quosatisfizo sus reclamos, no slo no subsana el mentado incumplimiento de la fundamentacin de la competencia de los tribunales de la Federacin Rusa para juzgar el caso, -punto que agotar en prrafos siguientes-, sino que despeja toda duda con relacin al agravio que esta parte puntualiza. En efecto, a fs. 380 el Fiscal General Adjunto de la Federacin Rusa V. V. Simuchenkv manifiesta: ... A estos efectos, los organismos de justicia de Rusia llevan a cabo el sumario, y concluido ste, la causa criminal -una vez preparada el acta acusatoria- ser cursada al juzgado de Rusia para realizar la instruccin judicial... En vistas de que Andrev A.N. se escap al sumario, es imposible concluir, en su ausencia, las diligencias previas y cursar la causa al juzgado. Por esta razn el procedimiento ha quedado suspendido temporalmente debido a sus pesquisas... Lo expuesto sirve de fundamento, segn el cual, la causa criminal relativa a la acusacin del ciudadano de Rusia, Andrev A.N., correr a cargo de los juzgados de la Federacin Rusa.... Es cierto, lo expuesto acredita que la causa criminal relativa a la acusacin de Andrev correr en un futuro a cargo de los juzgados de la Federacin Rusa, pero tambin demuestra, ms all de toda duda, que hasta el momento no intervino en el trmite de la presente rogatoria ninguna autoridad judicial, sino, tan slo, integrantes de los organismos de justicia de la Federacin Rusa que no despliegan, por ende, actividad jurisdiccional, por lo que mal puede afirmarse que dicten resoluciones judiciales como las que reclama el inciso d del art. 13 de la ley 24.767. Va de suyo que los peculiares argumentos en punto a que la rebelda de Andrev es el motivo de la falta de intervencin judicial, no resisten el menor anlisis a la luz de nuestra legislacin vigente, toda vez que en nuestro pas tampoco se admiten las sentencias dictadas en rebelda y ello no resulta bice para que los mandatos de arresto provisorio y los pedidos de extradicin emanen de autoridades judiciales (conf. arts. 63 y concordantes de la ley 24.767). Ms an, si alguna duda pudiera caber con relacin a la ausencia de actividad judicial, basta con reparar en el encabezado de las notas obrantes a fs. 192 281 de las que surge que las rdenes de coercin fueron libradas por el Vicefiscal de la Fiscala de San Petersburgo, Consejero de Justicia N.A. Vinnichenko, mandato este ltimo que por fecha se corresponde, en apariencia, con el original de fs. 253. A mayor abundamiento, a fs. 275/276 luce la traduccin de la solicitud de extradicin de Andrev (cuyo original corre a fs. 247/248) rubricada por el Fiscal General Adjunto de la Federacin Rusa, V.V. Kolmogrov, donde se afirma que quien examina la causa criminal incoada contra mi asistido es la Fiscala de San Petersburgo, omitindose toda alusin a una intervencin, an provisoria, de un magistrado judicial. Es ms, si bien podra inducir a confusin el plexo obrante a fs. 192/3 en la medida en que la traduccin dara cuenta de la intervencin de un juez instructor (con los reparos que tal supuesta actuacin me ofrece a la luz de las explicaciones sobre la operatividad del sistema procesal brindadas a fs. 380, afirmaciones que me llevan a pensar que, ms que ante la actividad jurisdiccional de un verdadero juez nos hallamos ante el dictamen de un magistrado adjunto a la Fiscala) tales dudas se disipan cuando advertimos que N.G. Timofeev se identifica como Primer
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Juez Instructor de la Seccin de bandidaje y asesinatos premeditados adjunto a la Direccin de investigacin de asuntos de importancia especial. Jurista de III clase. Pero, ms all de todo lo expuesto, an cuando V.E. desoyera las fundadas alegaciones de esta parte en punto a que las autoridades de las que emana la orden de arresto no revisten, o, por lo menos, no est probado que revistan, calidad judicial, lo que luce fuera de toda controversia es el hecho de que no existe en autos resolucin judicial alguna que disponga el libramiento de la orden de extradicin (segundo requisito establecido por la norma legal citada) lo que torna absolutamente improcedente la extradicin que se reclama. Al respecto, V.E., en el precedente Xu Zichi antes citado, destac lo siguiente: 10) Que no se trata de la ausencia de un procedimiento jurisdiccional en el Estado requirente, sino de un ejercicio de facultades en etapas que no tienen su equivalente en el procedimiento penal nacional, lo cual conlleva a un defecto esencial en el debido proceso, imposible de soslayar a los fines de la entrega del sujeto requerido.... Vale recordar que el Juez Federal interviniente en el caso Xu Zichi dispuso el rechazo definitivo del planteo y que V.E. -por mayora-, adopt un pronunciamiento prudencial que de ningn modo autoriza a confirmar lo decidido en la anterior instancia en el sub-judice. Lejos de ello, el precedente robustece la postura sustentada por esta asistencia tcnica. En el mismo orden de ideas, tampoco comparto que en la documental que cabe discutir en este proceso especial de extradicin, se encuentren las piezas sealadas como faltantes por el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto a fs. 309/310. Concretamente, siempre dentro del marco legal apuntado, la lectura de fs. 277/296, sintetizada en la sentencia atacada a fs. 401vta/407, refleja meramente una imputacin carente de todo razonamiento lgico, en orden al proceso inductivo de valoracin de pruebas, elemento caracterstico de toda resolucin judicial. Sobre el particular apenas se deja leer que se han recogido suficientes pruebas para imputar a Andrev Andrei Nikolaevich en calidad de acusado (fs. 277, 2 prrafo) y, si bien en este juicio de extradicin no procede discutir cuestiones relativas al proceso en el soberano Estado de la Federacin Rusa (C.S.J.N., Fallos: 42: 409; 150: 316; 166: 173; 178: 81 citados en 311: 1925 y 314: 1132), no es menos cierto que debe acompaarse al Estado requerido una mnima base de prueba general sobre la que se apoya la imputacin. Si los artculos 13 y 14 de la Ley del caso establecen los requisitos que le son exigibles a un formal pedido de extradicin y tales exigencias se han establecido teniendo en mira las condiciones sobre cuyas bases la extradicin se considera procedente y puede ser concedida (Cfr. DAlessio-De Paoli-Tamini, La nueva ley de extradicin y cooperacin en materia penal, L.L., diario, 21-5-1997), en el proceso que se eleva a conocimiento de V.E. no hay elementos suficientes como para considerar satisfecho el examen de procedibilidad. Huelga recordar sobre este tpico que desde antiguo esa Excma. Corte ha sostenido que un pronunciamiento denegatorio de la extradicin no impide que se reabra la instancia con nuevos documentos y nuevas pruebas, justamente, cuando el rechazo se sustenta en el defecto o insuficiencia de las presentadas (C.S.J.N. Fallos: 42: 409; 91: 440; 108: 181). Se puede reconocer que en procesos donde rigen Tratados especficos, V.E. ha postulado que estos cuestionamientos, que se enderezan a la discusin de las formas intrnsecas de los documentos acompaados por el pas requirente, excederan la naturaleza del juicio (C.S.J.N. Fallos: 61: 129). Pero, en definitiva, ello no hace ms que reconducirnos a la primera cuestin, -la ausencia de una
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autoridad judicial que haya tomado intervencin en el proceso y dispuesto la orden de extradicin-, puesto que en tales casos esa Excma. Corte ha encontrado salvado todo obstculo en la medida en que se hayan acompaado copias de las diligencias del sumario actuado ante un juez del Estado requirente (mutatis mutandi C.S.J.N. Fallos: 39: 124, citado en el considerando 6 in re Carissi Landaburu, Sergio Javier; Bentancourt Trama, Daniel Nicasio s/ extradicin, C. 1933. XXXII. 1-7-1997). Reiteramos -una vez ms- que en el presente caso tal exigencia no se cumple, lo que torna de aplicacin inexcusable la reciente jurisprudencia de ese Alto Tribunal en el antecedente Xu Zichi . En virtud de las argumentaciones expuestas estimo que las afirmaciones efectuadas por el a quo en el considerando VI de la sentencia atacada (fs. 408), en tanto entiende que mediante el testimonio obrante a fs. 281/282 queda cumplido el requisito exigido por el inciso d del art. 13 de la ley 24.767, son inexactas y de ningn modo se ajustan ni a la letra ni al espritu de la norma citada. Es ms, la sentencia que se ataca resulta autocontradictoria, ya que luego de afirmar lo precedentemente consignado, a fs. 410 el juez reconoce lo que inequvocamente surge de la documentacin remitida: esto es, que las actuaciones labradas contra Andrev nunca ingresaron en los juzgados de la Federacin Rusa y que todos los instrumentos que se remitieron emanan de un Fiscal y sus magistrados adjuntos. Corresponde, pues, que en atencin a las alegaciones ampliamente desarrolladas, mantenga el agravio de mi predecesora en la defensa con relacin a la falta de cumplimiento de los requisitos estatuidos en el art. 13 inc. d de la ley de aplicacin al caso. B) Igual criterio habr de mantener en punto a la violacin de los artculos 11 inc. a y 13 inc. c en todo aquello que hace a la vigencia de la accin penal y a la competencia de los tribunales del Estado requirente. En el ya aludido informe del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto glosado a fs. 309/310 se advierte de las inobservancias, las que de ningn modo se eliminan con las acotaciones obrantes a fs. 380. Es ms, atento el tenor de las mismas, resulta inexplicable que el a quo se haya conformado continuando el trmite del proceso que, ante las manifestaciones del citado Ministerio haba suspendido (ver fs. 315, tercer prrafo), restando toda importancia a la falta de acreditacin de extremos esenciales (ver fs. 349). Al respecto no est de ms advertir que el tratamiento oficioso de primera instancia sobre desajustes en la presentacin formal no suple sus defectos (C.S.J.N. Fallos: 319: 510 considerando 5). C) a) Sobre la prueba rechazada. Entrando al anlisis de los agravios introducidos por la Sra. Defensora Oficial de instancia, cabe manifestar un enrgico rechazo a la denegatoria efectuada por el Juez de grado con relacin a la produccin de prueba dirimente, consustancial a la naturaleza del juicio de extradicin que tratamos. En efecto, tanto desde el punto de vista sustantivo como formal, en el ofrecimiento de prueba incorporado a fs. 243 vta., punto III, titulado prueba informativa se presenta la Defensa intentando acreditar si se corresponde con el Orden Pblico de este Estado requerido -en funcin del principio del debido proceso legal- el actual sistema de administracin de justicia e institucional de la Federacin Rusa, asunto tratado como impertinente por el a quo aduciendo que no se ajusta a la jurisprudencia de la Corte en la materia. Tal decisin, que entorpece injustificadamente el derecho de defensa del extraditable, olvida que es necesario que en el procedimiento se conjuguen al mismo tiempo el inters del Estado requirente y el del imputado cuya extradicin se requiere, a quien debe asegurarse un debido proceso en el que pueda oponer las defensas que tuviere en cuanto a la
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procedencia del requerimiento (C.S.J.N. Fallos: 311: 1925 consid. 12). El criterio sostenido por el magistrado judicial de grado demuestra que ha privilegiado el criterio de asistencia y cooperacin internacional en demrito del debido proceso legal. De hecho, ms all de la naturaleza del juicio, estando en tensin la libertad del requerido y la garanta constitucional del debido proceso, aplicable an a extranjeros (art. 20 C.N.), es indispensable no slo que se escuche a nuestro asistido sino que se d ocasin a ste o a su Defensa para hacer valer sus argumentos. Corresponde agregar que el a quo no slo desoy el ofrecimiento de medidas de prueba sino que rechaz el medio de impugnacin de la decisin formalmente interpuesto en el ejercicio de su ministerio por la Defensa -fs. 332utilizando argumentos que V.E. acertadamente ha catalogado como constitutivos de exceso ritual manifiesto -fs. 343-. . C) b) Sobre la pena de muerte. Sin embargo, an sin contar con esta prueba a mi juicio trascendente, estimo que existen argumentos de peso que excluyen la procedibilidad de la extradicin impetrada. La Ley 24.767, art. 8 incs. e y f, excluye toda posibilidad de concesin de la extradicin en aquellos casos en que existan motivos fundados para suponer que el requerido pueda ser sometido a tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes y en aquellos otros en que el delito por el que se solicita la extradicin tuviere pena de muerte en el Estado requirente y ste no diera seguridades de que no ser aplicable. Esta disposicin concuerda con el principio que consagra que el derecho penal (derecho constitucional y derecho pblico del Estado en su aplicacin) debe tener un sentido humano, propio de un Estado Democrtico y Social de Derecho, principio aceptado pacficamente por la doctrina y jurisprudencia contempornea. (BverdGE 20, 331 citado por Wolfganag Naucke, Strafrecht eine Einfhrung, 1991, Alfred Metzner Verlag, Juristiche Lernbcker, Bd. 3/4, pp. 97). Vayamos ahora al anlisis del obstculo para la concesin de la extradicin que surge con mayor claridad ante nuestra vista: la circunstancia de que conforme la misma documental remitida por el Estado requirente alguno de los delitos por los que se solicita la extradicin de Andrev se encuentra conminado con pena de muerte (ver fs. 303). Reconoce la doctrina dos panoramas posibles: el primero de ellos abarca los casos en que las penas violatorias de derechos humanos se encuentran conminadas en forma exclusiva, supuesto en el cual el poder judicial del pas requirente se ver obligado a imponerlas en virtud del principio de legalidad, y slo cabe como alternativa el compromiso asumido por el Estado que solicita la extradicin, esto es, una formal promesa de indulto que necesariamente habr de obtenerse por la va diplomtica (in re Rosa Candino de Pepe y otros, fallada el 21 de noviembre de 1956 (C.S.J.N. Fallos: 236: 306); Ernesto Vera Enriquez y otro, decidida el 22 de noviembre de 1979, considerando 7, C.S.J.N. Fallos: 301: 1075). Esta hiptesis no sera de aplicacin al presente caso ya que, como surge de fs. 303, el delito de asesinato en la Federacin Rusa se castigar con la pena de prisin por un plazo de ocho a veinte aos o con la pena de muerte, o la cadena perpetua. Ahora bien, en este segundo supuesto en el cual el juzgador del Estado requirente tiene un abanico de opciones, ya no resulta necesario acudir al compromiso estatal obtenido por va diplomtica sino que se torna suficiente la promesa formal de no imposicin de pena de muerte emitida por el poder jurisdiccional, esto es, por los jueces que habrn de decidir en definitiva. Coincide con este anlisis un reconocido tratadista de nuestro medio cuando seala: Tratndose de imputados y hallndose contemplada en la legislacin
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que rige el caso la posibilidad de aplicar una pena temporal en lugar de la perpetua o la de muerte, bastar con el compromiso asumido por el tribunal ante el cual requerido. pende el proceso incoado contra el sujeto requerido En el supuesto de imputado procesado por delito cuya nica penalidad es repulsada por el ordenamiento constitucional o legal patrio, ser la autoridad poltica con atribuciones para dictar el indulto, la conmutacin o la gracia v.gr: ministro de justicia o jefe de gobierno la que debe asegurar que la sancin, en caso de devenir firme o ejecutada, no ser aplicada. El mismo temperamento corresponde seguir con los condenados a las sendas clases de penas de que se trata. (Cfr. Piombo, H. D., Tratado de la extradicin T.I, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1998, pp. 438.). Resta entonces analizar si se cuenta en el expediente con el compromiso de no imposicin de pena de muerte asumido por el tribunal ante el cual pende el proceso incoado contra el sujeto requerido. Va de suyo que, por las razones largamente desarrolladas en acpite precedente, podemos afirmar que en el plexo en estudio no se cuenta con ninguna manifestacin del tribunal que decidir en definitiva la suerte de mi asistido. En efecto, recordemos que el juez de grado da por cumplimentado este extremo mediante la supuesta promesa que surgira del cuestionable documento glosado a fs. 380 que permite leer lo siguiente: Por cuanto Rusia es firme partidaria de no aplicar la pena capital y de prohibirla, la pena de muerte no ser aplicada a Andrev A. N. Durante el ltimo lustro, los autos pronunciados por los juzgados rusos con respecto a las personas condenadas a pena capital, no se ponen en ejecucin. Sobre la base del art. 59 del Cdigo de la Federacin Rusa la pena de muerte se considera como forma excepcional de castigo y, a ttulo de indulto, podr ser sustituida por cadena perpetua o pena privativa de libertad por un plazo de 25 aos. Dichas circunstancias constituyen una garanta suficiente de que, en caso de la extradicin de A. N. Andrev y su condenacin por el juzgado de Rusia, no le ser aplicada la pena capital. Esta misma respuesta, tergiversada por el confundido juez de grado, demuestra acabadamente por qu el pedido de extradicin formulado es, por lo menos por el momento, absolutamente improcedente. Veamos que dice el Fiscal General Adjunto de la Federacin Rusa V. V. Simuchenkov en el documento que para el a quo configura una promesa de la Federacin Rusa de que no aplicar la pena de muerte ni otra pena cruel, inhumana o degradante: 1) afirma que Rusia es firme partidaria de no aplicar la pena de muerte y de prohibirla, sin dar razn alguna de sus dichos ni aportar elementos que los acrediten; 2) admite que los juzgados rusos siguen imponiendo la pena de muerte para agregar que la misma no se aplica sin aclarar, en momento alguno, que modalidad toma esta no aplicacin, es decir, si se los indulta, en su caso qu pena se les aplica, quin los indulta y, fundamentalmente, sin remitir un compromiso del rgano de la Federacin Rusa encargado de la tramitacin de los indultos en el que tal rgano se comprometa a indultar a Andrev y a imponerle una pena temporal de prisin; 3) se remite al artculo 59 del Cdigo Penal ruso reproducindolo en forma fragmentaria ya que omite consignar que, luego de considerar la pena en cuestin como una medida excepcional, la norma dice que podr ser aplicada solamente por los delitos de especial gravedad referidos a los atentados contra la vida y que la nica limitacin taxativa que el artculo en cuestin impone es en el caso de mujeres, de menores de 18 aos y de mayores de 65 aos (fs. 371), para luego limitar las posibilidades en caso de indulto a cadena perpetua o a privacin de libertad por un plazo de 25 aos; 4) culmina afirmando dogmticamente que las circunstancias reseadas constituyen una garanta suficiente de que no se aplicar a Andrev la pena de muerte. V.E. no puede conformarse con una manifestacin vacua de un funcionario
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que carece de poder como para comprometer la voluntad de un Estado soberano. Volvamos al punto: existiendo la posibilidad de que el juzgador imponga una pena diferente a la de muerte o cadena perpetua, toda vez que el Cdigo Penal contempla estas posibilidades, debi ser el tribunal que en definitiva habr de juzgar a mi defendido quien formulara la promesa de limitarse exclusivamente a la imposicin de una pena temporal. Si V.E. no compartiere mi criterio y entendiera que, aunque existen otras opciones punitivas, el peculiar sistema procesal de la Federacin Rusa impide que en esta etapa se comprometa un tribunal determinado, tal promesa debi ser emitida por la cabeza del poder judicial ruso, comprometiendo de tal manera a todos sus integrantes. O, en el ltimo de los casos, debi exigirse la formal promesa del rgano de la Federacin Rusa encargado de dictar los indultos resultando a todas luces inverosmil que tal actividad recaiga en cabeza del rgano acusador quien, por otra parte, no promete nada sino que cuenta lo que hizo en otras oportunidades (sin aclarar cules) un rgano al que no identifica. Es inaceptable la lnea argumental del a quo que sostiene que es factible eludir el requisito del compromiso del Poder Judicial, toda vez que: las seguridades sobre la no aplicacin de la pena de muerte, sern objeto de un expreso condicionamiento por parte del Poder Ejecutivo en la oportunidad de la decisin final sobre el pedido de extradicin con cita del art. 36 de la norma. Esta posicin es insostenible. La ley primero exige que se cumplan distintos requisitos, entre ellos la promesa formal de no imposicin de penas contrarias a nuestro ordenamiento legal, y luego, en caso de ser otorgada la extradicin porque se cumplieron todos estos requisitos, adita -como mayor recaudo- la exigencia de que en la comunicacin diplomtica de la concesin de la extradicin se inserten los condicionamientos prescriptos en los artculos 8, inciso f), 11 inciso e) y 18 de la ley que rige la materia, para que, de tal modo, el Estado que recibe al extraditado se encuentre condicionado frente al Estado requerido y no cambie la promesa oportunamente efectuada. Pero este recaudo, que hace a las formas de comunicacin entre los Estados y a las obligaciones impuestas por sus mutuas relaciones, es un agregado destinado a evitar un ulterior desvo, pero en modo alguno reemplaza el requisito de la promesa anterior ya que, si as lo hiciera, con qu fines iba a establecer el legislador los requisitos del art. 8 inciso f de la Ley 24.767? Bastara la mera exigencia del art. 36 del mismo plexo normativo. Advirtase, a mayor abundamiento, que el recaudo del art. 36 de la Ley 24.767 slo engloba uno de los requisitos, el de la no imposicin de la pena de muerte, mientras que nada dice respecto a las penas crueles, inhumanas o degradantes, con lo que podramos afirmar, conforme el razonamiento del a quo, que en el caso de riesgo de una pena cruel, inhumana o degradante corresponde el compromiso judicial o estatal emanado del requirente para que la autoridad judicial argentina conceda la extradicin, mientras que en el caso de la pena de muerte ese requisito desaparece y basta la mera insercin declamativa del art. 36. Como vemos, esta postura no resiste el menor anlisis, toda vez que por ms graves que sean los supuestos del art. 8 inciso e, nunca pueden alcanzar la magnitud que conlleva el riesgo de que un ser humano pierda la vida. A la luz de los criterios expuestos es posible afirmar que la intervencin final del Poder Ejecutivo, una vez activado el mecanismo judicial, no puede imponerse por sobre la decisin de V.E. en temas que ataen al orden pblico y que tutelan garantas establecidas por la Constitucin Nacional o por tratados integrantes del bloque de constitucionalidad, donde, como en este caso -por si poco faltaraconcurre su rol poltico-institucional de intrprete final. Si esto es as cuando la intervencin de V.E. evita riesgos importantes pero menores -juicios y condenas
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in absentia- cuanto ms ha de tornarse de aplicacin obligatoria en el caso en estudio donde, como se sealara, aparece sin suficiente garanta el derecho a la vida de mi asistido. La jurisprudencia de V.E. luce sin fisuras en la postura que sustento lo que me lleva a estimar imposible una actitud del Poder Ejecutivo que transite el camino contrario. En esta lnea de defensa irrestricta de los derechos humanos ese Alto Tribunal ha sostenido: 18) Que la solucin adoptada, lejos de atentar contra el principio de colaboracin entre estados que es el criterio rector en los trmites de extradicin, lo reafirma ya que la realizacin de los altos fines de la justicia penal instituida en todos los pases civilizados para garanta de sus habitantes se vera frustrada si el Tribunal acudiera a razones extralegales como son las atinentes a la conveniencia universal del enjuiciamiento y castigo de todos los delitos, para apartarse de su inveterada jurisprudencia consagrada en salvaguarda del derecho humano a la defensa en juicio. (C.S.J.N. Fallos: 319: 2557, de la mayora). Cabe recordar lo afirmado por V.E. cuando sealara: 17) Que la clusula de orden pblico fue as adoptada por esta Corte Suprema como modalidad para proteger los derechos humanos en trmites de extradicin, tal como era de prctica a fines del siglo pasado segn seala Pascuale Fiore (Tratado de Derecho Penal Internacional y de la Extradicin, pgs. 333/334, Imprenta de la Revista de Legislacin, Madrid, 1880). Y ello as porque de acuerdo con el sistema de organizacin constitucional y legal argentino, a diferencia de otros regmenes, los jueces no tienen la posibilidad de indagar acerca de la culpabilidad del requerido y su decisin es final sin que de ella pueda apartarse el Poder Ejecutivo (artculos 655, inciso 2 y 659 del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal -ley 2372-). (voto de los jueces Fayt, Petracchi y Bossert, por su voto, C.S.J.N. Fallos: 319: 2557). Ms all de lo expuesto, teniendo a la vista el precedente Xu Zichi en su considerando 10, es imposible aceptar como garanta lo manifestado por el Fiscal General Adjunto de la Federacin Rusa a fs. 380. Es claro que dicho funcionario carece, o, por lo menos, no se ha probado que posea, capacidad como para obligar ni a los rganos judiciales de su pas ni al mismo Estado que, a la luz del Derecho Internacional Pblico, no representa. Reitero, el nombrado Simuchenkov, en el pliego de referencia, se limita a relatar, sin ninguna virtualidad compromisoria, lo que ha venido ocurriendo en su pas, emitiendo un dictamen premonitorio en punto a que tal poltica criminal ser sostenida. Equiparar tal profeca a una formal promesa que obligue a la Federacin Rusa es desconocer el respeto y el cuidado que merece todo proceso en el que corra peligro una vida humana. Por otra parte, es de absoluto orden pblico constatar que nada de lo suscripto en la nota de fs. 380 aparece en la documental incorporada a este juicio. En efecto, no existe, ms all de los trminos vertidos en la pieza tantas veces citada, ningn elemento que respalde que desde septiembre de 1996 los jueces de la Federacin Rusa no ejecutan la pena capital. Y es misin de esa Excma. Corte, conjuntamente con esta Defensa, exigir que se despeje cualquier duda sobre el particular. Debe observarse que resulta peligrosamente contradictoria la afirmacin de que la Federacin Rusa tiende a no observar y prohibir la pena capital cuando, de la documental de este juicio, se extrae intacta la vigencia de la reaccin punitiva como respuesta para uno de los delitos imputados y nada se dice sobre la existencia de una reforma legal en curso. Respetuosamente le recuerdo a V.E. que en temas de orden pblico, menores si nos ajustamos al valor vida en tensin, la Corte le ha denegado extradiciones a la Repblica de Italia cuando se ha excluido la posibilidad de un nuevo juicio respecto de una persona juzgada in absentia (C.S.J.N. Fallos: 217: 340) por cuanto
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era de aplicacin el criterio de que siendo tal la exigencia de las leyes procesales argentinas consecuencia de la garanta consagrada en el art. 27 de la Constitucin Nacional, no es posible, sin violencia de aqulla, acceder al requerimiento que las autoridades italianas hacen del prevenido... pues en ello se hallan comprometidos principios que interesan al orden pblico de la Nacin (C.S.J.N. Fallos: 158: 250, citado en el considerando 11 del voto del juez Molin OConnor en Fallos: 321: 1928, e igual doctrina emanada del considerando 6 de la mayora). Considero que similar temperamento debera adoptarse en este caso donde se encuentra en duda el derecho a la vida del requerido de dotado de un innegable valor normativo superior (art. 18 C.N., C.A.D.H. art. 4, P.I.D.C.P. art. 6.2 y art. 3 inc. 1 de la Convencin contra la Tortura y otros tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes, art. 75 inc. 22 C.N. en funcin del art. 27 y 31 C.N.). Antigua jurisprudencia del Tribunal, citada por la Defensa, resulta de cita obligatoria en este caso (C.S.J.N., in re Flores, Pedro A. dictada el 4 de febrero de 1929, Fallos: 153: 377; J.A. 29-14). Para concluir este acpite debo, tal y como lo hiciera la Defensora en la anterior instancia, referirme a la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos in re Soering v. The United Kingdom -dictada el 7/7/1989- atento su calidad de interprete valioso en temas de Derechos Humanos, calidad reconocida por esa Excma. Corte (doctrina C.S.J.N. Fallos: 310: 1476 (Considerando 6 del voto de la mayora y 8 del voto del Ministro Fayt); 312: 2490 (Considerandos 6 y 7); 314: 1531 (Considerando 10 del voto en disidencia del Ministro Fayt); 315: 1492 (Considerandos 21 y 22 del voto de la mayora y 14 y 16 del voto en disidencia de los Ministros Petracchi y Molin O Connor); 315: 1943 (Considerando 15 del voto del Ministro Boggiano), entre otros). Ese tribunal internacional, en fallo de estricta aplicacin al caso, sostuvo: 91. En suma, la decisin de un Estado Parte de extraditar a un fugitivo puede originar un caso bajo el Artculo 3 (art. 3) y por lo tanto compromete la responsabilidad de ese Estado bajo la Convencin, si se han mostrado motivos sustanciales para creer que la persona involucrada, si es extraditada, enfrentar riesgo real de ser sometida a tortura o a un trato o castigo inhumano o degradante en el pas requirente. El establecimiento de tal responsabilidad inevitablemente envuelve una valoracin de condiciones en el pas requirente contrarias a los criterios del Artculo 3 (art. 3) de la Convencin. Sin embargo, no tiene sentido adjudicarle o establecer la responsabilidad del pas receptor, ya sea en el marco del derecho internacional general, de la Convencin o de otra manera. Se estara ante una responsabilidad bajo la Convencin o se podra incurrir en ella; es una responsabilidad en la que incurre el Estado Parte extraditante en razn de haber realizado una accin que tiene como directa consecuencia la exposicin de un individuo a un maltratamiento prohibido . [91. In sum, the decision by a contracting State to extradite a fugitive may give rise to an issue under Article 3 (art. 3), and hence engage the responsibility of that State under the Convention, where substancial grounds have been shown for believing that the person concerned, if extradited, faces a real risk of being subjected to torture or to inhuman or degrading treatment or punishment in the requesting country. The establishment of such responsibility inevitably involves an assessment of conditions in the requesting country against the standards of Article 3 (art.3) of the Convention. Nonetheless, there is no question of adjudicating on or establishing the responsibility of the receiving country, whether under the convention is or may be incurred, it is liability incurred by the extraditing Contracting state by reason of its having taken action which has as a direct consequence the exposure of an individual to proscribed ill-treatment.]
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El antecedente es relevante toda vez que, a diferencia de la situacin presente, Estados Unidos de Amrica y el Reino Unido estaban comprometidos por un tratado especfico sobre la materia y, pese a ello, an contando con una primera respuesta favorable del Estado requirente -que, por va diplomtica, haba garantizado la no aplicacin de la pena capital-, la informacin posterior de Estados Unidos en punto a que el Fiscal del caso haba decidido peticionarla bast para que la Corte Europea de Derechos Humanos considerara que el proceso que deba soportar el ciudadano hasta el momento del indulto prometido -en el que incluy su necesaria estancia en la llamada galera de la muerte- configuraba un trato inhumano y degradante que justificaba revocar la concesin de la extradicin realizada por el Reino Unido. Resulta claro, que aplicando esta jurisprudencia, donde se teme por la suerte del extraditado an contando, -a diferencia del caso que nos ocupa-, con el compromiso de no imposicin de la pena de muerte por parte del Estado requirente, corresponde rechazar la peticin de la Federacin Rusa. Podr decirse que la situacin de Andrev es ms ventajosa toda vez que se cuenta con la afirmacin de un Fiscal respecto a que la pena de muerte no ser impuesta. Pero, como ya lo sealamos, tal manifestacin no es garanta alguna puesto que no sabemos si tal funcionario ser el que atienda el caso, conocemos por sus propias afirmaciones que los jueces siguen imponiendo penas de muerte y no contamos con el compromiso -debidamente efectuado por la va diplomtica- de que en este caso concreto las autoridades facultadas de la Federacin Rusa concedern el indulto. Por ende estimo que no es osado afirmar que en este caso la vulneracin de derechos es todava mucho ms gravosa que en el caso Soering, puesto que no slo Andrev deber esperar un supuesto indulto en la galera de la muerte rusa, situacin que per se configura un trato inhumano y degradante, sino que, tal y como estn dadas las cosas, corre el riesgo cierto de perder la vida, resultando de aplicacin al caso la opinin concurrente del Juez Meyer en el diferendo ventilado ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cuando el citado magistrado afirmara: La solicitud de extradicin a los Estados Unidos de Amrica del presentante lo expondra no slo a un trato o castigo inhumano o degradante. Tambin y por sobre todo violara su derecho a la vida. Efectivamente, la cuestin ms importante en este caso no es la posibilidad de la temida exposicin del presentante al fenmeno de la galera de la muerte sino el muy simple hecho de que su vida podra ser puesta en peligro por la citada extradicin. [The applicants extradition to the United States of America would not only expose him to inhuman or degrading treatment or punishment. It would also, and above all, violate his right to life. Indeed, the most important issue in this case is not the likelihood of the feared exposure of the applicant to the death row phenomenon,...but the very simple fact that his life would be put in jeopardy by the said extradition.] Y este es precisamente el punto V.E.: si se lo extradita en estas condiciones la vida de mi defendido corre peligro. Las razones expuestas me permiten afirmar que el requisito del compromiso del Estado extraditante no se halla satisfecho y que, por ende, no existe seguridad alguna sobre el destino de Andrev para el caso de ser extraditado. En tal entendimiento no caben dudas de que la peticin de la Federacin Rusa debe, por lo menos por el momento, ser denegad. C) c) Sobre la condena a cadena perpetua Tampoco puede soslayar esta parte que, si bien con un menor grado de lesividad que el que reviste la imposicin de una pena de muerte, tampoco parece
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compadecerse con los requisitos establecidos en el art. 8 (en este caso en el inc. e) de la Ley 24.767 la imposicin de una pena a cadena perpetua, que es precisamente una de las alternativas a la pena de muerte ofrecidas por el funcionario cuya legitimidad para emitir promesas en nombre de la Federacin Rusa se cuestiona, remitindose al contenido de la norma transcripta en la documentacin aportada. Sin reiterar los cuestionamientos acabadamente reseados en el acpite anterior, slo abundar respecto a la tipificacin de la pena a cadena perpetua como una de aquellas que se estiman crueles, inhumanas y degradantes. Corresponde destacar, como paso previo, que evidentemente esta pena no puede equipararse a una sancin temporal de significativa duracin, ya que tambin se contempla como alternativa de la pena de muerte la de veinticinco aos de prisin, lo que parece afirmar que cuando se habla de cadena perpetua se denota precisamente eso: prisin hasta morir. Ahora bien, el artculo 5 inc. 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, instrumento integrante del bloque de constitucionalidad, proscribe las penas crueles, inhumanas o degradantes, en tanto que el inciso 6 del mismo artculo prev que la pena tiene por finalidad esencial la reforma y la readaptacin social de los condenados. Va de suyo que una pena que condene a un ser humano a estar definitivamente separado de la sociedad merece los apelativos citados en primer trmino; es una penalidad cruel porque, despojada de toda idea resocializadora, se limita al castigo por el castigo mismo; inhumana, porque le niega al reo la posibilidad de ser perdonado y al resto de la sociedad de ejercitar ese perdn y degradante, porque al dar por descontado que ese individuo no merece una nueva oportunidad -toda vez que no tiene alternativa alguna de llevar una vida conforme a derecho- lo est estigmatizando como un ser inferior, o, dicho en otros trminos, lo est degradando. Jescheck, comentando el Cdigo Penal Tipo para Amrica Latina que establece en su artculo 43 que el lmite mximo de la pena de prisin ser de 25 aos expres:...debe subrayarse como hecho de significacin que el sistema de penas y medidas de seguridad del Cdigo Penal Tipo se apoye en la idea fundamental de humanidad, liberalmente entendida. No existe en l... la pena de prisin perpetua... ni tampoco otras consecuencias del hecho punible perturbadoras de la personalidad... (cfr. Jescheck, H. H., Las penas y medidas de seguridad en el cdigo Penal Tipo en Amrica Latina comparadas con el derecho alemn, Nuevo Pensamiento Penal, ao 2, 1973, pg. 303). As las cosas, existiendo la previsin expresa de una pena temporal para el delito de que se trata (de ocho a veinte aos de prisin) y una alternativa igualmente temporal para el caso de indulto en supuestos de imposicin de pena de muerte (veinticinco aos), estimo que es tambin obligacin del Estado Argentino, a la luz del art. 8 inc. e de la ley del caso, reclamar del estado solicitante la formal promesa de que no se impondr a mi defendido cadena perpetua, para tornar operativa la extradicin que se intenta, reiterando respecto a este punto los argumentos que desarrollara in extenso respecto del tema de la pena de muerte. Hasta tanto no se cuente con tal requisito, tampoco podr concederse la extradicin que se solicita. IV. PETITORIO (...)
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36. A. Sentencia de la Corte y proyecciones En primer trmino interesa destacar que la Corte acogi el planteo defensista atinente a la necesidad de contar con una orden emanada de una autoridad jurisdiccional pese a que fue introducido tardamente. Tratndose de un recurso ordinario de apelacin, el relajamiento del recaudo formal respectivo supone una nueva reafirmacin de la necesidad de anteponer la garanta constitucional por sobre cualquier regla procesal reglamentaria10 . En otro orden, el fallo comentado invita a cuestionar el paquete de reformas legislativas que habilit una serie de facultades tradicionalmente jurisdiccionales, en cabeza del Ministerio Pblico Fiscal. As, en el marco de las denominadas leyes Blumberg se incluyeron una serie de reformas al CPPN que asignaron al Ministerio Pblico Fiscal la facultad de allanar domicilio sin orden judicial o recibir declaracin indagatoria al justiciable. Desde la DOCSJN tales paquetes legislativos han sido tachados de inconstitucionales. Cabe aclarar que, hasta el da de la fecha, dichos planteos no han sido analizados por parte del mximo Tribunal.
10 En similar sentido, v. el precedente Yun Guang Cao, en el cual tambin tuvo intervencin la DOCSJN, publicado en Fallos, 328:3265. En este caso, la Corte reafirm la exigencia de que el requerimiento de extraamiento debe provenir de un rgano jurisdiccional. Cabe destacar que el Tribunal remiti al voto en disidencia de Xu Zichi (Fallos, 324:2603), en el contexto del cual se rechaz el pedido de extraamiento sin otorgar a la Repblica Popular China el plazo para formular un nuevo requerimiento proveniente de un rgano jurisdiccional.
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37) S. 774. XLI, Soriano, Jos Luis s/ extradicin (sentencia del 28 de agosto de 2007) CONTESTA TRASLADO EXCMA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN: STELLA MARIS MARTNEZ (...) I. OBJETO En legal tiempo y forma, en atencin a lo normado por el art. 33 de la Ley de Cooperacin Internacional en Materia Penal N 24.767, el art. 24, inc. 6, b del Decreto-ley 1285/58 y normas concordantes, me presento a contestar el traslado conferido a fs. 317 y a solicitar la confirmacin del pronunciamiento emitido por el titular del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N 7, Secretara N 13 (obrante a fs. 288/292vta.), en cuanto rechaz el pedido de extradicin de mi asistido, formulado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente de la Repblica de Guatemala. II. EL CASO Y SUS ANTECEDENTES Las presentes actuaciones se iniciaron el da 21 de julio de 2004, fecha en la que personal de la Polica Federal Argentina -Departamento INTERPOL- procedi a la detencin de JOS LUIS SORIANO, sobre quien se registraba un pedido de detencin internacional librado por INTERPOL de la Repblica de Guatemala. (ver fs. 1/vta). El 22 de julio se ese mismo ao se celebr la audiencia prevista en los arts. 52, 54 y cc del Cdigo Procesal Penal de la Nacin. En esa oportunidad, Soriano solicit se rechace el pedido de extradicin. A fs. 56 luce agregada la providencia que ordenara la comunicacin de la detencin de Soriano a la Repblica de Guatemala de conformidad con los recaudos previstos en el art. 10 de la Convencin Interamericana sobre Extradicin de Montevideo de 1933. A fs. 72 se inform, por Secretara, que las autoridades de la Repblica de Guatemala haban sido notificadas de la detencin de Soriano el da 30 de julio y que a la fecha de la confeccin de esa certificacin (28 de septiembre) no se haba recibido respuesta de ningn tipo. EL 1 de octubre de 2004, el Sr. Juez actuante, Dr. Jorge A. Urso decidi archivar sin ms trmite las actuaciones en razn de ...no haber sido formulado en tiempo y forma la solicitud de su extradicin por las autoridades de la Repblica de Guatemala (ver fs. 78/80) A fs. 83/101 y 103/116 luce agregado un nuevo pedido de entrega realizado por las autoridades y la documentacin acompaada a tal efecto. La solicitud de extraamiento se fund en el siguiente supuesto de hecho: Del estudio de las actuaciones del infrascripto juez, establece que con fecha trece de febrero del ao dos mil uno el Juzgado Sexto de Primera Instancia Penal,
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Narcoactividad y Delitos Contra El ambiente, de esta ciudad dentro de la causa nmero un mil quinientos setenta y dos guin dos mil uno y conexado a la presente causa, en resolucin de fecha trece de febrero de dos mil uno, orden entre otros la inmediata aprehensin entre otros la de JOSE LUIS SORIANO, en base a existir indicios racionales de criminalidad contra dicha persona y sustenta en que siendo miembro del Consejo de Administracin del Banco Empresarial, Sociedad Annima, realiz hechos contrarios a las normas establecidas en la ley incurriendo en falsedades en los informes y balances de dicha institucin; al presentar una situacin econmica que el Banco no tena, con lo cual se configura el delito de Estafa mediante Informaciones Contable, del cual se le sindica al imputado afectando el patrimonio de la entidad Banco Empresarial, Sociedad Annima; Asimismo de conformidad con el oficio de fecha cinco de agosto de dos mil cuatro, el Ministerio de Relaciones Exteriores de la Repblica de Guatemala, indica por medio de tele fax de fecha treinta de julio del ao en curso, a la Embajada de Guatemala en la Repblica Argentina, comunic que el Ministerio de Relaciones, Comercio Internacional y Culto -Asuntos Jurdicos- de la mencionada Repblica, con fecha veintinueve de julio del ao en curso, se le puso en conocimiento que el seor JOSE LUIS SORIANO fue capturado, y a efectos de mantener a JOSE LUIS SORIANO, sujeto al presente proceso, procedente es solicitar a travs del presidente de la Corte Suprema Justicia quien deber requerir por el conducto diplomtico a donde corresponda formal solicitud de extradicin, por lo que deben hacerse las declaraciones que en derecho correspondan. (ver fs. 106/107). El 6 de octubre de 2004, el titular del Juzgado de Instruccin Federal N 7, decidi tener por introducido el pedido de extradicin de Jos Luis Soriano dentro del marco de lo dispuesto por la Convencin Interamericana sobre Extradicin de Montevideo de 1933, y dispuso la suspensin del trmite del proceso por treinta das a fin de que las autoridades del Estado requirente acompaaran al Tribunal copias certificadas de las leyes penales aplicables, as como los datos filiatorios de Soriano. Recibida que fuera la documentacin requerida, el Dr. Urso decidi celebrar la audiencia prescripta por el art. 27 de la Ley 24.767. En esa oportunidad, mi ahora asistido manifest que no prestara conformidad al pedido de extraamiento. (ver fs. 187/188 vta.), afirmando que el sistema criminal y carcelario de Guatemala no ofreca ningn tipo de garantas. Durante el perodo estipulado por el art. 354 del Cdigo de rito la defensa de SORIANO acompa al expediente diversa documentacin que pona en evidencia las condiciones del sistema de justicia de la Repblica de Guatemala. (ver fs. 228/ 259). En subsidio, dej planteada la opcin que efectuara el justiciable de ser juzgado por los tribunales de la Repblica Argentina, de conformidad con la previsin del art. 12 de la ley 24.767. Segn se desprende del acta labrada en ocasin de la sustanciacin de la audiencia de debate, la defensa, ...remitindose a la documental aportada por esa parte, refiri a la existencia de condiciones insuficientes en garanta de los derechos procesales de su pupilo e inseguridad jurdica, en el Estado requirente, adunados a una situacin poltica que por su devenir, sera susceptible de acarrear manifiesto perjuicio respecto de su cliente. Por otra parte, y haciendo hincapi en la normativa del mismo artculo 5 inciso B del Tratado respectivo, entendi que el pedido formal de extradicin, adolece de una relacin clara y circunstanciada del hecho atribuido, motivo por los cuales postul el rechazo de la extradicin instada respecto de su asistido, y su juzgamiento por las autoridades judiciales nacionales. (v. fs. 285vta.) En la sentencia del 23 de febrero de 2005, el titular del Juzgado Nacional en lo
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Criminal y Correccional Federal N 7 de la Capital Federal, Dr. Guillermo T. Montenegro, sede donde quedaran definitivamente radicadas las actuaciones, resolvi rechazar el pedido de extradicin formulado por la Repblica de Guatemala. Procedo a transcribir en extenso la resea y desarrollo llevados a cabo por el Magistrado, no slo por ilustrar algunas de las circunstancias que obstan a la extradicin de mi defendido sino tambin por dar cuenta de una serie de consideraciones que merecen algunas observaciones crticas en esta instancia: Primeramente, se advierte que se encuentran exentos de toda cuestin, la legalidad de los documentos acompaados con motivo de ste pedido, las formas guardadas en su introduccin, y la validez intrnseca y extrnseca de la solicitud, a tenor de la materia de regulacin del artculo 5 de la Ley 1.638 (Tratado Interamericano de Extradicin) y 13 de la Ley 24.767; y no concurriendo, los supuestos de excepcin a que refiere el artculo 3 de referido tratado -con correlato en los artculos 8 y 11 de la ley antedicha- circunstancia sta que se tradujo en el normal desenvolvimiento del proceso hasta sta instancia. En ese mbito, slo fue cuestionado por la Defensa -y en oportunidad del Debate Oral y Pblico- la expresin del hecho atribuido al causante, en el pedido extraditorio, en defecto de la relacin clara y circunstanciada del mismo. Pues bien: dicho aspecto, se corrobora efectivamente desde la circunstancia que, en efecto, toda referencia que se efecta tanto en el pedido extraditorio como en todas las piezas remitidas desde la Repblica de Guatemala, en relacin al hecho que se atribuye a Jos Luis Soriano (y sus consortes de causa), alcanza entidad de un genrico esbozo sobre el mismo, sin especificacin concreta a qu conducta material le es inherente, ni basamento probatorio sobre el cual se edifica el tenor de toda imputacin. En sta tesitura, es evidente que se encuentra desprovisto este pedido formal, de un recaudo esencial a considerar, que si bien, no alcanza a controvertir la legalidad de los documentos ni la idoneidad de la solicitud en los fines de su tramitacin, no llega a satisfacer los extremos que deberan propiciar la efectiva entrega del reo; puesto que introducido el requerimiento extraditorio, no son efectivamente conocidos por sta Judicatura, los hechos y probanzas en las que se funda dicha solicitud. Esta es una cuestin a considerar en pos del rechazo de la extradicin as articulada, no obstante lo cual, se habrn de analizar seguidamente otros extremos que a entender de sta Judicatura, adquieren mayor entidad en el sentido que como se ha adelantado, habr de ser resuelto ste pedido de extradicin. Del anlisis de las otras oposiciones formuladas por la Defensa, es de notar que las mismas, conducen a la aplicacin de la normativa contenida en el artculo 2 de la Ley 1.638 -con su correlato en el art. 12 de la Ley 24.767-, que instituyen la opcin del rechazo de la extradicin peticionada, y el sometimiento de los hechos a los Tribunales del Estado requerido. Ahondando en tales planteos, ste Tribunal no habr de aventurar ninguna hiptesis sobre las condiciones de legalidad observadas por los Tribunales del Estado requirente, puesto que en ltima instancia, tales cuestiones son inherentes a la rbita administrativa propia del Poder Poltico y no al rgano Jurisdiccional. Menos an, desde la perspectiva que confiere Guillermo Fierro en su obra La Ley Penal y el Derecho Internacional (2da. edicin), Esitorial Tea. Buenos Aires, 1997, p. 723, quin con acertado criterio, expresa ...habindose alcanzado en casi todos los pases un nivel cultural y jurdico homogneo en cuanto a las garantas esenciales, los recelos genricos y a priori carecen de fundamento serio. (textual).... As, el fundamento dado a su pretensin de rechazo, cae inexorablemente en terreno infrtil, reduciendo sus afirmaciones a un mero esbozo defensista, y cuya forma de ser corroborada por sta Judicatura, introduce un conflictivo cuestionamiento a las instituciones y condiciones de legalidad del Estado requirente, que como bien dijera, no asiste a quin dice Justicia. Empero ello, y sentada sta consideracin, debe
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advertirse que la misma no obsta la aplicacin de la norma especfica de excepcin -esto es, los arts. 2 de la ley 1.638 y su semejante contenida en el artculo 12 de la ley 24.767-, en cuanto al ejercicio por la Judicatura de la facultad de denegar la extradicin instada, tratndose el requerido de un nacional de la Repblica Argentina, segn lo determinen la legislacin o las circunstancias del caso. En ste sentido, trae a colacin el citado doctrinario la conclusin VI.3. del Coloquio de Friburgo de Brisgovia de abril de 1968, preparatorio del X. Congreso Internacional de Roma de 1969, que expresaba ...Una flexibilizacin del principio de la no entrega de los propios nacionales debe ser procurada, en el sentido que los nacionales sean extraditados al pas en donde se cometieron los hechos, pero que las sanciones se ejecuten en el pas de la nacionalidad (sic).... Este modo de flexibilizacin (rasgo sobreviviente de la evolucin del instituto desde el principio de no entrega) en el caso que nos ocupa, bien puede interpretarse en el sentido que, siendo que por imperio de los textos legales aplicables, es facultativo del Juez del Estado requerido, la no entrega del nacional y su consecuente juzgamiento por nuestros tribunales, se habr de proveer en ese sentido, en proyeccin de un hipottico cumplimiento de condena (si fuera el caso) en nuestro territorio, en circunstancias mucho mas conducentes a su reinsercin y resocializacin. En ese supuesto, va de suyo la conveniencia y mrito que Jos Luis Soriano, sea objeto de juzgamiento por los hechos atribuidos por los Tribunales de la Nacin, lo que amerita el rechazo de la extradicin instada por los Sres. Jueces de la Repblica Guatemalteca. Pero si ello no fuera poco, es de eminente inters abonar a un detenido anlisis de las normas antes aludidas (art. 2 de la Convencin de Montevideo de 1933 y 12 de la Ley 24.767), del que se deduce que en el caso que nos ocupa, resulta inexorable la va del rechazo de la aplicacin del Instituto y por las razones que seguidamente se expondrn. Reza el artculo 2 de la Convencin Cuando el individuo fuese nacional del Estado requerido, por lo que respecta a su entrega, sta podr o no ser acordada segn lo que determine la legislacin o las circunstancias del caso a Juicio del Estado requerido. Si no entregare al individuo, el Estado requerido queda obligado a juzgarlo por el hecho que se le imputa, si en l concurren las condiciones establecidas por el inc. b) del artculo anterior (delito sancionable en el Estado requerido por pena de mas de un ao de privacin de la libertad), y a comunicar al Estado requirente la sentencia que recaiga (sic). La Ley n 24.767, de aplicacin subsidiaria a la Convencin extraditoria antes citada, en su artculo 12 prescribe Si el requerido para la realizacin de un proceso fuese nacional argentino, podr optar por ser juzgado por tribunales argentinos, a no ser que fuere aplicable al caso de un tratado que obligue a la extradicin de nacionales. ...Si el nacional ejerciere esta opcin, la extradicin ser denegada. El nacional ser entonces juzgado en el pas, segn la ley penal argentina, siempre que el estado requirente presente conformidad para ello, renunciando a su jurisdiccin, y remita todos los antecedentes y pruebas que permitan el juzgamiento. Si fuese aplicable al caso un tratado que faculta la extradicin de nacionales, el Poder Ejecutivo en la oportunidad prevista en el artculo 36, resolver si hace o no lugar a la opcin (sic). Ambas normas, regulatorias de una misma materia, no se superponen y el juego armnico de su interpretacin -la que debe juzgarse a favor de los intereses del imputado-, acarrea la preeminencia de la segunda y en ste sentido, ante la efectiva manifestacin de la parte sobre su deseo de ser juzgado por los Tribunales de la Repblica Argentina, y con ello, la prerrogativa que asiste a sta Judicatura del rechazo del pedido extraditorio, con aplicacin integral de la manda del citado artculo. Por otra parte, tampoco puede soslayarse en ste anlisis, la ausencia en la Ley 1.638 que instituye la Convencin de Montevideo de 1933, de una norma especfica que obligue a los Estados signatarios, a la entrega de los reos de su nacionalidad (en referencia a la expresa mencin del artculo 12 de la Ley 24.767); normativa que por ejemplo, as se
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encuentra plasmada en el Tratado de Montevideo de 1889 (no aplicable a la especie) en su artculo 20, en cuyo caso no sera posible la aplicacin de ste criterio. Verificndose la concurrencia de stos extremos, habr de recaer pronunciamiento en el sentido apuntado, haciendo de aplicacin las reglas contenidas en los arts. 2 y 8 de la Convencin sobre Extradicin de Montevideo de 1933, 12, 32 y cc. De la Ley n 24.767 y 409 y cc. del Cdigo Procesal de la Nacin, habida cuenta de los fundamentos de hecho y de derecho precedentemente invocados... (ver fs. 290vta./ 292, subrayado en el original) A fs. 296 se encuentra agregado el recurso de apelacin interpuesto por el Sr. Fiscal Federal Adjunto Dr. Federico Delgado contra el rechazo del pedido de extraamiento. El 3 de marzo de 2005, el Dr. Guillermo T. Montenegro concedi el recurso interpuesto (vid. fs. 297). A fs. 314/316vta. luce acollarada la expresin de agravios del Sr. Procurador General, Dr. Luis Santiago Gonzlez Warcalde. En esa presentacin, el Dr. Gonzlez Warcalde seal que: ...la conclusin a la que arriba el magistrado, esto es, que el anlisis de la opcin del nacional tiene preeminencia por sobre las exigencias del artculo 5 del tratado aplicable (Convencin sobre Extradicin suscripta en la Ciudad de Montevideo en el ao 1933) es, a mi juicio, errnea. Ello surge claro de los principios que se infieren de los instrumentos internacionales y de la Ley de Cooperacin Internacional en Materia Penal (24767), por lo que corresponde principiar por el anlisis del cumplimiento de los requisitos formales. Tanto el tratado aplicable como la ley 24767 exigen una relacin precisa de los hechos como una de las condiciones del pedido formal de extradicin (artculos 5.b y 13.a, respectivamente). Es decir, que el cumplimiento de este requisito y de los que concurren con l- hace directamente a la admisibilidad del pedido de extradicin, y de all que, obvia consecuencia, su ausencia determina el rechazo de la extradicin y la imposibilidad de su reiteracin (artculo 12 del tratado y 37 de la ley 24767). Y esto es as porque, como se ha dicho en innumerables ocasiones, el objeto del juicio de extradicin se centra especficamente en la verificacin adems de la identidad del requerido- del correcto cumplimiento de los requisitos formales previstos en la ley o en el instrumento internacional que rija la ayuda (Fallos 326:3696 y sus citas) Por otra parte, si bien la concesin de la opcin del nacional trae como consecuencia la denegacin de la extradicin (artculo 12 segundo prrafo de la ley 24767), esta situacin es distinta a los casos en que el rechazo obedece al incumplimiento de los requisitos impuestos en los tratados ya que la potestad jurisdiccional contra el extraditable cuando se otorga la opcin de juzgamiento en el pas no cesa sino que se transfiere del Estado requirente al requerido (siempre, claro est, que el primero consienta en delegarla). En consecuencia, hay una prioridad lgica de la constatacin de los requisitos del pedido formal por sobre el ejercicio de la opcin del nacional para ser juzgado en la Argentina. As el juez, al haber soslayado la decisin respecto del requisito del artculo 5.b del tratado haciendo primar la opcin, ha subvertido el orden nsito en el instituto de la extradicin. . Luego de realizada esa aclaracin, el Dr. Gonzlez Warcalde se aboc a analizar la (a su entender) supuesta insuficiencia en la descripcin del hecho en el pedido de extraamiento. As afirm que ..en el caso, si bien el relato de los hechos que se le imputan a Soriano en Guatemala puede parecer demasiado esquemtico si slo se atiende a la decisin judicial por la cual se requiere la extradicin (fs. 86/ 89) ello no es as si se la complementa con el pedido fiscal de fs. 197/199, en el cual existen elementos suficientes para una ntegra delimitacin temporo-espacial de los hechos por los cuales Soriano es requerido. Es que la ponderacin de si se encuentran adecuadamente delimitados los hechos que sustentan la imputacin
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contra el extraditable no debe limitarse en una visin en exceso formalista- a la resolucin en la cual el magistrado del Estado requirente solicita la extradicin sino que debe atenderse a la totalidad de la documentacin que conforma el pedido. En este sentido, por ejemplo, ya en otra ocasin el Tribunal ha considerado adecuadamente cumplido el requisito de la descripcin fctica, con la conjuncin de los relatos efectuada en el mandato de detencin internacional y en el requerimiento de Ministerio Pblico Fiscal del pas requirente (Fallos 324:1557). En consecuencia, acoger la postura del sentenciante significara pecar de un rigorismo formal inadmisible que olvida que esta exigencia obedece a que el requerido tenga certidumbre en cuanto a los hechos por los que se solicita su extraamiento y respecto de los cuales habr de ejercer su defensa en el proceso seguido en el Estado requirente (dictamen de Fallos 324:1557 que el tribunal comparti e hizo suyo). Y en el presente se hace evidente que el requerido, a partir de la descripcin tildada de incompleta, tanto ha comprendido acabadamente cul es la situacin por la que se requiere su extradicin, que se explay en una amplia y pormenorizada explicacin exculpatoria respecto del fondo de la imputacin a lo largo de su escrito de ms de veinticinco fojas (cfr. fs. 158/186) Respecto de la opcin ejercida por mi ahora defendido de ser juzgado por tribunales nacionales, el Sr. Representante del ministerio Pblico Fiscal asever que: La Convencin de Montevideo de 1933, al referirse a esta cuestin expresa cuando el individuo fuese nacional del Estado requerido, por lo que respecta a su entrega sta podr o no ser acordada segn lo que determinen la legislacin o las circunstancias del caso a juicio del Estado requerido. Si no entregar al individuo requerido, el Estado queda obligado a juzgarlo por el hecho que se le imputa, en las condiciones establecidas por el inc. b) del artculo anterior y a comunicar al Estado requirente la sentencia que recaiga (artculo 2, el destacado es propio). El suscripto ha tenido ocasin de expedirse respecto de la correcta hermenutica de este instrumento internacional en particular (Fallos 326:4415). Se dijo en aquella ocasin que de la expresin podr o no ser acordada debe entenderse que el tratado en cuestin es de aquellos que facultan a la extradicin de nacionales, es decir, debe considerrselo comprendido dentro del supuesto del cuarto prrafo del artculo 12 de la ley 24767. En consecuencia, ser el Poder Ejecutivo en la oportunidad prevista en el artculo 36 quien deber resolver si hace lugar o no a la opcin (Fallos 322;507 y 486) Y sostengo que esta es la interpretacin correcta puesto que la intentada por el magistrado lleva a consecuencias irrazonables. En efecto, de entender la norma del tratado como un simple reenvo a la legislacin interna (podr o no ser acordada segn lo que determine la legislacin) supuesto en el cual podra considerarse razonable la aplicacin directa del primer supuesto del artculo 12 de la ley 24767, quedara inoperante la referencia, en la misma clusula del tratado, a las circunstancias del caso como uno de los elementos a ponderar al admitir o denegar la entrega del nacional. Se advierte entonces que la decisin del a quo no tiene en cuenta el principio segn el cual las leyes deben interpretarse evitando darles un sentido que ponga sus disposiciones destruyendo las unas por las otras, y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto (Fallos 310:195, entre muchos otros). En sntesis, segn una adecuada interpretacin de la norma en cuestin a juicio del Estado requerido (entendiendo por esta expresin al Poder Ejecutivo -cfr. mutatis mutandi punto V del dictamen en Fallos 323:892) podr elegirse entre acoger la opcin y en consecuencia, rechazar la extradicin y someter al requerido a juzgamiento en los tribunales argentinos- o, si las circunstancias del caso lo aconsejan, desecharla y dar curso a la entrega del extradiurus al Estado requirente. El 11 de agosto de 2005 V.E. decidi correr traslado de la presentacin del Ministerio Pblico Fiscal a esta dependencia. (Vid fs. 317).
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III. CONSIDERACIONES DE FONDO III. 1. Falta de determinacin de los hechos Corresponde abordar las consideraciones expuestas por la Procuracin General de la Nacin, en el entendimiento de que ninguna de ellas conmueve la decisin adoptada en anterior instancia. Como ya se sealara, la Repblica de Guatemala solicit la entrega de SORIANO en base a existir indicios racionales de criminalidad contra dicha persona y sustenta en que siendo miembro del Consejo de Administracin del Banco Empresarial, Sociedad Annima, realiz hechos contrarios a las normas establecidas en la ley incurriendo en falsedades en los informes y balances de dicha institucin; al presentar una situacin econmica que el Banco no tena, con lo cual se configura el delito de Estafa mediante Informaciones Contable, del cual se le sindica al imputado afectando el patrimonio de la entidad Banco Empresarial, Sociedad Annima... Cabe recordar que el Sr. Juez actuante entendi que: ...toda referencia que se efecta tanto en el pedido extraditorio como en todas las piezas remitidas desde la Repblica de Guatemala, en relacin al hecho que se atribuye a Jos Luis Soriano (y sus consortes de causa), alcanza entidad de un genrico esbozo sobre el mismo, sin especificacin concreta a qu conducta material le es inherente, ni basamento probatorio sobre el cual se edifica el tenor de toda imputacin. En sta tesitura, es evidente que se encuentra desprovisto este pedido formal, de un recaudo esencial.. Compartiendo en un todo las razones apuntadas al efecto, slo sealar que el art. 5, inc b) del Tratado de Montevideo de 1933 estipula que el pedido de extradicin debe contar con una ...relacin precisa del hecho imputado.... Este requisito tambin se ve contemplado en el art. 13 de la ley 24.767 establece en su inc. a) que la solicitud de extradicin de un imputado debe contener: Una descripcin clara del hecho delictivo, con referencias precisas acerca de la fecha, el lugar y las circunstancias en que se cometi y sobre la identificacin de la vctima. El pedido realizado por las autoridades de la Repblica de Guatemala slo hace referencia a un ilcito supuestamente ocurrido ...al presentar una situacin econmica que el Banco no tena, con lo cual se configura el delito de Estafa mediante Informaciones Contable, del cual se le sindica al imputado afectando el patrimonio de la entidad Banco Empresarial, Sociedad Annima. Estas menciones tan genricas como vagas en modo alguno pueden, como pretende la contraparte, ser valoradas como suficientes para ubicar correctamente en tiempo, espacio y modo el delito endilgado a Soriano. La exigencia legal persigue como ltimo fin que el requerido tenga certidumbre en cuanto a los hechos por los que se solicita su extraamiento y respecto de los cuales habr de ejercer su defensa en el proceso seguido en el Estado requirente, en cuanto la descripcin de los sucesos que originan las imputaciones. (Fallos 324:1557). La misma doctrina subyace en Fallos 236:306. Conforme sostuviera V.E. no procede acordar [la extradicin] en el caso en que no hay elementos que permitan tener por ocurrido el homicidio imputado a la persona requerida, sino tan solo presunciones o indicios sobre la desaparicin de las presuntas vctimas de los lugares en que vivan. Examinar el punto por el Tribunal requerido no es entrar al fondo del asunto, sino solamente comprobar si las condiciones necesarias para la extradicin estn objetivamente satisfechas o no. Ese Digno tribunal ha afirmado recientemente que los convenios de extradicin
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deben ser entendidos no slo como ...instrumentos de cooperacin judicial destinados a reglar las relaciones entre los estados en la materia, sino que tambin deben considerarse como garanta sustancial de que una persona no ser entregada a un Estado extranjero sino en los casos y bajo las condiciones fijadas en el tratado o la ley, con respeto a sus derechos humanos fundamentales. Es por esta razn que el Tribunal ha afirmado que el cumplimiento de las disposiciones que contienen los tratados y las leyes que regulan la materia se vincula con las garantas de la defensa en juicio y del debido proceso que garantizan al requerido que pueda oponer las defensas que tuviere en cuanto a la procedencia del requerimiento (Fallos: 321:1409, considerandos 7 Y 8 y sus citas) (conf. Expte CSJN R.1046.XXXIX Rodrguez Pizarro, Mario s/ extradicin rta. el 14 de octubre de 2004) Como ya se sealara las deficiencias del pedido de entrega en cuanto a las circunstancias de tiempo, lugar y modo de la conducta endilgada a Soriano impidieron establecer no ya la mera existencia del hecho, sino la posibilidad controlar el cumplimiento del principio bsico de doble punibilidad , dado que ...slo conociendo el sustrato fctico se podr determinar si el mismo encuadra en alguna figura penal del derecho vigente del pas requerido. (Cfr. Piombo, Horacio Daniel, Tratado de la Extradicin (Internacional e interna) Volumen II, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1999, pg. 96). Esta imposibilidad de cumplir con la delimitacin del hecho atribuido a Soriano en alguno de los tipos penales vigentes en nuestro pas, trae como consecuencia, adems, la falta de determinacin del bice regulado en el artculo 1, inc. b de la mencionada Convencin sobre Extradicin de Montevideo, que es la ley especial vigente entre las partes (Argentina y Guatemala) en el caso en estudio. En efecto, de conformidad con la previsin del artculo 1, inciso b del referido Convenio, la extradicin slo procede all donde el mnimo legal previsto para la figura objeto de proceso no sea inferior a un ao de prisin, en ambos legales, ordenamientos legales es decir, tanto en el derecho de fondo del pas requirente como en el del requerido. Esta interpretacin se ajusta a lo propsitos perseguidos por la legislacin en la materia, que son los de excluir la posibilidad de reclamos para delitos de menor entidad que, por ende, no justifican procesos de extradicin. (Fallos 293:64, Considerando 4). Desde esta perspectiva, la indeterminacin del supuesto de hecho faculta a esta parte a oponer la disposicin convencional citada con base en la escala penal regulada en los arts. 172 y 173 del Cdigo Penal, cuyo mnimo legal obsta a la extradicin del justiciable. Pretender que las manifestaciones brindadas por mi asistido al ser convocado por el Sr. Juez Federal prueban que el pedido de extradicin no adolece del vicio de indeterminacin apuntado en la resolucin que impugna equivale a asumir que, en lugar de ejercer su legtimo derecho constitucional a ser odo, mi defendido hizo las veces de emisario del estado requirente, satisfaciendo un prerrequisito legal impuesto como garanta del debido proceso. De hecho, el propio Seor Procurador reconoci implcitamente la falencia verificada en el relato del hecho punible, al denunciar la existencia de un rigorismo formal inadmisible. En efecto, segn sostuvo el Dr. Gonzalez Warcalde, ...ya en otra ocasin el Tribunal ha considerado adecuadamente cumplido el requisito de la descripcin fctica, con la conjuncin de los relatos efectuada en el mandato de detencin internacional y en el requerimiento del Ministerio Pblico Fiscal del pas requirente. Lo cierto, incluso cuando se compartiera la tesis articulada, es que no se advierte ni fue explicado- qu pasaje de aquellos relatos saneara el vicio de origen,
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extremo que obsta a innovar por sobre el meditado anlisis llevado a cabo sobre el punto por el Sr. Juez Federal. De este modo, toda vez que la falencia relevada en la resolucin impugnada por la contraparte obsta al pedido de extraamiento, entiendo que corresponde su homologacin y consiguiente rechazo de la extradicin de mi asistido. (conf. art. 1, ap. b) a contrario sensu, del Tratado Interamericano de extradicin). III. 2. Derecho de opcin Si bien lo expuesto en el apartado anterior alcanza para mantener los efectos de la decisin que dispuso el rechazo de la extradicin, corresponde abordar -bien que en subsidio- las consideraciones vertidas por la contraparte en torno al instituto de la opcin en el caso presente. El Sr. Procurador fund su posicin a partir del pronunciamiento de V.E. en el que se afirmara que ...respecto a la opcin de juzgamiento en el pas con fundamento en su nacionalidad, si un tratado faculta la extradicin de nacionales, como ocurre en autos, el Poder Ejecutivo debe resolver, en la oportunidad prevista por el art. 36 de la ley 24.767, si hace o no lugar a la opcin, (conf. Fallos 322:486, G.646.XXXIII. Garca Allende, Jorge Ignacio s/ infraccin ley 1612, pronunciamiento del 6 de octubre de 1998, entre otros). (Conf. Fallos: 326:4415, consid. 14). Segn sostuvo el Sr. Procurador, la expresin podr o no ser acordada del art. 2 del Tratado Interamericano importa concluir que dicho instrumento internacional es de aquellos que facultan la opcin de nacionales, haciendo jugar as la regla del cuarto prrafo del art. 12 de la ley 24.767 y no la del primero. Justific tal interpretacin reiterando el anlisis efectuado al dictaminar en el precedente reseado. Sostuvo al efecto: Y sostengo que esta es la interpretacin correcta puesto que la intentada por el magistrado lleva a consecuencias irrazonables. En efecto, de entender la norma del tratado como un simple reenvo a la legislacin interna (podr o no ser acordada segn lo que determine la legislacin) supuesto en el cual podra considerarse razonable la aplicacin directa del primer supuesto del artculo 12 de la ley 24767, quedara inoperante la referencia, en la misma clusula del tratado, a las circunstancias del caso como uno de los elementos a ponderar al admitir o denegar la entrega del nacional. Algunas observaciones se imponen. En primer trmino no puede dejar de observarse que, a la doctrina del pronunciamiento reseado corresponde oponer la del caso Canda, Alejandro Guido, igualmente vinculada el instituto de la opcin. El precedente reseado es importante no slo por controvertir la jurisprudencia citada por la Procuracin sino, fundamentalmente, por el reconocimiento de que la opcin comporta, ante todo, un derecho del extraditable, antes que una prerrogativa estatal. Sostuvo V.E.: 9) Que el tratado que vincula a ambas naciones dispone en lo atinente al punto sometido al tribunal- que si el reclamado fuere nacional de la parte requerida, sta podr rehusar la concesin de la extradicin de acuerdo a su propia ley, cualidad de nacional que se apreciar en el momento de la decisin sobre la extradicin y siempre que no hubiera sido adquirida con el fraudulento propsito de impedir aqulla (art. 7, apartado primero, del convenio aprobado por ley 23.708)...12)...la calidad de ciudadano argentino no obsta a la entrega la a menos que el requerido haga uso de la opcin que se le acuerda, derecho que, por otra parte, le asiste al naturalizado si su condicin fue adquirida antes del hecho que motiva la solicitud de extradicin, segn lo dispone la
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segunda parte del inc. 1 del art. 3 de la ley 1612 no modificada por el art. 669 del cdigo de rito (Fallos 313:256).13) Que dicha norma dispone que si el reo fuese ciudadano argentino y prefiriese ser juzgado por los tribunales argentinos, el Gobierno de la nacin requirente podr suministrar a dichos tribunales todos los antecedentes y pruebas del delito a fin de que sea juzgado con arreglo a las leyes de la Repblica. Este precepto se encuentra en vigencia en virtud de lo dispuesto por el art. 538 segundo prrafo- de la ley 23.984, que por lgica implicancia constituye la legislacin interna aplicable al caso, a la que el tratado remite y sobre cuya base el Estado est autorizado a no entregar a los nacionales del pas.14) Que el criterio expuesto fue seguido por esta Corte, como lo seala el Procurador General, al aplicar la clusula del art. 2 de la Convencin Panamericana de Extradicin suscripta en Montevideo en 1933 en cuanto prescribe que cuando el individuo fuese nacional del Estado requerido, la entrega podr ser o no ser acordada segn lo que determine la legislacin o las circunstancias del caso a juicio del Estado requerido (considerandos 3 y 4 de Fallos: 282:259), por lo que concluy que, al haber optado en ese caso el sujeto pasivo de la extradicin corresponda su juzgamiento por los tribunales argentinos. (conf. Expte. C 801, del 23/10/95. El destacado me pertenece). Lo cierto, incluso dejando momentneamente de lado el reconocimiento por parte de V.E de la existencia de un autntico derecho subjetivo del extraditable a ser juzgado por los tribunales de su pas de origen (status que, naturalmente desplaza la intervencin del poder ejecutivo defendida por el impugnante al activar el indispensable control judicial del acto), es que tampoco resultan definitorias las observaciones efectuadas por el Sr. Procurador en apoyo de su interpretacin favorable a considerar que el Tratado Interamericano es de aquellos que remiten al supuesto regulado en el cuarto prrafo del art. 12 de la ley 24.767. Y es que, contra lo argumentado por el Dr. Gonzlez Warcalde tengo para m que la interpretacin asignada por el Sr. Juez Federal no importa vaciar el significado de las alternativas trazadas en el art. 2 del Tratado pues, entre las cuestiones que podran generar el impedimento a la opcin se cuentan, vgr., los casos en que la nacionalidad se hubiera adquirido luego de la solicitud de extradicin o como se observara en el precedente Canda- aquellos en que se hubiera adquirido como un medio fraudulento para evitar la extradicin. La interpretacin que aqu se propicia es, por otra parte, la que mejor armoniza con el esquema legal acuado en el Tratado vigente. Observo en este sentido que el ejercicio de la opcin por el nacional impone la obligacin del estado requerido de juzgar al extraditable por el hecho imputado y comunicar la sentencia que recaiga. (v. art. 2 in fine del Tratado que rige el caso) Esta acotacin es importante toda vez que la interpretacin que aqu se propicia en modo alguno podra entenderse socavando el principio de cooperacin internacional en torno al cual se articula el instituto de la extradicin.De esta forma, y en el entendimiento de que las razones argidas por el Sr. Procurador en su dictamen no han controvertido los principios que inspiraron el rechazo de la extradicin, entiendo que corresponde que V.E. confirme la sentencia de fs. 288/292vta., en cuanto no hace lugar a la extradicin de SORIANO a la Repblica de Guatemala.
III. 3 CONSIDERACIONES FINALES El Sr. Juez de grado descart las protestas de la defensa enderezadas a cuestionar los peligros que para la integridad fsica podra acarrear la eventual extradicin del
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justiciable al pas requirente fundado en la generalidad de tales alegaciones. Sin embargo, la prueba presentada oportunamente, a la que se suman las informaciones emitidas por distintos organismos de proteccin de los derechos humanos (que acompao al presente para mayor ilustracin), dan cuenta de que, incluso dejando a salvo las consideraciones desarrolladas en los dos apartados precedentes, la extradicin del justiciable debe ser rechazada con fundamento en las previsiones de la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o Degradantes. En este sentido, hago mas las consideraciones vertidas en el voto en disidencia del Ministro Dr. Eugenio Ral Zaffaroni al resolver en el precedente B. 3456 Borelina, Rosana Claudia s/ extradicin, sentencia del 30 de agosto de 2005. Por otra parte, y contra lo afirmado en la decisin de grado en punto a la generalidad de las alegaciones merece observarse que tanto en el orden interno como sobre todo- en el orden convencional, el grado de sospecha requerido como bice a la remisin se ajusta a los postulados del principio pro homine. En efecto, en tanto a nivel interno se hace alusin a la existencia de motivos fundados (art. 8, inc. e de la ley 24.767) en el plano convencional alcanza para negar la extradicin, la existencia de razones fundadas para creer que estara en peligro de ser sometida a tortura (art. 3 de la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes). A ello se suma que la Convencin utiliza la forma potencial para abrigar la creencia de la existencia de peligro de que la persona sea sometida a tortura (terminologa que, en ltima instancia, est cristalizando una hiptesis que bien podramos denominar como peligro de peligro y que guarda un estrecho paralelismo con la constitucionalmente cuestionada estructura de los delitos de peligro abstracto, bien que invirtiendo los trminos de la ecuacin), sin otro requerimiento. Es evidente entonces que la alegada insuficiencia de las razones aducidas por el Magistrado actuante no pasa de ser una mera afirmacin dogmtica, que invierte el criterio normativo con arreglo al cual debi analizarse este tpico. Si bien es cierto que el tema no ha incidido en la resolucin del caso, su observacin se impone ante la eventualidad de que se acoja la pretensin del Ministerio Pblico Fiscal. IV. PETITORIO (...) 37. A. Sentencia de la Corte Por sentencia del 28 de agosto de 2007, la Corte Suprema confirm la resolucin apelada. Con voto de los jueces Lorenzetti, Highton, Petracchi, Fayt, Maqueda, Argibay y Zaffaroni sostuvo el Tribunal: 3) Que, como lo seala la seora Defensora General sustituta, resulta decisiva en el caso la circunstancia de que no se cumple con el requisito relativo al mnimo de punibilidad para que proceda la entrega del requerido. En efecto, el art. 1, inc. B, de la Convencin de Montevideo de 1933 establece que el hecho que da sustento al pedido de extradicin debe ser ...punible por las leyes del Estado requirente y por las del Estado requerido con la pena mnima de un ao de privacin de la libertad. 4) Que ese precepto convencional recoge, por un lado, el principio de doble subsuncin, doble incriminacin o doble identidad de normas al exigir que el hecho sea ...punible por las leyes del Estado requirente y por las del Estado requerido.... Por otro lado, fija un umbral mnimo de gravedad al condicional la procedencia de la
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extradicin a que el hecho sea, adems de punible, merecedor de una pena mnima de un ao de privacin de la libertad en ambos pases (Fallos: 327:4168). 5) Que sabido es que para dar por acreditado el requisito de la doble subsuncin no se exige identidad normativa entre los tipos penales en que los Estados partes subsumiedron los hechos que motivaron el pedido (Fallos: 317:1725: 319:277, entre otros) sino que lo relevante es que las normas penales del pas requirente y requerido prevean y castiguen en sustancia la misma infraccin (doctrina de Fallos: 284:459; 306:67; 315:575; 319:277 y 531; 320:1775; 323:3055, entre otros). 6) Que, en efecto, tanto el delito de estafa del art. 172 del Cdigo Penal, como los casos especiales de defraudacin previstos en el artculo siguiente, establecen la pena de prisin deun mes a seis aos para los que realizaren la sconuctas ll descriptas. 8) Que esta Corte Suprema tiene subrayado que el mnimo de punibilidad del art. 1, inc. B, de la Convencin de Montevideo de 1933 es en abstracto y como extremo inferior de a escala represiva, segn el propsito de excluir la posibilidad de reclamos para aquellos delitos de menor gravedad que no justifican trmites internacionales de este tipo (Fallos: 293:64; 301:996; 318:108, considerando 3 y sus citas y 326:4414; 317:4168). 8) Que, en tales condiciones, el mnimo de la escala penal en nuestro ordenamiento jurdico no alcanza el umbral mnimo de gravedad que existe la Convencin de Montevideo de 1933, por lo que resulta insustancial el tratamiento de los restantes agravios.
B. Proyecciones Segn puede verse, aunque la decisin de primera instancia coincidi con la adoptada por el mximo Tribunal, lo hizo en consideracin a argumentos que recin fueron introducidos por la DOCSJN. Se reitera as la lnea de resolucin verificada en casos ya analizados como A.L.M., Catrilaf o, a contrario sensu, Rosales (recordemos que en el caso era la fiscala la que pretenda introducir un argumento novedoso in malam partem, posibilidad que fue descartada por el mximo Tribunal).
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38) R. 1046. XXXIX, Rodrguez Pizarro, Mario s/ extradicin (sentencia del 14 de octubre de 2004, publicada en Fallos, 327:4168) PRESENTA MEMORIAL. EXPRESA AGRAVIOS. MEJORA FUNDAMENTOS EXCMA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN: STELLA MARIS MARTNEZ (...) I. OBJETO Que, en mi carcter de Defensora Oficial ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, legitimada activamente en virtud de la delegacin de funciones efectuada por el Sr. Defensor General de la Nacin, Dr. MIGUEL ANGEL ROMERO, quien cuenta entre sus deberes y atribuciones ejercer ante V.E. en los casos que corresponda, de acuerdo con lo establecido en los artculos 51, inc. a y b y 53, inc. a de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico (24.946), vengo en legal tiempo y forma, en atencin a lo normado por el art. 33 de la Ley N 24.767 de Cooperacin Internacional en Materia Penal, el art. 24, inc. 6, b del Decreto-ley 1285/58 y dems normas concordantes, a fundar el recurso de apelacin interpuesto por la titular de la Defensora Pblica Oficial en lo Criminal y Correccional Federal N 2 de la Capital Federal, Dra. Perla Martnez de Buck, contra la sentencia del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N 1, Secretara N 2 (obrante a fs. 187/192vta.), en cuanto hace lugar a la extradicin de mi asistido, solicitada por el Juzgado 10 del Crimen de Santiago, Repblica de Chile. II. EL CASO Y SUS ANTECEDENTES La Embajada de la Repblica de Chile requiere la extradicin de mi defendido de conformidad con lo dispuesto en los ...autos rol N 3774-99 de la Excelentsima Corte Suprema de Chile, sobre Extradicin Activa, en el proceso rol N?78.180 - 2 del 10 Juzgado del Crimen de Santiago, seguido por el delito de giro doloso de cheques. (v. fs. 2). En el Expediente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica de Chile, que corre agregado por cuerda, se encuentran las rdenes de detencin de RODRGUEZ PIZARRO, junto con el exhorto correspondiente y copias certificadas del Cdigo Penal, Cdigo Procesal Penal, y Decreto con Fuerza de Ley N 700, todos de la Repblica de Chile (v. fs. 87, 2, 109/110vta., 111vta. y 112, respectivamente). Tras la presentacin del dictamen de la Direccin General de Asuntos Jurdicos del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto (fs. 3) y la intervencin del Ministerio Fiscal (fs. 4) las actuaciones se radicaron en el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N 1, Secretara N 2. Cumplidas diversas tareas de inteligencia, se procedi a librar orden de allanamiento del domicilio habitado por RODRGUEZ PIZARRO en nuestro medio, logrndose su detencin el da 5 de septiembre de 2000 (ver fs. 19). Al da siguiente, se realiz la audiencia prevista en el art. 27 de la Ley 24.767,
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oportunidad en la que el requerido se neg a ser extraditado (conf. fs. 35vta). RODRGUEZ PIZARRO explic que su negativa se basaba en que haca veinticinco aos que se encontraba radicado en la Argentina, habiendo constituido su grupo familiar en este pas del que era el nico sostn econmico. Citada en los trminos del art. 30 de la ley 24.767, la defensa ofreci como pruebas la orden de allanamiento y detencin libradas sobre su defendido, de fs. 12; el acta de detencin de fs. 19/20; el acta de la audiencia de identificacin de fs. 35 y el informe del Registro Nacional de Reincidencia y Estadstica Criminal de fs. 42. Asimismo, solicit se citara como testigos a los Sres. Aldo Arcieri y ngel Pinazo y a la. Sra. Margarita Ins Pizarro Valderrama. Por ltimo requiri la realizacin de un amplio estudio socio-ambiental, as como un estudio mdico psiquitrico a efectos de medir la incidencia de una posible extradicin sobre la psiquis del requerido y de su grupo familiar. El 11 de diciembre de 2000 la defensa solicit se rechace la solicitud de extradicin formulada, por entender que la misma no cumpla con las exigencias formales del art. 5 inc. b) y c) del Convenio de Montevideo de 1933. En esa oportunidad tambin seal que RODRGUEZ PIZARRO se encontraba radicado en el pas desde hace ms de veinte aos y que la duracin del proceso de extradicin, originado por un pedido con falencias formales insalvables, ocasionaba a su defendido un injustificable estado de incertidumbre y ansiedad. (fs. 76/79). A fs. 97/100 la Sra. Jueza Federal interviniente resolvi no hacer lugar al rechazo de la solicitud de extradicin formulado por la defensa y continuar con el trmite de la causa. Contra ese decisorio la Sra. Defensora Oficial interpuso recurso de casacin (ver fs. 101/105), el que fue concedido a fs. 106/vta. En fecha 19 de junio de 2001(fs. 112/vta) la Sala III de la Cmara Nacional de Casacin Penal resolvi declarar mal concedido el recurso en la inteligencia de que el sistema establecido por la ley de extradicin prev especficamente un proceso de apelacin ajeno a su competencia.. A fs. 113/122vta. el Sr. Defensor Pblico Oficial ante la Cmara Nacional de Casacin Penal, Dr. Juan Carlos Sambuceti (h) interpuso recurso extraordinario federal, el que fuera rechazado con fecha 21 de junio de 2001 (vid fs. 127). Finalmente, a raz del recurso de queja por recurso extraordinario federal denegado interpuesto por la defensa oficial, V.E. desestim el recurso intentado el 23 de abril de 2002 (v. fs. 150) al afirmar que la queja no refutaba los motivos de la resolucin denegatoria del recurso extraordinario. El 8 de julio del ao en curso se celebr la audiencia de debate. En la misma fecha la Dra. Mara R. Servini de Cubra resolvi hacer lugar a la extradicin de Mario Ivn RODRGUEZ PIZARRO. En los fundamentos de la sentencia dictada el 14 de julio ppdo. (ver fs. 187/ 192vta.) la Sra. Jueza Federal seal: ...aprecio con claridad de las actuaciones remitidas por la justicia del pas solicitante que Mario Ivn Rodrguez Pizarro es requerido a fin de ser juzgado por el giro doloso de los cheques Nros. 4070711, 4070713, 4070714, 400715 y 4070716, todos ellos correspondientes al Banco Santander, los cuales fueron suscriptos por el encausado en su carcter de factor de comercio de la empresa Tropishow Producciones Limitada, con fechas 16/ 06/98, 23/06/98, 30/06/98, 06/07/98 y 13/07/98. Conductas como estas se encuentran reprimidas por el art. 467 del Cdigo Penal de la Repblica de Chile, y el art 22 del decreto ley Nro. 700 del vecino pas, encontrando su correlato en art. 302 de nuestro digesto sustantivo.(sin destacar en el original). Respecto de las cuestiones planteadas por la defensa en cuanto a que la
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codificacin penal de la Repblica de Chile estipula las penas en grados y no en aos, la sentenciante sostuvo: ...de fs. 95 del legajo remitido por el pas requirente, se desprende que a cada uno de los delitos que se le achacan a Mario Ivn Rodrguez Pizarro le corresponde una pena de privacin de libertad mnima superior al ao, tiempo exigido por las leyes que regulan el presente proceso. Asimismo, del expediente que contiene la documental enviada por al justicia chilena, se puede observar que obra la copia legalizada que ordena la aprehensin de Mario Ivn Rodrguez Pizarro -ver fs. 59- , de su anlisis tambin se infiere que los hechos por los cuales se solicita al nombrado no se encuentran prescriptos, ni por el ordenamiento legal de la nacin requirente ni por las leyes de nuestro pas; la pena prevista por los dos delitos que se lo requiere supera el mnimo establecido en el Tratado de Montevideo, siendo tpicos tanto para las leyes argentinas como para las uruguayas; y, por ltimo, no se dan, en principio, ninguno de los impedimentos establecidos en las leyes de la materia. De esta forma, entiendo que los requisitos previstos por el art. 5to. de la ley 1.638 y por los arts. 6to. y 13vo. de la ley 24.767 se encuentran reunidos en su totalidad. A fs. 196/198vta. se encuentra agregado el recurso de apelacin interpuesto por la Sra. Defensora Pblica Oficial, quien se agravi de la concesin de la extradicin en tanto resultaba violatoria de la Convencin Interamericana sobre Extradicin de Montevideo, ms precisamente del art. 5 ap. b) y c) y de lo dispuesto en el art. 13 de la ley 24.767. En esa empresa sostuvo que la peticin cursada por la Embajada de Chile a la Repblica Argentina (obrante a fs. 2) no revesta el carcter de solicitud formal requerida por la ley. Seal adems que las copias de las rdenes de aprehensin eran ilegibles, que la descripcin de los hechos efectuada por el Estado requirente era insuficiente y que la Repblica de Chile haba omitido enviar una descripcin precisa de la pena que le cabra al requerido en caso de recaer condena en su contra. En torno a esta ltima cuestin, la Dra. Martnez de Buck enfatiz que el Cdigo Penal Chileno estipula las penas en grados y no en aos. Aadi que la carencia de documentacin que acreditara la cantidad de aos de prisin correspondiente a cada grado de pena, haba imposibilitado a la defensa y al propio Tribunal dar cabal cumplimiento al art. 6 y concordantes de la ley 24.767. La Sra. Defensora Pblica indic, adems, que el delito previsto en el art. 467 del Cdigo Penal Chileno (fs. 110vta. del legajo enviado) se encuentra reprimido con tiempos de detencin que varan de acuerdo al monto de la defraudacin cometida; que la graduacin de la pena se calcula tomando como base la suma monetaria defraudada mensurada en unidades tributarias mensuales y que el Estado requirente no haba informado respecto cuntos pesos chilenos conforman una unidad tributaria mensual a los fines de encuadrar tpicamente la conducta de RODRGUEZ PIZARRO. Seal, en otro orden, que la permanencia del justiciable en la Repblica Argentina por espacio de ms de veinte aos, en cuyo transcurso form una familia de la que es nico sostn econmico, tornaba desaconsejable su extraamiento pues deba prevalecer en el caso el derecho del extraditurus a permanecer en el pas. III. 1. IMPEDIMENTO FORMAL PARA LA VIABILIDAD DEL PEDIDO DE EXTRADICIN JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN DECISIN CONTRARIA Esta parte no desconoce que la extradicin es un procedimiento de asistencia judicial internacional, cuyo fundamento reposa en el inters comn a todos los
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Estados de que los delincuentes sean juzgados y, eventualmente, castigados por el pas a cuya jurisdiccin corresponde el conocimiento de los hechos delictuosos (Fallos 319:510). Pero esos principios son inescindibles de la idea -tambin expresada en el precedente citado- de que en materia de extradicin ...no cabe prescindir en absoluto de lo que los tratados disponen en materia de formas con miras a garantizar la seriedad de sus pedidos para salvaguarda de los derechos del extraditado...(Fallos: 267:405) (Fallos 319:510, Considerando 7). La Repblica de Chile solicit, por resolucin de su Corte Suprema de fecha 17 de mayo de 2000, la extradicin de Mario Ivn RODRGUEZ PIZARRO, a los efectos de someterlo al juzgamiento de los hechos delictivos por los que se le iniciara proceso, todos ellos calificables como giro doloso de cheque, previsto en el artculo 22 del Decreto con fuerza de ley sobre cuentas corrientes bancarias, que a su vez remite a la sancin punitiva del artculo 467 inc. 3, segundo prrafo, del Cdigo Penal de ese pas (conf. fs. 86/91vta. y 109/112vta. del expediente de la Corte Suprema de Chile que corre por cuerda). El ilcito mencionado se encuentra previsto y reprimido en nuestro pas en el artculo 302 CP, tal y como lo sealara la Sra. Juez actuante en la sentencia obrante a fs. 187/192vta. Es menester recordar entonces que, en el caso, rige la Convencin sobre Extradicin , xtradicin aprobada por la 7ma. Conferencia Internacional Americana de Montevideo, el 26 de diciembre de 1933, suscripta y ratificada por Chile a travs del Decreto N 942 y por la Repblica Argentina por el Decreto-Ley 1638, del 31 de enero de 1956. Ahora bien, el delito por el que se solicita la extradicin tiene prevista en nuestro ordenamiento jurdico nacional una pena mnima de seis meses de prisin art. 302 del CP , lo que veda absolutamente la concesin del reclamo de extradicin, conforme el bice regulado en el artculo 1, inc. b de la mencionada Convencin sobre Extradicin de Montevideo, que es la ley especial vigente entre las partes (Argentina y Chile) en el caso en estudio. En efecto, de conformidad con la previsin del artculo 1, inciso b del referido Convenio, la extradicin slo procede all donde el mnimo legal previsto para la figura objeto de proceso no sea inferior a un ao de prisin, en ambos legales, ordenamientos legales es decir, tanto en el derecho de fondo del pas requirente (Chile) como en el del requerido (Argentina). Cabe destacar que en el caso Flores Mndez, Jaime y otra s/ extradicin, resuelto el 7 de octubre de 1975 (Fallos: 293:64), esa Digna Corte sent la recta interpretacin del bice legal analizado, afirmando que la pena mnima no puede sino referirse al mnimo legal y abstracto que las legislaciones de los pases requirente y requerido imponen al delito en cuestin.... En esa oportunidad, V.E. resolvi no hacer lugar a la extradicin solicitada por la Repblica de Chile, en la que el delito imputado era el de apropiacin indebida, conducta sancionada en la Argentina con una pena mnima de un mes y una mxima de seis aos. V.E. fue categrica en punto a que la vigencia del Tratado tornaba inaplicable el principio de reciprocidad o la prctica uniforme de las naciones, que sostuvoslo podran operar en defecto de aqul (Fallos 293:64, Considerando 5). En este contexto resulta evidente que en autos no se ha satisfecho el requisito exigido por el art. 1, inc. b del Tratado de Montevideo de 1933. Reciente jurisprudencia de esa Corte reafirma el alegado impedimento: ...Conforme a una conocida jurisprudencia del Tribunal, debe entenderse que la pena mnima a que hace referencia la Convencin de Montevideo es la que el
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precepto invocado prev en abstracto como extremo inferior de la escala represiva. Una solucin contraria, fundada en la pena mnima que concretamente podra atribuirse al hecho en la escala legal del Estado chileno, importara exigir de los jueces argentinos una suerte de prediccin valorativa de las circunstancias del caso a tener en cuenta por los tribunales de la nacin solicitante que significara decidir cuestiones de fondo que exceden los lmites de este tipo de juicio. (caso Osorio Vzquez, Fallos: 301:996, considerando 5 y sus citas; ver, asimismo, caso Weissgrber, Fallos: 314:1132, considerando 7 y sus citas).(Fallos: 318:108, Peyr, Diego Alberto s/ pedido de extradicin Embajada de la Repblica de Chile, rta. el 23 de febrero de 1995). Esta interpretacin se ajusta a lo propsitos perseguidos por la legislacin en la materia, que son los de excluir la posibilidad de reclamos para delitos de menor entidad que, por ende, no justifican procesos de extradicin. (Fallos 293:64, Considerando 4). As las cosas, debiendo basarse la procedencia de la extradicin en el cabal cumplimiento de las exigencias formales y de los requisitos prescriptos en el Tratado respectivo (conf. Fallos: 240:115, entre muchos otros) cuyas previsiones operan, por lo dems, como lmite al inters de los Estados por representar ...el inters comn de todos en el estricto respeto a los tratados de extradicin que establecen las condiciones bajo las cuales se otorgar la ayuda... (Fallos 311:1925, Considerando 12), corresponde, y as expresamente lo solicito, revocar la decisin en crisis y no hacer lugar a la extradicin impetrada toda vez que la pena mnima prevista en la Repblica Argentina para el delito por el que se solicita la extradicin, no satisface las condiciones dispuestas en el art. 1. inc. b) de la Convencin de Montevideo de 1933. No desconozco, por cierto, que el bice formal que aqu se opone como impedimento absoluto a la procedencia de la extradicin no ha sido objeto de cuestionamiento expreso por parte de la defensa pre-actuante; sin embargo, la naturaleza ordinaria del recurso que se intenta me habilitan a incorporar argumentos jurdicos que han de resultar fundamentales a la hora de emitir una decisin, mejorando las alegaciones de quien me precediera en el ejercicio de mi ministerio. Tambin viabiliza mi pretensin el tratamiento puntual, pero errneo, de este tpico efectuado por la Sra. Jueza Federal en la sentencia recurrida (v. fs. 192, tercer prrafo, donde textualmente se consigna: la pena prevista por los delitos que se lo requiere supera el mnimo establecido en el Tratado de Montevideo, siendo tpicos tanto para las leyes argentinas como para las uruguayas (sic); son evidentes los errores materiales que el prrafo citado contiene: por una parte en tanto cita las leyes uruguayas que nada tienen que ver en la cuestin; por la otra, cuando afirma que la pena supera el mnimo convencional establecido. Lejos de ello, el delito contemplado por el art. 302 del Cdigo Penal Argentino, tipo legal excogitado por la Sra. Magistrada de grado para encuadrar la conducta imputada al requerido, de ninguna manera supera el mnimo establecido en el Tratado de Montevideo toda vez que ese mnimo es de un ao de privacin de libertad y el artculo de mentas prev una penalidad mnima de seis meses de prisin. Igualmente habilita la mejora de fundamentos que se intenta la circunstancia de que mi predecesora en el cargo introdujo el agravio de la penalidad mnima, an cuando utilizando argumentos diversos. En efecto, la Sra. Defensora Pblica Oficial puso en crisis la ausencia de definicin en el instrumento del Estado requirente en punto a la penalidad mnima prevista en el ordenamiento chileno, lo que legitima mi afirmacin de que no estoy incorporando un nuevo agravio sino abundando en argumentos de neto corte jurdico vinculados al requisito previsto en el art. 1 inc. b del Convenio aplicable al caso.
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Por otra parte resulta vlido recordar que, en las especiales condiciones del caso, anteponer deficiencias procesales al espritu y a la letra del Tratado que rige en la causa supondra incurrir en exceso de rigor formal en desmedro de la previsin del artculo 27 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados y del precepto del artculo 26 ibdem, en tanto recoge el principio pacta sunt servanda, pautas hermenuticas reconocidas como criterios rectores en la jurisprudencia invariable de esa Corte. En este sentido se ha expedido V.E. al afirmar: ...resulta insostenible propugnar una inteligencia que implique dar prioridad a una ley interna respecto de un tratado internacional (S. 289. XXIV in re Servini de Cubra, Mara Romilda s/ amparo rta. el 8 de septiembre de 1992) (del dictamen del Procurador General de la Nacin al que adhiri V.E. en Fallos 324:3484. Sobre los alcances del principio pacta sunt servanda v. adems, Fallos 323:3680; 322:1558, entre otros). A mayor abundamiento, cabe citar la jurisprudencia sentada en el expediente C.S.J.N. letra B, N 752, Libro XXXVII, R.O. Bez, Hctor Antonio s/ arresto preventivo, sentencia del 3 de abril de 2003, en el voto del Sr. Ministro Doctor Don Antonio Boggiano. En el precedente citado se analiz la cuestin la perspectiva de la mxima iura novit curia, siguiendo al efecto el principio general conforme al cual incumbe a la Corte ...calificar la verdadera ndole jurdica de la cuestin y su fundamento, mxime cuando est en juego un tratado con una nacin extranjera. En tal sentido, conforme la jurisprudencia invariable de V.E. segn la cual la determinacin de los lmites punitivos debe realizarse con apego a la penalidad prevista en abstracto, el Sr. Ministro entendi ...inoficioso pronunciarse respecto de la aplicabilidad del art. 239 del Cdigo Penal argentino, pues aun cuando se considerase que tal normativa rige en el caso, la pena en cuestin no alcanza a un ao. 7) Que, en definitiva, la descripcin del hecho efectuada por el pas requirente, no es posible de encuadrar en ningn tipo legal conminado con una pena en el ordenamiento penal argentino, a fin de tener por acreditado el principio de doble incriminacin (art. 280 del Cdigo Penal). Siguiendo estos principios as como los que derivan de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, corresponde, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1, inc. b del Tratado de Montevideo de 1933, revocar la decisin en crisis y rechazar el pedido de extradicin formulado por la Repblica de Chile en tanto la conducta imputada a quien se desea extraditar encuadra en un tipo legal con una penalidad mnima inferior al ao de prisin. III. 2. CRITICA A LA RESOLUCIN IMPUGNADA Sin perjuicio de lo precedentemente sealado, corresponde enfatizar los restantes argumentos presentados a consideracin por la defensa. Como ya se sealara, la sentenciante concedi el pedido de entrega de RODRGUEZ PIZARRO a la Repblica de Chile en relacin al delito de giro doloso de cheques, descrito en el art. 22 del Decreto con fuerza de Ley N 700 de la Repblica de Chile y en nuestro ordenamiento jurdico en el art. 302 del Cdigo Penal de la Nacin. El pedido realizado por las autoridades de la Repblica de Chile obrante a fs. 2 slo hace referencia a ...la solicitud de extradicin del ciudadano chileno Mario Ivn Rodrguez Pizarro (...) en el proceso rol N 78.180 - 2 del 10 Juzgado del Crimen de Santiago, seguido por el delito de giro doloso de cheques. Estas menciones tan genricas como vagas en modo alguno pueden ser
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valoradas como suficientes para ubicar correctamente en tiempo y espacio el delito endilgado a RODRGUEZ PIZARRO. La exigencia legal persigue, como ltimo fin, que el requerido tenga certidumbre en cuanto a los hechos por los que se solicita su extraamiento y respecto de los cuales habr de ejercer su defensa en el proceso seguido en el Estado requirente (Fallos 324:1557). El hecho de que el Estado requirente no acompaara documentacin que especifique las equivalencias en aos de cada uno de los grados punitorios, viola el art. 5 inciso b de la Convencin sobre Extradicin suscripta por la Repblica Argentina en la Sptima Conferencia Internacional Americana de Montevideo, el 26 de diciembre de 1933. Dicha norma establece que Cuando el individuo es solamente un acusado, [debe acompaarse] una copia autntica de la orden de detencin, emanada de juez competente; una relacin precisa del hecho imputado, una copia de las leyes penales aplicables a ste as como de las leyes referentes a la prescripcin de la accin o de la pena. Si bien este recaudo parecera cumplimentado con las fotocopias remitidas por la judicatura chilena, extremo que llev al a quo a descartar la defensa opuesta en este sentido, de la lectura de esa documentacin se vislumbra que la tabla de equivalencias entre grado punitorios y aos de prisin, en la que se fija la penalidad aplicable al caso, no se encuentra anexada a la presente causa, por lo cual la documentacin remitida es incompleta e inexacta. Y esto se ve agravado, ya que, adems de la sealada omisin, el Estado requirente no ha enviado la lista o tabla que permite establecer fehacientemente a cunto asciende el monto pecuniario de cada unidad tributaria mensual. Cabe sealar la importancia de dicha informacin, ya que de acuerdo a lo estipulado en el art. 467 del Cdigo Penal Chileno las penas a imponer varan de acuerdo al monto de la defraudacin expresado en las unidades ya mencionadas. Estas omisiones han conculcado asimismo las exigencias del art. 3, inc. a) de la Convencin sobre Extradicin suscripta en Montevideo en 1933 ya que la imposibilidad de determinar la pena que recaera sobre el nombrado ha impedido a la defensa controlar si la accin penal del delito en que se funda el pedido de extradicin se encuentra prescripta. Debe destacarse, para finalizar, que la defensora oficial tambin se opuso al extraamiento en virtud del derecho del justiciable a ...permanecer en el pas, que sostuvo con cita de Laband y Julio Claro- en un caso como el presente debe prevalecer. La falta de toda respuesta en torno a esta cuestin por parte de la Sra. Magistrada interviniente, argumento mantenido en el memorial de fs. 196/ 198vta., habilita su replanteo en esta instancia. Y es que, ms all del infranqueable bice formal consignado en el apartado anterior, los principios all expuestos guardan relacin con este agravio en particular. El hecho de que mi defendido haya permanecido en la Repblica Argentina por espacio de ms de veinte aos, que haya formado una familia de la que es nico sostn econmico, y que, por lo dems, no posea antecedentes ni causas en trmite (v. informe policial de fs. 40 y Planilla del Registro Nacional de Reincidencia y Estadstica Criminal obrante a fs. 42/vta.) reafirma la improcedencia del extraamiento frente a reclamos por delitos de menor gravedad que, como sealara V.E. en Fallos 293:64, Considerando 4, ya citado, ...no justifican trmites internacionales de este tipo. En las condiciones del caso, la concesin de la extradicin de mi defendido solicitada por la Repblica de Chile supondra una restriccin irrazonable de la garanta constitucional del artculo 14 de la Constitucin Nacional que, conforme la jurisprudencia invariable de esa Corte, es la que debe conjugarse con las normas
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de extradicin (en este sentido Fallos 311:1925; C. 801.XXIV, Cand, Alejandro Guido s/ extradicin; A. 83.XXIV Juez de Foz de Iguaz-Brasil s/ pedido de extradicin del seor Jorge Amrico Arena, fallada el 4 de mayo de 1995, Considerando 7 del voto de la mayora y del voto de los Ministros Lpez y Bossert, y Considerando 3 del voto del Ministro Petracchi, todos citados en Fallos 318:2148, Considerando 12 del voto de los Dres. Nazareno y Molin OConnor). IV.- PETITORIO (...) 38. A. Sentencia de la Corte La CSJN hizo lugar al recurso de apelacin presentado por la defensa, an cuando los agravios -referidos a que el hecho que haba dado inicio la pedido de extradicin no cumpla con los requisitos del art. 1, inc. b) de la Convencin de Montevideo de 1933- haban sido introducidos directamente en la instancia de memorial. A ese respecto afirm que El cumplimiento de las disposiciones que contienen los tratados de extradicin y las leyes que regulan la materia se vincula con las garantas de la defensa en juicio y del debido proceso que garantizan al requerido que pueda oponer las defensas que tuviere en cuanto a la procedencia del requerimiento. (ver considerando 4).
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39) G. 1711. XLI, Gorosito Ibaez s/ causa 6284 (sentencia del 11 de septiembre de 2007) FUNDA RECURSO DE HECHO POR DENEGATORIA DE EXTRAORDINARIO FEDERAL. DOCTRINA DEL PRECEDENTE CASAL, MATIAS EUGENIO y otro s / ro b o s i m p l e e n g r a d o d e t e n t a t i v a c a u s a n 1 6 8 1 - . A M P L I A FUNDAMENTOS EXCMA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN: STELLA MARIS MARTINEZ (...) I. OBJETO (...) II. ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE HECHO II. 1. Requisitos comunes y requisitos formales (...) II. 2. Requisitos propios (...) III. ANTECEDENTES III. 1. La sentencia condenatoria. El cmputo de pena El 1 de diciembre de 1999 Gorosito Ibez fue condenado por el Tribunal Oral en lo Criminal N 11 de la Capital Federal a la pena nica de veintitrs aos de reclusin con declaracin de reincidencia. Una vez firme la sentencia se form el legajo de ejecucin respectivo y se procedi a la realizacin del cmputo de pena. A fs. 241/vta. del legajo de ejecucin el Defensor Pblico Oficial ad hoc de la Defensora de Ejecucin penal se present peticionando la realizacin de un nuevo cmputo de pena, con invocacin de la doctrina de V.E. en el precedente Mndez, Nancy Noem. En la misma presentacin la defensa seal que el inc. 4 del art. 493 del C.P.P.N. determina la competencia del juez de ejecucin en la resolucin de todos los incidentes que se susciten en el mbito de la ejecucin de la pena. Asimismo destac que la solicitud de un nuevo cmputo de pena se realizaba dentro de los trminos del art. 504 del C.P.P.N.. A fs. 263/265 por resolucin del Juzgado Nacional de Ejecucin Penal n 2 de
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fecha 6 de mayo de 2005 se rechaz el planteo defensista. Se sostuvo al efecto: En principio, tal como dejara asentado in re SOBRERO, Claudia Alejandra rta. el 7 de abril ppdo., entiendo que la letra del art. 491 del ordenamiento ritual no invoca en forma inequvoca o taxativa cules son las causas, que a criterio del juzgador, deban ser suficientes como para plantear una incidencia. Tan solo establece el trmite de los incidentes, requiriendo para ello el planteo por alguna de las partes, salvo en el caso del querellante, y el plazo de resolucin previa vista a la contraparte. Es por ello que considero vlida la cuestin trada por parte de la defensa ante esta instancia y no fue descartada de plano, otorgndosele la voz al representante del ministerio pblico a fin de que se expidiera, lo que hizo sin lugar a dudas, contestando en fondo y forma la argumentacin de la defensa. Por lo tanto, entiendo que la pretensin introducida por la defensa encuadra en la previsin del art. 491 del cdigo ritual en cuanto prev que, resulta competente la justicia de ejecucin penal para ...todas las cuestiones o incidentes que se susciten durante la ejecucin. Aclarado el punto, he de traer a colacin que, ya en anteriores oportunidades dej plasmado mi criterio, respecto a que, en esta sede de ejecucin penal, se debe estar al resultado del cmputo original practicado por el tribunal de juicio y respetando la aplicacin que oportunamente se hizo del art. 24 del cdigo penal (leg. N 5469 Roln, M. G. del 14/10/04). Entiendo que la norma contemplada en el art. 493 del cdigo adjetivo, implica que el cmputo practicado adquiere firmeza y pasa en autoridad de cosa juzgada si no fue impugnado por las partes en el plazo procesal correspondiente. Para su revisin obran como excepciones: los errores de ndole aritmtica; cuando deba quedar sin efecto o modificarse la pena impuesta, o las condiciones de su cumplimiento por haber entrado en vigencia una ley ms benigna -art. 504 C.P.P.N.- (en tal sentido ver C. n 4473, GARCIA, D.E. rta. el 27/ 6/03, voto del Dr. DAVID, que remite a lo sostenido en el fallo PODESTA, G. I. del 30/4/97, ambas de la Sala IIa. de la CNCP. A mayor abundamiento y con meridiana claridad, la Sala Ia. del Tribunal casatorio ha dicho: ...el cmputo de pena no integra la sentencia condenatoria, sino que es un acto tendiente a su cumplimiento, y que modificar sus errores es obligacin, practicable an de oficio, por el Tribunal que los advierte -medie o no recurso de la parte acusadora- porque esa modificacin no altera la cosa juzgada sino que tiende a preservarla... (C. ARES del 19/5/97). Por lo tanto y encontrando, por lo dicho, expedita la va para pronunciarme sobre lo peticionado, adelanto que comparto la postura que sostiene que la jurisprudencia emanada de los fallos de la Corte Suprema no resulta vinculante ni de aplicacin obligatoria para casos anlogos. Sin perjuicio de ello, sostengo desde lo sustancial, igual criterio que el enunciado en el fallo MENDEZ, Nancy N., y as lo consider en la resolucin ya citada respecto de Claudia Alejandra SOBRERO a la que me remito en honor a la brevedad, no obstante, debo sealar que la postura sustentada debe ser adecuada conforme cada caso en particular, para evitar el riesgo de estandarizar los pronunciamientos que caben al respecto y trastocar la labor jurisdiccional en una mera actividad administrativa, sin que ello me haga incurrir en contradiccin alguna. Tan as es esto, que en el presente legajo, entiendo, no me encuentro formalmente habilitada para acceder a la modificacin impetrada por la asistencia tcnica. Debe advertirse que en oportunidad de pronunciarse el Tribunal de condena ya se encontraba vigente, desde el 19 de julio de 1996, la actual ley de ejecucin penal -24.660-, por lo que al momento de efectuarse el cmputo de vencimiento de pena, la mentada normativa, operaba de pleno derecho y las partes tuvieron en sus manos la posibilidad de plantear las impugnaciones respectivas, sobre la base de los mismos argumentos que hoy aqu se ventilan, vinculados con el criterio
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sustentado por el Supremo Tribunal en la causa MENDEZ. De modo tal que, teniendo en cuenta que el plazo previsto en el art. 493 del ritual transcurri con holgura sin que las partes efectuaran impugnacin alguna, considero que en esta sede no procede la modificacin pretendida ya que tal acto, como manifestara anteriormente, ha pasado en autoridad de cosa juzgada. Va de suyo, entonces, que la incidencia hoy planteada no responde a la aplicacin retroactiva de la ley penal ms benigna, ya que como quedara asentado, al tiempo de ser condenado GOROSITO IBAEZ, la ley 24660 se encontraba vigente. Tal situacin no puede ser modificada desde esta jurisdiccin, so riesgo de incurrir en una indebida extensin de la competencia fijada.
III. 2. El recurso de casacin A fs. 266/272vta. se encuentra agregado el recurso de casacin articulado por la defensa oficial. Se agravi por considerar que la falta de traslado de la opinin vertida por la fiscala en oportunidad de sustanciarse el pedido de nuevo cmputo ocasion una grave vulneracin al derecho de defensa en juicio. Sostuvo en otro orden que la resolucin atacada se apart arbitrariamente de la doctrina sentada por el mximo Tribunal de garantas de la Repblica, y que adoleca de defectos de fundamentacin insalvables que acarreaban su nulidad. Con cita del precedente de V.E. en el caso Romero Cacharane refiri que las garantas constitucionales en materia criminal abarcan la etapa de ejecucin penal, de modo que el planteo debi ser atendido y resuelto con arreglo a lo peticionado. Afirm que, independientemente de la derogacin de la pena de reclusin tras el dictado de la entrada en vigencia de la ley 24.660, V.E. fueron categricos en afirmar que la modificacin del cmputo de pena integra la competencia del juez de ejecucin. En abono de su postura, la defensa se detuvo en el anlisis del carcter vinculante de la jurisprudencia del mximo Tribunal, cuestin que abord con cita de doctrina y jurisprudencia atingente concluyendo que ...el decisorio se pronuncia en contra de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, sin introducir argumentos novedosos o independientes que justifiquen tal decisin, lo que convierte al pronunciamiento arbitrario (v. fs. 271) Asimismo enfatiz el defensor que la misma Magistrado que rechazara el planteo, lo haba acogido favorablemente tan solo un mes antes, al resolver en la causa SOBRERO, Claudia Alejandra, leg. 6441, cuyos fundamentos transcribi en aras de probar la inconsecuencia verificada. Y ms adelante agreg: Al argumento de la Sra. Juez, en el sentido de sugerirse incompetente -aunque sin declinacin- en la inteligencia que al momento del fallo la ley de ejecucin penal tena plena vigencia, carece de rigor jurdico, si de contrastar con el art. 504 del ritual se trata, pues lo que no exista y he aqu la ausencia de fundamentacin que enerva la crtica- es el precedente de nuestro ms alto Tribunal que motiv el inicio de la incidencia. (v. fs. 271 vta.) El 17 de mayo de 2005 se concedi el recurso (v. fs. 275) y, sin sustanciacin de ninguna ndole, por resolucin reg. 7792 de la Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal del 28 de junio de 2005 se lo declar mal concedido. Sostuvo el Tribunal: Que la afectacin a la garanta de defensa en juicio, que se alega como derivacin de no haberse dado traslado al defensor tcnico del dictamen fiscal de fs. 256, no es tal. En efecto, del planteo y su fundamentacinhecho por la defensa se corri vista al fiscal (fs. 244) y luego fue resuelto, tal
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como lo determina el art. 491 del C.P.P.N. 5) Que tampoco se ha resuelto, como se pretende, en oposicin al fallo de la corte recado in re: Mendez. Esto es as porque, contrariamente a lo sostenido por el recurrente, en ese pronunciamiento no media doctrina en el sentido de la derogacin de la pena de reclusin por la ley de ejecucin penal n 24660, desde que el considerando 8 del voto de los jueces Petracchi, Zaffaroni y Maqueda no ha sido compartido por los Ministros Beluscio, Boggiano y Highton de Nolasco. Adems, esta sala ha suministrado las razones por las cuales esa derogacin no se ha producido y las que avalan la constitucionalidad de la distincin entre las penas de reclusin y prisin y su diferente cmputo a los fines de la prisin preventiva. (causa n 5532, reg. N 7143, Almeida, Mara Marta s/rec. de casacin, del 29-10-04), sin que el recurrente se hubiera hecho cargo de atenderlas. En tales condiciones, el recurso a examen se halla absolutamente infundado y, por tanto, no debi ser admitido. (v. fs. 282/3).
III. 3 El Recurso extraordinario federal A fs. 284/299 obra agregado el recurso extraordinario federal articulado por la Sra. Defensora Pblica Oficial Dra. Silvia E. Zelikson. En aras de demostrar los agravios federales causados, la citada Magistrado comenz su anlisis partiendo de la decisin de la Sra. Juez de Ejecucin que descalific por considerarla arbitraria. Sostuvo al efecto que, independientemente de la inteligencia que corresponde asignar al precedente Mendez, tampoco poda compartirse la idea del fallo analizado en cuanto descartara la competencia para estudiar el planteo, so pretexto de la existencia de defectos en el planteamiento (concretamente las referencias a que la defensa no haba efectuado cuestionamientos sobre el punto durante la etapa de juicio). En este sentido, la Dra. Zelikson invoc la doctrina de V.E. en el caso Nez, Ricardo A., destacando que las eventuales omisiones atribuibles al letrado en causa penal no pueden perjudicar la situacin del titular del derecho de que se trate. Puesta a cuestionar la actuacin de los Magistrados en la instancia jurisdiccional intermedia la Dra. Zelikson denunci la vulneracin al debido proceso verificada como consecuencia de la clausura liminar del remedio casatorio, mecanismo que coart el contradictorio en esa etapa, en desmedro de la garanta de defensa en juicio. Entendi que, en consecuencia, se haba vulnerado la garanta constitucional de la doble instancia jurisdiccional pues, sin habilitar a la defensa la posibilidad de mejorar fundamentos, el Tribunal clausur la va, introducindose en el fondo del planteo. Pese a ello, y en aras de agotar argumentos favorables a su postura, la Dra. Zelikson transcribi los fundamentos brindados por el a quo en el caso Almeida (al que remitiera para la resolucin del presente caso) y procedi a controvertir sus alcances, y, al efecto, se introdujo en el anlisis de la inconstitucionalidad del art. 24 del C.P. sin desatender la cuestin relacionada con la derogacin tcita de tal precepto, por va de la sancin de la ley 24.660. Explic su abordaje destacando: ...despus del dictado del fallo Mndez Nancy (M. 447 XXXIX) que no existe la extemporaneidad que menciona la Cmara en el mismo precedente pues el agravio tiene lugar cuando la norma se torna operativa y, al tiempo de interponerse tanto el recurso de inconstitucionalidad como el presente remedio federal, Gorosito Ibez sufre un dao actual porque la operatividad de la norma es ininterrumpida. (v. fs. 295vta.) Y ms adelante destac: En esta lnea no es preciso presumir inconsecuencia alguna del legislador sino atender a la labor sobreviviente del Congreso que, al sancionar, la ley 24660 equipar la modalidad de cumplimiento de las penas que
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importan encierro, reformando de ese modo el rasgo esencial de la sancin y alterando el criterio de razonabilidad para el clculo de la prisin preventiva. Incluso cuando desoyramos la opinin de los jueces Maqueda, Petracchi y Zaffaroni en el fallo Mendez y supusiramos por un momento que la reforma legislativa (ley 24660) no ha derogado la pena de reclusin, ocurre que desaparecida la diversidad en el modo de ejecucin de penas, sumado al reconocimiento de ciertos derechos jerrquicamente tutelados pueden tornar inconstitucional su aplicacin si, como sucede en la especie, las consecuencias que ella provoca son inconciliables con el despliegue incondicional del derecho al recurso del que goza el justiciable. Cualquier justiciable, con prescindencia de la pena con que se lo sanciona. Por ello, si solo al condenado a una pena de reclusin, el tiempo que insume el trmite de una apelacin a la que tiene derecho le provoca un perjuicio en la extensin temporal de su condena, no parece irrazonable sostener que la distincin que proviene de la ley que sanciona ese rgimen importa arbitrariedad. (v. fs 297) Ahond en las implicancias de la cuestin enfatizando que, fruto de la interpretacin abrigada por el a quo, la mayor o menor extensin de la pena quedaba depositada en cabeza del justiciable. Por resolucin reg. 7958 del 25 de agosto de 2005 los miembros de la Sala I declararon inadmisible el remedio federal intentado. Toda vez que, a su juicio, la cuestin planteada resultaba sustancialmente idntica a la resuelta en el caso Daz, Roberto Oscar s/ recurso extraordinario causa N 6236, reg. N 7954, la Sala remiti a los fundamentos vertidos en el caso y que se transcriben a continuacin. ...es evidente, el agravio sintetizado en el considerando anterior no se dirige contra la resolucin de esta Cmara sino respecto de la suscripta por el juez de ejecucin que, por cierto, no es la sentencia definitiva del superior tribunal de la causa contra la que procede el remedio extraordinario federal. Ello no obstante, no Tribunal es misin de este Tribunal -al examinar la procedencia formal de los recursos que surten su competencia- suplir a los recurrentes -aunque se trate de asistentes legales provistos por el Estado- en todas aquellas cuestiones que, por va de tales recursos, podran eventualmente plantearse. Menos an cuando, como en este caso acontece, ese asistente no se ha conducido con la inoperancia, inadvertencia o morosidad manifiestas que la recurrente le achaca. Y ello porque, contrariamente a lo sostenido por la representante de la defensa oficial de la instancia, la decisin del magistrado a quo no presenta el vicio de arbitrariedad que le adjudica Primero, porque -se ha dicho por la Sala mediante motivacin que adjudica. esa representante no ha confutado- no existe pronunciamiento de la Corte que debiese ser atendido por jueces inferiores; y, segundo, porque no especifica porqu, sin ley ms benigna posterior al fallo en ejecucin ni error de clculo, qu otra razn legal hubiera habilitado al magistrado de ejecucin a ejercitar la competencia que le atribuye el art. 504 del C.P.P.N.; ni cmo esa habilitacin podra producirse por va de la jurisprudencia que autoriza la declaracin de inconstitucionalidad, de oficio, de las normas legales, o por la aplicacin del precedente de otra Sala de esta Cmara o del voto de uno de los jueces del Tribunal en otro caso. (El destacado me pertenece.) En segundo trmino los integrantes de la Sala I, analizaron el agravio de la defensa que sealaba la violacin del art. 8 inc. 2, ap. h) de la CADH, asentando que: ...la frustracin del trmite del recurso de casacin intentado no obedece a la la vulneracin de la garanta a la doble instancia judicial -cual se asegura en el medio de impugnacin a examen- sino a la propia insuficiencia argumental de aqul, aqul aspecto este ltimo que no cuestiona la defensora de la instancia y que es el
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nico que debi cuestionar para fundar adecuadamente su apelacin federal (art. 15 de la ley 48). Adems, jams puede resultar de una recta lectura de la decisin de esta Sala la conclusin de que ella excedi el marco de competencia al resolver al fondo del asunto (la constitucionalidad del art. 24, en lo pertinente, del Cdigo Penal). La cita del precedente Almeida no fue hecha para sustentar la aludida constitucionalidad -que el recurrente no puso en entredicho- sino para poner en evidencia que en el recurso de casacin no se haban atendido las razones ah expuestas acerca de que esa norma no se halla derogada y, por ello, el escrito no fundado. estaba adecuadamente fundado En definitiva, la distorsin del tema -si de ella cabe hablar- la ha trado el enfoque equivocado de la recurrente, por lo que los agravios expresados en pos de la inconstitucionalidad de la norma de fondo ms arriba sealada carecen de relacin directa e inmediata con lo resuelto. (v. fs. 304/5)
IV.- FUNDAMENTOS DE ESTA QUEJA. LA NATURALEZA FEDERAL DE LOS AGRAVIOS. DOCTRINA DE LOS PRECEDENTES CASAL, MENDEZ Y ROMERO CACHARANE. RESOLUCIN CONTRARIA A LA VIGENCIA DE LA GARANTA DE REVISIN DEL FALLO CONDENATORIO Tal como se desprende de la resea de antecedentes, el sustrato del caso presentado a estudio es virtualmente idntico al que diera lugar a los precedentes de V.E. en los casos Casal, Matas Eugenio, Martnez Areco, y Romero Cacharane, sentencias en las que quedara definitivamente establecida la inteligencia que corresponde asignar a la garanta de revisin del fallo condenatorio tanto desde la perspectiva del derecho interno como del derecho internacional de proteccin de los derechos humanos. Al igual que en los casos en cuestin, en el presente el Tribunal a quo clausur la revisin del fallo condenatorio sin siquiera imprimir un mnimo de sustanciacin, coartando de ese modo la bilateralidad (en este sentivo se ha expedido V.E. recientemente al resolver en el caso Jurevich, Carlos Alberto s/ causa N 3411, sentencia del 7 de junio de 2005, destacando en el Considerando 5 la gravitacin de la garanta del debido proceso en el trmite adversativo regulado en los arts. 478, 465, 451 y 453 del C.P.P.N.) y el ejercicio de la defensa en juicio en la instancia jurisdiccional intermedia. Las razones que guiaron la clausura inaudita de la va casatoria no difieren, en lo sustancial, de aqullas que se vertieran en el precedente en cita; en ambos casos el derecho de revisin se vio truncado a partir de justificaciones que, amn de exhibir un exceso ritual manifiesto (concretamente al referir al modo en que los impugnantes expusieron sus agravios) trasuntaron una interpretacin absolutamente inconciliable con su vigencia. La profunda lectura histrica, sistmica y jurdico-constitucional emprendida por V.E. ha permitido precisar la relacin entre la mayor o menor extensin del recurso de casacin y el alcance del derecho del imputado a recurrir. Por ende, a la luz del compromiso internacional asumido por nuestro pas en materia de recursos contra las sentencias condenatorias (arts. 8, inc. 2, ap. h CADH y 14, inc. 5 PIDCP) el sistema carg durante aos con una deuda histrica en materia de interpretacin constitucional del sistema de recursos contra las sentencias condenatorias, a la luz del compromiso internacional adoptado por nuestro pas en materia de tutela de la citada garanta constitucional al doble conforme, que encontr en el fallo CASAL, por vez primera, un meduloso anlisis por parte de ese Alto Tribunal, que rompe con la inerte tendencia jurisprudencial a aceptar un sensible recorte en las facultades en punto al control judicial. La interpretacin que del recurso hiciera el tribunal inferior en grado, ha
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restringido el alcance del recurso de casacin, ya que no se avoc a verificar si el Sr. Juez de Ejecucin haba cumplido con su deber de control judicial permanente de ejecucin de la pena, en orden a garantizar el cumplimiento de las normas constitucionales y de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos as como los derechos de los condenados no afectados por la condena o por la ley (en este sentido puede confrontarse el reconocimiento efectuado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en ROMERO CACHARANE, causa Nro. R.230. XXXIV Romero Cacharane, Hugo Alberto s/ejecucin penal, rta. el 9/3/04). A modo de ejemplo, respecto de la verdadera naturaleza que cabe asignarle al control judicial en la etapa de ejecucin de la pena, se presenta el razonamiento de ese Digno Tribunal al sostener que ...la negativa de la Cmara Nacional de Casacin Penal de habilitar la va casatoria, con sustento en diferenciar cuestiones adminis-trativas de cuestiones jurdicas responde a una concepcin anacrnica de la ejecucin de la pena.... (Romero Cacharane, Hugo Alberto s/ejecucin penal, rta. el 9/3/04.) As tambin, con lo establecido recientemente por V.E., al sostener que la modificacin de un cmputo por la desigual imputacin de la prisin preventiva a la reclusin (art. 24 del C.P.) se trata de una cuestin ...propia de la etapa de ejecucin... (in re M.447.XXXIX Mndez, Nancy Noem s/homicidio -causa Nro. 862-, del 22/2/05). A ello se suma el hecho de que el precedente al que remitiera el Tribunal de Casacin para coartar el derecho constitucional de revisin del fallo condenatorio (causa Almeida), se encuentra actualmente a estudio de V.E. (en rigor el trmite de la cuestin vinculada al cmputo qued suspendido hasta tanto se resuelva un planteo de fondo. El tema es objeto de estudio en el Expte. Letra A. n 2688, L XL, ao 2004 y su acumulado, Expte. Letra A, N 63, L. XLI) de modo que mal podra predicarse su carcter dirimente cuando la sentencia an no se encuentra firme. Consecuentemente, la interpretacin del alcance de la materia revisable por va del recurso de casacin realizada por el tribunal a quo, se contrapone con la garanta internacional de revisin del fallo y con el texto del art. 456 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, que en forma alguna veda la posibilidad de revisin en el marco del recurso casacional. Por ende, el fallo recurrido no slo no se compadece con la interpretacin constitucional brindada a la norma adjetiva, sino que adems resulta arbitrario por carecer de fundamentacin y, en tales condiciones, debiera acogerse favorablemente el remedio federal intentado. Resta en cambio sealar que la desestimacin del control casatorio (y la posterior inhabilitacin del recurso extraordinario) ha asumido en nuestro caso la calidad de exceso ritual manifiesto, con virtual apartamiento al texto legal vigente. En efecto, la decisin del tribunal a quo inadvirti que el ordenamiento adjetivo, prev especficamente dos momentos en los que pueden desarrollarse en profundidad la suma de argumentos tendientes a sustentar el agravio central de un planteo recursivo, ya sea por escrito, tal lo ordenado en el art. 466, u oralmente o por intermedio de breves notas en la audiencia, segn lo autoriza el art. 468. De esta manera, las exigencias en materia motivacin del recurso en el escrito de interposicin se alivianan, pues basta con exponer all los motivos del recurso casatorio, para habilitarse la instancia. En otras palabras, la comprensin cabal del funcionamiento del sistema de recursos importa advertir que el ordenamiento adjetivo prev un verdadero juicio de casacin, con expresa previsin de un trmino de oficina para el desarrollo o ampliacin de los fundamentos de dicha instancia recursiva y de una audiencia oral y pblica en la que las partes pueden ser odas, y consecuentemente, la fundamentacin del recurso se satisface slo con la clara enunciacin del o de los motivos y agravios que, en el caso, fue satisfecho completamente por la asistencia tcnica. Con ello pretendo significar que, no slo la fundamentacin del recurso de
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casacin haba resultado harto suficiente, en tanto se expusieron los argumentos tendientes a demostrar los vicios de fundamentacin en que incurriera el tribunal al momento de decidir la situacin de mi asistido, sino que adems a travs del trmite impreso en la instancia casatoria a ese planteo, se lo priv del juicio de casacin que expresamente prev el ordenamiento de rito. Por otra parte, he de insistir en que para decretar la inadmisibilidad del recurso casatorio (y luego, del recurso extraordinario federal), el tribunal a quo se excedi en el anlisis de la procedibilidad de dicho remedio, al sustentar su decisin, ya no en fallas tcnicas vinculadas a sus formas (que, insisto, nunca podran perjudicar al justiciable, verdadero titular del derecho de revisin del fallo condenatorio), nico objeto del juicio de admisibilidad de ese recurso, sino en el abordaje del fondo del planteo deducido, en firme desvirtuacin del juicio de admisibilidad, y en claro perjuicio de mi pupilo, pues se han omitido los pasos procesales que el juicio de casacin requiere a tal efecto privndolo de ampliar, por intermedio de su asistencia tcnica, los fundamentos que sustentaron los agravios introducidos oportunamente. En lugar de garantizar los derechos de revisin del fallo condenatorio y de defensa sustancial, el tribunal de casacin opt por hacer su propio aporte al elenco de violaciones constitucionales, cercenando la instancia contradictoria estipulada por la ley de rito en el marco del recurso de casacin, desestimando sin ms trmite los agravios. En definitiva, entiende esta parte que el nico camino procesal posible a fin de restaurar las garantas constitucionales violentadas es el acceso ante V.E., frreamente clausurado por el tribunal intermedio. En ese marco, mantienen todo su vigor las alegaciones de la defensa en cuanto al pedido de aplicacin del precedente de V.E: Mndez, Nancy Noem para la realizacin de un nuevo cmputo de pena. Por lo expuesto, y por remisin a los fundamentos del precedente Casal solicito a V.E. nulifique la Resolucin Reg. N 7958 de la Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal que deneg el recurso extraordinario oportunamente presentado, ya que, existe cuestin federal, si se ha cuestionado la inteligencia de la Constitucin Nacional y de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y la decisin impugnada es contraria al derecho que el recurrente pretende sustentar en aqullas... (Fallos: 324:975). V. PETITORIO (...) 39. A. Sentencia de la Corte y comentario Por sentencia del 11 de septiembre de 2007, la Corte declar aplicable el criterio expresado en el considerando 8 de Fallos, 328:137 (Mndez, Nancy Noem). En esa oportunidad, los jueces Petracchi, Maqueda y Zaffaroni votaron por la admisibilidad del recurso en el entendimiento de la pena de reclusin haba sido definitivamente abrogada por la ley 24.660. A su turno, los jueces Belluscio, Boggiano y Highton de Nolasco slo descalificaron el fallo apelado al amparo de la doctrina de la arbitrariedad de sentencias. En disidencia, las juezas Argibay y Highton de Nolasco entendieron que el recurso extraordinario no haba refutado los fundamentos del fallo apelado. Esta decisin aparece inconciliable con el desarrollo seguido en Fallos Nez, Noriega, Schenone, etc. cuando la Corte afirm explcita o implicitamenteque los yerros del asistente tcnico en modo alguno podran afectar al justiciable.
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40) S. 2182. XLI, Salazar, Sergio Rubn s/ causa N 5919 (sentencia del 21 de noviembre de 2006) FUNDA RECURSO DE HECHO POR DENEGATORIA DE EXTRAORDINARIO FEDERAL. AMPLIA FUNDAMENTOS. POSIBLE PROCEDIMIENTO POLICIAL FRAGUADO EXCMA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN: STELLA MARIS MARTNEZ (...) I. OBJETO (...) II. ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE HECHO II. 1. Requisitos comunes y requisitos formales (...) II. 2 Requisitos propios La resolucin que aqu se cuestiona emana del Tribunal Superior de la causa segn el ordenamiento adjetivo vigente, causa un agravio actual e irreparable y versa sobre una sentencia definitiva que, en caso de confirmarse, pondr fin al proceso y asumir el carcter de cosa juzgada. Por ello, entiendo que la desestimacin del recurso extraordinario causa a mi representado un agravio slo susceptible de ser reparado en los trminos del Art. 285 CPCCN. La violacin constitucional que aqu se denuncia guarda relacin directa e inmediata con lo decidido en la causa, toda vez que de su tratamiento y resolucin depende el mantenimiento de la sentencia que agravia al justiciable. La trascendencia del caso se advertir tan pronto se establezca que el sustrato material que se debate es virtualmente idntico al que diera lugar al seero precedente de V.E. en el caso Casal, sentencia del 20 de septiembre de 2005. Asimismo, tampoco puede dejar de sealarse que el presente caso podra llegar a engrosar las listas de los tantos procedimientos policiales fraguados detectados oportunamente por la Procuracin General de la Nacin, de modo que ello refuerza la necesidad de que V.E. se aboque al tratamiento de los planteos aqu articulados. III. ANTECEDENTES III. a) El gnesis de estos actuados El presente proceso tuvo como protagonista principal (en calidad de imputado)
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a Sergio Rubn Salazar. Salazar era artesano, atenda un pequeo puesto de venta ambulante en San Miguel de Tucumn, ganaba por mes (aproximadamente) unos $350, viva con su hijo Eneas y su mujer, quien perciba un plan social cuya suma ascenda a los $ 150 mensuales (fs. 31). Asimismo, nunca consumi estupefacientes (fs. 31). El da 23 de abril de 2004 a las 17:00 hs. Salazar fue detenido en su puesto de artesanas, conjuntamente con Manuel Esteban Crdoba y Ricardo Miranda (estos dos ltimos, clientes-amigos del encartado). La versin oficial del contexto situacional en el que se produjo la aprehensin del justiciable fue brindada por quien se encontraba a cargo del procedimiento, es decir, el Inspector Claudio Luciano Leal. En palabras textuales, el mencionado agente expres que: ...en la fecha siendo aproximadamente las 17:00 horas en circunstancias en que por disposicin de la Superioridad de esta Dependencia se encontraba a cargo de una de las Brigadas misma, de la misma y abocado a las tareas de prevenir y reprimir toda infraccin a la Ley 23.737 prestando mayor atencin a las zonas donde funcionan colegios y lugares donde normalmente concurren los jvenes con fines de esparcimiento. Es as que en momentos en que transitaba por calle 25 de Mayo de Norte a Sur, entre calle Crdoba y Mendoza por la vereda Este, observa que por la vereda del frente, a la altura del N 250 de 25 de Mayo haba un puesto de venta ambulante de los artesanos, siendo atendido ste por una persona del sexo masculino, al cual se acerca otro joven y casi simultneamente, se les acerca un tercer masculino tripulando una moto del tipo cross, procediendo en esos momentos el primero de los nombrados a abrir una bolsa de nylon de color blanca que posea sobre la mesa o pao para mostrarles su contenido a los dos que haban llegado, lo cual llam la atencin del dicente por lo que decide proceder a identificarlos, momento en el cual el que tripulaba la moto al notar la presencia policial, trata de avisar de algn modo a los otros dos, por lo que el dueo del puesto procede de alguna forma a cerrar la bolsa. Ante esta circunstancia, el declarante le indica a uno de sus secundantes que solicitara la presencia de dos testigos hbiles los que resultaron ser Juan Luis PONCE y Jos Martn GUTIERREZ ( ), ante quienes se procedi a revisar los efectos personales de los tres masculinos no secuestrndoles ningn tipo de elemento y al proceder a revisar el contenido de la bolsa de plstico de color blanco, se observ que dentro de la misma haba varios cigarrillos de armados caseros que en su interior contenan una sustancia vegetal de color verde amarronada, lo que por su olor y caractersticas se tratara de cigarrillos de marihuana comnmente denominados porros, contabilizados los mismos arrojaron la suma de CIENTO CATORCE (114). Que al lado de esta bolsa haba otro envoltorio de papel de diario, al que tambin se procedi a aperturarlo, encontrndose dentro del mismo ONCE (11) cigarrillos ms de similares caractersticas a los antes descriptos (fs. 1/vta., destacado agregado). En razn de ello, Salazar, Miranda y Crdoba fueron detenidos y consecuentemente conducidos a la reparticin policial correspondiente (fs. 2). III. b) La defensa material de Salazar. La identificacin fehaciente del autor de la maniobra delictiva. Su apoyo probatorio Es importante observar que en sus respectivas declaraciones, los dos testigos procedimentales refirieron que: ...uno de los jvenes demorados, manifest espontneamente que un rato antes haba pasado alguien y se la haba dejado [las bolsitas con estupefacientes] para que se la cuide (fs. 6/vta. y 7/vta., destacado agregado). El mismo da 23 de abril, se dispuso que tanto Ricardo Miranda, como as tambin Manuel Esteban Crdoba recobraran su libertad (cf. fs. 20/21). Por el contrario, Salazar continu detenido y sometido al rgimen de la incomunicacin (fs. 22).
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La versin oficial en punto a las especificidades del procedimiento que fuera apuntada en el acpite anterior, se contrapone con aquella otra brindada por Salazar en sus declaraciones indagatorias obrantes a fs. 30/126, y por los testigos presenciales Ana Mara Michavila (fs. 45/101), Csar Olovardi (fs. 46), Manuel Esteban Crdoba (fs. 69) y Ricardo Miranda (fs. 70). En la primera de sus deposiciones, Salazar refiri que reconoca su firma solamente en el acta de fs. 4vta. (lectura de derechos). Con relacin a las restantes, manifest que aquella no le fue requerida. En este contexto y a la par de no haber reconocido los envoltorios, puesto que la primera vez que los vio fue cuando el polica procedi a abrirlos en el marco del procedimiento (fs. 30vta.), refiri en todo momento que la bolsita se la haba dejado un tal Jorge momentos antes de que arribara la polica y formalizara el procedimiento. As pues, el da de la detencin, el tal Jorge se acerc en una moto y le pidi ...que le guarde unos instantes un paquete. Que mientras le haca este pedido le mostraba al dicente un envoltorio hecho de papel de diario. Que no se especific que contena. Que el dicente acept el pedido, tom el paquete y lo puso frente suyo sobre la mesa de trabajo. Que Jorge le dijo que ya volva y se retir en la moto. Que instantes despus lleg a la mesa del dicente su amigo MIRANDA y por detrs de ste CORDOBA. Que MIRANDA fue a la mesa del dicente a cobrarle un dinero que el dicente deba en concepto de mercadera. Que CORDOBA lleg a charlar ya que tambin lo conoce a MIRANDA. Que estas personas no vieron al tal Jorge ya que ste se retir antes. Que como les quera mostrar unas piezas de artesana a MIRANDA y a CORDOBA, tom el paquete y lo ubic a un mesa. costado de la mesa Que unos instantes despus lleg la polica y el resto de los hechos fueron como dice el acta que le fue leda. Que como dijo antes Jorge es un cliente del dicente. Que Jorge le hace hacer al dicente unos gorritos de metal de chef y tambin le encarga pulseras. Que a Jorge lo conoce nicamente de la calle y hace un ao a la fecha. Que el dicente cree que a Jorge la polica lo vena persiguiendo o algo por el estilo y que trat de esquivar a la polica dejndole el envoltorio al dicente. Que al dicente varios conocidos le dejan pedidos, como mirarle la moto o tenerle alguna caja u otros elementos. Que nicamente le cuidaba alguna cosa a los conocidos. Que jams pens que en el envoltorio que le dej Jorge haba porros, sino no lo hubiera aceptado. Que Jorge es una persona de unos 30 o 35 aos ms o menos alto, de 1m, 80 mts. ms o menos, contextura delgada, casi sin pelo en su frente y cortado tipo comando en sus costados y atrs, pelo de color negro, usa un aro tipo argolla en su oreja derecha, tez pera. blanca, tiene una chivita en su pera Que el dicente cree que Jorge es Chef, dado el tipo de encargo que le haca, pero no sabe donde trabaja ni donde vive (fs. 30vta./31, destacado agregado). En su segunda deposicin, ocurrida el da 1 de septiembre de 2004, el encartado ratific tal versin de los hechos. Volvi a agregar en este sentido que: debe insistir con lo dicho respecto del tal JORGE, l fue quien le dej la bolsa que contena la droga y que luego fue encontrada sobre su mesa de trabajo por la polica (fs. 126, destacado agregado). En idntica lnea discursiva se expres la testigo Ana Mara Michavila. En su primera manifestacin sostuvo que: conoce a una persona de nombre JORGE y efectivamente merodea por calle 25 de mayo al 200 de esta ciudad, y lo puede describir como una persona de sexo masculino, alto, entre 1.75 a 1,80 de estatura, de tez blanca, con una chivita, de frente despejada y usa corte de cabello denominado comando, delgado, y se desplaza en una moto tipo scutter () Que efectivamente el tal Jorge el da viernes 23 de marzo ppdo. siendo ms o menos las 16.30 le dej en el mesn de SERGIO SALAZAR una
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bolsa de plstico de color blanco, de las tipo camisetas envuelta en un papel diario. de diario Que le consta que el seor SERGIO RUBEN SALAZAR no se dedica a la venta y/o comercializacin de estupefacientes. Ello le consta en razn de que lo observa las veinticuatro horas del da desde su puesto de trabajo al Sr SERGIO vestir, y observa la humildad que tiene el nombrado, en su forma de ser y vestir, tanto l como toda su familia, es una persona que no se dedica a la venta de estupefacientes (...) Que no es fuera de lo normal que le dejen paquetes al Sr SERGIO, pasa mucha gente, tanto estudiantes, amigos, y le dejan paquetes siempre, ya que SERGIO es una persona muy querida, su mesa siempre est muy concurrida por gente joven y de la edad de l (...) Que el tal SERGIO est trabajando sobre la misma vereda donde trabaja el dicente y desde all puede observar todos los movimientos (fs. 45vta., destacado agregado).
c) Distintos medios de comunicacin aparecen mgicamente para cubrir los pormenores de un sospechoso caso de flagrancia En su segunda declaracin, la testigo Michavila, a la par de haber afirmado encontrarse en condiciones de reconocer al tal Jorge, expres que en el procedimiento estaban todos los medios de prensa y televisivo (fs. 101, destacado agregado). Otro de los testigos presenciales de nombre Csar Olovardi se pronunci en el mismo sentido que la anterior deponente, avalando en consecuencia la defensa empuada por Salazar en sus respectivas declaraciones. As pues, dijo el testigo: Que efectivamente el tal Jorge el da viernes 23 de marzo ppdo. siendo ms o menos las horas 16.30 le dej en el mesn de SERGIO un paquete diario... confeccionado en papel de diario (fs. 46, destacado agregado). Como modo de reforzar la tesis no oficial del suceso que se viene analizando, cabe traer a colacin un dato de no menor importancia probatoria. Se trata de los testimonios de quienes fueron aprehendidos junto con Salazar en el procedimiento que condujo a su institucionalizacin. Ms all de que ambos coincidan con lo relatado por el imputado, es de resaltar que Crdoba expres que en el instante de comenzado el procedimiento: lleg la televisin, un mvil de radio, no recordando qu emisora era y fotgrafos (fs. 69), mientras que Miranda afirm que: ...SALAZAR le mostr al deponente y a CORDOBA con quien lleg casi en el mismo momento pero por separado, una bolsa con aros que estaba preparando, que entonces lleg la polica ordenndoseles se sienten en el cordn de la vereda. Que revisaron primero lo que haba en el paquete de papel de diario y luego lo hicieron con lo dems, llegando en ese momento todo el periodismo Siglo 21, La Gaceta, Canal 10, Canal 8, y una radio emisora (fs. 70, destacado agregado). La presencia de los medios masivos de comunicacin en el lugar de los hechos se vio reforzada por los recortes de diario oportunamente adjuntados por la defensa tcnica de Salazar (fs. 73 y 177). Frente a ello y an cuando muchos de los elementos probatorios referidos fueron producidos con posterioridad a esta solicitud, la defensa tcnica de Sergio Salazar impetr el sobreseimiento de su pupilo o, en su defecto, la llamada falta de mrito (fs. 48/50). En tal presentacin se advirti que el personal de la Polica Federal que particip en el procedimiento ...lleg[] aproximadamente a los cinco minutos de haberse retirado aqul [se refiere a la persona de nombre Jorge] detectaron que en el mencionado envoltorio hallbanse porros de marihuana (fs. 48, destacado agregado). Conferida la vista de ley, el Sr. Fiscal Carlos Alfredo Brito solicit que se cite al
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personal policial que actu en el procedimiento a ampliar sus dichos, toda vez que el acta de secuestro no document ciertas circunstancias del acontecer histrico que requeran esclarecimiento (fs. 53). Luego de ello y en forma contradictoria con lo anterior, el agente fiscal inst al magistrado a que tomara una decisin de mrito en punto a la situacin procesal del imputado. A fs. 54 el a quo orden que se cite a prestar declaracin testimonial a los Inspectores Claudio Leal y Mario Aguirre, y a los Cabos 1eros. Walter Romero y Jos Francisco Leal; todos ellos pertenecientes a la Brigada que particip en el procedimiento de marras. d) El auto de procesamiento: la inversin del principio de inocencia El da 13 de mayo de 2004, con prueba pendiente de produccin y en circunstancias que ameritaban un enorme cuadro de duda en punto a la virtual irregularidad del procedimiento policial, el instructor, no obstante ello, dict auto de procesamiento en perjuicio de Sergio Rubn Salazar (fs. 57/58). En su resolucin, el a quo se limit a sistematizar todos aquellos elementos probatorios reunidos hasta dicho momento en la pesquisa. En tal contexto de evidente confusin y pese a las defensas opuestas por el encartado y los testigos que depusieron en su favor, el Juez de Instruccin se limit a afirmar (legitimando claramente criterios de responsabilidad objetiva, violatorios del estado legal de inocencia) que: Dicha circunstancia, hasta este momento de la instruccin, autos. no se encuentran probadas en autos Pero lo que s se encuentra probado mediante la ratificacin de las actas efectuada por los testigos de actuacin, es que al momento de realizarse el procedimiento, que dio origen a estas actuaciones, el causante SALAZAR tena en su poder la cantidad de 125 cigarrillos de Marihuana en la calle principal de esta ciudad, siendo sta la que tiene mayor trfico de peatones y por consiguiente el mayor peligro que esto implica (fs. 58vta., destacado agregado). En razn de ello dict el procesamiento de Sergio Rubn Salazar y convirti su detencin en prisin preventiva (fs. 58vta.). e) La versin del personal policial que intervino en el procedimiento. Motivos de la intervencin y explicaciones en torno a la casual presencia de los medios de comunicacin en el lugar: Contradicciones y devaneos El da 20 de mayo de 2004 la Direccin General de Drogas Peligrosas inform que el Inspector Mario Aguirre se encontraba fuera de la Provincia de Tucumn (ms precisamente en la Ciudad de Buenos Aires). Por tal motivo, le resultaba imposible acudir a la citacin cursada en orden a prestar declaracin testimonial (fs. 63). A fs. 64/66 obran los testimonios de Claudio Luciano Leal, Walter Norberto Romero y Jos Francisco Leal. El primero de ellos afirm que el da del procedimiento iba caminando con Aguirre por la calle 25 de mayo. En la vereda de enfrente lo hacan Romero y Leal. ...cuando llegan los dos al artesano, ste ltimo abre una bolsa y todos se acercan a ver el contenido de la misma... (fs. 64). Dado que todo ello le llam la atencin: ...se detiene y cruza la vereda hacindole sea a los otros dos policas que iban por la vereda del frente que se acerquen al puesto del artesano (...) Aclara que en ese momento apareci gente del canal de TV por cable CCC y que supone que estaban haciendo una nota
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zona. periodstica en la zona (?) Que todo este procedimiento no fue una tarea de inteligencia previa ni investigacin alguna sino que de causalidad caminaban por calle 25 de Mayo cuando hicieron el procedimiento (fs. 64/vta., destacado agregado). No est de ms sealar que los medios congregados pertenecan a distintas emisoras de radio y televisin locales, de modo que, a menos que se hubiera constatado un hecho con repercusin social capaz de concentrar una convocatoria de esas caractersticas, la pueril explicacin segn la cual estaban haciendo una nota periodstica en la zona ni siquiera se ajusta al ms elemental sentido comn. Teniendo en cuenta que, como consecuencia del procedimiento, mi asistido permanece privado de su libertad, la implicancia de estos pormenores adquiere una gravedad inusitada. Cabe consignar que la defensa tcnica de Salazar interrog a Leal acerca del motivo por el cual no se aclar en el acta de fs. 1, la identidad de quienes lo acompaaron en el procedimiento. Este ltimo afirm que: el tema del personal que intervino est en el acta de detencin, lectura de derechos y acta de secuestro donde se hace constar a todo el personal interviniente (fs. 64vta.). Asimismo agreg que La bolsa era blanca, del tipo de las que entregan en los supermercados (fs. 64vta.). En esta lnea, Romero adun que no sabe la razn por la que estaba un canal de televisin y que es una costumbre de la Brigada salir en grupo pero que no estaban investigando nada en particular (fs. 65). Por su parte, Jos Francisco Leal sostuvo: Que no tiene idea el porqu de la presencia de la gente de la televisin los que aparecieron como a la hora de comenzar el operativo (fs. 66). En virtud de haber constatado ciertas divergencias entre los testimonios de los policas, en comparacin con aquellos otros prestados por los testigos presenciales aportados por el encartado, la defensa tcnica solicit la realizacin de careos (fs. 71), medida que fue denegada por el a quo a fs. 72 y que motiv una extensa presentacin del primero que obra a fs. 75.
f) La indagacin en torno a la identidad de Jorge Csar Serrano, autor de la entrega del paquete que contena la sustancia estupefaciente secuestrada, se desvanece tan pronto se confirma la defensa material de Salazar Podr advertirse que, pese a estar obligado a investigar todos los hechos y circunstancias pertinentes y tiles a que se hubiere referido el imputado (art. 305 C.P.P.N.), el juez de instruccin que intervino en el proceso no arbitr los medios necesarios como para dar con el paradero del sujeto mencionado como Jorge, cuya pesquisa, lo recuerdo, resultaba vital a los efectos de determinar no slo la eventual responsabilidad de Salazar en el hecho, sino tambin, el potencial carcter fraguado del procedimiento policial. Es claro que en este caso en concreto la pertenencia y la utilidad de dicha prueba era ms que ostensible. Fue a instancias de la defensa tcnica de Salazar que el olvidado Jorge adquiri nuevamente primaca en el procedimiento. As pues y a fs. 78, el defensor alleg una presentacin por medio de la cual afirm que: ...en el da de ayer, conforme fuentes fidedignas me informaron que el aludido Jorge, quien dej el envoltorio con estupefacientes en el mesn de mi defendido, es un informante y/o buchn del Inspector Leal (Jefe de la cuestionado. Brigada) actuante del operativo cuestionado En realidad el nombre del citado Serrano, Jorge, es el de Csar Serrano quin presta servicios en un taller de autos ubicado sobre calle Catamarca 545 de esta ciudad, sobre el cual pido respetuosamente al
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Proveyente ordene su inmediata aprehensin (fs. 78). Toda vez que la respuesta a este respecto no poda hacerse esperar, el a quo le orden al Sr. Jefe del Destacamento Tucumn de Gendarmera Nacional a fin de en forma reservada averige si en el taller ubicado en Calle Catamarca nro. 545 de esta ciudad, trabaja una persona llamada SERRANO Csar, en caso afirmativo dispondr lo necesario para que el mismo sea vigilado por cinco das hbiles a fin de establecer fehacientemente sus actividades, lugares que concurre o frecuenta y/ o personas con las que tiene trato ajenas a su mbito familiar (fs. 79). A fs. 104/107 consta el informe requerido a la Gendarmera Nacional. All se dio cuenta de una serie de informaciones personales relativas a Jorge (Csar Serrano). Ms all de los datos referidos a su vida personal y/o laboral, la precitada comunicacin concluy con una descripcin fsica de Csar Serrano (Jorge). En palabras textuales: Csar es una persona de estatura aproximada 1,70 a 1,75 mts. de contextura fsica delgada, aparenta tener entre 25 a 30 aos de edad, tez blanca, de cabello castao claro semi calvo, ojos marrones claros, actualmente usa barba en forma de candado. Mediante entrevista mantenida con la fuente en forma encubierta, se puede llegar a determinar que el cuestionado SERRANO Csar de profesin mecnico, se tratara del ciudadano SERRANO Csar Augusto D.N.I. 24.981.285 clase 1975 de profesin mecnico (fs. 107, destacado agregado). Y en tal sentido, no puede dejar de advertirse lo similares que resultan las caractersticas fsicas del tal Jorge enumeradas en el informe de Gendarmera, en comparacin con aquellas otras brindadas por Salazar, Michavila y Olovardi. Sin embargo, tal curiosa coincidencia no amerit suspicacia alguna en los sujetos procesales del procedimiento. Por ello, el juez a quo estim completa la instruccin y le curs vista al representante fiscal a los efectos de expedirse en los trminos del artculo 346 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin (cf. fs. 111). A fs. 112 el fiscal le solicit al instructor que se expidiese sobre la procedencia de los careos, ...por considerar til el resultado de dicha prueba para modificar la situacin de... [Salazar] (fs. 112). Cabe aclarar que a fs. 123 el defensor particular del imputado present su renuncia al cargo. Por tal motivo, a fs. 124 se design en dicho carcter al Sr. Defensor Oficial, Dr. Ciro Vicente Lo Pinto. En lo sucesivo, el juez a quo rechaz la realizacin de los careos, toda vez que consider que dicha medida no resultaba ni pertinente ni til para dilucidar el suceso bajo examen (fs. 133). Pese a haber manifestado dudas con anterioridad, el agente fiscal requiri la elevacin a juicio respecto del hecho delictivo atribuido a Sergio Rubn Salazar. Resulta curioso que dicha pieza procesal no haya mencionado todas aquellas probanzas que, cuanto menos, arrojaban enormes sospechas en punto a la regularidad del procedimiento. En este sentido, y luego de sistematizar los actos procesales cuestionados afirm que Todo esto desvirta los justificativos esgrimidos por el imputado al ejercer su defensa material, por lo que reitero que la conducta desplegada por Sergio Rubn SALAZAR se encuadra en lo tipificado por el Art. 5 inc. c de la Ley N 23.737 en cuanto se refiere a la tenencia de estupefacientes con fines de comercializacin (fs. 138). Como dato de color, puede agregarse que el fiscal pretendi justificar el aspecto subjetivo apelando a elementos que certificaban el aspecto objetivo del ilcito. Asimismo legitim la violacin al estado legal de inocencia en estos trminos: Respecto al aspecto volitivo, se encuentra debidamente acreditado por el
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conjunto de aspectos y circunstancias que integran el hecho delictuoso, es decir los episodios de su realizacin externa a saber: -por el secuestro de estupefacientes al procesado Sergio Rubn SALAZAR. -Por la cantidad y forma en que estaba fraccionada la droga secuestrada (125 cigarrillos armados) que hacen presumir que era para su comercializacin. -Por la falta de pruebas que acrediten los Por argumentos esgrimidos por el causante en el sentido de que los elementos secuestrados no le pertenecen, unido al resultado negativo de las averiguaciones practicadas a fs. 114/120 (fs. 137vta./38, destacado agregado).
g) Lo actuado ante el Tribunal Oral Federal Llegadas las actuaciones al Tribunal de juicio, tanto el fiscal como la defensa ofrecieron la prueba de rigor (fs. 146/149). Resulta curioso que ninguna de las partes haya solicitado diligencia alguna en relacin al Sr. Csar Serrano (Jorge). Celebrada la audiencia de debate, cuya materialidad consta en un acta absolutamente incompleta (cf. fs. 175/76), y en la etapa procesal prevista en el artculo 393 del C.P.P.N., el Sr. Fiscal de juicio sostuvo que el encartado no ofreci elemento alguno a los efectos de individualizar al tal Jorge, circunstancia totalmente falsa si se coligen tanto las declaraciones del incuso, como as tambin el propio informe de Gendarmera obrante a fs. 104 (especialmente, cf. fs. 105). En un contexto pletrico de irregularidades como el descripto anteriormente, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de la Provincia de Tucumn, por medio de una sentencia cuya extensin total apenas alcanz las tres carillas, conden a Sergio Rubn Salazar a la pena de cuatro aos de prisin, multa de doscientos veinticinco pesos ($225), accesorias legales y costas por ser autor voluntario y responsable del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercializacin, previsto y reprimido por el Art. 5 inc. c de la Ley 23.737" (fs. 184/185). La grave condena dictada en torno a mi asistido se justific como sigue: el hecho objeto de la imputacin penal que trae al estrado el Ministerio Pblico ha quedado acabadamente demostrado a partir de las pruebas que seguidamente se consideran: en primer lugar, el secuestro del paquete en el puesto de ventas de artesanas del imputado conteniendo los 125 cigarrillos de marihuana conforme pericial practicada por Sara Ojeda, la cosa peligrosa se hallaba en dos envoltorios, uno continente de 114 cigarrillos y el otro de 11, correspondiendo destacar que el lugar del secuestro era la calle 25 de Mayo entre Mendoza y Crdoba, en el corazn del microcentro de la ciudad de Tucumn.- Lo que se describe Salazar, precedentemente ha sido aceptado por Sergio Rubn Salazar, quien afirm que un cliente al que identific como Jorge le haba dejado, momentos antes, el envoltorio con el contenido descripto, aunque dijo desconocer su contenido, proceso.sin embargo el mencionado Jorge nunca compareci al proceso En relacin al modo en que se realiz el secuestro el Inspector de la Polica Federal Claudio Luciano Leal, manifest en la audiencia que un movimiento sospechoso en el puesto de Salazar, como consecuencia de un contacto de ste con una persona que lleg en moto, lo indujo al procedimiento que llev al secuestro del que participaron los Cabos Walter Norberto Romero y Jos Francisco Leal, que constataron la existencia del paquete aunque aclarando haber llegado al lugar con posterioridad al Inspector Leal. En relacin a la regularidad del procedimiento, lo testigos civiles, Gutirrez y Ponce, dieron cuenta del hallazgo de los porros, reconociendo las evidencias; es ms, los propios artesanos que convoc la defensa a la audiencia, Crdoba, Miranda y Olovardi (colegas de Salazar), reconocieron la existencia del mentado paquete aunque Olovardi dijo haber
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visto a la persona que lleg en una moto tipo scooter y dej la cosa. Que a esta altura puede afirmarse que indubitadamente ha quedado probado lo acaecido, tanto por el propio discurso del imputado cuanto por las pruebas que se articulan con l de modo coherente, quedando como cuestin residual un matiz que residual, podra determinar una consecuencia diferente, la afirmacin de Salazar, en el sentido de que la cosa no le perteneca, detentando en fin, un paquete con un contenido que l desconoca (fs. 184/vta., destacado agregado). Tal elemental interrogante que hubiera sellado claramente la suerte del proceso fue respondido con trminos inconstitucionales por el tribunal de debate. As: La forma en que queda planteado el dilema nos pone frente a lo que algn sector de la dogmtica espaola denomina ignorancia deliberada, que supone autor, necesariamente el dolo del autor en tanto en las circunstancias del caso resulta suficiente para satisfacer lo exigido por el elemento subjetivo del tipo penal, en razn de que, conforme a las reglas de la experiencia comn con consenso social suficiente, suficiente no resulta creble que una persona como el autor (artesano profesional), profesional) halla (sic) recibido una cosa de estas caractersticas sin satisfacer el elemento cognoscitivo del tipo subjetivo, ello en tanto que, en ese ambiente es donde ms alerta se podra estar en relacin a circunstancias como la de autos (fs. 184vta., destacado agregado). Por ltimo, cabe referir que la mensuracin de la pena pretendi ser justificada mediante una apelacin genrica a los artculos 40 y 41 del Cdigo Penal, sin mayores especificaciones al respecto (cf. fs. 185).
c) El recurso de casacin A fs. 186/192 obra el recurso de casacin interpuesto por el Sr. Defensor Oficial, Dr. Ciro Vicente Lo Pinto. En la pieza procesal, Lo Pinto reencauz su impugnacin al amparo de los dos incisos del artculo 456 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin. En primer lugar, la defensa tcnica tach de arbitraria la sentencia recurrida, toda vez que sus fundamentos son tan escuetos y pobres que prcticamente existen. no existen Este acpite, tal vez el ms importante de la Sentencia, no refleja la realidad del hecho ocurrido tanto durante la instruccin del proceso como durante el debate, de las pruebas aportadas y de la participacin DEL JUSTICIABLE EN EL CASO: todo esto lo manifiesto y dejo a la valoracin de V.E. ya que todo surge de la simple lectura del texto de dicha sentencia (...) corresponde hacer notar que no se entiende cmo puede haber quedado probado el hecho que da origen al proceso si solamente se hace mencin a lo considerado por el Tribunal actuante y no a las dudas y dems pruebas en contrario trados por esta Defensa durante la sustanciacin del debate, las cuales debieron ser consideradas en los fundamentos para explicar y entender porque no fueron tenidas en cuenta por los sentenciantes (fs. 187/vta., destacado agregado). Cuestion, asimismo, que no se hayan tomado en cuenta los testimonios de Michavila y Olovardi, dado su carcter dirimente (187vta.). En tal contexto, agreg que el tipo subjetivo del delito enrostrado en modo alguno fue acreditado, razn por la cual, la condena result violatoria de los principios de in dubio pro reo y culpabilidad (fs.187vta. y 188). Acertadamente, la defensa no se explic cmo el tal Jorge no fue citado a comparecer al proceso (fs. 188), todo lo cual denota que la fundamentacin de la pieza result cuestionable (cf. fs. 188/189). En otro orden de ideas agreg que la sentencia trasunt una discriminacin
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negativa, tanto ms si se toman en cuenta las expresiones del Tribunal Oral en punto a la actividad desarrollada por Salazar (ambiente) (fs. 190). En palabras textuales: Como vemos se presume que el Sr. Salazar tena conocimiento del contenido del paquete por un prejuicio tenido por los sentenciantes en contra de la profesin de mi defendido, cual es la artesana (fs. 190/190vta.). Tales razones lo condujeron a afirmar que, en el presente, no se aplicaron las reglas de la sana crtica (fs. 190vta.), se viol el principio in dubio pro reo (fs. 191) de modo que ello certifica la nulidad de la sentencia por haber condenado a Salazar pese a la ausencia de certeza y pruebas concretas (fs. 191). Por ltimo, la impugnacin de la defensa sostuvo que no existieron elementos suficientes como para estimar completa la tipicidad objetiva y subjetiva del delito enrostrado (fs. 191vta.). El da 4 de abril de 2005 y a fs. 193, el Tribunal Oral declar admisible el recurso de casacin. Sin sustanciacin, el da 8 de julio de 2005, por medio de la Resolucin Registro 7774/2005, la Sala II de la Cmara Nacional de Casacin Penal consider que el remedio casatorio fue mal concedido por el a quo (fs. 204/205). Para ello decidir no se ha innovado mucho al respecto, toda vez que el tribunal apel a los reiterados cliss en la materia. As: ms all de los esforzados argumentos del impugnante, estos no alcanzan a demostrar vicio jurdico alguno Ello es as toda vez que, si bien el alguno. recurrente invoca los dos incisos del art. 456 del cdigo de rito, en realidad, del modo en que ha deducido sus agravios slo demuestra su discrepancia con la manera en que el a quo seleccion y valor la prueba producida, atribucin que le es propia y que resulta ajena -por va de principio- al control casatorio () (fs. 204vta., destacado agregado). De manera inexplicable agreg que: ...en el caso, el pronunciamiento impugnado cuenta con los argumentos jurdicos mnimos necesarios y mnimos, suficientes para arribar a la conclusin cuestionada por el recurrente (fs. 205, destacado agregado). Por ltimo, el ad quem relegitim la tesis conforme a la cual la aplicacin concreta del principio in dubio pro reo, escapa al alcance del control casatorio (cf. fs. 205/vta.). d) El Recurso extraordinario federal Rechazado el recurso de casacin, la defensa (ejercida en esta instancia por el Dr. Guillermo Lozano) interpuso recurso extraordinario federal que obra a fs. 225/235. En su presentacin, el recurrente tild de arbitraria la sentencia dictada por el ad quem, por carecer de una fundamentacin mnima que resguarde en el caso los derechos de defensa en juicio y debido proceso (fs. 232vta.). Dada la clausura inaudita de la instancia intermedia, el Dr. Lozano correctamente indic que ello ha privado a esta defensa de ampliar los fundamentos de la apelacin, invocar otros argumentos -siempre en consonancia con la lnea trazada por el recurrente en sus agravios-, aportar jurisprudencia que brinde mayor sustento a la presentacin y asistir a la audiencia de informe (cf. fs. 232vta.) Dicha tesitura result, a su juicio, violatoria de una adecuada hermenutica del derecho a la doble conforme constitucional (fs. 232vta.). A rengln seguido destac que el rechazo del recurso import convalidar una
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sentencia carente de fundamentacin, todo lo cual reforz la arbitrariedad apuntada (fs. 233/234vta.). Por ltimo, expres que pese a lo sostenido por el ad quem, el control de la aplicacin del principio in dubio pro reo resulta pertinente en la instancia intermedia (fs. 235/vta.). El da 30 de septiembre de 2005, la Sala II de la Cmara Nacional de Casacin Penal consider que el recurso extraordinario intentado resultaba inadmisible (cf. Res. Registro 7983/2005 obrante a fs. 240/241). Para llegar a tal conclusin, el tribunal consider que en la especie no se configuraba cuestin federal bastante como para habilitar la competencia extraordinaria de esa Corte (fs. 241). En palabras textuales: ...los agravios basados en la doctrina de la arbitrariedad, no son atendibles, si se repara cules son los lmites de esa doctrina, establecidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Ella est reservada para hiptesis de absurdos valorativos o manifiestos apartamientos de la ley cometidos por el juzgador. Las circunstancias de excepcin aludidas no se dan en el sub lite, en vista de que el pronunciamiento contiene un estudio detallado de las actuaciones y un anlisis meditado de los elementos de conviccin reunidos en el proceso efectuado por los jueces de la causa sin exceder las facultades que les son propias (cf. fs. 241). Cabe aclarar que el pronunciamiento de la Sala fue dictado el da 30 de 2005, septiembre de 2005 esto es, 10 das despus de que V.E. hiciera lo propio en los autos Casal, Matas Eugenio. Este nuevo contexto jurisprudencial no constituy bice alguno como para que el ad quem rechazara el agravio relativo a la violacin al derecho a la doble instancia, bajo el argumento de que: ...el derecho a una revisin judicial no es absoluto sino que se obtiene en la medida en que los recurrentes la utilicen adecuadamente y cumpliendo con los requisitos de fundamentacin exigidos legalmente por la va procesal idnea para satisfacer su pretensin, circunstancia que, no ocurri en el sub judice (fs. 241). A rengln seguido, reiter las tradicionales racionalizaciones tendientes a justificar la pretendida falta de control de la aplicacin del principio in dubio pro reo en la instancia intermedia (fs. 241vta.). IV. FUNDAMENTOS DE ESTA QUEJA. LA NATURALEZA FEDERAL DE LOS AGRAVIOS. PROCEDIMIENTOS POLICIALES FRAGUADOS. CARACTERISTICAS DISTINTIVAS. SU CONVALIDACION POR PARTE DE LA AGENCIA JUDICIAL. ARBITRARIEDAD. VIOLACION AL PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO . SOLICITA AVOCACIN EN LOS TRMINOS DEL ART. 16 DE LA LEY 48 Si bien, como se ver en el apartado que sigue, concurren aqu todos y cada uno de los presupuestos que dieran lugar a la doctrina de V.E. en los precedentes Casal y Martnez Areco, entre muchos otros, estos actuados presentan una serie de particularidades que me convencen de la necesidad de requerir la asuncin de competencia positiva en los trminos del artculo 16 de la ley 48 para, de ese modo, poner fin a la serie de irregularidades detalladas a continuacin y que de seguro habrn sido ya advertidas del mero repaso de los antecedentes reseados en el apartado pertinente. En este sentido, no puede hacerse odos sordos a la forma en que se produjo la detencin de Sergio Rubn Salazar. No obstante que su pertinencia sin orden judicial haya resultado dudosa, tanto ms si se toman en cuenta los pretendidos fundamentos esgrimidos por el agente
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Leal en punto a su viabilidad concreta (cfme. Fallos 327: 3832, voto en disidencia del Dr. Maqueda), lo cierto es que tal elemento, sumado a las defensas esgrimidas por el encartado a lo largo del desarrollo procesal y a la hasta hoy nunca explicada presencia en el momento y lugar preciso del procedimiento de mltiples medios de comunicacin (que, como se probara en autos, registraron en los medios grficos la noticia del procedimiento), arrojan demasiadas suspicacias que, de llegar a ser ciertas, configuraran un supuesto de detencin, proceso y condena ilegal y comprometeran la responsabilidad internacional del estado. Si reparsemos en todos esos elementos y luego los analizramos globalmente, las coincidencias con aquellas metodologas utilizadas en el marco de los procedimientos policiales fraguados -que ameritaron una frrea investigacin por parte del Ministerio Pblico Fiscal- se tornaran ms que evidentes. Para tales fines, se impone tomar en prstamo las diversas caractersticas regularmente detectadas en los llamados procedimientos fraguados, a los efectos de comprobar si en estos actuados, tales cartabones han estado presentes o no. En la publicacin Los procedimientos policiales fraguados y su difusin en los medios de prensa, la Procuracin General de la Nacin ha sistematizado una serie de caractersticas comunes a tales tipos de dinmicas operativas, entre las que cabe mencionar: a) Un hombre (carnada), tras ganarse la confianza de una persona con escasa posibilidad de reaccin -analfabeto, mendigo, inmigrante ilegal, desocupado, marginal (ebrio, drogradicto), retrasado mental- lo convence para que lo acompae, generalmente con la promesa de darle trabajo (en nuestro caso: el tal Jorge se gan la confianza de Salazar, mediante el encargo de una serie de trabajos de artesana. Cabe recordar tambin el estado de vulnerabilidad en el que se encontraba el imputado). b) La lleva hasta el interior de una estacin de tren, un centro comercial u otro lugar pblico (drogas)... (en la especie, aqul lugar en el cual Salazar tena su puesto, denominado mesn). c) Una vez en el lugar, deja sola a la vctima por unos instantes con cualquier excusa (Recordar que el propio imputado y varios testigos refirieron que el tal Jorge se retir minutos antes de que arribara la polica). d) Sobreviene inmediatamente el procedimiento policial, que se dirige directamente a la persona, con resultado exitoso debido al secuestro en el lugar de armas de fuego, autos robados, estupefacientes, etc. y a la presentacin de la vctima como autor de graves ilcitos. (no est de ms sealar aqu que los testigos del procedimiento fueron asertivos en sealar que mi asistido manifest en ese preciso instante que el paquete secuestrado no le perteneca) e) Se hacen presente en el operativo los medios de prensa, que cubren el caso con imgenes y entrevistas a los encargados del mismo. Muchas veces, la noticia (versin policial) es reproducida al da siguiente por los diarios. (todos estos extremos se configuraron en la especie. Tambin hemos registrado las ora disparatadas, ora contradictorias versiones aportadas por la prevencin procurando explicar una presencia y una casualidad inexplicable.) f) En los casos de secuestro de sustancias estupefacientes, las pericias qumicas terminan revelando en casi todos los casos que se trata de material inocuo o sucedneo (yerba mate, bicarbonato de sodio), o bien rebajada a porcentajes nfimos de pureza (cfme. Los procedimientos policiales fraguados y su difusin en los medios de prensa, mimeo, p. 9). En este tenebroso contexto, resulta absolutamente inexplicable que el
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representante del Ministerio Pblico Fiscal no haya advertido las coincidencias entre los fraguados histricos y el procedimiento policial que condujo a la detencin de Salazar. Lo dicho, toda vez que no pudo ignorar que en los aos 2001/2002, el Procurador General de la Nacin dict las Resoluciones Generales Nros 35/01 y 104/02, por medio de las cuales alert a los fiscales de todo el pas acerca de la prctica punitiva anotada. Palabras aparte merece la inexplicable actuacin de la agencia judicial a lo largo de todo el procedimiento. As pues, no se entiende el motivo por el cual, ora el Juez de Instruccin, ora el Tribunal Oral, omitieron citar en calidad de testigo al sujeto de nombre Jorge que, segn afirm el imputado, fue en definitiva el que le dio el paquete que contena la marihuana. La absoluta desaprensin de la agencia judicial a este respecto que en modo alguno se suple con los informes y seguimientos obrantes a fs. 104- poco se compadece, incluso, con el principio de evacuacin de citas establecido en el artculo 305 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Tal omisin y verbigracia, la negativa a realizar los careos an cuando existan elementos suficientes que denotaban la contradiccin entre los testigos, resulta altamente cuestionable y siembra un manto de sospecha en punto a la actuacin de todos los sujetos procesales estatales del procedimiento. No es de extraar, en este irregular contexto, que la sentencia de condena registre las insuficiencias argumentales que la signan. En efecto, desde los mismos orgenes del Tribunal, V.E. no ha dejado lugar a hesitacin alguna en este sentido. Y as, para que una sentencia judicial revista el carcter de tal, debe tener necesariamente un mnimo fundamento jurdico que legitime (o valide) la conclusin y las consecuencias que de ella dimanan (Fallos 112:386; 274:60; 283:86; 295:95). Lo contrario ya no podr ser entendido como un acto jurisdiccional vlido, sino antes bien, como un mero acto de poder carente de dicha calidad (Fallos 215:417; 306:578). Si analizamos las tres carillas en las cuales que componen la totalidad de la sentencia de condena (extensin que incluye las referencias del caso, sus antecedentes as como la indispensable descripcin del hecho, de las pruebas, su valoracin y el encuadre legal) veremos que los jueces del Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Tucumn pretendieron justificar la responsabilidad punitiva de Salazar (y como consecuencia de ello, la aplicacin de una medida institucional que import nada ms y nada menos que una privacin de libertad de cuatro aos) en ausencia de los requisitos objetivos exigidos por V.E.. La orfandad argumentativa, la lisa y llana aplicacin de criterios de responsabilidad objetiva, la inequvoca inversin del principio in dubio pro reo, la desaprensin frente a un procedimiento policial dudoso y la utilizacin del prejuicio popular (en ese ambiente es donde ms alerta se podra estar en relacin a las circunstancias como las de autos, fs. 184vta.) como modo de legitimar la conclusin y en especial la pretendida existencia del dolo, en forma alguna satisfacen las calidades que debe revestir una sentencia judicial para ser legitimada en ese carcter. Todo ello, tanto ms si se toma en cuenta que esas escasas carillas habilitaron la institucionalizacin de un ser humano por el plazo de 4 aos. Por tal motivo, es claro que el pretendido acto sentencial, antes que una derivacin razonada del derecho vigente, apoy sus conclusiones en la singular voluntad de los jueces
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que la suscribieron (Fallos 112:386). En este contexto altamente irregular, resulta inexplicable que la sentencia condenatoria no haya hecho referencia alguna a todos aquellos planteos articulados por la defensa y que tuvieron por objeto cuestionar un procedimiento policial que a todas luces puede ser absolutamente censurable desde la unidimensional perspectiva de la legalidad constitucional. Es importante recordar que la presencia del autor material de la maniobra (conocido por mi asistido como Jorge, aunque luego identificado como Csar Serrano) el da del procedimiento no solo fue afirmada por mi asistido sino tambin por otros artesanos que trabajaban en puestos cercanos. Pese a que la defensa material del justiciable contaba con apoyo probatorio serio, el Tribunal Oral ni siquiera analiz su gravitacin en la ponderacin general de la prueba. No slo eso. Los testigos convocados fueron contestes en afirmar que mi asistido se desempeaba como artesano y que mantena a su familia con los escasos ingresos derivados de tal actividad a los que se sumaba un plan social con el que satisfacan sus necesidades mnimas. Queda claro que la condicin socioeconmica de mi asistido (suficientemente acreditada en autos) en modo alguno concilia con la hiptesis afirmada de manera caprichosa e infundada en la sentencia pues choca contra elementales reglas de la lgica suponer que Salazar, quien apenas alcanzaba a satisfacer sus necesidades mnimas, se dedicara a una actividad ilcita de las caractersticas de la afirmada aqu. Es importante recordar que la instruccin y el propio Tribunal Oral recibi distintos testimonios que reafirmaron no slo las condiciones socioeconmicas de mi asistido sino su efectivo desempeo como artesano, descartando de plano que llevara a cabo conductas como la atribuida en autos. Y as, pese a que la defensa material ensayada por mi asistido fue corroborada por prueba objetiva y no obstante las serias objeciones que, como ya se seal, se oponan a las escasas pruebas de cargo colectadas (sobre cuyas contradicciones e irregularidades me exped ms arriba), la sentencia se limit a afirmar el reproche sin atender todo un universo probatorio que no haca ms que reafirmar un status jurdico me refiero, naturalmente, a la inocencia de Salazar- que fue notoriamente subvertido a lo largo de la tramitacin de esta causa. Lo cierto, incluso dejando de lado las graves omisiones que registra el pronunciamiento de condena, es que las escuetas proposiciones que lo conforman no resisten el menor anlisis lgico. En palabras del Tribunal La forma en que queda planteado el dilema nos pone frente a lo que algn sector de la dogmtica espaola denomina ignorancia deliberada , que supone necesariamente el dolo del autor, en tanto en las circunstancias del caso resulta suficiente para satisfacer lo exigido por el elemento subjetivo del tipo penal, en razn de que, conforme a las reglas de la experiencia comn con consenso social suficiente, no resulta creble que una persona como el autos (artesano profesional), halla (sic) recibido una cosa de estas caractersticas una cosa de estas caractersticas sin satisfacer el elemento congnoscitivo del tipo subjetivo, ello en tanto que, en ese ambiente es donde ms alerta se podra estar en relacin a circunstancias como las de autos. Por extrao que parezca es indudable que los Jueces del Tribunal sostuvieron que la prueba de la autora de Salazar se satisfaca con el reconocimiento de que Jorge (ni ms ni menos que el autor material de la maniobra!!!) le haba otorgado en guarda el envoltorio. Ms extrao an (por las consecuencias legales asociadas a una condena gravsima
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como la impuesta en autos) es que se pretendiera justificar el elemento volitivo del dolo apelando al ambiente en el cual el encartado desarrollaba su actividad. Y es que, a ms de una subversin de todas las reglas de la lgica, presumir la existencia de la ultrafinalidad (fin de comercializacin) exigida por el tipo resulta imposible incluso en trminos materiales si tenemos en cuenta que esa misma desinterpretacin. As pues, si el reconocimiento prob la autora, y si el ambiente haca presumir el dolo, cmo legitimar la ultrafinalidad si el imputado dentro de esa lgica- ni siquiera estaba seguro de que el envoltorio contuviera sustancia estupefaciente? Podramos suponer que la respuesta estara dado por remisin a una posicin doctrinaria desconocida para esta defensa pero que tendra la virtud de solucionar toda problemtica vinculada a la acreditacin del dolo del autor. Si bien no se aport mayor informacin en torno a la tesis de la ignorancia deliberada consignada en la sentencia, lo cierto es que ninguna posicin terica podra sortear el panorama reseado aqu. No estamos hablando de incertezas o de insuficiencia probatoria para derribar un status jurdico que asiste al justiciable hasta tanto la sentencia final adquiera firmeza. Hablamos, muy por el contrario, de una saga de probanzas que han acreditado certeramente la ajenidad del justiciable en el hecho objeto de estudio y la existencia de una actividad perquisitiva reida con elementales principios del Estado de Derecho. Ante al sombro panorama descripto resulta difcil comprender la aseveracin del tribunal de casacin segn la cual la valoracin probatoria efectuada por el a quo se hallaba a cubierto del embate casatorio por contar con fundamentos mnimos y autosuficiencia constituye en general. Encuentro, por el contrario (y me atrevo a afirmar que lo propio har V.E.) que la sentencia condenatoria dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Tucumn se ajusta en un todo al excepcional esquema reservado a la doctrina de la arbitrariedad de sentencias por el mximo Tribunal en su actual conformacin, en particular, en el abordaje efectuado sobre el punto en el caso Casal, reiteradamente citado. V. LA SOLUCION PROPUESTA Tal como se anticip y como se ver en el apartado que sigue, es claro que en la especie resulta aplicable la doctrina sentada por V.E. en los precedentes Casal y Martnez Areco. Sin embargo, las particulares especificidades trasuntadas por el sub lite, y en especial, la probable existencia de un procedimiento policial fraguado utilizado como base para la institucionalizacin de Salazar, la aberracin de la sentencia condenatoria y la posicin del tribunal casatorio que import obliterar el control institucional del proceso, me inclinan a solicitar a V.E. que asuma competencia positiva en los trminos del ltimo prrafo del artculo 16 de la ley 48. Si bien no desconozco que dicha peticin se contrapone con la cohorte de presentaciones allegadas por esta Defensora, tendientes a que se d real cumplimiento a la garanta de revisin del fallo condenatorio, la gravedad institucional de lo aqu discutido, como as tambin la eventual responsabilidad internacional del estado por haber generado y legitimado una detencin (y condena) ilegal, ameritan que V.E. asuma competencia positiva y, en consecuencia, resuelva sobre el fondo del asunto (art. 16, ltimo prrafo de la ley 48).
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Por ello y, mutatis mutandi, podran ser aplicadas las expresiones utilizadas por parte del Sr. Juez Lorenzetti (si bien en otro contexto y con otro sentido) al momento de resolver la causa Merlo, Luis Benito el 20/12/2005. Dijo all el Sr. Ministro que ...diversidad de razones, entre las que no son de menor importancia las de poner punto final al proceso dentro de un plazo razonable, imponen la ventaja de evitar un reenvo para que se practique un examen ya realizado y que, por lo tanto, puede preverse cul ser su resultado (considerando 7, in fine). Creo que dicha fraseologa bien podra utilizarse para evitar, en este caso en concreto, un reenvo cuyo resultado puede preverse y que resulta a todas luces contraproducente, teniendo en cuenta la penalidad impuesta y el tiempo durante el cual ha permanecido en detencin de asistido. Cabe reiterar que la importancia de las cuestiones introducidas, tornan viable que de una vez y para siempre se ponga fin a la situacin de incertidumbre y aberracin padecida por el justiciable Salazar (Cf. Fallos 272:188), de modo que por ello, la revisin debera ser reencauzada al amparo del texto del artculo 16 de la ley 48, ya citado con anterioridad. Si V.E. no compartiera tal criterio y, por el contrario, decidiese reenviar la causa a la Cmara Nacional de Casacin Penal a los efectos de que sea sta ltima la que revise la sentencia en los trminos de los leading cases Casal y Martinez Areco, estimo fundamental que en dicho resolutorio esa Corte conmine al tribunal ad quem a que con anterioridad a tomar una resolucin sobre el fondo, es decir, en el marco de una eventual audiencia de debate, cite a declarar al Sr. Csar Serrano (Jorge), como as tambin a todos aquellos trabajadores de los medios masivos de comunicacin que visualizaron el procedimiento, por considerar dichos testimonios absolutamente dirimentes para resolver la controversia. Tal peticin no resulta descabellada, tanto ms si se toma en cuenta que: ...es preciso aceptar (...) la produccin en el juicio del recurso de la prueba que resulte necesaria para la reprobacin de la sentencia ensayada por el recurso del condenado (...) Si la impugnacin centra su disconformidad con la sentencia en la valoracin de lo declarado por un testigo que, por cierto, ha sido considerado decisivo para el sentido de la resolucin, correcto ser que el tribunal de casacin reexamine ese testimonio y renueve la cuestin de hecho slo en cuanto al testimonio cuestionado... (cf. Pastor, Daniel, La nueva imagen de la casacin penal. Evolucin histrica y futuro de la dogmtica de la impugnacin en el derecho procesal penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, pp. 164-165). Por ltimo, cabe referir que el lmite de la inmediacin impuesta por V.E. en Casal, Matas Eugenio como confn al contenido del derecho al recurso, no puede en este caso observarse, por la sencilla razn de que los testigos de mencin nunca fueron citados al proceso en tal carcter. V I . D O C T R I N A D E L O S P R E C E D E N T E S C A S A L Y M A RT I N E Z A R E C O . RESOLUCION CONTRARIA A LA VIGENCIA DE LA GARANTA DE REVISIN DEL FALLO CONDENATORIO Para el caso en que no se comparta la peticin expuesta, y a ttulo subsidiario, no puedo dejar de sealar, a partir de la resea de antecedentes, que el sustrato del caso presentado a estudio, guarda analoga con aqullos que dieran lugar a los precedentes de V.E. en los casos Casal, Matas Eugenio y Martinez Areco, Ernesto; sentencias en las cuales quedara definitivamente establecida la inteligencia que corresponde asignar a la garanta de revisin del fallo
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condenatorio tanto desde la perspectiva del derecho interno como del derecho internacional de proteccin de los derechos humanos. De modo similar que en los casos en cuestin, en el presente el Tribunal ad quem clausur la revisin del fallo condenatorio sin siquiera imprimir un mnimo de sustanciacin, coartando de ese modo la bilateralidad y el ejercicio de la defensa en juicio en la instancia jurisdiccional intermedia. Las razones que guiaron la clausura inaudita de la va casatoria no difieren, en lo sustancial, de aqullas que se vertieran en los precedentes en cita; en ambos casos el derecho de revisin se vio truncado a partir de justificaciones que, amn de exhibir un exceso ritual manifiesto trasuntaron una interpretacin absolutamente inconciliable con su vigencia. La profunda lectura histrica, sistmica y jurdico-constitucional emprendida por V.E. ha permitido precisar la relacin entre la mayor o menor extensin del recurso de casacin y el alcance del derecho del imputado a recurrir la sentencia condenatoria. Esta discusin y sus conclusiones fundamentales importan una clara modificacin en la interpretacin jurisprudencial que caracterizaba el sistema de control recursivo de sentencias, acorde con lo que a este respecto vienen sustentando los organismos internacionales de Derechos Humanos (casos Herrera Ulloa, Cesario Gmez Vzquez, entre otros) todo lo cual produce sensibles efectos en la decisin del caso que nos ocupa. En efecto, en Casal, V.E. no ha dejado margen a interpretaciones como las que subyacen en el caso en estudio, al decir: No existe razn legal ni obstculo alguno en el texto mismo de la ley procesal para excluir de la materia de casacin el anlisis de la aplicacin de las reglas de la sana crtica en la valoracin de la prueba en el caso concreto, o sea, para que el tribunal de casacin revise la sentencia para establecer si se aplicaron estas reglas y si esta aplicacin fue correcta (Consid. N 22 del voto mayoritario). El precedente zanj, en definitiva, una orientacin jurisprudencial que afirmaba que las cuestiones de hecho y prueba eran ajenas a su jurisdiccin de alzada, y slo propias del tribunal de mrito. Conforme a esta argumentacin, un gran porcentaje de condenas se vean imposibilitadas de ser revisadas en la mxima instancia estrictamente penal, y slo expuestas a la estricta competencia de la Corte Suprema, recortada a la an ms estrecha materia federal invocable. Asimismo y en Martnez Areco, esa Corte sostuvo que no exista (ni existe) obstculo alguno: ...para que la Casacin tratara los agravios expuestos por el recurrente, ya que la inmediacin no impeda examinar el razonamiento lgico expresado en la sentencia y el procedimiento de valoracin probatoria, tanto para desechar la posibilidad de aplicacin de la emocin violenta y del in reo, dubio pro reo como as tampoco impeda revisar la fundamentacin realizada al determinarse la clase y cuanta de pena a imponer en el caso (cosinderando 36 in fine del voto de la mayora). La prctica -segn fuera denunciado insistentemente por esta defensademarcaba la vigencia de un recurso que en la interpretacin jurisprudencial mayoritaria slo habilitaba la revisin de una sentencia condenatoria por cuestiones de derecho y en forma claramente restrictiva, otorgando plena vigencia al objetivo poltico original que procuraba la unificacin de la interpretacin de la ley penal, y que por ende, resultaba violatorio del derecho constitucional a la doble conforme. Por ende, a la luz del compromiso internacional asumido por nuestro pas en materia de recursos contra las sentencias condenatorias (arts. 8, inc. 2, ap. h
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CIDH y 14, inc. 5 PIDCP) el sistema carg durante aos con una deuda histrica en materia de interpretacin constitucional del sistema de recursos contra las sentencias condenatorias, a la luz del compromiso internacional adoptado por nuestro pas en materia de tutela de la citada garanta constitucional al doble conforme, que encontr en los fallos CASAL y MARTINEZ ARECO, por vez primera, un meduloso anlisis por parte de ese Alto Tribunal, que rompe con la inerte tendencia jurisprudencial a aceptar un sensible recorte en las facultades en punto al control judicial. La interpretacin que del recurso hiciera el tribunal inferior en grado, ha restringido el alcance del recurso de casacin, ya que no se avoc a tratar las cuestiones planteadas por la defensa, esto es, a determinar la validez de la construccin de la sentencia del tribunal oral y sus fundamentos. En rigor de verdad, no exista obstculo alguno para que la Cmara Nacional de Casacin Penal tratara los agravios expuestos en la defensa de mi asistido y ejerciera el control de la sentencia reclamado, ya que la inmediacin no impeda examinar el razonamiento lgico expresado en la sentencia y el procedimiento de valoracin probatoria, a fin de evaluar los agravios defensivos. Consecuentemente, la interpretacin del alcance de la materia revisable por va del recurso de casacin realizada por el tribunal a quo, se contrapone con la garanta internacional de revisin del fallo condenatorio y con el texto del art. 456 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, que en forma alguna veda la posibilidad de revisin en el marco del recurso casacional. Por ende, el fallo recurrido no slo no se compadece con la interpretacin constitucional brindada a la norma adjetiva, sino que adems resulta arbitrario por carecer de fundamentacin y, en tales condiciones, debiera acogerse favorablemente el remedio federal intentado. Ocioso resultara, frente al sesudo e ilustrado desarrollo emprendido por V.E. al desentraar los alcances del derecho de revisin del fallo condenatorio, abundar sobre el punto. Resta en cambio sealar que la desestimacin del control casatorio (y la posterior inhabilitacin del recurso extraordinario) ha asumido en nuestro caso la calidad de exceso ritual manifiesto, con virtual apartamiento al texto legal vigente. En efecto, la decisin del tribunal a quo inadvirti que el ordenamiento adjetivo, prev especficamente dos momentos en los que pueden desarrollarse en profundidad la suma de argumentos tendientes a sustentar el agravio central de un planteo recursivo, ya sea por escrito, tal lo ordenado en el art. 466, u oralmente o por intermedio de breves notas en la audiencia, segn lo autoriza el art. 468. De esta manera, las exigencias en materia motivacin del recurso en el escrito de interposicin se alivianan, pues basta con exponer all los motivos del recurso casatorio, para habilitarse la instancia. En otras palabras, la comprensin cabal del funcionamiento del sistema de recursos importa advertir que el ordenamiento adjetivo prev un verdadero juicio de casacin, con expresa previsin de un trmino de oficina para el desarrollo o ampliacin de los fundamentos de dicha instancia recursiva y de una audiencia oral y pblica en la que las partes pueden ser odas, y consecuentemente, la fundamentacin del recurso se satisface slo con la clara enunciacin del o de los motivos y agravios que, en el caso, fue satisfecho completamente por la asistencia tcnica. Con ello pretendo significar que, no slo la fundamentacin del recurso de casacin haba resultado harto suficiente, en tanto se expusieron los argumentos tendientes a demostrar los vicios de fundamentacin en que incurriera el tribunal al momento de decidir la situacin de mi asistido, sino que adems a travs del
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trmite impreso en la instancia casatoria a ese planteo, se lo priv del juicio de casacin que expresamente prev el ordenamiento de rito. Por otra parte, he de insistir en que para decretar la inadmisibilidad del recurso casatorio (y luego, del recurso extraordinario federal), el tribunal a quo se excedi en el anlisis de la procedibilidad de dicho remedio, al sustentar su decisin, ya no en fallas tcnicas vinculadas a sus formas (que, insisto, nunca podran perjudicar al justiciable, verdadero titular del derecho de revisin del fallo condenatorio), nico objeto del juicio de admisibilidad de ese recurso, sino en el abordaje del fondo del planteo deducido, en firme desvirtuacin del juicio de admisibilidad, y en claro perjuicio de mi pupilo, pues se han omitido los pasos procesales que el juicio de casacin requiere a tal efecto privndolo de ampliar, por intermedio de su asistencia tcnica, los fundamentos que sustentaron los agravios introducidos oportunamente. En lugar de garantizar los derechos de revisin del fallo condenatorio y de defensa sustancial, el tribunal de casacin opt por hacer su propio aporte al elenco de violaciones constitucionales, cercenando la instancia contradictoria estipulada por la ley de rito en el marco del recurso de casacin, desestimando sin ms trmite los agravios. En definitiva, entiende esta parte que el nico camino procesal posible a fin de restaurar las garantas constitucionales violentadas es el acceso ante V.E., frreamente clausurado por el tribunal intermedio. Por lo expuesto, y por remisin a los fundamentos de los precedentes Casal y Martnez Areco solicito a V.E. nulifique la Resolucin Registro N 7983/2005 de la Sala II de la Cmara Nacional de Casacin Penal que deneg el recurso extraordinario oportunamente presentado, ya que, existe cuestin federal, si se ha cuestionado la inteligencia de la Constitucin Nacional y de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y la decisin impugnada es contraria al derecho que el recurrente pretende sustentar en aqullas... (Fallos: 324:975). VII. PETITORIO (...) 40. A. Sentencia de Corte y comentario Por sentencia del 21 de noviembre de 2006, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin resolvi que era aplicable en lo pertinente lo resuelto por el Tribunal en el expediente Casal de Fallos, 328:3399. A raiz de la remisin de lo actuado a la Cmara Nacional de Cascin Penal, y previa recusacin de los miembros que intervinieran originariamente antes de que la causa llegara al mximo Tribunal, la nueva integracin, conformada por los jueces Trangant, Riggi y Ledesma resolvi por resolucin Registro N 1292/07 de fecha 4 de octubre de 2007 hacer lugar al recurso de Casacin deducido por la defensa oficial, anular la sentencia dictada por el Tribunal Federal de San Miguel de Tucumn y absolver de culpa y cargo a Sergio Rubn Salazar del delito por el que fuera condenado. As, el da 4 de octubre de 2007, la Sala III de la Camara Nacional de Casacin Penal tal como se apunt anteriormente- hizo lugar a la presentacin de la defensa oficial de Sergio Ruben Salazar -ejercida en esas instancias y, respectivamente, por los seores defensores Ciro V. Lo Pinto y Guillermo Lozanoy, tras ello, lo absolvi, en la medida en que la sentencia que lo haba condenado a la pena de cuatro aos de prisin en orden al delito de tenencia de
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estupefacientes con fines de comercializacin dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de la provincia de Tucumn- contena defectos de motivacin que la descalificaban como acto judicial vlido. La trascendencia del presente se verifica en tanto y en cuanto presenta particularidades que lo asemejan a uno de los tantos procedimientos policiales fraguados detectados en la ltima dcada a lo largo de todo el pas. A la par de ello, es de recordar que la sentencia condenatoria sustent la autora del justiciable al amparo de un prejuicio popular vinculado con la actividad comercial (venta ambulante de artesanas) que aquel llevaba a cabo.
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41) M. 1788. XXXVIII, Munson, Gregory (sentencia del 3 de marzo de 2005, publicada en Fallos, 328:242) ASUME INTERVENCIN. FORMULA MANIFESTACIN EXCMA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN: STELLA MARIS MARTINEZ (...) I. OBJETO Que, en ejercicio del Ministerio que ejerzo y conforme el expreso pedido que me formulara mi defendido Gregory MUNSON, del que diera cuenta a fs. 984 de los autos principales, vengo a explicitar, ante V.E., distintas violaciones constitucionales acontecidas durante la tramitacin de este proceso. Destaco, en este sentido que, ms all de que el Recurso Extraordinario Federal oportunamente interpuesto por el entonces letrado particular de mi ahora asistido, fue efectivamente concedido por la Sala III de la Cmara Nacional de Casacin Penal -de manera que la actividad de la suscripta debera limitarse al control del trmite pendiente- la gravedad que reviste el conflicto sometido a Vuestra consideracin, y la intervencin requerida por el justiciable (que me imponen esta presentacin, en observancia de las reglas que informan mi ministerio), justifican un tratamiento ms profundo de los antecedentes relevantes del caso y de la solucin jurisdiccional cuestionada, tanto ms si tenemos en cuenta que, producto de la violacin de la garanta de defensa en juicio y del debido proceso en materia penal, MUNSON permaneci privado de su libertad por espacio de ms de dos aos. II. ANTECEDENTES II.1) Retrotrayndonos a la etapa de instruccin, advertiremos que en oportunidad de contestar la vista contemplada en el art. 346 del CPPN, la Sra. Fiscal de Instruccin, Dra. Alicia Noem Martn, postul el sobreseimiento de MUNSON, conforme surge del dictamen obrante a fs. 140/1, en el entendimiento de que no se haban reunido en el legajo elementos probatorios que permitieran someter al justiciable a un juicio oral y pblico. A fs. 142, la titular del Juzgado Nacional en lo Criminal de Instruccin N 45, Dra. Fontbona de Pombo, ...no compartiendo los argumentos expuestos por la Sra. Fiscal en el requerimiento de fs. 140/141... orden elevar las actuaciones a la Cmara del Fuero. La Alzada devolvi el expediente a fin de que se d cumplimiento a lo dispuesto por el art. 123 CPPN (auto del 14 de septiembre de 2000, obrante a fs. 145) toda vez que el decisorio respectivo no contena una relacin circunstanciada de los motivos del criterio divergente. El 20 de septiembre, la magistrada de mencin elev nuevamente la causa, en atencin a lo normado
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en el art. 348 del CPPN. El 28 de septiembre los integrantes de la Sala VII decidieron apartar a la Sra. Fiscal interviniente y dar intervencin a un nuevo representante del Ministerio Pblico Fiscal a fin de que requiera la elevacin de la causa a juicio. A fs. 155 el Sr. Fiscal designado, Dr. Rodolfo Pociello Argerich solicit la produccin de nuevas medidas probatorias.El 20 de octubre de 2000, esto es, a cinco meses de comenzada la pesquisa, la Sra. Juez de Instruccin ampli el auto de procesamiento, esta vez con prisin preventiva, de MUNSON, por considerarlo pima facie autor penalmente responsable de un nuevo hecho de abuso sexual (ver fs. 269/71). A fs. 343 MUNSON design como abogados defensores a los Dres. Estela B. Gonzlez Espul y Gustavo Fabin Trovato. A fs. 392/8 el Dr. Justo Joaqun Rovira, interinamente a cargo de la Fiscala Nacional en lo Criminal de Instruccin N 3, requiri la elevacin de la causa a juicio. En esa presentacin el Sr. Fiscal calific los hechos imputados a mi actual asistido como abuso sexual reiterado -tres hechos- (art. 119 -primer prrafo- del CP), en concurso real con el de amenazas coactivas (art. 149 bis -ltimo prrafo- del CP). II. 2) La etapa de juicio oral Las actuaciones fueron elevadas al Tribunal Oral en lo Criminal N 7, con la expresa conformidad de la defensa (fs. 405). El 22 de febrero de 2001, el Sr. Fiscal General Dr. Oscar Ciruzzi present un acuerdo de juicio abreviado, firmado por l, por el imputado, asistido en el acto por una traductora oficial y por su defensora de confianza, Dra. Gonzlez Espul (ver fs. 415/416vta.), en virtud del cual el Sr. Fiscal General solicitaba una pena de tres aos de prisin DE EJECUCIN CONDICIONAL y el pago de las costas. A fs. 424 se agreg el acta que document la realizacin de la audiencia prevista por el art. 431 bis, inc. 3 del CPPN, celebrada el 22 de febrero de 2001. El 2 de marzo de 2001 (v. fs. 425) la Dra. Gonzlez Espul present, un escrito exclusivamente con su firma, desistiendo del acuerdo de juicio abreviado oportunamente suscripto. Ese mismo da, MUNSON fue convocado a los estrados del Tribunal, a los fines de su ratificacin, acto que tuvo lugar en presencia de su defensora y del Secretario del Tribunal, pero sin asistencia de traductor alguno (v. fs. 426). A fs. 427 el Tribunal Oral cit a las partes a tenor del art. 354 del CPPN. La audiencia de debate tuvo lugar los das 6 y 9 de abril de 2001. En esa oportunidad el Sr. Fiscal General solicit la ampliacin del requerimiento de elevacin a juicio y, en definitiva, MUNSON fue acusado por la comisin de los delitos de abuso sexual agravado por el uso de armas, violacin en grado de tentativa en concurso ideal con abuso sexual, en concurso material con amenazas coactivas. El Tribunal Oral en lo Criminal N 7 de la Capital Federal conden a MUNSON a la pena de cuatro aos de prisin y accesorias legales como autor del delito de abuso sexual agravado por el uso de arma, en concurso real con amenazas coactivas, que, a su vez concursa materialmente con violacin, en grado de tentativa -hechos n 1, 3 y 4-; y absolverlo respecto del delito de abuso sexual hecho n 2-. El veredicto se dict con fecha 9 de abril de 2001, en tanto los fundamentos de la sentencia datan del 18 de abril (fs. 507/535), fecha en que la Dra. Gonzlez Espul renunci a su cargo. Dos das despus MUNSON design para su defensa a los Dres. Albino Jos Stefanolo y Rodolfo C. Vidal.
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II. 3) Trmite del recurso articulado en torno a la inconstitucionalidad del art. 348 del CPPN A fs. 556/598vta. obra el recurso de casacin interpuesto por la nueva defensa particular. En esa presentacin, el Dr. Albino Stefanolo sostuvo que el proceso haba sido elevado a juicio de conformidad con el trmite regulado en el art. 348 del cdigo de rito, al que tild de inconstitucional y solicit se declare la nulidad de la sentencia, en tanto la ratificacin de MUNSON del escrito por el que se desista del juicio abreviado, haba sido efectuado sin contar con el auxilio de una intrprete. Tambin sostuvo que el Tribunal haba aplicado errneamente la ley sustantiva y, por ltimo, se agravi del monto de la pena impuesta. El 2 de julio de 2001 el Tribunal Oral N 7 concedi el recurso de casacin exclusivamente en relacin al agravio correspondiente a la inconstitucionalidad del art. 348 del CPPN (ver fs. 609/613vta.). En torno a este agravio puntual y, en el marco de lo dispuesto por los arts. 465 y 466 del CPPN, el Sr. Fiscal ante la Cmara Nacional de Casacin Penal, adhiri a lo solicitado por la defensa, realizando reserva del caso federal (ver fs. 656/659). Durante la audiencia celebrada en los trminos del art. 465 CPPN, el 13 de febrero de 2002, la defensa tcnica de MUNSON inform oralmente, solicitando se declarara la inconstitucionalidad del art. 348 del CPPN e hizo expresa reserva del Caso Federal. En el mismo acto, uno de los magistrados del rgano casatorio, otorg la palabra al imputado quien manifest: Que el caso se encuentra basado en testimonios falsos, que fue objeto de una trampa, que el picaporte se encontraba roto, que existen treinta y siete cuestiones que podran haber sido planteadas en casacin, denuncia la corrupcin de sus anteriores abogados defensores quienes le decan que haba sido denegada la excarcelacin cuando dicho pedido nunca haba sido articulado, que es vctima de una conspiracin, que en la primera declaracin testimonial no hubo cargos en su contra y que la falta de pruebas motiv que el fiscal de primera instancia pidiera su sobreseimiento y que existiran otras irregularidades en la actuacin de sus abogados, exhibiendo al tribunal el escrito en el que su defensa manifest no oponerse al pedido del fiscal de elevacin de la causa a juicio, ni deducido excepciones ni planteado nulidades fs. 406-, el decreto de elevacin dictado en consecuencia y en el que su defensa desiste del acuerdo de juicio abreviado. El 26 de febrero de 2002, la Sala III de la Cmara Nacional de Casacin Penal (por resolucin Registro N 56/ 2002, obrante a fs. 689/693) rechaz el recuso interpuesto. Tribunal En el punto 6 del rechazo el Tribunal dispuso: Respecto de las manifestaciones vertidas por el acusado en la audiencia oral celebrada en esta Cmara, de las que da cuenta el acta obrante a fs. 685, las referidas a las pruebas rendidas en el juicio y a su valoracin ya han sido contempladas por Tribunal instancia. el Tribunal de mrito y est vedada su reconsideracin en esta instancia. A fs. 701/712 se encuentra el recurso extraordinario federal presentado por el Sr. Fiscal Dr. Romero Victorica, invocando la inconstitucionalidad del art. 348 CPPN. Idntico planteo llev a cabo la defensa en la presentacin de fs. 714/731. El 15 de marzo de 2002 el justiciable revoc el mandato conferido al Dr. Vidal, designando en su reemplazo al Dr. Rafael Cneo Libarona, quien, a fs. 732/796vta., ampli los fundamentos de la presentacin del Dr. Stefanolo; en esa empresa, realiz un pormenorizado relato de lo acontecido en el proceso a fin de poner en evidencia las irregularidades cometidas en su transcurso. El 25 de abril de 2002 los miembros de la Sala III de la Cmara Nacional de Casacin Penal resolvieron hacer lugar a los recursos extraordinarios interpuestos
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por el Dr. Stefanolo y por el Sr. Fiscal, y rechazar el del Dr. Cneo Libarona (v. fs. 808/809vta.). II. 4) Trmite del recurso de casacin articulado en torno a la nulidad del desistimiento del juicio abreviado por falta de asistencia de intrprete y a la nulidad de la sentencia por vicios de fundamentacin Tras el rechazo parcial del recurso de casacin articulado, el Dr. Stefanolo interpuso recurso de queja (fs.50/92 del Expte. 3527 de la Sala III de la Cmara Nacional de Casacin Penal). El 24 de octubre de 2001 el recurso fue rechazado con base en que ...el quejoso omite rebatir los argumentos brindados por el Tribunal al denegar el recurso. Al no ejercer una censura prolija y circunstanciada del razonamiento efectuado por el a- quo, ni expresar los fundamentos jurdicos de su discrepancia con aqul, lo deja intacto. Ms adelante agregaron que, a criterio de esa Cmara, ...corresponde desestimar las quejas en las que no se han transcripto ni criticado el auto denegatorio del recurso que se pretende, pues dicha omisin la priva del fundamento necesario y mnimo tendiente a demostrar su procedencia, como tambin en anlogos supuestos lo tiene resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.... (Resolucin Registro N 656/2001, obrante a fs. 95/100). A fs. 112/139vta. luce agregado el recurso extraordinario federal presentado por el Dr. Albino Stefanolo, el que, merced a un error de impresin, debi ser presentado nuevamente a 143/177. Este recurso fue rechazado el 6 de febrero de 2002, en la inteligencia de que el remedio intentado careca del requisito de autosuficiencia, no rebata los argumentos del Tribunal y no lograba demostrar la existencia de cuestin federal habilitante (vid. fs. 183). IV. VIOLACIN DE LAS GARANTAS DE DEFENSA EN JUICIO Y DEL DEBIDO PROCESO El repaso de los actos cumplidos hasta esta instancia pone en evidencia, no solo la deficiente actuacin cumplida por los abogados que intervinieron en representacin de MUNSON, con la consiguiente violacin de la garanta de defensa en juicio, sino tambin la flagrante violacin de la garanta del debido proceso. Durante la etapa de instruccin, la defensa, al tomar conocimiento de la aplicacin del art. 348 CPPN, no dedujo articulacin alguna ni cuestion la actuacin del Agente Fiscal que tomara intervencin como consecuencia de lo resuelto a fs. 152. Es ms, al momento de contestar el traslado del requerimiento de elevacin a juicio, la defensa particular no slo no promovi excepcin alguna, sino que se present ante el juzgado prestando conformidad con la elevacin de las actuaciones. El 21 de febrero (v. fs. 411) el Fiscal General solicit la comparecencia de MUNSON para el da 22, para celebrar la audiencia prevista en el art. 431 bis, inc. 2 CPPN; ese mismo da 22 mi actual pupilo, desde su lugar de detencin y momentos antes de ser trasladado a la Alcaida, solicit se le conceda ...una prrroga para la audiencia fijada en el da de la fecha. (conf. fs. 414). Obviando su voluntad expresa, el 22 de febrero de 2001 se realiz la audiencia -cuyo aplazamiento infructuosamente solicitara- en cuyo transcurso se firm el acuerdo de juicio abreviado, audiencia en la que estuvieron presentes MUNSON, la traductora Mariela Blanco, la Dra. Gonzlez Espul, por la defensa tcnica y el Sr. Fiscal General. El acta respectiva fue presentada al Tribunal Oral en lo Tribunal Criminal el da 23 de febrero (fs. 416vta.), fijndose la celebracin de la audiencia del art. 431 bis, inc. 3 para el da 26 de febrero febrero. Sin embargo, a fs. 424 consta un acta, de fecha 22 de febrero de 2001, que
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da cuenta de que el Tribunal tom conocimiento de visu del imputado MUNSON en los trminos del art. 431 bis, inc. 3??En otras palabras, destacando notables dotes de quiromancia los Sres. Jueces del Tribunal Oral en lo Criminal N 7 Tribunal Tribunal, adivinaron, veinticuatro horas antes de que el acuerdo ingresara el Tribunal, y, que el mismo iba a ser presentado y, en tal virtud, entrevistaron al justiciable. Resulta interesante reproducir la cronologa del expediente: fs. 414: escrito de MUNSON solicitando prrroga de la audiencia con el Fiscal General, con certificacin de firma de fecha 22 de febrero de 2001 y cargo de ingreso al Tribunal de la misma fecha, a las 11.40 hs. (este escrito nunca fue provedo); a fs. 415 obra un acta particularmente confusa, que parece haber sido redactada por el Secretario del Tribunal Oral (en tanto seala que comparecen las partes y comienza a enumerarlas mencionando al Sr. Fiscal General), pero luego no es firmada por ningn actuario, sino exclusivamente por la letrada particular, su defendido, la traductora y el mismo representante del Ministerio Pblico, que acta alternativamente como parte y como redactor del documento; dicha acta lleva fecha 22 de febrero; a fs. 416 obre un escrito del Fiscal General mencionado donde consta que en la fecha se llev a cabo la audiencia del art. 431 bis CPPN, menciona el resultado al que se arribara y acompaa el acta; dicho escrito carece de fecha, excepto la del cargo judicial suscripto por STELLA MARIS AMESTOY PROSECRETARIA ADMINISTRATIVA, TIVA PROSECRETARIA ADMINISTRATIVA donde consta 23 de febrero de 2001 siendo las 10.15 hs.; a fs. 417 obra un auto del Dr. Ricardo Manuel Rojas, de fecha 23 de febrero, convocando a MUNSON para la audiencia de visu, la que se fija para el da 26 de febrero de 2001 a fs. 418 obra la copia de un teletipograma, 2001; suscripta por el Secretario Julin Falcucci, donde se le requiere a la Prefectura Naval Argentina, -lugar de alojamiento de MUNSON-, su traslado al Tribunal para el da 26 de febrero, conforme lo dispuesto en el auto precedente; a fs. 418 vta. obra fax confirmando recibo del teletipograma; a fs. 419 nota del Secretario dejando constancia, con fecha 23 de febrero, de que se reciban actuaciones procedentes del Juzgado de Instruccin, que obran a fs. 420/423; y a fs. 424 un acta de fecha 22 de febrero, firmada por los tres jueces y el Secretario, donde consta la celebracin de la audiencia de visu con la presencia de MUNSON, su defensora y la traductora. Cmo pudo celebrarse esa audiencia si el acuerdo an no haba sido elevado al Tribunal (recordemos que ingresa el da 23)? Para qu citaba el Dr. Rojas a MUNSON, mediante auto del da 23 febrero, con el objetivo de celebrar la audiencia de visu el da 26, si ya esa audiencia haba tenido lugar, con su presencia, el da anterior? Vale recordar que el acuerdo consista en el pedido expreso de pena de tres aos de prisin en suspenso para MUNSON y, por consiguiente, su excarcelacin automtica automtica. Varias observaciones se imponen en este punto: El hecho de que la audiencia de visu celebrada en los trminos del art. 431 bis del CPPN tuviera lugar antes de que el acuerdo respectivo ingresara a la sede del Tribunal, constituye una grave irregularidad con repercusin sobre la legalidad de lo actuado, a la luz de la previsin del art. 167, inc. 2 del CPPN (concretamente en cuanto impone que se entender siempre prescripta bajo sancin de nulidad, la observancia de la intervencin del fiscal y su participacin en los actos en que sea obligatoria). Es evidente que, en el marco de un proceso especial como es el del juicio abreviado, que lleva nsita la conformidad del imputado... sobre la existencia del hecho y la participacin de aqul, descriptas en el requerimiento de elevacin a juicio, y la calificacin legal recada, deben extremarse todos los recaudos legales a fin de evitar cualquier interferencia del rgano juzgador en el acuerdo de partes. Refirindose a las caractersticas que debe reunir el acta celebrada entre la
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fiscala y el imputado asistido por su defensa, ms all de que el ritual exige simple constancia, apunta DAlbora: La constancia requerida para documentar la tratativa entre MP, imputado y defensor, garantiza pautas elementales de seriedad y buen orden. Como no es un acuerdo de trastienda exige que las audiencias entre fiscal e imputado, en procura del juicio abreviado, se documenten. Se percibe que la conversacin es facultativa, aunque su coetnea anotacin -no ntegra- es imperativa (DAlbora, Francisco, Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Anotado. Comentado. Concordado, Ed. Lexis Nexis Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002, p. 927). El hecho de que el Tribunal celebrara la audiencia prescripta por el ordenamiento de rito, sin contar an con el acta en la que constaba la concrecin del acuerdo, prueba por s mismo que conoci los pormenores de ese acuerdo de manera extraoficial, en desmedro de la previsin del art. 167, inc. 2 CPPN. Se advierte as una inaceptable invasin del Tribunal en la esfera de actuacin que el cdigo de rito otorga a las partes en el marco del procedimiento abreviado, con alcances que trascienden la recta realizacin del trmite pues, insisto, el conocimiento de los pormenores de un acuerdo que todava no se haba incorporado a la causa (y que, de hecho, deba reputarse secreto) corrobora, en gran medida, las reiteradas denuncias de mi defendido en punto a la impropiedad con que se condujeron el Tribunal, la Fiscala y su defensa, en el trmite de la causa toda. Queda claro, tambin, que esa invasin jurisdiccional conculc, de manera directa, la garanta del debido proceso en materia penal, pues el Tribunal llev adelante actos jurisdiccionales que slo pudo celebrar contando con la formalizacin del acuerdo. Pero, lo sustancial, que adquiere particular contundencia con el devenir del curso procesal, es que, pese a las graves irregularidades advertidas, ni la Dra. Gonzlez Espul ni los letrados que la sucedieron en la defensa de MUNSON las seal, en el marco de las intervenciones acordadas por le ley de rito. Y aqu se presenta un punto de inflexin pues, sin desconocer la impropiedad formal de esta presentacin, entiendo que V.E. se encuentra facultada para receptar los agravios sealados, a la luz de la jurisprudencia sentada en el expediente CSJN Recurso de Hecho deducido por Luis Alberto Npoli, en autos Npoli, Luis Albertos /Estafa, Expte. Letra N, Libro XXXVI). Sostuvo V.E.: ...constituye un requisito previo emanado de su funcin jurisdiccional el control an de oficio del desarrollo del procedimiento cuando se encuentran involucrados aspectos que ataen al orden pblico, toda vez que la eventual existencia de un vicio capaz de provocar una nulidad absoluta y que afecta una garanta constitucional no podra ser confirmada, mxime cuando la falta de oportuno planteamiento incorpor un nuevo supuesto de defensa tcnica inefectiva, con entidad para nulificar lo actuado. Pero si las irregularidades sealadas no fueran suficientes, lo actuado con posterioridad termina por desvirtuar la eficacia de los actos cumplidos hasta esta instancia. No puede perderse de vista la trascendencia que la celebracin de la audiencia de juicio abreviado tena para MUNSON, ya que significaba, ms all de cualquier alegacin respecto de su inocencia, recuperar su libertad ambulatoria (luego de sufrir en detencin ms de cuatro meses, lapso durante el cual realiz numerosas denuncias vinculadas a sus condiciones de encierro) y, en ltima instancia, retomar su vida anterior. De manera sorpresiva, a fs. 425, es decir, a foja seguida de aquella en la que decir, se encuentra la audiencia de visu celebrara antes de que el acuerdo fuera particular, presentado, obra un escrito de la defensora particular con cargo de fecha 2
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de marzo de 2001, a las 12 hs, en el que desiste del acuerdo de juicio abreviado y solicita la comparecencia de su defendido para ratificar tal manifestacin. MUNSON, a esta altura, segua inexplicablemente privado de su libertad. Si el acuerdo se haba firmado el 22 de febrero y la audiencia de visu se haba celebrado (irregularmente, pero celebrado al fin) ese mismo da SIN QUE EL TRIBUNAL RECHAZASE LOS TRMINOS DEL ACUERDO por qu, su abogada defensora, en lugar de solicitar de inmediato su excarcelacin, permaneci inactiva durante siete das para, el octavo, entregar un escrito desistiendo del acuerdo? Ese mismo da -llama la atencin la celeridad con que se produjo el traslado desde la DIPA hasta los estrados del Tribunal-, MUNSON firm el desistimiento sin asistencia de intrprete y en presencia de la Dra. Gonzlez Espul y del Tribunal ribunal. Secretario del Tribunal Surge con claridad que en el momento de rubricar la renuncia al acuerdo de juicio abreviado y por ende, a la libertad inmediata, MUNSON no cont con la presencia de un traductor pblico. Slo fue asistido por su letrada defensora de quien, a esta altura de los hechos, es imposible no predicar una inslita indolencia, suficiente como para configurar un supuesto paradigmtico de defensa tcnica ineficaz. Recordemos, para terminar de describir el cuadro, que MUNSON es un ciudadano extranjero, que no habla castellano y que carece de todo vnculo familiar en el pas. La importancia de la incomprensible actitud de la defensa particular se advierte no slo al considerar que se encontraba en juego la inmediata recuperacin de la libertad de mi asistido, sino, particularmente, al considerar los riesgos a los que quedaba expuesto, que se vieron finalmente materializados con la imposicin de una pena de ejecucin efectiva. La estrategia mnima de cualquier abogado defensor, por inexperto que fuera, hubiera sido reclamar la libertad de su cliente y, una vez lograda, estudiar los pasos a seguir. Su pedido de excarcelacin hubiera forzado al Tribunal a convalidar el acuerdo, excarcelando a MUNSON, o a rechazarlo, con la consecuente Tribunal obligacin de remitir el expediente a otro Tribunal Oral, para garantizarle al encausado un juzgamiento imparcial. Ante este cuadro, resulta llamativo, adems de irregular, que el Tribunal Oral omitiera, precisamente, la obligada provisin de un intrprete, tanto ms cuando haba suplido esa necesidad en las anteriores oportunidades -firma de juicio abreviado y audiencia de visu-. Como vemos, en este caso ni la defensa defendi ni los jueces controlaron o aseguraron la vigencia de las garantas constitucionales deferidas por nuestro ordenamiento a todo acusado en causa penal. Observo aqu que, objeciones como las planteadas, suelen no ser atendidas por los Tribunales cuando falta la acreditacin del perjuicio ocasionado por el defecto que se est denunciando. Sin embargo, respecto de MUNSON, la exigencia jurisprudencial se ha visto cumplimentada de manera dramtica, si tenemos en cuenta el giro que registr el proceso a partir de la supuesta- renuncia de mi asistido al acuerdo que oportuna e irregularmente, por cierto, se presentara a consideracin del Tribunal. La firma del acuerdo permita afirmar que, incluso a despecho de las alegaciones de inocencia mantenidas a lo largo de la causa, MUNSON no estaba dispuesto a seguir padeciendo los maltratos fsicos y psquicos de los que fue vctima en las unidades de detencin en que permaneci alojado. Slo este extremo explica que MUNSON acordara con la fiscala la realizacin de un juicio abreviado tornando, cada vez ms inexplicable, que ratificase el desistimiento
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planteado por su asistente tcnico, para ser entregado al juzgamiento por parte de un Tribunal Oral integrado por magistrados que, a esa altura, ya deban inocencia.. haber formado criterio sobre su culpabilidad o inocencia. A lo expuesto se suma que la renuncia al acuerdo no tuvo lugar a iniciativa de MUNSON, sino de su defensora, aparentemente sin mantener contacto con el encartado, ya que, si lo hubiera entrevistado, lgico es suponer que el escrito hubiera contado con la firma del interno certificada. Si a esto le sumamos que MUNSON apareci mgicamente ante el Secretario del Tribunal y, sin contar con traductor, ratific un desistimiento que coyunturalmente lo perjudicaba. Planteados este agravio en el recurso de casacin el Tribunal responde: ...ms all de que efectivamente en la ocasin no se hubiese convocado a un traductor pblico, es preciso recordar que en ese acto MUNSON fue asistido por su abogada Estela Gonzlez Espul quien adems, a lo largo del proceso dej en evidencia que contaba con sobrados conocimiento del idioma ingls. Siendo ello as, el recurrente no alcanza a explicar cmo pudo afectar la defensa en juicio de MUNSON la ausencia del intrprete para traducir al imputado el contenido de un acta que tena por sentido nicamente ratificar un acto que impuls su propia letrada. Es que, para afirmar que la defensa en juicio de MUNSON se vio afectada habra que suponer que la abogada Gonzlez Espul present el escrito de fs. 425 sin consultar a su cliente y luego cuando el Tribunal convoc a MUNSON para ratificar ese escrito, deliberadamente lo enga con el velado propsito de que su caso sea resuelto en la instancia oral y pblica, como finalmente ocurri. Nada de eso fue invocado por la nueva asistencia tcnica de MUNSON, lo que permite concluir que el recurso no est fundado. Como vemos, el Tribunal Oral hbilmente omiti mencionar la circunstancia de que MUNSON no slo estaba consintiendo ser llevado a juicio sino que, simultneamente, estaba resignando su derecho a recuperar de inmediato su libertad. Y, haciendo gala de un pragmatismo digno de mejor causa, se aprovecha de un nuevo yerro de la defensa, esta vez protagonizado por el Dr. Albino Stefanolo, para desoir los justos reclamos del encausado. Varias son, nuevamente, las observaciones a realizar. An cuando la Dra. Gonzlez Espul manejase el idioma ingls con cierta solvencia, esto no releva al Tribunal de la obligacin de proveer al acusado de un traductor. Sino, para qu se lo cita a ratificar? Si quien le va a traducir qu es lo que est ratificando es la misma persona cuya presentacin ratifica, hubiera bastado con darle convalidacin autnoma al escrito de la letrada. Claro, esto no se puede. Pues bien, hacer ratificar un escrito en idioma nacional a quien no domina esta lengua TAMPOCO SE PUEDE. El CPPN es claro cuando en el art. 268 afirma que, an cuando el propio juez conozca el idioma extranjero de que se trate, no puede prescindir del intrprete. Por ello, el razonamiento del Tribunal, negando la existencia de violacin a la garanta de la defensa en juicio, no resiste el menor anlisis lgico puesto que, el argumento utilizado, es precisamente el que reafirma su existencia pues fue debido a la necesidad de ratificar [el]... escrito que la presencia del intrprete resultaba consustancial con la legitimidad del desistimiento. Veamos ahora qu sostuvo la Cmara Nacional de Casacin Penal, al expedirse sobre el punto: ...el imputado cont con la asistencia de una traductora pblica oficial en todos los actos procesales anteriores y posteriores al que se impugna. As ocurri en la audiencia plasmada a fs. 415 en la que prest su conformidad sobre la existencia de los hechos descriptos en el requerimiento de elevacin a juicio y su participacin en ellos y se avino a la calificacin legal propiciada por el
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ministerio pblico fiscal-, tambin en aquella prevista en el inciso tercero del artculo 431 bis del rito, cumplida a fs. 424 y por ltimo, durante todo el desarrollo del debate oral y pblico que culmin con la imposicin de una pena mayor a la que haba acordado con el fiscal. En la primera de las audiencias citadas -fs. 415- el imputado, secundado por su defensa y la traductora pblica oficial, confes su participacin en los hechos intentando cumplir con los recaudos de admisibilidad abreviado, del juicio abreviado, trmite que elimina la audiencia oral y pblica. Por ello, la ausencia de objecin alguna, en las primeras jornadas del juicio, donde tambin cont con la asistencia de la traductora y su defensa trasluce su conformidad con el descrito de desistimiento del acuerdo y su conocimiento de los alcances del acto: la renuncia a un trmite especial, sometindose nuevamente al ordinario que no impugn oportunamente. Por ello, la irregularidad sealada no afect garanta constitucional alguna. (el destacado me pertenece.) Segn se ve, a criterio del a quo, la ausencia de traductor en el acto de desistimiento resulta insustancial a la luz de la garanta de inviolabilidad de la defensa en juicio debido a que MUNSON renunci al juicio abreviado (?). El razonamiento es tautolgico: hay desistimiento vlido porque hay desistimiento. Es evidente que ni el Tribunal de juicio ni el a quo dieron razones vlidas para confirmar un acto ilegtimamente cumplido del que se segua, naturalmente, la violacin de la garanta de defensa en juicio y un grave perjuicio para mi asistido. Es ms, el rgano casatorio no advierte que, si como dice, MUNSON confes ante los jueces, estos, para garantizarle un juicio imparcial, ante el desistimiento del juicio abreviado debieron haberse excusado. Veamos qu sucedi en el trmite posterior. El Dr. Albino Stefanolo -designado luego de la realizacin del debate orallejos de arbitrar los medios necesarios para llevar adelante la voluntad recursiva que su asistido indudablemente haba mantenido a lo largo del proceso, o de sealar las graves irregularidades reseadas, alejndose del mandato legal que se le haba conferido, no recurri la Resolucin N 2/2002 que rechazaba el recurso extraordinario interpuesto. Interesa particularmente destacar que su silencio importaba un claro apartamiento de la pretensin que el justiciable evidenciara durante la audiencia del 13 de febrero de 2002, en la que MUNSON en forma personal manifest ante los integrantes de la Sala III su entera disconformidad con el trmite impreso a la causa y con la condena impuesta. Ms all de que la audiencia respectiva tuvo lugar en el marco del expediente en el que se sustanciaba la alegada inconstitucionalidad del art. 348 CPPN, no pudo pasar inadvertido para ninguno de los presentes que las protestas de MUNSON se vinculaban con los agravios que el mismo Tribunal analizara, al rechazar el recurso extraordinario articulado a tal respecto, resolucin que data del 6 de febrero de 2002 (v. fs. 183 de la causa N 3527 de la Sala III de la Cmara de Casacin Penal). Si tenemos presente que MUNSON tom conocimiento del rechazo del recurso extraordinario en el que se cuestionaba la arbitrariedad del pronunciamiento en fecha 12 de febrero de 2002 (fs. 184 del expediente citado), esto es, un da antes de la audiencia en la que sealara su disconformidad, surge inequvocamente que los defensores actuantes ignoraron la voluntad recursiva de MUNSON. Al respecto seala V.E que ...resulta evidente que al no hacer uso de todos los recursos legales, ni agotar las instancias a favor de su defendido, el defensor (...) priv a ste de un medio de impugnacin apto para atender a sus reclamos de naturaleza federal... (Fallos: 310:1797). Ante tal actitud de la defensa, los miembros de la CNCP, lejos de arbitrar las medidas idneas para que esa voluntad impugnativa tuviera sustanciacin legal,
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se limitaron a rechazarla en las condiciones sealadas en el acpite de antecedentes. Es ms, puestos a resolver el recurso de casacin articulado en torno a la inconstitucionalidad del art. 348 CPPN, concretamente, en el punto 6 de la resolucin respectiva (obrante a fs. 689/693 del expediente N 3531 del registro de la Sala III CNCP), los magistrados rechazaron esos reclamos de mi pupilo, en la inteligencia de que ya haban sido tratados por el Tribunal de mrito en oportunidad de dictar la sentencia. Sin embargo, y a estar a la evolucin del proceso, es evidente que las manifestaciones vertidas por mi asistido se vinculaban con la decisin que rechazara el recurso extraordinario federal, de manera que el Tribunal debi, en todo caso, estimar que se encontraba frente a una queja por recurso extraordinario denegado in pauperis forma y arbitrar los medios necesarios para que fuera debidamente fundada por la defensa. En este contexto, las alegaciones de mi defendido acerca del trmite impreso a la causa y de las deficiencias de las anteriores defensas tcnicas, adquieren particular gravedad, en tanto trasuntan un supuesto incontrastable de violacin a la garanta de defensa en juicio. La proteccin del derecho de defensa, y el amparo de sus garanta ha sido preocupacin de esa Corte desde sus orgenes, habiendo sealado reiteradamente que el ejercicio de la defensa debe ser cierto, de modo tal que quien sufre un proceso penal ha de ser provisto de un adecuado asesoramiento legal, al extremo de suplir su negligencia en la provisin de defensor, asegurando, de este modo, la realidad sustancial de la defensa en juicio (Fallos: 5:549; 192:152; 237:158; 255:91; 311:2502, entre muchos otros). De modo que ...no basta para cumplir con la exigencias bsicas del debido proceso que el acusado haya tenido patrocinio letrado de manera formal, sino que es menester adems que aqul haya recibido una efectiva y sustancial asistencia de parte de su defensor (Fallos: 310:1934). De esta forma, adems de las deficiencias tcnicas atribuibles a los defensores actuantes, los Tribunales intervinientes tampoco llevaron a cabo el debido control de legalidad de lo actuado, soslayando a un tiempo la normativa que protege el derecho de defensa y el debido proceso legal. En este sentido, es jurisprudencia inveterada del V.E. que ...Los reclamos de quienes se encuentran privados de su libertad deben ser considerados como una manifestacin de voluntad de interponer los recursos de ley, de lo que se deriva el deber de los tribunales de suministrar la debida asistencia letrada que permita ejercer la defensa sustancial que corresponda (Fallos 314:1514 y 1909). (del dictamen del Procurador General de la Nacin, al que adhiri V.E. en el Expte. letra A, N 23, libro XXXVII, ao 2001 Recurso de hecho Andueza, Csar Horacio s/ homicidio en ocasin de robo -causa N 1763/98- resuelta el 24 de abril de 2003. En el mismo sentido Garca sostiene : ...si la falencia del abogado aparece manifiesta, corresponde a los Estados nacionales adoptar las medidas positivas que hagan efectivo el derecho a una defensa adecuada y en la nota 288, acota: ...es irrelevante el origen o insercin institucional del abogado, pues en todo caso tanto los abogados privados, como los de oficio deben gozar de independencia del Estado. Parece razonable que el deber de adoptar las medidas positivas est supeditado a la existencia de una clara actuacin defectuosa de la defensa, que lesione el ncleo del derecho, y que el Estado deber abstenerse frente a casos en los cuales la actuacin pueda deberse a una estrategia profesional, aunque sta aparezca ineficaz o errada, o que otra estrategia alternativa podra haber prometido mejores resultados. Por otra parte, el Estado no podra excusar su responsabilidad por la falta de diligencia del abogado,
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alegando que la asistencia legal de oficio es administrada por una corporacin no estatal de abogados; confr. STAVROS, The guarantees for accused persons under article 6 of the European Convention on Human Rights... (Garca, Luis Mario, El derecho del Imputado a la asistencia legal en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos. Una visin americana, en Nueva Doctrina Penal, 2001-B, pgs. 447 y siguientes). Esa lnea jurisprudencial fue afirmada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos Kamasinski v. Austria; Stanford v. Reino Unido y Tripodi v. Italia, reafirmando la correcta interpretacin y aplicacin del art. 6.3 de la CEDH; en el sentido de que dicha normativa no concede simplemente un derecho a que el Estado designe un abogado, sino un derecho a la asistencia real y cierta, de donde el Estado puede ser responsabilizado por la inactividad del abogado de eleccin, o del provisto de oficio. El TEDH declar que en caso de inactividad de la defensa, el Estado tena una obligacin positiva y deba, o bien tomar las medidas para sujetarlo al cumplimiento de sus obligaciones, o bien reemplazarlo. Como expresa Garca, el TEDH distingui este supuesto de los casos de mera discrepancia con el modo de conducir el caso. De tal suerte que la intervencin de las autoridades nacionales slo est impuesta por el art. 6. 3 c) en casos de manifiesta falla de la defensa asignada para proveer de una representacin efectiva, y similar temperamento ha seguido cuando se trataba de la alegacin de defectuosa actuacin de defensores de eleccin del imputado (conf. Garca, Luis M; op. cit., pg. 74). En el precedente Collins, Trevor v. Jamaica, el Comit de Derechos Humanos destac que, si bien el Art. 14 (3) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos no da ttulo al acusado para elegir al abogado que le es asignado gratuitamente, el Estado debe tomar medidas para asegurar que ese abogado, una vez designado, provea a su efectiva representacin en el inters de la justicia. En el caso consider que haba habido violacin a la garanta de defensa en juicio pues el abogado suministrado por el Estado haba sugerido el rechazo de la apelacin de una condena a pena de muerte al tribunal que entenda en la misma, manifestando que no encontraba mritos para sustentar el recurso, contra la opinin expresa de su defendido. En un caso posterior, Grant, Lloyd v. Jamaica, el Comit mantuvo el criterio y volvi a sostener que si bien el Art. 14 (3), PIDCy P, no confiere derecho al acusado para elegir abogado que le ser provisto gratuitamente, ello no implica que el deber del Estado quede satisfecho con la simple nominacin de un letrado, sino que debe, -adems-, tomar medidas para asegurar que la asistencia legal, una vez asignada, provea una representacin efectiva en inters de la justicia. En el mismo sentido v. Informe 41/00 Casos 12.023 (Desmond Kenzie), 12044 (Andrew Donner y Alphonso Tracey), 12.107 (Carol Baker), 12.126 (Dwight Fletcher) y 12.146 (Anthony Rose), Jamaica, 13/4/2000, en especial 313). En el que aqu se denuncia, la defensa oficial omiti realizar el planteo de inconstitucionalidad del art. 348 en la oportunidad procesal habilitada al efecto; la Dra. Gonzlez Espul omiti bregar por la libertad de su asistido, inst un procedimiento (el desistimiento del acuerdo) que coyunturalmente perjudicaba a su asistido, contribuy a convalidar un acto que adoleca de deficiencias tcnicas insalvables, consinti el juzgamiento ante un Tribunal Oral de cuya imparcialidad poda vlidamente dudarse, se llam a silencio ante la ampliacin del requerimiento fiscal en la audiencia de debate oral y pblico y, finalmente, el Dr. Stefanolo omiti dotar de fundamentacin tcnica a la pretensin recursiva del justiciable, impidiendo que fuera encauzada legalmente en la causa.
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As, se concluye en la ineludible violacin de las normas que protegen el debido proceso legal establecido en la Convencin y se pone de manifiesto la indiferencia de las autoridades jurisdiccionales en el control de la operatividad de las decisiones que efectivizan los derechos reconocidos en la misma, bsicamente, los que se refieren a la proteccin del derecho de defensa. Este accionar resulta incompatible con las normas sobre debido proceso legal que surgen de los artculos 7, inc. 2; 8, inciso 1; 8 inciso 2, con ms los apartados c, d, e, f, g y h; 8 inciso 3; 9 y 11 incisos 1 y 3 del Pacto de San Jos de Costa Rica y 14, 2. incs. b y d del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos que en la Repblica Argentina gozan de jerarqua constitucional segn el inc. 22 del art. 75 de la Carta Magna. V. ACERCA DEL ART. 348 DEL CPPN A lo largo de este expediente se ha cuestionado el alcance que posee el art. 120 de la Constitucin Nacional, en cuanto establece la independencia funcional del Ministerio Pblico respecto de los dems poderes del Estado. Asimismo, se ha puesto en discusin la correcta interpretacin que merece la ley federal 24.946, a la luz de la norma constitucional, en cuanto dispone que ese organismo debe ejercer sus funciones sin sujecin a instrucciones o directivas emanadas de rganos ajenos a su estructura (art. 1) y establece la derogacin de toda norma que resulte contradictoria con esa ley (art. 76). Por ltimo, tambin se ha puesto en tela de juicio el sentido constitucional de la garanta del debido proceso y defensa en juicio, entre cuyas formas substanciales se incluye el derecho del imputado a comparecer ante un juez imparcial que no se encuentre comprometido con la funcin de acusar (Fallos: 240:160). En esencia, se encuentra cuestionado el perfil institucional del Ministerio Pblico en el sistema de organizacin del poder y la independencia con la que ste se debe conducir en tanto titular de la accin penal pblica. Teniendo en cuenta que, en este aspecto, la defensa tcnica de MUNSON cumpli con la deduccin de los recursos respectivos, no ahondar en esta temtica, tanto ms cuanto que el recurso extraordinario federal articulado en torno a esta cuestin, fue oportunamente concedido por el a quo. Slo sealar que, dadas las instituciones en juego, el caso reviste inters suficiente (Fallos: 253:465; 255:41; 256: 62; 259:307; 263:135; 273:103; 299:249, entre muchos otros) pues la cuestin debatida trasciende el marco natural de la causa y los intereses de las partes all comprometidos y afecta el alcance de la funcin que, en ejercicio de su misin requirente, compete al Ministerio Pblico Fiscal. Por ello, y por los fundamentos expuestos por la asistencia tcnica de MUNSON, corresponde hacer lugar al recurso extraordinario interpuesto, y dejar sin efecto la resolucin apelada. VI. PETITORIO Por las consideraciones expuestas, solicito: (...) 41. A. Sentencia de la Corte Si bien el Tribunal acogi el recurso con arreglo a la doctrina sentada en el caso Quiroga de Fallos, 327:5863, lo cierto es que tras el reenvo, la Cmara Nacional de Casacin Penal absolvi al justiciable en el entendimiento de que se
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haba violado de forma ostensible su derecho a la asistencia tcnica eficaz y el propio debido proceso. 41. B. Sentencia de la Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala III, REGISTRO NRO. 538/05 ///n la Ciudad de Buenos Aires, a los 30 das del mes de junio del ao dos mil cinco, reunidos los integrantes de la Sala Tercera de la Cmara Nacional de Casacin Penal, doctores Angela Ester Ledesma, Guillermo Jos Tragant y Eduardo Rafael Riggi, bajo la presidencia de la primera de los nombrados, asistidos por la Secretaria de Cmara, Dra. Mara de las Mercedes Lpez Alduncin, con el objeto de dictar sentencia en la causa n? 3531 caratulada MUNSON, Gregory s/ recurso de casacin, con la intervencin del Sr. Representante del Ministerio Pblico Fiscal, Dr. Juan Martn Romero Victorica y de el Sr. Defensor Oficial, Dr. Juan Carlos Sambuceti (h). Efectuado el sorteo para que los Seores Jueces emitan su voto, result que deba observarse el orden siguiente: doctores Ledesma, Tragant y Riggi. Y VISTOS Y CONSIDERANDO: La seora Juez Angela Ester Ledesma dijo: PRIMERO: La presente causa llega nuevamente a conocimiento de esta Sala, a raz de lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin con fecha 3 de marzo de 2005 (fs. 1002/1008), por la cual se dej sin efecto la resolucin obrante a fs. 689/ 693 que rechazaba el recurso de casacin. En dicho decisorio, la anterior integracin de esta Sala, entendi que el mecanismo previsto por el artculo 348 del CPPN importaba un control de legalidad que el legislador estimaba prudente y que no violentaba norma constitucional alguna. Contra ella, interpusieron recurso extraordinario el seor Fiscal ante esta Cmara y la defensa de Munson; impugnacin que fue declarada procedente por el Alto Tribunal y que deriv en su anulacin. SEGUNDO: Para comenzar con el tratamiento de las cuestiones que se presentan en estos actuados es necesario hacer una breve resea de lo que ha ocurrido en los presentes actuados. Gregory Munson, de nacionalidad estadounidense, fue procesado, con fecha 14 de junio de 2000, en orden a los delitos de abuso sexual -en perjuicio de P. A. C. y S. M. S.- en concurso con el delito de amenazas -en perjuicio de Vctor Antonio Prez-. Los dos primeros hechos ocurrieron el da 28 de marzo de ese ao, en la finca ubicada en Rodrguez Pea 1180, piso 4 departamento C de esta Ciudad, mientras que, el ltimo de los acontecimientos acaeci en el interior de ese inmueble, aproximadamente a las 2:00 hs. del 11 de abril de 2000. La seora Fiscal de Instruccin entendi que no se encontraban reunidos elementos probatorios que permita efectuar un reproche certero que amerite el sometimiento de Munson a un juicio oral. Por ello solicit el sobreseimiento del nombrado en orden a los tres hechos por los que, hasta ese momento, haba sido procesado (fs. 140/141). Este criterio no fue compartido por la Dra. Fontbona de Pombo, quien elev la causa en consulta (fs. 147). La Sala VII resolvi, con fecha 28 de septiembre de 2000, que comparta los argumentos desarrollados por la juez de instruccin y, por lo tanto, corresponda apartar a la representante del Ministerio Pblico (fs. 152). El Fiscal de Cmara entonces design a un nuevo agente fiscal (fs. 153).
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Por otra parte, el 13 de octubre de ese mismo ao Munson fue detenido en el Hotel Tandil, sito en Av. de Mayo 890 de esta Ciudad a raz de la denuncia efectuada por M. N. M. (cfr. fs. 158/160). En virtud de las reglas de conexidad, la causa fue remitida al Juzgado de Instruccin nro. 45 (fs. 246), donde tramitaban la causa por los otros tres hechos que se le imputaban al encartado. El 20 de octubre de 2000 se ampli su procesamiento y se dict la prisin preventiva (fs. 269/271). As las cosas, el nuevo fiscal interviniente, Justo J. Rovira, solicit la elevacin a juicio de las presentes actuaciones. La imputacin del Ministerio Pblico contena los cuatro sucesos por los que el imputado haba sido procesado (fs. 392/398 vta.). Una vez radicadas las actuaciones ante el tribunal de juicio, se present el Fiscal General Dr. Oscar Ciruzzi y solicit que se trasladara, el da 22 de febrero de 2001, a Munson hasta su despacho con el objeto de llevar adelante la audiencia prevista por el artculo 431 bis inciso 2? del CPPN (Fs. 411). El da en que deba llevarse a cabo dicho acto procesal, el encausado present un escrito solicitando que se prorrogue la audiencia (fs. 414). Sin perjuicio de ello, el da indicado se llev a cabo el acuerdo (fs. 415/415 vta.), en el que participaron el fiscal, Munson, su defensora -Estela Gonzlez Espul- y la traductora Mariela Blanco. La pena pactada era de tres aos de prisin en suspenso. El acuerdo fue presentado el da 23 de febrero de 2001 (fs. 416) y el tribunal fij la audiencia para el da 26 (fs. 417). Sin embargo, a fs. 424 se encuentra un acta de fecha 22 de febrero de 2001(un da antes de que se presentara el acuerdo), la que da cuenta de que se llev a cabo la audiencia de visu prevista en el artculo 431 bis, inciso 3? del CPPN. El da 2 de marzo de ese ao, se present la Dra. Gonzlez Espul y refiri que desista del acuerdo del juicio abreviado (fs. 425). Ese mismo da, se procedi al traslado de Munson hasta el tribunal, y en presencia de su defensora y del Secretario del Tribunal, ratific el desistimiento del acuerdo (fs. 426). Por ello, el da 5 de marzo el tribunal cit a las partes para que comparezcan a juicio (fs. 427). As las cosas, el 6 de abril de 2001 comenz el juicio oral y pblico contra Munson. Cuando el Fiscal General realiz su alegato, acus al encartado por los cuatro hechos mencionados, y solicit se le imponga la pena de cuatro aos y seis meses de prisin. Finalmente, el Tribunal Oral nro. 7 conden al nombrado a la pena de cuatro aos de prisin por considerarlo autor penalmente responsable del delito de abuso sexual agravado por el uso de arma (suceso que damnific a C.), en concurso real con amenazas coactivas (cuya vctima result ser Prez), en concurso real con el delito de violacin en grado de tentativa (en perjuicio de M.). Asimismo, decidi absolverlo en relacin al suceso que protagonizara con S... TERCERO: Pues bien, al resolver el recurso extraordinario en las presentes actuaciones, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin sostuvo que se aplicaban las consideraciones expuestas en el precedente Q.162.XXXVIII Quiroga, Edgardo Oscar s/ causa 4302 resuelta el da 23 de diciembre de 2004. En dicho caso, el Mximo Tribunal declar la inconstitucionalidad del mecanismo establecido por el artculo 348 del CPPN. 1) A mi entender, esa es la solucin correcta en relacin a los casos de C. y Prez toda vez que, por un lado, el procedimiento de consulta contradice el modelo de enjuiciamiento acusatorio establecido por los art. 18 y 75 inc. 22 de la CN, al afectar los principios de imparcialidad del juzgador y defensa en juicio, en orden a la violacin de la garanta de separacin entre las funciones de acusar y de juzgar; y, por el otro, por resultar incompatible con el artculo 120 de la Constitucin Nacional, que ubica al Ministerio Pblico como rgano independiente, es decir, fuera del mbito del Poder Judicial y le confiere la funcin de parte en representacin de la
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vctima en los delitos de accin pblica (defensor del inters social). Este criterio lo he sostenido a partir de la causa n? 4722 Torres, Emilio Hctor s/ rec. de casacin, resuelta el 11 de marzo de 2004, registro 100/2004. 2) Sin embargo, esta solucin no alcanza al hecho del que resultara vctima M.. Conviene reiterar que ese suceso es posterior a la puesta en funcionamiento del mecanismo procesal establecido por el artculo 348 del CPPN. Por ello, entiendo que para resolver el caso adquiere operatividad los planteos que fueran efectuados por la asistencia tcnica del encausado al interponer el recurso de casacin y luego reintroducidos por la Sra. Defensora General ante la Corte Suprema. En ambas ocasiones se aleg la violacin del derecho de defensa en juicio y, como consecuencia de ello, del debido proceso. Entre los fundamentos que se brindaron ante el Alto Tribunal encontramos que: a) la defensa, al tomar conocimiento de la aplicacin del mecanismo de consulta, no slo no dedujo ninguna articulacin sino que, cuando se le dio traslado del requerimiento fiscal, prest su conformidad con la elevacin de las actuaciones; b) no efectu gestin alguna para lograr el efectivo aplazamiento de la audiencia -solicitado por Munson- en la que se consensu y firm el acuerdo de juicio abreviado, ni se realizaron planteos en relacin a la audiencia de visu celebrada por el Tribunal Oral en los trminos del artculo 431 bis del CPPN, antes de que existiese el acuerdo con el Ministerio Pblico Fiscal; c) el hecho de que el sentenciante celebrara la audiencia sin contar con el acta en la que se concretaba el acuerdo, da cuenta de que se conocan los pormenores del acuerdo para abreviar el procedimiento con anterioridad y, por lo tanto, una invasin jurisdiccional indebida que afect la garanta del debido proceso. Sin embargo, la defensa de Munson no efectu mencin alguna de la cuestin; d) ocho das ms tarde de que se celebrara el acuerdo, la doctora Gonzlez Espul present, con fecha 2 de marzo de 2001, un escrito en el que desiste de aquel y solicita se cita a Munson a ratificarlo. Ese mismo da, el imputado, que era de nacionalidad estadounidense, firm el desistimiento sin la asistencia de un traductor y en presencia de su defensora y del Secretario del Tribunal; e) La pena pactada en el acuerdo de juicio abreviado, tres aos de prisin en suspenso, hubiera permitido a la defensa solicitar la excarcelacin de Munson y, de esta manera, obligar al tribunal a que convalide el acuerdo llevado adelante entre el Fiscal y el imputado o, en caso de no compartir los trminos de aqul, rechazarlo y remitir la causa a otro tribunal para garantizarle un juzgamiento imparcial. Sin embargo, la defensa no realiz presentacin alguna y Munson permaneci en prisin preventiva; f) finalmente, el doctor Stefanolo, que se hizo cargo posteriormente de la defensa, omiti dotar de fundamentacin tcnica la pretensin recursiva de Munson, impidiendo que ella fuera encauzada legalmente. De todo ello, la seora Defensora ante la Corte sostuvo que la defensa tcnica no defendi, ni los jueces controlaron o aseguraron la vigencia de los derechos y garantas del encartado. 3) Pues bien, las irregularidades que se han transcripto afectan, sin lugar a dudas, la administracin de justicia penal propia de un Estado Democrtico de Derecho y no pueden ser aceptadas, ni consentidas por la magistratura. Por ello, corresponde dar respuesta a los agravios planteados. Los diversos derechos y garantas que rodean al imputado, concebido como esencial sujeto con capacidad de parte dentro del moderno proceso penal, pueden englobarse dentro de la genrica denominacin de derecho de defensa (Vzquez Rossi, Jorge E.:Derecho Procesal Penal, tomo II, el proceso penal, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2004, p. 197). El derecho de defensa comprende la facultad
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de intervenir en el procedimiento penal en el que se decidir una posible reaccin penal en su contra y la de llevar a cabo en l todas las actividades necesarias para poner en evidencia la falta de fundamento de la potestad penal del Estado (Maier, Julio B. J.: Derecho procesal penal, tomo I. Fundamentos, segunda edicin, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1999, p. 547). Para efectivizar este derecho, igualar las posiciones con el acusador y evitar pronunciamientos injustos (Henkel, Heinrich: Strafverfahrensrecht, segunda edicin, Kohlhammer, Stuttgart, 1968, p. 150), se prev la intervencin de un defensor de manera tal que, su intervencin en el proceso penal, se convierte en un presupuesto de su validez (Maier, Julio B. J.: op. cit., p. 583). Sin perjuicio de ello, este derecho no se materializa nicamente con la designacin de un defensor sino que, antes bien, ella deber ser eficaz. Ello as, en razn de que, (e)n materia penal, la defensa es una garanta de cumplimiento efectivo, lo que significa no slo la facultad de ejercerla sino la obligacin por parte del Estado de asegurarla a travs del cumplimiento efectivo y conducente de los actos correspondientes, sin cuya realizacin no puede arribarse a un pronunciamiento conclusivo vlido (Vzquez Rossi, Jorge E.: op. cit., p. 205). El relato efectuado por la defensora, corroborado por las actas agregadas en las presentes actuaciones (conforme surge del relato efectuado en el pargrafo segundo del voto: la audiencia previa al acuerdo, el desistimiento de aquel sin que exista un traductor, inactividad de la defensa luego de presentado el abreviado, entre otros), da cuenta de un tratamiento ineficaz por parte de la asistencia letrada de Munson que lo ha dejado en situacin de indefensin. Esta circunstancia resulta, insisto, insostenible en el marco de un Estado de Derecho y genera la nulidad del acto jurisdiccional dictado en violacin del principio constitucional indicado. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin sostuvo que (...)en materia criminal, en la que se encuentran en juego los derechos esenciales de la libertad y el honor, deben extremarse los recaudos que garanticen plenamente el ejercicio del derecho de defensa. La tutela de dicha garanta ha sido preocupacin del Tribunal desde sus orgenes, en los que seal que el ejercicio de la defensa debe ser cierto, de modo tal que quien sufre un proceso penal ha de ser provisto de un adecuado asesoramiento legal, al extremo de suplir su negligencia en la provisin de defensor asegurando, de este modo, la realidad sustancial de la defensa en juicio (Fallos: 5:459; 192:152; 237:158; 255:91 y 311:2502). De tal modo, (...)no puede imputarse al procesado la inoperancia a la que ha sido ajeno de la institucin prevista para asegurar el ejercicio de su derecho constitucional, cuya titularidad ostenta exclusivamente y cuya inobservancia puede acarrear responsabilidad internacional al Estado Argentino (art. 75, inc. 22 de la Ley Fundamental; arts. 1 y 8, prrafo 2, incs. d y e, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, arts. 2.1; 14.3.b y d; Fallos: 318:514). (CSJN, N. 19. XXXIX. Nez, Ricardo Alberto s/ sus recursos de queja y casacin y extraordinario resuelta el 16 de noviembre de 2004). De lo indicado precedentemente, es posible concluir que, tambin en el caso de M., se arrib a una sentencia condenatoria en franca violacin a los preceptos consagrados en la Constitucin Nacional. Por todo ello, propongo al acuerdo hacer lugar al recurso de casacin interpuesto por la defensa de Gregory Munson, sin costas, anular la sentencia obrante a fs. 507/535 vta., dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal n? 7 de esta Ciudad, y, en consecuencia, absolver al nombrado en orden a los delitos de abuso
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sexual agravado por el uso de arma, en concurso real con amenazas coactivas en concurso material con violacin en grado de tentativa (artculos 456 inciso 2?, 471, 530 y cc. del Cdigo Procesal Penal de la Nacin). El seor Juez doctor Guillermo Jos Tragant dijo: Adhiero al voto de la doctora Angela Ester Ledesma y por ello emito el mio en igual sentido. El seor Juez doctor Eduardo Rafael Riggi dijo: Que por anlogos fundamentos a los expresados por la doctora Angela E. Ledesma, emitimos nuestro voto en idntico sentido. En mrito al resultado habido en la votacin que antecede, el Tribunal RESUELVE: HACER LUGAR al recurso de casacin interpuesto por la defensa de Gregory Munson, sin costas, ANULAR la sentencia obrante a fs. 507/535 vta., dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal n? 7 de esta Ciudad y, en consecuencia, ABSOLVER al nombrado en orden a los delitos de abuso sexual agravado por el uso de arma, en concurso real con amenazas coactivas en concurso material con violacin en grado de tentativa (artculos 456 inciso 2?, 471, 530 y cc. del Cdigo Procesal Penal de la Nacin). Regstrese, hgase saber y oportunamente remtanse las presentes actuaciones al tribunal de origen. Fdo: Dres Eduardo Rafael Riggi, Angela Ester Ledesma, Guillermo Jos Tragant Ante mi: Mara de las Mercedes Lpez Alduncin, Secretaria.
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42) P. 1666. XL, Peralta Cano, Mauricio Esteban del 3 de mayo de 2007 FUNDA RECURSO DE HECHO POR DENEGATORIA DE EXTRAORDINARIO FEDERAL. AMPLIA FUNDAMENTOS EXCMA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN: STELLA MARIS MARTNEZ (...) I. OBJETO (...) II. ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE HECHO II. 1. Requisitos comunes y formales (...) II. 2. Requisitos propios La resolucin que aqu se cuestiona emana del Tribunal Superior de la causa segn el ordenamiento adjetivo vigente, causa un agravio actual e irreparable y versa sobre una sentencia definitiva que, en caso de confirmarse, pondr fin al proceso y asumir el carcter de cosa juzgada. Por ello, entiendo que la desestimacin del recurso extraordinario causa a mi representado un agravio slo susceptible de ser reparado en los trminos del Art. 285 CPCCN. Las violaciones constitucionales que aqu se denuncian guardan relacin directa e inmediata con lo decidido en la causa, toda vez que de su tratamiento y resolucin depende el mantenimiento de la sentencia que agravia al justiciable. El recaudo especfico se advertir con el desarrollo de las cuestiones constitucionales que se realizar en los apartados pertinentes: por un lado, lo relativo a la determinacin del alcance de las garantas constitucionales consagradas en los artculos 14 y 18 de la Constitucin Nacional (libertad ambulatoria, nadie ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente), derecho federal que es vulnerado por la resolucin impugnada; y, por el otro, y en ntima vinculacin con lo antedicho, la inconstitucionalidad de la norma de fondo que permite procedimientos como el de autos, a la vez que vulnera los artculos 18 y 19 de la Constitucin Nacional (proteccin de la intimidad, principio de reserva). En ntima conexin con el caso de autos y la doble vulneracin de los preceptos expuestos tambin aparece conculcado el derecho a no soportar injerencias arbitrarias o abusivas en la vida privada (art. 11 incs. 2 y 3 C.A.D.H., art. 17 incs. 1 y 2 P.I.D.C. y P., art. 12 D.U.D.H. y art. V de la D.A.D.D.H.).
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III. ANTECEDENTES Los antecedentes de la causa sern expuestos de modo suficiente como para cumplir con el recaudo respectivo. No obstante, es preciso advertir que sern necesariamente breves, en tanto se llega a la condena que agravia a mi defendido tras una muy escasa actividad jurisdiccional. III. a) El gnesis de las actuaciones. Las distintas irregularidades verificadas en la detencin Las presentes actuaciones se iniciaron a raz de un llamado telefnico annimo, recibido el 10 de mayo de 2000 y que es mencionado por el personal policial preventor como el motivo de detencin de Peralta Cano y M.D.C.M., al menos en el acta inicial (v. fs. 1). La sentencia judicial tambin alude a la declaracin del cabo Luis Rosales, que refiere la presencia de dos individuos en actitud sospechosa en las calles Lago Hermoso y Laguna Villarino de La Estanzuela. Se indica que esa interseccin es un lugar conflictivo, con lo que se alude a que es una zona de nivel socio-econmico pobre, y en la que dos jvenes paseen a las 21:30 horas revistira per se una situacin sospechosa de cara a la detencin. Aun cuando las referencias a este punto central son escasas, se menciona que uno de los jvenes portaba un tornillo en una mano, que es inmediatamente identificado como tal, pero que de todas formas vendra a justificar la intercepcin policial. Una vez detenidos y trasladados a la dependencia policial fueron requisados, sin orden judicial alguna que lo permitiese y sin invocar motivos de urgencia, producto de lo cual aparece, de acuerdo al acta de fs. 1 sin testigo del acto, un envase de papel celofn de unos cinco centmetros conteniendo una sustancia amarronada tipo tabaco en polvo y fibras. Con posterioridad, con presencia de personal experto en toxicomana y recin despus de haber realizado el mencionado hallazgo con el testigo Arancibia, de acuerdo a la mencionada acta cabe aclarar que de acuerdo a su testimonio de fs. 30 solo vio la sustancia que le indicaron haba sido encontrada en la plaza del barrio-, se practica un test orientativo de lo que surge que se trata de una escasa cantidad de cannabis sativa. De acuerdo a la pericia obrante a fs. 42, se trataba de 0,63 gramos de material vegetal (de los cuales casi la mitad es utilizada en dicha pericia para determinar que era marihuana). Las testimoniales del personal policial de fs. 35/36 (Rosales), 37/38 (Molina), 39 (Guzmn) y 40 (Campos) ratifican lo sealado en las actas previas y ensayan como nica justificacin que se hace la requisa, (porque se los aprehende por antecedentes y medios de vida al no portar documentacin (fs. 36). Aqu acaba la actividad de instruccin. III. b) Suspensin del juicio a prueba y condiciones que se imponen. La sentencia condenatoria Tras el requerimiento de la elevacin de la causa a juicio correccional bajo la imputacin de la figura prevista en el artculo 14, segunda parte, de la ley 23.737, se solicita y concede la suspensin del juicio a prueba en la que se le imponen a PERALTA CANO, por el lapso de un ao, las reglas consistentes en residir en el domicilio denunciado, concurrir mensualmente al Patronato de Liberados, efectuar trabajos no remunerados en un programa de la Municipalidad de Godoy Cruz y cumplir con un perodo completo del programa que se realiza en el centro Preventivo de Adicciones. Fue precisamente la falta de cumplimiento de esta ltima medida -constatada a partir de la denuncia de no concurrencia que efecta el mdico psiquiatra a fs. 73- la que dio inicio a las diligencias que llevan al juez subrogante de la causa, Alfredo M. Rodrguez, a dejar sin efecto la suspensin
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del juicio a prueba ante su falta de inters en la solucin de su problemtica (fs. 123 vta.). Acto seguido se fija audiencia de debate en la cual la defensa tacnica de PERALTA CANO opone la nulidad del acta inicial de fs. 1, de la detencin y requisa, y de todo lo obrado en su consecuencia. Al tratarse de una detencin ilegal, sin orden de autoridad competente, sin invocar motivos de urgencia ni razonabilidad alguna para hacerlo, as tampoco como para practicar la requisa, sostuvo la defensa que la vulneracin de las disposiciones legales y constitucionales en esos hechos, as como sucede tambin respecto a las actas que deben demostrarlos, lleva a invalidarlos y de esa forma obligan a dictar una absolucin. Por el contrario, el juez federal de la causa conden, en fecha 26 de octubre de 2004, a PERALTA CANO, a la pena de un mes de prisin en suspenso, multa de trescientos australes, costas y accesorias legales por considerarlo autor penalmente responsable del delito previsto en el artculo 14, segunda parte, de la ley 23.737. En la misma sentencia suspendi esa pena y la sustituy por el cumplimiento de una medida de seguridad educativa a cuyo resultado qued sujeta la sustitucin. Las posibilidades de cumplimiento de las medidas sustitutivas no difieren en lo ms mnimo de aquellas referidas a las reglas de conducta incumplidas, pero ello poco importa al juez que al nico dato de la realidad al que se ajusta es uno sobre el que no hay constancias en el expediente ni en el acta de la audiencia de debate. En efecto, sin que conste la calidad de adicto de PERALTA CANO se seala en la sentencia que las circunstancias sealadas conllevan a determinar con certeza que esa tenencia era para el consumo personal del imputado. (v. fs. 166) Para ello se toma en cuenta el dato objetivo que surgi del procedimiento irregular llevado a cabo por la prevencin: La cantidad de estupefaciente secuestrada debe ser considerada escasa (d.). Lo dicho no es de extraar, si se consideran las respuestas que obtuvo la defensa oficial respecto a la nulidad articulada, sobre la cual haba dejado expresamente fijada la posibilidad de recurrir a esta instancia dada la cuestin federal que se encuentra comprometida. La sentencia dictada por el juez federal subrogante no alude sino en forma rutinaria a la detencin y la requisa, repitiendo lo expuesto en las actas. A ello le aduna una serie de citas de jurisprudencia de la Cmara de Casacin Penal, con lo que concluye en la legitimidad del procedimiento. Contra esa decisin se interpone el recurso de casacin por parte de la defensa tcnica (v. fs. 167/176vta.), el cual es concedido a fs. 177/vta. Los agravios sealados en esa oportunidad referan, el primero de ellos, al inicio de las actuaciones con la ilegal detencin de PERALTA CANO y de M.D.C.M. (sin orden de autoridad competente ni circunstancias de flagrancia, invocadas ni existentes, o de indicios vehementes de culpabilidad o peligro inminente de fuga o de entorpecimiento de la investigacin que pudiesen justificar el proceder prevencional). Respecto a la sentencia de condena se indic prescindencia de la Constitucin Nacional en la ausencia de toda consideracin de su articulado as como del texto legal procesal penal, y tambin arbitrariedad en la interpretacin de los hechos al acomodarlos para intentar cerrar la hiptesis de legalidad del procedimiento remitiendo a criterios muy generales de fallos de la Casacin, no aplicables a las circunstancias de autos. Y el segundo de los agravios motivo de casacin aluda a la admisin de prueba del secuestro de la sustancia llevado a cabo mediante una requisa sin orden judicial y sin invocacin ni existencia- de motivos excepcionales que impidiesen esa autorizacin. La vulneracin a los preceptos constitucionales que
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protegen la intimidad, as como a lo previsto en el artculo 230 bis del Cdigo de forma, es palmaria. En ambos casos seala la defensa que las circunstancias excepcionales ni siquiera son invocadas por la prevencin, sino presumidas por el Magistrado en una inusual actitud saneadora incompatible con sus deberes del rol (v. fs. 172vta.) Tambin se indica el incumplimiento de lo previsto en el artculo 138 en cuanto a la presencia de testigos, pues critica el recurso de casacin lo decidido por el juez al considerar testigo hbil al que arriba una vez descubierta la sustancia y que no vio quin la tena, y al otro detenido (GUTIERREZ) que finalmente no es imputado pero que estaba siendo requisado en idntica oportunidad. Todas las irregularidades mencionadas conduciran a la invalidez del procedimiento y a la absolucin de Peralta Cano. Concedido el recurso (v. fs. 177) los autos fueron elevados a la Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal, Tribunal que, por Resolucin de fecha 20 de diciembre de 2004 anul el auto de concesin del recurso y orden el reenvo de la causa al Juzgado Federal N 1 de Mendoza para que volviera a expedirse sobre la admisibilidad del recurso. El auto respectivo obra a fs. 187/vta. Sobre III. c) Sobre las consecuencias del Recurso de Casacin Por resolucin Reg. N 7900 en fecha 9 de agosto de 2005, la Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal resolvi rechazar el recurso de casacin interpuesto. El 12 de agosto se le dio lectura a esa sentencia en la cual, en lo que aqu interesa, se dijo que En cuanto al planteo de nulidad efectuado respecto de la requisa de PERALTA CANO y su posterior detencin realizadas por personal policial, plasmadas en el acta de fs. 1/vta., cabe sealar que el sentenciante explic en el fallo que incurre en arbitrariedad y resiente la motivacin lgica del fallo, desatendiendo los arts. 123 y 404, inc. 2 del CPPN, el pronunciamiento que efecta una demasa en la interpretacin de los requisitos exigidos por el art. 230 del cdigo mencionado, disponiendo la nulidad del acta de requisa personal practicado en la imputada y todo lo obrado en consecuencia (C.N.C.P., Sala I, 2 de noviembre de 1994, Vicente, Ana M. J. A. 1995-II-569) (v. fs. 213) Tras reiterar lo expresado por el juez federal sentenciante, la Casacin agreg que Aclar el magistrado que si bien en el acta no se insert con amplitud el relato del personal policial, surge que respondi al llamado de un vecino que observ a dos sujetos que se comportaban en forma extraa, lo que est justificado por el secuestro en la mano de uno de ellos de un tornillo y de su presencia en la oscuridad en una zona barrial conflictiva. Ello refleja que el personal policial, cumpliendo sus funciones en prevencin del delito, respondi al llamado recibido: y que el traslado al destacamento para la identificacin y la posterior requisa en bsqueda de armas, es la prctica habitual y necesaria en situaciones similares, mxime cuando quien era mayor de edad no tena identificacin. El accionar policial no viola, por tanto, las garantas constitucionales del debido proceso y del derecho de defensa en juicio (art. 18 de la C.N.). Adems, dijo el sentenciante que quien lo acompa en esa ocasin, que tambin fue identificado y requisado, presenci ese decomiso y aun cuando seal que el envoltorio fue hallado en el piso, no neg su existencia. Destac que la defensa tampoco cuestion que el estupefaciente le perteneciera a Peralta Cano. Agreg, con cita de jurisprudencia, que se dio la situacin de urgencia e impostergabilidad que autorizan los arts. 183, 184 inc. 5to., 230 y 284 del C.P.P.N., por lo cual la polica se encontraba facultada a practicar la requisa personal del imputado en autos (fs. 164 vta./165). Destac el magistrado que dentro de su funcin especfica, los policas fueron comisionados a deteminar un posible hecho ilcito y en ese contexto fue que
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interceptaron al encartado, quien a su entender deba ser identificado, situacin que despert la razonable sospecha del funcionario policial actuante y que fue ulteriormente corroborada con el hallazgo de efectos vinculados a la tenencia de estupefacientes. (fs. 214/vta.) Tras sealar que la Sala I de Casacin comparta lo argumentado por el juez de grado, se adunaron decisiones previas de dicha Sala y la remisin a los precedentes de la Corte Suprema estadounidense Terry vs. Ohio de 1968, y Alabama vs. White de 1990, del que surgira, de acuerdo a la interpretacin de la Sala, un concepto de sospecha razonable ms flexible. Culmina por sealar que De todo ello se desprende, sin ambages, que el personal policial efectu la identificacin y posterior requisa del encartado porque le resultaron en consonancia con la noticia annima recibida- razonablemente sospechosas esas dos personas que se encontraban a altas horas de la noche en un lugar conflictivo y en actitud dudosa. Tambin, porque pese a la escasa luz y estando muy cerca, percibi que al darse cuenta de que quien les pasaba al lado era un polica, el que iba vestido de negro alert al de campera roja dicindole: ojo; y adems de que como se seal- tena un tornillo de considerables dimensiones en la mano. Estas circunstancias, lgicamente, fundaron en el funcionario policial actuante la razonable sospecha para proceder como lo hizo la que, por otra parte, fue ulteriormente corroborada con el hallazgo de estupefacientes entre las ropas de PERALTA CANO. (v. fs. 217)
III. d) Recurso Extraordinario El 29 de agosto de 2005, la defensa de PERALTA CANO interpuso recurso extraordinario federal. El escrito de la defensora pblica oficial Silvia Zelikson luce a fs. 222/232vta. En esa presentacin se exponen las falencias que demuestra el fallo de la Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal, y se sealan expresamente los motivos del caso federal simple que hacen a ese recurso procedente. El fallo de casacin se basa en afirmaciones dogmticas, no da cuenta de los agravios invocados en el recurso respectivo, e interpreta en forma contraria a su titular las garantas constitucionales consagradas en los artculos 14 y 18 de la Constitucin Nacional. Se citan en su sustento el precedente Tumbeiro y otras sentencias dictadas por V. E. que indican que los agravios del apelante suscitan cuestin federal suficiente para la apertura de la instancia extraordinaria puesto que la naturaleza del planteo conduce a determinar el alcance de la garanta del debido proceso y la que establece que nadie pueda ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente (Fallos 325:2485, 325:3322, 326:41, entre otros). (v. fs. 228) En sus fundamentos se explica por qu debe descalificarse el decisorio del superior tribunal de la causa que convalida un procedimiento de detencin y requisa contrario a las garantas constitucionales invocadas. La Cmara de Casacin hace suyos los argumentos del juez sentenciante que, en definitiva, autorizan que se dispongan indiscriminadamente y en forma contraria a los permisos legales. Indica el recurso que la sala I deneg el planteo de casacin solicitado por la defensa para establecer el alcance de la garanta a no ser arrestado sin orden fundada de juez competente en el presente caso, en el entendimiento de que el planteo no haba cumplido con el requisito de confutar los argumentos brindados por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en los casos Szmilowsky (Fallos 326:41), y Fernndez Prieto (Fallos 321: 2947). Sin embargo, uno de los argumentos que esta defensa ofreci y que no mereci la mnima consideracin-
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radic en que las sentencias de la Corte citadas no constituyen un precedente que haya sentado una lnea de principios que sirvan para construir un estndar a ser tenido en cuenta por las partes del proceso... (v. fs. 229vta.) Sostuvo que a diferencia de esos casos, en Daray s se conform una mayora suficiente, y es por ello que el recurso extraordinario postul tomarlo como precedente. Adems, la seora defensora seal otras falencias del fallo casatorio como que aval el procedimiento sobre la base de que resulta razonablemente sospechoso que dos personas se (encontraran) a altas horas de la noche en un lugar conflictivo y en actitud dudosa. Observo, sin embargo que la detencin acaeci a las 21:30 hrs. Y que no se explica en qu consisti la actitud sospechosa [...]. Por lo dems, los resultados positivos de la requisa no pueden legitimar ex post la inexistencia de las razones objetivas que necesariamente debieron concurrir en forma previa o concomitante al procedimiento pues de lo contrario razones de conveniencia se impondran por sobre los derechos individuales previstos en la ley fundamental (voto del juez Maqueda disidencia- en el fallo Waltta, Csar L., prr 22, CSJN 21/09/04, publicado en La Ley del 16/02/05). (v. fs. 230vta.) Tambin seal la defensora Zelikson que la mayora conformada en el precedente Waltta, resolvi rechazar el recurso de queja interpuesto por el fiscal,... por lo que si bien no se avoc a tratar el fondo de la cuestin, descart la aplicacin automtica de la doctrina de los fallos Fernndez Prieto y Szmilowsky. (v. fs. 232) Culmina el recurso extraordinario, que es declarado inadmisible con costas a fs. 236/237, indicando que el decisorio de la Casacin alberga un doble orden de faltas al deber de motivacin: la emanada de la sentencia condenatoria que convalida un procedimeinto policial no amparado por los artculos 14 y 18 de la C.N.-, y la que emana de la resolucin de la propia Sala que desatiende los agravios y los argumentos que demuestran que la doctrina en que se asienta el decisorio carece de la virtualidad que se le asigna. (fs. 232) Para rechazar la va extraordinaria intentada, sostuvo el a quo: 3) Que la prevalencia de un precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ( Daray) respecto de otros posteriores (Szmilosvky Fernndez Prieto, Tumbeiro y Monzn) en razn del mayor nmero de jueces que integraron la mayora de opiniones concordantes, es una respetable opinin que no alcanza para descalificar la doctrina de los que fueron suscriptos por menos y fue escogida para sustentar el fallo. Sin perjuicio de ello, se advierte una clara discrepancia de la recurrente acerca de que las circunstancias fcticas que rodearon el procedimiento policial lo hubiesen autorizado, an con apego a lo resuelto en Daray. En tal sentido, se recuerda, en la sentencia se hizo hincapie en que el personal policial haba recibido una noticia annima sobre el comportamiento sospechoso del acusado y su acompaante, esa conducta se desarrollaba en horario nocturno y en lugar conflictivo, uno de los individuos, -al darse cuenta de que eran vigilados por policas- alert al otro y tena en su poder un tornillo de considerable dimensin que bien pudo ser confundido con un arma. Por fin, no se advierte que la concordancia del fallo con el de la anterior instancia afecte su motivacin si este ltimo como aqu acontece- atendi y dio respuesta anticipada a los planteos recursivos, ni que esa coincidencia entre ambos importe falta de revisin en esta sede. Lo insostenible del agravio, pues, lo dice todo. (v. fs. 236/vta.)
IV. FUNDAMENTOS DE ESTA QUEJA La decisin en crisis debe ser revocada, y en su lugar debe dictarse un pronunciamiento sujeto a las disposiciones que la Constitucin argentina y los
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compromisos internacionales imponen para las resoluciones judiciales en una Repblica democrtica. El repaso de los fundamentos brindados para rechazar el recurso extraordinario slo trasunta un excesivo rigor formal que ha desatendido de manera flagrante el tratamiento jurisdiccional de las serias alegaciones defensistas denunciando la vulneracin de las garantas constitucionales que deben regir en todo proceso penal. Tal como se asentara en el apartado anterior, el Superior Tribunal de la causa omiti toda referencia a las cuestiones constitucionales debatidas a las que se responde que citar un fallo dictado por una mayora de opiniones concordantes no alcanza para descalificar la doctrina de los que fueron suscriptos por menos y fue escogida para sustentar el fallo. Y finalizar, dogmticamente, que no se advierte que la concordancia del fallo con el de la anterior instancia afecte su motivacin si este ltimo como aqu acontece- atendi y dio respuesta anticipada a los planteos recursivos, ni que esa coincidencia entre ambos importe falta de revisin en esta sede. Lo insostenible del agravio, pues, lo dice todo (fs. 236 vta.). Por tanto, al entender que las cuestiones alegadas ya fueron tratadas porla Sala, se realiza una tcita remisin a la previa decisin que rechazara el recurso de casacin. Sin embargo, como puede tambin apreciarse al repasar los fundamentos brindados en la oportunidad, tampoco en esa instancia se dio una respuesta asertiva a la temtica constitucional involucrada. En realidad, y a contrario de lo que se sostiene sobre el particular no se ha dicho nada (o nada que pueda surgir razonablemente de la Constitucin argentina). Recuerdo aqu que, al responder a los agravios defensistas -y homologar, a un tiempo, lo actuado al inicio de la causa- la mxima instancia jurisdiccional de la causa se limit a afirmar de manera acrtica y -como ya puede apreciarse del mero repaso de lo actuado y como se ver en profundidad de seguido- dogmtica, que no adverta la incorporacin de prueba ilegal al proceso o la vulneracin de garantas constitucionales en la detencin y requisa de mi defendido. Ninguna razn se brind en apoyo de tal posicin, que involucraba planteos ntimamente relacionados con la vigencia de garantas constitucionales. De lo expuesto emerge la urgente necesidad de que V.E. en su carcter de intrprete ltimo de la Constitucin Nacional se expidan sobre los tpicos planteados. Tal como se viera en el acpite anterior, se ha puesto en crisis la vigencia de la garanta de inviolabilidad de la defensa en juicio y se ha cuestionado, en particular, la incorporacin de elementos de conviccin obtenidos en condiciones que no comulgan con el sistema de garantas que rige en nuestro Estado de Derecho. Lo relacionado con la detencin ilegtima y con la requisa realizada en abierta vulneracin de garantas constitucionales tiene que ver tambin con el tipo legal que permiti este procedimiento y que permite en general intromisiones que vulneran siempre y necesariamente el mbito de reserva que la Constitucin Nacional deja fuera del alcance de las autoridades. Ms all de retomar la senda impugnativa iniciada en su oportunidad, el respeto a los derechos y garantas de todo justiciable en causa penal y los principios sentados por V.E. en el precedente N. 19. XXXIX. Nez, Ricardo Alberto s/ sus recursos de queja y casacin y extraordinario, sentencia del 16 de noviembre de 2004, me obligan a denunciar ante la mxima instancia judicial de la Repblica el detalle completo de los derechos federales lesionados en el caso. En este sentido se presentarn, en primer lugar, los cuestionamientos dirigidos a impugnar lo actuado en el inicio del proceso y, a ttulo subsidiario, se har lo propio retomando un agravio que, aunque no se mencion sino de soslayo en el
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recurso extraordinario, por trasuntar una vulneracin adicional a principios constitucionales elementales no debera quedar marginado del estudio de esa Corte, segn la interpretacin amplia que supo ratificar en el precedente Nez, ya citado. Asimismo la vinculacin del agravio referido a la inconstitucionalidad de la punicin de la tenencia de estupefacientes para el uso personal est lgicamente relacionada con una detencin en la cual la nica sospecha posible era la de ser consumidor, y no la de realizar conducta alguna con trascendencia hacia terceros. De la misma forma ese tipo penal inconstitucional se relaciona con lo que se buscaba en una requisa en la que previamente se haba descartado cualquier riesgo para con el personal policial. El anlisis propuesto permitir a esta defensa demostrar la viabilidad del presente recurso as como la necesidad de que sea el mximo Tribunal quien se expida sobre el punto. V. VULNERACIN DE LAS GARANTAS DEL DEBIDO PROCESO Y LA DEFENSA EN JUICIO. (arts. 14 y 18 C.N.) Como ya sealara en los antecedentes del caso, la defensa oficial propugn a lo largo de toda la va recursiva la declaracin de nulidad de la sentencia por haber convalidado actos procesales obtenidos a partir de una detencin ilegtima que no fue decidida por la autoridad competente ni de acuerdo a las formas en que la ley procesal permite exceptuar esa orden. En efecto, la detencin del justiciable ha sido puesta en crisis, a la luz de las mandas constitucionales de los arts. 14 y 18 de la Constitucin Nacional. Vuelvo a insistir en la necesidad de abordar esta cuestin en concreto, en tanto configura un cuadro de grave afectacin constitucional que se mantuvo en el tiempo y que no ha sido subsanado pese al agotamiento de las instancias jurisdiccionales previas. Ni el acta de fs. 1 ni ningn otro instrumento acompaado a la causa dio cuenta de las razones por las cuales se procedi a la detencin de mi asistido. Es cierto que se menciona a una vaga denuncia annima, tambin lo es que uno de los preventores alude a la actitud sospechosa por portar un tornillo en la mano el individuo que result detenido junto a mi defendido, algo que se supo luego de la detencin, y por haber credo escuchar que le dijera ojo al cruzarse con el personal policial- de no puede saberse qu delito o contravencin, y que, finalmente, se menciona un rea conflictiva y un horario nocturno (las 21:30 horas). Pero, a poco que se analicen esos extremos, se llega a la conclusin que nada de ello justifica una excepcionalidad y una ausencia de comunicacin con el juzgado que, de hecho, se produjo tardamente y sin inconvenientes. Evidentemente, no se est ante la regla constitucional que establece que nadie puede ser detenido si no es con orden escrita del juez competente. Si se pasan a analizar los casos excepcionales en los cuales los funcionarios policiales puedan proceder a llevar adelante una medida que restrinja el derecho constitucional de la libertad ambulatoria, comenzar por sealar que no se encuentran reunidos, ni separados, los presupuestos establecidos en el artculo 284 del Cdigo Procesal Penal de Nacin. No se alega en autos que los detenidos estuviesen a punto de cometer un delito, o en actitud de fuga estando legalmente detenidos, o habiendo sido sorprendidos en flagrancia de la comisin de un delito de accin pblica, tampoco parece que hubiesen existido indicios vehementes de culpabilidad. Finalmente es preciso analizar la ley 23.950 en tanto modifica el decreto ley 333/58- que determina facultades de detencin policial con fines de investigacin, en un avance por sobre lo expuesto ms arriba. Pero incluso en
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este caso se exige que se est ante circunstancias objetivas, que esas circunstancias objetivas de que se ha cometido o se est por cometer un delito, y en tercer lugar que el sospechado no se identifique suficientemente. Parece que ms all de las crticas que se pueda efectuar a esas facultades policiales, lo ms razonable es otorgarle ese carcter conjuntamente necesario (como lo hace Luis Garca en Dime quin eres, pues quiero saber en qu andas. Sobre los lmites de las facultades de la polica para la identificacin de personas. Los claroscuros del caso Tumbeiro, en La Ley del 19/02/2002; y Alejandro Carri, El derecho a la libertad y los trmites de identificacin. De Daray a Fernndez Prieto a Tumbeiro (o de Guatebuena a Guatemala a Guatepeor) en J. A. del 19/02/2003). Afirmo que eso no sucede en la detencin de Peralta Cano. En el caso, la actitud de los dos jvenes detenidos no era objetivamente sospechosa, el personal policial no indica qu es lo que sospecharon ni sobre qu base y, adems, tras la correcta identificacin verbal de ambos individuos, los dos son detenidos, llevados al destacamento policial y posteriormente requisados. Todas las alegaciones efectuadas por la prevencin, an en el dudoso caso en que sean ciertas y para enfatizar el dudoso baste recordar que no hay testigos que no sean preventores de esos supuestos- no estn encuadradas dentro de alguna de las excepciones legales mencionadas. Nos encontramos, en este aspecto puntual, ante un sustrato que guarda similitud con el que diera lugar a pronunciamientos encontrados de V.E. en los ltimos aos, reseados en el voto disidente del juez Maqueda en el Expediente W, N 29, L. XXXVII Waltta, Csar Luis s/ causa n 3300 del 21 de septiembre de 2004. Cabe sin embargo apuntar que, distinguindose del caso fallado en aquel precedente, en el que toca juzgar no slo concurre el supuesto de resolucin contraria sino que, adems, se incorporan variables que, por involucrar otra serie de vulneraciones constitucionales adicionales (as reconocidas en diversos pronunciamiento de V.E. en su actual conformacin), permiten a esta parte postular la trascendencia del caso (art. 280 a contrario sensu del C.P.C.C.N.) y, consiguientemente, la necesidad de que V.E. se avoque al tratamiento de la cuestin. Es que en el caso que me ocupa se evidencia que la nica argumentacin que le ha quedado a la Casacin es la que relaciona la situacin de razonable sospecha previa con el posterior hallazgo de la nfima cantidad de estupefaciente que fue consecuencia de la detencin y, luego, la requisa, de mi asistido. Ms all del errneo anlisis que evidencia all el superior tribunal de la causa, lo que queda expuesto de esa no expresada sospecha acerca del carcter de consumidor que poda tener en su poder sustancia estupefaciente, hace evidente la doble vulneracin a la libertad y al mbito de intimidad personal. A ello me referir ms adelante, puesto que en tanto esa sospecha nunca fue expresada, no debe ser tenida en cuenta. Y ninguna otra sospecha puede ser vlidamente considerada, ni siquiera para la tesis que errneamente sostiene que puede justificarse un procedimiento por el resultado obtenido y no por las objetivas condiciones previas. Al poner atencin a esas condiciones de esta causa -vale decir, la de dos jvenes de bajos recursos dando un paseo por el lugar en donde viven, en horarios muy razonables como son los de las nueve y media de la noche, y en ningn caso en alguno de los supuestos que legalmente se prevn como plausibles de excepcionar el estricto requerimiento legal para proceder a una detencin- es que la ilicitud del procedimiento policial sin motivos que lo justifican se torna evidente. Como seal el juez Petracchi en su disidencia en el mencionado caso Fernndez Prieto: el funcionario policial no est autorizado a detener y revisar
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a toda persona que ve en la calle o acerca de la cual est realizando investigaciones. Antes de colocar sus manos sobre la persona de un ciudadano en busca de algo, l debe tener motivos razonables y constitucionalmente adecuados para actuar de ese modo (Sibron v. New York [392, U.S., 40, 64 - 1968]). La falta de expresin de esos motivos, los convierte en inexistentes. Como igualmente son inexistentes aquellos motivos que no pueden generalizarse. Eso sucede con la expresin de lugares conflictivos como mecanismo saneador de toda intervencin producida en mbitos habitados por ciudadanos pobres, ya que si ello se extiende como se hace en el caso para vulnerar las premisas legales de motivacin de la detencin, de la necesidad de encontrar testigos, y de la notificacin con el juez competente, suceder que en la Argentina existirn zonas en las cuales sus habitantes estn protegidos por las garantas constitucionales y otras de excepcin, por su pobreza, en que ninguna garanta amparar a quienes all vivan. Lo que quiero remarcar es que en este caso concreto la detencin se practic fuera de toda la regulacin legal y por lo tanto en forma contraria a la que podra permitirse esa restriccin a la libertad ambulatoria en el marco de un procedimiento que luego debe ser revisado por un juez. Ningn juez, salvo que se base en criterios dogmticos que excedan la causa, pueda evaluar en este caso si la detencin se fundament en razones objetivas, si estas despertaron la sospecha relacionada con algn delito, ni que la identificacin de los sospechosos no haya sido suficiente. Parece ocioso sealar, en estas condiciones, que el proceder de los jueces en las distintas instancias revisoras debi ser el contrario del efectivamente realizado. Lo que tendra que haber hecho la Casacin era indicar que el procedimiento todo se encuentra afectado de nulidad, en tanto remite a una detencin practicada en abierta oposicin a los preceptos legales y constitucionales vigentes. Tengo para m que en el caso la detencin se produce por ser los dos jvenes transentes miembros de una poblacin especialmente vulnerable a las prcticas abusivas del personal policial. En estos casos, la polica no cree precisar motivos para detener y luego requisar ciudadanos. Es por ello que se llega a casos, como el que se analiza, en que ello apenas se esconde y la detencin inmotivada se muestra en toda su crudeza y sin siquiera intentos de ocultarla. Pero dejando a salvo lo expuesto evidencia suficiente de que al momento de la detencin de mi defendido no se contaba con elementos de juicio capaces de insinuar ya fuera la orden exigida constitucionalmente, ya los indicios vehementes requeridos en la ley ritual- incluso cuando aceptramos que la prevencin actu motivada en alguno de los sentidos de razonable sospecha, la falta de exteriorizacin de tales eventuales motivos conduce a idntica solucin nulificante, pues, como lo puntualizara el juez Maqueda en el mencionado precedente Waltta 10)...si esas circunstancias han existido, los agentes policiales las han mantenido in pectore omisin que impide realizar un juicio de razonabilidad (considerando 12 del voto de pg. 2012 en Fallos: 317:1985). En punto al hallazgo posterior es que debe analizarse tambin la requisa, ntimamente vinculada a la detencin puesto que en pocos casos puede practicarse una requisa posterior sin haber detenido previamente al requisado. Al ser nula la detencin, la nulidad de la requisa deviene inevitable. Refirindose a los alcances del planteo nulificante aqu propuesto se ha expedido V.E. en forma coincidente con esta defensa. As, en Fallos 308:733 afirmaba la Corte: En definitiva, apreciar la proyeccin de la ilegitimidad del procedimiento sobre cada elemento probatorio es funcin de los jueces, quienes en tal cometido deben valorar las particularidades de cada caso en concreto.
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Resulta ventajoso para esa finalidad el anlisis de la concatenacin causal de los actos, ms no sujeta a las leyes de la fsica sino a las de la lgica, de manera que por esa va puedan determinarse con claridad los efectos a los que conducira la eliminacin de los eslabones viciados. Debe tenerse en cuenta, asimismo, la posibilidad de adquisicin de las evidencias por otras fuentes distintas de las que se tengan por ilegtimas... (del Considerando 5). Es evidente que, siguiendo los lineamientos y la metodologa propuestas por el mximo Tribunal de garantas, la nica conclusin aceptable es la enarbolada por esta defensa de anular tambin la consecuencia de la detencin. La requisa y el eventual secuestro, resultan una concreta derivacin de la detencin anterior, y si carece de legalidad la detencin, ello inhabilita todas las diligencias posteriores. Ello es lo que expone con claridad la disidencia del juez Bossert en la mencionada causa Fernndez Prieto (Fallos 321:2947). Pero es que en el caso de autos la misma requisa es de nulidad absoluta en forma independiente a la medida que la precede. Se llega a esta conclusin por falta de los mismos requisitos observables previamente sobre la necesidad de practicar tal medida sin orden judicial. Las excepciones a ello provienen del artculo 230 del Cdigo de rito que seala cuales seran los motivos que lo justifiquen y, en todo caso, que deben quedar expuestos en forma previa por la polica, ya que si se exigen para cuando lo dispone el juez, tambin deben existir en este otro caso. Esos motivos, adems, deben impedir hacerlo con la demora que requiere el permiso judicial. Si los motivos de urgencia estaban motivados en el hallazgo de un arma, como parece sostener el fallo recurrido, no sirve para darle asidero la jurisprudencia estadounidense mencionada por la Casacin (ms all de las crticas que ha recibido ese recurso, que si es para dejar de lado las exigencias que los legisladores le han impuesto a los jueces y a los agentes de seguridad, esa prctica se torna absolutamente inadmisible segn Paula Honisch Un nuevo retroceso de la Corte Suprema en el respeto de las garantas constitucionales en Nueva Doctrina Penal, 2002/B, Buenos Aires, del Puerto, p. 558). En efecto, y como seal con acierto el juez Maqueda en su considerando 14 del citado antecedente Waltta, en el caso Terry vs. Ohio la Corte Suprema estadounidense de ningn modo autoriza a la polica a revisar en cualquier caso y, adems, el propsito de la bsqueda y lo que vlidamente se obtenga de ella debe quedar limitado al hallazgo de lo que se busca (en el caso, un arma). Este caso es citado por la Casacin pero en un sentido tan amplio y confuso que su doctrina permitira realizar requisas sin ningn requisito de admisibilidad. Esa ha sido la forma en que la Casacin se ha expresado en esta materia y lo que le ha valido severas crticas de parte de la doctrina. Por ejemplo, Alberto Bovino remarca que en materia de requisa personal es el mejor ejemplo de cmo resulta posible despreciar exigencias mnimas establecidas de manera indiscutible en el texto legal (autor citado, La suspensin del procedimiento penal a prueba en el Cdigo penal argentino, Buenos Aires, del Puerto, 2001, p. 254 nota 23). A pesar de esa admonicin que se le hace desde el mbito acadmico, incluso de la jurisprudencia casacional se siguen dos requisitos bsicos que en el caso se soslayaron sin que la Sala I reparase en ello: el motivo suficiente para presumir que el sujeto lleva cosas relacionadas con un delito, y la urgencia que aconseje no postergar el acto (entre otros fallos de la CNCP, sala I Monzn del 16/3/99, sala II, Barbeito del 14/6/94, Sala III, Longarini, del 27/4/94 y Sala IV, H., M.A. del 3/4/97, todos citados por Mariano Bertelotti, La ley 25.434 y su influencia en
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la regulacin de la requisa personal, en Nueva Doctrina Penal, 2004/B, del Puerto, Buenos Aires, p. 182). El motivo no puede encontrarse en las presentes actuaciones, y frente a ello ha dicho el juez Petracchi, en el considerando dcimo de su disidencia en Fernndez Prieto, que no alcanza con una invocacin meramente formal o sacramental: En otras palabras, el recurso a una frmula estereotipada como la actitud sospechosa remite a una opacidad indescifrable que no satisface la exigencia de la debida fundamentacin de los actos estatales, y, por tanto, carece de relevancia cul sea la autoridad de la que stos emanen. Cuando existen instrumentos destinados al control de las decisiones, y a fin de que dicho control no se torne una mera ficcin, en ellas deben expresarse las caractersticas particulares del caso que llevan a la aplicacin de una determinada consecuencia jurdica, y no es suficiente con invocar una razn que, sin cambio alguno, podra servir de comodn para ser utilizada en cualquier otro supuesto. Y en cuanto a la urgencia, baste decir que mi defendido y su acompaante ya haban sido detenidos, identificados, llevados al destacamento policial y permanecan all alojados, por lo que no haba elementos objetivos que permitiesen pensar que ante la demora podran desaparecer pruebas o ponerse en peligro. Incluso la situacin del caso verifica una excepcin a la ms permisiva, para con el accionar policial, ley 25.434, posterior al hecho, y que suprimi el adjetivo urgentes tras la voz requisas del artculo 184 inc. 5 y del art. 231 del CPPN (as como no lo agreg en el artculo 230 bis). En estos casos en los que no se alude a esa urgencia, se est ante las circunstancias que al final del artculo 230 se mencionan como de operativo pblico de detencin, algo alejado a lo que sucedi en autos dentro del destacamento policial en el que, adems tampoco haba testigos ajenos a la reparticin-. Interpreto que esa urgencia o necesidad de actuar sin demoras de todas formas debe presumirse en la nueva normativa, pero de admitirse que la urgencia ha sido suprimida como requisito, debe tenerse cabal conciencia de la influencia prctica que tal circunstancia tendr, por lo cual corresponder insistir en que los jueces debern ser sumamente exigentes al momento de analizar el recaudo de motivos suficientes en cada caso en particular a fin de que la actuacin policial no rebase los lmites constitucionales (Bertelotti, Mariano, La ley 25.434 y su influencia en la regulacin de la requisa personal, en Nueva Doctrina Penal, 2004/B, del Puerto, Buenos Aires, p. 224). Como seala Luis Cevasco (en La requisa ilegal ante las reglas de exclusin, publicado en la edicin de internet de Eldial en el ao 2005), es que El juego de los arts. 14, 18 y 19 de la Constitucin Nacional indica, de un lado, que la libertad ambulatoria y la privacidad son aspectos esenciales de la dignidad del individuo. Y de otro, que para habilitarse la injerencia del sistema jurdico penal sobre tales aspectos substanciales, debe existir un hecho del proceso o, lo que es lo mismo, una objetiva y concreta presuncin legal de que el individuo puede estar vinculado a un hecho tpico especfico principio de determinacin-. Ese hecho es el que no poda ser conocido en forma previa por el persona policial, a excepcin de que estuviesen ya pensando en una intromisin an mayor que la contemplada en la figura procesal de la requisa, y que ya no se sospechara que fuesen los detenidos sospechosos de un delito, sino de ser usuarios o consumidores de determinadas sustancias, cuyos efectos por otro lado- tampoco eran advertidos previamente. Es por ello que me parece importante relacionar esta actuacin policial irregular con el tipo penal por el que finalmente se conden a mi asistido, y sobre el cual predico su flagrante inconstitucionalidad. Con arreglo a la doctrina sentada por ese Tribunal en el precedente Nez,
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Ricardo Alberto s/ sus recursos de queja y casacin y extraordinario, entiendo indispensable -a los fines del acabado ejercicio de mi ministerio- sealar estas cuestiones pues resultan consustanciales con la proteccin de derechos humanos elementales cuyo incumplimiento podra hacer incurrir al Estado Argentino en responsabilidad internacional. La gravedad de los vicios denunciados y su relacin directa e inmediata con la condena que agravia a mi defendido, habilitan a esta defensa a solicitar la avocacin de V.E. de cara al restablecimiento de los derechos federales lesionados. VI. EL AGRAVIO DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA PENALIZACIN DE LA TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES PARA CONSUMO PERSONAL El juez de la causa no dud en conceder a PERALTA CANO la calidad de autor penalmente responsable del delito de tenencia de estupefacientes para uso personal (art. 14 segundo prrafo de la ley 23.737). En efecto, ante la muy escasa cantidad de marihuana peritada (la medida de fs. 42 vta. consumi casi la mitad de la sustancia requisada), las instancias judiciales sostuvieron que su destino era inequvocamente el del consumo personal. En esas circunstancias, plantear ante V.E. la inconstitucionalidad de la norma que interviene sobre el mbito de intimidad de las personas y en tanto no realicen afectaciones a terceros. La consecuencia de esa punicin es la de convalidar, como sucede en autos, cualquier intervencin policial por sobre los individuos ms vulnerables de la sociedad. No se me escapa que el criterio sostenido por la mayora de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el fallo Montalvo (Fallos 313:1333) tiene el sentido contrario a lo que solicito. Pero tampoco que el mencionado fallo de la dcada pasada tuvo el efecto de volver sobre el precedente Colavini (Fallos 300:254) que haba dictado la conformacin de la Corte durante la ltima dictadura militar, y de hacer perder la mayora que hasta entonces tena la opinin sustentada enjundiosamente por la mayora de la Corte de la renacida democracia en los fallos Bazterrica y Capalbo, ambos del 29/8/1986 (Fallos 308:1392). Los votos mayoritarios de los jueces Petracchi, Bacqu y Belluscio se destacan an hoy entre las piezas jurdicas dictadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y no sera de extraar que, ante una nueva modificacin de la integracin de este altsimo tribunal, se vuelva a discutir un aspecto tan central para la vida democrtica y, es lo que solicito, se sumen argumentaciones a las ya muy ilustradas que sentaron aquellos jueces de la tambin prestigiosa integracin posterior a 1983. En el fallo Bazterrica se sostuvo el punto de vista que declar la inconstitucionalidad del art. 6 de la ley 20.771, similar al artculo 14 segunda prrafo de la ley 23.737 en lo que se viene a objetar. En los votos que consolidaron una mayora se hizo hincapi en la necesidad de asegurar efectivamente el derecho a la intimidad consagrado en el artculo 19 de la Carta Magna. Se dijo que la tenencia de estupefacientes que por su cantidad indiquen que es para consumo personal, en cuanto no trasciende el mbito personal de quien posee el estupefaciente y no genere consecuencias a terceras personas, no es susceptible de ser alcanzada por el derecho penal pues en caso contrario menoscabara un derecho de jerarqua constitucional. En punto a ese derecho constitucional y sus relaciones con el derecho penal de acto y cumplidor del requisito de lesividad, mucho se ha dicho desde los albores de la modernidad y en concreto desde que en el siglo de las luces se plasm un derecho penal liberal, limitador de los poderes punitivos.
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Como ejemplo de lo que sostiene pacficamente la doctrina juspenalista vale recordar al profesor Esteban Righi, quien dice que ...todo individuo es soberano sobre s mismo, su propio cuerpo y espritu, por lo que slo hay motivo legtimo para imponer una pena cuando se ejecuta un acto que perjudica a otra persona, es decir cuando existe un conflicto entre el autor y una vctima (en Dogmtica y poltica criminal de la vctima en Teoras actuales en el Derecho Penal, Buenos Aires, Ad Hoc, 1998, p. 326 y 237). La recepcin que hace de esos principios liberales nuestra Constitucin recibi el mayor desarrollo terico de parte de V.E. en causas en las cuales, como es el caso de autos, todas las instancias previas, y tambin las partes acusadoras, convinieron inequvocamente que la escasa cantidad de estupefaciente secuestrado estaba destinada al uso personal del condenado, y no haba ninguna posibilidad de afectacin a terceros. El artculo 19 de la Constitucin Nacional abarca no slo aquello relacionado al fuero ntimo de las personas, esto es, ideas, sentimientos, creencias, etc., sino tambin aquellos actos de los individuos que, por ms que se manifiesten exteriormente, no llegan a trascender de forma tal que puedan ofender concretamente intereses o derechos de terceros. Dentro de tales actos pueden ser considerados los relacionados con el consumo individual de estupefacientes y aquella condicin previa que es tenerlos para ese fin, si es que pueden considerarse actos las situaciones de mera tenencia (discute sobre ello, entre otros, Eberhard Struensee en Los delitos de tenencia, en Problemas capitales del derecho penal moderno, Buenos Aires, Hammurabi, 1998). En caso de no considerarse conducta ese hecho previo, la vulneracin a la Constitucin de su penalizacin deviene obvia ya que los delitos, como presupuesto de la pena, no pueden consistir en actitudes o estados de nimo interiores y ni siquiera genricamente en hechos, sino que deben concretarse en acciones humanas materiales, fsicas o externas, es decir, empricamente observablesdescribibles exactamente en cuanto tales por la ley penal (segn afirma Luigi Ferrajoli, Derecho y Razn, Madrid, Trotta, 1995, p. 480). Pero tambin es inconstitucional si lo que se pena es considerado acto, en tanto tal acto no perjudica, como se ha dicho, a terceros, y adems no puede con seguridad ser sealado como uno de los que de algn modo ofendan al orden y a la moral pblica. Esta ltima expresin constitucional no puede interpretarse en forma tan amplia como la que hace desaparecer el principio de reserva (que es lo que sucede con la interpretacin mayoritaria en Montalvo). De esta otra forma, el mbito de libertad al que tienen derecho las personas queda tan reducido que prcticamente no habra ninguna actividad de los individuos que no pudiera ser controlada por los rganos del Estado. De all que la conducta por la que no slo se condena, sino que tambin por la que se justifica, ex post, cualquier tipo de intervencin sobre la libertad ambulatoria y la intimidad corporal incluso en contra de la normativa legal y sin orden de juez- est amparada por el principio de reserva. Los argumentos principales para dictar la inconstitucionalidad del tipo penal que tiene efectos tan perniciosos para con la libertad de los habitantes del suelo argentino, y en particular hacia los ms vulnerables, son principalmente dos. El primero de ellos se refiere a la legalidad penal, puesto que al tratarse de tan escasa cantidad de droga, insignificante para vulnerar el bien jurdico tutelado (aparentemente la salud pblica) o incluso por no afectarla en absoluto (si se diferencia la propia salud privada, que s podra afectarse pero que no puede considerarse un bien jurdico protegido penalmente, de ese otro bien jurdico mencionado en la punicin relativa a estupefacientes), se vulnerara en su acepcin estricta este principio contenido en el artculo 18 y en la segunda parte del
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artculo 19 de la Constitucin Nacional. El segundo argumento hace directa relacin al principio de reserva, contenido en la primera parte del artculo 19 de la Constitucin Nacional, que como he dicho ampara la conducta en cuestin. Respecto al primer punto es necesario remitirse al mandato hacia el legislador (y que al intrprete constitucional compete verificar su cumplimiento) conocido como principio de lesividad y que es expuesto por Luigi Ferrajoli con el aforismo nulla poena, nullum crimen, nulla lex poenali sine iniuria (Derecho y Razn, Madrid, Trotta, 1995, p. 464). Esa necesidad de daar a un tercero ser el denominador de la cultura penal antes mencionada, y formada desde Hobbes, Puffendorf y Locke, hasta Beccaria, Hommel, Bentham, Pagano y Romagnosi. La proteccin de derechos de terceros ser el lmite racionalizador sealado por la Ilustracin y que es seguido actualmente por los Estados democrticos en sus constituciones y, en el mbito internacional por las declaraciones y pactos internacionales, los que han conformado el moderno derecho internacional de los derechos humanos que protege tambin a los habitantes de la Argentina. No es ocasin de referirme aqu a lo que debe entenderse como una injuria o lesin a un derecho de otro, o sea a qu es un bien jurdico, sin cuya afectacin no puede darse lugar a criminalizaciones. La finalidad limitadora del derecho penal liberal se ha visto frustrada por los diversos contenidos histricos que se le dieron al concepto de bien jurdico (sobre su historia, Luigi Ferrajoli en la obra citada, p. 467 y ss.; y Hernn Hormazbal Malare, Bien Jurdico y Estado Social y Democrtico de Derecho, Barcelona, PPU, 1991). Una conducta se considerar que conculca a un bien jurdico slo si afecta materialmente a otro individuo y, adems, implica una daosidad social, esto es, que trascienda ese conflicto vctima/victimario y su propio dao, provocando tambin un dao a la comunidad (Winfried Hassemer, Fundamentos del Derecho Penal, Barcelona, Bosch, 1984, p. 38). Pues bien, la conducta que nos ocupa se ha afirmado con seguridad, en las sentencias de condena, que no afecta a terceros (pues se seal que era para consumo personal del condenado). Y, por otro lado, no es seguro que pueda vulnerar concreta y realmente el bien jurdico que con su punicin se quiere proteger, esto es, la salud pblica. Y ello fundamentalmente porque, dadas las caractersticas de la mencionada conducta, la relacin o conexin existente entre el bien jurdico protegido y el comportamiento incriminado es tan difusa o lejana, o mejor, tan abstracta, que el peligro que sufre aqul slo puede ser de un carcter ms bien presunto e indemostrable con el conocimiento emprico de la actualidad. En otras palabras quiere esto decir que, por las caractersticas de la conducta incriminada, del bien jurdico en juego y de la relacin entre ambos, no es factible que la afectacin del segundo constituya algo ms que una mera posibilidad Y, como seala el jurista cordobs que se cita, con esa posibilidad no puede constitucionalmente justificarse una criminalizacin (Gabriel Prez Barber, Montalvo: Las acciones privadas de los hombres y las pblicas de los jueces en La Ley 1993-C, p. 721). Por si esta falta de cumplimiento con el principio de lesividad no alcanzase, vale recordar lo que se ha sealado en la doctrina penal argentina sobre el principio de insignificancia. Aplicndolo a esta misma conducta criminalizada, el profesor Vitale realiz importantes consideraciones que amparan la solucin que propicio (Gustavo L. Vitale, Estado constitucional de derecho y derecho penal en Teoras actuales en el derecho penal, Buenos Aires, Ad Hoc, 1998). La insignificancia, que en otros casos podra utilizarse para demostrar la atipicidad de una conducta en un caso de evaluacin de los hechos o de derecho comn, en el caso impone la declaracin de inconstitucionalidad de la norma del artculo 14, segundo inciso de la ley 23.737 (lo que torna a la cuestin de indudable
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matriz federal). Se ha afirmado con razn que la criminalizacin alcanza un lmite intolerable cuando el conflicto sobre cuya base opera es de nfima lesividad o cuando, no sindolo, la afectacin de derechos que importa es groseramente desproporcionada con la magnitud de la lesividad del conflicto (Ral Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, Ediar, 2000, p. 123). En esta lnea se enrolan distintos precedentes del tribunal Supremo espaol, en los que se puntualiza que el objeto de la sancin es la puesta en peligro del bien jurdico ( Sentencia 977/2003, de 4 de julio) ...razn por la cual deben de quedar excluidas de la punicin por este delito aquellas conductas en las que, an cuando aparentemente se realice la conducta tpica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generacin de riesgo alguno para el bien jurdico protegido. Y, en especfica referencia al principio de insignificancia, la Sala en lo penal tuvo oportunidad de sealar que ... cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la accin de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurdico protegido en el tipo (Sentencias de 12 de septiembre de 1994 (005 grs. de herona); 28 de octubre de 1996 (006 grs. de herona); 22 de enero de 1997 (002 grs. de herona); 22 de septiembre de 2000, nm. 1441/2000, (003 gramos de herona y 010 gramos de cocana, sin poder concretarse el grado de pureza), 11 de diciembre de 2000, nm. 1889/2000, (002 gramos de cocana), 10 de diciembre de 2001, nm.1591/2001 (una sola pastilla de buprex, sin constancia de su peso), 18 de julio de 2001, nm. 1439/2001 (compartir una dosis del tratamiento con metadona), y 11 de mayo de 2002, nm. 216/2002 (0,037 gramos de cocana). De acuerdo con esta concepcin, el objeto del delito debe tener un lmite cuantitativo y cualitativo mnimo, pues ...el mbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisin de sustancias que, por su extrema desnaturalizacin cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dainos que sirven de fundamento a la prohibicin penal. (Sentencia de 28 de octubre de 1996), doctrina que, segn apuntaran los miembros de la sala en el recurso n 1464/20054, res. 1214/05 del 6/10/05 se ha aplicado ocasionalmente en supuestos de trfico. Como seala la sentencia de 11 de diciembre de 2000, nm. 1889/2000 , esta Sala Segunda viene tambin declarando, incluso en casos de trfico, que cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la accin de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurdico protegido en el tipo. Desde la perspectiva del principio de reserva, poco puede agregarse tras lo extensamente fundamentado en el caso Bazterrica, a cuyos votos, en particular al del juez Petracchi, me remito en homenaje a la brevedad. A los principios liberales de la Constitucin, estrictamente jurdicos, polticos y morales, corresponde tambin agregar los datos de la realidad, que tambin en ese extenso fallo eran apuntados. El programa criminalizador no puede desligarse de lo que produce. Si en vez de mejorar la condicin de la sociedad en general y de los individuos en particular el efecto es claramente inverso o incluso inocuo- la criminalizacin deja de tener justificativo constitucional. La criminalizacin de los consumidores en nada ayuda a reducir ese consumo, y por el contrario implica una severa intromisin en el mbito de privacidad y libertad de los individuos, consumidores o no. Como bien lo destaca Zaffaroni en su nota al fallo Bazterrica, hace ya mucho tiempo que el poder pblico ha advertido que no puede extender su injerencia
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hasta mbitos tan ntimos de los seres humanos, como lo son sus costumbres y sus valores morales. Es as que hoy a prcticamente nadie se le ocurrira elaborar un proyecto de ley proponiendo se castigue penalmente la homosexualidad, el incesto, las prcticas sado-masoquistas, etctera (Ral Zaffaroni, Tenencia de txicos prohibidos, en Jurisprudencia Argentina, 1986-IV, p. 240 y 241). No lo hacen los poderes pblicos en los pases democrticos porque se sostienen sobre bases morales liberales, y no paternalistas, pero tambin porque las consecuencias de los intentos mal o bien intencionados- de intervenir en esas reas se demostraron intiles. Esto me lleva a considerar especialmente los efectos prcticos de la prohibicin que estimo inconstitucional. Nada bueno para la salud pblica se sigui de la vigencia de la penalizacin de la tenencia para el consumo, y mucho menos para la individual de los que son adictos. Un importante elemento no jurdico del voto mayoritario en las mencionadas causas Bazterrica y Capalbo estaba en el reconocimiento de la imposibilidad de prohibir la tenencia de sustancias con las cuales se drogaban, hace unos veinte aos, los sectores ms jvenes y humildes de la poblacin, como la nafta o el pegamento. Hoy esa afirmacin sigue siendo vlida, y adems es reforzada por muchas nuevas sustancias que diezman a nuestra poblacin ms vulnerable (ver, por ejemplo, el auge del denominado paco). La represin penal para con esos sectores vulnerables no creo que sea el mejor camino hacia su plena integracin con la parte ms favorecida de la sociedad. Por el contrario, el efecto prctico de la criminalizacin de la tenencia de estupefacientes para uso personal es el de posibilitar una de por s ampliamente existente discrecionalidad policial. Que la actividad policial se mueva al margen de los lmites del Estado de derecho es una realidad que aumenta con la posibilidad de intervencin en el mbito de la intimidad de los ciudadanos. Como se puede verificar en el caso en estudio, pero slo como un ejemplo de lo que sucede con el actuar del sistema penal, los sectores ms desfavorecidos son los que quedan sin garantas que oponer ante las autoridades si es que lo que ellas hacen se valida luego por el hallazgo de una sustancia que estaba a punto de ser ingerida por el autor y que no tendra ninguna consecuencia hacia terceros. Mucho ms desfavorecidos quedan si como consecuencia de ello se impone una pena que ser el puntapi inicial de una carrera de marginalizacin estigmatizante en la que ya no hay vuelta atrs. Los votos de la mayora en los fallos Bazterrica y Capalbo mostraban, con contundente base emprica, la inutilidad, y por lo tanto irrazonabilidad, de la punicin de la tenencia de estupefacientes para uso personal, basando por lo tanto su declaracin de inconstitucionalidad no slo en la vulneracin del art. 19 de la Constitucin Nacional sino tambin, en definitiva, en la afectacin que se hace del artculo 1 de la Carta Magna, que al estatuir la forma republicana de gobierno exige, como caracterstica definitoria de ella, la razonabilidad de los actos de gobierno. Finalmente tambin se afecta, con el procedimiento efectuado para condenar a quien tena en su poder sustancia que de ningn modo afectara a terceros, el derecho a no soportar injerencias arbitrarias o abusivas en la vida privada a cuyo respeto el Estado argentino se comprometi internacionalmente (art. 11 incs. 2 y 3 C.A.D.H., art. 17 incs. 1 y 2 P.I.D.C. y P., art. 12 D.U.D.H. y art. V de la D.A.D.D.H.). Corresponde as revocar el auto en crisis para que, por donde corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al esquema de garantas. Dadas las caractersticas del caso y, particularmente, el hecho de que la totalidad de las actuaciones remite a la ilegtima detencin de Peralta Cano, que luego se pretendi legitimar con la sancin de una situacin no vulneradora de ningn bien jurdico y slo tipificada con un articulado inconstitucional, me permito
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postular la nulificacin de lo actuado. VII. PETITORIO (...) 42. Sentencia de la Corte y proyecciones La Corte Suprema de Justicia de la Nacin hizo lugar al recurso, revoc la sentencia apelada y absolvi a PERALTA CANO en ejercicio de las facultades que le asigna la segunda parte del artculo 16 de la ley 48. Para ello, obvi toda mencin a la inconstitucionalidad de la tenencia para consumo personal de estupefacientes (cuando podra haber revisado la jurisprudencia que por tanto sigue vigente en esa materia) y se limit a la cuestin de la detencin ilegtima y a la dudosa denuncia annima que habra operado como base de inicio del proceso. A primera vista parece promisorio que se haya cuestionado el actuar policial (ponindole lmites que impiden actuar como en el caso) y que se haya aplicado y consiguientemente relegitimado la regla de exclusin y su corolario de la doctrina del fruto del rbol venenoso. Ms all de ello, los signos que emite el Tribunal y el rgano representativo de la acusacin en esa instancia, son positivos. Es esperable que en breve tiempo la CSJN cuestione la capacidad de privar de la libertad ambulatoria en forma arbitraria, incluso revirtiendo la jurisprudencia sentada en los casos Fernndez Prieto, Tumbeiro y Smilowzsky. Tambin parece razonable vincular las violaciones a las garantas mencionadas con un tipo legal de por s violatorio de la CN, como el de la tenencia de estupefacientes para el propio consumo.
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43) S. 1856. XLII, Silva, Jos Manuel (sentencia del 1 de abril de 2008) FUNDA RECURSO DE HECHO POR DENEGATORIA DE EXTRAORDINARIO FEDERAL. AMPLIA FUNDAMENTOS EXCMA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN: EDUARDO ANTONIO DROMI (...) I. OBJETO (...) II. ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE HECHO II. 1. Requisitos comunes y requisitos formales. (...) II. 2. Requisitos propios (...) III. ANTECEDENTES a. La sentencia condenatoria Con fecha 4 de Octubre de 2005 el Tribunal Oral en lo Criminal N 6 de la Capital Federal, conden a Jos Manuel Silva a la pena de 4 aos y 6 meses de prisin, accesorias legales y costas (arts. 12, 29, inc. 3, 45 y 163, inc. 4 y 167, inc. 4 del Cdigo Penal y 403, 530 y 531 del CPPN), por ser autor penalmente responsable del delito de robo agravado por haber sido cometido con escalamiento y, lo declar reincidente (art. 50 C.P.) (Ver fs. 159/vta.) De los fundamentos de la sentencia se desprende que el Tribunal Oral tuvo por probado que: 1) Con la prueba recibida y aquella otra incorporada por lectura con acuerdo de partes, tengo por demostrado que el da 31 de mayo de 2005 siendo aproximadamente las 02:50, Jos Manuel Silva, accedi mediante escalamiento en el edificio de la calle Irigoyen 31, de esta ciudad, con el fin de apoderarse ilegitimamente de elementos de valor. A ese fin, trep por una pared medianera hasta la terraza de una finca vecina y, desde all, superando una altura de un metro y medio que era la que separaba los edificios, se traslad al inmueble indicado e ingres por una puerta-ventana ubicada en el tercer piso. Una vez all, valindose de una sierra de mano y de un sacacorchos que haba tomado de la cocina, ubicada en el primer piso, rompi el vidrio de la puerta de la secretara, en la que se guardaban equipos de sonido e instrumentos musicales, e intent
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cortar con la herramienta el candado que sujetaba la reja posterior. Asimismo, y con idntico designio, forz la cerradura de otra puerta, que tampoco consigui abrir. Fue as, que posteriormente, al ser sorprendido por uno de los moradores del lugar, Ruth Gladis Morales Zambrana, cuando se encontraba en el tercer piso del inmueble, Silva, la amenaz dicindole quedate quieta, no te muevas porque te mato, estoy armado, a la vez que haca el ademn de sacar un arma de su cintura. Inmediatamente despus se dio a la fuga por el mismo lugar por el que haba ingresado, llevndose el saca corchos, propiedad de la damnificada, que haba tomado de la cocina, el que fue secuestrado en su poder, minutos despus, cuando fue detenido por la polica, merced a la descripcin realizada por la vctima, a pocas cuadras de all, sobre la Avenida Rivadavia 11044" (Ver fs.161vta./162). A fs. 165 del fallo surge que SILVA haba reconocido la autora del hecho que se le endilgaba ...aunque haciendo algunas salvedades con el nico objeto de mejorar la situacin. En lo atinente a la seleccin de la pena aplicable, y el tratamiento de los ndices mensurativos previstos en los artculos 40 y 41 del C.P., el Dr. De Martini Juez que lider el acuerdo- dijo: Para graduar la sancin a imponer, de conformidad con los ndices mensurativos previstos en los artculos 40 y 41 del Cdigo sustantivo, no puedo dejar de atender como atenuantes genricas su particular historia familiar y social de la que da cuenta el informe agregado a su legajo de personalidad, su bajo nivel econmico y socio cultural, su juventud y su alegado arrepentimiento. Por otro lado, he de tener en cuenta, como agravantes la nocturnidad, la inexistencia de motivos verificables que hayan determinado su accin; el modo en que esta fue llevada a cabo; y el mayor perjuicio provocado a la comunidad, al haber escogido para llevar a cabo sus designios criminales, un edificio dedicado al culto. (...) sus antecedentes penales y su condicin de reincidente. (Confr. fs.166vta.) (el subrayado y negrita me pertenece)
b. Recurso de casacin A fs. 172/187vta. la Dra. Graciela L. De Dios interpuso recurso de casacin, con invocacin de los motivos previstos en el art. 456 del C.P.P.N. En lo que aqu concierne, la defensa tcnica propugn la nulidad parcial de la sentencia por falta de fundamentacin suficiente respecto de la pena impuesta a su defendido, circunstancia que la torn arbitraria y violatoria de las garantas constitucionales del debido proceso y de la defensa en juicio (art.18 C.N. y art.399 y 404, inc.2 del C.P.P.N.) Fundament su agravio en las circunstancias valoradas por el Tribunal al momento de justificar la pena impuesta a su defendido. Esto es, cuando ponderaran como agravantes genricas: ... la nocturnidad, la inexistencia de motivos verificables que hayan determinado su accin, el modo en que fue llevada a cabo, y el mayor perjuicio ocasionado a la comunidad, al haber escogido para llevar a cabo sus designios criminales, un edificio dedicado al culto, sus antecedentes penales y su condicin de reincidente. (Ver fs.182/vta.) Con tan genrica alusin no es posible sostener que se encuentra debidamente justificada la pena impuesta a mi defendido, mxime cuando se trata de un monto de pena considerablemente superior al mnimo legal previsto para el delito por el que fue condenado -obsrvese que el monto mnimo del delito por el que fue condenado Silva es de 3 aos y el mismo fue condenado a 4 aos y 6 meses de prisin- (Confr. fs.182vta.) Agreg a ello que: ...se advierte que la decisin sobre la pena est ...desprovista de las garantas judiciales que rigen para la determinacin del
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hecho punible sin fundamento material alguno, consecuencia ms de la voluntad influida por motivos ideolgicos y psicolgicos no revelados- que de la razn de quien la impone (confr. Julio B. J. Maier, Determinacin Judicial de la Pena, Editores del Puerto, Ao 1993, pg. 12). A nadie escapa que, en nuestro medio, la mayor parte de las decisiones judiciales en punto a la determinacin de la pena pone de manifiesto con toda claridad que la graduacin y eleccin de la misma en cada caso, se encuentra librada ms que al arbitrio a la arbitrariedad del juzgador, sin que las decisiones se presenten sobre la base de una justificacin racional, limitndose, por lo general, a la mera remisin de lo establecido en los arts. 40 y 41 del C.P., tal como se hizo en el decisorio en cuestin (Ver fs.182vta./183). En consideracin a ello sostuvo: ...la funcin de ese Excmo. Tribunal al momento de graduar la sancin a imponer se redujo a enumerar en forma genrica tan slo las pautas que, a su criterio, concurran agravando la pena, omitindose toda explicacin de las razones por las que dicho valor agravante les era asignado. As, en primer lugar, se mencion la nocturnidad, siendo que esta circunstancia puede revelar por el contrario a una circunstancia agravante la intencin de no poner en peligro otros bienes ms all de aquellos de los que intentaba apoderarse. Se seala asimismo la inexistencia de motivos verificables que hayan determinado su accin. Este elemento valorado como una circunstancia agravante del monto de pena resulta, de acuerdo con los elementos de juicio incorporados en el debate, a todas luces inexacto. (Ver fs.183/vta.) Asimismo destac que el monto de la pena no refleja la valoracin de las circunstancias relativas a su historia personal, laboral y familiar del justiciable, como pautas atenuantes. Contrariamente a lo sostenido por el Tribunal, refiri que las pautas valoradas como negativas en rigor acercaban elementos de conviccin que conducentes para comprender las razones que pudieron determinar el hecho. As refiri la Sra. defensora: ...la deficitaria situacin econmica por la que atravesaba lo que le impeda proveerse el sustento mnimamente necesario no slo para s, sino lo que es peor an para su mujer y la menor tambin a su cargo y menor de edad, su bajo nivel de instruccin, problemas de adiccin conjugados con el resto de las circunstancias apuntadas demuestran el mayor grado de vulnerabilidad en que se encontraba l como para poder afirmar que, en tales condiciones, le era posible ajustar conciente y regularmente su actuacin a la norma. Con esto en modo alguno se pretende justificar en aquellas circunstancias el quehacer delictivo que se le imputa a mi defendido en autos sino tan slo demostrar que contrariamente a lo sostenido por el Tribunal de Juicio todas aquellas circunstancias padecidas por Silva al momento de los hechos, demuestran la existencia de motivos que concurren como pautas objetivas de atenuacin, pues si bien las mismas no justifican un quehacer delictual s pudieron actuar determinando al nombrado al delito. (Conf. fs.184/184vta.). Como ltimo motivo de agravio, la Dra. De Dios destac que el Tribunal concurre en una doble violacin del principio constitucional de ne bis in idem cuando en la sentencia se determinara como pautas agravantes de la pena sus reincidente. antendecedentes penales y su condicin de reincidente Al respecto agreg: ...por un lado mi defendido Silva ya cumpli las respectivas condenas impuestas en los antecedentes que hacen esa reiteracin delictiva que ahora se viene nuevamente a valorar como una circunstancia agravante del monto de pena y, por el otro, resulta justamente que en virtud del cumplimiento de pena impuesta en la sentencia en una condena anterior que registra es que, en la misma sentencia, se ha dispuesto su declaracin de reincidencia.(fs. 185).
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La Sra. Defensora afirm que ...medi en el caso de Silva una valoracin selectiva y arbitraria de los elementos mencionados como pautas agravantes de la sancin -que por otra parte en mrito a las razones apuntadas no merecen esa calificacin-, y si bien se sealaron circunstancias que concurrian en su beneficio, las mismas no se vieron reflejadas en la pena finalmente impuesta que de este modo jams podra justificar un apartamiento tal del mnimo legal, como se dio en la sentencia impugnada. (Ver fs.186) Finalmente expres: Lo expuesto, permite deducir primero que ha quedado seriamente afectada la debida proporcionalidad entre del delito y la medida de la condena y, segundo, que la sentencia, en el punto atacado, carece de fundamentacin suficiente. (Confr. fs.187) A fs187vta. qued formulada la reserva del caso federal. Con fecha 9 de Diciembre de 2005 el Tribunal Oral N 6 resolvi conceder el recurso casatorio (v. fs. 188/189vta.) que fue mantenido a fs. 194 por el Dr. Sambuceti. El Sr. Defensor se present dentro del trmino de oficina y sustent los agravios que fueran oportunamente introducidos por la Dra. De Dios. (fs. 196/197) El 26 de Junio de 2006 la Sala III de la Cmara Nacional de Casacin Penal resolvi rechazar el recurso de casacin interpuesto por la defensa (Resolucin Registro N 685/06, obrante a fs. 205/213 vta.). En lo que aqu interesa, el agravio dirigido a criticar el monto de la pena impuesta fue rechazado por voto mayoritario. Tras someter la pieza procesal a estudio, la Magistrada preopinante Dra. ngela Ledesma, manifest que la sentencia deba ser parcialmente casada. As expuso sus razones: ...Cabe destacar que, si bien los magistrados en el fallo impugnado indicaron las circunstancias atenuantes y agravantes que tuvieron en consideracin al momento de individualizar la pena destacadas por la recurrente (...) como as tambin mencionaron fugazmente las dems pautas de mensuracin que establece el art. 41 del Cdigo Penal -anotados a fs. 166 vta./167, no explicitaron en qu consistieron cada una de ellas. En diversos precedentes de esta Sala se ha sealado que sin perjuicio de que la fijacin de la sancin se encuentra dentro de los poderes del tribunal de juicio, esto no constituye una discrecionalidad ilimitada, toda vez que, el tema debatido est relacionado con el deber de motivar y fundar las decisiones jurisdiccionales. Su objeto es, entonces, evitar situaciones de arbitrariedad ante la ausencia de tales requisitos. En tal contexto, la pena impuesta, no ha sido motivo suficientemente en los trminos de los artculos 123 y 404 inc. 2del C.P.P.N. (Ver fs. 210) En cuanto al agravio dirigido a criticar la prohibida valoracin como agravante de los antecedentes penales y estado de reincidencia del justiciable por violacin del principio constitucional ne bis in idem, respondi que: ...se observa que los jueces evaluaron sus antecedentes penales y su condicin de reincidente fs. 166 vta.- en franca violacin al principio constitucional ne bis in idem. Y aqu dejo expresamente a salvo mi opinin respecto a la profanacin constitucional que me merece el instituto de la reincidencia. Por lo tanto, el decisorio impugnado, en lo que respecta a este punto, es arbitrario. (Ver fs.210vta.) Respecto de los fundamentos expuestos en la sentencia como circunstancias agravantes genricas adoptadas para mensurar la pena, manifest: ... hay algunos elementos que se evaluaron como agravantes, como por ejemplo la nocturnidad, la ausencia de motivos que lo hayan llevado a delinquir y el modo en que fue llevado a cabo que, de acuerdo a los hechos probados en la causa y a los datos que surgen del legajo de personalidad del imputado, no corresponde asignarles tal carcter como para disponer una pena por dems elevada del tope mnimo, incumplindose la proporcin de que habla el art. 40 del cdigo de fondo. Cabe
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advertir por un lado, que el tipo penal aplicable al caso art.167, inc. 4 en funcin del 163 inc. 4 del C.P. prev una escala penal que se extiende desde los tres hasta diez aos de prisin; y por otro, que el art. 40 del mismo cuerpo normativo prescribe que en los supuestos de penas divisibles por razn de tiempo o cantidad, los tribunales fijarn condena de acuerdo a las circunstancias agravantes y atenuantes a cada caso y de conformidad con las pautas del art. 41 citado. El trmino de acuerdo contenido en la norma de referencia, nos da la idea de una correspondencia, congruencia o de un correlato razonable que debe respetarse entre las pautas y circunstancias que se tendrn en consideracin al momento de determinar la pena con el quantum de la sancin finalmente impuesta, extremo que en el caso que nos ocupa no se verifica. Los magistrados evaluaron como parmetros agravantes los aspectos consignados anteriormente, y sin embargo, de acuerdo al suceso que el tribunal tuvo por probado fs.161vta./ 162- se observa que la actitud adoptada por Silva durante el robo, estara mas cercana a evaluarse como un elemento atenuante, o en todo caso a no tenerse encuentra ni en uno ni en otro sentido, ya que fue escaso el dao ocasionado y al ser descubierto por Morales Zambrana se fue del lugar inmediatamente. Por otro lado, como ser ver ms adelante, los datos surgentes del legajo de personalidad no avalan la afirmacin de ausencia de motivos para delinquir, sino que dan cuenta de una vida difcil que, si bien no se encontrara condicionado para incurrir en el delito, tampoco seria una pauta indicativa como para tenerla en consideracin como agravante. Por ltimo la nocturnidad, que al no explicarse de que manera jugo en el evento, da lugar a ambigedades y a entenderse que en lugar de tener un rol negativo podra eventualmente tener otro sentido, tal como por ejemplo lo aduce la defensa al interpretar que la nocturnidad en este caso evit que corrieran riesgo otros bienes jurdicos. En fin, este parmetro resulta anfibolgico, por lo que tampoco debe ser evaluado. En el contexto visto, no se observa la proporcionalidad sealada, sino que el monto de cuatro aos y seis meses de prisin ya indicado que supera en un ao y medio el tope mnimo de la escala- aparece como excesivo en relacin a los parmetros que se evaluaron para su fijacin. Este vicio adems de constituir un quiebre en la fundamentacin del fallo, implica una errnea aplicacin de la disposicin contenido en el art. 40 idem. Por ello, desde tal perspectiva corresponde casar parcialmente el decisorio cuestionado y establecer en esta instancia una nueva pena. (Ver fs.210vta./211) Finalmente la Magistrada concluy: ...el propsito de la ejecucin de las penas privativas de la libertad es la reinsercin social del condenado. Es necesario tener en mira adems de la finalidad de la pena el objetivo de su ejecucin. Debindose observar asimismo, para este fin, otro principio propio del Estado de Derecho: el de culpabilidad. Segn l, la pena a imponer no podr sobrepasar en su duracin la medida de culpabilidad del autor, a pesar de que, existan otros intereses (tratamiento, seguridad o intimidacin) que hagan deseable una detencin ms prolongada (Roxin, Claus: Algemeiner Teil, 3 Edicin, Beck, Mnchenn, 1997, pg. 59 y 60) Ver fs. 211/vta.). Tras resear los aspectos que consider como parmetros de dosificacin atenuantes a los efectos aqu analizados y de manifestar que no advierten circunstancias agravantes en la conducta del procesado, propuso acordar para Silva una pena de 3 aos de prisin, de cumplimiento en suspenso, y se haga lugar parcialmente al recurso de casacin, en lo que hace al agravio referido a la mensuracin de la pena. (Confr. fs.212). El Dr.Tragant a su turno sostuvo que, puesto a considerar el monto de la sancin escogida, la sentencia recurrida contaba con fundamentos bastantes que la calificaban como acto jurisdiccional vlido, y en directa alusin a los
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fundamentos de la mensuracin de la pena sostuvo que: ...que si bien lo relativo a la aplicacin de las reglas de los artculos 40 y 41 del Cdigo Penal es materia propia de los jueces de mrito, quienes se encuentran investidos de facultades discrecionales para fijar la sancin, dicha potestad no los exime de fundar debidamente los motivos que los llevaron a arribar a una pena determinada, pues si as fuera nos encontraramos frente a un supuesto de arbitrariedad, subsanable en esta instancia. En este aspecto, los magistrados han valorado, sin violar los principios que regulan tan importante acto procesal como es la sentencia, y particularmente la eleccin del monto de la sancin a imponer, concretas circunstancias atenuantes la historia familiar y social que se informa en el legajo de personalidad, su bajo nivel econmico y socio cultural, su juventud y arrepentimiento y de agravacin- destacndose el haber concretado el designio delictivo sobre un edificio dedicado al culto y su condicin de reincidente. Por lo tanto teniendo en cuenta la escala penal aplicable al caso tres a diez aos de reclusin o prisin- la sancin impuesta no ha sido desproporcionada o arbitraria. Finalmente, propuso no hacer lugar al recurso de casacin. (Confr. fs.212vta./213) Por su parte, el Dr. Riggi adhiri a los fundamentos del voto del Dr. Tragant, sin perjuicio de lo cual destac que el tribunal de mrito valor atenuantes y agravantes con el fin de determinar la pena. Tras ello rese las pautas que el a quo tuvo en cuenta como agravantes de la pena: ...la nocturnidad; la inexistencia de motivos verificables que hayan determinado su accin; el modo en que esta fue llevada a cabo; y el mayor perjuicio provocado a la comunidad, al haber escogido para llevar a cabo sus designios criminales, un edificio dedicado al culto..., sin dejar de destacar los antecedentes penales de Silva y su condicin de reincidente. (Conf.fs.213) c. Recurso extraordinario Con fecha 11 de Agosto de 2006, la defensa oficial dio sustento tcnico al recurso extraordinario interpuesto in forma pauperis por el encausado contra la resolucin N 685/06 de la Sala III C.N.C.P. (Ver fs. 221/234vta.) En esta pieza recursiva la defensa descalific la sentencia recurrida como acto jurisdiccional vlido al verificarse con su dictado un claro vicio de arbitrariedad, cual es la convalidacin del fallo del a quo que incurri en la inobservancia de lo dispuesto en los arts. 40 y 41 del Cdigo Penal derivada esencialmente de no haber explicitado en qu consistieron cada una de las pautas de mensuracin tomadas en cuenta al momento de individualizar la pena impuesta a mi asistido. (Ver fs.232) Seguidamente agreg: ...debe procurarse por todos los medios, a fin de garantizar la debida defensa en juicio, que las partes conozcan y comprendan todos los fundamentos utilizados para mensurar la pena aplicada. La merituacin de la pena, basada en razones subjetivas como objetivas, si est indebidamente fundada, crea la posibilidad de que el el fallo resulte arbitrario o que la pena no alcance el grado de eficacia que en s debe tener. (...) En el mismo sentido la doctrina ha dicho que ...la parte final de la sentencia que hace a la determinacin e individualizacin de la pena, tambin ser arbitraria si carece de la debida motivacin, pues no escapa esta exigencia de todas las resoluciones jurisdiccionales... (TS Crdoba Caputo, causa N 17 del 3/7/85, citado por Sergio Dugo y Narciso Lugones en Hechos y Arbitrariedad en la Casacin Penal Nacional, primera parte, pg. 989). (Ver fs.232vta./233) Luego de citar distintos pronunciamientos de V.E. vinculados a la temtica en estudio, el Dr. Sambuceti dijo que: De ello se colige que la pena impuesta a mi defendido no fue debidamente merituada ni fundamentada y no se condice la imposicin de una pena por dems elevada del tope mnimo, con los hechos probados en la causa y los datos que surgen del legajo de personal de mi asistido.
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As lo entendi la Dra. Angel Ledesma (.en su voto en disidencia)La Constitucin Nacional no tolera que se prive a alguien de su libertad o de su propiedad sin una sentencia judicial. Un pronunciamiento de un juez aunque venga rotulado de esa manera, no es la sentencia que quiere la Constitucin si tal pronunciamiento es arbitrario o insostenible. Por eso es que la Corte ha podido decir que la exigencia de que las sentencias judiciales tengan fundamentos serios reconoce raz constitucional... (El Recurso Extraordinario por Sentencia Arbitraria, 3.Ed. ao 1983). Asimismo , no debe perderse de vista que la razn de este tipo de anomalas es incompatible con la garanta de defensa en juicio. (Ver fs.233vta./234). En su dictamen de fs. 236/vta., el Fiscal General de la Cmara Nacional de Casacin Penal postul el rechazo del recurso extraordinario impetrado en tanto ...puede afirmarse que el impugnante ha omitido involucrar en su planteo una cuestin de ndole federal ya que slo ha manifestado mnimamente que esa Sala ha emitido un fallo arbitrario sin llegar a demostrar el gravamen federal que la resolucin impugnada le causa. Con fecha 26 de octubre de 2006 la Sala III de la Cmara Nacional de Casacin Penal resolvi no hacer lugar al recurso extraordinario interpuesto. (ver Resolucin Registro N 1260, fs. 237/238). Para ello decidir, el Tribunal casatorio sostuvo: ..cabe recordar que si bien es de competencia exclusiva de nuestro ms Alto Tribunal juzgar la existencia o no de arbitrariedad, corresponde a los dems rganos judiciales resolver si la apelacin federal prima facie valorada, cuenta respecto de cada uno de los agravios que la originan con fundamentos suficientes para dar sustento a la invocacin de carcter excepcional (conf. causa Spada, Oscar y otros c/Daz Perera E. A. y otro, rta.el 2010-1987; Dugnani, Nstor Oscar c/Bellani, Rubn y otros s/daos y perjuicios, rta. el 15/12/1987, y as lo ha resuelto esta Sala in re Buccheri, Ricardo A. s/rec. extraordinario, rta. el 16/4/93). En ese orden de ideas, cabe poner de manifiesto que la presentacin del apelante no puede prosperar toda vez que el auto en crisis constituye una derivacin razonada del derecho vigente de acuerdo a las circunstancias de la causa. En efecto, el pronunciamiento no excede el ejercicio regular de las funciones de los jueces de la causa por lo que no es susceptible de ser recurrido por esta va ya que cuenta, con los fundamentos jurdicos mnimos, necesarios y suficientes y ello impide su descalificacin como acto jurisdiccional vlido (Fallos: 293:294; 299:226...entre otros). No basta en este sentido, la mera invocacin de arbitrariedad porque tal doctrina no tiene por objeto habilitar la ltima instancia respecto de fallos supuestamente equvocos o que se estimen tales segn las divergencias del recurrente con la inteligencia de normas no federales. Ella slo se refiere a los casos excepcionales en que medie una absoluta carencia de fundamentacin o un apartamiento inequvoco de la solucin prevista para el caso, lo que no ocurre en la especie (C.SJ.N. Fallos 290:95; 291:572...). Como reiteradamente lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, el recurso extraordinario exige entre otros requisitos para su procedencia, que la sustancia del planteo en que se funda implique el debate de una cuestin federal, lo que en la especie no ocurre. Ello as dado que el recurrente ha basado su impugnacin en meros juicios discrepantes con el criterio adoptado por esta Sala, lo que no implica de suyo acreditar relacin directa e inmediata entre la materia del pleito y la cuestin federal que invoca (Fallos C.S.J.N.: 295:335; 300:443; 302:2012...). (vid fs. (237/vta.).
IV. FUNDAMENTOS DE LA QUEJA LA NATURALEZA FEDERAL DE LOS AGRAVIOS Contra lo afirmado en la resolucin en crisis, entiendo que el recurso extraordinario debi tener favorable acogida pues su rechazo tuvo lugar mediante
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afirmaciones de carcter general que no pueden reputarse como respuesta jurisdiccional vlida. En primer trmino, y aunque el presente abordaje no ha sido introducido en el recurso extraordinario federal articulado, no puedo dejar de sealar, habilitado por el criterio sentado por V.E. en los precedentes uez, Ricardo y Schenone que, en rigor, la pena impuesta a mi asistido no fue efectivamente revisada en la instancia jurisdiccional intermedia, al menos no en la medida exigida por los pactos internacionales de derechos humanos que integran el bloque constitucional, y por la doctrina de V.E. en el caso Martnez Areco. El hecho de que la mayora del Tribunal a quo no haya utilizado los clichs que signaban la resolucin de este tipo de planteos antes del dictado del seero precedente Casal (la obsoleta idea de que el Tribunal de juicio era absolutamente soberano en la determinacin de la pena y que su criterio era final sobre el punto) no puede llevarnos al error de afirmar que la revisin integral de la pena, con los alcances fijados por V.E. concurra en el caso. Y es que la mera ratificacin de los fundamentos que la defensa procuraba cuestionar en la instancia jurisdiccional intermedia, sin un mnimo anlisis de los agravios supone, a mi juicio, una novedosa forma de vulneracin a la garanta de revisin del fallo condenatorio que, escapando al esquema tradicional, pretende ahora zanjar la cuestin sin siquiera llevar a cabo una ponderacin crtica de los agravios de la defensa. Por caso, la doble vulneracin del principio que proscribe el ne bis in idem solo fue analizada por la Dra. Angela Ledesma, quien, no casualmente por cierto, lleg a una solucin diversa sobre el punto manifestndose a favor de una sustancial reduccin de la pena fijada. De hecho, si repasamos el voto emitido por la citada Magistrada podremos advertir el cmulo de reflexiones a que daba lugar el recurso articulado. Sin importar cul fuera la solucin final que adopara la mayora del Tribunal sobre el punto (aunque, obvio es sealarlo, existen elementos ms que suficientes para suscribir la cuanta punitiva propuesta por la Dra. Ledesma), lo cierto es que ese cotejo ilustra a mi juicio acabadamente la falta de una autntica revisin del fallo. En el entendimiento que la cuantificacin de la pena, y los distintos elementos valorados para mensurarla, se constituyen en puntos fundamentales de toda sentencia penal, deducimos que una adecuada hermenutica del llamado derecho a la doble conforme, debiera asegurarle al justiciable una revisin, es decir, un nuevo juicio sobre el procedimiento por el cual se ha arribado a aquellos (Cf. Zysman de Quirs, Diego, Determinacin judicial de la pena y recurso de casacin. Una apertura en razn de su falta de fundamentacin, en Nueva Doctrina Penal, 1996/B, P. 335 y ss., esp. pp. 356-357). En palabras de Maier: ...el derecho al recurso del condenado, que prevn las convenciones internacionales, significa, bsicamente, el derecho a lograr un nuevo juicio (Cf.Maier, Julio B.J., Derecho Procesal Penal, cit., p. 720, destacado en el original) Reafirmando la vulneracin a la garanta de revisin del fallo condenatorio y, a todo evento, el vicio de arbitrariedad subyacente, me permito recordar que las escuetas y vagas referencias dimanadas de la sentencia de mrito -a la que cabe remitir, a la vista de que la mayora del Tribunal a quo sustituy el control jurisdiccional impuesto por su condicin de instancia jurisdiccional intermedia para limitarse a una remisin mecnica de los fundamentos que se encontraban en crisis- slo aluden genricamente a determinados elementos o, peor an, a la exgesis de los artculos 40 y 41 del CP, sin explicitar razones y grado en que cada uno de ellos dosificaron la pena.
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En este punto, es dable recordar que el tribunal de mrito tuvo en cuenta como agravantes de la pena a imponer: ...la nocturnidad; la inexistencia de motivos verificables que hayan determinado su accin; el modo en que esta fue llevada a cabo; y el mayor perjuicio provocado a la comunidad, al haber escogido para llevar a cabo sus designios criminales, un edificio dedicado al culto. Por otra parte valorar a esos mismo fines, sus antecedentes penales y su condicin de reincidente., y como atenuantes genricas ..su particular historia familiar y social de la que da cuenta el informe agregado a su legajo de personalidad; su bajo nivel econmico y socio cultural , su juventud y su alegado arrepentimiento. Correponde entonces, sealar que el Tribunal no realiz ninguna consideracin acerca de por qu consideraba a la nocturnidad como un elemento gravoso de la conducta desplegada. En cuanto a ...la inexistencia de motivos verificables que hayan determinado su accin tomados por los sentenciantes como agravantes, entiende esta parte que esa afirmacin no se condice con las constancias obrantes en el legajo de personalidad del justicable. As, y tal como se researa a lo largo de la va impugantiva, SILVA es una persona de escasos recursos econmicos, con bajo nivel de instruccin, con una historia familiar y social que contradicen abiertamente lo afirmado por el Tribunal al respecto. As se vio configurado un claro apartamiento de las contancias de la causa, que es una de de las especies de la arbitrariedad clasificadas por Carri. (confr. El Recurso Extraordinario por Sentencia Arbitraria) No desconozco que si bien las decisiones relacionadas con la aplicacin del monto de la pena son reconocidas como privativas de los juzgadores, en fallo reciente V.E. ha sostenido en la materia que: la mera enunciacin generica de las pautas que prescriben los arts.40 y 41 del Cdigo Penal para graduarla, desprovista de toda relacin y ponderacin conjunta con los elementos que a tales fines fueron incorporados al juicio, slo evidencia un fundamento aparente y colocan al pronunciamiento dentro de los estandares de la arbitrariedad de sentencia (Recurso Extraordinario de SQUILARIO Adrin, VAZQUEZ Ernesto M. s/defraudacin especial en grado de partcipe primario. Rta. el 8/08/2006) Y es que tal como se desprende del repaso de los antecedentes de la causa que nos ocupa, los cuestionamientos que se han venido realizando en las distintas etapas recursivas, atinentes a la mensuracin de la pena impuesta y el tratamiento dado a los ndices sealados en el art.40 y 41 del Cdigo Penal, fueron rechazados con afirmaciones de estricto rigor formal deviniendo entonces arbitraria la sentencia. Mas all de manifestar su discrepancia con el fallo en crisis, la defensa recurri la resolucin por estar inscripta decididamente dentro de la doctrina de la arbitrariedad de sentencias, y por guardar estricta relacin con la vulneracin del principio que proscribe el non bis in idem. Como lo sealara la defensa preactuante, los miembros del tribunal de juicio se limitaron a aludir genricamente a las pautas de los arts. 40 y 41 del cdigo de forma, sin formular consideracin alguna en cuanto a los patrones que determinaron la dosimetra y la cuantificacion de la condena impuesta, y sin perjuicio de que la fijacin de la sancin se encuentra dentro de los poderes del tribunal de mrito, esto no constituye un discrecionalidad ilimitada. Por otra parte, valorar los antecedentes penales y la propia confirmacin de la declaracin de reincidencia del imputado, a los efectos de acrecentar la pena individualizada, suscita agravio federal, y como tal, genera contradiccin con los principios de reserva, legalidad y ne bis in idem., toda vez que las circunstancias que fundamentan el ilcito no pueden se consideradas nuevamente al momento de fijar la pena para un hecho concreto.
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Por dems, lo sostenido guarda analoga con aquellas expresiones que, en este sentido formularon tanto la defensa, como as tambin la Sra. Jueza, Dra. ngel Ledesma al momento de emitir su voto en disidencia, consideraciones que revelan la arbitrariedad de la sentencia de mrito que, como se dijo, al no haber sido revisada adecuadamente, se mantiene en esta instancia. Las deficiencias sealadas sustraen toda base legal al reproche fijado por los sentenciantes, al tiempo que descalifican la resolucin atacada. Es claro que dichas pretendidas e inasibles valoraciones poco se compadecen con el principio de culpabilidad por el hecho y, en especial, con el entendimiento liberal que de l cabe formular. Insisto aqu una vez ms en punto a la alegada falta de cuestin federal, que el presente se dirige a cuestionar la fundamentacin del monto de pena, y dichas cuestiones ...suscitan cuestin federal suficiente pues se invoca la arbitrariedad del fallo en el tratamiento de tales cuestiones y la consiguiente vulneracin de las garantas constitucionales derivadas del art. 18 de la Constitucin Nacional, verificndose, finalmente, relacin directa entre dicha causal y la resolucin recurrida. (SQUILARIO, Adrin s/Defraudacin especial en grado de partcipe primario) En definitiva, sea que se comparta la alegada vulneracin de la garanta de revisin del fallo condenatorio, sea que se coincida en punto a la arbitrariedad deslizada, corresponde revocar el auto en crisis y ordenar, por donde corresponda, el dictado de un nuevo pronunciamiento conforme a derecho. V. INCONSTITUCIONALIDAD DE LA REINCIDENCIA Por otra parte, entiendo que la declaracin de reincidencia recada sobre Jos Manuel Silva suscita cuestin federal suficiente en punto a que la referencia a la condena anterior sufrida por el justiciable, tomada en cuenta para agravar la cuanta punitiva efectivamente aplicada, resulta lesiva de los principios de culpabilidad, derecho penal de acto y nes bis in idem. Si bien es cierto que este planteo no ha sido objeto de tratamiento en el recurso extraordinario federal articulado, no puedo dejar de introducir la cuestin conforme a los principios que dimanan de la jurisprudencia de V.E. en el precedente Nuez, Ricardo, y reafirmando asimism o un planteo que de manera sistemtica viene enarbolando este Ministerio en distintas causas actualmente a estudio de esa Digna Corte. A la vista de que, en rigor, el presente cuestionamiento es reiteracin de otros tantos similares, procedo a transcribir los fundamentos vertidos oportunamente. ...Inconstitucionalidad de la reincidencia. 1.- El principio constitucional del derecho penal de acto y su violacin por la reincidencia: El principio de derecho penal de acto se encuentra consagrado en el artculo 19 de la Constitucin Nacional y constituye una garanta en favor de todos los habitantes de la Nacin, al poner lmites a la intervencin penal del Estado, determinando que nadie ...ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe. Este principio se ve adems reflejado a lo largo de todo el articulado de la Constitucin Nacional: en el artculo 18 Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en la ley anterior al hecho del proceso..., el artculo 99 inciso 5 establece entre las facultades del Presidente de la Nacin Puede indultar o conmutar las penas por delitos..., el artculo 118 que establece los juicios por jurados) (el subrayado me pertenece). El artculo 9 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece que Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento
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de cometerse no fueran delictivos segn el derecho aplicable. El Art. 11, AP 2, de la Declaracin Universal de Derechos Humanos prescribe Nadie ser condenado por actos u omisiones (...) (el subrayado me pertenece). Estos instrumentos tienen jerarqua constitucional segn lo previsto por el artculo 75, inciso 22, de la Constitucin Nacional. De esta forma, la norma constitucional establece el principio penal de acto o principio de materialidad de la accin que consiste por un lado, en que el juicio de reproche penal ser dirigido slo contra una accin y por el otro, en la obligacin del legislador de seleccionar como punibles acciones que presenten ciertas caractersticas. De all surge la prohibicin del Estado de interferir en la esfera ntima de reserva de los ciudadanos. Se ha sostenido que Un derecho penal, centrado exclusivamente en las caractersticas del sujeto y desinteresado de sus conductas, abrira el camino de la arbitrariedad estatal al punir a categoras de personas por el solo hecho de pertenecer a ellas (Voto del juez Petra Chi en el fallo en autos Montalvo, Ernesto A. Del 11 de diciembre de 1990). En esa misma inteligencia se inscribe el obiter dictum de Fallos 308:2243 en tanto en el Considerando 7 ese Alto Tribunal dijo que ...los edictos policiales en vigencia contienen frmulas extremadamente vagas y prohibiciones que se refieren a frmulas de vida o carcter de las personas con olvido de la obligacin de sancionar conductas (art. 19, CN). Dentro de ese marco, seala Magarios, que es pues en virtud de la garanta constitucional del derecho penal de acto establecida en el artculo 19 de la Constitucin Nacional, que resulta posible entender al principio de culpabilidad como culpabilidad por el hecho o acto ilcito. A partir de all puede sostenerse que ya desde la normativa constitucional ...el concepto de culpabilidad... tiene la funcin de asegurar al particular que el Estado no extienda su potestad penal en inters de la prevencin general o especial ms all de lo que corresponde a la responsabilidad de un hombre concebido como libre y capaz de culpabilidad... (Magarios. H. Mario Reincidencia y Constitucin Nacional Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ed. Ad-Hoc, 1997, Ao III, N 7, pg 98). La reincidencia es a todas luces una manifestacin del derecho penal de autor a travs de la culpabilidad del autor que, adems de constituir una flagrante violacin al principio de culpabilidad por el hecho y de los artculos 18 y 19 de la C.N., transgrede el principio del derecho penal de accin al sancionar a un sujeto no slo por acciones que son materia de juzgamiento sino por su forma de vida. Es decir, el objeto del juicio del reproche deja de ser solamente la infraccin a una norma dictada por el legislador y se agrega un juicio sobre el individuo (ms precisamente el pasado del individuo, pues en definitiva se valora el delito anterior y la pena cumplida en consecuencia). En este sentido, la reincidencia violenta, entonces, el principio constitucional de culpabilidad por el hecho y el principio de inocencia consagrados en el artculo 18 de la Constitucin Nacional y a su vez vulnera el principio constitucional que proscribe el ne bis in idem. culpabilidad: a.- Principio de culpabilidad El principio de culpabilidad como contrapartida necesaria del de lesividad (art. 19 CN) es el ms importante de los que se derivan en forma directa del estado de derecho, porque su violacin importa el desconocimiento de la esencia del concepto de persona (Zaffaroni, Eugenio Ral y otros, Derecho Penal Parte General, Ediar, 2002, Pg. 139). Desde esta perspectiva entiendo que la reincidencia viola invariablemente el principio constitucional de culpabilidad toda vez que importa una declaracin que afecta la eleccin de vida de la persona y no la conducta sometida a proceso un derecho
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que reconozca pero que tambin respete la autonoma moral de la persona jams puede punir el ser de una persona, sino slo su hacer, desde que el derecho es un orden regulador de la conducta humana (Zaffaroni, Eugenio Ral, Manual de Derecho Penal, Parte General, Ediar, Buenos Aires, 1985, pag. 73); slo un discurso alucinado y ajeno al saber penal puede ignorar la realidad reproductiva del poder punitivo y sostener una institucin que, (...) conduce a que el estado se atribuya la funcin de juzgar lo que cada habitante elige ser y lo que cada persona es (Zaffaroni, Eugenio Ral, y otros, Derecho Penal, Parte General, Ediar, pag. 1012). En idntico sentido se ha pronunciado Luigi Ferrajoli quien sostuvo que la peligrosidad, como la reincidencia, es un modo de ser ms que un modo de actuar, que acta, indebidamente, como un sustituto de la culpabilidad en el que queda expresada la actual subjetivizacin del derecho penal (Ferrajoli, L; Derecho y Razon, Trotta, pag. 508). Gustavo Vitale afirma que la previsin legal de la llamada reincidencia como causa de agravacin de la situacin punitiva del condenado, violenta normas constitucionales en forma manifiesta (art. 1, 18, 33, 75, inc.22, CN). (...). La regulacin argentina del instituto de la reincidencia no toma como base (para agravar la pena) la culpabilidad del autor por el hecho que se juzga, sino la existencia de penas privativas de la libertad cumplidas con anterioridad en relacin con otros delitos distintos al juzgado. Por ello, viola el principio de culpabilidad por el hecho, segn el cual no hay pena sin que el autor de un hecho pueda haberse contramotivado en la ley penal para no cometerlo. Tal principio es una consecuencia necesaria del principio de legalidad (...) La transgresin al principio constitucional de culpabilidad por el hecho se presenta por cuanto el aumento del rigorismo punitivo (...) se fundamenta, realmente, en la peligrosidad que se dice demostrada y no en un mayor reproche penal por el hecho juzgado. Al fundarse la mayor severidad del trato legal no en la conducta que es materia de juzgamiento, sino en conductas anteriores de la vida del sujeto (o en el cumplimiento anterior de una pena), el objeto del juicio de reproche deja de ser el hecho cometido y juzgado para dirigirse a aquello que el individuo es (o, ms propiamente, lo que fue). De esta manera, se est instaurando una forma de derecho penal de autor (...) lo que constituye (adems de una violacin al principio de culpabilidad por el hecho y, por ende, a los arts. 18 y 19 de la CN) un sutil quebrantamiento del art. 19 constitucional, a partir del cual se elabora un derecho penal de acto o de accin no solo a nivel del juicio de culpabilidad (...) , sino a su vez a nivel del juicio de tipicidad (...) Precisamente son esas acciones prohibidas (...) las que el principio de legalidad penal (a travs de su exigencia dogmtica de tipicidad) permite juzgar y las que el principio de culpabilidad posibilita reprochar (Vitale, Gustavo, La reincidencia contamina el derecho constitucional, NDP, 2005/A, pag.. 172/173). Diversos autores han sostenido la inconstitucionalidad del instituto en crisis en funcin de la proyeccin de los principios de culpabilidad y de lesividad en la construccin dogmtica marcan los lmites dentro de los que pueden desarrollarse la teora del delito y la determinacin de la pena, porque la conjuncin de ambos determina el objeto que se imputa en la teora del injusto, en tanto que slo el de culpabilidad establece la frontera mxima de reaccin punitiva y la excluye cuando no alcanza la mnima (Zaffaroni, ob. cit. 140). Quienes sustentan la validez constitucional del instituto se basan fundamentalmente en dos aspectos: que importa mayor culpabilidad y que responde a necesidades preventivas especiales o generales. En el primero de los sentidos se erige el voto del Dr. Petracchi en el Fallo Gramajo que ratifica la doctrina emanada de Fallos 308:1938, toda vez que entiende que dicho instituto se sustenta en el desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla
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sufrido antes, recae en el delito. El autor que ha experimentado el encierro que importa la condena, y a pesar de ello, reincide, demuestra su insensibilidad ante la amenaza de un nuevo reproche de esa naturaleza, cuyo alcance ya conoce (caso Gmez Dvalos, en Fallos: 308: 1938). Ese desprecio por la pena anterior se refleja en una mayor culpabilidad, que autoriza una reaccin ms intensa frente al nuevo hecho (caso LEveque, Fallos: 311:1451) (considerando 12 voto Petracchi, Fallo Gramajo). Sin embargo esa mayor culpabilidad lejos de referirse al hecho por el cual se lo est juzgando se refiere a su modo de conduccin de vida, extremo que hace a su intimidad y sobre el cual el liberalismo poltico construy un muro infranqueable determinado donde ni la realizacin del derecho ni la pena pueden cimentarse. Magarios afirma que esa pretendida mayor culpabilidad es claro que ninguna relacin guarda con la gravedad de la conducta prohibida por la norma y descripta en la ley a la que deba ajustarse, en su monto mximo, la reprochabilidad y la sancin a imponer, si es que en verdad desea respetar el principio consagrado por el art. 19 de nuestra Constitucin Nacional. A la inversa, fundar la crtica de la reincidencia desde el principio de culpabilidad tampoco resulta suficiente, an cuando se declare: comprendido como responsabilidad por el hecho, propio de del Derecho material, entendido como Derecho Penal de acto. Ello implica adems, parafraseando a Maier, una desviacin del problema en su mbito especfico. Es que, si desde la perspectiva constitucional slo se atiende al principio de culpabilidad como garanta implcita derivada del principio de legalidad, contenido en el art. 18 de la Constitucin Nacional, la nica conclusin necesaria es que aquel principio se satisface con el carcter previo de la prohibicin que la ley contenga; sin embargo de esa garanta no se deriva per se, como mandato constitucional, el contenido y alcance legtimo de la prohibicin y, por ende, de la culpabilidad. Entonces, solo a travs de la sistematizacin y del juego armnico del principio contenido en el art. 19 de la Constitucin Nacional con las garantas contempladas en su art. 18 (...), puede ser correcto derivar el concepto de culpabilidad por el hecho como garanta fundamental, pues es consecuencia necesaria de la obligacin de acuar tipos penales que nicamente contemplen conductas, obligacin impuesta al legislador por el art. 19 de la Ley Fundamental (Magarios, Hctor Mario; Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia, N 7, Ad Hoc, pag. 99/100). En el segundo de los sentidos, entiendo que tampoco son compatibles con la garanta del derecho penal de acto los intentos de fundar la reincidencia en cuestiones de tipo preventivo -especial o general- toda vez que el mbito de lo ilcito lo constituye exclusivamente la conducta. sta es la exclusiva plataforma sobre la cual debe evaluarse la gravedad del ilcito y de cuya gravedad deber depender necesariamente del limite mximo del ilcito y a su vez del reproche que el estado est autorizado a formular a un individuo. En consecuencia una mayor gravedad de la sancin penal que no derive del acto ilcito y de su gravedad, sino de consideraciones de carcter preventivo, como tales ajenas a la conducta y su disvalor, resultar carente de legitimidad (Conf. Magarios, Hctor Mario, ob. cit. pag. 111). En este sentido entender que el instituto de la reincidencia difiere del de la multireincidencia (tal el argumento sustentado por el Dr. Petracchi en el Considerando 13 del fallo Gramajo al decir que: en el caso de la mayor culpabilidad derivada del desprecio por la anterior condena ya fue valorada al fijar la pena correspondiente al hecho concreto, cometido a pesar de la advertencia previa. Por lo tanto, esa culpabilidad anterior ya fue suficientemente retribuida y no podra ser nuevamente utilizada como argumento para fundar la reclusin
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accesoria, pues ello significara violar la prohibicin de doble valoracin contenida en el principio non bis in idem.) resulta errneo pues, en trminos estrictamente lgico-formales, es incuestionable que el art. 52 no est compuesto ms que de un nmero determinado de reincidencias, de modo que no se presentan diferencias ontolgicas entre uno y otro instituto. Conforme ensea Roxin, slo la culpabilidad existe durante la misma realizacin del tipo (...) puede convertirse en fundamento de la responsabilidad jurdicopenal. Si falta, no es lcito recurrir en vez de ella a una culpabilidad por la conduccin de la vida o culpabilidad por la decisin de la vida existente en el pasado, y que ha convertido al sujeto, por su propia conducta equivocada, en lo que es hoy. Pues una conduccin culpable de la vida no es una realizacin culpable del tipo y slo esta es punible. Adems, tal culpabilidad por la conduccin de la vida tampoco sera, al contrario que el criterio aqu defendido de la asequibilidad normativa en la situacin de hecho, apreciable en el mbito forense y disolvera el efecto limitador, propio del Estado de Derecho, del principio de culpabilidad, que consiste precisamente en su referencia o adscripcin al tipo. Tambin las concepciones de la culpabilidad por el carcter (...) se mantienen sobre la base de la culpabilidad por el hecho individual, al tomar el carcter como fundamento de la constatacin de la culpabilidad slo en cuanto que aqul se haya manifestado en la concreta realizacin del tipo (Roxin, 817). b. La peligrosidad es violatoria del principio de inocencia y del principio reserva: de reserva La violacin al principio de inocencia se presenta en tanto la circunstancia de haber cumplido condena privativa de la libertad habilita al Estado a la declaracin de reincidencia sin que se requiera ...como presupuesto (de su declaracin judicial) la realizacin de un fundado pronstico acerca de la vida futura del condenado, que indique el grado de probabilidad de reiteracin de delitos penales, sino que (por el contrario) el hecho de haber cumplido antes parte de una pena privativa de libertad por otro delito verifica ya su peligrosidad, aunque no la tenga o demuestre no tenerla (?). Se produce con ello, en nuestro derecho penal, una inadmisible presuncin iuris et de iure (que no admite prueba en contrario) de peligrosidad, violatoria (adems del principio constitucional de culpabilidad por el hecho) del principio de inocencia. (Gustavo L. Vitale La reincidencia contamina el derecho penal constitucional en Nueva Doctrina Penal 2005/A, Edit. Del Puerto, pag 177). Maier tiene dicho que: se trata, en verdad, de conocer cul es el objeto legtimo sobre el cual se funda el juicio de culpabilidad (objeto legtimo del reproche) y, en este sentido, la CN, 19, (principio de reserva), slo permite reprochar ciertas acciones o la omisin de una accin, esto es, comportamientos, y tan slo cierta clase de comportamientos. (Cf. Maier, Julio B.J., Derecho Procesal Penal, t. I, Fundamentos, Editores del Puerto, 1 ed., Buenos Aires, 1996, p. 646). El propio Maier, en otro trabajo, afirma que en la reincidencia se procede a rotular al condenado estableciendo para l, si se quiere, un C.P. especial, con penas ms graves que las normales segn la valoracin del hecho. (Maier Julio B.J, Inadmisibilidad de la persecucin penal mltiple, en Doctrina Penal Ao 9, N 35, Depalma, 1986, pg. 458). En el sentido indicado, tiene dicho Zaffaroni que: la culpabilidad por la conduccin de la vida es el ms fino esfuerzo llevado a cabo para reprochar el carcter o la personalidad, obviando la objecin de que con ello se reprocha el equipo biolgico y los mismos genes, aunque en ese esfuerzo se traicione a Aristteles y se haga caso omiso de la legalidad, todo ello sin contar con que semejante idea parece responder a una omnipotencia sin lmites, toda vez que pretende una funcin divina, al querer juzgar (reprochar) la existencia misma de
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un semejante. Este supuesto concepto de culpabilidad es casi aterrador, pues parece un incidente del juicio final, desprendido y resuelto por adelantado, mucho ms arbitrario que la vieja peligrosidad positivista (cf. Zaffaroni, Eugenio Ral, Comentario de Edmund Mezger y el derecho penal de su tiempo de Francisco Muoz Conde, en Nueva Doctrina Penal, 2003/A, p. 356). Ms all de ello, cabe agregar que la historicidad de la peligrosidad como elemento calificante de la pena, escapa a los tradicionales cnones del derecho penal liberal, gobernado en todo momento por los principios de retribucin y culpabilidad. Incluso, ha sido dicho que pese a referirse a ella en tres oportunidades, tambin constituye una cua de extraa madera en nuestro propio cdigo penal, toda vez que su sistemtica no tiene nada de positivismo ni de peligrosismo (cf. Zaffaroni, Eugenio R., Trascendencia histrica del cdigo penal 1921/1922, en AAVV, Teoras actuales en el derecho penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998, p. 40). La peligrosidad como cartabn responde, por lo contrario, a entendimientos aberrantes del derecho y del estado, razn por la cual, resulta menester prescindir de ella, apelando para tales fines, no slo al bloque de constitucionalidad federal, sino tambin al llamado principio de saneamiento genealgico de la legislacin. (Cf. Zaffaroni; Alagia; Slokar, ob. cit., p. 139,). En este sentido lo dicho por Ferrajoli en cuanto a que Se entiende que, en un sistema garantista as configurado, no tienen sitio ni la categora peligrosidad ni cualquier otra tipologa subjetiva o de autor elaboradas por la criminologa antropolgica o eticista, tales como la capacidad criminal, la reincidencia, la tendencia a delinquir, la inmoralidad o la deslealtad (Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razn,. Teora del Garantismo Penal, pg. 42) Como conclusin de todo lo ya sostenido, cabe recordar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuyas decisiones resultan sino obligatorias, al menos orientativas para todos aquellos estados que le han reconocido competencia, cf. Manili, Pablo Luis, El bloque de constitucionalidad. La recepcin del derecho internacional de los derechos humanos en el derecho constitucional argentino, La Ley, Buenos Aires, 2003, p. 183 y ss.)- tuvo oportunidad de sostener en fecha reciente que: el problema que plantea la invocacin de la peligrosidad no slo puede ser analizado a la luz de las garantas del debido proceso, dentro del artculo 8 de la Convencin. Esa invocacin tiene mayor alcance y gravedad. En efecto, constituye claramente una expresin del ejercicio del ius puniendi estatal sobre la base de las caractersticas personales del agente y no del hecho cometido, es decir, sustituye el Derecho Penal de acto o de hecho, propio del sistema penal de una sociedad democrtica, por el Derecho Penal de autor, que abre la puerta al autoritarismo precisamente en una materia en la que se hallan en juego los bienes jurdicos de mayor jerarqua (...) En consecuencia, la introduccin en el texto penal de la peligrosidad del agente como criterio para la calificacin tpica de los hechos y la aplicacin de ciertas sanciones, es incompatible con el principio de legalidad criminal y, por ende, contrario a la Convencin (caso Fermn Ramrez vs. Guatemala, del 20/6/2005, considerandos 94 y 96, destacado en el original). En su voto razonado el juez Garca Ramrez, pone en evidencia la filiacin positivista del concepto, su recepcin acrtica en los cdigos penales iberoamericanos y concluye: Con sustento en la peligrosidad se podra sancionar al infractor -actual o futuro- no ya por lo que ha realizado, su conducta, su comportamiento ilcito, daoso y culpable, sino por lo que es, su personalidad, su tendencia, sus posibles decisiones y su conducta futura y probable, apreciada en la nica forma en que podra serlo: a travs de pronsticos. Esto genera, en fin de cuentas, un Derecho penal de autor -en el que se reacciona en funcin de la persona-, que se contrapone al Derecho penal de acto, hecho o conducta en el
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que se reacciona en funcin del comportamiento efectivamente desplegado por el agente, el dao o el riesgo realmente producidos, la culpabilidad acreditada (considerando n 36). En este sentido resulta esclarecedor lo dicho por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el reciente Fallo Gramajo en cuanto a que: Cuando se maneja el concepto de peligrosidad en el derecho penal, se lo hace sin esa base, o sea, como juicio subjetivo de valor del juez o del doctrinario, con lo cual resulta un concepto vaco de contenido verificable, o sea, de seriedad cientfica. De este modo, resulta directamente un criterio arbitrario inverificable. En sntesis: la peligrosidad, tomada en serio como pronstico de conducta, siempre es injusta o irracional en el caso concreto, precisamente por su naturaleza de probabilidad, pero cuando la peligrosidad ni siquiera tiene por base una investigacin emprica, carece de cualquier contenido vlido y pasa a ser un juicio arbitrario de valor, que es como se maneja en el derecho penal. (Considerando 24 del voto mayoritario). Violacin c. Violacin del non bis in idem por la reincidencia. El principio segn el cual nadie puede ser juzgado ni sancionado dos veces por el mismo hecho se encuentra dentro de las garantas no enumeradas consagradas en el art. 33 de la CN y a partir de la reforma del ao 1994, como garanta expresa, en el art 14, ap. 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: ...nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme... La declaracin de reincidencia supone la imposicin de una pena mayor a la que correspondera legalmente para ese delito en particular, o en forma directa se perjudica al condenado con la supresin de la posibilidad de acceder a la libertad condicional, teniendo en cuenta para la declaracin de reincidente la circunstancia de haber cometido otro delito (respecto del cual ya fue condenado y cumpli pena privativa de libertad). En definitiva se vuelve a considerar y a valorar ese delito ya juzgado en clara violacin de las garantas constitucionales ya sealadas. El principio del ne bis in idem ...prohbe, pues, no solamente reiniciar el proceso, sino que por esos hechos, realizados por una misma persona, no se pueden imputar consecuencias posteriores, que violaran el principio (Donna, Edgardo Alberto Reincidencia y culpabilidad Comentario a la ley 23.057 de reforma al Cdigo Penal, Ed. Astrea, Bs. As 1984, pag. 31 y ss). El mismo autor considera que la reincidencia ...es inconstitucional...por atacar el principio de non bis in idem (aut. Cit, op, cit, pag. 77). De aceptarse que una condena por un hecho puede ser ms gravosa y severa por el anterior juicio y condena de un delito, se estara volviendo a sancionar en la condena actual por el delito pasado. Cabe destacar que el Pacto de Derechos Civiles y Polticos habla a las claras de ...sancionado..., esto es que la nueva sancin slo debe tener en cuenta el hecho materia de nuevo juzgamiento. En este sentido resulta destacable la posicin del Dr. Eugenio Ral Zaffaroni quien asentara que ...toda pretensin de agravar la pena de un delito posterior en razn de un delito anterior ya juzgado, importa una violacin del principio de que no se puede juzgar a nadie dos veces por el mismo hecho (non bis in idem) (aut. Cit. Manual de Derecho Penal-Parte General, EDIAR, p. 718). As el autor concluye que: ...la agravacin por reincidencia es inconstitucional, porque hasta este momento no hay teora capaz de fundarla en forma convincente sin afectar la intangibilidad de la cosa juzgada. En consecuencia...toda agravacin de pena en razn de la misma prevista en la ley positiva es contraria a la C.N. (Aut. Cit. Pag. 723). Su indudable carcter discriminatorio, soporta un nuevo embate desde la perspectiva constitucional, relacionado con la violacin al principio del ne bis in
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idem (art. 8, prrafo cuarto, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, y 14, inc. 7, del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Polticos (art. 75, inc. 22, de la C.N.), objecin a la que nadie ha podido responder satisfactoriamente toda vez que, aunque se intente, no puede dejar de reconocerse que la mayor gravedad de la pena del segundo delito es un plus de gravedad a causa del primero (Zaffaroni, Alagia, Slokar; Tratado de Derecho Penal, parte general, Ed. Ediar, 2000., pag. 1011). Donna ensea que el principio prohbe...no solamente reiniciar el proceso, sino que por esos hechos, realizados por una misma persona, no se pueden imputar consecuencias posteriores, que violaran el principio... Y se dan todos los requisitos...: identidad de persona y de hechos, slo que es tan grosera la forma en que se toma, que parece no violar el principio en estudio. Y esto porque se hace valer toda condena y se la vuelve a hacer jugar en contra del imputado... El reproche aqu, aunque oficialmente no se lo admita, se le hace a la forma de vida ... (Donna, Edgardo Alberto; Iuvaro, Mara Jos; Reincidencia y culpabilidad, Ed. Astrea, Bs. As. 1984, pg. 30/2). Como se ha dicho, la reincidencia como medida postdelictual es una pena que se impone en razn de caractersticas del autor que no guardan relacin con la culpabilidad de acto ni con el contenido de injusto del delito. Mediante un simple cambio de denominacin, se aluden todas las garantas y lmites de derecho penal, por lo cual, con toda razn, se ha denominado a esta alquimia embuste de las etiquetas. Se imponen en razn de tipos normativos de autor, que suelen denominarse reincidentes... En general, violan tambin la prohibicin de doble condena y de doble punicin....(Zaffaroni, ob. cit. pag. 70). Declarada la inconstitucionalidad del art. 52 en el Fallo Gramajo antes citado, las dos consecuencias que acarrea el instituto estn determinadas por los art. 14 y 41 del C.P. en tanto inhiben la libertad condicional a reincidentes y estipulan su valoracin a la hora de determinar la pena a imponer. Ambos supuestos comparten con el instituto que los avala las profundas criticas materializadas; sin embargo especificidades propias tambin avalan su critica. La cancelacin del beneficio de la libertad condicional en abstracto y por el mero hecho de haber sido declarado reincidente no slo importa obturar la posibilidad de que el magistrado juzgue el caso concreto sino que atenta contra los fines de la pena tal y como son definidos por la ley 24660 y los Pactos Internacionales incorporados a la Constitucin Nacional (art. 75 inc. 22 CN), ello por cuanto si bien la pena no puede superar el rango determinado por la culpabilidad del hecho, las necesidades preventivo especiales pueden tornar oportuna su liberacin antedatada en base a su conducta durante el perodo de detencin -falta de necesidad de un tratamiento- o bien conforme las perspectivas futuras del sujeto. Al respecto Zaffaroni y Elbert han sealado que la calidad de reincidente en el art. 14 del Cd. Penal, se traduce en una pena de mayor entidad al privar de la posibilidad de libertad condicionada, porque a todas luces la ejecucin total de la misma resulta ms gravosa por la completa privacin de la libertad del condenado, por el total del tiempo de la sancin aplicada. Por ello, precisamente, es violatorio del principio libertad del non bis in idem y justifica sea declarada dicha norma como inconstitucional (Sala VI, CNCC, 27/12/85, voto Zaffaroni y Elbert). Por su parte, la valoracin de la declaracin de la reincidencia a la hora de determinar la pena (art. 41 CP) importa la incorporacin de un instituto ambiguo que en caso de utilizarse para agravar la medida de la pena tambin acarrea su contradiccin constitucional toda vez que imprime un plus de afliccin por la conduccin de vida. Es decir, un derecho penal de autor influye en la medicin de
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la pena. Tomar en cuenta las anteriores institucionalizaciones punitivas importa legitimar una suerte de muerte civil (capitis diminutio) estigmatizante que, a la par de resultar injusta, racionaliza el principio ne bis in idem y coloca al estado que lo hace en una posicin harto cmoda, toda vez que lo exime de responsabilidad por la generacin de dicha circunstancia. Como bien se ha puntualizado, la reincidencia lejos de poder utilizarse como elemento para agravar la responsabilidad del incuso, debe necesariamente operar a su favor y, consecuentemente, en contra del propio estado, puesto que las anteriores institucionalizaciones cumplidas o no- lejos de haberlo resocializado coadyuvaron a reafirmarlo en el estereotipo social negativo que condicion su seleccin penal y lo condujo nuevamente a delinquir (Cf. Zaffaroni, Eugenio R.; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro, ob. cit., 1 ed., p. 1011). Por lo dicho y ms all de las consideraciones criminolgicas expuestas, es claro que utilizar las condenas anteriores como elemento agravante de la pena, lesiona claramente el principio que proscribe la doble valoracin, sancin y persecucin por un mismo hecho (ne bis in idem). En tal inteligencia, y con expresa cita de lo que a este respecto establece el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en su artculo 14 ap. 7, sostiene Vitale que: Si al sujeto que se declara reincidente se le impone una pena mayor a la que corresponde legalmente por el nuevo delito cometido (o se lo perjudica de cualquier manera al ser juzgado por ese nuevo ilcito; por ejemplo, impidindosele el ejercicio del derecho a la libertad condicional), considerndose como fundamento la circunstancia de haber cometido delitos antes de ese juicio previo, se estn haciendo renacer los delitos ya juzgados, valorndoselos para incrementar la pena impuesta por otros hechos independientes cometidos en una poca posterior. Se est volviendo a sancionar al individuo por aquellos ilcitos anteriores. Hay un mltiple valoracin de la comisin de delitos anteriores, violatoria del componente material del principio aqu enunciado (Cf. Vitale, Gustavo, ob cit., p. 178, destacado en el original). El tribunal constitucional espaol consider que la reincidencia violenta el principio de culpabilidad por el hecho slo en la medida en que provoque la fijacin de una pena mayor a la que correspondera atendiendo al grado de cupabilidad por el hecho. Ahora bien, la crtica constitucional a ambos institutos se torna an ms gravosa cuando ambos se combinan a fin de imponer una sancin punitiva al sujeto. As Patricia Ziffer explica que el art. 41 por un lado, ordena al juez tomar en cuenta la reincidencia al graduar la pena, mientras que el art. 14, por otro lado, dispone que el reincidente no podr obtener la libertad condicional. A partir de all se deduce que si el elemento de la reincidencia ya fue tomado en cuenta por el legislador para agravar la ejecucin de la pena, porque se trata de un hecho al que le corresponde una culpabilidad mas grave, esta especial culpabilidad no podra ser considerada nuevamente para agravar el monto al tomar en cuenta las circunstancias relevantes segn el art. 41 pues, de otro modo, se estara violando la prohibicin de doble valoracin, o el aspecto material del principio de ne bis in idem (...). Ahora bien otra consecuencia de la reincidencia radica en la determinacin de la forma de ejecucin de la pena. Nuevamente aqu advertimos un efecto en la doble valoracin toda vez que el art. 14 del CP. cancela en abstracto la posibilidad de que se conceda el beneficio de la libertad condicional a quien ha sido declarado reincidente (...). Pero an cuando se admita alguna restriccin al mbito abarcado por la prohibicin de doble valoracin, en nuestro caso, no sera aplicable. Porque las razones que llevan a considerar dos veces el factor reincidencia son las mismas en el art. 41 y en el art. 14: la presuncin de una mayor gravedad en el hecho cometido por quien ya sufri una pena, y la
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consecuencia de la doble valoracin es la misma en las dos normas: un aumento en tiempo de la pena de prisin. En sntesis, la reincidencia no necesariamente debe ser interpretada como una circunstancia agravante. El respeto por el principio de culpabilidad impone que se tomen en cuenta a favor del autor las posibles deficiencias que le hayan impedido actuar conforme a derecho, a pesar de la pena anterior. En ese caso, el juez deber compensar la mayor peligrosidad de la ejecucin con una pena de menor duracin. Si esta situacin no se da, y si el nuevo hecho efectivamente se corresponde con una mayor culpabilidad, ello no podr ser computado para aumentar la duracin de la pena (Ziffer, Patricia, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia, N 7, Ad Hoc, pag. 115/18). d. Acerca del fin de la pena privativa de libertad estipulado en la Constitucin Nacional: El artculo 18 de la Constitucin Nacional en su ltima parte establece que: ...Las crceles de la Nacin ser sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaucin conduzca a mortificarlos ms all de lo que aquella exija, har responsable al juez que la autorice. De esa forma, la Constitucin contina sosteniendo la finalidad de las penas privativas de la libertad que ya se asentara en el primigenio Decreto de Seguridad Individual dictado por el Primer Triunvirato el 23 de noviembre de 1811, en su artculo 6 estableca que: Siendo las crceles para seguridad y no para castigo de los reos, toda medida que a pretexto de precaucin slo sirva para mortificarlos, ser castigada rigurosamente. Con la Reforma Constitucional del ao 1991 que consagrara la incorporacin de la normativa internacional sobre Derechos Humanos al bloque constitucional (artculo 75, inciso 22 de la Constitucin Nacional), se ha reforzado esta finalidad otorgada a las penas privativas de la libertad. As el art. 5, ap. 6 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece: Las penas privativas de la libertad tendrn como finalidad esencial la reforma y la readaptacin social de los condenados y por su parte el art. 10, ap. 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos prescribe: El rgimen penitenciario consistir en un tratamiento cuya finalidad esencial ser la reforma y la readaptacin social de los penados. Luego de la incorporacin de esos Pactos al texto constitucional, el Congreso de la Nacin sancion la ley 24.660 de Ejecucin de la pena privativa de la libertad, cuyo artculo 1 declara La ejecucin de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinsercin social, promoviendo la comprensin y el apoyo de la sociedad. Cabe recordar que en su artculo 229 la propia ley se declara complementaria del Cdigo Penal. Establecida entonces la manda constitucional acerca del fin que deben perseguir las penas privativas de libertad, cabe entonces preguntarse sobre quin debe asumir la responsabilidad de resocializar al individuo. As el ya mencionado art. 5, ap. 6 del Pacto de San Jos de Costa Rica se encuentra dentro de la Parte Primera Deberes de los Estados y Derechos Protegidos que en su art. 1 establece la Obligacin de los Estados parte a respetar los derechos reconocidos en la Convencin. Una obligacin similar se encuentra en el art. 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. De este modo, que es posible afirmar que es el Estado quien carga con la obligacin de resocializar al condenado, por lo que la reincidencia significa castigar al individuo por la falla del Estado en su tratamiento. No escapa al conocimiento de esta parte, el hecho de que se ha buscado
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fundamentar la aplicacin de la reincidencia a fin de castigar ms firmemente la situacin de aquellos que fueron sometidos al tratamiento resocializador y volvieron a cometer delitos, circunstancia que de acuerdo a la concepcin del fin de la pena consagrado en la Constitucin Nacional slo demuestra que el incremento del castigo responde nicamente al ejercicio del perfeccionismo violatorio del principio de autonoma de la persona.( confr. Nino, Carlos Santiago, tica y Derechos Humanos, pg. 205)
Desde otro punto de vista, y a la luz del principio de razonabilidad consagrado en el artculo 28 de la Constitucin, la aplicacin de la reincidencia (con las consiguientes supresiones al acceso a la libertad condicional) conlleva a una aplicacin ms intensiva y extensiva de un tratamiento a cargo del Estado que ya ha fracasado. En definitiva, por las razones expuestas, entiendo que se encuentra habilitada la competencia de V.E. para resolver sobre la inconstitucionalidad articulada.
VI. PETITORIO (...) 43. Sentencia de la Corte y comentario La mayora de la CSJN hizo lugar a la presentacin directa tras haberse remitido al dictamen emitido por el seor Procurador Fiscal. Corresponde aclarar a este respecto- que una tal mayora estuvo integrada por los jueces Lorenzetti, Fayt, Maqueda y Zaffaroni, en tanto que las juezas Highton de Nolasco y Argibay rechazaron la presentacin sobre la base del 280 CPCCN. En sus prrafos ms relevantes y luego de hacer una resea de los antecedentes del caso, el dictamen del seor Procurador Fiscal de fecha 31 de octubre de 2007- consider que el presente suscitaba cuestin federal en funcin de los alcances de los precedentes Casal (Fallos, 328:3399) y Martnez Areco (Fallos, 328:3741) y en el entendimiento de que se haban tenido en cuenta como agravantes elementos objetivos, antecedentes penales y una previa declaracin de reincidencia, argumentos que fueron mantenidos por parte del Tribunal de Casacin. As pues, el dictaminante entendi que De esta breve resea surge que el aquo limit su pronunciamiento, en este aspecto, a sealar nuevamente las circunstancias mencionadas por el tribunal oral sin examinar los planteamientos de la parte, es ms, ninguno de sus argumentos fue abordado en la sentencia. La mera repeticin de los fundamentos dados en el juicio, solo formalmente satisface la revisin de la pena, peor no demuestra el tratamiento de las cuestiones llevadas a cabo. Mxime si se advierte que lo relativo a la alegada doble valoracin de los antecedentes penales del imputado aspectos que con otro matices se desarrollan ampliamente al dar fundamento a esta queja- fueron introducidos en la casacin y no se ha ensayado tan siquiera, una respuesta. Esta argumentacin resulta relevante por cuanto: 1) reconoce que el tribunal inferior debe dar respuesta a los argumentos planteados por la defensa, 2) reconoce que la determinacin de la pena no puede circunscribirse a meras referencias formales, 3) consolida la doctrina de que la revisin amplia incluye la revisin de la determinacin de la pena y 4) como elemento novedoso, considera que el planteo de reincidencia y sus consecuencias debe ser materia de evaluacin en la instancia casatoria.
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44) F. 492. XLII, Flores, Claudio Alberto s/ causa N 7006 (sentencia del 3 de mayo de 2007) FUNDA RECURSO DE HECHO POR DENEGATORIA DE EXTRAORDINARIO FEDERAL. DOCTRINA DE LOS PRECEDENTES CASAL, MARTINEZ ARECO Y JUREVICH. AMPLIA FUNDAMENTOS EXCMA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN: EDUARDO ANTONIO DROMI (...) I. OBJETO (...) II. ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE HECHO II. 1. Requisitos comunes y requisitos formales (...) II. 2. Requisitos propios (...) III. ANTECEDENTES a) La sentencia condenatoria El da 14 de diciembre de 2005, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de General Roca provincia de Ro Negro- conden a Claudio Alberto Flores a la pena de 1 ao de prisin en suspenso, y once pesos con veinticinco centavos de multa como autor penalmente responsable del delito de tenencia ilegtima de estupefacientes (artculo 14, primer prrafo, ley 23.737). En lo que aqu interesa se tuvo por probado la tenencia por parte del acusado Flores de los 92 gramos de cannabis sativa que portaba consigo al momento del secuestro [originado en el marco del allanamiento domiciliario previamente autorizado]. Ello es as porque lo acreditan los testimonios prestados, tanto en el debate como los que fueron incorporados por lectura, y el acta de procedimiento, a lo que debe agregarse el reconocimiento del propio imputado (fs. 322vta.). En este contexto, no puedo sino recordar el largo derrotero trasuntado por las imputaciones originalmente formuladas en cabeza de mi asistido. As pues, aquellas que lo sindicaban como autor de dos hechos de suministro oneroso de estupefacientes fueron revocadas por la Cmara de Apelaciones respectiva y luego convalidadas por el a quo (fs. 226 y 266).
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Por otra parte, en el marco del debate y en cuanto a la sustancia hallada en el dormitorio de su abuelo, la conclusin habr de ser negativa, ya que fue hallado fuera del mbito de disposicin exclusiva del acusado, esto es su propio dormitorio, por lo que las explicaciones brindadas por Flores resultan verosmiles confrontadas con las constancias de la causa. En lo que hace al secuestro de la rionera, negado por el acusado, tendremos en cuenta que entre los objetos retirados por la polica del domicilio allanado y puestos a disposicin del Juzgado Federal como pertenecientes a esta causa no se encuentra, al menos en la actualidad, ninguna rionera, lo que nos conduce indefectiblemente a tener por no acreditado el hecho (fs. 322vta./23). As las cosas y tal como fuera mencionado prrafos atrs, el justiciable result imputado por la tenencia de los 92 gramos de la sustancia conocida como cannabis sativa. Llegados a ese punto, el Tribunal Oral analiz cul era la calificacin normativa con la que deba adjetivarse el hecho enrostrado. Y en tal sentido, entendi que aquella que resultaba de aplicacin era la prevista y regulada por el primer prrafo del artculo 14 de la ley 23.737 (tenencia simple de estupefacientes). Para ello decidir se expres en primer lugar quela figura bsica juega un papel subsidiario en relacin con las otras, ya que solamente cabe subsumir los hechos en ella cuando no se acreditan las circunstancias propias de las calificaciones (fs. 323). As pues y en orden al caso concreto: la cantidad objeto de la tenencia de Flores no es escasa a los fines de acreditar inequvocamente el fin querido por el tipo, ya que, de acuerdo a la pericia producida e incorporada al debate sin observaciones, alcanzaba para 98 dosis umbrales. Esta cantidad, an cuando se trate de dosis umbrales que pueden ser distintas a las dosis de consumo, excede a la que sin hesitacin puede considerarse que solamente tienen por finalidad el consumo propio. Estas razones nos llevan a apartarnos del tipo atenuado y, en consecuencia, debemos calificar la conducta del acusado Claudio Alberto Flores como tenencia ilegtima de estupefacientes (...). Las razones que esgrimi este tribunal (con integracin parcialmente distinta) en la causa Nasser no son aplicables, ya que no se dan en el presente las especiales circunstancias de aquella, en la que se trataba de una persona que trabajaba en regiones aisladas por perodos prolongados (fs. 323/vta.). Es por tales motivos que el tribunal de juicio no se pronunci acerca del planteo de inconstitucionalidad de la figura prevista por el segundo prrafo del artculo 14 de la ley 23.737 impetrada por la defensa, toda vez que por no resultar a su entender- de aplicacin al caso, ello resultaba sobreabundante. b) Los recursos de casacin e inconstitucionalidad. Su rechazo. Ausencia de sustanciacin en la instancia intermedia Contra la sentencia condenatoria el justiciable dedujo recurso de casacin in forma pauperis (v. fs. 328), tras lo cual intervino el Sr. Defensor Eduardo Zamboni con el objeto de fundar jurdicamente dicha manifestacin de voluntad impugnativa (fs. 330/32). En su respectiva pieza recursiva (reencauzada como casacin e inconstitucionalidad) la asistencia tcnica (reeditando de este modo el planteo otrora formulado en la instancia de juicio y luego rechazado por el a quo) articul la nulidad del allanamiento de morada realizado en el domicilio de Flores, toda vez que el Subcomisario designado para practicarla con personal a sus rdenes la deleg en rdenes, sus subalternos, lo que se encuentra prohibido (fs. 331, nfasis en el original). En este sentido apunt que por dichas razones el registro domiciliario result violatorio del artculo 18 de la Constitucin Nacional pues la manda judicial no puede en forma alguna convertirse en un acto transmisible por endoso (fs. 331vta., nfasis en el original).
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A ello agreg que si la conducta del justiciable fuera en definitiva encuadrada en el segundo prrafo del Art. 14 de la ley 23.737, ms grosera resultara la violacin, no slo se evidenciara la violacin del domicilio constitucionalmente protegida, sino la vulneracin del principio de reserva (art. 19 CN) que declara ajenas al control estatal las acciones privadas o autoreferenciales (fs. 331vta.). Tras ello y adentrado ya en la discusin referida a la calificacin legal, la pieza tach de arbitrario el pronunciamiento impugnado dado que no valor correctamente toda una serie de elementos probatorios que conducan a adjetivar el suceso como tenencia de estupefacientes para consumo personal. En palabras textuales: Margina su confesin calificada e indivisible, el testimonio de su madre, el hallazgo de la taquera para armar cigarrillos, el testimonio de Romero y que ha considerado verosmiles las explicaciones dadas por mi asistido en otros aspectos ya anotados, y sin atribuirle mendacidad descarta como se afirm, ser consumidor del txico y que esa detentacin, que no es voluminosa, tena por designio su propio consumo o quizs convidar algunos porros al amigo que visitara (...) Y me pregunto qu otras pruebas deban aportarse para persuadir a los severos jueces que Flores haba adquirido esa pequea cantidad para darse el gusto de consumir 10 porros diarios? (fs. 332/vta.). Cabe aclarar que en relacin con esto ltimo, el propio imputado al momento de ejercer su defensa material justific la tenencia de los 92 gramos bajo el argumento de que lo haba adquirido minutos antes y lo guardaba para tener para fumar durante una semana, ya que al da siguiente tena previsto viajar a Centenario, a la casa de un amigo de nombre Javier Garro y que se quedara all por ese tiempo (v. fs. 122, destacado agregado). En definitiva y luego de problematizar la constitucionalidad de los dos prrafos que integran el artculo 14 de la ley 23.737, la defensa propici la admisibilidad (formal y material) del recurso amparndose en las directrices elaboradas por V.E. en el caso Casal, Matas Eugenio del 20 de septiembre de 2005. Concedido el remedio por el a quo (fs. 333) y mantenido ante la instancia intermedia por parte de la defensa tcnica (fs. 344), la Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal -sin sustanciacin alguna- lo declar mal concedido a fs. 346/ 47 (Resolucin Registro N 8696/2006 del 12/4/2006). El acto sentencial abord los tres agravios impetrados por la defensa del siguiente modo. En primer trmino se descart el planteo de nulidad allegado toda vez que a juicio de la Sala la defensa no ha podido rebatir la afirmacin segn la cual quienes practicaron el allanamiento se encuentran comprendidos en la denominacin genrica usada por la magistrado en segundo lugar, circunstancia que implica un desconocimiento de la realidad demostrada por parte del recurrente y una insistencia sobre el punto que carece de una serie argumentacin (fs. 346vta.). Por otro lado y en orden a la calificacin legal escogida el recurrente no logr refutar los fundamentos del tribunal acerca de que no resulta inequvoca la finalidad de la tenencia para consumo personal, tal como lo requiere el tipo penal previsto en el art. 14, segunda parte, de la ley 23.737 y sus modificatorias. Estim el tribunal de mrito que los 92 gramos de cannabis sativa, que representan 98 dosis, no eran una cantidad escasa, pues esa provisin alcanzaba al imputado para mucho ms que un da. La afirmacin es razonable a la luz de las reglas de la sana crtica y, por tanto, inobjetable el juicio de subsuncin realizado (fs. 346vta.). Es por lo expuesto que se consider inoficioso pronunciarse acerca de la inconstitucionalidad de la figura prevista por el segundo prrafo del artculo 14 de la ley 23.737 (fs. 347).
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c) El Recurso extraordinario federal. Su declaracin de inadmisibilidad Contra tal decisin el encartado dedujo recurso extraordinario federal in forma pauperis (fs. 348) que fue fundado tcnicamente por la Sra. Defensora Pollastri a fs. 349/352. En este contexto, la defensa tach de arbitraria la decisin recurrida por adolecer de un excesivo rigor formal que la descalificaba como acto jurisdiccional vlido (fs. 350/vta.). Por otro lado, puso de resalto que: ...el Tribunal resolvi la cuestin de fondo planteada por la defensa que me precediera privando a mi asistido y a esta asistencia tcnica de la instancia casatoria (...) La sentencia puesta en crisis a todas luces resulta arbitraria, puesto que ms all de que el Tribunal casatorio no coincidiera Tribunal finalmente con la posicin de la recurrente, se debi dar a lo menos, la posibilidad de que esta parte pueda apoyar el remedio intentado en las oportunidades casatorias que nuestra legislacin establece (fs. 350vta., destacado agregado). Tras ello y con cita del precedente recado en Casal sostuvo que la desestimacin del recurso de casacin sin haberse resguardado previamente la sustanciacin respectiva viol el derecho al recurso del condenado como as tambin el derecho de defensa en juicio del justiciable (fs. 350vta./51/vta.). El da 9 de mayo de 2006, la Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal declar inadmisible el remedio federal articulado (fs. 356/7). En primer trmino, la Sala entendi que la tacha de arbitrariedad enarbolada por la recurrente no logr ser demostrada, omisin que determina la inadmisibilidad de la va excepcional articulada en tanto no cumple con los requisitos de fundamentacin exigida (fs. 356). A rengln seguido apunt: el derecho a una revisin judicial no es absoluto sino que se obtiene en la medida en que el apelante utilice adecuadamente y cumpliendo con los requisitos de fundamentacin exigidos la va procesal idnea () Y esta Sala, para resolver como lo hizo, determin la improcedencia de las impugnaciones efectuadas por el recurrente en el entendimiento de que no resultaban suficientes para rebatir los argumentos dados por el tribunal de mrito fundados en la prueba colectada en el expediente y desarrollados de conformidad con el principio de la sana crtica (fs. 356vta.). Tras ello se entendi que la doctrina fijada en Casal no importa ...la desaparicin completa de los recaudos comunes y propios de los recursos q u e s e i n t e r p o n e n a n t e e s t a C m a r a (fs. 356vta.) aadiendo que ...corresponde destacar que esta Sala no omiti imprimir el trmite del recurso de casacin sino que, por el contrario, siguiendo el criterio esgrimido por el tribunal a quo, cumpli con la obligacin que legalmente le es impuesta (...) de examinar la admisibilidad del recurso (fs. 357, destacado agregado). IV. FUNDAMENTOS DE ESTA QUEJA. DERECHO AL DOBLE CONFORME. FALTA DE SUSTANCIACION EN LA INSTANCIA INTERMEDIA. NECESIDAD DE MAYOR D E B AT E Y P R U E B A E N P U N T O A L A A D E C U A C I O N FA C T I C A D E L A CALIFICACION LEGAL ASIGNADA. DOCTRINA DE LOS PRECEDENTES CASAL, MARTINEZ ARECO Y JUREVICH Planteados como vienen los agravios, resulta ostensible que el recurso extraordinario debi ser concebido. En primer lugar, cabe afirmar que los fundamentos enarbolados por la Sala I para disponer el rechazo del remedio resultan aparentes, toda vez que en modo alguno constituyen una derivacin razonada del derecho vigente con especial
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consideracin a las circunstancias comprobadas en la causa. En efecto, no es certero afirmar que la sentencia por medio de la cual se declar mal concedido el recurso de casacin slo se haya limitado a desestimar formalmente el remedio incoado en los trminos establecidos por el artculo 444 del ritual Por el contrario y de acuerdo a la propia exgesis de los obrados glosados a fs. 346/7, puede advertirse que el tribunal intermedio ingres al anlisis de los agravios articulados y de ese modo se pronunci sobre el fondo del asunto. Es por ello que las afirmaciones empuadas por la Sala I obrantes a fs. 356/7 en forma alguna se ajustan a la realidad de los hechos y, por dicho motivo, resultan arbitrarias, todo lo cual conduce a descalificar a ese pronunciamiento como un acto jurisdiccional vlido. La situacin expuesta torna aplicable los presupuestos que informan la doctrina de la arbitrariedad, en la medida en que con sta se procura asegurar las garantas constitucionales de la defensa en juicio y el debido proceso, exigiendo que las sentencias de los jueces sean fundadas y constituyan una derivacin razonada del derecho vigente con aplicacin a las circunstancias efectivamente comprobadas en la causa (Fallos, 321:1909, entre muchos otros). As las cosas y toda vez que el tribunal intermedio se pronunci sobre el fondo del asunto sin garantizar previamente la posibilidad de que el justiciable y su defensa allegaran nuevos argumentos (o elementos probatorios) que les permitiesen cuestionar la decisin impugnada en la instancia de casacin, la cuestin federal queda suficientemente trabada. En este sentido, no puede desconocerse que si la sentencia impugnada frustr el derecho del apelante a contar con un verdadero juicio de casacin, obliterando de ese modo el real ejercicio del derecho de defensa en juicio en la instancia intermedia, ello se proyecta sobre la virtualidad propia del derecho al recurso reconocido constitucionalmente (C. 1757.XL, Casal, Matas Eugenio del 20/9/2005, considerando 5) y, a su respecto, habilita la va establecida por el artculo 14 de la ley 48. Sentada la procedencia formal de la va de excepcin, cabe ahora ingresar al anlisis de los agravios concretos que sustentan esta presentacin. Tal como ha quedado dicho, la Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal al haber declarado mal concedido el recurso casatorio sin imprimir un mnimo de sustanciacin previa, obtur el ejercicio del derecho de defensa en juicio en la instancia especfica. Por tales motivos y en virtud de la clausura inaudita de la discusin, se impidi que tanto el justiciable como su defensa mejoraran los argumentos articulados en el recurso de casacin (allegando a este respecto, si ello fuera pertinente, nuevos elementos de prueba) a los efectos de discutir una cuestin de hecho y prueba que resultaba esencial para discernir la correcta adjetivacin jurdica del suceso fctico comprobado en los actuados. De esta manera, y en razn de lo expuesto, se cercen el derecho del incuso a lograr una discusin amplia respecto de los extremos que condujeron a los magistrados preactuantes a desechar la figura de la tenencia para consumo personal, todo lo cual frustr como se dijo- su derecho a obtener una revisin amplia de la sentencia de mrito. En este irregular contexto, el tribunal intermedio a la par de cancelar dicha potestad jurdica, ingres al anlisis del fondo del asunto y convalid una sentencia cuya discusin concreta en la propia Cmara de Casacin haba previamente coartado. As pues, es claro que si el proceder hubiese sido otro, el imputado hubiera podido allegar elementos que reforzaran su defensa material y condujeran a
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meritar nuevamente los elementos por los cuales se desech la tesis de acuerdo a la cual los 92 gramos de estupefacientes eran tenidos por Flores para ser consumidos en un futuro viaje. En dicho sentido, haber obturado el debate contradictorio en la instancia casatoria import la violacin de la defensa en juicio (material y tcnica), a la par de frustrar inequvocamente una ms generosa materializacin del ejercicio del derecho al recurso de raigambre convencional. Es por lo expuesto que, en la especie, adquiere vocacin aplicativa la doctrina forjada por esa Corte en Fallos, 328:1881, lugar en el cual se consider violatorio del debido proceso la declaracin de procedencia de un recurso de casacin impetrado por la defensa sin que se hayan observado previamente las reglas previstas por los artculos 478, 465, 451 y 453 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin (considerando 5). Si ello resulta plausible en un supuesto en el que haya sido el Ministerio Fiscal el agraviado por la decisin, tanto ms en este caso en donde fue el justiciable quien result verdaderamente lesionado por la cancelacin de la va. As pues e independientemente de que exista acuerdo o no acerca de la necesidad de realizar la audiencia oral en todos los casos, una de las prcticas jurisdiccionales que caracterizaba el sistema de control casatorio antes del dictado del fallo Casal consista, precisamente, en declarar la inadmisibilidad formal del recurso de casacin (o, en su caso, declarar mal concedido el recurso por parte del tribunal oral) sin abrir el contradictorio pero, introduciendo, no obstante, argumentos de fondo que, en ese contexto, quedaban sustrados al control de la defensa (Barresi, Mariela; Carzolio, M. Vernica; Finkelstein Nappi, Juan Lucas; Grasso, Mariana; Velo, Sebastin, La garanta de revisin del fallo condenatorio. Proyecciones a partir de los fallos Casal, Merlo y Martnez Areco, en Nueva Doctrina Penal, 2006/A, p. 102). A tenor de lo manifestado, es claro que aqu se ha vulnerado el derecho de Flores a cuestionar la sentencia condenatoria (doble conforme) a la par de cercenar concomitantemente el ejercicio de la defensa en juicio en la propia instancia intermedia. Por ello, entiendo que V.E. debe hacer lugar a esta queja, declarar procedente el recurso extraordinario, revocar la sentencia apelada y, por intermedio de quien corresponda, ordenar que se dicte una nueva conforme a derecho. V. PETITORIO (...) 44. A. Sentencia de la Corte y breve comentario La trascendencia de este fallo radica en sincretizar implcitamente- la resolucin de la CSJN -que remite a los fundamentos del fallo Casal (Fallos, 328:3399)- con el argumento de aquel otro recaido en Jurevich (Fallos, 328:1874) introducido por la defensa. A este respecto y de acuerdo a lo expuesto, la doble instancia no solo resultar lesionada cuando se rechace un recurso sobre la base de una pretendida distincin entre cuestiones de hecho y de derecho, sino tambin, cuando se coarte el debate sobre los agravios en la instancia de casacin.
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45) B. 436. XL, Baldivieso, Csar Alejandro (pendiente de resolucin) FUNDA RECURSO DE HECHO POR DENEGATORIA DE EXTRAORDINARIO FEDERAL. AMPLIA FUNDAMENTOS EXCMA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN: STELLA MARIS MARTNEZ (...) I. OBJETO (...) II. ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE HECHO II. 1. Requisitos comunes y requisitos formales (...) II. 2 Requisitos propios La sentencia que aqu se cuestiona emana del Tribunal Superior de la causa segn el ordenamiento adjetivo vigente y versa sobre una resolucin que, en caso de confirmarse, pondr fin al proceso asumiendo el carcter de cosa juzgada. La desestimacin del recurso extraordinario causa a mi representado un agravio slo susceptible de ser reparado en los trminos del Art. 285 CPCCN. La lesin constitucional invocada se centra en el flagrante avasallamiento de las garantas constitucionales del debido proceso y de la defensa en juicio, con particular nfasis en el principio de incoercibilidad del justiciable, recogido en la manda constitucional del Art. 18 CN, hoy complementada con los tratados internacionales de proteccin de derechos humanos (Art. 75 inc. 22 CN; Art. 8 inc. 2, ap. g de la Convencin Americana de Derechos Humanos y Art. 14.3 g del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos), as como en la doctrina de la arbitrariedad de sentencias. Las violaciones constitucionales guardan relacin directa e inmediata con lo decidido en la causa, por lo que inexorablemente deben ser materia de tratamiento a fin de resolver la cuestin planteada. Con esta presentacin se persigue el pronunciamiento de una sentencia que ratifique la supremaca de la Constitucin Nacional, resolviendo la cuestin federal de la manera que se presenta por este medio, compatible, por lo dems, con la doctrina que V.E. ha trazado invariablemente en la materia. Entiendo que, tal y como se ver en el desarrollo que sigue, el requisito de trascendencia aparece debidamente acreditado pues se trata de controvertir la doctrina que dimana del voto mayoritario de esa Corte en el precedente Zambrana Daza, de cara a determinar los alcances del principio constitucional que prohbe la autoincriminacin compulsiva.
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Establecida la trascendencia del caso y la cuestin federal que toca dilucidar al mximo Tribunal de garantas, entiendo que queda automticamente inhibida la posibilidad de articular el instituto regulado en el Art. 280 del ritual, as como, naturalmente, la desestimacin del recurso por razones formales. En este ltimo sentido se enrola la jurisprudencia de V.E. conforme la cual, luego de la reforma introducida por ley 23.774, el Art. 280 CPCCN establece un umbral el de trascendencia- que tanto aconseja la desestimacin de cuestiones balades como el tratamiento de temas consustanciales con la misin poltica del mximo Tribunal de garantas, incluso a despecho de eventuales reparos de ndole formal. As se expeda el Sr. Ministro Dr. Fayt en su disidencia en el caso P.7.XXIII Prunello, Federico Norberto s/ informacin sumaria, sentencia del 24 de marzo de 1992, citada en la obra de Santiago Legarre El requisito de la trascendencia en el recurso extraordinario, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, p. 24: As como el legislador ha colocado a la falta de trascendencia entre las razones por las que esta Corte puede rechazar un recurso extraordinario mediante la sola nota del artculo 280 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, parece compadecerse con el espritu de la norma y ello avala anterior doctrina del tribunal, que la importancia de una causa sea razn atendible en el momento de sopesar la admisibilidad de un recurso extraordinario. A lo expuesto se agrega el hecho de que la temtica constitucional que se presenta a discusin fue objeto de tratamiento especfico por parte del Tribunal a quo, de modo que resulta de aplicacin la jurisprudencia de V.E. conforme la cual ...cuando la sentencia trata una cuestin de naturaleza federal, resulta indiferente la forma y oportunidad de su planteamiento a los efectos de habilitar la instancia extraordinaria. (conf. doctrina de Fallos: 248:647; 298:175; 311:1176, entre muchos otros). (conf. Fallos 324:1335, Considerando 4; en el mismo sentido v. Fallos 324:2184; 325:2875 y 3255, entre muchos otros). Sobre estas bases y por la ndole de las cuestiones que se abordarn en el presente recurso, entiendo que la avocacin de V.E. deviene ineludible. III. ANTECEDENTES Detallar los antecedentes del expediente, a fin de cumplir con el recaudo respectivo, aunque limitndome a los que se relacionen en forma directa con las cuestiones que se formulan, atento su naturaleza eminentemente tcnica. III. 1. Gnesis de las actuaciones Las presentes actuaciones se iniciaron el 20 de octubre de 2002 a raiz de la noticia cursada por la Oficial Subayudante Andrea Carolina Yapura a la superioridad. En el oficio respectivo, asentaba: ...en el da de la fecha encontrndome cumpliendo servicio en el horario de 06:30 a 18:00 recepcion llamado telefnico del Agente Torres, afectado a la guardia de Emergencia del Hospital San Bernardo, informando que a hs. 10:30 ingres por medios propios la persona de CESAR ALEJANDRO BALDIVIESO, 28 aos domiciliado en Mza. 35 Lote 17 Grupo 648 B Castaares, quien se neg a aportar dems datos, el mismo fue asistido por la Dra. Burgos quien adujo que posiblemente el mencionado habra ingerido algn elemento extrao. Posteriormente fue examinado por el Dr. Serafn Pedano, diagnosticando, OBSTRUCCIN INTESTINAL por CAPSULA DE CUERPO EXTRAO... Se hace constar que ...no se le extrajo sangre por la urgencia que se lo deriv a quirfano. (v. fs. 6; el destacado me pertenece). A fs. 8 se agreg el acta de secuestro labrada en el hospital, dando cuenta de la
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incautacin de trece cpsulas de color negro, ...las cuales fueron sustradas de la persona de Valdivieso (sic) Cesar Alejandro, extradas por el Dr. MP 1490 Dr. Ernesto Garca. Fue a raz de esas actuaciones que a fs. 1 de este expediente el Subcomisario Quiroga se dirigi al Juez Federal N 1 de Salta ...ante la posibilidad de que esta persona antes de ser trasladado al centro mdico hubiera evacuado elementos similares a los incautados en el lugar de residencia;, solicitando el libramiento de orden de allanamiento ...para el domicilio de Manzana 35 Lote 17 Grupo 648 del Barrio Castaares, donde de acuerdo manifestaciones de familiares, se domiciliara la persona de Csar Alejandro BALDIVIESO... (el destacado me pertenece). La orden respectiva fue dictada por el Dr. Miguel Antonio Medina, y circunscribi su objeto al ...secuestro de sustancias en infraccin a la Ley 23.737, documentacin y todo otro elemento de inters para la investigacin y la detencin de los presuntos responsables... (v. fs. 2). A fs. 8 se agreg el acta del secuestro perfeccionado en el nosocomio y a fs. 16/17 el acta labrada en ocasin de practicar el allanamiento domiciliario, a resultas del cual se secuestrara nicamente un pasaje de la empresa Expreso Panamericano de fecha 8 de octubre de 2002. III. 2. La sentencia condenatoria A fs. 187/190 se agreg la sentencia a resultas de la cual BALDIVIESO fuera condenado como autor del delito de transporte de estupefacientes a la pena de cuatro aos de prisin, multa de doscientos veintisis pesos e inhabilitacin absoluta por el trmino de la condena. As se expedan el Tribunal de mrito: La materialidad del ilcito enrostrado en la citada requisitoria, leda en la audiencia abriendo el debate, consiste en que el da 20 de octubre de 2002 el causante Baldivieso concurri al Hospital San Bernardo de esta ciudad donde fue asistido por un cuadro de obstruccin intestinal, evacuando durante su estada en el nosocomio la cantidad de diecisiete cpsulas contenidas en su estmago, que alojaban a su vez unos 180 gramos de cocana con una pureza del 18,57 % al 32,46%. ...el tribunal tiene la certeza de que el imputado lleg al hospital San Bernardo de esta ciudad el da 20 de octubre de 2002 a hs. 13:06 aproximadamente, portando en el interior de su estmago, diecisiete (17) cpsulas que contenan cocana con una cantidad aproximada de 180 gramos y una pureza del 18,57 al 32,46, las que expuls durante su estada hospitalaria, como as que haba viajado das anteriores de Salvador Mazza. III. 3. Recurso de casacin. Su rechazo A fs.208/211vta. la defensa oficial interpuso recurso de casacin, enderezado a cuestionar el encuadre legal asignado al hecho en estudio. Segn sostuvo el Dr. Saravia el supuesto de hecho investigado debi encuadrarse como tentativa imposible de transporte de estupefacientes o, en su defecto, simple tentativa. Desde esta perspectiva, en el entendimiento de que no medi afectacin al bien jurdico tutelado, el Sr. Defensor propici la imposicin de la pena de diez meses de prisin o, en subsidio de acogerse nicamente la tesis que reclamaba la calificacin como delito tentado-, la de dos aos de prisin. El letrado hizo reserva del Caso Federal. Concedido el recurso, la Sra. Defensora Pblica Oficial en funciones ante la Cmara Nacional de Casacin Penal, Dra. Silvia Zelikson, se present en trmino de oficina y, adelantndose a aventar posibles bices formales, rese mltiples pronunciamientos jurisprudenciales incluidos pronunciamientos de V.E.- en los que se reconociera que la apertura de la va casatoria habilitaba a la parte a
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introducir cuestiones no tratadas en el recurso, siempre que se verificara vulneracin de principios constitucionales causantes de nulidad (ver fs. 232/235). Sobre esa base, y sin dejar de observar la doctrina del precedente Zambrana Daza, la citada magistrada propici la nulidad de lo actuado, por considerar que se vulner el principio constitucional que prohbe la autoincriminacin compulsiva. Puntualiz, en ese sentido, que el caso sometido a estudio de la Cmara Nacional de Casacin Penal difera sustancialmente del que diera lugar a la doctrina sentada en Zambrana Daza, de modo que la resolucin adoptada con arreglo a aqul precedente no satisfara estndares mnimos de fundamentacin. Aadi, en otro sentido, que la nueva integracin del mximo tribunal de garantas presentaba una oportunidad propicia para revisar el precedente de mencin, sobre todo teniendo en cuenta que el voto de la mayora no fue el producto de lneas argumentales comunes, sino producto del resultado final. III. 4. Recurso extraordinario. Su rechazo A fs. 284/vta. se agreg la resolucin dictada por los miembros de la Sala II de la Cmara Nacional de Casacin Penal, en la que se declara la inadmisibilidad del recurso extraordinario federal interpuesto. Sostenan en la oportunidad: ...el recurso intentado no cumple con un requisito indispensable para habilitar su procedencia, en virtud de que la sustancia del planteo en que se funda no involucra el debate de una cuestin federal. En este sentido, cabe sealar en relacin a la doctrina de la arbitrariedad invocada por la recurrente, que si bien incumbe exclusivamente a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin juzgar sobre su existencia o no, ello no exime a los rganos judiciales de resolver circunstanciadamente si la apelacin federal prima facie valorada, cuenta respecto de cada uno de los agravios que la originan, con fundamentos suficientes para dar sustento a la invocacin de un caso inequvoco de carcter excepcional como lo es la arbitrariedad... Que, con arreglo al criterio del pargrafo anterior, a juicio de esta Sala no se advierten las causales de arbitrariedad invocadas por la impugnante que autoricen la apertura de la va extraordinaria contemplada en el art. 14 de la ley 48. Ello es as, toda vez que la resolucin impugnada ha sido sustentada lgicamente en el derecho vigente aplicable al caso y las argumentaciones de la recurrente slo implican una reiteracin de planteos que han sido oportunamente contestados al rechazar el recurso de casacin deducido por la defensa oficial, poniendo en evidencia de este modo nicamente una opinin diversa sobre la cuestin debatida y resuelta. En esta misma lnea de pensamiento, corresponde destacar que resulta aplicable en la especie, lo tantas veces sostenido po rnuestro ms Algo Tribunal en materia de arbitrariedad de sentencias, en el sentido de que tal doctrina reviste carcter excepcional e impone un criterio particularmente restrictivo para examinar su procedencia. Sostener lo contrario importara abrir una tercera instancia ordinaria en aquellos supuestos en que las partes estimen equivocadas las decisiones de los jueces que suscriben el fallo (Fallos 304:267 y 308:2406), circunstancia que resulta ajena a la naturaleza del recurso extraordinario y atenta tambin contra la finalidad propia de este remedio federal: asegurar la supremaca de la Constitucin Nacional. IV. FUNDAMENTOS DE ESTA QUEJA IV. 1. Arbitrariedad de la resolucin impugnada La resolucin en crisis ha fallado contra la concesin del recurso extraordinario federal por y a partir de un esquema argumental que, como se puede apreciar a
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partir de la resea del caso, no ha consultado el ncleo del planteo de la defensa. Y es que, ms all de alguna referencia puntual a la falta de debida fundamentacin de la resolucin por la cual se rechazara el recurso de casacin articulado, el recurso extraordinario federal se centr en la determinacin de los alcances de la garanta que proscribe la autoincriminacin compulsiva, y en la necesidad de revisar el precedente Zambrana Daza. El vicio de fundamentacin no resultara tan grave si no fuera porque este ncleo argumental, que nada tiene en comn con la bsqueda de una tercera instancia ordinaria contra decisiones que las partes estimen equivocadas, ni siquiera fue mencionado en el momento de resolver acerca de la admisibilidad del recurso articulado. Es as como se advierte la arbitrariedad de la decisin en crisis que, suprimiendo toda referencia a la cuestin constitucional alegada e involucrada en el caso, se dedic a discurrir acerca de planteos tangenciales de la defensa. En efecto, la vigencia de la garanta que proscribe la autoincriminacin compulsiva no ha sido siquiera mencionada para resolver sobre la procedencia de un recurso que procura, esencialmente, resguardar la supremaca de la Constitucin Nacional, a travs de la instancia jurisdiccional superior de la Repblica Argentina. Si bien el ncleo de la cuestin federal que toca analizar a V.E. ha sido suficientemente desarrollado por la defensa preactuante, procurar en lo que sigue contribuir a la interpretacin del tema que entiendo ajustada a la manda constitucional en juego, coincidente, por lo dems, con la posicin asumida en el voto en disidencia de los Dres. Fayt, Belluscio, Petracchi y Bossert. I V. 2 . E l p r e s e n t e c a s o a l a l u z d e l a g a r a n t a q u e p r o s c r i b e l a autoincriminacin compulsiva. Resolucin contraria Sin desconocer el criterio que primara en la resolucin del precedente Zambrana Daza (Fallos 320:1717), en virtud de la mayora conformada por los Dres. Julio Nazareno, Eduardo Molin OConnor, Guillermo Lpez, Adolfo Vzquez y Antonio Boggiano (por su voto), entiendo que se encuentran reunidas las condiciones para revisar esa jurisprudencia. En este sentido, amn de las modificaciones producidas en la integracin del mximo Tribunal y de los argumentos que se sometern a estudio de esa Corte, tengo para m que, a diferencia de lo que ocurriera en el precedente de referencia, en el que la jurisdiccin se abri a resultas del recurso articulado por la fiscala, el presente caso llega a estudio del mximo Tribunal sin el obstculo insalvable que supone la ausencia de resolucin contraria. Adhiero, en este orden de cosas, a las crticas dirigidas por Alejandro Carri a los pronunciamientos en los que, sin mediar arbitrariedad ni cuestin constitucional en sentido estricto, el mximo Tribunal abriera recursos a favor del Ministerio Pblico Fiscal (v. en particular, Garantas constitucionales en el proceso penal, Ed. Hammurabi, 4. Edicin actualizada y ampliada, Buenos Aires, 2002, pp. 483/vta. y 501). Desde esta perspectiva merece destacarse que la habilitacin del recurso, desarrollada en el Considerando 5) del precedente analizado, sustituy el recaudo de resolucin contraria a la vigencia de la garanta por un concepto ambiguo (la Corte se refiere al ...resultado adverso a las pretensiones del apelante ) aunque indiscutiblemente ajeno al marco regulado en el Art. 14, inc. 3 de la ley 48 requiriendo que la decisin sea contra la validez del ttulo, derecho, privilegio o exencin que se funda en dicha clusula y sea materia de litigio Parto as de la hiptesis de que el procedimiento sustanciado remite a la
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eventual comisin de un injusto penal (el anoticiamiento brindado por un funcionario pblico, en violacin del deber de secreto profesional) de modo que, a la luz de la regla de exclusin y su derivado, la de los frutos del rbol venenoso, corresponder disponer la nulificacin de lo actuado y la desvinculacin definitiva de mi asistido del proceso. A fin de ordenar la exposicin proceder, en primer lugar, a presentar y confrontar las razones que guiaron el voto de la mayora a la hora de resolver en el precedente Zambrana Daza. De acuerdo con la doctrina sentada en la oportunidad, la constitucionalidad del procedimiento se sustenta sobre las siguientes bases: a) Tras afirmar, como principio general, que la vulneracin de la garanta no puede ser predicada sino tras una estimacin de cada caso en concreto (v. Considerando 6) la mayora afirm que la autoridad pblica (el Considerando no lo explicita pero es evidente que hace referencia al mdico que cumple funciones en el hospital pblico) se limit a proporcionar asistencia mdica, sin que la obtencin de la evidencia pueda reputarse fruto de engao ...ni mucho menos coaccin que viciara la voluntad de la procesada. Tampoco ha existido una intromisin del Estado en el mbito de privacidad de la acusada, dado que ha sido la propia conducta discrecional de aqulla la que permiti dar a conocer a la autoridad pblica los hechos que dieran origen a la presente causa. (Considerando 7). Este es, naturalmente, el punto neurlgico a tratar pues, contrariamente a lo sostenido, es cuando menos evidente que mi asistido, -como ocurriera en su momento con Zambrana Daza- se vi forzado a acudir a un hospital pblico por carecer de medios econmicos para afrontar la atencin mdica privada (opcin en la que s se habra visto amparado por el secreto profesional). Es una falacia predicar una conducta discrecional respecto de quien, privado de medios y de contactos que le garanticen asistencia profesional privada, se ve en la disyuntiva de perder la vida o requerir asistencia pblica. Ya veremos cmo en los considerandos siguientes aflora la verdadera fundamentacin de la interpretacin cuestionada, y que poco -o nada-, tiene que ver con la determinacin de los alcances de la garanta que proscribe la autoincriminacin compulsiva. Valga ir observando que el derecho al secreto profesional abarca a todo ciudadano, incluidos quienes, sin contar con medios materiales ni cobertura asistencial paga, se ven compelidos a acudir a dispensarios dependientes del Estado. Esta observacin, que parece una verdad de Perogrullo, es axiolgica para la resolucin del caso, pues la tesis aqu defendida presupone que el mdico que presta servicios en un hospital pblico tiene el mismo deber de secreto que el facultativo que se desempea en clnicas privadas. De hecho, como se observara en el conocido Plenario Natividad Fras cuya aplicacin al caso fue expresamente reconocida en el voto de los Dres. Fayt, Belluscio, Petracchi y Bossert-, la interpretacin contraria acarrea, entre otras inconsecuencias, el absurdo de sostener que un mismo facultativo, que presta servicios en un hospital pblico durante la maana y en una clnica privada en horas de la tarde, estara obligado a guardar silencio o a violentar la relacin de confidencialidad, segn las horas del da. b) Los votos concurrentes de la mayora en el fallo que se cuestiona a continuacin ahondan en la determinacin del mbito de libertad del justiciable en las condiciones planteadas, afirmando que ...el riesgo tomado a cargo por el individuo que delinque y que decide concurrir a un hospital pblico ...incluye el de que la autoridad pblica tome conocimiento del delito cuando, ...las evidencias son de ndole material. (v. Cons. 8 con cita de Fallos 255:18). Comienzo por sealar que la doctrina de Fallos 255:18 (Caso Juan Jos
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Cincotta) en nada se relaciona con el supuesto analizado. Si bien en ese fallo se niega la existencia de violacin a la garanta que prohbe la autoincriminacin compulsiva, el contexto es absolutamente distinto. Concretamente la Corte respondi a las protestas dirigidas a cuestionar 1)...el requerimiento judicial del reconocimiento del imputado, en los trminos de los arts. 264 y sigtes. del Cdigo de Procedimientos Penales... concluyendo que ...la presencia del imputado en las actuaciones del proceso no es prueba en el sentido de la norma del caso... . De hecho, ejemplificando supuestos igualmente ajenos al principio constitucional aducido, el mximo Tribunal -con cita de precedentes de la Corte norteamericanahizo referencia a ...la obtencin y uso de las impresiones digitales. Ms all de esta severa discordancia, el Considerando merece especial atencin pues los trminos empleados fueron usufructuados ms all de su significado corriente. Al sostener que la concurrencia de la justiciable fue el fruto de una decisin -decide concurrir a un hospital pblico, afirm la mayora- el Tribunal decide sugiri que Zambrana Daza opt entre varias alternativas. Pero ocurre que la justiciable as como, en el caso analizado, BALDIVIESO- no tuvieron real oportunidad de optar entre acudir a un hospital pblico y a uno privado o entre requerir asistencia mdica o prescindir de ella. La referencia a la decisin adquiere importancia superlativa pues es precisamente a partir de la constatacin de la falta de libertad que se configura la hiptesis compulsiva en derredor de la cual se ubica la garanta en crisis. BALDIVIESO no decidi concurrir a un hospital pblico. Lo hizo porque no contaba con medios que le garantizaran asistencia particular (posibilidad que le garantizaba el secreto profesional) y porque, como se sealara, era su vida la que dependa de una urgente asistencia mdica. El riesgo asumido por mi asistido dej de ser tal desde el momento en que los mdicos asistentes, violando su deber de sigilo, informaron a la autoridad de prevencin de la existencia de cuerpos extraos en el organismo. De hecho el dilema se plantea en trminos inversos a los presentados en el voto analizado: el riesgo tomado por el justiciable en nada legitima la conducta de los mdicos que, violando el secreto profesional, dieron aviso a la autoridad de prevencin de la presencia de cuerpos extraos en su organismo. Pero y lo ms importante- si asumimos que el justiciable tom un riesgo, de ello se sigue, nuevamente, la existencia de una opcin adicional, la que, de haber sido explicitada en el voto de la mayora, habra develado, tal como lo sostuvieran los Dres. Petracchi, Fayt, Belluscio y Bossert, que el justiciable se vio compelido a optar entre la crcel y la muerte. c) En el Considerando 9, pletrico de afirmaciones dogmticas, la cuestin sera presentada a partir de ...los valores en juego en el proceso penal. De esos valores (que no se identifican) se deducira como ...inadmisible plantear la cuestin de la prohibicin de la autoincriminacin desde la opcin del a quo prisin o muertepuesto que el legtimo derecho de la imputada de obtener asistencia mdica en un nosocomio debe relacionarse con los requerimientos fundamentales del debido proceso en la administracin imparcial de la justicia penal. As, la idea de justicia impone que el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito sea conjugado con el del individuo sometido a proceso en forma que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro. (el resaltado me pertenece). Como vemos, el fallo de la mayora parece contraponer dos bienes jurdicos: la vida de quien acude en demanda de urgente auxilio sanitario con la administracin de justicia. Va de suyo que, an de aceptar esta ponderacin, sale claramente privilegiada la postura que sustenta la defensa, toda vez que una somera mirada al
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Cdigo Penal, con particular atencin a la proteccin que se otorga a uno y a otro bien jurdico (vida y admnistracin de justicia), nos demuestra claramente con cuanta intensidad el legislador penal ha privilegiada el primero de esos valores. A ello se suma otro argumento que dexsnuda la irracionalidad del razonamiento: si fuera cierto que existen ciertos requerimientos fundamentales del debido proceso en la administracin imparcial de la justicia penal con suficiente entidad como para fulminar la garanta que proscribe la autoincriminacin compulsiva cmo es posible que un principio tan fuerte slo se haga valer cuando la violacin del secreto profesional tiene lugar en un hospital pblico? La falta de toda precisin sobre el punto desabastece la afirmacin inicial de todo contenido, trastocndola en mera afirmacin dogmtica. d) Llegados al Considerando 10) encontramos un repliegue argumental igualmente circular. Y es que, tras reiterar que no medi engao y que la acusada concurri libremente al hospital pblico, concluy el Tribunal en que no se vio comprometida la garanta. e ) Recin en el Considerando 11) se intent un primer desarrollo argumental sobre el tema, remitiendo al precedente Schmerber vs. California. Sin embargo nuevamente encontramos que el precedente en cuestin tampoco pudo hacerse valer a la hora de rechazar la violacin constitucional. A diferencia de lo que acontece en el caso, en Schmerber el justiciable haba resultado hospitalizado como consecuencia de un accidente automovilstico. Pero y lo ms importante- en la misma escena del accidente y naturalmente antes de ser trasladado al hospital es decir, sin que juegue en el caso la informacin obtenida al amparo del secreto profesional que s fuera decisiva en Zambrana Daza- el polica afectado pudo advertir el aliento etlico as como los movimientos propios de un estado de intoxicacin alcohlica del accidentado. La secuencia habla, por s misma, de la imposibilidad de adaptar los principios de la jurisprudencia a la que remitiera la Corte a casos como el que aqu nos ocupan. Concluira el fallo, tras la inadecuada cita del precedente norteamericano, que no se encontraban reunidas las circunstancias para nulificar lo actuado, sobre todo teniendo en miras que la autoridad policial cumpli con las obligaciones impuestas por el Art. 184, inc. 5 y 9 CPPN, conclusin que, naturalmente, nunca pudo reputarse derivacin lgica de las premisas precedentes. f) Tras replegarse, una vez ms, sobre principios generales sin contacto con el caso en estudio (cita del precedente Jos Tibold, Considerando 13) la mayora se introducira en ecuaciones utilitaristas, de acuerdo con las cuales la nulidad declarada haba tornado ...prcticamente imposible la persecucin penal de graves delitos de accin pblica.... Ms all de observar la falacia que subyace en la proposicin analizada, que extrae una conclusin general a partir de un caso aislado, lo cierto es que la garanta en crisis no podra verse menoscabada a partir de cuestiones de poltica criminal. Y es que, aceptada la opcin utilitarista qu lmites podra sortear un Estado ineficiente para cumplir con su funcin perquisitiva? Y, por otra parte, quin los establecera? g) En el Considerando 15) la Corte develara finalmente la orientacin implcita en los considerandos precedentes, al sealar: ...la nulidad decretada por el tribunal a quo en definitiva ha afectado los compromisos asumidos por la Nacin al suscribir diversos tratados internacionales, entre ellos la Convencin de Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas, suscripto en Viena el 19 de diciembre de 1988 y aprobada por la Repblica Argentina mediante la ley 24.072. As, entre los aspectos principales del tratado
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corresponde mencionar la recomendacin efectuada a los estados partes en el art. 3, inc. 6: Las Partes se esforzarn por asegurarse de que cualesquiera facultades legales discrecionales, conforme a su derecho interno, relativas al enjuiciamiento de personas por los delitos tipificados de conformidad con lo dispuesto en el presente artculo, se ejerzan para dar la mxima eficacia a las medidas de deteccin y represin respecto de esos delitos teniendo debidamente en cuenta la necesidad de ejercer un efecto disuasivo en los referente a la comisin de esos delitos . No sin poner en duda la afirmacin de que el dispositivo legal transcripto contenga uno de los aspectos principales del tratado, forzoso es sealar que la identificacin que subyace en el razonamiento de la mayora (la idea de que el ejercicio de facultades discrecionales incluira el cercenamiento de garantas individuales, en el caso, la que proscribe la autoincriminacin compulsiva) en modo alguno consulta la tlesis de la norma en la que abreva. Prueba de tal incorreccin es que, como ya se sealara, los Dres. Petracchi, Fayt, Belluscio y Bossert encauzaron su anlisis a partir de la doctrina del Plenario Natividad Fras, y, tras analizar las distintas cuestiones en juego (el desarrollo se resear en los apartados que siguen) no solo reafirmaron la violacin constitucional sino que concluyeron, razonadamente, en la falsa del argumento que predica la afectacin de compromisos asumidos por la Nacin tomando como base la citada Convencin (v. Considerando 6 in fine del voto de la disidencia). De hecho, en abono de la tesis aqu defendida, basta remitir a las previsiones de los arts. 1, c y 2 del Tratado en cuestin, que supeditan el establecimiento de medidas de coercin penal por los Estados Parte ...a reserva de sus principios constitucionales y a los conceptos fundamentales de su ordenamiento jurdico. Es decir que, contrariamente a lo sugerido en el voto en anlisis, ninguno de los principios regulados en la Convencin pueden entenderse derogatorios del sistema de garantas, tal y como es concebido en cada Estado miembro. Es ms, resulta igualmente imposible vislumbrar cul es la base constitucional sobre la cual el voto de la mayora asienta su predileccin de un tratado que carece de jerarqua constitucional, privilegindolo sobre otros -tales como la Convencin Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos - que s la tienen y que tambin involucran compromisos asumidos por la Nacin. h) En el Considerando 16 la cuestin sera evaluada a la luz de la doctrina de la arbitrariedad de sentencias, concluyndose que la interpretacin ensayada por el a quo en el caso Zambrana Daza, resultaba errnea y arbitraria. Se sostuvo, en tal sentido, que la noticia del crimen fue brindada por quien, de acuerdo con la normativa ritual (Art. 164 CPMP) tena la obligacin de hacerlo y que la obligacin de guardar secreto no pudo hacerse valer pues, tratndose de delitos de accin pblica, deba instruirse sumario en todos los casos, sin excepcin (del Considerando 17 con cita del Art. 277, inc. 1 CP). Por cierto que la previsin del Art. 167 del ritual -que expresamente excepta de la obligacin legal impuesta a mdicos, cirujanos y dems personas que profesan cualquier rama del arte de curar, de denunciar los delitos all donde ...las personas mencionadas hubieran tenido conocimiento del delito por revelaciones que le fueren hechas bajo el secreto profesional.- no fue conjugada con las aseveraciones anteriores, pese a que comportaba la nica excepcin reconocida a la obligacin de denunciar instituida en el Art. 165 del mismo cuerpo legal (en el orden Nacional vigente las previsiones han sido unificadas en al Art. 177, inc. 2). Esa excepcin fue tratada en el Considerando siguiente (18), como contrapunto de ...las disposiciones de los tratados pertinentes y la ley federal de estupefacientes, hacindose derivar, a partir de este silogismo la ...flagrante
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violacin a las reglas de supremaca de las normas previsto por el art. 31 de la Constitucin Nacional (doctrina de Fallos: 238:546). Varias observaciones se imponen. En primer lugar, es notorio observar que una doctrina excepcional del Tribunal de garantas como es la de la arbitrariedad de sentencias, se haga jugar para tildar de irrazonable y errnea una interpretacin que viene siendo reafirmada por doctrinarios y magistrados de la talla de Carrara, Soler, Nez, Fras Caballero,Vera Ocampo o Lejarza, entre muchos otros. Pero, incluso haciendo abstraccin de lo anterior, la interpretacin aqu criticada no resiste el mnimo anlisis lgico, pues, como se ha visto a lo largo de este desarrollo, se verifican paralogismos de la ms variada ndole. A los vicios lgicos ya observados se suma este desprendimiento deliberado de las reglas y excepciones en materia de obligacin de denuncia y violacin de secreto profesional. No es casual que la mayora de la Corte acudiera a la previsin del Art. 164 CPMP (no alcanzada por la excepcin regulada en el Art. 167, ya citado), en lugar de partir de la obligacin especfica del Art. 165 del mismo cuerpo ritual, que alude de manera especfica a mdicos y dems personas que profesan el arte de curar. Trasladando esa estructura al actual esquema procesal, el contrapunto se construira a partir del principio regulado en el Art. 177, inc. 1 (equivalente al Art. 164 CPMP, ambos fijando la obligacin genrica de denuncia de los delitos de accin pblica que lleguen a conocimiento de toda autoridad pblica) y el 177, inc. 2 que, tal como lo hiciera el anterior ordenamiento ritual (Arts. 165 y 167) establece un rgimen diferenciado para los mdicos y dems personas que ejerzan cualquier rama del arte de curar. En ambos casos la solucin legal es inapelable: la obligacin de mdicos, parteras, farmecuticos y dems personas que ejerzan cualquier rama del arte de curar de denunciar delitos de accin pblica conocidos en ejercicio de su profesin cede all donde ...los hechos conocidos estn bajo el amparo del secreto profesional. los Pretender que esa prohibicin supone la violacin de la Convencin o de la ley de estupefacientes, sin otro argumento que la regla del Art. 31 de la Constitucin Nacional, importa tanto como habilitar al Poder Judicial a abrogar las garantas ciudadanas en nombre de la vigencia de Tratados internacionales que, como se vio, niegan expresamente la posibilidad de que cualquiera de sus recomendaciones suponga invadir la vigencia de garantas constitucionales de los pases miembros. La inconsistencia del argumento se agudiza a poco de reparar en que la doctrina sobre la que descansa tal construccin (Fallos 238:546) no slo no abona la tesis aqu cuestionada sino que contribuye a reafirmar la tesis de esta defensa. En efecto, en el caso en cita, la Corte revoc la sentencia apelada, que haba otorgado un plazo de diez das al subinquilino de un inmueble para abandonarlo, pese a que la ley civil estableca uno de noventa das. Al hacer referencia al principio de prelacin de leyes tanto el Procurador como V.E. priorizaron la vigencia de la ley nacional en el caso el Cdigo Civil- por sobre el cdigo de procedimientos. Pero ocurre que la recta solucin del caso se resuelve sin necesidad de acudir a normas penales (De todos modos el juego de los Arts. 157 y 277, inc. 1, d del Cdigo Penal reafirma la tesis de esta parte, pues slo podra entenderse obligado a denunciar, en los trminos del segundo de los artculos, la autoridad pblica no alcanzada por el deber de secreto y, particularmente, segn la redaccin adoptada por ley 25.246, quien ...estuviere obligado a promover la persecucin penal de un delito de esa ndole..),
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pues el dispositivo que obliga a denunciar delitos de accin pblica adopta dos modalidades independientes: una genrica, instituida para todo funcionario o empleado pblico (Art. 177, inc. 1 CPPN) y otra especfica (Art. 177, inc. 2, dem), dirigida a toda persona que ejerza cualquier rama del arte de curar, y en las condiciones reiteradamente expuestas aqu, es decir, dejando a salvo la hiptesis de que los hechos se hubieran conocido al amparo del secreto profesional, de manera que, incluso cuando de mantener la supremaca constitucional se trate, forzoso es concluir que la evidencia obtenida en las condiciones que se someten a estudio debe ser excluida del proceso. i) Si bien el voto particular del Dr. Boggiano presenta una estructura lgica menos reprochable (pues renuncia expresamente, para la solucin del caso, al examen de la Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas v. Cons. 16-) sus conclusiones tampoco resisten el menor anlisis frente al encomiable desarrollo que presenta el voto en disidencia, que corresponde analizar de seguido. Me interesa sealar, en abono de la necesidad de modificar el precedente, que el hecho de que la solucin adoptada por el Dr. Boggiano haya descansado en su propia inteligencia del juego de normas procesales y penales que establecen la obligacin de guardar secreto, incluso cuando quien recibe la noticia del crimen es alguna de las personas obligadas a denunciar por la ley de rito, prescindiendo expresamente de los argumentos convencionales en que se apoyara el voto de los Ministros Nazareno, Molin OConnor, Lpez y Vzquez, pone incluso en crisis la idea de mayora, cuestin que no ahondar no slo porque excede la discusin nsita en el presente caso, sino adems en el convencimiento de que la tesis propiciada por esta parte es la nica que concilia con el sistema de garantas vigente. IV. 3. El voto en disidencia de los Sres. Ministros Dres. Fayt, Belluscio, Petracchi y Bossert Es interesante observar cmo las inconsecuencias planteadas en los prrafos que anteceden se disipan desde la perspectiva que ofrece el voto que emitieran los Dres. Belluscio, Petracchi, Fayt y Bossert, en su disidencia en Zambrana Daza. Si bien el exhaustivo desarrollo seguido en la especie exime de mayores consideraciones y aconseja una remisin completa, proceder en lo que sigue a extractar las ideas centrales de dicho pronunciamiento. El razonamiento del a quo, reeditando la lnea de pensamiento que prim en el Plenario Natividad Fras (doctrina que equipara expresamente al caso v. Considerando 3)) destaca muy particularmente el hecho de que aquella jurisprudencia, con amplia adhesin doctrinaria y jurisprudencial, pueda reputarse arbitraria, segn la doctrina del mximo Tribunal en la materia. A partir de esta idea, sealaran: ...la interpretacin de la cmara establece un juego armnico de todas las normas que coliden en el examen del caso, esto es, los arts. 164, 165, 167, 275, inc. 5, del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal y 156 y 277, inc. 1, ltima parte, del Cdigo Penal. El medio que permite ese juego integral est dado por la extensin del secreto profesional respecto del mdico que es, a la vez, funcionario pblico. En tal sentido, afirma el a quo: Tal situacin no se ve alterada por el carcter de funcionario que pueden tener los mdicos que integran los servicios de salud estatales, pues la ley no formula distincin alguna en este sentido, es decir, el carcter de funcionariop del mdico no lo releva de la obligacin de conservar el secreto profesional. Admitir lo contrario conducira, como ya fuera sealado por Soler y Nez, a la consagracin de un privilegio irritante, pues slo contaran con el secreto de sus mdicos aquellos que pudieran pagar sus servicios privados (fs. 248vta.). Fundado de esa forma el
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carcter ilcito de la denuncia que dio lugar al proceso de autos, la cmara declar invlidas sus consecuencias de modo anlogo a lo resuelto en el ya citado fallo plenario dictado in re Natividad Fras (confr. fs. 248) (Cons. 3) Inmediatamente se referiran los Sres. Ministros al carcter extraordinario que posee la doctrina de la arbitrariedad de sentencias (Cons. 4) as como a la ausencia del recaudo de relacin directa (Cons. 5), afirmando, en este sentido, que ms all de la invocacin de la garantas del debido proceso y la no autoincriminacin, la decisin impugnada en Zambrana Daza contaba con motivaciones no federales suficientes. En el Considerando 6 los Ministros analizaran la gravitacin de la Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes, aprobada por ley 24.072. Si bien ya se hizo alguna referencia a la posicin adoptada sobre el punto, entiendo til transcribir los fundamentos sentados en este punto: ...la decisin del a quo de encuadrar normativamente en el art. 167 del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal los hechos investigados en la presente causa, es fruto del deber que tienen los jueces de calificar normativamente los hechos sometidos a decisin (Fallos: 310:2733, prg. 2736), y no producto de la facultad discrecional a la que alude la convencin internacional. A su vez, tambin determina tal conclusin la clusula contenida en el inc. 11 del art 3 de la citada convencin. Ella establece que ninguna de las disposiciones del presente artculo afectar al principio de que la tipificacin de los delitos a que se refiere o de las excepciones alegables en relacin con stos queda reservada al derecho interno de las partes y de que esos delitos han de ser enjuiciados y sancionados con arreglo a lo previsto en ese derecho (nfasis agregado). Ante tal disposicin expresa, el postulado relativo a que la aplicacin de una regla procesal vlida razonablemente interpretada cualquiera que sea su consecuenciapuede afectar los compromisos asumidos por la Nacin al suscribir el convenio del que se trata, revela su propia falsa. En definitiva, establecido que el presente proceso avanz hasta esta instancia arrastrando, como vicio de nulidad de su origen, la violacin de la garanta de no declarar contra s mismo, corresponde hacer lugar a la presente queja, declarar procedente el recurso extraordinario y, sobre la base de las consideraciones desarrolladas, coherentes con la tesis sostenida por los Ministros Petracchi, Belluscio, Fayt y Bossert en el precedente Zambrana Daza, disponer el dictado de un pronunciamiento con arreglo al sistema constitucional vigente.
V. PETITORIO (...) 45. A. Dictamen del Procurador y comentario A la hora de dictaminar, el seor Procurador General de la Nacin Esteban Justo Antonio Righi- entendi que los agravios planteados suscitaban cuestin federal (conf. Fallos, 320:1717, considerando 5) y decidi apartarse de la doctrina de Fallos, 320:1717. Para ello analiz el conflicto de intereses a resolver desde la perspectiva del secreto mdico y del derecho a la intimidad y sus normas reglamentarias. En lo que aqu interesa y partiendo de un erudito desarrollo respecto de las normas en juego consider que la obligacin de denunciar prevista por el art. 177 inc. 2 del CPPN no deba ser entendida con carcter concluyente ni aplicarse al caso concreto11.
11 Dictamen en autos S.C. B. 436, L. XL in re Baldivieso, Csar s/ causa 4733 del 8 de agosto de 2006, publicado en la direccin telemtica: http://www.mpf.gov.ar/biblioteca/dictamenes2.asp .
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46) A. 1988. XLI, La defensa de Jos Antonio Manzini (dictamen favorable del seor Procurador Fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, pendiente de resolucin) FUNDA RECURSO DE HECHO POR DENEGATORIA DE EXTRAORDINARIO FEDERAL. SOLICITA AVOCACION EN LOS TERMINOS DEL ARTICULO 16 DE LA LEY 48. AMPLIA FUNDAMENTOS EXCMA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN: EDUARDO ANTONIO DROMI (...) I. OBJETO (...) II. ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE HECHO II. 1. Requisitos comunes y requisitos formales (...) II. 2 Requisitos propios (...) III. ANTECEDENTES a) La acusacin. La sentencia condenatoria En el requerimiento de elevacin a juicio, el representante del Ministerio Pblico Fiscal que actu durante la instruccin entendi que los hechos investigados encontraban encuadre legal en las figuras de homicidio agravado por el concurso premeditado de dos o ms personas y lesiones leves en concurso real, que imput a mi asistido y a sus coprocesados en carcter de coautora (cf. fs. 651/674). El agente fiscal que intervino durante el debate acus a mi defendido como coautor del delito de robo en poblado y en banda, en concurso real con homicidio agravado por el concurso premeditado de dos o ms personas. Partiendo de la base de que, durante el tramo consumativo de la muerte de la vctima no se haba probado que Mancini hubiese causado lesiones a C.R.E. -su hermano- propici su absolucin en torno a este delito en particular (v. fs. 837vta. del acta de debate). La querella, a su turno, adhiri al requerimiento de la fiscala. (cf. fs. 838vta.). Los miembros de la Cmara en lo Criminal de Primera Nominacin de la ciudad de San Fernando del Valle de Catamarca condenaron a mi asistido por mayora- como
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autor de los delitos de robo simple, homicidio doblemente calificado por el concurso premeditado de dos o ms personas y criminis causae, en concurso real con lesiones leves, leves a la pena de reclusin perpetua con ms la accesoria de reclusin por tiempo indeterminado. (cf. fundamentos de la sentencia agregados a fs. 850/921vta.). Cabe agregar que los sentenciantes fijaron la plataforma fctica remitindose al requerimiento fiscal de elevacin a juicio. La imputacin penal as concebida fue delimitada como sigue. As: El da martes 2 de enero del ao 2001, alrededor de las 22:00 hs. C.R.E. lleg a su casa, sito [sic] en calle 9 de julio n 192 del B Marcos avellaneda a bordo de un automvil marca Renault Clo color gris y al estacionarlos sobre la vereda de dicho domicilio apareci por detrs el imputado C.V.A. quien, momentos antes, junto a Manzini y A.J.M. haban estado esperando a la vctima en cercanas de su domicilio, con el fin de tomar represalias a raz de los supuestos dichos vertidos por C.R.E. en contra de C.V.A., el da anterior, con los que lo calificaba de gay. Es entonces que el imputado C.V.A. increp al conductor del rodado, haciendo ste caso omiso prosiguiendo con las maniobras de estacionamiento, oportunidad en que aparece en escena el imputado Jos Antonio Manzini, quien por delante del Renault Clo rodea al conductor del vehculo. Bajo estas circunstancias C.R.E. extrae del interior de su auto un bate de bisbol y se baja con ste. Al momento que C.R.E. cerraba el vehculo, C.V.A. se abalanza contra l juntamente con Manzini y comienzan a golpearlo, mientras que A.J.M., quien ya se haba acercado al lugar, se ubica al frente de C.R.E., automvil de por medio, y le arroj a ste en direccin a la cabeza una botella de vidrio, impactando la misma contra la pared del interior de la casa de la familia. Ante tal situacin C.R.E. pidi auxilio llamando a su hermano C.G.F., por lo que el imputado Manzini despoj a la vctima del bate y juntamente con los otros dos, A.J.M.y C.V.A. corrieron hacia la esquina. Seguidamente C.R.E. y C.G.F. ascendieron al vehculo Renault Clo con la finalidad de ir en busca del bate que le haban sacado, y se dirigen por calle 9 de julio hacia el sur. Cuando los hermanos llegaron a la ochava donde est ubicado el Club Salta Central, encontraron a los tres agresores, C.V.A., Manzini y A.J.M., dos sentados en la vereda y uno parado. Los hermanos estacionaron el automvil a la altura del domicilio de la familia Martinez sito en calle Jos Cubas N 191..., y descendieron del mismo a los fines de requerir el bate a sus agresores, adelantndose C.G.F., oportunidad que el imputado Manzini ante la orden de ataque de C.V.A. se dirigi hacia C.R.E. y a una distancia de aproximadamente tres o cuatro metros de ste desisti, porque los imputados A.J.M. y C.V.A. ya se encontraban pegndole. En ese momento Manzini grit a A.L.M. por ayuda, a los fines de ocuparse de C.G.F., juntamente con Solohaga. Manzini que tena en la mano el bate, la aplica un fuerte golpe de derecha a izquierda a la altura de la cabeza a C.G.F. quien se desplom cayendo al suelo encontrndose en estas condiciones los coimputados A.L.M., Solohaga y A.J.M. siguieron golpendolo, pegndole este ltimo con una piedra; luego se dirigen contra C.R.E. y continan la agresin contra ste. Por efecto de ello y tras seis das de agona, C.G.F. muri por una falla multiorgnica, consecuencia de un traumatismo crneo enceflico grave, determinante de una hemorragia cerebral masiva con produccin de una hematoma a tensin, adems de fractura en base de crneo y hemorragia del tronco cerebral, y las lesiones de C.R.E.... (el destacado me pertenece). As fijados los hechos, el Tribunal procedi a resear en lo sucesivo los elementos de juicio reunidos durante el debate, concretamente los testimonios deC.R.E. (ver fojas 853/856vta. de la sentencia de mrito), refiriendo que durante la pelea forceje con dos personas, en tanto C.G.F. lo haca con un tercero; de Eva Mara Oliva de Martnez (ver fojas 856vta./857vta.), quien slo reconoci a hermanos C. sin poder
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identificar con quin peleaban o cuntas personas se encontraban involucradas en la reyerta; de Marcos Alejo Rizo (confr. fs. 857vta.), quien manifest haber presenciado el primer encuentro entre los C. con mi asistido, C.V.A. y A.J.M.. Tambin se researon los testimonios de Lilia Ana Ponce de Prez (confr. fs. 861) pese a que segn lo reconoci expresamente slo presenci el traslado de C.R.E. ya herido; de Patricio Gerardo Muro (confr. fs. 862), quien presenci el golpe mortal, sealando que C.G.F. cay ...pegando contra el cordn cuneta..., para luego levantarse; de Walter Trentini Mario Walter Trentini (ver fs. 863), dando cuenta nicamente de una pelea tumultuosa, sin otras precisiones; de Miguel Oscar Molina (conf. fs. 863), quien solo relat la existencia de una reyerta; de Sergio Rafael Moreno (conf. fs. 859vta.), quien tampoco efectu precisiones; de Blanca Nelly Pacheco de Palacios (conf. fs. 860), quien slo observ el primer encuentro de mi asistido, C.V.A. y A.J.M. con los hermanos C.; de C.R.G. (conf. fs. 865vta.), quien tambin presenci el primer tramo, afirmando que fueron los C. quienes salieron en persecucin del tro y, finalmente, de A.G.N. (fs. 866vta.), quien asegur que la vctima increp a mi asistido a que arrojara el bate, no pudiendo precisar si, en su cada, C.G.F. impact con algo. Asimismo, y pese a que no presenciaron ningn tramo de la pelea, se researon los testimonios de Omar Daniel Oyola, Daniel Luis Gladstein, Omar Antonio Barrionuevo. Toledo y de Roque Eduardo Flores y Cristian David Barrionuevo Aunque acordaron sobre la plataforma fctica, los miembros del Tribunal dividieron sus votos a la hora de dar encuadre legal al hecho en cuestin. As, al planteo de la defensa preactuante, conforme al cual mi asistido slo deba responder como autor del delito de homicidio preterintencional, respondieron los sentenciantes, Dres. Roberto Dionisio Mazzucco desarrollando el voto- y Juan Carlos Sampayo por adhesin-: ...Que en el caso de autos el medio empleado estaba dotado de razonabilidad letal, no otra cosa puede inferirse de la utilizacin de un bate de bisbol. Pero como se ha dicho tambin resulta importante tener en cuenta la forma en que se utiliz dicho elemento,...Que en el caso de autos es indudable el poder vulnerante del medio empleado, y la forma en que se lo emple, utilizndose una gran fuerza y en cuanto al elemento subjetivo debe merituarse que conforme lo relatado por el testigo Ramn Alfredo Daz...cuando los acusados se retiran del lugar llevan el bate como jugando, asimismo el coimputado A.J.M. en su declaracin de fs. 388/390 expres que cuando salieron Mancini llevaba el bate y haciendo burla deca le he pegado en la cincuenta y le he dejado la sien. Por tanto esa conducta posterior, deben (sic) ser tenida en cuenta para tener por acreditado el dolo homicida, y por tanto descartada totalmente la absurda e inconsistente pretensin de que podra llegar a considerarse a este homicidio como preterintencional. El encuadre legal adoptado se construy en los siguientes trminos: ...surge con claridad que en el acusado C.V.A. exista el convencimiento ms all de haber sido o no cierto que los hermanos C. lo haban ofendido en su masculinidad. Que tal extremo fue el generador de un resentimiento irracional que motiv que C.V.A. se pusiera de acuerdo con Manzini, A.J.M., A.L.M. y Zoloaga para llevar a cabo una feroz venganza en contra de los hermanos C.... (v. fs. 897) Citaron, en apoyo de los alcances volitivos de la conducta desplegada, la versin de Eva Ma. Oliva de Martnez, quien se refiriera al grupo de acusados como integrantes de una barrita. Continuaron los sentenciantes: Que si bien en un primer momento en dicha agresin toman parte slo tres de los acusados esto es C.V.A., A.J.M. y Manzini, ...ello no fue sino una provocacin perfeccionada incluso con el desapoderamiento del bate y el lanzamiento de una botella, provocacin destinada a hacer que ambos hermanos se dirigieran a la esquina del Club as C.R.G. seal que los
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hermanos C. salieron enfurecidos rpido a buscarlos a esos tres, l pens que . ellos iban a buscarlos por venganza. A tal fin se ubicaron en una tapia en forma tambin provocativa los tres acusados al respecto C.R.E al declarar en el debate expres que lo que determin que ellos se detuvieran en su trayecto a la polica, fue el hecho de que esta gente estaba subida a la tapia y le gritaba y le hacan seas y ellos frenaron. Se bajaron del vehculo. Los tres acusados saban de antemano que para esa siniestra emboscada contaban con el apoyo de A.L.M. y Zoloaga a quienes una vez que estaban los hermanos C. en el lugar llamaron, de lo que da cuenta el mismo C.R.E. cuando expresara que el que estaba arriba de la tapia es el mismo que lo habl por la ventanilla y que le sali por atrs y era el que llamaba a los de la cancha, es decir C.V.A. primo de A.L.M. y de Zoloaga conforme lo declarado por los mismos, ello se ve avalado por los testimonios de Patricio Edgardo Muro alguien silva y dice eh muchachos, y saltan cuatro personas ms desde la tapia los acusados Zoloaga y A.L.M...., de Omar Antonio Toledo que su hijo que lo apodan Pita le dijo que l estaba regando la cancha con A.L.M. cuando ste es llamado para ir a pelear; de Ramn Alfredo Daz quien manifiesta que dos chicos se suben a la pared de casi la esquina desde afuera...y gritan vamos a pelear. Es decir que surge as acreditado que a instancias de C.V.A. los cinco acusados se haban puesto de acuerdo previamente para tomar una venganza mortal en contra de los hermanos C. (...)...el accionar de los acusados debe ser encuadrado en la figura prevista en el art. 80 inc. 7 del C. Penal, esto es el denominado homicidio criminis causae, esto es la muerte de un ser humano por otro ser humano llevada a cabo dolosamente y con la intencin de procurar la impunidad con relacin al delito ya cometido, esto es el robo (...) si bien el autor que asest el golpe mortal a C.G.F. fue A.J.M., como se expresara ut supra tal accin desplegada fue concomitante con los dems actos materiales consumativos llevados a cabo por los dems acusados, por tanto corresponde sean considerados coautores. Como se apunt anteriormente, el Tribunal sentenciante se dividi a la hora de asignar el reproche jurdico a los justiciables. Procedo, en consecuencia, a transcribir los pasajes pertinentes del voto en disidencia del Dr. Carlos Alberto Rosello ...luego del primer incidente, C.V.A., Manzini y A.J.M. escapan corriendo hacia la tapia del Club Salta Central, los cuales son perseguidos por C.R.E. y C.G.F., los que una vez ubicados, detienen el automvil, y se dirigen hacia ellos, generndose la segunda pelea. Que todo ello sucedi rpidamente, de inmediato. Que en el momento inicial de este segundo suceso, se encontraban solo los tres acusados mencionados y los dos hermanos. En la ria participan en un principio C.V.A. y el tercero A.J.M. para algunos, no identificado por otros-, contra C.R.E. y Manzini, enfrentando a C.G.F.. El nico que posey el bate a lo largo de todo el incidente fue Manzini, quien fue el autor material del nico y mortal golpe que produce la muerte de C.G.F,...Tambin se colige de los testimonios aludidos, que el golpe mortal fue asestado de manera inmediata al inicio del suceso, y con anterioridad a la supuesta y confusa participacin en la gresca de otras personas. Los testigos se expiden en forma discrepante en cuanto a la presencia de los acusados A.L.M. y Zolohaga en la reyerta, tambin siendo opinin divergente si los mismos participaron desplegando actos materiales de agresin, se limitaron a observar, o si alguno de ellos actu para separar a los contrincantes. Se repara tambin de los dichos testificales, que la visibilidad en la noche y momentos de la pelea era escasa...Que la denominada pelea, tiene gestin y desarrollo autnomo del primer incidente, el cual se agota en su materialidad cuando los participantes en l cejan su acometimiento y se retiran del lugar de ese suceso. Avala lo dicho la eventual concurrencia de los hermanos C. al escenario de la tragedia, si se tiene en cuenta que
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al decir del testigo C., debido a lo que l supone nimo de venganza, o al propio dicho de C.R.E., que con su hermano se dirigen hacia la polica. De ello tambin deviene la ausencia de un acuerdo previo, entre los participantes, segn las pautas y exigencias contenidas por el dolo especfico requerido por la figura especial del Homicidio contenido en el art. 80 inc. 6to. del C.P. En torno a la concurrencia del tipo del artculo 80, inciso 6 del Cdigo Penal, el vocal entendi que no concurra el nexo causal o la conexin final inherentes a la figura en cuestin y que, por lo dems, segn una recta inteligencia de las reglas de participacin criminal, tampoco poda predicarse la coautora o complicidad de C.V.A. y A.J.M. en el homicidio. Concluy el Dr. Rosell: ...me expido por la concertacin para emprender la pelea y distribuyo las consecuencias de la misma en forma individual, excediendo la accin homicida particular (animus necandi) emprendida por su autor, la mera voluntad nocendi propuesta de manera convergente.
b) El recurso de Casacin. Su rechazo A fs. 1/7vta. del Expte. Nro. 37/02 de la Cmara en lo Criminal de Primera Nominacin -que corre por cuerda- obra agregado el recurso de casacin deducido por el Dr. Victor Guillermo Castro en favor de Jos Antonio Mancini. En esa presentacin, el letrado se agravi de la condena impuesta por considerar que se haba vulnerado la garanta del debido proceso, en tanto el justiciable fue condenado como autor del delito de robo pese a que ni en las sucesivas indagatorias recibidas ni en el requerimiento fiscal de elevacin a juicio, se incorpor ese supuesto de hecho en particular. Consider que la conducta en concreto en modo alguno pudo entenderse incluida -tal como se sostuviera en la sentencia- en el requerimiento fiscal de elevacin a juicio. Destac en este sentido que la mera referencia a la toma del bate no poda equipararse a una imputacin formal, susceptible de habilitar la acusacin en juicio por el apoderamiento ilegtimo. Concluy que, en consecuencia, la subrepticia acusacin en torno a la figura de robo irrogaba a su asistido un gravamen irreparable, en desmedro de la garanta de inviolabilidad de la defensa en juicio. El letrado apunt que si la inclusin ilegtima de la figura de robo por parte del Fiscal de juicio, resultaba de por s objetable en clave constitucional, la posterior condena -por mayora- incluyendo, a su vez, el delito de homicidio criminis causae devena an ms inexplicable y gravosa para su asistido, teniendo en cuenta que ni el Fiscal de juicio ni la querella acusaron a los justiciables en torno a esta ltima figura. Destac, en este orden, que la condena as impuesta violent la previsin del art. 375 del la ley ritual, que expresamente establece: Si de la instruccin o del debate surgiera la continuacin del delito atribuido o una circunstancia calificante no mencionada en el requerimiento fiscal o en el auto de elevacin, el Fiscal de Cmara deber ampliar la acusacin. En tal caso, con relacin a los nuevos hechos o circunstancias el Presidente proceder conforme a los arts. 294 y 295 e informar al defensor y al Fiscal que tienen derecho a pedir la suspensin del debate para ofrecer nuevas pruebas o para preparar la acusacin o defensa. Concluy el letrado que la vulneracin a la garanta del debido y proceso y la defensa en juicio redundaba en la nulidad de la sentencia, de conformidad con las previsiones de los arts. 165, 166, inc. c y 371 del Cdigo Procesal Penal provincial. Se agravi, finalmente, de la calificante regulada en el art. 80, inc. 6 del Cdigo Penal, siguiendo en lo sustancial, el razonamiento del Dr. Rosell en su respectivo voto en disidencia.
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A fs. 97/105 se agreg la sentencia nmero ocho del 28 de octubre de 2002, por medio de la cual los miembros de la Corte de Justicia de la provincia de Catamarca resolvieron, por unanimidad, no hacer lugar a los recursos articulados por las defensas de los justiciables. En respuesta a los agravios deducidos por la defensa de mi asistido, los miembros del Tribunal rechazaron la existencia de violacin al principio de congruencia en el entendimiento de que, ms all del distinto encuadre legal finalmente adoptado por la mayora, ...el hecho descripto en el requerimiento de elevacin a juicio y la sentencia es idntico, existe una correlacin entre los mismos, ya que en ambos se hace referencia al apoderamiento ilegtimo del bate de bisbol...Los imputados y los defensores han tenido cabal conocimiento de los hechos atribuidos y por ende la posibilidad de defenderse tal como ocurri en el debate segn consta en el acta correspondiente ver fs. 839/839vta.- oportunidad en la que el Dr.. Vctor Guillermo Castro se limit a expresar Que tampoco corresponde el robo agravado en poblado y en banda porque su asistido no fue intimado por ese delito. No hay indagatoria sin acusacin, es de aplicacin el principio de la congruencia. No puedo defenderlo as porque no fue nunca indagado por robo Que es obvio que se rechace esta robo. imputacin porque no fue materia de juicio..., sin efectuar planteo concreto alguno, de ah que an si hubiera existido una irregularidad, impide su declaracin el consentimiento del interesado, pues los derechos deben hacerse valer en la forma y oportunidad que correspondan, por lo que quin (sic) tuvo a su alcance el medio de impugnacin y no lo hizo, presta su conformidad a los eventuales vicios procesales que puedan haber existido y tal conformidad trae aparejada la aceptacin (en sentido anlogo CN Civil Sala B 26/10/83 Donalisio de Dacoro, Elsa c/ Herbin, Enrique La Ley 5/4/84) (el destacado no corresponde al original). Respondiendo al error de subsuncin legal denunciado por el letrado, responda el a quo: En lo atinente a la ltima cuestin planteada por el referido letrado fundada en el art. 456 inc. a del C.P.P. en cuanto a la errnea aplicacin de la doble calificante del homicidio criminis Causae y por el concurso premeditado de dos o ms personas, ya que las mismas no son avaladas por el cuadro probatorio existente en autos, debindose a su criterio- calificar el hecho como homicidio simple, de su sola lectura, surge sin hesitacin alguna que el recurrente solo pretende que el tribunal de casacin efecte una nueva valoracin de la prueba Tribunal que fundament el decisorio del Tribunal a quo, sentencia en la que y luego de discurrir por la misma no se advierten vicios o vacos lgicos que afecten su motivacin. Pero es bien sabido que por la va del recurso de casacin aquello no es posible, toda vez que la casacin no es una segunda instancia y no est en la esfera de sus poderes revalorar la prueba y juzgar los motivos que formaron la conviccin del juzgador...En sntesis, el recurrente ha expresado sus discrepancias con la valoracin de la prueba reunida en autos...pero dicha discrepancia no puede nunca fundamentar un recurso de casacin; toda vez que la Corte de Justicia al Justicia, entender en el recurso, debe limitarse a poner tales hechos en rerlacin con la norma de derecho que rige el caso, sindole vedado legalmente entrar a valorar los delementos probatorios sobre cuya base se establecieron los hechos en la sentencia... (el destacado me pertenece). c) El recurso Extraordinario. Su rechazo A fs. 1/17 del expediente N 81/02 del registro de la Corte de Justicia de Catamarca, obra agregado el recurso extraordinario federal deducido por la defensa preactuante, que asumiera la representacin de la totalidad de los imputados en la causa. Se agraviaron de la decisin por la cual se rechazaron los recursos de casacin
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a la luz de la doctrina de la arbitrariedad de sentencias, tanto en lo fctico como en lo normativo. Puntualizaron, en abono de esa postura, que la decisin impugnada supona un excesivo rigor formal, que importaba, en la prctica, la desnaturalizacin de la garanta de revisin del fallo condenatorio. Destacaron, en este orden, que la Corte local descart de plano la alegada violacin al principio de congruencia, sobre la base de afirmaciones dogmticas y absolutamente inconducentes para la dilucidacin del caso. Sealaron asimismo que la arbitrariedad normativa de la sentencia de mrito convalidada por el a quo, resultaba evidente, como lo era asimismo que el reproche se construy pura y exclusivamente a partir de una creacin subjetiva de la mayora del Tribunal sentenciante. De esta forma y toda vez que los vicios de fundamentacin denunciados redundaron en una flagrante afectacin a las garantas de inviolabilidad de la defensa en juicio y del debido proceso penal, entendieron que se impona la habilitacin extraordinaria solicitada. El 10 de marzo de 2003 (cf. auto n 4 del registro del Tribunal Superior obrante a fs. 20/21 vta. del Expte. 81/02) la Corte de Justicia local decidi denegar el recurso extraordinario. Se adujo, en ese sentido, que la defensa no haba introducido la pertinente reserva del caso federal. d) El Recurso de queja por extraordinario denegado A fs. 229/253 obra el recurso de hecho interpuesto por la defensa tcnica oficial de Jos Antonio Mancini. En dicha pieza se denunci la violacin al principio que impide condenar cuando no media acusacin fiscal (fs. 236/238), la racionalizacin al principio de congruencia (fs. 240/43vta.), la aberrante calificacin de los hechos como homicidio agravado (arbitrariedad normativa, fs. 243vta./251vta.) y la violacin al derecho a la doble conforme (fs. 251vta./253). e) El dictamen del Procurador Fiscal ante la Corte, cuyos trminos fueron compartidos por V.E. Articulado el recurso de mencin, el da 11 de mayo de 2004 el Sr. Procurador Fiscal ante esa Corte, Dr. Luis Santiago Gonzlez Warcalde emiti dictamen a raz de la consulta de rigor formulada por V.E. (cf. fs. 301/307 del Expte. 81/2002). En su respectiva pieza, el representante del Ministerio Pblico abord separadamente los planteos impetrados por esta defensa en su presentacin directa. Tales agravios fueron identificados del siguiente modo: 1) Tanto el fiscal como la querella haban solicitado su absolucin [Mancini] respecto del delito de lesiones leves, e igualmente fue condenado por el tribunal oral. 2) Ilegtima ampliacin de la acusacin durante el juicio por el delito de robo en poblado y en banda. 3) Dar por vlida una acusacin sin defensa, seguida de una falta de intimacin por parte del tribunal al letrado defensor para que procediera a la defensa tcnica y posterior condena por robo simple. 4) Condena por un hecho que dio lugar a la calificante de criminis causae, que no haba sido materia de indagatoria, procesamiento, requerimiento de elevacin, ni acusacin, ya sea del fiscal o la querella durante el debate. Asimismo, aleg arbitrariedad en la decisin que confirm las violaciones constitucionales de la sentencia condenatoria, al denegar la casacin local y rechazar el remedio extraordinario sobre la base de excesiva latitud (fs. 303vta.).
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Los agravios identificados como 1, 2 y 3 tuvieron favorable acogida, toda vez que el Sr. Procurador adhiri a los planteos oportunamente formulados por la defensa (cf. fs. 303vta./335vta.). En punto al planteo rubricado bajo el nmero 4, se destac la ilogicidad del razonamiento que condujo a la calificacin del hecho como homicidio calificado (fs. 305vta./306) a lo cual se adun que: ...con acierto lo indica la defensa de Mancini, al referirse al plan premeditado: Cmo saban los encartados que los hermanos C. los iban a ir a buscar, si eso dependa exclusivamente de la voluntad de stos ltimos? Adems, si fue C.R.E. el que, segn el tribunal, despert un sentimiento de venganza irracional en C.V.A., cmo es que C.R.E. slo recibi unas lesiones leves y Mancini que no tena inters directo en la reyerta en s, en lugar de agredir a ste, se dirigi directamente a matar a C.G.F., con quien no haba confrontado previamente y a quien tampoco pudo involucrar en el ataque verbal dirigido a C.V.A.?. Es que, existi una independencia de contexto autnoma y bien definida ms all de compartir cierto escenario-, en los que, por un lado, C.R.E. peleaba con C.V.A. y A.J.M. y, por otro, Mancini haca lo propio con C.G.F. Esto resulta, en principio, consecuente con el pedido del fiscal y la querella de absolucin de Mancini por las lesiones leves que sufriera C.R.E. (fs. 306vta./7). Por ltimo y luego de censurar desde la perspectiva del principio de culpabilidad la idea segn la cual: ...la mera presencia [genera], ipso facto, la atribucin de una ilegtima responsabilidad objetiva, siempre que se verifique la afectacin de algn jurdico bien jurdico (fs. 306vta., destacado agregado), concluy el Sr. Procurador afirmando que: En todo lo hasta aqu enunciado, y en particular en lo que se refiere a la recta aplicacin de la ley penal, la corte local omiti toda consideracin, incurriendo, en consecuencia, en una arbitrariedad, por cuanto confirm dogmticamente los lineamientos de la sentencia condenatoria que desvirtuaba la ley aplicable a las contingencias comprobadas de la causa, al considerar simplemente que los agravios trados se vinculaban con cuestiones de hecho y revalorizacin de la prueba producida. Ello as, en la medida que sin modificar los hechos tal como se tuvieron por probados, admiten una solucin diferente del litigio, al tiempo que a todas luces ms beneficiosa para los condenados (fs. 307/vta., destacado agregado). En razn de ello, propici que V.E. declarara procedente el recurso interpuesto y, en consecuencia, dejase sin efecto la sentencia apelada (fs. 307vta.). El da 19 de agosto de 2004, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, al momento de emitir sentencia en estos actuados remiti in totum (con ciertas salvedades por parte de la minora integrada por los Dres. Fayt y Vzquez) al dictamen del Sr. Procurador Fiscal y, por ello, dej sin efecto la sentencia recurrida (cf. fs. 308/9). f) El reenvo dispuesto por esa Corte a la Cmara en lo Criminal de la Primera Nominacin de Catamarca El da 16 de septiembre de 2004 y sin haber realizado audiencia de visu de ninguna especie (art. 41 del Cdigo Penal), la Cmara en lo Criminal de Primera Nominacin de la Provincia de Catamarca dict sentencia en el marco del reenvo dispuesto oportunamente por V.E (cf. fs. 942/53 del Expte. 171/01). En dicho acto procesal, la mayora del tribunal luego de criticar los fundamentos brindados por el Sr. Procurador en su respectivo dictamen redefini la situacin procesal de todos los originariamente condenados. As pues y a la par de legitimar el criterio sentado por V.E. en Marcilese (fs. 944), censurar la supuesta violacin al principio de congruencia (fs. 947vta.), afirmar que el tribunal en forma alguna poda suplir a la defensa en la elaboracin de sus estrategias (fs. 948vta.), admitir la perversidad brutal como factor de agravacin
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(fs. 949vta.) y criticar al Sr. Procurador por haber remitido a las consideraciones de la defensa tcnica (fs. 950), la Cmara adopt los siguientes temperamentos. En primer lugar, absolvi a A.L.M., A.J.M., C.V.A. y Jos Antonio Mancini por el delito de lesiones leves perpetrado en perjuicio de C.R.E. (fs. 952vta.). Del mismo modo, dispuso la absolucin de Solohaga, A.L.M., A.J.M. y C.V.A. respecto del delito de homicidio agravado por el concurso premeditado de dos o ms personas (fs. 952/53vta.). Por ltimo y en lo que aqu importa conden a Jos Antonio Mancini a la pena de 25 aos de reclusin bajo el ttulo delictivo del homicidio simple (fs. 952vta.). La mayora del tribunal justific dicha solucin (sin mayores especificaciones en punto a la figura normativa escogida) afirmando que: En cuanto a las pautas mensurativas previstas en los arts. 40 y 41 del C. Penal, debe merituarse que si bien existe una falta de antecedentes computables conforme Planilla Prontuarial de fs. 167 e Informe del Registro Nacional de Reincidencia de fs. 527. El informe socio ambiental de fs. 450 favorable al encartado ha sido faccionado en base a lo manifestado por la madre y de lo que se deja constancia en dicho informe lo C.P.P .P. que encuadra en las previsiones del art. 240 del C.P.P. por tanto su valor nulo. probatorio es casi nulo Debe considerarse la naturaleza de la accin desplegada, los medios empleados para ejecutarla y la extensin del dao y del peligro causados y las circunstancias de tiempo, modo, lugar y ocasin que demuestran una gran peligrosidad A lo que se suma su precocidad Constituyen sntomas inequvocos peligrosidad. precocidad: de peligrosidad la precocidad delictiva y la capacidad mental que superan la estimacin de la falta de antecedentes del causante y tornan ajustada a derecho la imposicin del mximum de la pena prevista para el delito (C.F. Cap. 16/12/70, LL 140-638). A todo ello se suma la falta total de arrepentimiento por parte del acusado con relacin al brutal delito cometido. Por todo ello y habiendo tomado conocimiento directo y de visu del acusado de que se trata, consideramos justa, razonable y ajustada a derecho, la pena de veinticinco aos de reclusin ms accesorias de ley (fs. 951/vta., destacado agregado). En su voto en disidencia, el Dr. Carlos Alberto Rosell entendi que la conducta de Mancini poda encuadrarse dentro de los cnones tpicos del delito de homicidio simple. Sin perjuicio de ello consider racional la aplicacin de una pena que ascenda a los diez aos de prisin (fs. 952). g) El recurso de casacin Contra el decisorio de referencia, la defensa tcnica de Jos Antonio Mancini interpuso recurso de casacin; remedio pues, que fue concedido por el a quo el da 20 de octubre del 2004 (cf. fs. 1/20 y 27 respectivamente del Expte. 217/04; 61/04). En su respectiva presentacin, la defensa tach de arbitraria la sentencia de la Cmara Primera (fs. 12). En efecto y como primera medida, se sostuvo que el encuadre normativo del hecho imputado haba resultado equivocado. En detrimento del homicidio simple, hubo de apelarse a la figura atenuada del homicidio preterintencional, todo lo cual debi conducir a la aplicacin de una pena sensiblemente inferior a la finalmente estimada (fs. 1vta. y ss.) Por otro lado, se impetr la nulidad de la sentencia toda vez que en su exgesis no se describi correctamente cul fue, en definitiva, la plataforma fctica que motiv la condena (fs. 10). En esta ptica y luego de bregar por la recalificacin de los sucesos tomando como base normativa el delito de homicidio preterintencional, la defensa dej
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entrever que el deceso de C.G.F. se produjo no slo como consecuencia del golpe proferido por Mancini con el bate, sino tambin por la posterior cada del occiso en la cuneta (fs. 14vta.). Asimismo, se adujo que de acuerdo al modo en que fue usado el bate, aqul no resultaba idneo como para provocar el resultado en los trminos que a este respecto establece el artculo 81 CP (fs. 14vta.). Por ello, la defensa solicit a la Corte Provincial que asuma competencia positiva (en orden a no agudizar ms la violacin al derecho al plazo razonable de duracin del proceso) y de ese modo, redefina normativamente los hechos enjuiciados, agregando a ello que en la especie no existi dolo homicida, sino antes bien, una mera intencin de lesionar (fs. 18/vta.). Por ltimo, destac que en caso de no compartirse la argumentacin expuesta, se deje subsistente la calificacin del homicidio simple, mas con una sensible reduccin de la pena impuesta. As tambin, expres la desmesura de la sancin aplicada, del mismo modo que su falta de justificacin concreta arbitrariedad- (fs. 18/9/20). El da 17 de marzo de 2005, y a travs de la sentencia nmero 1, la Corte de Justicia de Catamarca acogi parcialmente el recurso articulado por la defensa de Jos Antonio Mancini. Tal pieza procesal rechaz todos aquellos agravios referidos a la valoracin de las pruebas, como as tambin el atinente a la calificacin jurdica, en el entendimiento de que la ...calificacin legal tambin fue determinada por el seor Procurador sustituto al eliminar las agravantes impuestas, por lo que pretender ahora- calificar el hecho en la figura de Homicidio Preterintencional o en otras ms benvolas constituira ms all de que se comparta o no- un alzamiento hacia el superior que ya se expidi sobre el encuadre legal, el que fue perfectamente respetado Tribunal por el Tribunal emisor de la nueva sentencia (fs. 39vta., destacado agregado). Por el contrario, el planteo que censur la concreta justipreciacin de la pena tuvo favorable acogida en la Corte de Justicia local. As pues y en primer trmino, el Dr. Oviedo expres que: se aprecia con suficiente claridad que existe una falta de motivacin que torna al decisorio en arbitrario, al no explicar concretamente de que manera la precocidad delictiva y la capacidad mental superan la estimacin de la falta de antecedentes del causante, causante ya que sobre la cuestin, se limitaron a transcribir un prrafo jurisprudencial, que solamente dice ello, pero nada dice sobre el caso concreto que aqu nos ocupa. Por ello, considero que con relacin a ste tpico, la sentencia carece de motivacin suficiente que la torna en arbitraria, ya que el Tribunal inferior debi tener en cuenta la falta de antecedentes computables del causante, que lo coloca en una situacin de primerizo (fs. 40/vta., nfasis en el original). En virtud de las razones expuestas, el magistrado, sin brindar mayores datos al respecto entendi aplicable la pena de 18 aos de prisin (fs. 40vta.). Por otro lado, el Dr. Cceres, luego de formular una pretendida distincin entre la precocidad delictiva y la precocidad en la comisin de un delito (fs. 42vta.) estim que: El fallo en crisis lo que tendra que haber hecho en primer lugar es analizar en el caso concreto si la precocidad debe jugar como un atenuante o agravante como ya se expresara ut- supra. Y creo que estamos ante un caso de precocidad en la comisin de un delito y no de precocidad delictiva (...) Sin lugar a dudas estamos en presencia, dada la juventud del encartado, de una persona que delinque en funcin de su inmadurez, es decir precocidad en la comisin de un delito (fs. 42vta./43). As pues y en este sentido, adun que la sentencia impugnada haba valorado como agravante lo que en verdad operaba como atenuante y, por ello, el acto
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sentencial resultaba arbitrario (fs. 43/vta.). Sin brindar mayores explicaciones al respecto, el Sr. Juez propugn la aplicacin de una pena de 20 aos de prisin (fs. 43vta.). Por ltimo, la Dra. Sesto de Leiva adhiri a la fundamentacin ensayada por ambos magistrados, sin perjuicio de lo cual, coincidi con el ltimo de ellos en punto a la cuanta punitiva, de modo que estim correcto aplicar una sancin de 20 aos de prisin (fs. 43vta.). h) El Recurso extraordinario federal A fs. 52/61 (Expte. CSJN) constan copias de la presentacin federal impetrada por la defensa tcnica de Mancini. All y luego de reiterar todos aquellos agravios oportunamente articulados en los recursos otrora allegados, se cuestion la pretendida hermenutica que se formul en punto al dictamen emitido por el Sr. Procurador, toda vez que este ltimo si bien haba propiciado la eliminacin de las agravantes, en lado alguno sostuvo que el hecho deba ser encuadrado dentro de las prescripciones concretas del homicidio simple (fs. 58/59/vta.). Asimismo, se volvi a propiciar la redefinicin del evento bajo el encuadre del homicidio preterintencional y, a la par de ello, se solicit la reduccin de la pena aplicable (fs. 60/vta.). Como ltimo punto, la defensa requiri que la sentencia recurrida le fuese notificada en forma personal (y urgente) al propio Mancini (fs. 60vta.). El da 29 de junio de 2005, mediante el auto interlocutorio n 31, la Corte de Justicia de Catamarca deneg la concesin del recurso extraordinario federal articulado por la defensa privada de Mancini. A tales efectos, neg que la sentencia recurrida pudiese ser calificada como arbitraria (fs. 62 del Expte. CSJN) y por ello: ...el decisorio impugnado no encuadra en ninguno de los expresados conceptos, ya que cuenta con fundamentos suficientes que permiten calificarlo como decisin judicial vlida (fs. 62vta. del Expte referido). Por ltimo, el tribunal cimero destac que la decisin impugnada cuenta con ...una construccin argumental suficientemente fundada, razonada, lgica y coherente... y, por tal razn, ello obliteraba su consideracin por V.E. al amparo de la doctrina de la arbitrariedad de sentencias (fs. 62vta. del Expte CSJN). IV. FUNDAMENTOS DE ESTA QUEJA. ARTICULO 16 DE LA LEY 48. INTERVENCION ANTERIOR DE V.E. EN ESTOS ACTUADOS. VIOLACION A LOS PRINCIPIOS DE CULPABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD. FUNDAMENTACION APARENTE DE LOS PRESUPUESTOS SENTENCIALES REFERIDOS A LA MENSURACION DE LA PENA. RESOLUCION CONTRARIA A LOS DERECHOS FEDERALES EN JUEGO Cabe aclarar que pese a lo afirmado por parte del Tribunal cimero de la provincia de Catamarca, el recurso extraordinario debi ser concedido. As las cosas, resulta claro que en el presente existe cuestin federal bastante de cara al remedio previsto por el artculo 14 de la ley 48, toda vez que se pusieron en tela de juicio los principios de proporcionalidad de la pena y culpabilidad (arts. 5 y 7 CADH, 1, 18, 19 y 28 CN), como as tambin la inmutabilidad de las sentencias emanadas de V.E. y la resolucin atacada frustr los derechos que el apelante pretendi fundar en dichas clusulas (art. 14 inc. 3 de la ley 48). A la par de ello, no puedo dejar de sealar que el resolutorio cuya impugnacin aqu se promueve puede ser calificado como arbitrario, al fundar slo de manera
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aparente la pertinencia de la pena aplicada, del mismo modo que el grado de disvalor de injusto finalmente reprochado (cf. CSJN in re: Maldonado, Daniel Enrique, del 7/12/2005) . En primer lugar, vale decir que V.E. ha entendido en el presente caso mediante sentencia dictada el da 19 de agosto de 2004. En tal oportunidad y luego de remitirse al dictamen que al efecto emiti el Procurador Fiscal ante la Corte, revoc la sentencia originaria y orden que el a quo dictase un nuevo pronunciamiento conforme a lo all resuelto. La intervencin de esa Corte en el marco de estos actuados y el establecimiento de una solucin determinada en punto al abordaje del caso debieron, claramente, haber condicionado el margen de actuacin del tribunal de reenvo. De lo contrario, el pronunciamiento de V.E. carecera de toda virtualidad al efecto. A los fines del tratamiento concreto de los agravios se impone formular una previa subdivisin analtica. En primer lugar y toda vez que as lo ha reconocido V.E. en varias oportunidades, existe cuestin federal bastante ...cuando se encuentra en tela de juicio el verdadero alcance de un pronunciamiento anterior de esta Corte en las mismas actuaciones (Cf. S. 717. XXXVI, Sanz, Toms Miguel s/ calumnias, del 30/5/2006, voto en disidencia de los Dres. Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti y sus remisiones) ...en los supuestos en que se desconozca, en lo esencial, lo decidido en el anterior pronunciamiento del Tribunal (Fallos: 299:287; 300:879) (Fallos 312:1316). As pues y luego de establecido tal punto de partida, cabe ahora desarrollar los motivos por los cuales esta defensa entiende que las sentencias de los tribunales provinciales de Catamarca, a la par de falsificar la doctrina sentada por la Corte en estos actuados, suscitan cuestin federal suficiente y por ello deben ser abrogadas. En este contexto, no puede obviarse que luego de revocada la sentencia por parte de esa Corte y practicado el reenvo correspondiente, la Cmara en lo Criminal de Primera Nominacin de la provincia de Catamarca dict pronunciamiento en el presente. All, adems de disponer la absolucin de los coprocesados de mi asistido, modific la calificacin jurdica del evento que en forma exclusiva le fue enrostrado a Mancini. Sin brindar mayores pautas al respecto (o con algunas que resultaron aberrantes), el tribunal encuadr dicho proceder dentro de los cnones del delito de homicidio reclusin. simple y, por tal motivo, conden al justiciable a la pena de 25 aos de reclusin En relacin con ello, reiteraron todas aquellas pautas otrora empuadas para justificar la concreta mensuracin de la pena (cf. fs. 902/vta. y 951/vta. respectivamente). Recurrida la sentencia, la Corte local revoc uno de los puntos en crisis por entender que la precocidad no poda entenderse como un elemento de agravacin en el caso concreto y, en virtud de lo expuesto, sancion a Mancini prisin. con la pena de 20 aos de prisin Lo cierto es que pese a lo pretendido, ora por el tribunal de debate, ora por la Corte local, el Seor Procurador Fiscal no ha establecido parmetro alguno como para afirmar que la conducta imputada pudiese ser calificada como homicidio simple. Si ello hubiera sido as, esta defensa nada podra decir al respecto, toda vez que la posicin contraria importara desconocer al valor de la cosa juzgada y la firmeza de las decisiones del mximo tribunal. Sin embargo, el Seor Procurador slo se limit a sostener que las agravantes y, en general, el encuadre legal del hecho haban resultado arbitrarios y por tal motivo, propugn la revocacin de la sentencia y el dictado de un nuevo pronunciamiento conforme a derecho. En palabras textuales expres que: en
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la medida que sin modificar los hechos tal como se tuvieron por probados, litigio, admiten una solucin diferente del litigio al tiempo que a todas luces ms beneficiosa para los condenados (fs. 307/vta. del Expte. 81/02, nfasis agregado). No existe en la exgesis de dicho dictamen una pauta hermenutica fuerte como para arribar a las conclusiones que tanto el a quo como el ad quem construyeron en sus respectivas sentencias. De forma tal que por ello, an hoy la calificacin jurdica del evento bien podra ser repensada. En efecto, si volviesen a ser analizadas las constancias probatorias podr advertirse que la causa que condujo a la muerte de C.G.F. en forma alguna resulta tan simple como se pretende. Tal resultado lesivo se produjo en el marco de una gresca callejera en la cual intervinieron una serie de jvenes. Los fines que parecen haber gobernado la subjetividad de todos ellos estuvieron dirigidos, cuanto ms, a producir unas mnimas lesiones en sus respectivos oponentes, pero en forma alguna a privar de la vida o a provocar efectos irreversibles en el cuerpo o en la salud de quienes all participaron. Si tomamos en cuenta la secuencia situacional llegaremos a la conclusin de que la pelea se produjo como corolario de sucesivas y respectivas provocaciones desarrolladas por cada uno de los bandos; todo lo que en definitiva, condujo a una reyerta mayor que condicion la trgica muerte de uno de ellos. En este contexto (en forma alguna ajeno a lo que suele suceder en cualquier centro urbano o campestre en el cual conviven jvenes), y como consecuencia de un episodio confuso, Jos Mancini le propin un golpe a C.G.F., lo que produjo que ste cayera al piso, golpeara su cabeza contra el cordn de la vereda y 6 das despus falleciera. En tal senda, nada indica que el resultado muerte pueda conectarse subjetivamente con el querer del imputado bajo los parmetros del homicidio simple perpetrado con dolo directo, eventual o de consecuencias necesarias. De las pruebas producidas slo puede concluirse que Jos Mancini, en el marco de una pelea entre jvenes (suscitada por diferencias menores) caus objetivamente la muerte de C.G.F.. Esta causalidad normativa y fsica- se debi ora al golpe con el bate de bisbol, ora a la cada de la vctima en el cordn de la vereda. Afirmar que a partir de ello puede construirse un pretendido dolo homicida en modo alguno resulta admisible, por los motivos que a continuacin se expondrn. En primer lugar, puede afirmarse que si bien resulta plausible (como hiptesis de trabajo) sostener que Mancini se represent la posibilidad de que el resultado muerte se produjese, lo real es que parece ms o menos racional pensar que confi en su no advenimiento. Tal circunstancia reconducira la imputacin -en forma que no necesita mayor prueba- a los cnones concretos de la imprudencia. Por otro lado, no resulta descabellado pensar que en verdad el justiciable haya actuado con dolo de mpetu, esto es, con la intencionalidad de causar cualquier tipo de dao en el cuerpo o en la salud de la vctima sin mayores precisiones tpicas al respecto. Esta subespecie de dolo, teorizada por Francesco Carrara hace casi 2 siglos fue definida como aquella subjetividad que ...se manifiesta en una conducta agresiva armada contra la integridad fsica de una persona y que, a causa de la continuidad y parcial superposicin de la resolucin y la accin, abarca una voluntad realizadora de cualquier resultado o de varios resultados conjuntamente (cf. Zaffaroni, Eugenio R.; Alagia, Alejandro, Slokar, Alejandro, Derecho penal. Parte general, Ediar, 2 ed, Buenos Aires, 2002, p. 530). Si ello no se compartirse, tampoco devendra inadmisible problematizar (tal
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como lo ha hecho esta defensa con anterioridad) la propia pertinencia del homicidio preterintencional, toda vez que si bien el encartado puede haber emprendido una accin dirigida a lesionar (dolo), produjo -como consecuencia de un error en la causalidad- un resultado (previsto o previsible) no querido (volicin). Por ltimo y an aceptando ad argumentandum- la calificacin del homicidio simple, nadie en su sano juicio podra afirmar que Mancini haya actuado bajo el gobierno del dolo directo. A lo sumo y de acuerdo al contexto situacional, podra llegar a sostenerse que el reflejo subjetivo del hecho encontraba adecuacin en los lmites del dolo eventual. Como puede advertirse, exista toda una gama de posibilidades mucho ms respetuosas del principio de culpabilidad que sin hesitaciones hubieran resultado ms acordes con la conexin subjetiva del hecho. Lo reitero: no existen en autos constancias que permitan afirmar (como se hizo) que Mancini haya actuado con dolo directo de homicidio, por lo cual tal calificacin result arbitraria y, a las claras, violatoria del principio de culpabilidad. Sin embargo y admitiendo que el encuadre correcto hubiese sido el del homicidio simple perpetrado con dolo eventual, es evidente que tal circunstancia debi haber ameritado una sensible disminucin del reproche finalmente formulado. En este sentido, no puedo dejar de mencionar que: ... en numerosos precedentes, el Tribunal ha considerado requisito ineludible de la responsabilidad penal la positiva comprobacin de que la accin ilcita pueda ser atribuida al procesado tanto objetiva como subjetivamente... (cf. Fallos 303: 273 y sus citas). Es de hacer notar que el injusto penal est compuesto no slo por un disvalor objetivo de resultado, sino tambin por un disvalor de accin que de alguna forma u otra cofundamenta el propio ilcito criminal (ilcito personal). En tal sentido, podra afirmarse que el disvalor de accin (o su reverso constitucional: el principio de culpabilidad ) y el disvalor de resultado (manifestacin dogmtica del de lesividad) han de sincretizarse y de ese modo forjar un particular disvalor de injusto. Toda vez que ambos disvalores concretizan a nivel dogmtico dos principios constitucionales que en modo alguno pueden ser inaplicados, resultan incorrectas aquellas opiniones que pretenden fundamentar el injusto de forma exclusiva, ora en el resultado (causalismo que linda con la responsabilidad objetiva), ora en el disvalor de accin (diversas manifestaciones de ultrafinalismo, que, las ms de las veces, violan el principio de ofensividad). Por lo expuesto, cabe afirmar que el disvalor de injusto debe reflejar tanto el grado de lesividad (excluyendo los supuestos de insignificancia que, por sus propias especificidades, reducen el dao a un coeficiente mnimo y por ello tienen la virtualidad para cancelar toda tipicidad), como as tambin el nivel de conexin subjetiva entre el conocer y el querer del autor con el acto exterior finalmente emprendido. En virtud de ello, si el disvalor de accin puede ser estratificado de acuerdo a grados, un menor nivel de aqul deber incidir en el grado concreto del disvalor de injusto y por tales razones operar como reductor de la cuanta punitiva aplicada en dicho contexto. En otras palabras: si el substrato material del reproche debe estar compuesto tanto por el disvalor de injusto como as tambin por el grado de autodeterminacin con que el incuso actu en la situacin fctica (reprochabilidad), una reduccin en los niveles de fuerza del primero debe condicionar a las claras una paralela incidencia en la pena estimada como justa en el caso concreto.
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Si se toma en cuenta que la escala penal del homicidio simple (dando por supuesto que el hecho pueda encuadrarse bajo sus previsiones) oscila entre los 8 y los 25 aos de prisin, pues entonces un menor grado de disvalor de injusto debi traducirse en la aplicacin de una sancin cuanto menos cercana al mnimo de dicha escala. Cabe aclarar que de manera confusa, la Corte de Justicia local obliter toda discusin al respecto bajo el argumento de que ello hubiese implicado alzarse en contra de la opinin sentada por el Procurador Fiscal y luego refrendada por V.E. Tal actitud, de acuerdo a lo anteriormente expuesto resulta insostenible, pues en el dictamen de referencia han quedado fijados los hechos, no as su propia y especfica valoracin jurdica. Allende lo expuesto y an si se aceptase que Mancini actu gobernado por el dolo directo, nada hubiese autorizado ni siquiera en ese contexto la mensuracin de la pena de la que finalmente fue acreedor. As pues, la estimacin punitiva formulada, ora por el a quo, ora por el ad quem adolece de una fundamentacin aparente que la descalifica como un acto jurisdiccional vlido (Fallos 250: 152; 254:40; 256: 364). Por otro lado y admitiendo hipotticamente la existencia de una fundamentacin mnima que haya podido validar las consecuencias punitivas, es claro que muchos de los elementos valorados, a la par de resultar aberrantes en un contexto institucional propio del estado constitucional de derecho, reposan en meros dogmatismos que se contraponen, incluso, con las construcciones psicolgicas ms rudimentarias. En primer trmino, no puede obviarse que el tribunal de juicio luego del reenvo dispuesto por V.E., reiter a los efectos de la mensuracin concreta de la pena todos aquellos pretendidos factores de agravacin otrora impugnados en la sentencia que se dej oportunamente sin efecto. As pues, las referencias al cuasi nulo valor del informe socioambiental en razn de que la informacin que lo sustentaba fue proporcionada con exclusividad por la madre del imputado-, o las pretendidas alusiones a la peligrosidad, a la precocidad o a la falta de arrepentimiento (etizacin) en forma alguna debieron haber gravitado como factores de agravacin de la pena. Por otro lado, la especfica referencia al conocimiento directo y de visu que el tribunal haba tomado del imputado con anterioridad a la nueva cuantificacin resulta totalmente falsa si se advierte que no consta en lado alguno la realizacin de una audiencia al efecto en donde ello haya verdaderamente sucedido. Sin perjuicio de que la Corte de Justicia local revoc ese punto especfico de la sentencia, cabe afirmar que los supuestos elementos que gravitaron en la fijacin de una pena que ascendi a los 20 aos de prisin en modo alguno se encuentran debidamente objetivados. En este contexto, nos encontramos con que el Dr. Oviedo en su respectivo voto estim que la falta de antecedentes debi haber primado sobre la precocidad y por ello propugn la aplicacin de una pena de 18 aos de prisin. Asimismo, el Dr. Cceres luego de formular una pretendida distincin entre precocidad delictiva y precocidad en la comisin de un delito, sostuvo que en este caso especfico la menor edad de Mancini debi haber sido utilizada como atenuante y por tal motivo entendi racional imponer una sancin de 20 aos de prisin. Por ltimo, la Dra. Sesto de Leiva a la par de haber adherido a ambos votos por igual y sin brindar fundamento alguno, pretendi que la pena justa en este supuesto era aquella propulsada por el Dr. Cceres, esto es, 20 aos de prisin. As las cosas, resta afirmar que ni la sentencia del a quo, ni aquella emanada
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del ad quem satisfacen las calidades exigidas para poder ser consideradas como actos jurisdiccionales vlidos. La primera por haber pretendido justipreciar la pena apelando a la racionalizacin segn la cual la precocidad denota mayor peligrosidad y por ello ha de aplicarse la pena mxima de la escala de que se trate. Y la segunda, pues ms all de haber mejorado los cuestionables argumentos de la anterior, no brind fundamento alguno que permita comprender el motivo por el cual la sancin se separ ostensiblemente del mnimo legal. Si bien es plausible que: ...lo atinente a la individualizacin de la pena es facultad de los jueces de la causa para graduar las sanciones dentro de los lmites ofrecidos para ello por las leyes respectivas, no suscitando cuestin que quepa decidir en la instancia del art. 14 de la ley 48 (...), cabe apartarse de dicha regla cuando se ha ocasionado un agravio a la garanta de la defensa en juicio y del debido proceso que, con sustento en la doctrina de la arbitrariedad, se tiende a resguardar exigiendo que las sentencias sean fundadas y constituyan resguardar, una derivacin razonada del derecho vigente con aplicacin de las circunstancias comprobadas de la causa... (Fallos 325:3333, voto en disidencia del Dr. Adolfo Vzquez, considerando 4, nfasis agregado) En efecto y a riesgo de resultar reiterativo, no puedo dejar de sealar que la exgesis empuada por la Corte local ha impedido conocer las causales que condujeron a los jueces a aplicar una sancin tan rigurosa. Tal circunstancia habla a las claras de un acto sentencial que lejos de constituir una derivacin razonada del derecho vigente, parece sustentarse en la singular voluntad de los magistrados que la suscribieron. En este contexto, afirmar que la precocidad puede funcionar como agravante importa desconocer no slo las ms elementales reglas de la psicologa, sino tambin, el propio criterio de esa Corte quien al fallar en el caso Maldonado, Daniel Enrique sostuvo sin cortapisas que: no escapa al criterio de esta Corte que existen casos como el presente, afortunadamente excepcionales, en los que nios y adolescentes incurren en comportamientos ilcitos de alto contenido antijurdico. No obstante, corresponde a un incuestionable dato ntico que stos no tienen el mismo grado de madurez emocional que debe suponerse y adultos, exigirse en los adultos lo que es verificable en la experiencia comn y corriente de la vida familiar y escolar, en que se corrigen acciones de los nios que en los adultos seran francamente patolgicas. Toda la psicologa evolutiva confirma esta observacin elemental (...). Esta incuestionada inmadurez emocional impone, sin lugar a duda alguna, que el reproche penal de la culpabilidad nio que se formula al nio no pueda tener la misma entidad que el formulado adulto. normalmente a un adulto Desde este punto de vista, la culpabilidad por el acto del nio es de entidad inferior a la del adulto, como consecuencia de su emocional. personalidad inmadura en la esfera emocional Aunque es meridianamente claro que en nuestro sistema constitucional es inadmisible la autoritaria c u l p a b i l i d a d d e a u t o r o sus variables, incluso admitindola slo ad argumentandum, tampoco el reproche podra tener la misma entidad. Retrotrayndonos a los mismos momentos en que imperaron en algunas extraas latitudes estas concepciones autoritarias, y manejando sus conceptos, era dable observar que en los nios y adolescentes son bastante frecuentes comportamientos que en los adultos la psiquiatra de la poca calificara como psicopticos, por lo cual no podra hablarse de idntico reproche de personalidad, cuando a ojos vistas se trata de una personalidad con su esfera afectiva no completamente desarrollada, y tales actos no son patolgicos en tal etapa. Se dan en los nios comportamientos
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en acting-out, o sea, de paso del estmulo al acto, que la psiquiatra que admite el concepto de psicopata los considera en el adulto como sntomas de esta patologa, siendo claro que en el nio son producto de la falta de desarrollo o evolucin de su esfera afectiva propias de su etapa vital (...) Que la nica va para determinar la pena correspondiente a un hecho cometido por un nio siguiendo idnticos criterios que los que se utilizan respecto de un adulto sera prescindiendo del principio de culpabilidad, y apelando a la vieja peligrosidad. La concepcin del ser humano que subyace en nuestra Constitucin, tal como se ha sealado, repudia este concepto, de cuo claramente positivista, francamente enfrentado a la concepcin de toda la tica tradicional, enraizado en las peores teoras racistas del siglo XIX, producto de un materialismo rudimentario y grosero, asentado y, sobre el determinismo mecanicista de la poca y, por ende, totalmente incompatible con el concepto de persona, base de nuestra Constitucin de 1853-1860, en perfecta armona con el art. 1 de la declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948 (considerandos 37 y 38, nfasis agregado). Por ltimo, en modo alguno puedo desconocer que las temibles referencias a la peligrosidad social remiten a valoraciones que adems de resultar risibles por fuera del contexto (discursivo y de poder) en el que fueron pergeadas, resultan absolutamente incompatibles tal como acaba de puntualizarse- con el concepto de persona redefinido normativamente en el artculo 1 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. Su aberrante genealoga, as como el sitial en el que coloca a la persona humana (incluso a jvenes, como en este caso) ha encontrado su epitafio luego de muchas dcadas de paciente lucha-, ora en la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos in re : Fermn Ramirez vs. Guatemala (20/6/2005, considerandos 94 y 96), ora en el precedente de V.E.: Maldonado, Daniel Enrique de profusa cita en esta presentacin. Y as, en nuestro actual contexto socio-cultural, afirmar que la comisin de un ilcito (o la asuncin de los rasgos estereotpicos que condicionaron la seleccin penal) pueden utilizarse como elementos que permitan formular un juicio probabilstico, hipottico o conjetural respecto a la futura comisin de hechos delictivos, amn de resultar falso de falsedad absoluta, refuerza la imagen del ser humano entendido como un ente peligroso y predeterminado, lo que a la luz de la antropologa constitucional resulta incalificable. Tal decisionismo judicial acabara legitimando un proceso de bestializacin o animalizacin altamente lesivo de la propia imagen de lo humano. En este sentido, apunta Garzn Valds que: La alternativa de la animalizacin no consiste en negar la existencia de una voluntad. Tambin los animales, segn Kant, tienen voluntad (arbitrium brutum), causalmente determinada por las inclinaciones y los instintos; pero carecen de aquello que caracteriza a la voluntad humana (arbitrium liberum), que puede estar afectada por impulsos sensibles sin estar causalmente determinados por ellos. A diferencia de lo que sucede en el caso de los objetos, la animalizacin apunta a la destruccin de la persona como decir, agente, es decir, como ser capaz de actuar autnomamente superando el condicionamiento causal de los impulsos sensibles que necesariamente conduce a la heteronoma. Dicho con otras palabras, la animalizacin equivale a la negacin de la posibilidad de ser agente moral (cf. Garzn Valds, Ernesto, Cul es la relevancia moral del principio de la dignidad humana?, en AAVV, Derechos fundamentales y derecho penal, Advocatus, Crdoba, 2006, p. 31, destacado agregado). En definitiva, si se toma en cuenta:
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a) Que la conexin (objetivo subjetiva) entre el deceso de C.G.F. y el accionar precedente de Jos Antonio Mancini oscila entre el homicidio simple perpetrado con dolo eventual y la propia figura del homicidio preterintencional; b) Que el encartado caus el hecho en el contexto de una pelea callejera; c) La edad con la que contaba al momento de su comisin era de 19 aos (esto es, 1 ao superior a aquella que para la llamada imputabilidad plena establece el artculo 1 de la ley de facto 22.278 y el propio artculo 1 de la Convencin de los Derechos del Nio); d) El informe socioambiental obrante a fs. 450; documento, pues, que pese a lo pretendido por la Cmara de la Primera Nominacin de Catamarca debi jugar en favor del imputado; e) Su carcter de primerizo (pese a que dicha circunstancia obedece no tanto a los antecedentes del autor, sino antes bien, a la propia selectividad del poder punitivo); f) El oprobioso tratamiento dispensado, ora por los medios masivos de comunicacin de la provincia, ora por los magistrados que intervinieron en el proceso; pues entonces resulta ostensible que la cuanta punitiva de la cual podra ser acreedor Mancini no debiera superar el mnimo de la escala penal establecida o bien para el homicidio simple (8 aos), o bien para el homicidio preterintencional (3 aos). Por las razones apuntadas, esta defensa solicita a esa Corte que en virtud de su anterior intervencin en los presentes actuados, asuma competencia positiva en los trminos del artculo 16 de la ley 48 para de ese modo revocar la sentencia en crisis y dictar una conforme a derecho. V. PETITORIO (...) 46. A. Dictamen del Procurador y comentario Tras el reenvo de rigor dispuesto en la originaria intervencin de la Corte Suprema, las instancias locales reincidieron en las mismas insuficiencias argumentales que haban signado a la primera decisin apelada. Esta vez, se advirtieron dficit vinculados con el proceso y las pautas de mensuracin de la pena. Si bien la Corte todava no ha emitido sentencia, el seor Procurador Fiscal ha propiciado en su dictamen- la revocacin del fallo impugnado sobre la base de considerarlo arbitrario en lo tocante a la redefinicin de la pena impuesta12.
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Para su consulta ver la direccin telemtica: http://www.mpf.gov.ar/biblioteca/dictamenes2.asp
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47) V. 210. XLI, Vliz, Linda Cristina (pendiente de resolucin) FUNDA RECURSO DE HECHO POR DENEGATORIA DE EXTRAORDINARIO FEDERAL. AMPLIA FUNDAMENTOS EXCMA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN: STELLA MARIS MARTNEZ (...) I. OBJETO (...) II. ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE HECHO II. 1. Requisitos comunes y requisitos formales (...) II. 2. Requisitos propios (...) III. ANTECEDENTES a) Cmputo de pena y su posterior cuestionamiento. La declaracin de inconstitucionalidad del artculo 10 de la ley 24.390 El da 25 de marzo de 1999, Linda Cristina Veliz fue condenada por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N 3, a la pena de doce aos de prisin, doce mil pesos de multa y accesorias legales, en virtud de haber sido considerada autora penalmente responsable del delito de transporte de estupefacientes, agravado por la intervencin de tres o ms personas para cometerlo (cf. fs. 56). Asimismo, fue declarada reincidente. Luego de interponer los recursos de ley, el da 6 de noviembre de 2000 el Tribunal Oral de referencia orden realizar los respectivos cmputos de pena (fs. 112). En punto a la justiciable, se sostuvo que: ...fue detenida el 10 de octubre de 1996 permaneciendo en esa condicin hasta el da de la fecha, por lo que lleva en detencin cuatro aos y veintiocho das; en consecuencia la pena impuesta vencer el NUEVE DE OCTUBRE DEL AO DOS MIL OCHO A LAS VEINTICUATRO HORAS VEINTICUATRO (9-10-08, a las 24 hs.) (cf. fs. 113/vta., destacado en el original). El da 17 de marzo de 2003, la encartada mantuvo una entrevista personal con el Sr. Juez de Ejecucin Penal, Dr. Sergio Delgado. En dicha oportunidad sostuvo la justiciable que haber sido condenada por el ttulo delictivo referenciado con anterioridad, le impidi acceder al cmputo privilegiado establecido en el
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otrora vigente artculo 7 de la ley 24.390 (cf. fs. 254). A fs. 257 consta una presentacin efectuada por el Sr. Fiscal de Ejecucin Penal, Dr. Oscar Hermelo. All expres que la peticin de Linda Veliz no resultaba admisible, toda vez que la nombrada ...ha sido condenada por un ilcito previsto en el art. 11 de la ley 24.390 que expresamente excluye el delito de los alcances de su art. 7. Hallo el cmputo labrado a fs. 113 conforme a derecho (fs. 257). A fs. 260/262 obra el planteo de inconstitucionalidad que, en punto al artculo 10 de la ley 24.390 (versin original), impetr el Sr. Defensor de Linda Cristina Vliz, Dr. Rosendo Ricardo Hermelo. En este contexto, sostuvo en primer lugar que la norma de mencin resulta inconstitucional: por cuanto quebranta la garanta de igualdad ante la ley (artculo 16 de la Constitucin Nacional) y las obligaciones internacionales contradas en base a instrumentos con jerarqua constitucional (...) de adoptar medidas de derecho interno para que se cumplan los principios contenidos en el tratado. Evidentemente la garanta citada impide que se excluyan de los beneficios de la ley 24.390 a quienes resultaron condenados por algn delito previsto en la ley 23.737 ya que claramente se estara diferenciando o dando un trato desigual a quienes resultan condenados por delitos relacionados con el narcotrfico con los que fueron penados en razn de otras conductas tipificadas. Entiendo que con tal criterio podra admitirse que tampoco se beneficiaran aquellos cuyos delitos tengan una pena mnima de cinco aos lo que es inadmisible en el estado de derecho en que nos desarrollamos. (fs. 260vta.). Luego de citar un precedente judicial nacional particularmente crtico para con la decisin normativa impugnada, la pieza se detuvo especialmente en las repercusiones que en materia de derecho internacional de los derechos humanos trasunta una norma como la del artculo 10 de la ley 24.390 en su versin original. (cf. fs. 261/vta.). En tal sentido, el defensor adujo que el informe 2/97 de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, como as tambin el fallo Suarez Rosero de la Corte Interamericana de Derechos Humanos no dejaban lugar a hesitacin alguna. Por ambas vas se llegaba, pues, a la declaracin de irrazonabilidad de la norma legal en juego (cf. fs. 261vta.). Sentado ello, discurri en punto al valor que, en nuestro derecho interno, caba asignarle a los pronunciamientos internacionales mencionados. Y as, concluy que: ...como se ha sostenido en distintos fallos judiciales el dictado de la ley que nos ocupa viola aquellos artculos de los pactos internacionales que ha suscripto nuestra nacin en cuanto establecen la igualdad ante la ley y al respecto la Corte Suprema a partir del fallo Ekmedjin c/ Sofovich (...) ha sostenido que ...la interpretacin del Pacto debeguiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos -uno de cuyos objetivos es la interpretacin del Pacto de San Jos (estatuto art. 1ero). Dicha doctrina fue mantenida con posterioridad a la reforma constitucional de 1994 en el fallo Giroldi (F 318:514) y ms recientemente en Acosta, Claudia Beatriz y otros s/ habeas corpus oportunidad en que sostuvo que la decisin de los estados partes se comprometen a cumplir es la de la Corte Interamericana, admitiendo asimismo que la opinin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos debe servir de gua para la interpretacin de los preceptos convencionales (cf. fs. 261/vta.). En razn de lo expuesto, propici la declaracin de inconstitucionalidad del artculo 10 de la ley 24.390 (versin original) y, en consecuencia, la realizacin de un nuevo cmputo de pena acorde con lo peticionado (cf. fs. 262). A fs. 292 el Fiscal de Ejecucin Penal manifest su oposicin al planteo impetrado por la defensa. Para ello sostuvo su falta de tempestividad, del mismo
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modo que el desconocimiento de ciertos pronunciamientos judiciales adversos a su peticin (cf. fs. 292vta.). El da 28 de junio de 2004, el Juzgado Nacional de Ejecucin Penal N 1, se expidi en punto al planteo de inconstitucionalidad articulado por la defensa (cf. fs. 394/399). En primer lugar, se desech la pretendida intempestividad de la pieza procesal, bajo el argumento de que: ...el juez de ejecucin resulta competente para resolver planteos como los aqu formulados. No se trata de supuestos en los que el Tribunal de juicio omiti en la confeccin del cmputo la aplicacin de una ley como la 24.390, sino que estamos ante un planteo incidental efectuado en esta sede, cuya finalidad es cuestionar la constitucionalidad de las normas que rigen el cmputo de la pena cuya ejecucin se controla y de las cuales depende la determinacin del cumplimiento del requisito temporal previsto en el art. 13 del Cdigo Penal. Que as lo ha entendido el superior, atribuyendo competencia al Juzgado de Ejecucin Penal en planteos relativos al cmputo (cf. fs. 394vta./395). Luego de reafirmar tal elemental punto de partida, la resolucin se dedic a analizar los argumentos que invalidaban constitucionalmente a la disposicin contenida en el actual artculo 11 de la ley 24.390. Con cita de informes emanados, ora del Comit contra la Tortura, ora del Grupo de Trabajo sobre Detencin Arbitraria de la Comisin de Derechos Humanos de la ONU relativos a la redefinicin y correcta hermenutica del plazo razonable de la prisin preventiva, expres el a quo que: ...se vulnera el principio de culpabilidad al castigar al condenado no slo por el hecho del que es culpable sino por la duracin del proceso en el que result condenado que en modo alguno le es reprochable y, fundamentalmente, por la duracin del proceso con posterioridad al dictado de la condena que pretende fijar la pena pero no puede conocer su verdadero alcance, puesto este depender de la duracin de la tramitacin de los eventuales recursos con efecto suspensivo. Es cierto que esto ocurrir tambin en el caso de las condenas de prisin en las que no corresponda compensar la irrazonable duracin del proceso, que no pueden ser determinadas en su exacta dimensin al momento de ser dictadas, pues tambin su vencimiento estar condicionado por la duracin final del proceso. Pero lo cierto es que no vulnera el principio de culpabilidad un cmputo de la prisin preventiva que tome en consideracin todo el tiempo que esta dur, pues lo que hace es descontar de la pena conminada el dao ya sufrido como consecuencia de la detencin cautelar (fs. 396/vta.). A la par de lo expuesto, apel al informe 2/97 de la Comisin Interamericana y al fallo Surez Rosero de la Corte Interamericana a los efectos de justificar la declaracin de invalidez constitucional (fs. 396vta./397/vta.). Por otra parte, tambin destac el juez a quo que la excepcin mencionada suscita contradiccin con los principios de culpabilidad y proporcionalidad de la pena (fs. 397/398). Para concluir destac que la obligacin de declarar la inconstitucionalidad del artculo 10 de la ley 24.390 (en su versin original) se derivaba de una adecuada hermenutica del artculo 7.5 de la Convencin Americana (fs. 398vta.). As pues: ...la excepcin contenida en la norma del art. 10 de la ley 24.390 en su texto original infringe el art. 2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos porque implica que la Argentina no ha tomado las medidas adecuadas de derecho interno que permitan hacer efectivo el derecho contemplado en el artculo 7.5 de la Convencin. Es la solucin a la que conduce la evolucin de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que, pese a haber
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afirmado la compatibilidad constitucional del art. 10 de la ley 24.390 en el caso Arana (318:1877) se ha expedido de modo unvoco con posterioridad respecto de la trascendencia de las opiniones tanto de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos como de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la interpretacin del alcance de los compromisos asumidos con la ratificacin de la Convencin Americana de Derechos Humanos. No slo en los precedentes atinadamente citados por el seor Defensor Oficial sino en el caso Bramajo, resuelto con posterioridad al caso Arana, el 12 de septiembre de 1996 en oportunidad en que reiter que la opinin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos debe servir de gua en esta materia, criterio que reiter en el caso Acosta, resuelto el 22 de diciembre de 1998 oportunidad en que destac que el principio de buena fe que rige la actuacin de nuestro pas obliga a realizar los mejores esfuerzos para dar respuesta favorable a las recomendaciones de la Comisin. Y en esta materia la Comisin Interamericana ha recomendado a las autoridades judiciales el cumplimiento de las garantas reconocidas en la convencin, sin excepcin alguna (Informe 2/97 antes citado) (fs. 399). Por las razones expuestas, declar la inconstitucionalidad del artculo 10 de la ley 24.390 en su versin original aplicada al cmputo de la prisin preventiva de Linda Cristina Velis y orden revisar el cmputo practicado en autos conforme el texto hoy no vigente del art. 7 de la ley 24.390 aplicado de modo ultra activo (cf. fs. 399vta.).
b) El recurso de casacin interpuesto por el Ministerio Pblico Fiscal A fs. 401/404 obra el recurso de casacin por inconstitucionalidad impetrado por el Sr. Fiscal de Ejecucin Penal, Dr. Oscar Hermelo. Al amparo del artculo 474, en funcin de lo dispuesto en el 456 inc. 1, 475 del C.P.P.N. y de la Resolucin MPF Nro. 70/95, 4/96 y 52/00 sostuvo el fiscal Hermelo que la decisin del juez a quo deba ser revocada por aplicacin directa del criterio sentado por V.E. in re: Alonso, Jorge (fs. 402). En el sentido indicado y luego de citar algunos precedentes forneos, adujo: Que no existe duda de que las razones de inters pblico que determinaron al legislador de la ley 24.390 a excluir las conductas a las que se ha hecho referencia, han surgido de la necesidad de armonizar las disposiciones del derecho interno, con los compromisos internacionales asumidos por el pas al aprobar diversos tratados, entre los que corresponde destacar la Convencin de las Naciones Unidas contra el trfico ilcito de estupefacientes y substancias psicotrpicas (...) As, en la Cmara de Diputados, se dijo que la redaccin del artculo 10 tiene como sentido la vigencia de otra ley de la Nacin por la que se ha ratificado el Pacto de Viena, que es la Convencin de las Naciones Unidas, sobre el trfico ilcito de estupefacientes, donde se establecen trminos de prescripcin mucho ms extensos y adems, sistemas de presin ms rigurosos (fs. 402vta./403). Por lo dems y luego de afirmar que la excepcin establecida en el artculo 10 no suscita violacin alguna al artculo 7.5 de la Convencin Americana, agreg que tal norma tampoco resulta descalificable desde la perspectiva del principio de igualdad ante la ley, toda vez que: ...el artculo 16 de la Constitucin Nacional no impone una uniformidad de tratamiento legislativo ni obsta a que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes, diferentes con tal que la discriminacin no sea arbitraria ni importe ilegtima persecucin o indebido privilegio de personas o grupos, aunque su fundamento sea opinable (fs. 403vta., destacado agregado). Por lo expuesto, consider que la norma sub examen no resultaba inconstitucional, de modo que en virtud de ello propici la revocacin de la
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resolucin dictada por el Sr. Juez Delgado (fs. 403vta./404). A fs. 416 el tribunal a quo concedi el recurso interpuesto (cf. fs. 416). A fs. 435/437 consta la presentacin formulada ante la propia Cmara Nacional de Casacin Penal por parte de la Sra. Defensora Silvia Zelikson en favor de Linda Cristina Veliz. En tal pieza procesal, la defensa solicit el rechazo del recurso articulado por el Ministerio Pblico Fiscal. Para arribar a tal conclusin, expres en primer trmino que, en virtud de la propia jurisprudencia de la Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal, los requisitos de admisibilidad del recurso extraordinario federal deban ser proyectados al mbito particular del recurso de casacin (fs. 435). En tal contexto, sostuvo la defensa que el Sr. Fiscal en su presentacin no ...atin a sealar a ttulo de qu somete la incidencia a la Casacin, ni mucho menos individualiza de qu modo se configura en el caso la cuestin federal (fs. 435). Y as: La cuestin presentada por el fiscal posee carcter inespecfico y difuso, no seala el derecho federal que se considera vulnerado, y no se avoca a rebatir cada uno de los argumentos expuestos por el magistrado a quo. Y no slo ello, sino que adems de no sealar el derecho federal que debi invocar, el alcance dado por el Dr. Delgado a la garanta del plazo razonable e igualdad ante la ley, lejos de ir en contra de las mentadas garantas, las ampla. Por esas razones, y porque las exigencias del remedio casatorio son anlogas a las que demanda el recurso extraordinario federal, digo que el recurso que contesto es inadmisible (fs. 436). Para concluir, la pieza procesal de mencin cuestion la pretendida habilitacin del fiscal para ocurrir por la va de la casacin en el caso que nos ocupa (fs. 437). En palabras textuales: ...si lo que agravia al Sr. Fiscal, como lo expresa en su presentacin, es la mayor amplitud otorgada a un derecho que, por otro lado est dispuesto en la Constitucin Nacional, se advierte que no solo no cumple con las exigencias propias de la clase de recurso que se trata, sino que el ordenamiento no le otorga la facultad de recurrir la resolucin que nos convoca (fs. 437). El da 25 de noviembre de 2005, mediante la Resolucin Registro N 7235/ 2004, la Sala I de la Cmara Nacional de Casacin penal acogi el recurso interpuesto por el Fiscal y anul la ...resolucin de fs. 394/399vta. en cuanto declar la inconstitucionalidad del art. 10 de la ley 24.390 (fs. 443/44). Cabe aclarar que pese a lo impetrado por la Sra. Defensora, el ad quem no formul desarrollo alguno en punto a la falta de legitimacin activa del representante del Ministerio Pblico para provocar la revocacin de la resolucin recurrida. En este contexto de verdadera orfandad argumentativa, el rgano casatorio justific su temperamento bajo la pretendida fundamentacin segn la cual: Esta Sala se ha expedido en favor de la inconstitucionalidad del art. 10 de la ley 24.390 (Nio Torres, Humberto s/ rec. de casacin , c. n 1834, Reg. N 2284, rta. el 13 de julio de 1998, antecedente tambin aplicado al resolver en posteriores presentaciones -confr. c. n 2235, Timoner, Jos Rogelio, reg. N 2634, rta. el 4 de marzo de 1999, c. n 3650, Caete, Ernesto s/ rec. de inconstitucionalidad, Reg. N 4432, rta el 29 de junio de 2001, entre muchas otras-). En similar sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (Fallos 318:2611, de adecuada cita por el recurrente). Con arreglo, pues, a los fundamentos de dichos precedentes, a los que cabe remitir, corresponde dar respuesta afirmativa a este primer interrogante (cf. fs. 444). As y: En atencin a la forma en que fue decidida la anterior, corresponde anular la resolucin de fs. 394/399vta. en cuanto declar la inconstitucionalidad del art. 10 de la ley 24.390, sin costas (fs. 444).
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d) El Recurso extraordinario federal A fs. 451/467 consta el Recurso Extraordinario Federal interpuesto por la Sra. Defensora Zelikson, a favor de Linda Cristina Veliz. En primer trmino y luego de recordar todo lo ya dicho en punto a la legitimacin activa del Fiscal, la defensa tcnica expres que: ...de la lectura del fallo Alonso se extrae que la mayora estuvo integrada por el voto de cinco miembros; es decir el fallo de la Corte no logr conformar una mayora como lo ha hecho en otros pronunciamientos a los que s se le ha asignado fuerza de precedente... (fs. 460). En este contexto y Llegado a este punto, entiendo tambin como lo hiciera el Dr. Delgado que el art. 10 de la ley 24.390 deviene inconstitucional por vulnerar principios constitucionales de culpabilidad y proporcionalidad de la pena, igualdad y derecho a ser juzgado en un plazo razonable (...) Es criterio de este Ministerio, que resulta evidente la trasgresin de la mentada norma al principio de igualdad ante la ley, toda vez que impide arbitrariamente a determinadas personas su derecho a obtener la reparacin que el cmputo privilegiado del art. 7 de la ley 24.390 otorga a quienes han excedido en prisin preventiva ms de dos aos. En este sentido en Fallos 325:2329, los jueces Petracchi y Bossert dijeron ...en modo alguno (resulta) evidente (que) quienes pudieren resultar condenados por tales delitos merezcan una reparacin menor por haber visto afectados sus derechos en pos de la efectividad del proceso penal; razn por la cual el a quo estaba obligado a examinar si existan razones objetivas que justificaran el diferente tratamiento con relacin al punto especfico de la compensacin mediante el abono del tiempo de prisin preventiva (fs. 460). Sentado lo expuesto, adhiri a los planteos formulados por el Sr. Juez Delgado en punto a la violacin de los principios de culpabilidad y proporcionalidad (fs. 460vta./463). A mayor abundamiento y con cita de toda la jurisprudencia internacional y nacional (vgr. V.E. in re Npoli; Acosta, etc.) que avalaba su postura (fs. 463/ 67), destac la defensa que: el legislador a partir de una caprichosa discriminacin, confunde la pena con la prisin preventiva, pues esta ltima jams se funda en aspectos penales materiales como son la conducta delictiva atribuida sino en una medida puramente cautelar como es el aseguramiento del proceso. Cuando no se sigue el nico criterio admisible, la prisin preventiva se convierte en una pena anticipada. En el presente caso, al privarle a Veliz de su derecho a que se le aplique el art. 7 de la ley 24.390, se est incrementando por va indirecta la pena impuesta por el Tribunal. Por todo lo expuesto precedentemente, considero que la norma citada tambin resulta irracional, vulnerando el art. 1 de la C.N. toda vez que el sistema republicano de gobierno impone la racionalidad de los actos de gobierno, como tambin violatoria del principio de inocencia e igualdad ante la ley, al contemplarse en forma diversa situaciones que objetivamente resultan idnticas (fs. 466vta./467). El da 10 de marzo de 2005, la Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal declar inadmisible el recurso extraordinario interpuesto por Linda Cristina Veliz (cf. Res. Registro 7486/2005 obrante a fs. 470). Para ello decidir se sostuvo, en primer lugar, que ...las cuestiones federales que se introducen en el recurso extraordinario se tornan insustanciales cuando una clara y reiterada doctrina, indudablemente aplicable a ellas, impide cualquier controversia seria respecto a su solucin... (fs. 470). En tal sentido, se calific de balad al agravio federal impetrado oportunamente, bajo el axioma de que en su respectiva pieza procesal, la defensa
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no aport argumento novedoso alguno que legitimase un apartamiento de la jurisprudencia reiterada de la Corte que, otrora, decidi la cuestin en contra de la propia postura interpretativa propiciada por la aqu recurrente (fs. 470). Por ltimo, el ad quem afirm que: La nueva integracin del Tribunal al que Tribunal va dirigido el recurso no constituye argumento autnomo que permita la revisin del fallo y, por ende, del criterio sentado en sus precedentes pues continan manteniendo vigencia, razn por la cual la cuestin federal introducida en la apelacin federal intentada resulta -como se dijo- insustancial (fs. 470vta., destacado agregado). IV. FUNDAMENTOS DE ESTA QUEJA IV. A. SISTEMA BILATERAL DE RECURSOS. PRINCIPIO NE BIS IN IDEM Y PROHIBICION DE REFORMATIO IN PEJUS . ARBITRARIEDAD EN LA CONCESION DEL RECURSO DE CASACION POR INCONSTITUCIONALIDAD INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PUBLICO FISCAL. CRITICA A LA DENEGATORIA Pese a lo declamado por el tribunal de casacin, el recurso extraordinario ha sido mal denegado. En efecto, la resolucin recurrida suscita cuestin federal bastante para ser tratada por la va del artculo 14 de la ley 48 toda vez que se ha puesto en tela de juicio el otrora vigente artculo 10 de la ley 24.390 bajo la pretensin de ser repugnante a los artculos 16 y 19 de la C.N.; 7.3 y 7.5 de la CADH y 14.1 del PIDCP y la sentencia impugnada result contraria al derecho que la apelante intent fundar en dichas clusulas (arts. 14 inc. 1 y 3, ley 48). Ms all de los argumentos que quepa formular en punto a la cuestin de fondo aqu planteada (por otro lado, suficientemente abordados, ora por el Sr. Juez Delgado en su resolucin, ora por la Sra. Defensora Zelikson en sus sucesivas presentaciones), lo cierto es que se impone una consideracin preliminar que estimo de trascendental importancia a los efectos de este recurso. As pues, no puede pasarse por alto que luego de emitido el pronunciamiento del Sr. Juez Delgado, por medio del cual se declar la inconstitucionalidad de la norma legal sub examine, estos actuados avanzaron como consecuencia de un recurso interpuesto por el Representante del Ministerio Pblico Fiscal en perjuicio de la justiciable Veliz. Debo recordar que como sostuve en las fundamentaciones tcnicas allegadas a V.E. in re: Conforti, Christian (Expte. C.S.J.N. Letra C, N 959, Libro XLI, Ao 2005) y Ferreira Ayala, Clemente Alfonso (Expte. C.S.J.N. Letra F, N 644, Libro XLI, Ao 2005), la posibilidad de que el acusador estatal ejercite la actividad recursiva en perjuicio del encartado suscita contradiccin con los principios de ne bis in idem y con aquella otra prohibicin principista que priva de efectos a la reforma peyorativa -reformatio in pejus- (en tal sentido: Ziffer, Patricia, El derecho al recurso y los lmites del juicio de reenvo, en Pedro Bertolino; Gustavo Bruzzone (comps.), Estudios en homenaje al Dr. Francisco J. DAlbora, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005, p. 501 y ss.). Una adecuada lectura de los precitados derechos debieran inhibir de plano cualquier pretensin de la fiscala que lo habilite a someter al incuso a un nuevo riesgo de ser condenado o ms gravemente condenado, luego de transitadas las etapas procesales correspondientes (proscripcin del double jeopardy). El presente caso da acabada cuenta de que el recurso fiscal someti a la imputada Veliz a un riesgo de que su pretensin de obtener un cmputo de pena conforme a derecho se viera subvertido, al amparo de una facultad legal reida con los principios iushumanistas recin referidos.
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Sin embargo y sin llegar a ese extremo, resulta claro que, en estos actuados, una mera exgesis de las disposiciones infraconstitucionales en juego, debi haber inhabilitado al representante de la vindicta publica para interponer el pretendido recurso de casacin por inconstitucionalidad obrante a fs. 400/404. Cabe recordar que el Sr. Fiscal reencauz su pretensin al amparo de los artculos 474 en funcin del 456 inc. 1 y 475 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin. En este sentido, el artculo 474 CPPN dispone que: El recurso de inconstitucionalidad podr ser interpuesto contra las sentencias definitivas o autos mencionados en el artculo 457.... A su vez, el artculo 457 establece que: Adems de los casos previstos por la ley y con las limitaciones establecidas en los artculos siguientes, podr deducirse este recurso [el de casacin] contra las sentencias definitivas y los autos que pongan fin a la accin o a la pena, o hagan imposible que continen las actuaciones o denieguen la extincin, conmutacin o suspensin de la pena. A poco que se analicen los requisitos de impugnabilidad objetiva establecidos en la norma precedente, podr advertirse que en ninguno de ellos resulta admisible encuadrar una decisin que declar inconstitucional a la norma legal que permiti, en suma, realizar un cmputo de pena conforme a derecho. Ello quiere decir que, independientemente de cualquier consideracin general que amerite el sistema bilateral de recursos, lo real es que en este caso concreto ni siquiera estaban dadas las condiciones formales de admisibilidad como para que el fiscal interpusiera el recurso en perjuicio de la encartada, toda vez que el artculo 457 CPPN pareca no abonar tal temperamento. Podra objetrsenos que, a guisa de ejemplo, la Cmara Nacional de Casacin Penal equipar a sentencia definitiva a aquellas resoluciones que denieguen o acojan la excarcelacin del procesado y que, tal circunstancia, habilitaba al Ministerio Pblico a recurrir la decisin, an en perjuicio del imputado. Es cierto que en dicho caso, la potestad recursiva ejercida por va de la casacin, a tenor de los textos legales en juego, no hubiera podido ser (por lo menos a priori) admitida. Sin embargo, la objecin pierde todo sustento con relacin a la eventual pretensin recursiva fiscal. En contraposicin, el derecho del procesado a recurrir a la casacin para lograr la revocacin del auto y la posterior concesin de la excarcelacin cobra virtualidad. Si tomamos en cuenta que, tal como V.E. tuvo oportunidad de manifestar in re: Di Nunzio, Beatriz Herminia (en igual sentido: De la Rua, Fernando y otros s/ abuso de autoridad y violacin a los deberes de funcionario pblico del 14/06/ 2005 y Crdenas, Miguel Angel s/ inc. de exencin de prisin del 23/08/2005): todas aquellas cuestiones federales que pudiesen llegar a excitar la competencia extraordinaria de esa Corte, deben inevitablemente ser resueltas con anterioridad por el tribunal intermedio, es decir, por la Cmara Nacional de Casacin Penal (cf. considerandos 12 y 13) y, si a la par de ello, el criterio de autos o sentencias equiparables a definitiva deviene enteramente aplicable a los efectos de interpretar el artculo 457 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin (idem), pues entonces, la competencia de la Casacin, en esos especficos casos, resulta de obligatorio cumplimiento. Ello con relacin al imputado. Ahora bien, mirada la cuestin desde la perspectiva del eventual recurso fiscal tendiente a la revocacin de la excarcelacin, la situacin no resulta en modo alguno anloga, toda vez que a su respecto no existir una resolucin contraria al derecho federal en juego que amerite la apertura de la va casatoria. (A ello se suma que, amn de los supuestos taxativos
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regulados en el art. 457 del C.P.P.N., el nico supuesto en que la fiscala se encuentra habilitada para recurrir decisiones vinculadas a la excarcelacin remite al art. 332 del C.P.P.N., que circunscribe esa potestad al recurso de apelacin, oponible en la etapa instructoria en el plazo perentorio de 24 horas) En este contexto, podra llegar a afirmarse a modo de hiptesis -tal como lo hizo la Sra. Defensora Zelikson al momento de contestar el traslado obrante a fs. 435/437-, que los requisitos formales de admisibilidad del recurso extraordinario federal establecidos en los artculos 14 y 15 de la ley 48, debieran proyectarse al mbito de la casacin, slo en aquellos recursos que entraen cuestiones federales, para impedir que el representante del Ministerio Pblico Fiscal persiga la revocacin de un auto que no slo no result contrario a un derecho federal, sino antes bien, fue funcional a l. Desde esta perspectiva y en fecha reciente, tal lnea interpretativa ha sido expresamente defendida por parte de la Sra. Jueza Angela Ledesma en su voto en disidencia in re: Chabn, Omar Emir del 24/11/2005. As pues y en palabras textuales, expres la Sra. Jueza que: Definida como viene la suerte de la cuestin planteada, slo me resta insistir en que en el caso no existe cuestin federal Penal. que habilite la intervencin de esta Cmara Nacional de Casacin Penal Ello, por las siguientes razones: La primera, vinculada con la intervencin del Ministerio Pblico Fiscal, toda vez que no le asiste constitucionalmente el derecho al recurso, recurso establecido en los arts. 8.2h (C.A.D.H. y art. 14.5 P.I.D.C.y.P. (art. 75 inc. 22 C.N.), conforme expresamente lo dijera la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el precedente Arce. All, se sostuvo que (...) la garanta del derecho de (... ...) concluir, recurrir ha sido consagrada slo en beneficio del inculpado. Cabe concluir, entonces, que en tanto el Ministerio Pblico es un rgano del Estado y no es el sujeto destinatario del beneficio no se encuentra amparado por la norma con rango constitucional... (Cf. C.N.C.P., Sala III in re: Chabn, Omar Emir del 24/11/ 2005, voto en disidencia de la Dra. Angela Ledesma, destacado agregado). Ms all de la discusin en punto a la viabilidad procesal de un tal opinable criterio, lo cierto es que, como se viene sealando, desde la mera exgesis normativa infraconstitucional (art. 457 CPPN) el recurso interpuesto por el Fiscal Hermelo nunca debi ser admitido. En esta senda, tampoco pudo ser legitimada la impugnacin al amparo de las reglas procesales aplicables al recurso de inconstitucionalidad (art. 474 CPPN), toda vez que dicho remedio requiere necesariamente una decisin (o serie de decisiones) que declaren, con carcter previo, la constitucionalidad de una disposicin legal determinada. Si la resolucin antecedente declara la inconstitucionalidad de la regla impugnada, no existir, legalmente, la posibilidad de recurrir esa decisin con el fin de que el rgano casatorio la revoque. As pues y en palabras textuales de De la Rua: La sentencia, el auto o el decreto del tribunal a quo, debe haber resuelto la cuestin declarando la constitucionalidad negada por el recurrente... (cf. De la Rua, Fernando, La casacin penal. El recurso de casacin penal en el nuevo cdigo procesal penal de la nacin, Depalma, Buenos Aires, 1994, p. 368, destacado agregado). Por ltimo, y an si, prescindiendo del catlogo de resoluciones taxativamente recurribles segn la regla del art. 457 del C.P.P.N., se pretendiese legitimar la facultad fiscal al amparo del artculo 491 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin (dispositivo que no guarda concordancia con la va de inconstitucionalidad escogida art, 474 del C.P.P.N.-), tampoco logra advertirse cul es el gravamen o agravio concreto que la declaracin de inconstitucionalidad del artculo 10
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de la ley 24.390 (versin original) pudo haberle causado al Sr. Fiscal de Ejecucin como para interponer un recurso tendiente a revocar la decisin jurisdiccional. A mayor abundamiento, cabe agregar que un planteo anlogo fue impetrado por la defensa que me precediera en estos actuados, sin que ello haya ameritado una respuesta -ora negativa, ora positiva- de parte del tribunal casatorio. En razn de ello, huelga manifestar que la decisin de la Cmara de Casacin que acogi el recurso acusatorio result en este punto arbitraria, toda vez que a la par de haber efectuado una exgesis de los artculos 457 y 474 CPPN que implic decididamente prescindir del texto legal, no decidi cuestiones previamente planteadas por parte de la defensa. Anlogas consideraciones ameritan las resoluciones emanadas del tribunal casatorio, por intermedio de las cuales se acogieron y rechazaron sucesivamente los recursos de casacin y extraordinario federal. En cuanto a la primera de ellas, la Cmara, ms all de las remisiones a criterios anteriores, no fundament ni rebati las defensas oportunamente opuestas por la Sra. Defensora Zelikson, vicio que invalida el auto a la luz de la doctrina de V.E. in re: Hercovich de Perel, Ana s/ denuncia del 24/11/1992. Por otra parte, el rechazo del remedio federal tambin se halla hurfano de una fundamentacin racional, todo lo cual contribuye a descalificarlo como un acto jurisdiccional vlido en los trminos acuados por V.E. en materia de arbitrariedad de sentencias (cf. Fallos 236:27; 247:263). IV. B. INCONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 10 DE LA LEY 24.390 (actual art. 11, segn ley 25.430). INFORME 2/97 DE LA COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. CASO SUAREZ ROSERO DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. VALOR JURIDICO INTERNO DE LAS DECISIONES EMANADAS DE TRIBUNALES INTERNACIONALES. ART. 75 INC. 22 CN. CONDICIONES DE SU VIGENCIA. VIOLACION AL PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY. IRRAZONABILIDAD Incluso haciendo abstraccin de los impedimentos formales que, como se apuntara, obstaban a innovar ms all de la decisin oportunamente adoptada por el Dr. Delgado, lo cierto es que la decisin revocatoria adoptada en la instancia jurisdiccional intermedia ha fallado contra elementales principios y garantas constitucionales. Resultara superfluo aadir farragosas explicaciones para legitimar la inconstitucionalidad del artculo 10 de la ley 24.390 (versin original), tanto ms si se toma en cuenta que las argumentaciones efectuadas, ora por el Sr. Juez Delgado, ora por la Sra. Defensora Zelikson fueron lo suficientemente elocuentes como para despejar pretendidas dudas a su respecto. Sin embargo, creo necesario enfatizar algunas cuestiones que debieran contribuir a neutralizar constitucionalmente los alcances dimanados de la norma legal impugnada. En primer lugar, no puede en modo alguno pasarse por alto que los organismos de aplicacin de la Convencin Americana de Derechos Humanos ya se han expedido (expresa o elpticamente) sobre el problema abordado. En efecto, la Comisin Interamericana tuvo oportunidad de manifestar en el Informe 2/97 -que lo recuerdo, acopi una serie de presentaciones que reconocieron como contexto espacial a la propia argentina- que: La severa restriccin introducida por esta ley [art. 10, ley 23.737] se refiere a los delitos de narcotrfico, y se funda en la naturaleza reprochable y consecuencias sociales negativas de este tipo de delitos. Sin embargo, es otro elemento que puede ser utilizado para menoscabar la presuncin de inocencia, teniendo en cuenta que las personas acusadas por delitos de narcotrfico son automticamente
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preventiva. excluidas de los beneficios de limitacin de la prisin preventiva Podra incluso anticipado, considerarse que se les impone un castigo anticipado sin que el juez competente se haya pronunciado an sobre su culpabilidad. Asimismo, esta situacin puede dar origen a la aplicacin arbitraria y desviada de la prisin preventiva, con fines distintos en la propia ley (prrafo 51, destacado agregado). Por otro lado, la Corte Interamericana in re: Surez Rosero c/ Ecuador (sentencia del 12/11/1997), afirm con relacin a una disposicin del cdigo penal ecuatoriano similar a la debatida en autos que: esa excepcin despoja a una parte de la poblacin carcelaria de un derecho fundamental en virtud del delito imputado en su contra y, por ende, lesiona intrnsecamente a todos los miembros de dicha categora de inculpados. En el caso concreto del seor Surez Rosero esa norma ha sido aplicada y le ha producido un perjuicio indebido. La Corte hace notar, notar, adems, que, a su juicio, esa norma per se viola el artculo 2 de la Convencin Americana, independientemente de que haya sido aplicada en el presente caso (prrafo 98, destacado agregado). Las inequvocas manifestaciones precedentes no dejan resquicio alguno como para afirmar la invalidez constitucional del artculo 10 (actual art. 11) de la ley 24.390. Ahora bien, luego de transcribir las decisiones de mencin se impone la pregunta respecto al valor jurdico que en casos presentes y futuros, cabe asignarle al criterio que de ellas dimana. En ese sentido, vale recordar que la Convencin Americana de Derechos Humanos forma parte de una constelacin normativa (bloque de constitucionalidad federal) que, en virtud del artculo 75 inc. 22 CN reporta vigencia. jerarqua constitucional en las condiciones de su vigencia La clave para resolver el interrogante propuesto gira en derredor al significado que cabe asignarle a la expresin condiciones de su vigencia. En tal contexto y con cita de diversas decisiones jurisprudenciales emanadas de V.E., expres Gordillo que: ...La Corte Suprema de Justicia de la Nacin resolvi el 7 de abril de 1995, en el ya recordado caso Giroldi, que cuando la Constitucin da jerarqua constitucional a los tratados y concordatos en las condiciones de en vigencia, su vigencia ello significa que es tal como la Convencin citada efectivamente rige en el mbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicacin jurisprudencial por los tribunales internacionalmente competentes para su interpretacin y aplicacin (...). De ah que la aludida jurisprudencia deba servir de gua para la interpretacin de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoci la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretacin y aplicacin de la Convencin Americana (...) (cf. Gordillo, Agustn et al, Derechos Humanos, FDA, Buenos Aires, 4 ed., 1999, II-26, destacado agregado). En virtud de lo expuesto nos enfrentamos al siguiente panorama: los organismos de aplicacin de la Convencin Americana de Derechos Humanos descartaron cualquier duda en punto a la contradiccin suscitada entre aquellas normas jurdicas que excluyen un tratamiento privilegiado por prisin preventiva prolongada apelando al ttulo delictivo enrostrado, y la propia hermenutica de la Convencin. Por otra parte, esas decisiones, por aplicacin de la jurisprudencia de V.E. al respecto y de acuerdo a una correcta interpretacin de la expresin condiciones de su vigencia contenida en el artculo 75 inc. 22 de la CN, en manera alguna pueden ser desodas. Por tal motivo, ora el Informe 2/97, ora el caso Surez Rosero en conjuncin con el propio principio pro homine (cf. Pinto, Mnica, El principio pro homine y pautas para la regulacin de los derechos humanos, en Abreg, Martin; Courtis,
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Christian (comps), La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997, p. 163 y ss.), contribuyen a deslegitimar cualquier tratamiento diferenciado en materia de privilegios o compensacin por una prisin preventiva prolongada, a todos aquellos imputados o condenados que lo hayan sido por el artculo 7 o las agravantes contenidas en el artculo 11 de la ley 23.737. Por otro lado, la decisin de esa Corte recada in re: Espsito, Miguel Angel s/ incidente de prescripcin de la accin penal del 23/12/2004 no deja lugar a dudas respecto a la eventual obligatoriedad de las decisiones emanadas de los organismos internacionales de proteccin de derechos humanos. Como si lo dicho no fuere ya suficiente, cabe agregar un fundamento adicional que debiera contribuir a deslegitimar la pretendida constitucionalidad del mencionado artculo 10 (hoy acuado en el art. 11) de la ley 24.390. Y en este sentido, es claro que dicha norma legal resulta abiertamente violatoria del principio de igualdad ante la ley reconocido prstinamente en el artculo 16 de la Constitucin Nacional. Cree esta defensa que la excepcin impugnada trasunta una discriminacin normativa que en modo alguno puede tolerarse. Ello es as, toda vez que los imputados o condenados por los delitos excluidos del alcance de esa ley ven inhabilitada, ora la posibilidad de solicitar el cese de la prisin preventiva, ora la de obtener un cmputo privilegiado por un encarcelamiento anticipado de duracin irracional. La disposicin en crisis se torna discriminatoria, tanto ms si se toma en cuenta que en comparacin con otros procesados o condenados (es decir, con aquellos que lo fueron por ttulos delictivos diferentes a los establecidos por el artculo 10), los encarcelados bajo el amparo del artculo 7 o de las agravantes del artculo 11, ley 23.737, sufrieron anloga prisionizacin que los anteriores, de modo que resulta inexplicable que su duracin aberrante los inhabilite para obtener algn tipo de compensacin por tal hecho. En este sentido, quiero decir que la situacin fctica (y normativa) entre un procesado por el delito de traicin a la patria u homicidio calificado y de aqul otro que lo fue por la hiptesis prevista en el artculo 7 de la ley 23.737 no es dismil en cuanto a las consecuencias y la propia materialidad del encarcelamiento cautelar. El ttulo delictivo podr ser diferente, pero la presuncin de inocencia que los ampara y la propia situacin de prisionizacin anticipada ser similar en ambos casos, por lo cual establecer diferencias entre un supuesto y el otro trasuntar una discriminacin irrazonable. La pretendida constitucionalidad de la disposicin, amparada bajo el argumento de que se trata de casos diferentes (vgr. el ejemplo del homicidio y el que aqu nos ocupa), no resulta de ningn punto de vista admisible, pues el extremo que debe tomarse en cuenta a los efectos de abordar la eventual irrazonabilidad del artculo 10, debe atender sin hesitaciones, a la situacin de prisionizacin anticipada en la que se encuentran todos los procesados (independientemente del eventual ttulo delictivo atribuido). Obliterar la posibilidad de obtener el cese de la prisin preventiva o un cmputo privilegiado por su duracin irracional, en razn de los ttulos delictivos en juego, desatiende el elemental dato que indica que todos los procesados sin sentencia gozan de la presuncin de inocencia constitucional. Por ello, la discriminacin negativa en este caso se consuma dado que se trata de distinto modo a quienes se encuentran en situaciones anlogas (prisionizados
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sin sentencia, amparados por la presuncin de inocencia constitucional y el derecho al plazo razonable de la prisin preventiva). Tal situacin desconoce ostensiblemente que: El principio de la igualdad que establece el art. 16 de la Const. Nac., slo requiere que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de los que se conceden a otros en idnticas circunstancias (cf. Fallos 123:106; 137:105; 153:196; 157:28; 126:280; 182: 355; 184:592; 270:374). Y as, intentar justificar la discriminacin bajo el argumento de la gravedad del delito o de pretendidas y nebulosas razones de poltica criminal (razn de estado), nos reconduce sin ambages a aquellas posiciones que abrigan la opinin segn la cual ...slo los inocentes (esto es, los que no han desarrollado conducta alguna que pueda reputarse injusto penal) tienen derecho a una defensa (cuestionando este tipo de abordajes cf. Martinez, Stella Maris, Algunas reflexiones sobre el derecho de defensa en juicio, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, N 8-C, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, p. 239). Semejante aberracin slo puede comprenderse en el marco de discursos emergenciales que pretenden tratamientos diferenciados para todos aquellos que, de algn modo u otro, son etiquetados como los causantes de la pretendida emergencia (guerra a la droga). Discriminaciones irracionales como aquella legitimada por el artculo 10 (hoy 11) de la ley 24.390, abonan tal punto de vista y la transforman en una clara manifestacin de derecho penal del enemigo, que en manera alguna puede ser legitimada en un contexto institucional mnimamente cercano al del Estado Constitucional de Derecho. En palabras de Zaffaroni: Esto obedece a que todo derecho penal autoritario toma una amenaza, la absolutiza, la magnifica y manifiesta que es necesario contenerla para que no desaparezca el gnero humano, como si fuera un mal csmico. De este modo vivimos ochocientos aos de emergencias y las hubo para todos los gustos, si bien ninguna de ellas fue resuelta por el poder punitivo, contrariamente a las promesas que ste formul al requerir libertad absoluta para reprimir como condicin de su neutralizacin (cf. Origen y evolucin del discurso crtico en el derecho penal, Ediar, Buenos Aires, 2004, p. 28, destacado agregado).
Es paradjico observar que la posicin que se cuestiona se ubica en las antpodas de aqulla que adoptara el mximo Tribunal en anterior conformacin al resolver en el caso Npoli (Fallos 321:3630) Y es que, con una integracin similar a la que diera lugar a la doctrina sentada in re Alonso (Fallos 325:2322), al resolver en el precedente Npoli el mximo Tribunal, fundado en la doctrina de los precedentes internacionales citados en esta presentacin y, previamente, por la Dra. Zelikson y por el propio Juez de Ejecucin, sostuvo: 17) Que, como conclusin de lo expuesto, la ley 24.410 viola el derecho a la igualdad (art. 16 de la Constitucin Nacional) de Erika Elizabeth Napoli ya que la priva del rgimen general de excarcelacin por la sola naturaleza del delito y con prescindencia de si con ello se frustra la accin de la justicia La paradoja est dada, fundamentalmente, porque los principios que guiaron la doctrina del caso Npoli (en el que la discusin remita a normas procesales, es decir, no sujetas a los principios polticos que s imperan en materia penal) debieron, por imperativo constitucional, operar con mayor rigor en un caso en el que se discuta el acceso a derechos derivados de institutos de carcter sustantivo. (Esta diferenciacin y el mayor peso especfico de las cuestiones sustantivas por sobre las procesales fue puntualizada en el Considerando 15 del precedente Npoli, ya citado.)
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Y no me refiero nicamente al instituto del cmputo de pena, directamente comprometido en la decisin en crisis sino tambin y ascendiendo en la jerarqua normativa- al derecho constitucional a ser juzgado en un plazo razonable. As, si la propia ley 24.390 se declara directamente reglamentaria del art. 7.5 del Pacto de San Jos de Costa Rica (art. 10, segn ley 25.430) no parece osado razonar que la exclusin de determinadas formas tpicas de los beneficios estipulados en ese cuerpo normativo supone tanto como sustraer esas conductas del mbito de cobertura de la disposicin especfica de la Convencin Interamericana reglamentada en aqul cuerpo legal. Esto supone, en definitiva, un quebrantamiento de los principios contenidos en los arts. 1 y 2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. No puedo dejar de aadir, por cierto, que la renovacin del planteo es consustancial con la nueva integracin de V.E., que ha dado sobradas muestras del apego irrestricto al esquema de garantas constitucionales y convencionales. Tan slo a ttulo de ejemplo valga sealar el restablecimiento de la doctrina histrica de la Corte, suspendida durante la breve vigencia del precedente Arla Pita. Tal como acontece aqu, la ndole del delito haba derivado en la aplicacin de una doctrina inconciliable con principios bsicos de nuestra Constitucin Nacional (en el caso ocioso es sealarlo- el que proscribe el doble juzgamiento) que, merced a la intervencin del mximo Tribunal, retom su legtimo cauce. En suma, la posicin que aqu se objeta, a la par de resultar violatoria de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, en especial, de aquel principio hermenutico que impone la buena fe interpretativa (cf. arts. 26 y 27 de la ley de facto 19.865), coloca a la Repblica Argentina ante el riesgo cierto de resultar condenada internacionalmente por violacin a la Convencin Americana de Derechos Humanos. Por los motivos expuestos y a pesar de la afirmacin en contrario empuada por el tribunal casatorio, se impone, por un elemental respeto a la Convencin Americana de Derechos Humanos y a las decisiones de sus rganos de aplicacin, que V.E. revea en su actual integracin el criterio otrora defendido en los fallos Arana y Alonso de profusa cita en el acopio de antecedentes de estos actuados. V. PETITORIO (...) 47. A. Dictamen del Procurador y comentario En el caso y a lo largo de toda la va procesal se discuti acerca de la inconstitucionalidad del artculo 10 de la ley 24.390 (hoy acuado en el artculo 11) en la medida en que excluye de los beneficios de tal norma a quienes se encuentren imputados (o condenados) por los delitos previstos en el artculo 7 o las agravantes establecidas en el artculo 11 de la ley 23.737. El juez de ejecucin haba declarado la inconstitucionalidad de la norma mientras que, la Cmara Nacional de Casacin Penal, revirti esa decisin a instancias de un recurso interpuesto por el agente fiscal. Deducido el recurso extraordinario y, tras su denegacin, la respectiva queja, el Alto Tribunal le corri vista al seor Procurador Fiscal quien, en su dictamen, abog por el rechazo de la pieza, en funcin de una pretendida falta de fundamentacin autnoma.
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48) R. 278. XL, Ramos Rocha, Graciela Beatriz (sentencia del 20 de marzo de 2007, publicada en Fallos, 330:1083) FUNDA RECURSO DE HECHO POR DENEGATORIA DE EXTRAORDINARIO FEDERAL. AMPLIA FUNDAMENTOS EXCMA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN: STELLA MARIS MARTNEZ (...) I. OBJETO (...) II. ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE HECHO II. 1. Requisitos comunes y requisitos formales (leyes 48 y 4055) (...) II. 2. Requisitos propios La sentencia que aqu se pone en crisis emana del Tribunal Superior de la causa segn el ordenamiento adjetivo vigente y versa sobre una resolucin que, en caso de confirmarse, pondr fin al proceso asumiendo el carcter de cosa juzgada. La desestimacin del recurso extraordinario causa a mi representada un agravio slo susceptible de ser reparado en los trminos del Art. 285 del CPCCN. La lesin constitucional invocada se centra en el flagrante avasallamiento de las garantas constitucionales del debido proceso, defensa en juicio y principio de legalidad, reconocidas en el Art. 18 CN y complementadas con los tratados internacionales de proteccin de derechos humanos (Art. 75 inc. 22 CN; Art. 8 inc. 2, ap. h y 9 de la Convencin Americana de Derechos Humanos y Art. 14.5 y 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos). Las violaciones constitucionales guardan relacin directa e inmediata con lo decidido en la causa, por lo que inexorablemente deben ser materia de tratamiento a fin de resolver la cuestin planteada. Con esta presentacin se persigue el pronunciamiento de una sentencia que ratifique la supremaca de la Constitucin Nacional, resolviendo la cuestin federal de la manera que se presenta por este medio, compatible, por lo dems, con la doctrina que V.E. ha trazado invariablemente en la materia. Entiendo que, dadas las especiales caractersticas del caso el requisito de trascendencia aparece debidamente acreditado pues, como se ver, se encuentra en crisis un aspecto central de la garanta del debido proceso penal que guarda relacin directa e inmediata con la condena impuesta a mi defendida. En este sentido, se cuestionar aqu la potestad jurisdiccional de imponer
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condena cuando, durante el transcurso del proceso, el titular de la accin pblica penal abandona su requerimiento acusatorio para alinearse con la pretensin liberatoria propiciada por la defensa. Pero, por lo dems y a todo evento, se denunciar la flagrante vulneracin del principio de legalidad verificada en la sentencia de condena, cohonestada hasta esta instancia. III. ANTECEDENTES A los efectos de cumplimentar con el recaudo respectivo, proceder a formular el detalle de los antecedentes del expediente, limitndome a aquellos que tengan ntima vinculacin con las cuestiones que se plantean. III. 1 Sentencia condenatoria A fs. 90 de los autos principales obra la sentencia dictada por la Sra. Juez de la Primera Circunscripcin Judicial, titular del Cuarto Juzgado Correccional de Mendoza, Dra. Luca Cesira Motta, en la que resolvi condenar a Graciela Beatriz RAMOS ROCHA, a la pena de un ao de prisin de ejecucin condicional por considerarla autora penalmente responsable del delito de usurpacin, segn la conducta tpica que describe el Art. 181, inc. 1 CP, con costas, al tiempo que, en aplicacin del Art. 27 bis del mismo cuerpo normativo, le impuso la fijacin de un domicilio real, la prohibicin de ingesta de estupefacientes, psicotrpicos o cualquier otra sustancia que produzca dependencia fsica o psquica y la no comisin de nuevos delitos, todo ello sin especificacin de tiempo de duracin. Los fundamentos de tal decisorio fueron desarrollados a fs. 91/5. La sentenciante tuvo por acreditado que el da 18 de mayo de 2001, siendo aproximadamente las 01.20 horas, se hace presente la vctima Hilaria Montao, en la Seccional 11 de Lujn de Cuyo. La misma denuncia que posee una vivienda en el B Cuadro Estacin de Ugarteche, en la M-A-C-08 y que en horas de la tarde, su esposo constat que la vivienda se encontraba ocupada por la imputada Graciela Ramos, quien se encontraba acompaada de sus cuatro hijos menores. Posteriormente, personal policial realiz una inspeccin ocular en el lugar y constat la veracidad de la denuncia. Con lo narrado, estim la seora juez, la imputada despoj a Hilaria Montao de la posesin del inmueble al haber ingresado en el mismo en forma clandestina, abusando de su confianza y mantenindose en el mismo. La defensa de RAMOS ROCHA cuestion la adecuacin tpica, en la medida en que el ingreso de su pupila a la vivienda no se haba producido de acuerdo a los medios comisivos que prev el tipo penal y, por lo tanto, el accionar enjuiciado resultaba ser atpico. Tal discrepancia, entre la atipicidad que se sostuviera y la fundamentacin de la calificacin legal realizada por la Sra. Juez, con las consecuencias penales que ello acarreara, constituy el ncleo medular de la pretensin recursiva que, en nombre de su representada, interpusiera en tiempo y forma la defensa de RAMOS ROCHA. III. 2. a. Recurso de casacin A fs. 98/102 se agreg el recurso de casacin promovido por el Defensor Oficial, fundado en la causal regulada en el inciso 1 del Art. 474 del Cdigo procesal de la Provincia de Mendoza. En primer trmino aleg que la sentencia causaba un gravamen irreparable, generado por una errnea aplicacin de la ley sustantiva, en tanto se careca de
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acreditacin que merituara el despojo de la vivienda mediante el uso de violencia, amenazas, abuso de confianza, engao o clandestinidad, elementos adjetivantes del verbo ncleo de la figura legal de usurpacin. Con cita de Ricardo NUEZ se indic que el despojo no es punible por s, sino que slo se logra a travs de alguno de los medios descriptos por la ley (Tratado de Derecho Penal, T. V, p. 488). La defensa cuestion la tipicidad de la conducta en tanto consider que la sola permanecia en el interior del inmueble o la tcita negativa a desocuparlofue equiparada a medio comisivo, a travs de una construccin artificiosa plenamente objetable desde la perspectiva constitucional. Y es que, segn se sostuvo, el medio comisivo radic en un supuesto de violencia moral, sobre el cual as discurran la sentencia: En efecto dadas las caractersticas del inmueble creemos que la sola presencia de quien procedi al despojo constituye por s un medio intimidatorio, puesto que quien intentara recuperarlo, nunca sabe qu reaccin puede esperarle.. Sostuvo el Sr. Defensor que, cuando a violencia refiere, la ley lo hace en el sentido de la vis fsica, es decir, la que emplea el agente sobre las personas (en el caso, impedir el ingreso) o sobre las cosas. La violencia moral, por su parte, queda acotada exclusivamente a las amenazas. No obstante, siguiendo la prueba reunida, la supuesta situacin de violencia moral nunca se perpetr toda vez que la denunciante jams se acerc a la propiedad ni habl en momento alguno con la imputada. Corresponde destacar que el asistente tcnico no discute el desapoderamiento ni que ste fuese contrario a la voluntad de la denunciante, sino que, no existiendo actividad violenta, no hay una conducta adecuada al tipo penal y, por lo tanto, la solucin al conflicto debe procurarse por va de las acciones posesorias, previstas en el Libro Tercero, Ttulo III, del Cdigo Civil. Se postul, en consecuencia, la atipicidad y se requiri a la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza que casara la sentencia y absolviese a Graciela Beatriz RAMOS ROCHA, al tiempo que, retomando los cuestionamientos constitucionales opuestos a la luz del principio de legalidad, se hizo expresa reserva de caso federal. La Sra. Jueza Correccional resolvi, con fecha 28 de agosto de 2003 (fs. 103), admitir el recurso de casacin interpuesto por la defensa. III. 2. b. De la sustanciacin del recurso de casacin Arribados los autos a la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, se dio la pertinente intervencin a la Defensa quien mantuvo el recurso (fs. 105) remitindose a los argumentos introducidos al tiempo de interponerlo. A fs. 106/7 se agreg el dictamen del Procurador General de la Provincia de Mendoza, Dr. Rodolfo Gonzlez, quien concluy por darle razn a la recurrente en el entendimiento de que la simple actitud de impedir la entrada, permaneciendo en el inmueble, no poda asimilarse a violencia, en tanto medio comisivo exigido en el tipo. Distingui dos aspectos materiales o fcticos no discriminados en la sentencia: en primer lugar, la accin tpica constitutiva de la figura penal y en segundo, las vas de hecho expresamente previstas como medios de comisin de la conducta delictiva. As, expres que la simple actitud de impedir la entrada, permaneciendo en el inmueble con negativa a desocuparlo rene las caractersticas de la accin tpica imputada, afectndose la tenencia o posesin; sin embargo, tal conducta no queda encuadrada como violencia tendiente al despojo. Existe una diferencia natural y legal entre la accin delictual (invasin, expulsin u ocupacin) y los medios ejecutivos empleados para conseguir la misma (violencia, amenazas, etc.).
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de modo que valorar la permamencia o actitud evasiva de la imputada como medio de comisin es desatender a la natural y jurdica diferencia entre medio y fin prevista por el artculo 181, inc. 1 del Cdigo Penal. Dictamin, finalmente, que la Suprema Corte local, deba hacer lugar al recurso de casacin promovido por la defensa y declarar, en consecuenciaq, la nulidad la sentencia, disponiendo la absolucin de la acusada por ausencia de tipicidad en su conducta, de conformidad con el artculo 485 del rito local. El recurso fue admitido formalmente a fs. 108 -1 de octubre de 2003-. El 12 de noviembre de 2003, la Sala Segunda de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza resolvi, por mayora simple, el rechazo del recurso de casacin oportunamente interpuesto por la defensa de RAMOS ROCHA. Los fundamentos del decisorio se encuentran en el voto del Dr. Salvini, al que adhiri el Sr. Ministro Nanclares. En dicha pieza, si bien se reconoci el ingreso de la condenada al domicilio de marras sin emplear ninguno de los medios comisivos mencionados por la ley, se afirm que la usurpacin sobreviene ante el reclamo del legtimo poseedor o tenedor y la simple negativa del ocupante. Sostuvo el Sr. Ministro que la sola presencia del ocupante constituye de por s, un medio intimidatorio, en tanto quien intenta recuperarlo no sabe qu reaccin puede esperarle por parte de aqul. Aunque luego reconoce y toma de la sentencia originaria que la denunciante nunca se acerc a la propiedad ni habl con ella. III. 3. Recurso extraordinario. Su rechazo A fs. 116/122 obra el recurso extraordinario interpuesto por el Defensor Oficial Dr. Rubn Ral Castro. La defensa se agravi de la decisin de la Suprema Corte Provincial en la medida en que ratificaba la condena penal de una conducta atpica, en clara violacin a la garanta constitucional del debido proceso legal, consagrada en el Art. 18 de la Constitucin Nacional y a los principios de reserva y legalidad. Reiter la magnitud del error sustantivo en que incurriera la sentenciante, ratificado por la mayora de la Suprema Corte, en relacin a la adecuacin tpica, en la medida en que el hecho a estudio se resume, en palabras de la propia juez de grado, en quien ingresa a un inmueble sin acreditacin de haberlo hecho mediante violencia, engao o abuso de confianza y posteriormente y ante el reclamo del poseedor, tenedor o cuasiposeedor permanece en el lugar, negndose expresa o implcitamente a desocuparlo. Citando el dictamen del Procurador General local cuestion que la simple actitud de impedir la entrada, permaneciendo en el inmueble con negativa a desocuparlo constituya violencia en su versin de medio comisivo del delito de usurpacin, por cuanto esa forma de aplicar la norma penal confunde dos aspectos materiales: la accin tpica constitutiva de la figura penal y las vas de hecho previstas como medios de comisin de la conducta delictiva. Subray que entender la simple actitud de impedir la entrada, permaneciendo en el inmueble con negativa a desocuparlo, como configurativa de la accin tpica del delito imputado, implicaba confundir la diferencia natural y legal que existe entre la accin de despojo y los medios empleados parar conseguir la misma. En aras de robustecer estas ideas, el defensor transcribi parte del dictamen emitido por el Procurador de la Suprema Corte provincial: Citando a Enrique Bacigalupo, Lineamientos de la teora del delito, Ed. Astrea, Bs. As. 1974, g37, dice que En determinadas circunstancias la adecuacin tpica de una accin depende de que el autor haya utilizado ciertos medios (instrumentos) para la
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comisin del delito: en el caso del delito de usurpacin; no es suficiente el despojo de la posesin sin la utilizacin de ciertos medios, la conducta no es todava tpica.. Concluye el Sr. Procurador diciendo que Valorar la permanencia o actitud evasiva de la imputada como medio de comisin es desatender a la natural y jurdica diferencia entre medio y fin prevista por el art. 181, inc. 1 del Cdigo Penal. Tambin destac del voto disidente del Sr. Ministro local, Dr. Bhm, la premisa siguiente: ... El principio de legalidad, la prohibicin de analoga y la interpretacin restrictiva de los tipos penales son directrices generales que cien la actividad del intrprete penal, y que fijan el marco dentro del cual debe transitar la tarea de conexin de los hechos con el espectro normativo.... Del recurso presentado se corri traslado al Sr. Procurador General provincial quien, a fs. 123/125, no solo aval la admisibilidad formal del recurso sino que ahond en relacin a su procedencia sustancial y formul su hiptesis sobre violacin a los principios constitucionales. Puntualmente expres que el principio de legalidad, y su correlativo de reserva legal, garantizan e imponen una condicin necesaria para la persecucin penal efectiva, a saber: que la conducta se encuentre prevista, con anterioridad a su exteriorizacin, en la norma competente, de modo que, ante la ausencia de prohibicin, el Estado no debe reprimir. Sostuvo que con el resultado de la causa se provoca un agravio de trascendencia constitucional que infringe el principio de legalidad y de reserva penal, toda vez que el alcance interpretativo utilizado para aplicar el tipo penal de usurpacin, al apartarse de la intencin del legislador expresada detalladamente en la letra escrita, vulnera directamente las garantas constitucionales, lmites infranqueables dela persecucin penal. El 22 de diciembre de 2003 los miembros de la Sala II de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, por mayora, declararon inadmisible el recurso extraordinario federal articulado (v. resolucin obrante a fs. 126/7). Sostuvieron que: ...la censura est fundada en el ataque al criterio interpretativo en relacin a la aplicacin de la figura delictiva de usurpacin, segn el voto mayoritario que resolviera el recurso de casacin contra una sentencia condenatoria por dicho delito En principio, lo relativo a la interpretacin, aplicacin e inteligencia de los cdigos de fondo, no constituyen materia idnea para operar la apertura del remedio procesal. (conf. Serra Mara M. Procesos y Recursos Constitucionales
IV. FUNDAMENTOS DE ESTA QUEJA Contra lo afirmado en la resolucin en crisis, el recurso extraordinario federal debi tener acogida favorable en funcin de las razones que de seguido desarrollar. Sin embargo, previo a adentrarme en los argumentos tcnicos que tornan viable la pretensin de esta defensa, no puedo menos que resaltar el contrasentido tico implcito en el hecho de que la expansin analgica del derecho penal que se cuestiona, se perfeccion para criminalizar a una mujer desamparada, madre de cinco nios de corta edad, -el ltimo de los cuales naci durante el trmite del proceso, sobre la que el Estado slo descarg, infundadamente, su potencial represivo, sin ofrecerle alternativas a la desesperante situacin habitacional que padeca. Los tribunales inferiores, en su desmedido e infundado afn criminalizador, no solo hicieron caso omiso de las particularidades del caso, sino que ignoraron la vigencia de normas de jerarqua constitucional tales como el Art. 14 bis in fine de la Constitucin Nacional, los Art. VI y VII de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, los Art. 10 y 11 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, el Art. 3 de la Convencin sobre los
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Derechos del Nio, que exigan un anlisis mucho ms profundo y ponderado del conflicto en estudio. Dicho en otros trminos, ms all de que la ley penal jams puede ampliarse por va de la analoga, luce particularmente irritante que se la expanda indebidamente para criminalizar la pobreza y el desabrigo de una joven jornalera, madre de cinco nios pequeos, con estudios primarios incompletos y que, al momento de los hechos, perciba un salario de ciento cincuenta pesos mensuales. IV.1. Violacin del principio de legalidad. Arbitrariedad normativa La resolucin de la Sala II de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, lejos de responder a la problemtica constitucional introducida por la defensa, - seguida y profundizada por el Ministerio Pblico Fiscal de la instancia-, en punto a la evidente vulneracin de principios constitucionales (legalidad y reserva legal, entre otros) que la sentencia de primera instancia y su ratificacin acarreaban, se limit a ratificar, sin ahondar en conceptos dogmticos, su postura y a desacreditar el intento recursivo, tildndolo de mero criterio de interpretacin dismil. Para ello ignor por completo el fondo de la cuestin esgrimido por la defensa preactuante y soslay la deslegitimacin jurisdiccional, emergente de la pretensin desvinculante del Sr. Procurador General local, tema que ser objeto de anlisis en el captulo siguiente. Y es que, tal y como quedara de manifiesto en la exposicin de la defensa al articular los recursos, en la disidencia del ministro Bhm y en el dictamen del Procurador General de la Provincia de Mendoza, la sentencia condenatoria se nutre de una construccin tpica analgica que desplaza el verbo ncleo y fuerza, en su lugar, la aparicin de uno de los elementos objetivos del tipo, en clara vulneracin del principio de legalidad. Si bien el examen de estas cuestiones parecera remitir a materia ajena a la va de excepcin intentada, el vnculo directo e inmediato trabado entre la interpretacin cuestionada y el principio de legalidad, justifican la avocacin reclamada, tanto ms cuanto, en simultneo, amn del claro supuesto de arbitrariedad normativa verificado, en el apartado que sigue se advertir sobre la vulneracin a la garanta del debido proceso. El verbo ncleo del inciso 1 del artculo 181 del Cdigo Penal esta conformado por el trmino despojare. Este despojo, por su parte, para alcanzar realce tpico debe estar acompaado por alguno de los elementos que el mismo tipo legal enuncia: violencia, amenazas, engaos, abuso de confianza o clandestinidad. Sin el despojo se perfecciona sin utilizar alguna (o varias) de estas altrnativas comisivas, ser penalmente atpico. Descartadas las cuatro ltimas opciones en la sentencia de la Sra. Juez Correccional, slo restaba el anlisis de la concurrencia de violencia. Y fue precisamente en este punto en el que se verificaron sendas vulneraciones constitucionales al principio de legalidad pues, ausente el elemento tpico en estudio en el momento del perfeccionamiento del despjo, se relevaron, en su lugar, actividades posteriores al ingreso que resultan inocuas desde el punto de vista jurdico-penal. El saldo resultante viene as dado por una expansin analgica de los alcances del concepto de violencia, y, por ende del tipo, sobre una base material (la mera permanencia en el domicilio) que no se encuentra reprimida penalmente. No ahondar aqu en la defensa material ensayada por RAMOS ROCHA. Tan solo destacar que, al no haber sido controvertida por ningn medio, mantiene vigencia su afirmacin de que ingres a la vivienda en horas de la tarde sin ejercer violencia
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alguna y que el inmueble, en todo el tiempo de posesin, jams le fue reclamado. Interesa asimismo sealar el hecho de que RAMOS ROCHA y Montao se conocan, segn se desprende de la propia sentencia (v. fs. 92). Ms an, haban convivido anteriormente con sendas familias y bajo un mismo techo. Y pese a que esa convivencia habra ocurrido bajo el amparo de derechos reales no suficientemente esclarecidos, no se evidencian problemas pretritos que meriten conjenturar temor de sufrir algn tipo de violencia moral por parte de la denunciante quien, por otra parte, conviene una vez ms resaltar, jams se acerc a la vivienda presunto objeto de despojo para reclamar su restitucin. En palabras de Claus ROXIN, un Estado de Derecho debe proteger al individuo no slo mediante el Derecho Penal sino tambin DEL Derecho Penal (Derecho Penal, Parte General, Tomo I, p. 137). As, la libertad del ciudadano frente a las intromisiones de la autoridad resulta ser uno de los fundamentos del principio de legalidad. Por otra parte, el sistema repblicano de gobierno, proclamado desde los albores de la ley fundamental, veda al juez la creacin de leyes, reservando tal cometido al Parlamento, en tanto rgano de mayor representacin popular, reservando a aqul su interpretacin y aplicacin. En autos, la magistrada actuante ha abandonado el campo de la interpretacin de la ley para adentrarse ilegtimamente- en el terreno de la analoga creadora de normas penales. Y es que, como bien sealara el Sr. Procurador General de Mendoza, la presencia de mi defendida en el inmueble podra denotar la posibilidad de un despojo, pero no acredita su comisin tpica y, por otra parte, la presunta negativa de desalojar el inmueble tcita, por cierto- puede revelar la intencin de continuar con la ocupacin pero en modo alguno encuadrara en los requerimientos propios de la amenaza (entendida sta como violencia moral) o de la violencia. La valoracin hecha en la sentencia, al relevar la permanencia en el inmueble o la actitud evasiva de la imputada a una de las modalidades comisivas que reclama el tipo es desatender a la natural y jurdica diferencia entre medio y fin prevista por el Art. 181 inc. 1 CP. En definitiva, toda vez que la atribucin del reproche supone, necesariamente, la vulneracin de principios bsicos de nuestro sistema constitucional, la arbitrariedad normativa denunciada trasciende cuestionamientos de derecho comn para ingresar, de plano, dentro del mbito de discusin asignado a V.E., tanto ms cuando, como se anticip, los vicios anteriores se cohonestaron en la mxima instancia jurisdiccional local, en violacin a la garanta del debido proceso, cuestin que se analizar en el apartado que sigue. IV.2. Violacin de la garanta del debido proceso en materia penal. Defensa en juicio y Reformatio in pejus En franca relacin con la garanta de la defensa en juicio, V.E. ha generado y mantenido una trascendente doctrina relativa a la prohibicin de la reforma peyorativa, entendida como la imposibilidad de agravar la situacin del procesado ante la falta de recurso acusatorio. En autos, interpuesto el recurso de casacin por la defensa oficial contra la sentencia condenatoria de primera instancia, se dio intervencin al Sr. Procurador General de la Provincia, Dr. Rodolfo Gonzlez, quien a fs. 106/7 y por los motivos que all claramente se explicitan, requiri la nulidad de la sentencia recurrida la absolucin de mi hoy defendida RAMOS ROCHA. As las cosas, la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, en su condicin de
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Tribunal de Casacin, tena la absolucin reclamada por el titular de la accin pblica como nica alternativa vlida de sentencia -bien interpretada por la minora- puesto que, avanzar por sobre el pedido del Ministerio Pblico en la instancia conculcaba -y conculc- la garanta de la defensa en forma genrica y, especficamente, lo que se ha dado en llamar, desde el precedente Gmez, rector en la materia (234:270): el derecho a la absolucin. La mayora slo hubiera podido resolver como lo hizo luego de descalificar fundadamente el dictamen del Ministerio Pblico Fiscal, declarando su consecuente nulidad. Sin embargo, admitida la correccin formal de la pretensin y reconocida la titularidad de la accin, el caso debi ser resuelto conforme la pretensin coincidente de los representantes de ambos Ministerios Pblicos. En el aludido precedente Gmez, citado por Alejandro CARRI (Garantas constitucionales en el proceso penal, Ed. Hammurabi, p. 131), el procesado haba sido absuelto en primera instancia, el fiscal apel y, llegados los autos al Fiscal de Cmara, ste manifest que no mantena el recurso. No obstante, la Cmara conoci del recurso interpuesto por el fiscal de grado, revoc la absolucin y conden a Gmez a una pena de prisin. La defensa interpuso recurso extraordinario fundado en la violacin de la garanta de la defensa en juicio, por haberse impuesto una condena sin potestad jurisdiccional y V.E. hizo lugar al recurso y dio razn al recurrente. El voto de la mayora entendi que la manifestacin del Fiscal de Cmara de no mantener el recurso equivala a desisitr de la apelacin. Textualmente V.E. refiri que ...tan desprovista de soportes legales resultara una condena de primera instancia sin acusacin, como una condena de segunda instancia sin apelacin. Desde ese Alto Tribunal se ha sealado que ...en materia criminal la garanta consagrada por el art. 18 de la Constitucin Nacional exige la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusacin, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales (Fallos, 125:10; 127:36; 189:34; 308:1557, entre muchos otros (consid. 3 in re Recurso de hecho deducido por la defensa en la causa T. 209 XXII Tarifeo, Francisco s/ encubrimiento en concurso ideal con abuso de autoridad -causa 341/87, F.78-, rta. 28/12/1989). Tal principio -que opera como reaseguro del derecho de defensa- conlleva como consecuencia, la formulacin de la siguiente regla: si no media acusacin no puede dictarse fallo de condena (d., Consid. 4). Esta formulacin construida por la mxima instancia judicial del pas se nutre del Art. 18 de la Carta Magna que proclama que Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso .... Su aplicacin al caso, desde Tarifeo -y sin olvidar el citado precedente Gmezimporta la mxima siguiente: quien deba juzgar no puede ni tiene que acusar. El fallo Mostaccio, oportunidad en que V.E. retoma la sabia senda del precedente Tarifeo, momentneamente abandonada, brinda argumentos ms que suficientes para sostener que la vigencia de la pretensin punitiva no se debe circunscribir a la etapa de juicio, sino que tambin debe abarcar la etapa de impugnacin, de suerte que cuando el acusador postula la absolucin en la Alzada, dejando de lado lo originariamente pretendido por su inferior jerrquico, y la solucin se aparta de su reclamo, se viola el proceso justo y se arrasa con el derecho de defensa pues, tambin aqu, si se confirma una condena sin peticin expresa del Ministerio Fiscal, el contradictorio se diluye. Cierto es que las cosas hubieran resultado mucho ms claras si el Sr. Procurador General de la Provincia, asumiendo su rol de garante de la legalidad, hubiese interpuesto l tambin- recursos contra la sentencia del a quo. La tesis aqu sostenida es la nica que compatible con el estndar que subyace en el artculo 18 del texto constitucional, a partir de la interpretacin dinmica
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que, desde el citado precedente Mostaccio, se impone en aras de dilucidar los alcances de la clusula del debido proceso. En el actual estado de cosas, sostener que la pretensin fiscal a favor de un condenado en la instancia recursiva es inocua, importa violentar el principio ya enunciado segn el cual V.E. reputa desprovista de soportes legales... una condena de segunda instancia sin apelacin. La identidad de las pretensiones de la acusacin y de la defensa importa ausencia de contradiccin; y es claro que sin ella la subsistencia de la condena supone un repliegue ilegtimo de la jurisdiccin por sobre el rea de injerencia y actuacin de las partes en conflicto, con simultneo abandono de la posicin imparcial asignada a los jueces de la causa. Como contrapartida, la solucin que aqu se propicia, no solo constituye una derivacin necesaria de la doctrina de Mostaccio, sino que es la nica que compatibiliza con la naturaleza propia de todo proceso penal, as como con los postulados de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico (24.946) que, mutatis mutandi reafirman la tesis de esta defensa. Partimos de la base de que, con arreglo a la previsin del Art. 120 de la Constitucin Nacional, el Sr. Procurador General de la Nacin tiene por funcin ...promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinacin con las dems autoridades de la Repblica. Asimismo, y de acuerdo con las previsiones de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, ste ejerce sus funciones con unidad de actuacin y posee ...una organizacin jerrquica la cual exige que cada miembro... controle el desempeo de los inferiores... (Art. 1). La titularidad en la promocin de la accin (tambin recogida en el Art. 5 CPPN) aparece en el Art. 25, ap. a) de la ley orgnica; y la organizacin jerrquica del cuerpo, no slo se traduce en el deber de obediencia que emana de la previsin del Art. 31 sistema de instrucciones-, sino tambin en la actuacin coordinada de los miembros del Ministerio Pblico Fiscal (Art. 33, inc. l), subordinada a la superintendencia del Sr. Procurador General de la Nacin (conf. Art. 33 ll). Pero, lo ms importante, de acuerdo con la previsin del Art. 37 a, los Fiscales Generales ante los tribunales colegiados de casacin, segunda instancia y de instancia nica cuentan, entre sus deberes y atribuciones, Promover ante los tribunales en los que se desempean el ejercicio de la accin pblica o continuar ante ellos la intervencin que el Ministerio Pblico Fiscal hubiera tenido en las instancias inferiores, sin perjuicio de su facultad para desistirla, mediante fundada. decisin fundada. Esta atribucin en particular es la que ejerci el Sr. Procurador General provincial al dictaminar, en dos oportunidades, a favor de la tesis liberatoria propiciada por la defensa; es evidente que, en esas condiciones, la causa debi fenecer en jurisdiccin provincial, con arreglo a la pretensin homognea de las partes en el proceso. Observo, en abono de la tesis aqu propiciada que, de acuerdo con las Directrices sobre la Funcin de los Fiscales, aprobadas por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana (Cuba) del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990, Los fiscales no iniciarn ni continuarn un procedimiento, o bien, harn todo lo posible por interrumpirlo cuando una investigacin imparcial demuestre que interrumpirlo, la acusacin es infundada (Principio 14). El desarrollo argumental que llevara al Fiscal General de la provincia a abogar
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por la atipicidad de la conducta reprochada a mi asistida y, posteriormente, por la concesin del recurso extraordinario federal, constituyen pautas ms que elocuentes de la voluntad del titular de la accin penal en el mbito provincial de abandonar la funcin requirente, otrora sostenida por el inferior jerrquico, para alinearse con la defensa del justiciable. Esta comunin de intereses debi prevalecer por sobre cualquier decisin jurisdiccional posterior en sentido contrario pues, aunque la condena impuesta tuvo como antecedente una acusacin vlida, la falta de firmeza del pronunciamiento y el abandono en rigor la sustitucin- de la posicin persecutoria del Ministerio Pblico Fiscal por parte de su legtimo representante cuya pretensin ha de prevalecer por sobre la sostenida por su inferior jerrquicosuponen el fin de la controversia nsita en todo procedimiento criminal. Convalidar la sentencia de condena en las condiciones expuestas importa tanto como hacer jugar la garanta que proscribe la reforma peyorativa a favor del Estado (en este caso, a favor del voto en mayora de los jueces provinciales), extremo que no solo invierte la mecnica propia de las garantas fundamentales del proceso, sino que violenta la distribucin de competencias en materia penal, al tiempo que causa un gravamen irreparable al justicible, verdadero y en este caso, nico- destinatario de las garantas del Estado de Derecho. De este modo, en el entendimiento de que se avanz en violacin a la garanta del debido proceso penal, entiendo que corresponde revocar el auto en crisis y, haciendo lugar a la pretensin de esta parte, ordenar el dictado de un nuevo pronunciamiento acorde al desarrollo realizado en el presente acpite. IV. PETITORIO (...) 48. A. Sentencia de la Corte y comentario Por sentencia del 20 de marzo de 2007 y con voto de los jueces Argibay, Maqueda, Fayt y Lorenzetti, la Corte declar inadmisible el recurso en los trminos del art. 280 CPCCN. En disidencia, los jueces Zaffaroni, Petracchi y Highton de Nolasco, remitieron al dictamen del seor Procurador Fiscal que, paradjicamente, haba acogido la pretensin defensista y propiciado la atipicidad de la conducta. El caso ha sido denunciado ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos tanto por violacin al principio de legalidad y el debido proceso cuanto en funcin de los derechos sociales afectados. Se trata de un caso ciertamente paradjico si se advierte que el titular de la accin pblica a nivel provincialpropici la absolucin de la seora Ramos Rocha en la instancia de casacin. El problema vinculado con la extensin del principio acusatorio y sus derivados- a la propia instancia intermedia, fue expresamente introducido por la DOCSJN y, no obstante ello, no fue objeto de tratamiento alguno, sea por parte de la PGN, sea por la CS, pese a su innegable gravitacin luego de que ese tribunal restableciera la doctrina Tarifeo en el caso Mostaccio de Fallos, 327:120. Recordemos que la fiscala general de la provincia cuanto la propia Procuracin en su dictamen- reconocieron que el caso puntual trasuntaba una conducta atpica.
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49) I. 177. XXXIX. PVA; Ibez, Sara del Pilar s/ su solicitud de avocacin - privacin de justicia. Sentencia del 20 de junio de 2006; Fallos, 329:2296) ASUME INTERVENCIN - ALEGA PRIVACIN DE JUSTICIA EXCMA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN: STELLA MARIS MARTNEZ (...) I. OBJETO (...) II. ANTECEDENTES II. 1. La etapa de instruccin El presente proceso procur elucidar las circunstancias en que se produjo la muerte de quien en vida fuera el esposo de mi asistida, Nstor Fabin B. y de los dos pequeos hijos de la pareja B.M.M. y B.U.N.F. Retrotrayndome al inicio mismo de la etapa de instruccin he de describir el caudal probatorio del que se nutri el expediente: los dichos de Sara del Pilar IBEZ a los mdicos y enfermeros que la asistieron en los primeros momentos de su detencin; las pericias fsicas, psicolgicas y psiquitricas que le fueran realizadas, los elementos rescatados en los diversos allanamientos, las pericias efectuadas sobre los cuerpos de los tres difuntos as como los testimonios de familiares, amigos y vecinos que intentaron describir las caractersticas personales de los miembros de la familia y la dinmica del grupo, antes del hecho motivo de anlisis. a. Los dichos de IBEZ El da 24 de diciembre de 1999, el testigo Orlando Montesinos, siendo alrededor de las 13hs., ingresa a la vivienda que ocupaba mi defendida junto a sus familiares, y encuentra a IBEZ sobre un silln de su casa, con el cuello cortado y ensangrentada (fs. 15/16, 77vta/8vta; 210, 958). Ante ello acude al hospital zonal en busca de auxilio y regresa al lugar junto con una ambulancia, en la que se trasladaban el Dr. Manuel Francisco Farias Rojas (fs. 90/1; 204/5) y la enfermera Raquel Mela (fs. 61 y 202/3), quien, luego de asistir a la herida, interroga sobre lo ocurrido. IBAEZ responde textualmente: fue mi marido y me mato el o los chicos y estn ah (fs. 202) y seala hacia otra habitacin, lugar donde el personal sanitario encuentra los cuerpos sin vida de su marido e hijos. Ese mismo da, luego de haber sido intervenida quirrgicamente a efectos de realizarle una traqueotoma, y cuando todava se encontraba bajo los efectos del anestsico utilizado, IBEZ es interrogada en la Seccin Terapia Intensiva por el perito policial Dr. Osear Asseff, quien se haba dirigido al nosocomio a efectos
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de saber como se encontraba la mujer.... Asseff puntualmente le pregunta si reconoca al agresor, si poda escribir su nombre, cuando fue el suceso, etc. IBEZ, imposibilitada de hablar, redacta sus respuestas en un recetario del Hospital de Cutral-C: ...marido..., B. ... y con mmica hace saber que el hecho haba ocurrido anteanoche a las 3 de la madrugada (fs. 95/vta.). El da 29 de diciembre de 1999, con el objeto de que se produzca un segundo informe respecto de las lesiones que presenta la ciudadana IBEZ SARA DEL PILAR, internada en Clnica Pasteur de la localidad de Neuquer (conf. oficio N 4202 CBP/J -fs. 88-), los Dres. Osvaldo Avaro y el nombrado Asseff -peritos mdicos policiales- entrevistan nuevamente a IBEZ. En esta oportunidad, pese a que su cometido se hallaba expresamente circunscripto a informar sobre las lesiones que padeca mi pupila, agregan al informe solicitado (fs. 134/5) un escrito (fs. 136), redactado -segn los peritosespontneamente por mi asistida. Conforme la versin de los facultativos policiales IBEZ, adems de responder a las preguntas que se le formulaban, comenz a escribir en forma fluida, espontnea y casi sin interrupciones, no solamente lo preguntado, sino adems, una serie de datos que figuran en la hoja que se adjunta, escrita y firmada de puo y letra de la que se identifica como SARA IBEZ La hoja a la que aluden reza textualmente: Ibaez Sara: 34 aos. Nac: 01-0665 (22). Martes a la noche/ madrugada del Mircoles- 4:30. Cuarto Ao Secundario. C.P.E.M. N 6 (era comercial). (Ultima menstruacin setiembre (3). Yo fui a consultar al Doctor Farias del B Aeroparque en el mes de octubre (fines) por razones de salud de mi beb de 20 meses. Tuve que postergar mi salud. y el 3 de Diciembre aproximadamente comenz a menstruar con muchos dolores abdominales y coavulos pequeos durante 10 a 13 das - despus seme cort - y la madrugada del 23 con los golpes y nervios sucedido comenzaron nuevamente las prdidas y coavulos. (Todos los meses en la Clnica Neuqun sola estar internada con mi beb por bronco espasmo. atendida siempre por el Dr. Bono al igual que mi nena de neumonas continuas por asma (herencia paterna). Yo Sara: peso alrededor de 47.48 kg. 1.55. Para no gastar.) Chos Malal. Vivo en Cutral C desde los 5 1/2 aos. Siempre fui de labios carnosos. Trabaje en Kioscos. Casas de familias. Oficinas. Comercios. (vendedora). No. porque cada vez q quede embarazada de mis dos hijitos comenzaba a los 10 o 15 das con baja presin - desgano, vmitos y ataques de hgado. Herida en la boca: al agarrarme del pelo, golpearme con el arma en la cabeza, me deja caer sobre el piso y me hace la herida - y seguramente al estar inconsciente me lastima con cuchillo en el cuello - (Grande Carnicero. Cocina) cuando recobro el conocimiento alrededor de la maana 10 hs, trat de levantarme y me encontr con el desastre sucedido, mis hijos - y l - con el arma tirado. Yo agarr el arma ya sin ms carga. - y me volv a desvanecer por las prdidas de Sangre (Revolver). La caravina yo la agarre porque ubiese querido terminar como mis hijos y no las s usar. Nunca use un arma a pesar de estar siempre viviendo con dos armas en mi casa. (Una vez discutimos yo amenace con denunciarlo y me golpeo tan fuerte en la nariz que me desmay) (octubre). Pero esa noche l haba ido a un asado de Navidad con compaeros 500 V. V. (Familia Ortega). Volvi completamente ebrio con el arma en la mano y amenazando de matarme a m y a mi beb si no lo haca callar (porque el nene se asust y lloraba) disparo 2 veces al techo (los chicos quedaron duros del susto) yo le rogaba que no los asustara pero me segua apuntando a m e insultndome. l deca que estaba cansado de mantenernos y que si se iva volva nicamente a matarme.- l seguramente al tomar conocimiento de lo que haba hecho decidira matarse, porque yo jams les hara dao ni a l ni a mis hijos. Firma.
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Vale aclarar que estos ltimos no fueron los nicos intentos por conocer la primigenia versin de IBAEZ sobre lo sucedido; de hecho, el tribunal solicit al hospital la totalidad de las notas mediante las cuales mi defendida -imposibilitada de hablarse habra comunicado con el personal mdico que le prestaba asistencia, material que no fue entregado debido a que se lo haba llevado la imputada al retirarse del lugar (fs. 827). La nombrada, seguramente asesorada por su letrado, se neg a declarar en las instancias jurisdiccionales previstas al efecto audiencias indagatorias de instruccin (fs. 170/1 y 1131) y juicio- sin perjuicio de haber manifestado, al cabo del debate que sufri violencia familiar y humillaciones por parte de su esposo, lo que muchas veces no era denunciado por ella porque viva a Kms. del centro de la ciudad. Agreg al final de su exposicin que ella deseaba saber qu pas con sus hijos y que por ello le gustara que se siga investigando. (fs. 1359). Resulta significativo que, pese a la gravedad de la imputacin, el defensor oficial, quien es designado y acepta el cargo el mismo da de la indagatoria, no estuviera presente en el acto. En el acta respectiva (fs. 170/1) obra la siguiente constancia: no se prestar al acto, previo ser asistida por el Sr. Defensor Oficial subrogante, quien no se encuentra presente. b. Pruebas periciales efectuadas sobre el cuerpo de IBEZ, al momento de su detencin El estado fsico de Sara del Pilar Ibez era precario. La nombrada fue hallada sobre un silln prximo a la puerta de ingreso de su vivienda, con un herida en el cuello de tal profundidad y agudeza que cort longitudinalmente la piel y la cara delantera de la trquea. La testigo Mella, -primera en brindarle asistencia mdica- describe la herida mencionada en los siguientes trminos: El corte que tena en la garganta era perfecto, esto es as ya que no tom vasos importantes, de lo contrario se habra desangrado, cmo si se le hubiese querido hacer una traqueotoma, ya que cuando ingreso al hospital se le coloc un tubo endotraqueal sin necesidad de tocar nada slo ingresar el tubo. Es ms, el Dr. pide un dimetro de tubo y le qued chico, por lo que debi ser cambiado pero recin en el quirfano... (fs. 203). Adems IBEZ se encontraba cursando un proceso abortivo (diagnstico: aborto incompleto. Ocho semanas aprox.), con anemia por prdida de sangre (hemorragia genital) por lo que debi realizrsele un raspado uterino y transfusiones (conf. constancias de fs. 39vta, 41, 82). Con mayor precisin, y conforme surge del informe topogrfico de las lesiones confeccionado por Assef y Avaro, IBEZ presentaba heridas en la cabeza (hematomas en la regin parietoccipital derecha e izquierda), la cara (herida contusa, lineal de 4 cm de longitud en la zona media del labio inferior; herida contusa con tres cortes longitudinales en la mucosa de la regin anterior de labio inferior, aflojamiento de los cuatro incisivos superiores), el cuello (herida cortante transversal de aproximadamente 12 cm de longitud, con retomas; herida divergente de 3 cm de longitud; cinco excoriaciones lineales oblicuas en el lado izquierdo y cuatro en el derecho), el codo izquierdo (hematoma de 4x5 cm de dimetro), el antebrazo izquierdo (cinco escoriaciones), el antebrazo derecho (siete escoriaciones), la pierna izquierda (hematoma), el pie izquierdo (hematoma), la mano derecha (dedo ndice -herida de larga data- y pulgar -herida contuso cortante). La produccin de las lesiones fue ubicada temporalmente entre los 3 a 5 o 5 a 7 das antes del examen (fs. 134/5). El examen haba sido realizado el 28 de diciembre.
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La magistrada interviniente, Dra. Beatriz Mara Martnez, con fecha 27 de diciembre, solicita al Dr. Jos Francisco Flores, mdico forense, que examine a IBEZ e informe el carcter de las lesiones, la data de las mismas, con la mayor precisin posible, si pudieron haber sido autoinferidas, o producto de lucha y/o defensa, si existan rastros de un aborto y si el mismo haba sido inducido o espontneo. El mdico se hace presente en el nosocomio tambin el da 28 de diciembre y describe las lesiones de manera similar para que lo hicieran peritos policiales (con alguna discrepancia en punto a la longitud), fija para todas las lesiones la misma data (de aproximadamente 5 a 6 das). En punto a los restantes requerimientos que se le efectuaran, slo agrega que Las excoriaciones lineales descriptas en cuello, brazo y mueca presentan caractersticas de lesiones autoinfligidas, sin aclarar los motivos en los que basa su afirmacin (fs. 174). Si bien no lo aclara expresamente, es vlido deducir que las restantes lesiones presentadas por IBEZ, incluido el profundo corte en su cuello, presentan heteroinfligidas. caractersticas de lesiones heteroinfligidas Debo asimismo consignar, ms all del cuestionable valor probatorio del resultado de esa prueba que, realizado que fuera un dermotest sobre ambas manos de la acusada, el mismo arroj resultado positivo (fs. 251/252). c. Exmenes mentales Finalmente, -de conformidad con la previsin normativa del art. 69 del Cdigo Procesal de la Provincia de Neuqun- IBEZ fue sometida a exmenes mentales. La evaluacin psicolgica, que lleva fecha 3 de febrero de 2000, concluye como sigue: Impresin diagnstica. Trastorno de personalidad tipo psicoptica, con defensas psicopticas, dificultad en la impulsividad y falta de control de los impulsos. El juicio y el sentido de realidad se mantienen conservados. No se observan sntomas ni estructura psictica. (fs. 732/4). Tal evaluacin, producto bsicamente de la interpretacin que de los resultados de los tests del rbol, de Bender y de la Adecuacin Lgico Formal de las Figuras Geomtricas y del Psicodiagnstico de Rorschach, efecta la Psicloga Susana Beatriz Colonia, sorprende en tanto no realiza referencia alguna relacionada a la circunstancia de que IBEZ es una mujer golpeada y, pese al claro patrn psicolgico que los cuadros de violencia domstica ofrecen, el dictamen no lo detecta, luciendo expresamente elaborado para reforzar la hiptesis cargosa. El examen psiquitrico, por su parte, -llevado a cabo por el Dr. Alberto Carlini Carranza-, si bien hace referencia a los malos tratos que IBEZ relata haber padecido (preguntada por los hechos que se le imputan, refiere agresiones fsicas y verbales por parte del esposo al llegar ste a la casa y no recordar nada luego que me golpeara en la cabeza con el arma, pero haciendo un relato abundante en detalles y coherente de sus actividades previas), tambin ignora la probable significacin del cuadro y, basndose centralmente en la labor de la psicloga, concluye no se detectan indicadores de trastornos de conciencia en el momento del hecho y en el examen, por lo tanto comprenda lo que haca y poda dirigir sus actos (fs. 736/8). d. Los cuerpos de las vctimas Los cadveres de B.M.M., B.U.N.F. y de Nstor Fabin B. fueron hallados, -por indicacin de IBEZ a la enfermera que se hiciera presente en el lugar-, en el
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dormitorio de la casa familiar, los nios en sus respectivas camas y Nstor B. en el piso, junto al lecho matrimonial. El informe de autopsia de la nia B.M.M., de 4 aos y 9 meses de edad, revela un profundo corte en el cuello, que resulta ser la causa eficiente del bito, y otros tres cortes, uno en el mentn, otro en el pabelln auricular derecho y el ltimo en el cuero cabelludo (fs. 148/149vta.). B.U.N.F., de 1 ao y 8 meses de edad, present segn la autopsia una lesin incisa que secciona trquea, esfago y paquete vascular del lado izquierdo y una herida circular en el macizo facial derecho, producto de un arma de fuego abocada a piel cuyo proyectil produjo un dao vital en el tronco cerebral. Ambas lesiones se reputan idneas para causar la muerte ( fs. 150/152). El cadver de Nstor Fabin B., de 27 aos de edad presentaba, por su parte, en ambos antebrazos signos de autolesin de antigua data (cicatrices horizontales lineales), tres heridas circulares en la regin facial, el hemitrax izquierdo y el hemiabdomen derecho, respectivamente, producidas por arma de fuego abocada a la piel, y numerosos cortes en distintas partes del cuerpo uno de los cuales, el ubicado en el cuello, secciona el paquete vascular izquierdo y secciona la traquea. Tanto este ltimo corte como la herida del trax son, cada uno de ellos, por s causales de muerte (fs. 153/156). El momento de la muerte no pudo determinarse con certeza, pero se lo ubic entre 24 y 48 hs. antes del hallazgo. e. Los elementos secuestrados en la finca que habitaba la familia B. En virtud de diversas diligencias llevadas a cabo en la finca donde transcurrieron los hechos se procedi al secuestro de un revolver calibre 22 largo con cuatro vainas servidas con manchas rojizas; un rifle calibre 22, modelo 1100; un cargador calibre 22, presuntamente del rifle, elemento este ltimo que se encontraba debajo del cuerpo sin vida del adulto; veinte vainas dispersas por toda la casa (cocina, living, dormitorio, jardn, etc.); un cuchillo tipo carnicero con manchas rojizas; otro cuchillo de acero inoxidable de mesa tambin con manchas rojizas y una piedra de afilar pequea (fs. 1/4vta.). Asimismo se incautaron dos carteles presuntamente confeccionados por IBEZ sobre cartones de dentfrico, dirigidos a Lucho o Micky, en uno de los cuales se solicita auxilio y en el otro que se avise a la polica; un vestido, una camiseta y una bombacha (ensangrentados) en el interior de una baera de bebe, un vestido celeste con rastros de violencia (fs. 415/20) y se detectaron diversas manchas de sangre sobre el piso, sobre utensilios y algunas en el lavatorio y en el inodoro del bao, sin poder determinarse el grupo y factor. f. Sobre la condicin de vctima de violencia domstica de Sara del Pilar IBEZ De la causa surgen indicios ms que suficientes, ms all de los propios dichos de la acusada, como para acreditar que IBEZ era una mujer vctima de violencia domstica, circunstancia que fue paladinamente ignorada a lo largo de la investigacin. Son significativos los testimonios que acreditan el cambio de carcter producido en IBEZ, luego de su unin con B.; a fs. 742/vta., su otrora empleadora Cristina Beatriz Delgado seala: Que tena un carcter alegre, agradable, en ese momento era soltera, viva con su pap y su mam para puntualizar que, pese a que era la persona que viva ms cerca de la finca de los B. y que por tal motivo, ante la carencia de transportes en la zona, le haba ofrecido conducirla con su automvil
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en caso necesario, nunca ms volvi a verla. Pese a que una de las caractersticas ms significativas de los cuadros de violencia domstica es el frreo ocultamiento, tanto por parte de la vctima como del victimario, de los episodios de maltrato, contamos con los dichos de Anglica Susana Molina, vecina de Ibez, quien refiere dos episodios concretos: la oportunidad en que B. se present en su casa y le coment a su esposo me vine porque sino la iba a agarrar a trompadas a la otray el momento en que IBEZ y su esposo se presentaron en su casa, ella con un moretn en su cara y comentando que estaba embarazada de cinco meses, resultndole peculiar a la testigo que, pese al moretn que presentaba la mujer en su cara, el nico comentario del marido fuera tuvimos una joda anoche(ver fs. 743/743vta.). Por su parte el testigo Mximo Gregorio Rial, esposo de la anterior, confirma los dos episodios relatados por Molina, hace referencia a la intencin de B. de establecer una relacin afectiva con otra mujer, compaera de trabajo y seala que a partir de sus consejos, derivados de su calidad de feligrs de un culto evanglico, B. se acerc un poco ms a su familia con la cual no tena un buen contacto.El testigo tambin hace referencia a que B. era una persona muy buena, le gustaba ayudar a las personas..., destacando unas caractersticas de sociabilidad que tambin resultan habituales en los autores de maltrato intrafamiliar (fs. 744/vta.). Claudio Horacio Ortega, compaero de trabajo de B., tambin alude a su sociabilidad, as como a la aficin a la caza del extinto; agrega conocer, por dichos del propio B., que ste tena un rifle de caza y un cuchillo. Tambin seala que el occiso hablaba de que sala a cazar o a pescar y de ftbol, pero nunca de su familia. Tambin relata que el da anterior a los sucesos investigados el nombrado haba estado con su hermano Martn desde las 22hs. hasta pasada la medianoche, tomando cervezas (fs. 578/579). La falta de referencia a su familia en sus conversaciones, por parte de B., es corroborada por la testigo Mnica Adriana Silka (fs. 580). Abundan los testimonios que sostienen que, antes de casarse,haba sido una mujer activa, laboriosa e independiente (fs.565/6, 742, 992), que luego del enlace se la haba visto como retrada, aislada y dedicada a sushijos y al cuidado de la casa. Gozaba de un concepto muy bueno entre sus vecinos y amigos (fs. 288/90) y se destacaba como madre cuidadosa y pulcra: mantena a los nios bien alimentados, aseados y controlados mdicamente en forma peridica (fs. 805, entre otros). Se dijo tambin que B. era un hombre tranquilo, sin perjuicio de lo cual sus allegados reconocieron que posea un pasado de alcohol, drogas y antecedentes penales, que era una persona violenta, de dudosa fidelidad y muy reservado (ver fs. 743, 744, entre muchas otras), extremos que, sin embargo, nunca fueron ahondados. Reviste particular importancia la versin aportada por Vicente Pinta, padre de Marcela, ex pareja de B., de quien tiene una hija; seala Que algo no andaba de acuerdo en la relacin, porque mi hija vena y se quejaba, l era muy celoso, no s si la golpeaba, se que algo tuvieron pero ella no me lo cont... Que s que mi hija una vez lo hizo poner preso, creo que esto fue en la Comisara 15ta.... Que despus que traje a mi hija l sigui molestando por eso hice una exposicin... (ver fs. 573/vta.). Cabe insistir en que, pese a estos testimonios y a la versin espontnea de la incusada mientras se encontraba en el nosocomio, avalada con el informe mdico que afirma que todos los golpes no cortantes seran heteroinferidos, e incluso admite la posibilidad de que el aborto fuera el resultado de agresiones fsicas (ver fs. 1068/ 9), ni la Sra. Jueza de Instruccin, ni el Tribunal Oral, ni tampoco, lo que es mucho
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ms grave, su abogado defensor, avanzaron en esta lnea, perfeccionndose, respecto de mi defendida, un caso paradigmtico de defensa tcnica ineficaz. IBEZ simplemente no tuvo defensa alguna. Se eligi la versin ms cargosa, se ignor su condicin de mujer maltratada, se omiti evaluar debidamente los golpes que presentaba y el aborto que cursaba y se dict a su respecto una condena que parece, ante todo, un reproche por haber permanecido con vida. II. 2. La etapa de juicio oral Luego de la desidiosa actuacin desarrollada por la defensa de Sara IBEZ, tanto en la etapa previa al debate (no constituy domicilio en el ejido del tribunal, no aport ni solicit prueba que mejorase la situacin de su defendida y se notific, por conducto telefnico y tres semanas despus de que el Tribunal hubiera fijado la fecha de la audiencia de debate, de su realizacin -fs. 1231/2, 1235/6 y 1255-), como en los dos das que insumi la realizacin de la audiencia, el da 24 de julio de 2001 (fs. 1355/75) el Tribunal Oral dict sentencia condenatoria. Los Sres. Jueces de la Cmara de Apelaciones en Todos los Fueros de la Ciudad de Zapala, Sala Penal, resolvieron condenar a Sara del Pilar IBEZ como autora material y responsable de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN CONCURSO REAL (Art. 80 inc. 1 y 2 y 55 del Cdigo Penal), perpetrados en perjuicio de Nstor Fabin B., B.M.M. y B.U.N.F., a la pena de RECLUSIN PERPETUA, accesorias de ley y costas del proceso. Establecieron fehacientemente que entre la madrugada y primeras horas de la maana del da 22 de diciembre de 1.999 en una finca ubicada en el predio del Aeropuerto de Cutral C, la imputada Sara del Pilar Ibez mediante el empleo de un cuchillo, un revlver calibre 22 y un rifle de igual calibre, ataca y provoca heridas en el cuerpo de su esposo Nstor Fabin B. y de sus hijos B.U.N.F. y B.M.M. (a los dos primeros con arma de fuego y arma blanca y a la ltima slo con arma blanca), las que por su cantidad, ubicacin y gravedad son la causa directa y eficiente de sus bitos. Tambin se ha acreditado que a los tres los atac aprovechando que se encontraban en sus respectivas camas durmiendo, lo que le permiti obrar sobre seguro, sin riesgos, luego de lo cual la imputada se autoinfligi lesiones cortantes en sus antebrazos y el cuello para simular que ella tambin fue vctima de una heteroagresin (fs. 1357/8). El eje argumentativo conjug las constancias que probaban la muerte de Nstor, B.M.M. y B.U.N.F. con algunos indicios que, articulados conforme a su pretensin, sealaron a IBEZ como responsable del hecho: indicio de mala justificacin (definido por las mentiras que habra vertido en el escrito otorgado a Asseff -a saber: la herida fue autoinfligida; saba usar armas; no intent suicidarse sino simular; B. no se suicid sino que fue matado- y una ltima que desarroll en el debate al decir que no saba cmo haban muerto sus hijos); indicio de oportunidad, y de personalidad o capacidad. Finalmente, y a la hora de calificar la conducta que todos atribuyeron a IBEZ, disienten. Esta incompatibilidad de criterios no es menor, toda vez que manifiesta, justamente, la indeterminacin en la definicin del hecho. As el juez del primer voto, seguido por el ltimo, entendi que la conducta mereca la agravante de la alevosa. Se concentr para justificar su calificacin en el lugar y ubicacin en el que fueron hallados los cuerpos. Dedujo por la sangre hallada en las camas, por la ropa que vestan (los nios ropa de dormir, Nstor B. jean y medias), y por el posible intento de defensa realizado por B. y la nia -el primero logr salir de la cama y cay a poca distancia y la nia rot sobre la misma cama, que el ataque fue perpetrado sobre sus vctimas cuando dorman.
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Pretendi dar razones de esta deduccin diciendo que de haber estado despierto, B. no se habra quedado mansamente en la cama viendo como su esposa iniciaba un ataque con un cuchillo o con una de las armas de fuego, segn cual haya sido empleada en primer trmino (v. fs. 1368vta.). Por su parte, el Dr. Martnez, coincidi en que no existen dudas que las muertes de los nios de veinte meses y cuatro aos, hayan o no estado dormidos, constituye un homicidio alevoso. La imposibilidad de ofrecer alguna resistencia al ataque de un adulto armado es obvia. Pero arriesga un escenario ms amplio que el propuesto por los votos anteriores a la hora de evaluar la conducta de la imputada respecto de B. En esta inteligencia admite que aun cuando no pueda reconstruirse cada momento del hecho en juzgamiento, resulta de toda evidencia que la eliminacin del padre precedi a la de los nios, de lo contrario, los disparos o quizs los gritos, lo hubiesen puesto en alerta, de modo que los nios no podan defenderse por s ni por su padre pero no descarto que B. haya sido atacado inmediatamente despus de la reyerta y de los golpes que refiere la procesada y quizs en el living de la vivienda, an cuando las manchas de sangre se encuentren en mayor medida en el lugar del hallazgo de cadver y la cama matrimonial, pues las circunstancias que una de la vainas haya sido secuestrada sobre ella si bien permite la conclusin, a la que llega el colega, no es unvoca. Otras vainas se hallaron sobre la heladera y tras sta y adems los preventores detectan orificios de bala y manchas presumiblemente de sangre fotografiadas de fs. 608 a 631, comprobaciones que me inducen a pensar, sumadas a la gran cantidad de sangre en la ropa que se quit Sara Ibez, que existen baches en nuestra reconstruccin histrica insalvables, pero que no conmueven la conclusin que he adelantado: mat a su esposo y a sus hijos. Sus motor, mviles sern un misterio, pero el motor, sin dudas, fue esa personalidad psicoptica detectada por el seor mdico forense y que no pudo disimular su conducta a lo largo del juicio pese al compungimiento ante las imgenes exhibidas. exhibidas (el destacado me pertenece). Como vemos, el Vocal admite que, en realidad, no saben como ocurrieron los hechos, pero, toda vez que mi defendida, -segn un informe psicolgico no contrastado por la inexistente defensa-, posee personalidad psicoptica, esto basta para declararla autora exclusiva y sin atenuantes de crmenes de tanta gravedad. Es interesante advertir que los jueces valoran los dichos prestados sin ninguna garanta procesal por mi defendida ante los mdicos, pero slo lo hacen para construir lo que dan en llamar indicio de mala justificacin. Esto hubiera bastado para anular la sentencia. En efecto, tales dichos, obtenidos contra legem, slo podan utilizarse in bonam parte, para salvar las falencias de la defensa que, contando con ese material, inexplicablemente opt por aconsejar a IBEZ que se negara a declarar. Lejos de ello, sus dichos se fragmentaron para reforzar la hiptesis cargosa, dichos de una mujer bajo los efectos de la anestesia, traqueotomizada y que acababa de ser sometida a una intervencin quirrgica para completar el aborto incompleto que cursaba. Sin olvidar, por supuesto, el hecho de que acababa de perder a sus dos pequeos hijos. II. 3. El tramite recursivo Casacin: a) Recurso de Casacin A fs. 1380/91 el letrado defensor, demostrando por primera vez cierto inters en la causa, present recurso de casacin, haciendo expresa reserva del recurso extraordinario federal. Entendi que las severas nulidades que se produjeron al inicio mismo del expediente, aunadas a la arbitraria consideracin y tratamiento de la prueba, merecan la avocacin del Tribunal Superior y la correccin de la sentencia. Tal era la entidad
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de los vicios sealados que expres su firme voluntad de reclamar el remedio federal ante V.E., en caso de que sus argumentos no fuesen odos por el Tribunal local. En esta inteligencia, advirti la falta de vigencia o agotamiento de los instrumentos cientficos utilizado a la hora de determinar la presencia de plvora en las manos de IBEZ, su personalidad, y reclam la nulidad de las actuaciones que habilitaron el indicio de mala justificacin (dada su ilegal obtencin -por personas extraas al proceso que interrogan a la imputada, sin las garantas procesales, sin control jurisdiccional alguno y sin asistencia letrada- y su irregular incorporacin) y la nulidad de las declaraciones indagatorias, en tanto nunca se le inform a la acusada cules eran las pruebas que la sealaban como autora del ilcito investigado. Tambin advirti que se haban violado las normas procesales sobre valoracin de prueba. Asimismo, seal que la sentencia contena vicios de contradiccin, razn insuficiente (no se haba considerado la duda, que se hace presente cuando puede haber al mismo tiempo dos versiones opuestas sobre un hecho y que ambas tengan lgica y coherencia, pues ello implica que ambas seran al propio tiempo verdaderas y falsas), y falta de identidad. Resalt la arbitrariedad de la sentencia, tanto en el objeto (porque omiti considerar los argumentos defensistas e incorpor prueba ilegalmente obtenida), como en los fundamentos (anlisis dogmtico del informe psicolgico), fundamentacin de extrema laxitud (indicios) y sin pruebas decisivas, incongruencia procesal y auto contradiccin. Correctamente hace hincapi en una de las falacias ms notorias de la condena: su construccin en base a la supuesta calidad de psicpata de mi defendida, acreditada, entre otros extremos, por ser portadora de labios carnosos. Tribunal Justicia: b) Resolucin del Superior Tribunal de Justicia a fs. 1403/05vta., por Resolucin N 108, de fecha 31 de octubre de 2001, el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Neuqun, resolvi declarar inadmisible el recurso presentado. Luego de franquear las cuestiones de ndole formal, se concentr en el examen del recurso interpuesto, en el entendimiento de que se encontraba entre sus facultades realizar una primera aproximacin al tema planteado a fin de imposibilitar el ingreso de causas cuya manifiesta improcedencia deber luego declararse ineludible. Recurriendo a simplificaciones propias de otras ciencias, imprimi a la respuesta jurisdiccional un matiz sustancial, que, tornaba inadmisible el recurso interpuesto. En esta construccin, se atribuy como funcin especfica la de controlar la adecuacin de los razonamientos del tribunal a quo a la lgica, la psicologa y la experiencia comn, en tanto que interpret los argumentos vertidos por el impugnante como voluntad de criticar cuestiones de hecho. As, reivindic la validez de la declaracin indagatoria, de la pericia psicolgica y del manuscrito de fs. 1320, aduciendo respecto de estos dos ltimos que haba operado una suerte de preclusin de instancia, toda vez que no haba sido alegada su nulidad en la audiencia. Ello no obstante, no se le ocurri advertir que, de ser cierta tal supuesta preclusin, la misma graficaba un evidente estado de indefensin de la incusada, que justificada, per se la declaracin de nulidad de todo lo actuado a partir de esos actos viciados. Sin perjuicio de lo asentado, el Tribunal Superior reivindic la validez del manuscrito, en el entendimiento de que no resultaba autoincriminatorio y de que fue considerado por los sentenciantes como un indicio de mala justificacin, -y no como prueba dirimente-, enumerando otras probanzas que corroboraban la autora de IBEZ (pericias balsticas de fs. 449/555, elementos secuestrados en el interior
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de la vivienda, presencia de la encartada en el lugar del delito, informes mdicos producidos por escrito y oralmente por los Dres. Avaro y Asseff sobre la autoinfliccin de las heridas por la imputada, resultado de las pruebas de dermotest, etc). Consecuentemente, el Tribunal, tras afirmar que, como ni la supresin, ni la consideracin positiva de las herramientas invocadas por la defensa preactuante hubieran podido trocar la suerte de la inculpada, y no advirtiendo vicios lgicos en el discurrir de los sentenciantes que tomen invlido el fallo por violacin de las reglas de la sana critica, resolvi desestimar el recurso de casacin interpuesto. c) Notificacin de la resolucin: el letrado particular a cargo de la defensa de IBEZ constituy domicilio en una vivienda deshabitada (fs. 1400vta.), razn por la cual se lo notific en los estrados del Tribunal. As, a la hora de notificar la declaracin de inadmisibilidad del recurso interpuesto, se fij la cdula en una cartelera. Concluido el plazo establecido para las impugnaciones se remiti el expediente al Tribunal de origen, cuyo Actuario tuvo por firme y consentida la sentencia el 19 de diciembre de 2001 (fs. 1421) y comenz los trmites necesarios a fin de disponer el archivo del expediente: notificaciones, decomisos, determinaciones de costas, tasas, devolucin de elementos, inmuebles, etc. Entre tanto, mi defendida ignoraba completamente el estado de las actuaciones. Clara manifestacin de ello es el escrito remitido al Superior Tribunal de Justicia, en el que se dej constancia del pedido de Sara IBEZ (que data del 23 2001), noviembre de 2001 requiriendo copias del recurso de casacin interpuesto por su abogado (v. fs. 1414/15). Este hecho plasma una vez ms el absoluto estado de indefensin de la nombrada. Observo que su pedido no fue provedo sino hasta el 27 de diciembre de 2001 (v. fs. 1422) en simultneo con la intimacin por el pago de las costas causdicas; concretamente se decret: Por recibido. A lo solicitado por la penada Ibez, como se pide, a sus costas. Not.. No fue sino hasta el 17 de enero de 2002 que las autoridades penitenciarias procedieron a notificar a Sara IBEZ de la respuesta a su pedido, actuaciones a las que sucedi la -intempestiva- notificacin cursada en la contracara, que data del 2 2002, de agosto de 2002 por la cual el Secretario del Tribunal la notific de lo resuelto a fs. 1403/1406vta, es decir , de la resolucin por la cual se declarara la inadmisibilidad del recurso de casacin interpuesto por el defensor particular (fs. 1430vta.). Merece destacarse que esa notificacin tuvo lugar casi ocho meses despus de que -como se viera- el mismo Tribunal tuviera por firme y consentida la sentencia. La siguiente actuacin data del 24 de febrero de 2003 y consiste en un oficio librado desde la penitenciara local solicitando testimonios de la sentencia y cmputo, actuacin que es proveda como sigue: Por recibido. Remtase copia certificada de la sentencia recada en autos. Hgase saber que en las presentes actuaciones no se practic cmputo de pena en virtud de la pena impuesta a Ibez la penada Ibez (v. fs. 1431vta.; el destacado me pertenece). El da 20 de junio de 2003 (fs. 1435/6) IBEZ solicit al Tribunal que se le designe Defensor Oficial, peticin que fue proveda el 1 de julio de 2003, notificndose al letrado de oficio el 3 de julio del mismo ao (v. fs. 1437).
III. FUNDAMENTOS Tal como se adelantara, el desarrollo de este acpite se centrar en definir las sistemticas violaciones a los derechos humanos que padeci Sara IBEZ, en su doble condicin de mujer e imputada.
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Mi defendida fue vctima de una clara discriminacin en razn de gnero, expresada en el siguiente esquema argumentativo: si cometi tan horrendo crimen, violando sus deberes de esposa y de madre, no merece defensa alguna; mucho menos, tratndose de una psicpata de labios carnosos. La ausencia o abulia de los rganos del Estado en la reconstruccin, interpretacin y valoracin de su conducta ni siquiera ces al advertir que las vctimas eran su marido e hijos. V.E. podr detectar fcilmente cmo el Tribunal no slo ignor la historia familiar y personal de IBEZ, sino que tampoco estim necesario precisar acabadamente el modo en que tuvo lugar el hecho motivo de juzgamiento y, menos an, respetar las garantas del debido proceso. a) Violacin del debido proceso, en particular del derecho de defensa en juicio El concepto de debido proceso, que la Constitucin Nacional regula en su artculo 18 y que resulta ampliamente receptado en los mecanismos de proteccin de los derechos humanos (Art. 8, 10 y 11 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, XXVI de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos), abarca, en palabras de la Corte Interamericana de Derechos Humanos las condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquellos cuyos derechos u obligaciones estn bajo consideracin judicial. (C.I.D.H., Opinin Consultiva OC-9/87, Garantas Judiciales en estados de emergencia (Art. 27.2, 25 y 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, del 6/10/1987, Serie A N 9, prrafo 28). Estos principios, volcados al derecho procesal local, conforman un estatuto de garantas, sobre todo para quien es perseguido penalmente, garantas que, incluso, se supraordinan a las dems funciones que tambin se le adjudica. Estos lmites al derecho de intervencin del Estado sobre los ciudadanos, a ttulo de aplicacin de su poder penal, ejercido como persecucin penal, que protegen tanto al inocente, con miras a evitar una condena injusta, cuanto al culpable, para que no se alcance una condena a costa de su dignidad personal o sin posibilidad de defender sus puntos de vista, caracterizan la judicialidad del proceso penal y el legismo procesal en que consiste su regulacin (nulla poena sin iuditio legali) conf. Vlez Mariconde, Derecho Procesal Penal, t. II, cap. 1, 4 ps 23). (Maier, Julio B.; Derecho Procesal Penal, Ed. Del Puerto, Tomo I, Pag. 91). Para acreditar acabadamente la sistemtica violacin del estatuto de garantas que tutelaban a mi asistida resulta til detallar las reiteradas violaciones constitucionales que se desarrollaron a lo largo del proceso. Tal relato dar claras muestras de la privacin de justicia que aqu se denuncia y que encuentra su colofn en el dictado de una sentencia que viola abiertamente el principio de inocencia (art. 11 DUDH, XXVI, DADDH, 8.2, CADH y 14.2, PIDCP, art. 75, inc. 22, CN). Recordemos que entre la noticia del hecho y el llamado a indagatoria hubo cuanto menos tres manifestaciones espontneas de IBEZ, supuestamente vertidas ante mdicos o auxiliares y que fueron valoradas negativamente a fin de sustentar la imputacin del hecho. La condicin de imputado importa un elenco de garantas para todo aquel que es sujeto de persecucin por cualquiera de las agencias del control penal, incluso antes de que se inicien las etapas formales del proceso. El sentido amplio del trmino resulta ser el que se identifica con los postulados de un Estado de derecho; cualquier actuacin del procedimiento, aunque no sea judicial, hace
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surgir el derecho de defensa. No se requiere que alguna autoridad judicial formule una declaracin o una orden en contra del acusado. La condicin de imputado se concibe, as, como una garanta de la defensa. La calidad de imputado no se adquiere mediante un acto de jurisdiccin formal; basta cualquier acto inicial del procedimiento dirigido en contra de un ciudadano por cualquiera de las agencias de control social formal (Maier, Julio B.; Derecho Procesal Penal, Ed. Del Puerto, tomo II, pg. 433 y ss). Por ello, toda manifestacin de un imputado debe ser rodeada de las debidas garantas, sin las cuales se tornara nula la incorporacin de la informacin al proceso. No es ingenuo que la declaracin indagatoria exija ser precedida por una entrevista con el letrado, realizada en sede judicial y acompaada de una completa informacin acerca del hecho y de las pruebas que sustentan la imputacin. Tampoco es irrelevante que la ley expresamente otorgue al acusado la libertad de declarar o no, sin que la negativa importe presuncin en su contra y que se prohiban las preguntas capciosas. En fin, que se pretenda resguardar la autonoma de la voluntad. Cualquier manifestacin del imputado debe ser hecha con discernimiento, intencin y libertad y su contaminacin a travs de medios prohibidos (como) las amenazas, la coaccin, el engao, el error, la ignorancia del hecho, la violencia moral o fsica... (Abalos, Ral W.; Derecho Procesal Penal, Ed. Jurdicas Cuyo, Tomo 1, pg. 284/5) tornan el acto nulo de nulidad absoluta por violentar la garanta constitucional. Pese a todo ello en este expediente se perfeccion una doble violacin de los derechos de mi asistida; por un lado se convalid un interrogatorio carente de garantas legales, llevado a cabo por profesionales mdicos, que, al dar a conocer dichos de la acusada violaron el secreto que enmarca la relacin mdico-paciente. Es intolerable que se incorporen al proceso y se valoren como prueba de cargo dichos extrados ardidosamente de una mujer en evidente estado de shock, impedida de hablar (recordemos que por la herida que presentaba en el cuello se le acababa de practicar una traqueotoma), y todava bajo los efectos de la anestesia que debi suministrrsele para completar el aborto en curso que presentaba. El avasallamiento de las garantas procesales ms elementales se auna al ms absoluto desprecio por la dignidad de la persona humana. Es ms, ante un hecho de tal importancia, si realmente la acusada deseaba declarar y tratndose de un lugar tan pequeo como la ciudad donde ocurrieron los hechos, el deber de los mdicos policiales era avisar de inmediato a la Jueza interviniente, para que se constituyera en el lugar junto a un letrado, particular o de oficio, que asistiera a la imputada. Nada de eso se hizo. Pero aqu no acaba el cercenamiento de los derechos humanos de mi asistida. Es evidente que sus dichos, obtenidos contra legem, no podan ser introducidos de manera alguna al proceso, excepto, claro est, para utilizarlos en defensa de la acusada. Efectivamente esos dichos son la nica versin exculpatoria con que se cuenta en el proceso. Lejos de ello, su abogado defensor los omiti, no solicit pruebas que los avalaran y el Tribunal de mrito no tuvo mejor idea que tenerlos por ciertos slo al perverso efecto de construir el indicio de mala justificacin. Peor an, cuando el abogado defensor reaccion y decidi cumplir en plenitud su ministerio, denunciando lo acaecido en su recurso de casacin, la mxima instancia judicial de la Provincia, que parece ignorar que existen nulidades absolutas, invent una supuesta preclusin. Pese a ello no se le ocurri pensar en la severa violacin al derecho de defensa en juicio que configuraba la oportuna falta de invocacin de tales nulidades, cohonestando as la legitimidad de un proceso plagado de vicios.
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En efecto, ms all de lo sealado, la resea del trmite impreso al expediente es suficientemente demostrativo de la ineficaz, por no decir inexistente, asistencia letrada que tuvo IBEZ, al tiempo que evidencia los vicios que imponan invalidar estas actuaciones. Recordemos que mi asistida nombr al letrado particular Dr. Eves Tejeda en la etapa de instruccin y que su actuacin, lejos de coadyuvar a su defensa, trunc, por desidia, las distintas oportunidades procesales favorables a la postura de la acusada que se presentaban. A la inexistencia de actividad defensista en la etapa instructoria, -evidente de la mera lectura de las actuaciones-, se agreg la falta de oposicin a la elevacin a juicio de la causa, la ausencia absoluta de produccin de prueba de descargo en la etapa del juicio, la deficiente actuacin en el debate y, finalmente, el abandono de la defensa en la etapa recursiva. Veamos. Elevada la causa a juicio, y debido a la falta de constitucin de domicilio en la jurisdiccin del Tribunal, el letrado fue notificado de la citacin a juicio en los estrados de la Cmara actuante, as como de la fecha de celebracin de la audiencia. La primera notificacin no gener respuesta alguna de la defensa, esto es, no solicit la produccin de prueba a favor de su pupila, circunstancia particularmente grave en un expediente de estas caractersticas. Sabido es que ... para que se pueda hablar de igualdad de posibilidades con relacin a la decisin que pone fin al procedimiento, cuya misin -aunque parciales, precisamente, fijar los hechos que se pudieron averiguar durante el procedimiento, resulta necesario garantizar al imputado las mismas facultades, para influir sobre la reconstruccin fctica, que aqullas que se le reconocen al ministerio pblico, es decir, idnticas posibilidades para influir sobre la recepcin y valoracin de la prueba. Ello equivale a expresar: idnticas posibilidades de influir en la decisin (Maier, Julio B. J., ob. cit., pg. 354 en La defensa pblica en Amrica Latina desde una perspectiva del derecho procesal penal moderno -Ilanud-). La inactividad del letrado particular, amen de la violacin al derecho de defensa en juicio, importa, a no dudarlo, una violacin al debido proceso en tanto no se garantiza la igualdad de armas. Tambin se ha afirmado que esta garanta ...es la principal condicin epistemolgica de la prueba: la refutabilidad de la hiptesis acusatoria experimentada por el poder de refutarla de la contraparte interesada, de modo que no es atendible ninguna prueba sin que se hayan activado infructuosamente todas las posibles refutaciones y contrapruebas... Luigi Ferrajoli, Derecho y Razn, Editorial Trotta, Madrid 1995, pg. 613). La segunda notificacin no llev mejor suerte; por el contrario, conllev un evidente menoscabo a la preparacin de un juicio de estas caractersticas, reflejado en la audiencia de debate por la imprecisin y laxitud de las manifestaciones de la defensa. Esto es muy lgico si advertimos que el letrado tom conocimiento de la fecha de audiencia casi un mes despus de haber sido fijada y por conducto telefnico (fs. 1255), lo que habilitara per se el dictado de un fallo revocatorio (in re Martnez -Fallos 310: 2078-; (conf. Garri, Alejandro, Garantas constitucionales en el proceso penal, Ed. Hammurabi, 3 edicin, 1994, pg 426). Sin embargo, ms grave an fue el abandono material de la defensa en la etapa recursiva, cuyo tecnicismo torna insoslayable la asistencia letrada. En esta ocasin, una vez arribado el expediente al Superior Tribunal de Justicia provincial y, ante la fijacin del domicilio legal en un inmueble totalmente deshabitado (1398vta/1400) el letrado particular fue notificado en los estrados del Tribunal de Tribunal la declaracin de inadmisibilidad del recurso interpuesto (fs. 1407), situacin que deriv en la omisin de presentar recurso extraordinario ante V.E. pese a que los agravios expresados en el recurso de casacin eran ciertamente de raigambre
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constitucional como lo haba reconocido el mismo letrado al reservar el caso federal. Recordemos que el derecho de defensa en juicio importa una doble condicin, por un lado la satisfaccin efectiva de la defensa por parte del letrado que la ejerce y por el otro, el contralor de los rganos jurisdiccionales que son los llamados a garantizar que la prestacin del servicio efectivamente se cumpla. La primera establece que no basta que la persona cuente con asesoramiento legal; ese asesoramiento deber ser efectivo...toda la estructura del Cdigo de Procedimientos demuestra la necesidad de una defensa efectiva (conf. Fallo Rojas Molina en Carri, Alejandro; Garantas constitucionales en el proceso penal, Ed. Hammurabi, 3 edicin, 1994, pg 425). Ello es as porque es un principio garantizador bsico que, si no se le da cumplimiento, las restantes garantas quedan en letra muerta o dejan de cumplir su funcin especfica. Ese principio del derecho intangible que tiene todo ciudadano a defenderse de los cargos que se le realicen en el curso de un proceso penal. El derecho de defensa cumple, dentro del proceso penal, un papel particular: por una parte, acta en forma conjunta con las dems garantas; por la otra, es la garanta que torna operativas a las dems. Por ello, el derecho de defensa no puede ser puesto en el mismo plano que otras garantas procesales. La inviolabilidad del derecho de defensa es la garanta fundamental con la que cuenta el ciudadano, porque es el nico que permite que las dems garantas tengan una vigencia concreta dentro del proceso penal... (Binder, Alberto; Introduccin al Derecho Procesal Penal, Ed. Ad Hoc, pg. 155). Es tal la entidad del derecho que su conculcacin reclama el pronunciamiento previo a cualquier otra cuestin y an de oficio y la consecuente relajacin de los requisitos procesales exigidos (Conf. caso V.2.XXXVII, P.V.A. Verdugo, Nelson s/ su solicitud resuelta el 16/10/2001; Expte. V N 388/01 Valor, Luis Alberto y otros s/ asociacin lcita, robo calificado por abuso de armas reiterado; Fallo Scilingo, Adolfo Francisco, resuelto el 6 de mayo de 1997, entre otros). La tutela de esta garanta ha sido preocupacin de V.E. desde sus orgenes, en su pretensin de resguardar la realidad sustancial de la defensa en juicio (Fallos: 5:459; 192:152; 237:158; 255:91; 311:2502, entre muchos otros) y su tratamiento fue conteste con la jurisprudencia del mximo tribunal federal de los Estados Unidos de Norteamrica (Geders v. United States, 425 US 80 (1976); Weatherford v. Bursey 429 US 545 (1977); etc). Tal preocupacin se ha visto recientemente renovada con las sabias afirmaciones asentadas por V.E. en el Fallo N. 19. XXXIX. Nez, Ricardo Alberto s/ sus recursos de queja y casacin y extraordinario donde claramente se consigna: 7) Que este Tribunal tiene dicho que en materia criminal, en la que se encuentran en juego los derechos esenciales de la libertad y el honor, deben extremarse los recaudos que garanticen plenamente el ejercicio del derecho de defensa. La tutela de dicha garanta ha sido preocupacin del Tribunal desde sus orgenes, en los que seal que el ejercicio de la defensa debe ser cierto, de modo tal que quien sufre un proceso penal ha de ser provisto de un adecuado asesoramiento legal, al extremo de suplir su negligencia en la provisin de defensor asegurando, de este modo, la realidad sustancial de defensa en juicio (Fallos: 5:459; 192:152; 237:158; 255:91 y 311:2502)... 9) Que si bien no es obligacin de la asistencia tcnica del imputado fundar pretensiones de su defendido que no aparezcan, a su entender, mnimamente viables, ello no la releva de realizar un estudio serio de las cuestiones eventualmente aptas para ser canalizadas por las vas procesales pertinentes, mxime porque se trata de una obligacin que la sociedad puso a su cargo (Fallos: 310:2078), ya que no puede imputarse al procesado la inoperancia
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- a la que ha sido ajeno - de la institucin prevista para asegurar el ejercicio de su derecho constitucional, cuya titularidad ostenta exclusivamente y cuya inobservancia puede acarrear responsabilidad internacional al Estado Argentino (art. 75, inc. 22 de la Ley Fundamental; arts. 1 y 8, prrafo 2, incs. d y e, de Convencin Americana sobre Derechos Humanos; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, arts. 2.1; 14.3.b y d; Fallos: 318:514)...16) Que, sin embargo, se simplificara la problemtica que condujo a la situacin de indefensin de Nez si soslayara que el deber de garantizar a toda persona sometida a proceso penal un autntico patrocinio como el exigido por el art.18 de la Constitucin Nacional, no es funcin exclusiva de esta Corte sino que debi ser resguardada por los tribunales de las instancias anteriores a los cuales corresponda salvar la insuficiencia de asistencia tcnica antes aludida. La doctrina fijada por V.E. en el caso citado es de estricta aplicacin al presente: en este proceso tampoco hubo defensa tcnica mnimamente eficaz, y los tribunales intervinientes, custodios por imperio constitucional de las garantas de los individuos llevados ante sus estrados, resignaron su rol y cohonestaron por omisin las graves irregularidades denunciadas. Advertimos que la situacin de IBEZ difiere de la descripta en el precedente Scilingo, citado ut supra, si bien en ambos supuestos subyace el mismo agravio. En efecto, Scilingo haba carecido de una notificacin fehaciente, en tanto que IBEZ, formal y materialmente indefensa a esa altura, adoleci de una notificacin efectiva, sustancial, informada, esto es, de una notificacin que no slo indique las fojas de la resolucin de la que tomaba conocimiento, sino la trascendencia de esa noticia y sus implicancias jurisdiccionales. Si el derecho civil, en el que rige la voluntad de las partes, exige la conformidad informada de determinados actos, cuanto ms en esta sede en la que se debaten bienes jurdicos tan preciados para el individuo y, elpticamente, para el Estado de Derecho. Desde esta perspectiva, corresponde analizar la nociva consecuencia de ese acto: la cosa juzgada. Sabemos que la notificacin al letrado particular fue meramente formal (en la sede del Tribunal, en tanto haba constituido domicilio en una casa deshabitada); que IBEZ careca de todo contacto con su abogado (tiempo despus de la declaracin de inadmisibilidad del recurso por el Superior Tribunal local, la acusada solicit copia del recurso interpuesto); que la incoada razonablemente deba suponer que se agotaran las posibilidades recursivas (as lo sealaba el Dr. Tejeda al reiterar su intencin de presentar Recurso Extraordinario y as lo manifest en el escrito que dio inicio a estas actuaciones); que mi defendida fue notificada mucho tiempo despus y sin la presencia de un letrado que la asesorase y, finalmente, sabemos que a pesar de estas graves deficiencias ningn rgano jurisdiccional garantiz la defensa en juicio de Sara IBEZ. La descripcin de las sistemticas violaciones al derecho de defensa en juicio de IBEZ legtima la pretensin de esta defensa en punto a desconocer la firmeza de este fallo. Y, como acertadamente sostuviera V.E. en el reiteradamente citado fallo Scilingo: Si bien es cierto que la cosa juzgada tiene jerarqua constitucional en razn de que la inalterabilidad de /os derechos definitivamente adquiridos por sentencia firme reconoce fundamento en los derechos de propiedad y defensa en juicio, y que la estabilidad de las decisiones jurisdiccionales constituye un presupuesto ineludible para la seguridad jurdica, no lo es menos que tambin se han reconocido numerosas excepciones en /os casos de estafa procesal o ante la falta de un proceso contradictorio donde el vencido haya tenido adecuada y
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sustancial oportunidad de audiencia y prueba, ya que debe admitirse, en estos casos, que la existencia de resoluciones que formalmente se apartan de lo dispuesto en una sentencia firme lejos de menoscabar la autoridad de la cosa juzgada la salvaguardan, porque salvaguardan su justicia, sin la cual el ms ntimo sentido de dicha autoridad, que es su sentido moral, no es concebible (Fallos: 310:1797, considerando 7, y sus citas). La violacin al derecho invocado, amerita una reflexin colateral acerca del cercenamiento de otro derecho: la doble instancia jurisdiccional, toda vez que con su resolucin el Tribunal Superior provincial no slo convalid las lesiones al derecho de defensa en juicio, sino que perfeccion un menoscabo a la garanta de la que goza todo imputado de que un Tribunal distinto del que lo juzg revise la legitimidad de su condena. El recurso es ...un medio establecido a favor del inculpado para proteger sus derechos mediante una nueva oportunidad para ejercer su defensa. El recurso contra la sentencia definitiva tiene como objeto otorgar la posibilidad a la persona afectada por un fallo desfavorable de criticar la sentencia y lograr un nuevo examen de la cuestin. Esta revisin en s tiene como objeto el control del fallo como resultado de un juicio justo, conforme a la ley y a los preceptos de la garanta, y de la aplicacin correcta de la ley penar (caso Maqueda -CIDH, Informe 17 del 9/ 2/94, citado por Daniel Rafecas en El recurso extraordinario federal y su influencia sobre el recurso de casacin. Panorama frente al cambio de siglo, publicado en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal - Casacin, N 1, Ad - Hoc, Buenos Aires, 2001, p. 177). En efecto, al interpretar los alcances de la garanta de revisin de condenas, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha dejado fuera de toda duda que la satisfaccin del precepto supone una oportunidad procesal para ejercer la defensa, para controlar y criticar la sentencia, instancias, todas estas, que no resultan compatibles con el procedimiento adoptado en el caso. Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en reciente fallo sobre el tema (Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, sentencia del 2 de julio de 2004), ha clausurado definitivamente toda discusin vlida sobre el punto al afirmar: 158. La Corte considera que el derecho de recurrir del fallo es una garanta primordial que se debe respetar en el marco del debido proceso legal, en aras de permitir que una sentencia adversa pueda ser revisada por un juez o tribunal distinto y de superior jerarqua orgnica. El derecho de interponer un recurso contra el fallo debe ser garantizado antes de que la sentencia adquiera calidad de cosa juzgada. Se busca proteger el derecho de defensa otorgando durante el proceso la posibilidad de interponer un recurso para evitar que quede firme una decisin que fue adoptada con vicios y que contiene errores que ocasionarn un perjuicio indebido a los intereses de una persona. 159. La Corte ha indicado que el derecho de recurrir del fallo, consagrado por la Convencin, no se satisface con la mera existencia de un rgano de grado superior al que juzg y conden al inculpado, ante el que ste tenga o pueda tener acceso. Para que haya una verdadera revisin de la sentencia, en el sentido requerido por la Convencin, es preciso que el tribunal superior rena las caractersticas jurisdiccionales que lo legitiman para conocer del caso concreto. Conviene subrayar que el proceso penal es uno solo a travs de sus diversas etapas incluyendo la tramitacin de los recursos ordinarios que se interpongan , contra la sentencia, 160. El articulo 31.1 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 indica que [... u]n tratado deber interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el contexto de stos y teniendo en cuenta su objeto y fin. 161. De acuerdo al objeto y fin de
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la Convencin Americana, cual es la eficaz proteccin de los derechos humanos1, se debe entender que el recurso que contempla el artculo 8.2.h. de dicho tratado debe ser un recurso ordinario eficaz mediante el cual un juez o tribunal Superior procure la correccin de decisiones jurisdiccionales contrarias al derecho. Si bien los Estados tienen un margen de apreciacin para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir del fallo. Al respecto, la Corte ha establecido que no basta con la existencia formal de los recursos sino que stos deben ser eficaces, es decir, deben dar resultados o respuestas al fin para el cual fueron concebidos... 163. El juez o tribunal superior encargado de resolver el recurso interpuesto contra la sentencia penal tiene el deber especial de proteccin de as garantas judiciales y el debido proceso a todas las partes que intervienen en el proceso penal de conformidad con los principios que lo rigen. 16. La posibilidad de recurrir del fallo debe ser accesible, sin requerir mayores complejidades que tornen ilusorio este derecho. 165. Independientemente de la denominacin que se le de al recurso existente para recurrir un fallo, lo importantes que dicho recurso garantice un examen integral de la decisin recurrida. En similar sentido V.E., en el mencionado fallo Nez, claramente ha afirmado 22) Que a esta altura el Tribunal no puede sino llamar a reflexin sobre apreciaciones que haya efectuado en oportunidades anteriores si bien con referencia al orden nacional pero de total aplicacin a las rbitas provinciales en el sentido de que ms all de la importancia que cabe reconocer al recurso de casacin como instancia revisora de cuestiones penales, es necesario, a fin de que ste cumpla eficazmente con la garanta prevista en el art. 8, inc. h, del Pacto de San Jos de Costa Rica, que no se efecte una interpretacin restrictiva o formalista para su procedencia, pues dentro de los estndares que fija el derecho internacional de los derechos humanos ese recurso slo satisface el umbral mnimo de proteccin debido en tanto no se regule, interprete o aplique con rigor formalista sino que permita con relativa sencillez al tribunal de casacin examinar la validez de la sentencia recurrida en general, as como el respeto debido a los derechos fundamentales del imputado, en especial los de defensa y al debido proceso (Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe 24/ 92 Costa Rica, Derecho de revisin fallo penal, Casos 9328 y otros del 2 de octubre de 1992). Asimismo, que no obstante las mayores garantas que establece el juicio oral por ser una oportunidad en la que los asuntos son discutidos y confrontados, el derecho del inculpado de delito de recurrir el fallo a una instancia superior es fundamental para garantizar el derecho de defensa. La oportunidad de recurrir a una segunda instancia en el proceso penal refuerza la proteccin en contra del error judicial (Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe 55/97 del 18 de noviembre de 1997, Caso 11.137). Por su parte, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional espaol entendi que el principio de contradiccin debe abarcar an la segunda instancia penal (Sentencia STC 230, del 9 de diciembre de 2002). El Superior Tribunal de Neuquen, lejos de propender a un nuevo contradictorio acotado a las cuestiones planteadas, descart con una afirmacin dogmtica y alejada de las constancias de la causa los aspectos viciados puestos de relieve en el recurso de casacin y lo hizo ingresando al fondo de la cuestin, avalando e intentando reforzar lgicamente la sentencia. Advirtase el contrasentido, el Tribunal convirti el derecho al recurso del imputado, en una nueva oportunidad para la jurisdiccin en punto a robustecer los dbiles argumentos de la condena. Por los motivos expuestos, entiendo que el Superior Tribunal local se excedi arbitrariamente en sus facultades, reemplazando el anlisis de las cuestiones
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constitucionales planteadas por un examen ilegtimo y poco exhaustivo de la sustancia de los agravios. Resta decir que, an cuando la presentacin de IBEZ ante V.E. no implique una queja, la resea realizada ameritara la consideracin de cuestiones concomitantes que permitan a IBEZ acceder ante V.E. en procura de la justicia que le fue negada, tanto ms cuando en su resolucin el Tribunal Superior local se avoc explcitamente al fondo del caso, rebatiendo las cuestiones constitucionales planteadas y descartndolas sistemticamente. De este modo, entiendo salvado el requisito exigido en los Fallos Di Mascio y Strada y habilitada la va para que V.E. resuelva el tema. b) Violacin de los preceptos contenidos en la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer y en la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer Tal como se ha sealado, IBEZ no solo vio afectadas las garantas procesales penales que, como ser humano, le corresponden, sino que vio igualmente conculcada la igualdad ante la ley (Art. 16 CN) en tanto no se consideraron las especificaciones que su condicin de mujer ameritaba. Reconocemos que la igualdad ante la ley es una suerte de ficcin jurdica que considera a todas las personas iguales de derechos, al margen de las desigualdades que puedan existir entre ellas (Bermdez, Violeta; Alcances constitucionales del derecho a la igualdad de la mujer, en: Comisin Andina de Juristas Serie: Lecturas sobre temas constitucionales 11, Lima, 1995, p. 33), y que slo puede ser admitida como concepto normativo, pero esta demarcacin jurdica permite definir, en la prctica, mbitos de discriminacin inaceptables constitucionalmente. La Comisin Andina de Juristas ha definido tres mbitos en los que se articula la discriminacin en materia de gnero: a.- el normativo, relacionado con la falta de leyes que regulen los problemas especficos de los derechos humanos de las mujeres y con las situaciones que significan un desconocimiento de la especificidad de los problemas que afectan a las mujeres; b.- el estructural: relacionada con !a falta de procedimientos efectivos para garantizar los derechos de las mujeres; y c.- el cultural que consiste en el desconocimiento de las normas que protegen a las mujeres por parte de la poblacin general y de los funcionario pblicos en particular (conf. Proteccin de los Derechos Humanos de la Mujer, Estndares Internacionales; Comisin Andina de Juristas, Lima, 2000, pg. 30/32). El mbito normativo no slo se refiere al plano legal (en el cual hallamos herramientas aptas a fin de resguardar los derechos de la mujer) sino tambin al fctico, entendido como las situaciones que significan un desconocimiento de la especificidad de los problemas que afectan a las mujeres. Este ltimo es aquel en el que se debaten las tensiones normativas y donde se plasman las discriminaciones por cuestiones culturales y estructurales. Efectivamente, a la implementacin terica de mecanismos debe seguir la aprehensin de los conceptos por parte de los operadores del sistema, sin cuya aplicacin ningn mecanismo es apto y sin cuyo conocimiento, slo se logra la reedicin de situaciones de disparidad sexual. As, institutos penales como la legtima defensa, la emocin violenta y la inculpabilidad o culpabilidad disminuida deben permear sus contornos a las especificaciones que se sealarn, recordando que en virtud de la obligacin de garantizar a todas las personas los derechos reconocidos en el Pacto, establecida en los artculos 2 y 3, los Estados Partes deben adoptar todas las medidas necesarias para hacer posible el goce de estos derechos
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y que disfruten de ellos. Esas medidas comprenden las de eliminar los obstculos que se imponen en el goce de esos derechos en condiciones de igualdad, dar instruccin a la poblacin y a los funcionarios del Estado en materia de derechos humanos y ajustar la legislacin interna a fin de dar efecto a las obligaciones enunciadas en el Pacto. El E stado Parte no slo debe adoptar medidas de proteccin sino tambin medidas positivas en todos los mbitos a fin de dar poder a la mujer en forma efectiva e igualitaria... (Comit de Derechos Humanos Observacin General N 28, prrafo 3). Advertimos, cmo en el proceso seguido contra IBEZ se neg sta especificidad al desechar las referencias a situaciones de violencia intra-familiar surgidas de la prueba recabada. Ms all de que mi pupila manifestara haber sido una mujer golpeada y que la topografa de las lesiones de su cuerpo confirmara la existencia de heterolesiones que databan del da del hecho, diversos testimonios apuntalaron esta versin, indicando que la vieron con la cara lastimada, que se la vea deteriorada, que se mostraba poco sociable, ms delgada, demacrada, que B. haba referido su intencin de golpearla y que este ltimo tena antecedentes de violencia familiar, entre otras cuestiones. La omisin a estas referencias, import, literalmente, el desconocimiento de las consecuencias que su corroboracin y profundizacin podran haber acarreado al proceso, sobre todo, a la hora de evaluar la antijuridicidad y la culpabilidad en tanto juicio que permite vincular en forma personalizada el injusto a su autor y de este modo operar como el principal indicador que, desde la teora del delito, condiciona la magnitud de poder punitivo que puede ejercer sobre ste (Conf. Zaffaroni, Eugenio R. y otros; ob. cit.; pg. 620). Consecuentemente, es inescindible de este juicio la corroboracin del estado de salud de la imputada, entendido como un estado de completo bienestar fsico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades (Prembulo de la Constitucin de la OMS, adoptada por al Conferencia Sanitaria Internacional -New York, 19-22 de junio de 1946-), concepto que, centrado en el aspecto fsico y mental importa una vida libre de violencia (conf. Belenger, Michael, Origine et histoire du concept de sant en tant que droit de la personne en Journal International de Biothique. 1998, p. 174.) Los cuadros de violencia intrafamiliar necesariamente implican un menoscabo en la salud: el sndrome de la mujer golpeada -trmino utilizado por primera vez en Canad en 1990 -, y las patologas propias o relacionadas con los ciclos de violencia as como las dificultades personales y contextales de quienes pretenden separarse de estos hechos, se expresan por s solas. Un recorrido por sus sntomas ms comunes nos permitir estructurar el cuadro: sensacin de desamparo aprendido, flashbacks, depresin, problemas para dormir y comer, respuestas exageradas, hipervigilancia, aislamiento e inhabilidad para conocer en quin confiar, y que limita las percepciones de la mujer en relacin a las opciones. Prdida de la creencia en que uno realmente puede predecir ciertas respuestas que resultarn sanas o de salvacin. Esto no significa que la mujer sea dbil o pasiva, pero s que se le estrechan el rango de respuestas sobre aqullas que pueden predecir o crear resultados exitosos (ob. cit, pg. 19). Reconocer una patologa especial que slo afecta a las mujeres sometidas a situaciones de violencia -no slo fsica sino tambin psicolgica (conf. Frigon, S.; Mujeres que matan: Tratamiento judicial del homicidio conyugal en Canad en los 90 . En: Mujer, Cuerpo y Encierro. Travesas. Temas del debate feminista contemporneo. Documentos del CECYM. Ao 7 no. 9, diciembre de 2000, pag. 76)- implica el reconocimiento un estado psquico especial. Los psiclogos creen
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que el testimonio acerca del sndrome de la mujer golpeada es vital para la defensa de la mujer durante el proceso de homicidio sobre su abusador. Eso ayuda a entender el estado de su mente, incluyendo una razonable percepcin de un peligro inminente, y agrega credibilidad al abuso, especialmente importante cuando no hay testigos, anterior al reporte policial, o los registros mdicos de tratamiento de sus heridas (Brommer, E; The Legal Liminality of Battered. Woman Who Kill Their Abuser. Polar, Political And Legal Anthropology Review, Volume 20 Number 2, November 1997, ob. cit. pg. 19). Slo el conocimiento de estas problemticas especficas podra haber hecho que se profundizaran las lneas de investigacin que se proponen y que se barajara un universo ms amplio de hiptesis a la hora de determinar el hecho an hoy incierto. As, Wilson ha afirmado que la apropiacin sexual masculina es un motivo dominante en la gran mayora de los casos, incluyendo aquellas en donde las mujeres matan a los hombres. Los hombres que no estn capacitados para aceptar la alienacin de sus mujeres frecuentemente matan vctimas adicionales, incluyendo sus nuevos compaeros, personas con las cuales han huido sus mujeres, y a menudo son los asesinos de sus propios hijos (Wilson, M. And M. Daly. Sexual rivalry and sexual conflict. Theoretical Criminology August 1998; pg. 2 y 3). Criminology, Esta hiptesis fue descartada sin brindar mayores precisiones, basndose en tcnicas de investigacin desacreditadas y desatendiendo en la construccin la desproporcin fsica existente entre B. e IBEZ. De este modo, incluso desde la hiptesis fctica enarbolada -no sin contradicciones, por cierto- en la sentencia, no se elucidaron cuestiones bsales a la hora de afirmar (y, en tal caso, graduar) o negar la reprochabilidad de mi asistida. As, refirindose al uxoricidio, Frigon ensea que hay una suerte de disparador. La mujer puede predecir una violencia desusada. Se percibe muy a menudo que algo ocurri en esas mujeres que hizo que no pudieran continuar soportando. Han sobrepasado una frontera y a veces cuando adems los nios estn involucrados algo se dispara. El umbral de o tolerable es superado y lo insoportable es alcanzado. Dos parmetros importantes son puestos en escena aqu: la acumulacin de frustraciones, de sufrimientos y de miedo, en el tiempo y la relacin de pareja alcanzando un crescendo. (Frigon, S. Mujeres que matan: Tratamiento judicial del homicidio conyugal en Canad en los 90. En: Mujer, Cuerpo y Encierro. Travesas. Temas del debate feminista contemporneo. Documentos del CECYM. Ao 7 no. 9, diciembre de 2000, pag. 77). Tampoco esto se indag; claramente uno de los vocales refiere que sus mviles sern un misterio, pero el motor, sin dudas, fue esa personalidad psicoptica detectada por el seor mdico forense y que no pudo disimular su conducta a lo largo del juicio pese al compungimiento ante las imgenes exhibidas. El Tribunal, que no fue capaz de construir su conclusin utilizando la dogmtica, ech mano a desactualizados discursos mdicos-psicolgicos, intiles en el momento de traducir la experiencia de la acusada (conf. Fign, ob. cit., pg 75). As se afirm que el motor era su personalidad psicoptica, etiquetamiento que, amn de no haber sido objeto de consideracin alguna vinculada con la capacidad de reproche (teniendo en cuenta el incipiente desarrollo terico que sostiene la inimputabilidad del psicpata porque la grave distorsin que padece su actividad afectiva con repercusin en la esfera intelectual, le priva de la capacidad para vivenciar la exigencia ajena como persona y, por consiguiente, tambin la propia... (es decir) no puede internalizar valores ni castigos, por lo cual es absurdo que el derecho penal pretenda exigirle que los internalice y reprocharle que no lo haya hecho [Zaffaroni, E.R y otros; Tratado de Derecho
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Penal, Ed. Ediar, pg. 678]), se estableci sobre la base de tcnicas vetustas (actualmente se prefieren la Escala Har y las neuroimgenes, entre otras) e imprecisas (impresin diagnstica), lo que conduce a descartarlo de plano. Ello, nuevamente unido a la falta de indagacin respecto de la historia personal de mi asistida, y a la irrelevancia asignada al hecho de que estuviera cursando un aborto probablemente ocasionado por los golpes de su agresor. El principio de diligencia debida, consagrado en el Art. 4 de la declaracin sobre la Eliminacin de la Violencia contra la Mujer exhorta a los Estados a proceder con la debida diligencia a fin de prevenir, investigar, y conforme a la legislacin nacional, castigar todo acto de violencia contra la mujer ya se trate de actos perpetrados por el Estado o por particulares. Este principio ha sido desarrollado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del caso Velsquez Rodrguez, de fecha 29 de julio de 1988 en la que seal 172. Es, pues, claro que, en principio, es imputable al Estado toda violacin a los derechos reconocidos por la Convencin cumplida por un acto del poder pblico o de personas que actan pre-validas de los poderes que ostentan por su carcter oficial. No obstante, no se agotan all las situaciones en las cuales un Estado est obligado a prevenir, investigar y sancionar violaciones de los derechos humanos, ni los supuestos en que su responsabilidad puede verse comprometida por efecto de una lesin a esos derechos. En efecto, un hecho ilcito violatorio de los derechos humanos que inicialmente no resulte imputable directamente a un Estado, por ejemplo, por ser obra de un particular o por no haberse identificado al autor de la transgresin, puede acarrear la responsabilidad internacional del Estado, no por ese hecho en s mismo, sino por falta de la debida diligencia para prevenir la violacin o para tratarla en los trminos requeridos por la Convencin (Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velzquez Rodrguez, Sentencia de 19/7/1988). Teniendo por cierto que la violencia contra la mujer es claramente una violacin de derechos humanos, con la connotacin pblica que ello conlleva y que implica, en el plano fctico diversas formas de expresin que hoy son reconocidas como importantes impedimentos al derecho de la mujer a participar plenamente en la sociedad y constituye, en consecuencia, un obstculo para el desarrollo. Se puede afirmar que es la expresin ms dramtica de la desigualdad; la diferencia entre ente tipo de violencia y otra formas de agresin que se manifiestan en la sociedad como producto de la dominacin que ciertos sectores o grupos ejercen sobre otros, es que en la violencia contra la mujer, el riesgo o la vulnerabilidad estn dados por la sola condicin de tal. La dependencia jurdica, econmica y social de las mujeres las han hecho histricamente subordinadas y especialmente vulnerables a la agresin masculina (Binstock, Hanna; Violencia en la pareja, serie Mujer y Desarrollo, Naciones Unidas, agosto d 1998, Santiago de Chile, 1998, pg. 7). El esquema de discriminacin al que se vio sometida mi defendida es claro, puesto que se ignor absolutamente su condicin de mujer vctima de violencia domstica y, lejos de valorar los elementos emergentes de tal situacin a favor de la encausada, como causas de justificacin o como pautas de reduccin o exclusin de su culpabilidad, se omiti su consideracin cuando no se valoraron en contra. Tal comportamiento por parte de los rganos judiciales llamados a conocer en el conflicto, a ms de un lustro del momento en que se dot de jerarqua constitucional a la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer (conf. Art. 75 inc. 22 CN y desde que se recept en nuestro derecho interno la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer resulta inadmisible. Juzgar a una acusada
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ignorando normas de tal jerarqua que obligaban a adoptar una visin diferente sobre lo acaecido y a contemplar situaciones excluyentes de culpabilidad que claramente !a favorecan es, claramente, discriminarla. Resulta claro entonces que la sentencia que se cuestiona no slo ignor los Art. 1, 2 incisos c, d y e y 3 de la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, sino que es una muestra emblemtica del incumplimiento del Estado Argentino de la obligacin impuesta en el Art. 5 inc. a de la citada Convencin, en tanto slo una absoluta ignorancia por parte de los operadores judiciales de la problemtica de gnero y de sus consecuencias pudo conducir a una condena de las caractersticas de la que se ataca. De hecho la misma sentencia condenatoria, el tratamiento a que se vio sometida durante la etapa recursiva y el absoluto estado de indefensin que los rganos judiciales toleraron no son ms que muestras de un esquema de violencia contra la mujer, esta vez protagonizada no por un particular sino por los rganos estatales llamados a defender sus derechos (vid Arts. 2 y 7 de la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer). Es sabido que la muerte es consecuencia habitual de los cuadros de violencia domstica; generalmente afecta a la vctima de la violencia pero existen oportunidades en las cuales quien pierde la vida es el agresor. En ambos casos el resultado es producto del mismo esquema patolgico en la actualidad perfectamente estudiado y absolutamente ignorado en el caso que se aborda. Cierto es que la conducta de los magistrados fue ms all de ignorar el status privilegiado que debe concederse a la mujer en una situacin de estas caractersticas, merced a los postulados de los mecanismos internacionales de proteccin de los derechos humanos; directamente omitieron otorgarle derechos mnimos inherentes a su dignidad humana construyendo un discurso altamente descalificante y significativamente pueril. Veamos; tres son, bsicamente, las hiptesis que se pueden barajar en el caso: a) que las tres muertes y las heridas de mi pupila puedan deberse a la accin de un tercero ajeno al ncleo familiar; b) que fuera el occiso el autor de las muertes de los nios y de las lesiones de mi defendida e IBEZ responsable de quitarle la vida a su esposo o c) que fuera mi defendida autora de las tres muertes y de parte de sus lesiones. Los jueces seleccionaron esta ltima hiptesis mediante un mero acto de voluntad, carente de fundamentacin lgica alguna. Pero, puestos en esta teora, construyeron en base a preconceptos una asesina psicpata de labios carnosos que haba planeado con frialdad los asesinatos y su coartada. Para ello olvidaron que IBEZ haba sido hasta el momento una madre excelente, que en e! momento de los sucesos estaba cursando un aborto probable producto de los golpes aplicados sobre su cuerpo por su esposo, que tambin tena en su rostro rastros de la severa golpiza recibida y que presentaba una herida en el cuello de magnitud tal que se le pudo practicar una traqueotoma sin necesidad de ampliarla. Tampoco valoraron que si IBEZ no hubiera sido hallada accidentalmente por un vecino, tal y como ocurri, hubiera muerto producto del cuadro que presentaba, que oblig a hospitalizarla y a darle atencin especializada. Cmo explican que una mujer del nivel cultural de mi defendida pueda autoinferirse una herida en el cuello con un grado tal de experticia que le permita seccionar la trquea, pero no los paquetes nobles? No es ms lgico pensar que en un evidente estado de alteracin intent suicidarse y que luego no tuvo fuerzas para seguir con su accionar y simplemente se dej morir? Todos los elementos a su favor fueron claramente ignorados. Puede ser que tal conducta obedezca meramente a desidia judicial o a la lisa y llana ignorancia
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de los mecanismos de proteccin de los derechos humanos, pero no es vlido descartar la operatividad en el punto de un preconcepto de gnero conforme el cual, cuando una mujer delinque secundando a un hombre, es tratada con particular bondad, pero, cuando esa mujer se aparta de los estereotipos y aparentemente traiciona los roles de mujer y de madre que la sociedad le impone, independientemente del contexto de abuso psquico y fsico en que se encuentre, es repudiada sin misericordia. No se la sanciona entonces por lo que efectivamente haya hecho, sino porque se apart del rol que la sociedad le impone. Este expediente es una muestra paradigmtica del pensamiento estereotipado que se denuncia. Va de suyo que si mi asistida hubiese contado con una adecuada defensa hubiera podido denunciar al Estado Argentino ante los organismos internacionales por su falta de compromiso frente a los casos de violencia contra la mujer. Vale recordar que la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en el Informe N 54/01 relativo al Caso 12.501 de Mara da Penha Maia Fernndez contra Brasil, de fecha 16 de abril de 2001, claramente estableci: 56. Dado que esta violacin contra Mara da Penha forma parte de un patrn de negligencia y falta de efectividad del Estado para procesar y condenar a los agresores, considera la Comisin que no slo la obligacin de procesar y condenar, sino tambin la de prevenir stas prcticas degradantes. Esa inefectividad judicial y discriminatoria crea el ambiente que facilita la violencia domstica, al no existir evidencias socialmente percibidas de la voluntad y efectividad del Estado como representante de la sociedad, para sancionar esos actos. Y, si bien en el caso da Penha el agravio luca mucho ms directo en tanto documentaba la falta de sancin a un agresor, ello no quita que sus postulados tambin sean de aplicacin al presente, en tanto la omisin de prevenir estas prcticas degradantes es lo que desencadena situaciones como la debatida en autos, a lo que se suma la falta de firmeza en las polticas del Estado sobre el punto, que finalmente permite que sus operadores omitan la magnitud y las consecuencias deletreas de la problemtica. En definitiva, los bices formales que podran oponerse a la avocacin aqu reclamada, se desvanecen ante la gravedad de los vicios sealados. Entiendo que, de compartir el criterio de esta defensa, corresponder la declaracin de nulidad de lo actuado, a partir de la primera declaracin indagatoria de la acusada, o, subsidiariamente, de la resolucin por la cual se rechazara el recurso de casacin articulado, ordenando, por donde corresponda, el dictado de una resolucin conforme a derecho. IV. PETITORIO (...) 49. A. Dictamen del Procurador y sentencia de la Corte. Su remisin Dictamen del Procurador S u p r e m a C o r t e: El Tribunal Superior de Justicia de la provincia del Neuquen, el 31 de octubre de 2001, declar inadmisible el recurso de casacin deducido por la defensa particular de Sara del Pilar Ibez, contra la sentencia de la Cmara de Apelaciones de todos los fueros de la ciudad de Zapala que la conden a la pena de reclusin perpetua, por considerarla autora de los delitos de homicidio calificado por el
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vnculo y por alevosa (tres hechos), cometidos en perjuicio de su cnyuge; Nstor Fabin B., y de sus hijos B.M.M. y B.U.N.F. (fs. 1355/1376, del principal que corre por cuerda). Para arribar a esa decisin (fs. 1403/1406), consider que no se configuraba el vicio denunciado respecto de la declaracin indagatoria, pues al celebrarse dicho acto se le hizo saber a la imputada el hecho objeto de reproche y las pruebas reunidas en su contra hasta ese momento, de manera tal que resultaba imposible poner en su conocimiento las pericias practicadas con posterioridad a esa diligencia y de cuya produccin fue oportunamente notificada la defensa, que permitieron determinar la existencia de una personalidad psicoptica en la encausada. Sostuvo tambin que a pesar de las crticas contra esas pericias, al igual que la realizada con motivo de la errnea evaluacin del manuscrito que Ibnez confeccion en el hospital ante los mdicos, ninguno de esos elementos de conviccin merecieron objecin alguna durante el debate por parte de la defensa. Seal, incluso, que an en el supuesto de prescindir de esta ltima prueba, valorada slo como indicio de mala justificacin, la condena igualmente tena suficiente sustento en otras que a ese efecto cita, tales como las pericias balsticas, los elementos secuestrados en el interior de la vivienda, la presencia de la imputada en el lugar del suceso, los informes mdicos y el resultado del dermonitrotest. De acuerdo con las constancias que surgen de la causa que tengo a la vista, dicho pronunciamiento fue notificado al letrado particular de la imputada (fs. 1407 vta./1408) y, personalmente, a sta ltima, a fojas 1430 vta. Transcurridos ms de diez meses de esa diligencia y a pedido de la encausada, la Cmara design al Defensor Oficial, doctor Miguel A. Valero, en reemplazo del abogado que hasta ese momento la asista tcnicamente (fs. 1435/1437). Finalmente, el 11 de julio de 2003, encontrndose ya firme y consentida la condena impuesta en autos, Ibaez pretende su revisin por V.E., al no tener desde hace dos aos noticias del estado de las actuaciones ni de su defensor, razn por la cual considera que se han violado garantas constitucionales que la amparan (fs. 1/2 del presente). II. Convocada a fundar en derecho esa presentacin (fs. 20/41), la Defensora Oficial ante esta instancia cuestion la legitimidad del proceso en virtud de la privacin de justicia que sufri la encausada como consecuencia no slo del estado de indefensin que padeci, sino tambin, por no considerarse la situacin de conflicto que presentaba el caso en razn de tratarse de una mujer golpeada sometida a malos tratos, en franca violacin de los artculos 1; 2 incisos c, d y e; 3 y 5 inciso a de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, cuyo rango constitucional consagra el artculo 75, inciso 22, de la Norma Fundamental. Sobre esa base invoc una serie de violaciones a las garantas constitucionales del debido proceso y defensa en juicio a lo largo del proceso que, a su entender, encuentran como colofn una sentencia que conculca el principio de inocencia (arts. 11 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; XXVI de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 8.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y 75, inciso 22 de la Constitucin Nacional). En este sentido, seal: 1) Que resultaba intolerable la incorporacin al proceso y su posterior valoracin como prueba de cargo de los ...dichos extrados ardidosamente de una mujer en evidente estado de shock, impedida de hablar -en razn de la herida que presentaba en el cuello y de la traqueotoma que se le practic- y
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todava bajo los efectos de la anestesia que se le debi suministrar para completar el aborto en curso que presentaba... (fs. 30 vta) todo ello, en referencia al interrogatorio carente de las garantas legales llevado a cabo por los mdicos que la atendieron. Como consecuencia de lo expuesto y como demostracin de la defectuosa asistencia tcnica que sufri la encausada, refiri que su abogado defensor no slo omiti esos dichos, sino que tampoco solicit pruebas que los avalaran, pese a que stos integraban la nica versin exculpatoria que consta en el proceso. 2) Agreg que adems de la inexistente actividad defensista en la etapa instructoria que trunc por desidia las distintas oportunidades procesales que se presentaban favorables a la postura de la acusada, no medi oposicin a la elevacin a juicio, ni produccin de prueba durante esta etapa y, finalmente, denunci abandono de la defensa en la etapa recursiva al no proponer la revisin ante V.E. de los agravios cuyo carcter constitucional esa parte haba reconocido expresamente al deducir el recurso de casacin. En cuanto a la actuacin del citado profesional durante el debate, aludi a la imprecisin y laxitud de las manifestaciones de la defensa, como lgica consecuencia de haber tomado conocimiento de la fecha de la audiencia casi un mes despus de haber sido fijada. Luego de enumerar diversos precedentes de V.E. en los que se estableci la obligacin de los tribunales a garantizar un autntico patrocinio letrado de las personas sometidas a su jurisdiccin, concluy que las sistemticas violaciones al derecho de defensa de Ibez legitimaban su pretensin en cuanto a desconocer la firmeza formal del fallo. Asimismo, consider que al convalidar el Tribunal Superior provincial las lesiones a esa garanta constitucional, se perfeccion tambin un menoscabo al derecho del que goza toda persona imputada de un delito, de acudir a un tribunal distinto del que la juzg para que revise la legitimidad de su condena, que reconoce la jurisprudencia y las normas internacionales que cita a tal efecto. 3) Sostuvo, por otra parte, que se conculc la garanta prevista en el artculo 16 de la Constitucin Nacional, en tanto se produjo una suerte de discriminacin de la encausada por su condicin de mujer, al desechar las referencias a situaciones de violencia intra-familiar cuyas problemticas especficas hubiesen permitido elaborar otras hiptesis a efectos de determinar lo que realmente ocurri, as como tambin valorar los elementos emergentes de tal situacin a favor de aqulla, ya sea como causas de justificacin o como pautas de reduccin o exclusin de su culpabilidad. III. El planteo de la Defensora Oficial conduce a la necesidad de determinar, ante todo, si en el caso se puede configurar un supuesto de avocacin, de acuerdo con el criterio sentado por la Corte sobre la materia. Si bien V.E. reconoci en reiteradas oportunidades la posibilidad que tiene de hacer uso de esa facultad cuando se trata del ejercicio de su potestad disciplinaria (Fallos: 310:1428 y 2421; 313:92; 316:762 y 1641, 320:250, entre otros), tambin ha establecido que no le corresponde por esa va y en desempeo de sus facultades de superintendencia, intervenir en cuestiones judiciales, toda vez que los pronunciamientos de naturaleza jurisdiccional slo pueden ser resueltos en la causa concreta y mediante los recursos legales correspondientes (Fallos: 304:1635; 314:1047; 317:509). Resulta claro que en el sub jdice, ms all de la injustificada demora en la que incurri la cmara para poner en conocimiento de la encausada lo resuelto por el Tribunal Superior de Justicia, sta consinti tcitamente dicho pronunciamiento al dejar transcurrir con exceso el plazo para interponer el recurso
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previsto en el artculo 14 de la ley 48, cuyo carcter perentorio fue resaltado por V.E. en numerosas ocasiones (Fallos: 295:387; 308:2423; 311:1242; 324:1374 y 326:3571, entre muchos otros). Por lo dems, advierto que carece de sustento pretender cuestionar dicha notificacin a partir del incumplimiento de ciertos recaudos no exigidos por la ley procesal (fs. 33 vta., del presente), en la medida que la diligencia practicada a fojas 1430 vta. cumple con el criterio segn el cual resulta indispensable la notificacin personal a quien fue condenado por un delito, para otorgarle la posibilidad de obtener un pronunciamiento judicial que permita variar ese pronunciamiento a travs de los recursos procesales existentes (Fallos: 311:2502; 320:854; 322:1343, disidencia del doctor Petracchi; 323:1440, disidencias de los doctores Fayt y Petracchi; y recientemente, causas V. 146, XXXIX Villarroel Rodrguez, Oscar Alejandro s/homicidio culposo-causa n 332/00 y D. 293, XXXIX Dubra, David Daniel y otro s/causa n 348, resueltas el 21 de septiembre de 2004; y causa A. 274, XXXVIII Arduino, Diego Jos y otro s/p.ss.aa. inf. ley 23.737causa n64/00, resuelta el 22 de marzo de 2005). IV. Pero, como qued expuesto, lejos de considerar esta falta de diligencia, la peticionante consider que fue una ...ineficaz, por no decir inexistente asistencia letrada... incluso, en la etapa recursiva, lo que impidi a Ibaez ejercer su derecho de acudir ante un rgano jurisdiccional superior para revisar la condena. Sostuvo, adems, que la convalidacin de esa situacin por el a quo import una privacin de justicia. Si se tiene en cuenta que, en sustancia, es en torno a tal argumento que se intenta suscitar la avocacin de V.E. y desconocer, de esa forma, la firmeza del fallo del Tribunal Superior provincial, no cabe duda que la situacin descripta debe ser analizada con extremada prudencia, pues sin desconocer los derechos de raigambre constitucional que le asisten a la imputada, tambin se encuentra en juego la vigencia de la cosa juzgada a la que se le ha reconocido igual jerarqua, en la medida que la estabilidad de las decisiones judiciales constituye un presupuesto ineludible para la seguridad jurdica (conf. Fallos: 310:1797; 313:904; 315:2406; 322:1405, voto del doctor Boggiano). En consonancia con lo mencionado acerca de la facultad de avocacin, tiene dicho la Corte que el artculo 24, inciso 7, ltima parte, del decreto ley 1285/58, no permite obviar las instancias fijadas por la ley al excluir el conocimiento de la causa por sus jueces naturales, razn por la cual los casos excepcionales de privacin de justicia presuponen el agotamiento por parte de interesado de las vas que razonablemente ofrece el ordenamiento procesal (Fallos: 307:966; 321:3322, considerando 5). No paso por alto que en este ltimo precedente se justific la intervencin de V.E. con base en lo dispuesto en dicha norma, no obstante la falta de interposicin de un recurso extraordinario o de queja por su denegacin, ante la inexistencia de una decisin formal de la que el interesado pueda recurrir para hacer valer su reclamo (considerando 7). Sin embargo, conforme lo expuesto en el apartado III, no encuentro configurada en el sub jdice esa hiptesis, toda vez que atento el estado del proceso y ante la notificacin personal del rechazo del recurso de casacin local, la competencia de la Corte slo pudo verse autorizada con la concesin de la apelacin extraordinaria interpuesta ante el a quo o, de ser denegada, con la articulacin de la correspondiente queja (arts. 116 y 117 de la Constitucin Nacional; 14 de la ley 48; 6 de la ley 4055 y 256, 280 y 285 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin), sin que se advierta a partir de aquella diligencia hasta la presentacin de fojas 2 de este incidente, una manifestacin de la condenada en tal sentido. Adems, entiendo que carece de asidero su pretensin de justificar esa omisin
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como consecuencia de no haber tenido noticias de la causa ni de su defensor desde haca dos aos, si se tiene en cuenta que transcurrieron aproximadamente diez meses desde que tom conocimiento del rechazo del recurso local oportunamente deducido por su letrado particular, sin que se perciba alguna circunstancia que le haya impedido a la encausada comprender el significado de ese pronunciamiento. Esa excusa tambin se contrapone con el excesivo tiempo que le demand advertir el supuesto abandono de la defensa que alega. Represe en este sentido que, de aceptarse, esa situacin ya resultaba previsible al notificarse de la inadmisibilidad del recurso de casacin, pues entonces ya haba transcurrido ms de la mitad del lapso de dos aos que se invoca. Por lo tanto, no puede comprenderse cmo, a pesar de ello y de padecer la ausencia de todo contacto con su letrado segn se pretende demostrar con la solicitud de fotocopias efectuada a fojas 1414la imputada no efectu ninguna manifestacin, precisamente, al tomar conocimiento de una resolucin adversa o en el plazo inmediato posterior, para subsanar la supuesta privacin de asistencia tcnica legal. Tal como lo seala la Defensora Oficial, reconozco que en materia criminal deben extremarse los recaudos que garanticen plenamente el ejercicio del derecho de defensa, a tal punto que ste debe ser cierto, de modo que quien sufre un proceso penal ha de ser provisto de un adecuado asesoramiento legal al extremo de suplir la negligencia en la designacin de defensor, sin que resulte suficiente para cumplir con las exigencias bsicas del debido proceso que el acusado haya tenido patrocinio letrado de manera formal, puesto que ello no garantiza un verdadero juicio contradictorio, sino que es menester, adems, que aqul haya recibido una efectiva y sustancial asistencia por parte de su abogado (Fallos: 5:459; 255:91; 304:1886; 308:1557; 311:2502; 319:192; 320:150 y 321:2489, entre muchos otros). Tampoco paso por alto que los jueces de las diferentes instancias, incluso de los tribunales locales al conocer de la procedencia de los recursos previstos en los ordenamientos provinciales, deben velar por el cumplimiento de tales principios (Fallos: 310:1797 y 1934; 319:1496; 321:1424; y 323:1440, disidencia del doctor Gustavo A. Bossert). Sin embargo, conforme con lo expuesto, lo que no se alcanz a demostrar en el sub jdice es la carencia de asistencia letrada que pudo haber sufrido la condenada y la consecuente privacin de justicia que se configurara ante la imposibilidad de utilizar el nico medio de impugnacin que tena expedito -el previsto el artculo 14 de la ley 48- ms an, si la utilizacin de esa va extraordinaria se malogr, tal como qued demostrado, por su propia conducta discrecional (conf. Fallos: 302:478; 307:599 y 635; 315:369). V. Asimismo, tampoco advierto la defectuosa actuacin que se le pretende atribuir al letrado particular que asisti a Ibaez durante el proceso, ni cabe inferir la inoperancia de dicho profesional en detrimento del derecho de defensa, al no invocar la consideracin de extremos conducentes para la correcta calificacin del hecho. Por el contrario, el anlisis de las cuestiones cuya relevancia, segn la peticionante, hubiesen tenido entidad suficiente para modificar la condena, permiten concluir que la crtica dirigida en ese sentido se reduce a una mera discrepancia acerca de la estrategia seleccionada para el caso. Antes de expedirme acerca de las razones que abonan tal conclusin, debo advertir que, en mi opinin, carece de todo sustento el avasallamiento de garantas procesales que se invoca para tildar de errnea la incorporacin y valoracin como prueba de cargo de los dichos vertidos por la encausada a los mdicos que la asistieron (ap. II, punto 1). Pienso que ello es as, en tanto el argumento de
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orden constitucional que se aduce no se relaciona con una manifestacin en la que, lejos de reconocer su participacin en el hecho, constituye, tal como lo reconoce la propia peticionante, la nica versin exculpatoria con que se cuenta en el proceso. Por lo dems, no se invoc ni acredit la existencia de elementos que permitan inferir la existencia, en la ocasin, de algn vicio en la voluntad de la imputada, suficiente para desconocer su validez. Realizada esa aclaracin, ms all de no advertir que la aludida ineficacia que se le atribuye a la labor del letrado particular por no haber sustentado la defensa en tales dichos encuentre respaldo en las constancias del legajo, cabe reparar que dicha omisin obedeci, como ya lo adelant, pura y exclusivamente a la tctica que, a criterio de dicho profesional, mejor satisfaca los intereses de Ibez frente a las pruebas de cargo existentes. Tal circunstancia surge con nitidez cuando al alegar (fs. 1343 vta./1344), sustent la absolucin de su asistida, entre otros motivos, en el estado de duda que generaba la imposibilidad de acreditar su autora exclusiva en el hecho y en la probabilidad de que el suceso no haya ocurrido tal como fue establecido en la requisitoria fiscal, al dejar entrever que pudo dar muerte a su esposo en defensa propia y tambin de sus hijos, por la agresin que con anlogo resultado le atribuye (fs. 1343 vta./1344). En este contexto, la sola referencia de la Defensora Oficial al expresar que se ...trunc, por desidia, las distintas oportunidades procesales favorables a la postura de la acusada que se presentaban...; a la ...falta de oposicin a la elevacin a juicio de la causa; la ausencia absoluta de produccin de prueba de descargo en la etapa de juicio... y a la ...imprecisin y laxitud de las manifestaciones... en la audiencia de debate, para cuestionar la actividad del letrado particular durante el desarrollo de todo el proceso, constituyen meras afirmaciones tendientes a disentir con la forma en que ste orient la defensa, sin que se alcance a percibir cules fueron las pruebas que se habra visto privada, y en qu medida habran influido para modificar la decisin que impugna (conf. Fallos: 291:259; 310:2085; 311:904 y 2461; 314:1723; 317:874). En este orden de ideas, por tratarse de una conjetura, tampoco puede prosperar la queja por la irrelevancia que en el fallo se le otorg al aborto que padeca la imputada al momento del hecho, probablemente ocasionado por los golpes de su marido. En similar defecto de fundamentacin incurre cuando se agravia de la supuesta preclusin que invoc el a quo para ignorar la violacin al derecho de defensa que implicaba la valoracin como prueba de cargo de aquella manifestacin de la encausada a los mdicos, toda vez que no refuta todos y cada uno de los argumentos expuestos en el fallo. En efecto, tal como qued dicho al inicio, el Tribunal Superior concluy que, an prescindiendo de tal versin -a la que no le otorg el carcter de confesin- la condena tena suficiente sustento en otros elementos de conviccin que enumera, respecto de los cuales tampoco se aprecia un crtica concreta y razonada por parte de la peticionante. Por el contrario, de la extensa presentacin de fojas 20/41 no se alcanza a vislumbrar, por los motivos expuestos, la relevancia que ante el cuadro probatorio en el que se basa la condena tendran las referencias a las situaciones de violencia familiar que invoca. Ello me lleva a concluir, que adems de los argumentos vertidos en los apartados III y IV que anteceden, el pedido de avocacin, slo se sustenta en una discrepancia sobre la forma en que fueron apreciados y fijados los hechos de la causa y la consecuente responsabilidad que le cupo a la imputada, sin que se haya alcanzado a demostrar que el pronunciamiento que se pretende revisar carezca manifiestamente tanto de objetividad como de razonabilidad, ni menos an, que las crticas acerca de la actuacin del letrado particular que asisti a Ibnez, resulten idneas para sostener el estado de indefensin que se alega.
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VI . Sobre este ltimo aspecto cabe agregar ciertas consideraciones, en especial, acerca del abandono material que aduce la Defensora Oficial como consecuencia de no haber articulado el medio de impugnacin previsto en el artculo 14 de la ley 48, as como tambin respecto del menoscabo que import, a su juicio, la convalidacin de esa situacin por el a quo, a la garanta de la que goza todo imputado de revisar la legitimidad de su condena por un tribunal distinto del que lo juzg. Sin perder de vista todo lo expuesto hasta el momento, a mi modo de ver no existi en el sub jdice un excesivo rigor formal en torno a la valoracin sobre la admisibilidad, interpretacin o aplicacin de la va recursiva local utilizada, extremos que, en su momento, motivaron la doctrina desarrollada por V.E. a partir de Fallos: 318:514; 320:2145; 322:2488; 325:1227 y, ms recientemente, con mayor amplitud, en los autos C. 1757, XL in re Casal, Matas Eugenio y otro s/robo simple en grado de tentativa -causa n 1681- resuelta el 20 de septiembre de 2005. Corrobora esa apreciacin, no solo que la propia peticionante le reconociera a la asistencia profesional de la imputada una reaccin en el cumplimiento de su labor, en razn de las cuestiones constitucionales planteadas al interponer el recurso de casacin. Tambin en su presentacin de fojas 20/41, para considerar cumplidos los requisitos que permitiran la aplicacin de la doctrina sentada en Fallos 308:490 y 311:2478, y de esa forma, habilitar su acceso a la Corte, admiti que esos agravios fueron objeto de consideracin por el Tribunal Superior provincial. Por otra parte, vinculado con el derecho a recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior (art. 8.2.h de la Convencin Americana de Derechos Humanos y art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos), la propia Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha expresado, en su Informe 24/92 del 2 de octubre de 1992, que el recurso de casacin satisface los requerimientos de la Convencin siempre que no se interprete con rigor formalista. Este concepto, como ya lo apunt en alguna otra ocasin, fue iterado en un caso referido a nuestro pas (Informe n 55/97, caso 11.137 Juan Carlos Abella, del 18 de noviembre de 1997), en donde sostuvo que el recurso de casacin es una institucin jurdica que, en tanto permite la revisin legal por un tribunal del fallo...incluso de la legalidad de la produccin de la prueba, constituye, en principio, y en tanto no se regule, interprete o aplique con rigor formalista, un instrumento efectivo para poner en prctica el derecho reconocido por la CADH, caracterstica que no reviste el recurso extraordinario federal. De manera tal que, a pesar de no haberse interpuesto recurso extraordinario, no encuentro corroborado por las constancias de la causa la situacin de abandono material que se invoca para justificar la intervencin de V.E., si se repara que en el contexto de la tctica utilizada por el letrado particular, los agravios contra la condena impuesta recibieron adecuado tratamiento en la instancia casatoria, conforme el criterio expuesto en el prrafo que antecede, sin que estos argumentos, insisto, hayan sido adecuadamente refutados por la Defensora Oficial. De tal modo, en la medida que el supuesto menoscabo de la garanta de defensa en juicio no se apoya en la ausencia de oportunidades suficientes de audiencia y prueba, sino en la eficacia de su ejercicio, aspecto que aquella no cubre (Fallos: 225:123 y sus citas) y sobre la cual, precisamente, se sustenta la crtica a la labor de la asistencia tcnica de Ibez, la solicitud de avocamiento sobre esa base resulta infundada. En tal sentido, creo oportuno recordar una vez ms los conceptos vertidos en el precedente de Fallos: 324:3632, por los doctores Enrique s. Petracchi, Antonio Boggiano y Gustavo A. Bossert en su disidencia, al sostener que el Tribunal debe
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analizar la totalidad de las circunstancias del proceso; pues no existe un catlogo exhaustivo de reglas que permita determinar a travs de su confrontacin si la conducta del defensor ha sido satisfactoria o no; por el contrario, un sistema de este tipo significara restringir la amplia latitud que debe tener la defensa para tomar decisiones tcticas pues el acto u omisin de un defensor que...es impropio en un caso puede ser legtimo e incluso inteligente en otro (Strickland v. Washington, 466 U.S. 668, 1984). Adems, un desacierto en la estrategia de la defensa, un error en la ponderacin de los hechos y el derecho o desacuerdos entre el defensor y su pupilo no implican necesariamente lesin a la garanta constitucional analizada; de otro modo, en todos aquellos casos donde la decisin de los jueces no coincide con las expectativas del justiciable ste podra rebatir incesante y caprichosamente las decisiones judiciales a partir de una valoracin ex post facto de los resultados obtenidos por su asistencia legal tcnica, afectando principios esenciales como lo son los de preclusin, cosa juzgada y economa procesal (considerando 7). Precisamente, el reclamo de la defensa oficial se identifica con esta ltima situacin, en la medida que parte de un enfoque de las circunstancias que rodearon al hecho y de la responsabilidad que le cupo a la imputada que difiere del invocado por el letrado particular. Por lo tanto, a ello obedece que la cuestin sobre el cuadro de violencia intra-familiar no fuera considerada con la relevancia que, ahora, requiere la peticionante, sin que esa discrepancia autorice a calificar la tarea de aquel como defectuosa o inexistente. Sobre todo, si se tiene en cuenta que el xito de la labor desempeada por un abogado es inherente al riesgo que entraa todo pleito. De lo contrario, la viabilidad de un planteo en tales condiciones autorizara, ante la eventualidad de que una estrategia distinta a la planteada permita variar el resultado del proceso, la revisin indefinida de un pronunciamiento firme, soslayando, incluso, los medios de impugnacin previstos en el ordenamiento ritual. Por ltimo, debo concluir que resulta inconsistente afirmar que se afect la garanta de igualdad al asignarle un carcter discriminatorio a lo resuelto por el a quo por tolerar un estado de indefensin que, conforme lo expuesto hasta aqu, no padeci la imputada; o bien, por no contemplar su condicin de vctima de la violencia domstica a la que fue sometida por su cnyuge, sin atender a los trminos del fallo que desestima los agravios dirigidos contra la condena con base en diversos elementos de conviccin que, al margen de su acierto o error, no fueron debidamente refutados. A ello cabe agregar que al no haberse demostrado el absoluto estado de indefensin que se alega, carece de sustento pretender que el tratamiento de la situacin de la encausada durante la etapa recursiva sea una muestra de un esquema de violencia contra la mujer, ni que el fundamento de su condena se inspire en un preconcepto de gnero. Esas consideraciones no constituyen entonces ms que un exceso en el afn defensista, que llega incluso a poner injustificadamente en duda el funcionamiento de la administracin de justicia local en el caso. VII. En consecuencia, soy de la opinin que V.E. no debe hacer lugar a lo solicitado en el escrito de fojas 20/41. Buenos Aires, 15 de febrero de 2006. Eduardo Ezequiel Casal .
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Sentencia de la Corte Buenos Aires, 20 de junio de 2006. Autos y Vistos; Considerando: Que esta Corte comparte y hace suyos los trminos y conclusiones del dictamen del seor Procurador Fiscal a los que corresponde remitirse en razn de brevedad. Por ello, y lo concordemente dictaminado por el seor Procurador Fiscal, se rechaza la solicitud de avocacin. Hgase saber y previa devolucin de los autos principales, archvese. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO JUAN CARLOS MAQUEDA - RICARDO LUIS LORENZETTI - CARMEN M. ARGIBAY (segn su voto). VOTO LA SEORA MINISTRA DOCTORA DOA CARMEN M. ARGIBAY Considerando: Que la presentacin de fs. 2 fundamentada a fs. 20/41 no constituye accin o recurso alguno de los que habilitan la competencia ordinaria o extraordinaria de esta Corte Suprema (arts. 116 y 117 de la Constitucin Nacional), ni un caso de privacin de justicia que le corresponda resolver. Por ello, se rechaza la solicitud de avocacin. Hgase saber y archvese, previa devolucin de los autos principales. CARMEN M. ARGIBAY. ES COPIA Presentacin varia interpuesta por Sara del Pilar Ibez, representada por la defensora oficial Dra. Stella M. Martnez Tribunal de origen: Cmara de Apelaciones Sala Penal de Zapala, Provincia del Neuqun 49. B. Comentarios y proyecciones La relevancia de este planteo y su resolucin pueden definirse en dos ejes: la identificacin de la cuestin federal en el marco de las garanta de defensa tcnica eficaz, el principio de inocencia, el debido proceso y el principio de culpabilidad; as como la filiacin del caso en el marco de la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer ya que nunca fue valorado el hecho de que Sara del Pilar Ibez fuera una mujer sometida a agresiones fsicas y psquicas por su marido a la hora de definir la culpabilidad -extremo que por otra parte resultaba fcilmente deducible de las particularidades del hecho y de sus causas desencadenantes tal y como obran en el expediente-. Corresponde destacar que si bien la va utilizada privacin de justicia- no result formalmente adecuada para habilitar la intervencin de la Corte Suprema de Justicia, la trascendencia del caso motiv su remisin al Procurador General de la Nacin a fin de que vierta sus consideraciones sobre el asunto. En esta inteligencia y si bien se explic porqu el caso no era de aquellos en los que deba hacerse lugar a la excepcin, fueron vertidas consideraciones sobre el fondo del asunto -qu se entiende por defensa tcnica eficaz, qu se entiende por cuestin de gnero- que permiti exhibir, una vez ms, la falta de capacidad de los rganos judiciales del Estado para advertir la incidencia de dicha problemtica en aquellos casos en los que la mujer involucrada quiebra el rol socialmente impuesto. Vale sealar que el presente fue denunciado por la Defensa General de la Nacin ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.
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Ministerio Pblico de la Defensa

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Defensora General de la Nacin Dra. Stella Maris Martnez

ndice por nombre

Indice de normas constitucionales y convencionales citadas

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III. Presentacin de los casos

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