CAPITULO I

USURPACION
INTRODUCCION

Si se ha dicho que en los injustos de hurto y de robo el objeto material del delito es
un bien mueble, en los injustos de Usurpació n el objeto material es un bien
inmueble, pero ello no quiere decir, que el comportamiento prohibido supone la
apropiació n de un bien inmueble, sino el ius posessionis, la tenencia del bien,
cuando la víctima es despojada del ejercicio de un derecho real; la naturaleza
misma de las cosas hace imposible la acció n de apoderamiento, dada su
inamovilidad, la que resulta reemplazada, en términos generales, por el acto de
ocuparlas desplazando al que las tiene en su poder 1. Má s cabe también anotar que
mediante el delito de estafa, una persona puede perder la propiedad de un bien
inmueble, cuando se utiliza el fraude, ardid o engañ o.

Con la incriminació n de esta conducta se pretende tutelar, entonces la posesió n de

los bienes inmuebles, su real use y disfrute, por lo que debe rechazarse cualquier
postura que se oriente a fijar a la propiedad como bien jurídico protegido. La
discusió n que puede haber entre dos personas o má s sobre el título dominical de
un bien inmueble, ha de ventilarse en el Derecho privado; aquello no le interesa al
Derecho penal, el ius puniendi estatal solo ha de intervenir ante aquellas conductas
lesivas que atentan contra el ejercicio de los derechos reales que toman lugar en
los bienes in muebles.

Ahora bien, con lo dicho, no se quiere decir, que el Derecho penal tenga que
intervenir ante todo ataque a la posesió n de un bien inmueble, pues para que
pueda garantizarse su legitimació n en esta esfera de la criminalidad, se requiere
identificar un plus de sustantividad, que ha de sostenerse sobre los medios
comisivos que emplea el agente para perpetrar el injusto, nos referimos a la
violencia, la amenaza y el abuso de confianza, tal como se desprende del artículo
202 del C.P.., de no ser así estaríamos contraviniendo los principios de
subsidiariedad y de ultima ratio2.

Tradicional es también la distinció n entre lo que para nosotros podría llamarse

despojo, la turbació n de posesió n y la remoció n de términos, por medio de la cual
se alteran los signos materiales de dominio, acció n de la que puede resultar una
invasió n parcial del inmueble ajeno, escribe Soler3.

Peñ a Cabrera señ ala que la usurpació n se caracteriza por incidir exclusivamente
sobre bienes inmuebles, resueltamente es una forma de ataque contra el
patrimonio inmobiliario, por lo que el bien jurídico es el tranquilo disfrute de los

1
FONTAN BALESTRA, CARLOS; Derecho Penal, Parte Especial, p.581
2
PEÑA CABREA FREYRE, RAUL; Derecho Penal, Parte Especial; p. 432.
3
SOLER, SEBASTIAN; Derecho Penal Argentino, T. IV, p. 484.
bienes inmuebles, entendido éste como la ausencia de perturbació n en el ejercicio
de la posesió n o de cualquier derecho real sobre los mismos4.

MARCO NORMATIVO DERECHO NACIONAL - USURPACION

I.- TIPO PENAL

Artículo 202.- Usurpación

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de

tres años:
1. El que, para apropiarse de todo o parte de un inmueble, destruye o altera los
linderos del mismo.
2. El que, por violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza, despoja a otro,
total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio
de un derecho real.
3. El que, con violencia o amenaza, turba la posesión de un inmueble.

II.- BIEN JURIDICO PROTEGIDO

Las conductas típicas que se comprenden en el artículo 202 del C.P., no

tienden a tutelar el patrimonio desde una acepció n universal, sino de forma
concreta el uso y disfrute de los derechos reales 5, esencialmente la posesió n, que se
ve mermada y atacada cuando la víctima es desocupada del bien inmueble,
mediante la alteració n de linderos o la turbació n de la posesió n. Por ello, cuando a
pesar de producirse una ocupació n ilegítima en un bien mueble, má s no se
desocupa a su poseedor, no habrá Usurpació n, pero sí Allanamiento de domicilio.

En la ejecutoria recaída en el RN N° 3536-98-Junín, se señ ala lo siguiente:

"Que, de otro lado no sólo protege el dominio que se ejerce sobre un
inmueble sino, propiamente el ejercicio de las facultades que tiene su origen
en derechos reales que se ejercen sobre él, requiriendo, además, de parte del
sujeto activo una especial intención de despojar al sujeto pasivo de la
posesión del bien por alguno de los modos señalados en la descripción típica
del artículo doscientos dos del Código Penal, presupuestos que no concurren
en el presente caso"6.

Merece destacar la postura de Bustos, quien escribe que la protecció n, a la

inversa que en las cosas muebles, está sumamente adjetivada. Só lo se protege si
hay violencia o intimidació n y/o si hay utilidad, lo que parece ló gico ya que a
diferencia de los que ocurre con las cosas muebles (salvo en el caso de los
vehículos a motor) lo ú nico que se protege es el tranquilo disfrute (el delito es só lo

4
PEÑA CABRERA, RAUL; Tratado de Derecho Penal, Parte Especial; p. 496.
5
CREUS, CARLOS; Derecho Penal, Parte Especial, T. I, p. 590.
6
ROJAS VARGAS, FIDEL, Jurisprudencia Penal…, p. 624.
una perturbació n de él), ya que es imposible que se pierda la disponibilidad del
inmueble7.

Debe también mencionarse que en el caso de la conducta contenida en el

inc. 2), también es objeto de ataque la libertad personal, la vida, el cuerpo y la salud
de los ocupantes del bien inmueble, por lo que só lo en este caso habríamos de
identificar un bien jurídico complejo.

II.A.-BIEN INMUEBLE

Como se sostuvo en el estudio dogmá tico del delito de hurto, bienes muebles son
todos aquellos susceptibles de ser valorados econó micamente en el mercado, que
pueden ser trasladados de un lugar a otro, como los semovientes o animales,
objetos, muebles, etc. En oposició n a los anteriores, son inmuebles aquellos bienes
que no pueden transportarse de un lugar a otro sin que se destruyan (no tienen la
particularidad de los muebles). Generalmente se encuentran adheridos al suelo, o
en todo caso participan de la inamovilidad de éste. Por ejemplo, una casa, un
predio rú stico, las minas, etc8.

Segú n el artículo 885° del C.C., modificado por la Ley N° 28677 del 01 de junio del
2006, se consideran bienes inmuebles: el suelo, el subsuelo y el sobresuelo, el mar,
los lagos, los ríos, los manantiales, las corrientes de agua y las aguas vivas o
estanciales, las minas, canteras y depó sitos de hidrocarburos y las naves y
aeronaves.

La clasificació n de inmuebles «por su naturaleza», da lugar en la doctrina

entendida en la materia, que son los bienes inmuebles por excelencia.

Aquellos bienes materiales que permanentemente está n fijos o adheridos a un

lugar (el suelo) y, por consiguiente, no pueden ser transportados ni cambiados de
un lugar a otro. Por eso se les llama inmuebles por naturaleza, porque no está en la
voluntad del hombre el hacerlos variar de sitio9.

A nosotros lo que nos interesa es formular un concepto de "bienes inmuebles", que

pueda ajustarse a los comportamientos típicos que se glosan en el artículo 202°, en
cuanto a su concepció n punitiva, que se trate de inmuebles susceptibles de ser
ocupados y/o objeto de alteració n en sus linderos correspondientes.

En relació n a los inmuebles por accesió n, es preciso puntualizar que las

construcciones realizadas con cará cter temporal no será n pasibles del delito de
usurpació n, pues tienen la calidad de muebles, dado el estado transitorio de su
construcció n; pero si bien es cierto no habrá usurpació n por la accesió n del
edificio, sí lo habrá por ocupació n del terreno donde se haya construido10.
II.B.- DELITO PERMANENTE
7
BUSTOS RAMIRES, JUAN, Manual de Derecho Penal. Parte Especial, p. 223.
8
RAMIREZ CRUZ, EUGENIO; Tratado de Derechos Reales, T. I; p. 127.
9
RAMIREZ CRUZ, EUGENIO; Tratado de Derechos Reales, T. I; p. 133.
10
PEÑA CABRERA, RAUL; Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, p. 501.
 Un sector de la doctrina nacional, considera que los delitos de usurpació n
son de comisió n instantá nea. De esta postura, es PRADO SALDARRIAGA, quien
escribe lo siguiente "En la usurpació n la acció n acontece de modo inmediato y
concluye excluyendo a la víctima de su posesió n. Y esto ú ltimo determina la
consumació n del delito y, por ende, el inicio de la prescripció n.

El que el inmueble se mantenga en poder del agente má s o menos tiempo

constituye un efecto posterior a la consumació n, y que ya no implica despojo. La
usurpació n, pues, en su forma de despojo es un delito instantá neo pero que puede
tener efectos permanentes"11.

Para poder dilucidar la problemá tica con correcció n, es necesario remitimos

a conceptos propios del Derecho civil, en tanto el delito de usurpació n afecta y
limita determinados derechos reales, derechos subjetivos que una persona posee
sobre un determinado bien inmueble. La acció n típica de este tipo penal, es decir,
sus efectos perjudiciales pueden recaer -tanto en el propietario poseedor como en
el poseedor no propietario-, en suma, no se protege strictu sensu la propiedad
como derecho real, sino las facultades dominicales que recae sobre el bien, que es
el use y disfrute, propiedades que ú nicamente pueden ejercerse cuando el sujeto
pasivo se encuentra en posesió n del bien inmueble; obviamente, la punició n viene
condicionada por el uso de una violencia física, de inminente amenaza psicoló gica
o de un abuso de confianza12.

Por lo antes dicho, habrá que afirmar, que mientras el sujeto activo de la
acció n típica se mantenga en posesió n ilícita del objeto material del delito, se va a
configurar un estadio antijurídico, el cual se prolongará en el tiempo durante su
ilícita posesió n; este estadio, supone una afectació n de los derechos reales del
sujeto pasivo mientras dure ese estado antijurídico, por lo tanto, no vemos
objeció n para considerar al delito de usurpació n y actividades típica conexas, como
un delito permanente.

La usurpació n -despojo material, turbació n de posesió n y destrucció n o

alteració n de linderos- como todo delito permanente, supone la producció n al bien
jurídico de una ofensa que se mantiene en el tiempo -generando una especie de
"estado antijurídico"- hasta tanto el sujeto activo decide su cesació n o se ve
compelido a ella13.

Apoyada la tesis mencionada en argumentos de política criminal, en la

prá ctica la cesació n del estado antijurídico, es decir, la desocupació n del bien
demora a veces añ os, si consideramos a la usurpació n como un delito instantá neo,
muchos autores quedarían fuera de la persecució n penal, puesto que se colmarían
muchas veces los plazos prescriptorios, contrario sensu, considerar esta figura
delictiva como "permanente" garantiza las funció n preventiva de la norma
jurídico-penal, en tanto la violencia que se ejerce para lograr la desocupació n del
morador, debe ser entendida como medio por el cual se vale el agente para lograr

11
PADRO SALDARRIAGA, VICTOR; Todo sobre el Código Penal. Tomo I, p. 162.
12
MUÑOZ CONDE; Derecho Penal. Parte Especial, p. 352.
13
OCTAVIO TOLEDO Y UBIETO, EMILIO Y HUERTO TOCILDO, SUSANA; Derecho Penal. Parte
General: Teoría Jurídica del delito, p. 162.
su intencionalidad14, de ahí que se pueda ejercer la acció n penal en plazos
temporales idó neos. La temporalidad dilatada -argumenta Peñ a Cabrera-
fundamentalmente, aleja los posicionamientos de creer encontrar en este precepto
exclusivamente el delito instantá neo15.

III.- TIPICIDAD OBJETIVA

III.A.- SUJETO ACTIVO

Podrá ser cualquier persona, el tipo penal in comento no exige una cualidad
específica para poder ser considerado autor a efectos penales. Es un delito comú n,
donde los elementos en que se funda la punibilidad pueden ser trasladados sin
ningú n problema al hombre de atrá s, por lo que la auto ría mediata resulta
plenamente admisible. Segú n la descripció n del inc. 1), el agente puede ser un co-
posesionario.

III.B.- SUJETO PASIVO

En este caso lo será todo aquel que ejercer la posesió n, la tenencia real del bien
inmueble al momento de la acció n punible (tempus comissi delictl), al margen del
título dominical que pueda presentar o, en cuanto al derecho por el cual asienta su
posesió n sobre el inmueble; lo que no obsta a que se pueda incluir al propietario
poseedor. Puede tratarse, entonces, de un tenedor legítimo o ilegítimo, inclusive el
precario es objeto de protecció n por el derecho punitivo.

IV.- TIPICIDAD SUBJETIVA

Las modalidades del injusto de Usurpació n que se glosan en la

estructuració n normativa del artículo 202º só lo resultan reprimibles a título de
dolo, conciencia y voluntad de realizació n típica; el autor dirige de forma
consciente su accionar delictivo, ora destruir, modificar y/o alterar los linderos del
predio contiguo, ora a despojar al sujeto pasivo de la posesió n del bien inmueble,
mediante el empleo de la violencia o de la amenaza que recae sobre los
poseedores, ora turbando la posesió n mediante violencia o amenaza. A nuestro
entender cabe admitir el dolo eventual: «conciencia del riesgo típico»; puede
darse un error de tipo en el caso de que agente yerre sobre la propiedad del
inmueble, en el cual modifico los lineros, pensando que era suyo 16.

Se presenta en el tipo subjetivo del injusto un elemento, un añ adido aparte

del dolo, en el sentido de que la alteració n de Iinderos17, la desocupació n de la
víctima del bien inmueble, debe perseguir un á nimo específico trascendente: de
"apropiarse" de su posesió n18, pues si no es así, pese a concurrir destrucció n de
14
PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General; ps. 1107 - 1108
15
PEÑA CABRERA, RAUL; El delito de Usurpación, p. 54.
16
PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial; T. II, p. 437.
17
SALINAS SICCHIA, RAMIRO; Delitos contra el Patrimonio, p. 391.
18
CREUS, CARLOS; Derecho Penal. Parte Especial; T. I, p. 598.
linderos, sería constitutivo de dañ os o, cuando lo hace para ingresar al bien y así
hacerse de los bienes muebles que está n en su interior (hurto). Si bien dicho
elemento só lo hemos de identificarlo en el inc. 1), consideramos que es preciso,
desde una consideració n de orden sistemá tico que también se requiere su
concurrencia en el segundo inciso; puede darse una desocupació n violenta de un
inmueble, para poder el agente apoderarse de sus bienes muebles y, aquello será
constitutivo de robo y no una Usurpació n. Mas en lo que a la turbació n de la
posesió n refiere, la presencia de dicho á nimo lo convierte en un acto típico de
desocupació n.

USURPACION DE AGUAS
I.- TIPO PENAL

Artículo 203: Usurpación de aguas

El que, como el fin de obtener para sí o para otro un provecho ilícito con
perjuicio de tercero, desvía el curso de las aguas públicas o privadas, impide
que corran por su cauce o las utiliza en una cantidad mayor de la debida, será
reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de tres
año

II.- TIPICIDAD OBJETIVA

En la construcció n del tipo penal se observa que el legislador ha hecho uso de tres
verbos rectores, desviar, impedir y utilizar. Estos tres verbos sirven para concluir
que el tipo penal recoge tres conductas punibles.

Aparece la primera conducta ilícita cuando el agente o sujeto activo con la

intenció n de obtener un provecho indebido para si o para tercero desvía, aparta o
separa el curso de las aguas pú blicas o privadas en perjuicio del sujeto pasivo.

El segundo comportamiento punible se perfecciona o aparece cuando el agente o

sujeto activo, con la finalidad de obtener un provecho patrimonial para sí o para
tercero, impide, obstruye o obstaculiza que las aguas pú blicas o privadas corran
por su cauce natural o artificial y lleguen a su destino, causando de ese modo un
perjuicio al sujeto pasivo.

El tercer supuesto aparece o se evidencia cuando el agente o sujeto activo con la

finalidad de obtener un provecho econó mico indebido para si o para tercero hace
uso o utiliza aguas pú blicas o privadas, en una cantidad mayor a la debida ,
causando de esa forma un perjuicio al sujeto pasivo.

III.- SUJETO ACTIVO

Autor, agente o sujeto activo de las comportamientos delictivos analizados pueden
ser cualquier persona, el tipo penal no exige algunas cualidades o condició n
especial del agente.

IV.- SUJETO PASIVO

El perjudicado con la acció n del agente también puede ser cualquier persona,
pudiendo ser natural o jurídica. Aquí debe precisarse que si el objeto del delito son
las aguas privadas, el sujeto pasivo será una persona natural o jurídica particular;
en cambio si el objeto de la conducta punible son las aguas pú blicas, los agraviados
será n el Estado y los particulares perjudicados.

V.- TIPICIDAD SUBJETIVA

De la lectura del tipo penal se desprende que estamos ante un delito netamente
doloso. No es posible que la presente conducta punible se realice por negligencia o
por culpa. Es decir, el agente o autor actú a con conocimiento y voluntad de realizar
las acciones de desviar, impedir o utilizar el agua en una cantidad mayor a la
debida con la finalidad de causar perjuicio al sujeto pasivo.

USURPACION FORMAS AGRAVADAS

I.- TIPO PENAL

Artículo 204.- Formas agravadas

La pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años

cuando:

1. La usurpación se realiza usando armas de fuego, explosivos o cualquier otro

instrumento o sustancia peligrosos.
2. Intervienen dos o más personas.
3. El inmueble está reservado para fines habitacionales.
4. Se trata de bienes del Estado o destinados a servicios públicos o de 
comunidades campesinas o nativas.

II.- LA USURPACIÓN SE REALIZA USANDO ARMAS DE FUEGO, EXPLOSIVOS O

CUALQUIER OTRO INSTRUMENTO O SUSTANCIA PELIGROSOS.

Bajo esta hipó tesis agravante, se tomado en cuenta los medios que emplea
el agente para perpetrar el injusto. La utilizació n de armas de fuego, explosivos o
cualquier otro instrumento o sustancia peligrosa, genera un peligro concreto a los
bienes jurídicos fundamentales de las víctimas; pues si el autor coloca un explosivo
(dinamita) para poder derribar la puerta del bien inmueble y, así poder ingresar a
su interior y proceder a la desocupació n de sus poseedores, puede también
provocar lesiones de magnitud, inclusive la muerte y, si ello sucede ya estaríamos
hablando de un concurso delictivo con los tipos penales de lesiones o de
homicidios, que pueden ser atribuidos al agente a título de dolo eventual o de
imprudencia19.

Si las armas fueron empleadas para poder reducir a los ocupantes del
inmueble y, así apoderarse de bienes muebles, habría de apreciar la calificació n
jurídico-penal por Robo agravado.

Cuando las armas son usadas a posteriori, en cuanto a la amenaza que se

ejercer sobre los ocupantes del bien, cuando ya se había desplegado violencia para
su acceso, se estaría incurso en el tipo penal del artículo 202° en concurso con la
figura delictiva de tenencia ilegal de armas; a menos que la utilizació n de las armas
tomo concreció n a fin de asegurar la posesió n del bien inmueble, cuando el sujeto
pasivo intenta expulsar al autor, tomando en cuenta su estado antijurídico de
naturaleza permanente.

Debe, entonces quedar claro, que las armas o los explosivos deben resultar
los medios, por los cuales se vale el agente, para destruir o modificar los linderos,
para lograr la desocupació n de los moradores del bien inmueble, para turbar la
posesió n o para desviar el curso de las aguas pú blicas o privadas, por lo que deben
tomar lugar en los actos ejecutivos del iter-criminis.

Entiéndase en este ú ltimo supuesto, cuando el agente a fin de distraer las

aguas, coloca explosivos en una represa.

En lo que refiere a los conceptos de «arma», «fuego» y «explosivos», nos

remitimos a todo lo dicho en el caso de los delitos de: Asesinato, Robo y Extorsió n.

En todo caso el arma ha de medirse conforme a criterios de idoneidad y

eficacia, para verificar su concurrencia; si por ejemplo ésta no es idó nea, arma de
fogueo, pero genera efectos amenazantes, só lo cabría adecuar la conducta al
artículo 202°.

Cuando el supuesto dice "o cualquier otro instrumento", entendemos que se

trata de arma blanca, como cuchillos, navajas, puñ ales, hachas u otros
instrumentos punzocortantes, hondas, instrumentos de labranza e, incluso
aquellos destinados a usos lícitos, pero que en determinado momento pueden
emplearse como instrumentos vulnerantes: por Ej.: el martillo. En cuanto a la
sustancia peligrosa puede tratarse de gas lacrimó geno y otra sustancia química
que sirva al sujeto activo como un medio de ataque para lograr despojar a la
víctima del inmueble20.

III.- INTERVIENEN DOS O MÁS PERSONAS

Estamos ante una figura usual de agravante, muy empleada por el

legislador, en el marco de la criminalidad convencional. El fundamento de
agravació n reside en la peligrosidad (objetiva) que ha de advertirse cuando son
19
PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial; T. II, p. 455
20
PEÑA CABRERA, R., Tratado de Derecho Penal…, ps. 558 – 559.
dos o má s personas las que cometen la realizació n típica, en la medida que la
víctima se encuentra a merced de ser vulnerada en sus bienes jurídicos
fundamentales.

No se trata de una banda, de organizació n u asociació n delictiva alguna,

basta que los sujetos se reú nan de forma concomitante una sola vez para cometer
esta clase de delitos; puede darse esta figura, en el caso de los coautores o con el
concurso de có mplices. Eso sí se requiere de una concertació n de voluntades
criminales21.

Punto importante a saber es que la participació n de los agentes debe tomar

lugar en el marco de la ejecució n típica, si éste ingresa a posteriori, no estaremos
ante la figura en aná lisis. Pero no perdamos de vista que la usurpació n es un delito
de efectos antijurídicos permanentes y, si el segundo participante interviene para
evitar el cese de dicha situació n, sería menester admitir su concurrencia como
agravante22.

IV.-EL INMUEBLE ESTÁ RESERVADO PARA FINES HABITACIONALES

Esta forma de agravante tiene una mayor aplicació n en el caso del despojo,
que se hace alusió n en el inc. 2), esto es, cuando el poseedor es desocupado
mediante violencia y/o amenaza grave del bien inmueble.

Ha de convenirse que la usurpació n no só lo puede cometerse en inmuebles

que hacen las veces de centros domiciliarios, sino también en oficinas, recintos
comerciales o dependencia. Mas a lo que el aná lisis refiere, implica que debe
tratarse de un inmueble en el cual se le emplea como casa-habitació n, donde
pernoctan sus moradores de forma permanente y/o habitual.

Mayor afectació n ha de producirse cuando el despojado de su posesió n era

su morador, pues aquel se verá privado del lugar donde desarrolla su vida
personal y familiar, espacio geográ fico en el cual satisface sus necesidades má s
elementales; sobre todo cuando estamos ante personas de precaria solvencia
econó mica.

Evidentemente es una previsió n de índole social que aspira a responder al

dramá tico déficit de viviendas y también a la escasez de tierras agrícolas, debido
primordialmente a la falta de agua de regadío23.

V.-SE TRATA DE BIENES DEL ESTADO O DESTINADOS A SERVICIOS PÚBLICOS

O DE  COMUNIDADES CAMPESINAS O NATIVAS.

De conformidad con el artículo 73° de la Ley Fundamental los bienes de

dominio pú blico son inalienables e imprescriptibles; quiere decir esto, que no
pueden ser objeto de usucapió n por parte de un particular, mas sí son susceptibles

21
PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial; T. II, p. 456
22
PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial; T. II, p. 456

23
PEÑA CABRERA, R., Tratado de Derecho Penal…, p. 560.
de ser adjudicados con arreglo a los procedimientos previstos en la Ley. Hoy en día
se manifiesta un fenó meno de mucho auge en los ú ltimos añ os, nos referimos a la
invasió n de tierras pú blicas y privadas, lo que obedece a la depresiva situació n
econó mica que sufre la mayoría de peruanos, que a duras penas pueden satisfacer
sus necesidades má s elementales. Situació n que es aprovechada por sujetos
inescrupulosos, que pretenden lucrar a costa de la necesidad ajena.

Existen ciertos bienes inmuebles que son de propiedad del Estado, tierras
que pueden encontrarse abandonadas o destinadas a la prestació n de servicios
sociales, es decir, a favor de la comunidad. Tomando en cuenta la situació n de
desamparo que padecen ciertos compatriotas, el Estado destina una serie de
inmuebles, para acoger estas personas má s necesitadas y, así darles abrigo y
alimentació n (asilos, jardines para niñ os abandonados); así también las escuelas,
colegios, instituciones educativas superiores, etc24.

Puede tratarse también de las edificaciones en las cuales funcionan los

gobiernos locales y regionales, las comisarías, los puestos de hospitales, central de
bomberos, parques pú blicos, zonas arqueoló gicas declaradas como «patrimonio
cultural de la Nació n»; todas aquellas en cuyo á mbito espacial se desarrollan
actividades socio-jurídico-estatales.

Por otro lado, también son objeto de una tutela penal intensificada, aquellos
inmuebles que está n ocupados por comunidades campesinas o nativas, quienes en
razó n del reconocimiento jurídico que les concede la Carta Política, importa que se
declare la imprescriptibilidad de la propiedad de sus tierras, salvo en el caso de
abandono, las que pasan al dominio del Estado para su adjudicació n en venta, de
acuerdo a lo previsto en los artículos 88° y 89° de la C.P. E. El interés pú blico prima
ante el interés privado25.

CASOS PRACTICOS – JURISPRUDENCIA

1.-USURPACIÓN: INGRESO A DOMICILIO CON ROTURA DE CANDADO

Al haberse comprobado que el procesado ingresó al inmueble del agraviado sin

derecho que le asista, destruyendo para ello el candado con el que se encontraba
asegurado, se ha acreditado el delito de usurpació n como la responsabilidad penal
del procesado.

EXP. Nº 16111-98

Lima, trece de julio de mil novecientos noventiocho.-

VISTOS; Interviniendo como Vocal Ponente la doctora Cavero Nalvarte, de

conformidad con lo opinado por el Fiscal Superior, por sus fundamentos; y,
CONSIDERANDO: Que, el inciso segundo del artículo doscientos dos del Có digo
Penal establece el delito de usurpació n y se materializa cuando el agente
ejerciendo violencia, amenaza, engañ o o abuso de confianza despoja a otro, total o
24
PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial; T. II, p. 457
25
PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial; T. II, p. 458.
parcialmente de la posesió n o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un
derecho real; que, en el caso de autos, se imputa al procesado José Enrique Aranda
Ascencio haber ingresado al inmueble del agraviado sin derecho que le asista,
destruyendo para ello el candado con el que se encontraba asegurado; que, esta
versió n se encuentra acreditada con las testimoniales de las vecinas del inmueble
Gladys Justina Alarcó n Montes e Irene Ferná ndez Teque, corroborado con la
preventiva del agraviado Pedro Morales Basadres y la propia instructiva del
procesado; que, en cuanto a los argumentos de defensa vertidos por el procesado
en el sentido de que ingresó con la autorizació n de la conviviente del inquilino
fallecido Eleuterio Medina Arango que anteriormente era inquilino del inmueble,
resulta inverosimil por cuanto de la propia versió n de la conviviente Irene
Ferná ndez Teque, no ocupaba el inmueble desde mil novecientos noventa; en
consecuencia mal puede haber autorizado el ingreso a un inmueble que no poseía;
que, por otro lado, la pena de reparació n civil debe guardar proporció n con los
dañ os causados por el accionar del procesado, y el monto de doscientos nuevos
soles señ alado en la sentencia no guarda proporció n, por lo que debe ser
aumentada; Por estas consideraciones; CONFIRMARON la sentencia venida en
grado de apelació n de fojas sesenticuatro, su fecha diecisiete de marzo de mil
novecientos noventiocho, que CONDENA a José Enrique Aranda Ascencio como
autor del delito contra el patrimonio - usurpació n, en agravio de Pedro Morales
Basadre a dos añ os de pena privativa de la libertad, suspendida condicionalmente
por el mismo término, bajo reglas de conducta señ alados en la sentencia; y
REVOCARON respecto al quamtun de la reparació n civil; y, REFORMÁ NDOLA:
FIJARON en la suma de quinientos nuevos soles por concepto de reparació n civil
que deberá abonar el sentenciado a favor del agraviado, sin perjuicio a restituir el
inmueble usurpado en el término de setentidó s horas, bajo apercibimiento de ser
lanzado con el auxilio de la fuerza pú blica; con lo demá s que contiene y los
devolvieron.-

2.- USURPACIÓN: IMPEDIMIENTO DE ACCESO A LA AGRAVIADA

La conducta desarrollada por la procesada de haber colocado cerrojo a las rejas del
inmueble, impidiendo el acceso de la agraviada a efectos de retirar sus
pertenencias, constituye delito de usurpació n; no enervando la responsabilidad
penal el hecho de que el impedimento al acceso del inmueble arrendado que diera
origen al proceso penal haya sido superado.

EXP. Nº 2890-98

Lima, catorce de setiembre de mil novecientos noventiocho.-

VISTOS; Interviniendo como Vocal ponente la doctora TELLEZ PORTUGAL, oído el

informe oral y de conformidad en parte con lo opinado por la Señ ora Fiscal
Superior en su dictamen de fojas setentidó s; y, CONSIDERANDO: ademá s, Primero.-
Que, se le imputa a la inculpada Lucina Zurita Carranza, el hecho que en su calidad
de administradora del inmueble ubicado en el jiró n García Villó n quinientos
setenta, haber cerrado con cerrojo las rejas de acceso al mismo, impidiendo que la
agraviada Arrue Soto retirara sus pertenencias del departamento nú mero
trescientos uno, el cual venía alquilando, ello por no haber cumplido con cancelar
la merced conductiva; echo que fue corroborado con la constatació n policial de
fojas ocho, realizada en presencia de un Representante del Ministerio Pú blico;
Segundo.- Que, del aná lisis de autos se advierte fehacientemente que la conducta
desarrollada por la inculpada constituye delito de Usurpació n, encuadrá ndose la
misma en el inciso segundo del artículo doscientos dos del Có digo Penal, que
sanciona como tal: los actos consistentes en despojar a otro de la posesió n, de la
tenencia - bastando con la existencia de un poder de hecho consolidado sobre el
bien - o del ejercicio de un derecho real sobre un inmueble, exigiéndose que los
medios para dicho despojo son la violencia, la amenaza, el engañ o o el abuso de
confianza; Tercero.- Que, de la revisió n y aná lisis de lo actuado se ha acreditado
tanto la comisió n del ilícito instruido así como la responsabilidad penal de la
inculpada, tanto con el acta de constatació n ya glosada, como con su propia
declaració n instructiva de fojas cuarentiuno, donde señ ala que ú nicamente le
otorgaba la orden de mudanza cuando la agraviada cancelara lo adeudado, lo que
corrobora la intenció n de aquella en impedir que la agraviada acceda al inmueble y
retire sus pertenencias; Cuarto.- Que, del aná lisis de lo actuado es de apreciarse
que la conducta esgrimida por la encausada, encuadra dentro de los presupuestos
delictivos establecidos para la forma agravada de Usurpació n, sancionada por el
inciso tercero del artículo doscientos cuatro de la Norma Sustantiva, en razó n de
que el bien sub litis está destinado para ser utilizado con fines habitacionales; sin
embargo, siendo el mismo bien jurídico el tutelado por el tipo penal instruido, esto
es el Patrimonio, en ambos delitos, cabe pronunciarse sobre el fondo del asunto en
el presente caso, debiendo de entenderse como el delito instruido el de Usurpació n
en su forma agravada; Quinto.- Que, por ú ltimo, si bien el impedimento al acceso
del inmueble arrendado que diera origen al presente proceso ha sido superado,
logrando la agraviada retirar sus pertenencias luego de haber cumplido con el
pago de la merced conductiva pendiente, ello no enerva la responsabilidad penal
de la encausada por el acto ilícito cometido, debiendo de tenerse en cuenta tal
circunstancia para efectos de fijar el monto de la reparació n civil que conlleva, la
misma que debe guardar relació n con el perjuicio patrimonial causado; por estos
fundamentos: CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas sesentidó s su fecha
dieciocho de mayo de mil novecientos noventiocho, que FALLA: CONDENANDO a
LUCINA ZURITA CARRANZA DE ALIAGA como autora del delito contra el
Patrimonio - USURPACION -, en agravio de María Norma Cecilia Arrue Soto, a UN
AÑ O de Pena Privativa de la Libertad, suspendida bajo reglas de conducta por un
término igual al de la pena, y, la REVOCARON en el extremo que FIJA en MIL
nuevos soles el monto de la Reparació n Civil, REFORMANDOLA FIJARON en
QUINIENTOS nuevos soles el monto que deberá de abonar la inculpada por
concepto de reparació n civil; notificá ndose y los devolvieron.-

CONCLUSIONES

Con la presente monografía se ha llegado a las siguientes premisas:

1.- El Derecho Penal, en el delito de usurpació n, lo que tutela es el derecho real del
sujeto pasivo, en cuanto al uso y disfrute del mismo, ademá s de ser un patrimonio
inmobiliario ajeno.

2.- Se requiere de un plus de sustantividad, que ha de sostenerse sobre los medios

comisivos que emplea el agente: la violencia, la amenaza y el abuso de confianza.

3.- Se requiere, de un terreno, edificado o no, que pueda ser ocupado y, que se
encuentre adherido al suelo, por lo que no pueden ser transportados, desplazados
de un lugar a otro.

4.- En tanto al sujeto pasivo, será todo aquel que pueda ejercer la posesió n, puede
tratarse de un tenedor legitimo o ilegitimo, inclusive el precario es objeto de
protecció n por el derecho punitivo.

5.- El sujeto activo podría ser inclusive el co-propietario.

6.- Ademá s será permanente en los delitos de usurpació n o despojo con ocupació n;
mientras que será instantá neo en el despojo de un derecho real sin ocupació n.

7.- El empleo de la amenaza, requiere consigo la inmediata respuesta del

agraviado, mediante la resistencia. Si esta es vencida estaremos frente a un medio
idó neo para la comisió n del delito.

8.- Por ú ltimo, mediante el engañ o, el despojo de la posesió n de la víctima, no se

produce materialmente por obra del agente, sino que el propio sujeto pasivo
procede a la desocupació n del bien inmueble, pero bajo una voluntad viciada.

RECOMENDACIONES

En el desarrollo del trabajo se percato de las siguientes polémicas, que deberá n

estar presentes, y son:

1.- Que la propiedad no se protege en relació n al título de dominio del inmueble o

al título de derecho real, sino en relació n al hecho de la tenencia, posesió n o cuasi-
posesió n, esto es, respecto del ejercicio efectivo de la tenencia o posesió n ejercida
sin título que dé derechos a ellos.

2.- No olvidemos que para la demanda de rectificació n o delimitació n de á reas o

linderos, se debe acompañ ar los planos de ubicació n y perimétricos, así como
descripció n de las edificaciones existentes.

3.- Si consideramos a la usurpació n como un delito instantá neo, muchos autores

quedaría fuera de la persecució n penal, puesto que se colmarían muchas veces los
plazos prescriptorios, contrario sensu, considerar esta figura delictiva como
permanente garantiza la funció n preventiva de la norma jurídica.
4.- Los fundamentos para poder formular circunstancias agravantes, han de
basarse en un mayor disvalor del injusto típico, que puede tomar lugar en el
disvalor de la acció n y/o disvalor del resultado; de conformidad con los medios
empelados.

5.- No se sabe a ciencia cierta si es que el legislador, tuvo la intenció n de ajustar

estas agravantes solo en cuanto al tipo penal del artículo 202º, o también para el
artículo 203º (usurpació n de aguas). Sera finalmente el intérprete quien deberá
adecuar los alcances normativos de las formas cualificadas de Usurpació n que se
han detallado en el artículo 204º.
 CAPITULO II

DAÑOS

INTRODUCCION

El Titulo V del Libro del Có digo penal se refiere a los delitos contra el
patrimonio. En otros Có digos penales, estos delitos se agrupan en un mismo
capítulo bajo la rú brica de “Delitos contra la propiedad”. Nuestro legislador, en el
Có digo penal actual, manteniendo la misma rubrica del Có digo penal de 1924, ha
sido consciente de todas las dificultades que conlleva el empleo del término
“propiedad”, en la medida en que tal concepto no abarca todos los
comportamientos típicos acogidos bajo el Titulo V, de ahí que en la actualidad,
tanto en el á mbito penal como en el civil, se utilice en cuanto termino má s
apropiado el de “patrimonio”.

La presente monografía trata lo relativo al delito de DAÑ OS SIMPLES,

contemplado en el Có digo Penal, articulo 205, ademá s de una interpretació n
adecuada de cada presupuesto esencial para su respectiva configuració n.

Así tendremos en el marco teó rico conceptual, una diferencia entre el hurto
y de la usurpació n, en que detallara cual es el fin que se persigue en el delito de
dañ os, se restringirá un concepto de propiedad, en cuanto a su funcionalidad y
valor econó mico rentable al legítimo propietario, que no es necesario que salga de
su esfera de custodia. Luego, se establecerá cual ha de ser el monto para que
configure el delito de dañ os, y no una falta. Se conceptualiza en qué consiste el
“dañ ar”, “destruir”, “inutilidad”. Que bienes se protegen si son muebles o
inmuebles, o ambos.

En el marco normativo comparado, se detallará segú n artículos de los

Có digos Penales de Argentina, Chile y Españ a.

En el marco normativo nacional, se analizara el sujeto activo, sujeto pasivo,

formas de imperfecció n de ejecució n, y la tipicidad subjetivo del autor, en el que se
verá que no es necesario un animus alejado del dolo, ya que la intenció n de dañ ar
es constitutivo de dolo suficiente para el legislador.
I.- MARCO TEORICO-CONCEPTUAL

Es de verse que los bienes muebles y los bienes inmuebles, no só lo pueden ser
objeto de sustracció n y/o ocupació n ilícita, sino que al sufrir transformaciones
materiales, importa una lesió n al valor patrimonial que éstos detentan en el
mercado, es decir, al perder su intangibilidad, ornato y estructura corpó rea, son
objeto de una reducció n valorativa, que a su vez determina un detrimento en el
acervo patrimonial de un individuo. No só lo se provoca su desgaste nominal, sino
que en algunos casos, al perder sus propiedades funcionales, ya no está n en
condiciones de reportar las utilidades, ventajas y/o beneficios que su titular
esperaba obtener de aquél. Con ello estamos dando lugar a una tipificació n
especial autó noma, que se le conoce con la denominació n de «daños».

Si hemos hablado de forma genérica, que en algunos delitos que se comprenden en

el Título V del C.P., implica un enriquecimiento del sujeto activo y un
empobrecimiento del sujeto pasivo; en este caso, “sólo hemos de identificar el
segundo de los presupuestos anotados, es que el autor cuando destruye,
inutiliza o deforma un bien, por lo general no obtendrá un beneficio, puesto
que el objeto no lo ingresa a su esfera de custodia -no se produce el
desplazamiento- y, así poder darle un uso o una utilidad que le pueda
significar un beneficio económico; a menos que haya sido remunerado por una
tercera persona, lo que no ha de interesar a efectos de establecer la
"relevancia típica", tal como de lege lata lo ha dispuesto por el legislador en el
artículo 205°”26, a diferencia del Hurto, no se exige en el injusto de Dañ os, la
concurrencia de un elemento anímico aparte del dolo, el «ánimo de
aprovechamiento».

Tomando en cuenta que dicho aprovechamiento, para sí o para un tercero, debe

derivase del empleo del bien que ha sido sustraído por parte del agente y, no de
otra circunstancia. Justamente la presencia de dicho elemento de naturaleza
trascendente permite diferenciar los delitos antes invocados. En la tipicidad
objetiva que toma lugar en el artículo 185°, a parte del apoderamiento debe
acontecer la sustracció n, que supone en otras palabras el desplazamiento del bien
mueble a un lugar donde el sujeto activo establecerá su esfera de custodia; en
cambio en la figura de dañ os, el bien mueble puede ser destruido en la propia
esfera de custodia que ejerce aú n el sujeto pasivo, no se requiere entonces, que se
concretice el traslado del bien, pero tampoco puede rechazarse dicha posibilidad.

La distinció n con el delito de incendio ha de inferirse desde un doble baremo a

saber: primero, en lo que respecta al bien jurídico objeto de tutela, en el caso del
artículo 273° del C.P. constituye la seguridad pú blica27 y no el normal uso y disfrute
de los bienes y, segundo la má s resaltante, “que el delito de daños exige para su
punición que el bien haya sido destruido, dañado o inutilizado, es decir, es un

26
PEÑA CABRERA FREYRE, ALONSO R. Derecho Penal Parte Especial, T. II, pág. 460.
27
BAJO FERNANDEZ, M. y otros; Manuel de Derecho Penal. Parte Especial, pág. 503.
delito de índole material, mientras que el primero de los nombrados es de
peligro, no necesita verificarse para declarar su estado consumativo que el
bien haya sufrido un daño, basta para ello que desde una perspectiva ex -ante
se acredite su real puesta en peligro, una suficiente aptitud lesiva” 28.

Ahora bien, de igual forma que en el supuesto típico del Hurto, el legislador ha
fijado una zona delimitadora, entre aquellos comportamientos que son catalogados
como faltas y aquellos constitutivos de delito, en cuanto a la valoració n econó mica
del bien, lo que resulta acertado político criminalmente, amén de evitar
criminalizaciones innecesarias, lo que se ajusta plenamente a los principios de
subsidiariedad y de ultima ratio. En principio la frontera valorativa entre el injusto
penal y la falta, fue fijada en cuatro RMV, pero luego de la dació n de la Ley N°
28726 del 09 de mayo del 2006, fue bajada de forma significativa a una RMV,
producto del afá n penalizador del legislador, interesado en colmar las demandas
prisionizantes de ciertos sectores de la població n. La intenció n es clara: de
sancionar punitivamente una mayor gama de conductas y así extender la
propiedad hospedante de las cá rceles; pretensió n en puridad retributiva
incompatible con los límites garantísticos del ius puniendi estatal.

“El daño o menoscabo del bien ajeno protegido jurídicamente, da lugar, en

base a los supuestos de antijuricidad de este acto a una obligación de
restaurar o de compensar el derecho vulnerado” 29. Sujetos al á mbito del Derecho
privado, ha de convenirse en que todo dañ o a la propiedad ajena debe ser
susceptible de ser reparado o, en su defecto de ser indemnizado; así lo entiende el
C.C., cuando en el artículo 1969°, dispone que aquel por dolo o culpa causa un dañ o
a otro, está obligado a indemnizarlo. El descargo por dolo o culpa corresponde a su
autor.

En lo que respecta a la naturaleza del dañ o, Peñ a Cabrera, nos dice que es
incuestionable que el daño civil y el daño penal comparten una franja común
pero también lo es que hay rasgos diferenciadores e insalvables; el daño civil
posee mayor radio de acción porque involucra los perjuicios morales y el lucro
cesante, resultados muy ambiciosos para la aprehensión penal 30.

II.- MARCO NORMATIVO DERECHO NACIONAL – DAÑO SIMPLE

II.A.- TIPO PENAL.-

Artículo 205.- Daño Simple

El que daña, destruye o inutiliza un bien, mueble o inmueble, total o

parcialmente ajeno, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de dos años y con treinta a sesenta días-multa.

II.B.- TIPICIDAD OBJETIVA.-

28
PEÑA CABRERA FREYRE, ALONSO R. Derecho Penal Parte Especial, T. II, pág. 460.
29
PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, II-A, p. 573.
30
PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, II-A, p. 576.
 Primer punto a saber es el objeto sobre el cual recae la acció n criminal, de
acuerdo a lo previsto en el articulado en cuestió n, se trata de «bienes muebles e
inmuebles». Los primeros de ellos será n todos aquellos susceptibles de ser
trasladados de un lugar a otro, que sean susceptibles de ser cuantificados
econó micamente, que posean integridad corpó rea y, aspecto muy importante que
el orden jurídico reconozca un título de propiedad en cuanto título dominical a una
determinada persona. No dejemos de lado, que para hablar de dañ os, debe tratarse
de un bien con entidad material, a efectos de ser viable su destrucció n y, dos sí
decimos que este delito ataca la propiedad, en cuanto a su uso y funcionalidad, no
puede tratarse de bienes que no son de nadie. Envenenar a un animal salvaje que
no pertenece a nadie, no constituye delito de dañ o31.

Pueden ser también documentos, especialmente aquellos que llevan

intrínsecamente un valor monetario de acuerdo a la propiedad de acció n
cambiaria, que éstos ostentan, títulos valores como una letra de cambio, un pagaré,
un cheque, etc., de conformidad con lo previsto en el artículo 886º del CC.
Debiéndose por añ adidura incluir a los animales, a los semovientes 32, concordante
con lo expuesto en el inciso 4) del artículo 206º del C.P., en el cual se hace menció n
expresa a ellos, conjuntamente con las plantas.

El bien que se destruye, dañ a o inutiliza, debe poseer una valoració n

econó mica, de acuerdo a su delimitació n con las faltas contra el patrimonio; la
destrucció n de una foto, a nuestro parecer ni siquiera puede configurar una
contravenció n penal, en la medida, que debe aparecer siempre un perjuicio
econó mico de cierta magnitud.

Segundo punto a saber es que el bien debe ser «total o parcialmente ajeno»,
quiere decir esto, que el objeto debe tener jurídicamente a una persona como
dueñ o, por lo que no se puede hablar del delito de dañ os si es que el propietario
destruye, dañ a o inutiliza el mismo, aú n cuando éste se encuentre en posesió n de
un tercero. Pero, prescindiendo del caso del dueñ o mismo anota Soler, la cosa es
ajena para el autor independientemente del título en virtud del cual la tiene quien
la posea33. De igual forma las cosas de nadie, las de la naturaleza, no pueden ser
objeto de dañ o, mas si aquellos bienes perdidos sin necesidad de que el autor
conozca la identidad, basta que sepa que son ajenos.

Será n ajenos, entonces, aquellos que pertenecen a otro, que cuenta con un
reconocimiento jurídico que ampare el título dominical; aquellos que está n en
disputa judicial, mientras no se dé un pronunciamiento judicial firme, no podrá
afirmarse su propiedad, como el usucapiente que acciona un proceso de
prescripció n adquisitiva de dominio y si se dañ a el inmueble, puede ser
considerado como sujeto pasivo.

Se dice en la descripció n típica, que la ajenidad del bien que se dañ a puede ser
total o parcial. Podremos hablar de parcial, cuando el objeto a un condó mino,
donde coexisten varios copropietarios, siempre y cuando se haya producido
judicial o notarial mente la divisió n y partició n del bien; pues de no ser así, son

31
FONTAN BALESTRA C.; Derecho Penal. Parte Especial; pág. 596
32
PEÑA CABRERA, RAUL; Tratado de Derecho Penal, Parte Especial; pág. 582-583
33
SOLER, SEBASTIAN; Derecho Penal Argentino; T. IV; pág. 499
cuotas ideales indivisas, por ende, el agente no podría estar incurso en la figura
criminosa in examine.

Primero, el tipo penal en cuestió n hace menció n a la acció n de «dañ ar», aquella
consiste en la realizació n de actos materiales que provocan un menoscabo, una
afectació n a la estructura integral del bien, cuando se produce una visible
alteració n de su configuració n corporal. Con su acció n, el autor o el agente no
buscar ni destruir ni inutilizar el bien, lo ú nico que busca es deteriorarlo para que
no siga cumpliendo su finalidad normal y natural 34. Basta con desajustar una pieza
de una má quina, de un instrumento, en cuanto al uso que se ve disminuido o
alterado con la acció n dañ ina, así cuando se rompe una parte de su estructura,
v.gr., quiebra las patas de una mesa o cuando se vierte una sustancia corrosiva al
metal de una herramienta de trabajo; empero no se podrá estimar positivamente la
figura delictiva en aná lisis, cuando se pinta una pared de cierto color o se ensucia
un muro, en tanto pueden ser lavadas35, pero, situació n distinta aparecerá cuando
se plasma una pinta sobre una obra de arte. Los animales para ser dañ ados, han de
ser objeto de una lesió n que desencadene una afectació n a su salud, que de forma
desmejorada se exteriorice una dolencia en su sistema inmunoló gico, no aquellas
que sean propias para su domesticació n; sin que éstos puedan significar actos de
crueldad o maltrato, en tanto que aquellas conductas son constitutivas de una falta,
segú n lo previsto en el inc. 4) del artículo 450° del C.P. así como de la nueva
modalidad infractora contenida en el artículo 4500-A (in fine), incorporada por la
Ley N° 27265 del 22 de mayo del 2000. El maltrato, entonces para no ser delito, no
debe materializarse en una afectació n a la salud del semoviente.

Aspecto importante a destacar es que la modalidad reseñ ada ya no puede

recaer sobre sistemas o redes de computadoras, como postulaba un sector
importante de la doctrina nacional 36, pues al haberse sancionado la Ley N° 27309
del 17 de julio del 200°, que incorpora al texto punitivo los denominados «delitos
informá ticos», con arreglo al principio de legalidad, debemos subsumir las
acciones de sabotaje informá tico, es decir, los dañ os que se materializan en el
ordenamiento informá tico en el artículo 207 -B del C.P.37.

Luego, se habla de «destrucció n», lo que importa la desaparició n del bien,

dejarlo en añ icos, alterná ndose en su propia esencia y/o configuració n, su
estructuració n material es objeto de una total modificació n, por lo que el bien no
puede ser susceptible de ser recompuesto o refaccionado, a diferencia de lo que
acontece en el dañ o. Esto se puede hacer mediante destrucció n de la cosa, esto es,
deshaciéndola, arruiná ndola o asolá ndola, de manera que ya no exista má s o que,
perjudicando su valor, ya no sea lo que ha sido por su naturaleza, calidad o forma 38;
v.gr., el arrendatario que ataca de forma integral una ventana, antes de la entrega
de la posesió n del inmueble. No es necesario, (...), que se trate de una destrucció n
total y efectiva de la cosa: basta dañ arla, es decir, disminuir irreparablemente su
calidad o la posibilidad de utilizarla o sus fuerzas naturales 39. Se puede llegar a
dicho resultado, cuando se le prende fuego al bien o simplemente golpeá ndolo con
34
SALINAS SICCHIA, RAMIRO; Delitos contra el Patrimonio; ps. 413-414
35
SOLER, SEBASTIAN; Derecho Penal Argentino; T. IV; pág. 502
36
PEÑA CABRERA, RAUL; Tratado Derecho Penal…, II-A, ps. 580-581
37
SALINAS SICCHIA, RAMIRO; Delitos contra el Patrimonio, p. 415.
38
NUÑEZ, RICARDO; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. IV; p. 529.
39
SOLER, SEBASTIAN; Derecho Penal Argentino, T. IV; p. 503
una fuerza intensa o derribando una puerta de una patada. Bajo el supuesto de que
el agente mutila una parte del bien, sea cortando una parte de un mantel, también
será posible su conducció n típica a este supuesto, sin embargo, ante la rotura de
una parte integrante del bien, resulta preferible adecuarlo bajo los alcances de la
hipó tesis anterior.

En lo que respecta al tercer verbo empleado «inutilizació n», se discute en la

doctrina si el dañ o ha de referirse a la afectació n a la sustancia misma del objeto o
si só lo es necesaria una lesió n que recaía sobre su estimació n pecuniaria. Puede
decirse que se presenta una inutilizació n cuando se perjudica la esencia misma de
la cosa, propiciando su disfunció n, en el sentido de que el bien sigue en poder
fá ctico de su dueñ o, mas ya no puede reportarle la utilidad que éste tenía antes de
la acció n perjudicial; v.gr, cuando se saca una pieza fundamental del motor de un
automó vil que impide su funcionamiento. La cosa es inutilizada cuando deja ser
apta para su destino40. Se diría por otro lado, que también puede inutilizarse un
bien, cuando el autor suelta un animal de la custodia de su amo, al lesionarse su
valor de uso41; así cuando se deja en libertad una vaca lechera o un gallo de peleas;
quiere decir a todo esto, que lo relevante a efectos penales es un pérdida de la
funcionalidad del bien, a diferencia de la destrucció n que sí requiera de una lesió n
a la sustancia del objeto. Lo que dará lugar a un delito de dañ os siempre y cuando
el agente no traslade el bien a su esfera de custodia a fin de obtener un provecho
sobre el mismo, pues de ser así será constitutivo de un hurto. Como apunta
correctamente Fontá n Balestra, la acció n de llevarse el animal de un lugar a otro,
(...) no es suficiente para caracterizar el hecho como hurto. Esa acció n fugaz de
apoderamiento, es necesaria para hacer desaparecer la cosa 42.

Puede cometerse el injusto también por comisió n por omisió n 43; v.gr., cuando
el autor no realiza una acció n que estaba en obligació n de realizar, para evitar el
dañ o del bien; si está pintando la casa, usando tiner, liquido que cae sobre un
objeto, al cual debía remover. Debiéndose agregar el dolo.

II.C.- SUJETO ACTIVO

En principio puede decirse que puede ser cualquier persona, pero si uno revisa
la redacció n normativa del artículo 205°, debe llegar a la conclusió n que desde un
aspecto negativo, debemos excluir al propietario, en tanto la ajenidad es un
elemento que define la materia prohibida. Sí podrá asumir dicha cualidad jurídico-
penal el poseedor no propietario, el tenedor, el usufructuario, el depositario, etc.

Si puede serlo el co-propietario, siempre y cuando el bien haya sido objeto de

divisió n y partició n44.

40
NUÑEZ, RICARDO; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. V; p. 530.
41
BAJO FERNANDEZ, M. y otros; Manuel de Derecho Penal. Parte Especial, p. 507.
42
FONTAN BALESTRA, C.; Derecho Penal. Parte Especial; p. 597.
43
BAJO FERNANDEZ, M. ; Delitos de Daños; p.507

44
PEÑA CABRERA FREYRE, ALONSO R. Derecho Penal Parte Especial, T. II, pág. 466.
 II.D.- SUJETO PASIVO

Será en definitiva todo aquel que ejerza el titulo dominical sobre

determinado bien (mueble o inmueble), a quien la Ley lo reconoce como
propietario; mas no el usucapiente si aú n no ha obtenido resolució n jurisdiccional
a su favor.

II.E.- FORMAS DE IMPERFECCION DE LA EJECUCION

La perfecció n delictiva de las conductas que se describen en la redacció n

normativa del artículo 205°, se alcanza cuando la acció n de dañ ar se concretiza en
un menoscabo efectivo del bien, cuando el objeto es eliminado en su integridad
estructural, cuando se dejan en añ icos una pieza de cristal o en el momento en que
el bien ya no está en condiciones de seguir proporcionado su inherente
funcionalidad. Se trata, por tanto, de un delito instantá neo y como tal, queda
consumado en el momento en que el bien es dañ ado, destruido o inutilizado 45; los
actos anteriores será n reputados como tentativa cuando manifiestan el inicio de
los actos ejecutivos, cuando el agente no da en el blanco al momento de realizar su
designio destructivo o por motivos ajenos a su voluntad es impedido de
exteriorizar la materialidad de su plan criminal.

No se requiere que el autor obtenga un beneficio patrimonial o de otra

índole, má s cuestió n distinta es que la materialidad del tipo penal implique por lo
general un menoscabo al patrimonio del sujeto pasivo. En la doctrina españ ola, se
es de la postura que no es preciso perjuicio alguno como consecuencia de la
destrucció n, el deterioro o inutilizació n de la cosa46; un bien que ya se encontraba
en estado de deterioro que es destruido, puede inclusive reportar un beneficio de
la víctima, al no tener que sufragar su mantenimiento costoso.

II.F.- TIPICIDAD SUBJETIVA

Dolo: No existe un requisito de dolo; el tipo ú nicamente prescribe una situació n:

no definiendo ninguna situació n respecto a la intencionalidad en la realizació n del
hecho.
Culpa: No se especifica pero deja suponer que es una atenuante.

III.- ANTIJURICIDAD

El tipo es descriptivo: hay que dañ ar, destruir o inutilizar un bien, mueble o
inmueble, total o parcialmente ajeno para contravenir a su interés y configurar una
conducta antijurídica.

45
PEÑA CABRERA, RAUL; Tratado Derecho Penal…, II-A, ps. 585-586
46
BAJO FERNANDEZ, M. ; Delitos de Daños; p.597
 o Causas de Justificación
Consentimiento del titular.
Si destruyo o inutilizo el bien con el consentimiento del titular del bien afectado,
siempre que:
 El titular del bien tenga la capacidad jurídica para disponer libremente del
mismo (no haya otro titular má s que él, por ejemplo)
 El consentimiento sea expreso, tá cito o presunto, sin vicio alguno.

Legítima defensa
Las cosas generalmente no pueden generar una agresión real, sin embargo los
Bienes Semovientes (animales) claramente pueden significar una amenaza (no
una agresió n) para el bien jurídico propio o ajeno en determinadas situaciones;
para poder proceder con su destrucció n o inutilizació n justificable en dichas
situaciones debe haber necesidad de defensa y racionalidad en los medios
empleados: ademá s no se debe haber provocado la situació n intencionalmente ni
debe haberlo hecho la persona a quien se defiende en caso de que obremos en
defensa de terceros.

Estado de necesidad
La destrucció n o inutilizació n del bien ajeno es justificable si es necesaria para
salvaguardar un bien jurídico propio o ajeno, de un peligro real, actual o inminente,
no ocasionado dolosamente por el agente, lesionando otro bien de menor o igual
valor que el salvaguardado, siempre que el peligro no sea evitable por otros
medios y el agente no tuviere el deber jurídico de afrontarlo.

Ejercicio de un derecho
Si por ejemplo: para defender mi derecho a la privacidad destruyo micró fonos
encontrados en mi casa: estoy obrando en forma legítima, pues la destrucció n era
el método racional a ser empleado.

Cumplimiento de un deber
La destrucció n o inutilizació n es consecuencia del cumplimiento de un deber
jurídico, siempre que exista la necesidad racional del medio empleado. V.g.: Si
siendo médico en una situació n de emergencia; requiero los medicamentos del
botiquín para dar atenció n a un herido y, al verlo cerrado procedo a romper la
puerta: se justifica dicha acció n.

IV.- LA CULPABILIDAD

En la destrucció n o inutilizació n del bien ajeno debe haber pleno conocimiento

por parte del autor respecto a la situació n de pertenencia de los bienes: existen dos
situaciones notorias en las que este conocimiento está viciado:
I. En la que el actor obra creyendo que el bien le pertenece.
II. En la que el sujeto no tiene noció n de propiedad.
No hay culpabilidad en éstos dos supuestos porque “para sí mismo”: el agente (ya
sea por desconocimiento o por anomalía, alteració n psíquica o el trastorno mental
transitorio); estaba impedido de tomar conciencia de la antijuridicidad de su
actuar.
V.-.- CASO PRACTICO-ANALISIS DE CASO

En la ejecutoria recaída en el Exp. N° 7968-97, se señ ala lo siguiente: "El delito de

daños se configura cuando el agente activo tiene la intención de dañar en
forma total o parcial un bien, sea éste mueble o inmueble, incluyendo a los
semovientes, operándose un menoscabo económico en el agraviado que no
produce beneficio alguno al agente activo, es decir, se aparta de cualquier
propósito de lucro"47.

Todas las modalidades que se comprenden en este articulado, resultan reprimibles

ú nicamente a título de dolo, conciencia y voluntad de realizació n típica; el agente
dirige su conducta a causar un dañ o, destrucció n o la inutilizació n del bien,
sabiendo de su ajenidad (total o parcial). Siendo esto así, si el autor cree
erróneamente que el bien es de su propiedad, podrá dar lugar a un error de
tipo.

Basta a nuestro entender el dolo eventual, conciencia del riesgo típico.

En el caso de que el agente sin querer dañ ar la propiedad ajena, conjura una acció n
de suficiente aptitud de lesió n, conociendo perfectamente de su virtualidad
perjudicial.

No resulta necesario exigir la concurrencia de un elemento subjetivo del injusto

ajeno al dolo, un á nimo específico de dañ ar el bien, de conformidad con la
previsió n de lege lata48; ello quiere decir, que el delito de dañ os puede inferirse de
forma negativa, cuando no aparece la intenció n de obtener un provecho, en el
sentido, de que si el autor traslada el bien a su esfera de custodia y ejercer así un
nuevo dominus, será un delito de hurto, a pesar de que luego lo destruya. Es la
apropiació n de forma definitiva lo que lo distingue del injusto de dañ os.

Como anota Soler, la acció n de que la acció n es dañ osa y la voluntad de ejecutarla
no obstante ese conocimiento pueden o no ser el ú nico contenido subjetivo49;
puede revelarse un mó vil de venganza, de celo, de arrebato, etc., elementos propios
de la psicología que no interesan a efectos de dar por sentada la relevancia típica
de la conducta.

La intenció n de dañ ar supone en realidad el mismo contenido del dolo.

Se descarta de formas rayana la incriminació n a titulo de negligencia, v.gr.,

quien de forma imprudente genera un riego no permitido que se efectiviza en el
resultado lesivo; quien prende fuego por culpa y genera la destrucció n del bien50.

47
BACA CABRERA, DENYSE; ROJAS VARGAS Y NEYRA HUAMANS; Jurisprudencia Penal; T. IV; p.
506
48
PEÑA CABRERA, RAUL; Tratado Derecho Penal…, II-A, ps. 585

49
SOLER, SEBASTIAN; Derecho Penal Argentino; T. IV; pág. 506
50
PEÑA CABRERA FREYRE, ALONSO R. Derecho Penal Parte Especial, T. II, pág. 468.
VI.- CONCLUSIONES

Observando la dogmatica nacional y compará ndola con la extranjera se

dedujo lo siguiente:

1.- La propiedad “mueble o inmueble” tiene que sufrir transformaciones

materiales, es decir, defectuosidades, que importa una lesió n al valor patrimonial
que estos ostentan en el mercado, por tanto pierden su intangibilidad, ornato y
estructura corpó rea, son objeto de su pérdida econó mica, trayendo como
consecuencia un detrimento en el acervo patrimonial del individuo.

2.- La frontera valorativa actual es de una RMV (renta minima vital),

diferenciá ndola de las faltas.

3.- Consideramos que la esfera subjetiva determina un contenido harto complejo

de descifrar; mas se es de la opinió n que el dolo civil, importa má s que un descuido
que una intencionalidad, má xime si la responsabilidad civil puede atribuirse a
través de una relació n de garantía (representante legal), mientras que la
responsabilidad penal responde a criterios muy rígidos de imputació n: acció n y
reproche individual son dos aristas que de forma conjunta forman un criterio muy
particular de atribució n de responsabilidad.

4.- Lo protegido es la capacidad de disposició n que tiene el propietario sobre la

cosa, por eso se afecta materialmente el mismo, en la medida en que tiene una
relevancia econó mica.

5.- El actor no se verá beneficiado del bien ni lo trasladara de a su esfera de

custodia, para concretar el dañ o.

6.- La intenció n de dañ ar es suficiente para el legislador, incluso podrá haber

tentativa si los actos anteriores manifiestan el designio de una dañ o material de
relevancia econó mica.

VII.- RECOMENDACIONES

El delito de dañ os es comú n en la sociedad, por el desarrollo urbano, y la

amplitud de la població n, de la crisis econó mica y psicoló gica que pueda acarrear,
por ello se recomienda:

1.- Que la RMV, sea de 1 a 4, proporcionada a la situació n econó mica del sujeto
pasivo, a fin de evitar abultar este proceso.

2.- Ademá s su pena retributiva es minima, por el cual se podría reconciliar

extrapenalmente, o ha pedido aplicando el principio de oportunidad.