09 Los Nuevos Procesos de Jecucion Cautelar

Marianella LEDESMA NARVEZ
Los nuevos procesos
de ejecucin
y cautelar
Marianella LEDESMA NARVEZ
Los nuevos procesos
de ejecucin
y cautelar
los nuevos procesos de ejecucin y cautelar
PRESENTACIN
El Decreto Legislativo N 1069, del 28 de junio del 2008, bajo el rtulo
de Decreto legislativo que mejora la administracin de justicia en materia comercial, realiz cambios sustanciales en el Cdigo Procesal Civil,
principalmente en lo que se refiere al proceso de ejecucin y al proceso
cautelar.
La importancia de ambas vas procedimentales es mayscula: la tutela
cautelar busca asegurar los derechos que las partes discuten en la litis,
para que la demora natural del proceso no los haga infructuosos; por su
parte, la tutela ejecutiva busca satisfacer efectivamente los derechos del
demandante. Son etapas que de una u otra manera aseguran la vigencia
y eficacia de la proteccin de los derechos que el sistema reconoce.
Las recientes modificaciones afectaron la tutela cautelar en varios puntos.
Por ejemplo, es de resaltar la modificacin del artculo 630, por la cual si
bien la medida cautelar queda cancelada con la declaracin de infundada
de la sentencia de primera instancia, aunque haya sido impugnada, es
posible (a diferencia de la regulacin anterior) solicitar al juez mantener la
vigencia de la medida hasta su revisin por la instancia superior, siempre
que se ofrezca contracautela de naturaleza real o fianza solidaria. Asimismo, se mantiene la regla inaudita altera pars, por la que el afectado
con la medida no es notificado sino hasta que esta haya sido totalmente ejecutada, pero haciendo una precisin en el artculo 637 al sealar
que cuando la decisin cautelar comprenda varias medidas, la ejecucin
de alguna de ellas, que razonablemente asegure el cumplimiento de la
sentencia, faculta al afectado a interponer la apelacin. Por otro lado,
en lo que respecta a la medida temporal sobre el fondo, se agrega un
importante requisito de procedencia. En efecto, se afirma que la medida
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marianella ledesma narvez
puede consistir en la ejecucin anticipada de lo que el juez va a decidir

en la sentencia, sea en su integridad o en aspectos sustanciales de esta,
siempre que los efectos de la decisin puedan ser de posible reversin.
Sin embargo, los cambios ms importantes se han dado en la tutela ejecutiva. En efecto, aqu se deja de regular tres procesos de ejecucin,
refirindose ahora en el Ttulo V al proceso nico de ejecucin. As,
se busca unificar las reglas de la ejecucin al hacer alusin a la clsica
biparticin entre ttulos judiciales y extrajudiciales: Solo se puede promover ejecucin en virtud de los ttulos ejecutivos de naturaleza judicial o extrajudicial segn sea el caso (artculo 688), para lo cual se establece un
proceso nico que cuenta con un artculo 690 que consta de 6 partes (de
la A hasta la F). Asimismo, se establece que son competentes para conocer los procesos con ttulo ejecutivo de naturaleza extrajudicial el juez
civil y el de paz letrado, siendo competente para conocer los procesos de
ejecucin con garanta el juez civil, y en el caso de procesos con ttulo
ejecutivo de naturaleza judicial lo es el juez de la demanda (artculo 690
B). Cabe sealar que en este proceso nico el juez resolver mediante
auto y no mediante sentencia como estaba establecido en la regulacin
anterior (artculo 702).
En resumen, en este libro se analiza toda la normativa que disciplina
estos importantes procesos, teniendo en cuenta las recientes modificaciones y, a su vez, presentando referencias jurisprudenciales y las tendencias que nuestra judicatura ha ido consolidando en los ltimos aos.
Adems, el libro contiene una serie de elementos que le dan un importante valor agregado: consultas y respuestas de casos prcticos sobre la
materia, extractos jurisprudenciales, flujogramas, cuadros comparativos,
referencias legales, entre otros. Todo ello acompaado de un riguroso
anlisis doctrinal y sistemtico que hacen de esta obra una herramienta
de gran utilidad para todo operador jurdico.
EL EDITOR
CAPTULO I
Proceso Cautelar
Captulo I
Proceso Cautelar
I. Disposiciones generales para los procesos cautelares

La actividad de la jurisdiccin para dirimir un conflicto y brindar tutela
efectiva, pasa por una etapa previa de conocer los hechos alegados y acreditados por las partes, para luego definir el derecho en discusin, esto es, declara la existencia o no del derecho afectado; sin embargo, a pesar de haberse establecido la certeza del derecho reclamado, puede darse el caso que se
mantenga la renuencia a satisfacerlo, circunstancias que obligan a la parte
beneficiada a recurrir a la ejecucin forzada de este. En tanto sucede ello,
la situacin de hecho que justificaba la tutela del derecho reclamado puede
alterarse, a tal punto que puede llegar a desaparecer, tornando en ilusin la
satisfaccin del derecho declarado. Bajo ese contexto, aparece en el escenario el proceso cautelar, para cumplir una funcin diferente al proceso de conocimiento y de ejecucin, dirigido a garantizar el eficaz desenvolvimiento
de los procesos ya citados; pero, la tutela cautelar no solo tiene como finalidad asegurar el resultado del proceso, sino que, como seala Reimundn(1),
tiende principalmente, mediante medidas adecuadas, a la conservacin del
orden y de la tranquilidad pblica, impidiendo cualquier acto de violencia
o que las partes quieran hacerse justicia por s mismas durante la sustanciacin del proceso, prescindiendo del rgano jurisdiccional.
(1) REIMUNDN, Ricardo. Derecho Procesal Civil, Viracocha, Buenos Aires, 1956, p. 362.
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En el tiempo que transcurre mientras espera poder iniciar o mientras se

desarrolla un proceso, puede suceder que los medios que le son necesarios
(pruebas y bienes) se encuentren expuestos al peligro de desaparecer o, en
general, de ser sustrados a la disponibilidad de la justicia; o, ms genricamente, puede suceder que el derecho cuyo reconocimiento se pide, resulte amenazado por un perjuicio inminente e irreparable. La accin cautelar
est siempre vinculada por una relacin de instrumentalidad, respecto de la
pretensin principal ya propuesta o por proponerse. Tiene como fin garantizar el resultado de la pretensin principal; no obstante ello, la accin cautelar es autnoma y puede ser aceptada o rechazada segn su contenido y
urgencia alegada.
El proceso no se agota en un instante. El tiempo que tome desde que
se inicia el proceso hasta que se logre una sentencia en definitiva, que dirima el conflicto, podra llevar a buscar tutela para conservar o para innovar la
situacin de hecho existente, prohibiendo su transformacin o imponiendo
la mutacin de ese estado; pero tambin la tutela puede orientarse a asegurar a futuro la ejecucin forzada de una sentencia, como sera el caso del
embargo, que busca inmovilizar los bienes de propiedad del obligado. Ello
se explica por que para evitar poner en cuestionamiento la efectiva tutela
de la jurisdiccin, se hace necesario pedir a ella otro tipo de respuestas, ya
no la dirimente de un conflicto, sino la que busque asegurar, conservar o anticipar los efectos del derecho en discusin. En ese sentido, el artculo 608
del CPC reafirma esa finalidad al sealar que la medida cautelar est destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva. La falta de custodia frustrara la eficacia de la funcin dirimente. Tenemos que precisar
que se pide el aseguramiento, no para que la jurisdiccin resuelva el conflicto, sino para que genere otro tipo de respuestas, otras situaciones que proporcionen una real efectividad del derecho; sin embargo, existen medidas
que buscan conservar alguna situacin de hecho en discusin o anticipar
los efectos de lo que se busca.
Frente a ellas, el aseguramiento se percibe como el efecto tradicional
en medidas cautelares, pues se invoca la mnima injerencia en la esfera
jurdica del demandado hasta la emisin de la sentencia firme. Para Ortells Ramos(2), el aseguramiento se caracteriza por mantener o constituir
(2) ORTELLS RAMOS, Manuel. El proceso cautelar civil (una aportacin a su teora general), en: Estudios de Derecho Mercantil. En homenaje al profesor Manuel Broseta Pont,
T.II, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 2701.
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una situacin adecuada para que, cuando jurdicamente puedan desarrollarse los efectos de la sentencia principal, efectivamente puedan hacerlo
sin obstculos de difcil superacin y con toda plenitud. El aseguramiento
no produce una satisfaccin de la pretensin deducida en el proceso principal, esto es, no significa que el actor perciba la cantidad reclamada, sino
la afectacin de determinados bienes para la futura ejecucin forzada y una
cierta preferencia a percibir el producto resultante de su realizacin forzosa;
por citar, dice Ortells(3) en la anotacin preventiva de la demanda, que no es
inscripcin a favor del actor, permitir que esta se produzca con plena efectividad a pesar de inscripciones a favor de terceros realizadas en el nterin.
El efecto conservativo en la medida cautelar es ms influyente sobre la
esfera jurdica del demandado que el aseguramiento. Cuando se argumenta
que traspasar los lmites del aseguramiento es tolerar una ejecucin sin ttulo, sin embargo, dice Ortells(4), se olvida que mantenerse en esos lmites supone, en algunos casos, algo ms grave: permitir que el conflicto se resuelva
interinamente mediante autotutela de alguna de las partes, que altere por
s y ante s el statu quo previo al conflicto. Vanse las medidas cautelares
como la suspensin de acuerdos impugnados de sociedades y asociaciones,
que impide que aquellos puedan ejecutarse y alterar consiguientemente la
situacin; la suspensin de la obra en el interdicto de obra nueva.
Por otro lado, las medidas cautelares pueden llegar a tener unos efectos
innovativos y anticipativos a la satisfaccin de la pretensin deducida en
el proceso principal. Ya no se trata que la conservacin de cierta situacin
implique satisfaccin de derechos e intereses que en aquella estaban siendo satisfechos, sino de introducir una innovacin, satisfaciendo lo que extraprocesalmente nunca fue pacficamente reconocido. Pueden citarse bajo
estos efectos a los alimentos provisionales (asignacin anticipada de alimentos) que el juez puede acordar a cargo del demandado cuando hayan
sido reclamados judicialmente estos.
Advirtase la oportunidad en que puede operar la medida cautelar: antes del proceso y luego de iniciado este. En el primer supuesto, esta medida
est sujeta a la condicin de formular su pretensin dirimente ante la jurisdiccin dentro de los diez das posteriores a la ejecucin (vase el artculo
(3) ORTELLS RAMOS, Manuel. Ob. cit., p. 2702.

(4) Ibd., p. 2703.
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636 del CPC). Igual exigencia corre para el caso de medidas cautelares dictadas antes del inicio del procedimiento arbitral (vase el artculo 79 de la
Ley N 26572). El citado artculo 636 del CPC condiciona que el beneficiado con la medida debe interponer su demanda ante el mismo juez, dentro
de los diez das, posteriores al acto. Ello no implica que sea el mismo juez
que recibi la solicitud cautelar, sino el juez competente por razn de grado
para conocer la demanda prxima a interponerse. El artculo 33 del CPC
regula la competencia del juez en este tipo de medidas.
Ntese que la redaccin del artculo 608 hace referencia a lo siguiente: Todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de
iniciado un proceso. Sobre este particular, lase el comentario que realiza
Rivas(5): el artculo 608 del CPC no significa sino atribuir al juez el poder
jurdico de dictar tales medidas, pero no que por su sola adopcin puede
fijarse definitivamente la competencia, alterndose la regla fundamental
prevista al efecto. No obstante ello, el artculo 608 tiene otro significado, ya
que sirve para posibilitar que aun siendo incompetente, en caso de urgencia o de necesidad, el magistrado requerido puede dictar la medida cautelar sin perjuicio de la ulterior radicacin ante el juez competente. En todo
caso tendr la posibilidad de declarar su incompetencia oficiosamente, de
acuerdo a los trminos del artculo 35 y la parte afectada, la de cuestionarla
oportunamente al saber de la medida trabada.

La redaccin de este artculo tiene su antecedente en el artculo 224 del
derogado Cdigo de Procedimientos Civiles que autorizaba solo al juez de
primera instancia a decretar embargos preventivos, anteriores a juicio y por
sumas superiores a veinte libras. En cambio habiendo litigio solamente
poda decretarlos el juez interviniente en la causa. Con la redaccin de la
referida norma apreciamos una cobertura mayor porque le corresponde a
todo juez decretar la medida cautelar.
En relacin al modo como se ejerce la pretensin cautelar sealamos lo
siguiente: Las medidas se promueven a iniciativa de parte. El artculo 608
del CPC recoge la influencia del principio dispositivo en la pretensin cautelar cuando seala: todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar (). A pesar de que el artculo 608 del CPC as lo regule, consideramos
(5) RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano, Universidad Antenor
Orrego, Rhodas, Lima, 2000, p. 82.
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la posibilidad de la intervencin de oficio del juez para adoptar medidas de

proteccin, sin pedido de parte, en casos relacionados con el cuidado de la
persona y bienes del menor(6), como el que aparece regulado en los artculos
683 y 677 del CPC(7).
En estos ltimos tiempos, en la judicatura argentina, se viene desarrollando la llamada cautela humanitaria, que en strictu sensu no es que
sea una medida cautelar, sino una especie de justicia preventiva, que busca evitar por razones de humanidad y solidaridad social, perjuicio a terceros. Peyrano(8), al referirse a esta medida, seala el caso de una pretensin
resarcitoria promovida por los padres de un menor que se accidentara en
una acumulacin de aguas formada en terrenos del ejrcito argentino, el
tribunal de oficio (adems de amparar las pretensiones del demandante)
dispuso, advertido de la grave situacin de peligro existente para la comunidad, por la posibilidad cierta de que se repitieran accidentes anlogos, la
construccin de un cerco que aislara las excavaciones inundadas, la colocacin de carteles bien visibles, que indicaran el riesgo y el mantenimiento de
un servicio permanente de vigilancia en el lugar, todo bajo apercibimiento
de ser efectuado por la municipalidad a costa de la demandada. A tal creativa y adecuada solucin arrib el tribunal, no obstante que, en ese sentido,
nada pidi la actora.

Se busca, aparte de satisfacer la pretensin resarcitoria del actor, hacer realidad la funcin preventiva de daos que hoy se reconoce como un poder y un
(6) Por citar, el artculo 514 del CC seala que mientras no se nombre tutor o no se discierna
la tutela, el juez, de oficio o a pedido del Ministerio Pblico, dictar todas las providencias
que fueren necesarias para el cuidado de la persona y la seguridad de los bienes del menor.
(7) Artculo 683: Interdiccin.- El juez, a peticin de parte, o excepcionalmente de oficio, puede
dictar en el proceso de interdiccin la medida cautelar que exija la naturaleza y alcances de la
situacin presentada.

Artculo 677: Asuntos de familia e inters de menores.- Cuando la pretensin principal versa sobre separacin, divorcio, patria potestad, rgimen de visitas, entrega de menor, tutela y
curatela, procede la ejecucin anticipada de la futura decisin final, atendiendo preferentemente al inters de los menores afectados por ella. Si durante la tramitacin del proceso se
producen actos de violencia fsica, presin psicolgica, intimidacin o persecucin al cnyuge, concubino, hijos o cualquier integrante del ncleo familiar, el juez debe adoptar las
medidas necesarias para el cese inmediato de los actos lesivos, sin perjuicio de lo dispuesto
en el artculo 53 del CPC.
(8) PEYRANO, Jorge. La performatividad en el proceso contemporneo. Su incorporacin al
nuevo ordenamiento procesal civil peruano, en: Themis, Revista de la Facultad de Derecho de la PUCP, Segunda poca, N 22, Lima, 1993, p. 16.
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deber de los magistrados, para justificar el calificativo de cautela humanitaria.

Como refiere Peyrano(9), a ttulo de diligencia oficiosa, se acepta como posible en casos excepcionales, que el juez superando los principios de legitimacin y congruencia, decrete mandatos preventivos, tendientes a evitar la
repeticin de daos en perjuicio de terceros absolutamente ajenos al proceso respectivo, haciendo as realidad una deseada justicia preventiva.
Por otro lado, aprciese que no se puede afirmar que solo el actor puede solicitar las medidas cautelares. La redaccin del artculo 608 autoriza a ambas partes para solicitar la medida cautelar, pero siempre que el demandado hubiere acumulado a la demanda, una pretensin sucesiva al proceso.
La pretensin cautelar puede promoverse antes de la demanda o despus de ella. Sobre el particular, el citado artculo 608 del CPC seala: todo
juez puede () dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este, sin embargo, ello no es del todo cierto, porque segn la naturaleza de la medida cautelar que se elige, hace que ella solo pueda ser trabada
luego de haber interpuesto la demanda, como ocurre con la anotacin de la
demanda en Registros Pblicos; o la autorizacin para vivir en domicilios
separados en caso de separacin y divorcio (vase el caso del artculo 680).
Una caracterstica muy importante de la medida cautelar es su instrumentalidad, esto es, nace al servicio del proceso definitivo. Ella est siempre subordinada a un fallo definitivo, aun cuando precede al proceso. Se orienta,
ms que actuar el derecho, a conseguir o asegurar la eficacia de la sentencia;
ms que hacer justicia, contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de
esta. Esto explica la razn para que cuando opere la sustitucin del juez que
conoce del proceso principal, esta tambin se extienda al juez que conoce
del proceso cautelar. La funcin del proceso cautelar no es independiente
del proceso definitivo. Existe subordinacin. No puede aparecer el proceso
cautelar sin la existencia del proceso definitivo. Esta dependencia justifica
tambin que ante la sustitucin del juez, el conocimiento del proceso principal pase a otro, quien tambin conocer del proceso cautelar. En ese sentido, no puede conocer el proceso principal un juez y el proceso cautelar otro,
mxime si la imparcialidad de uno de ellos est en duda.
(9) dem.
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Principales reformas en materia cautelar realizadas por el D. Leg. N 1069
Sobre la
contracautela
Principales
reformas en
materia
cautelar
Ya no es necesario constituir la contracautela de derecho real segn el Cdigo Civil. Basta que el justiciable la ofrezca y que el juez la
acepte como suficiente en una resolucin.
Sobre la resolucin
que contiene varias
medidas
Cuando la decisin cautelar comprenda varias

medidas, la ejecucin de alguna ellas, que razonablemente asegure el cumplimiento de la
sentencia, faculta al afectado a interponer la
apelacin.
Sobre el secuestro
conservativo
Se ha previsto la posibilidad del secuestro conservativo para asegurar la obligacin de pago

contenida en un ttulo ejecutivo de naturaleza
judicial o extrajudicial.
Sobre embargo de inmueble no inscrito
El juez a pedido de parte, dispondr la inmatriculacin del predio, solo para fines de la anotacin de la medida cautelar.
Sobre la medida temporal sobre el fondo
Los requisitos para su procedencia son conjuntamente: necesidad impostergable de quien

la pide, firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, posible reversin de los
efectos de la decisin y que no afecten el inters pblico.
1. Requisitos de la solicitud cautelar
Cuando un sujeto recurre a la jurisdiccin para buscar tutela cautelar,

lo hace con un instrumento llamado solicitud, en el que traduce su voluntad de pedir una medida cautelar. Los objetivos de esa solicitud es dar inicio al proceso cautelar y lograr el pronunciamiento de la jurisdiccin al respecto. Esta solicitud es importante porque es el vehculo a travs del cual la
parte va a plantear su pretensin cautelar y fijar la forma de esta; si fuera el
caso, sealar los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de
su afectacin, as como el ofrecimiento de la contracautela y la designacin
del rgano de auxilio judicial correspondiente.
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La solicitud cautelar constituye una forma de cmo se materializa el derecho de accin, que no siempre es a travs de una demanda, sino que bien
puede ejercitarse mediante una solicitud. En el caso particular de la medida
cautelar fuera de proceso, se aprecia que se puede acudir al rgano jurisdiccional sin demanda. En este caso, no estamos ante un proceso sino ante un
procedimiento, porque todo proceso se inicia con una demanda. Este pedido cautelar es una instancia, porque constituye una etapa previa a la actuacin del rgano jurisdiccional. Esta solicitud genera ciertos efectos, como la
carga del actor para impulsar el procedimiento cautelar; determina los sujetos del proceso cautelar y fija el objeto de decisin de la medida cautelar. Si
bien el juez dicta la medida cautelar en la forma solicitada, ella puede alterarse, si el juez considera adecuada otra medida en atencin a la naturaleza
de la pretensin principal. Sobre el particular, vase lo regulado en el artculo
611 y la llamada medida cautelar genrica del artculo 629 del CPC.

La solicitud debe contener los fundamentos de la pretensin cautelar
(inciso 1 del artculo 610 del CPC). Esta exigencia es determinante para
conceder la medida, pues en ella el interesado debe mostrar los elementos
de la cautela: verosimilitud y peligro en la demora; si se carece de estos, la
pretensin se desestimar y carecera de objeto ingresar a analizar la adecuacin de la medida, la contracautela, tipo de cautela, bienes, rgano de
auxilio, etc.
En los fundamentos est el sustento de la cautela, que constituye un
elemento de la resolucin cautelar, sin embargo, a pesar de que la redaccin
de este inciso lo limite a ello, consideramos que se debe aportar prueba, preferentemente documental, que sustente lo expuesto. Esta exigencia resulta
coherente con lo dispuesto en el artculo 611 del CPC que dice: el juez,
siempre que de lo expuesto y prueba anexa (); exigencia que tambin se
reproduce en la medida temporal sobre el fondo: () por la necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de la demanda
y prueba aportada () (artculo 674 del CPC).
La prueba anexa a los fundamentos expuestos son los referentes a los
que acudir el juez para aproximar la probabilidad del derecho a tutelar y
justificar la urgencia que se requiere. El inciso 2 hace referencia a la forma
de la cautela, para lo cual puede recurrir a las medidas para futura ejecucin
forzada (embargos), a la anotacin de la demanda, a la medida temporal
sobre el fondo, a la medida innovativa y de no innovar y a la medida genrica. La forma de la cautela debe ser congruente con la naturaleza jurdica
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del bien que se quiere afectar y la pretensin que se busca asegurar; por citar, un vehculo, al ser un bien registrable y registrado puede ser embargado
en forma de depsito, secuestro e inscripcin; sin embargo, en atencin a la
adecuacin de la medida, hay que apreciar si esta forma de cautela contribuir a la satisfaccin de la pretensin en debate; por ejemplo: si se discute
nicamente el mejor derecho de propiedad, la medida que no podra ampararse ser la de futura ejecucin forzada (embargo) por no estar en discusin pretensiones dinerarias o apreciables en dinero, sin embargo, una de
las medidas adecuadas al caso sera la anotacin de la demanda. Vase aqu
que la forma de la cautela requiere ser contrastada con la naturaleza de la
pretensin en discusin y con los bienes que se quiere afectar.

El otro requisito que debe contener la solicitud cautelar, si fuere el caso,
es la designacin de los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su afectacin. Si estamos ante pretensiones dinerarias, la afectacin
de bienes dentro del monto que se propone, sera un buen referente (ver el
artculo 642 del CPC); sin embargo, dicha frmula no sera aplicable para el
caso de pretensiones extrapatrimoniales, salvo que adems de la pretensin
principal (no patrimonial) se discuta acumulativamente una pretensin dineraria, por ejemplo la indemnizacin acumulada a la pretensin de mejor
derecho de propiedad.
Hay que precisar que no es suficiente designar el bien que se quiere
afectar, sino que se debe acreditar, en la misma solicitud cautelar, que dicho
bien le pertenece al presunto obligado. Vase lo que seala el artculo 642
del CPC al respecto: el embargo consiste en la afectacin jurdica de un
bien o derecho de presunto obligado, aunque se encuentre en posesin de
tercero. De una primera lectura del inciso 3 del artculo 610 del CPC con
el artculo 642 del CPC, encontraremos que este ltimo no solo permite la
afectacin a los bienes sino que tambin los extiende a los derechos del presunto obligado. En este mismo sentido, el artculo 611 del CPC, al referirse
al contenido de la resolucin cautelar seala: la medida solo afecta los bienes y derechos de las partes vinculadas por la relacin material o de sus sucesores, en su caso. Esto nos lleva a sostener, que el inciso 3 del artculo 610
del CPC, no debe apreciarse restrictivamente a los bienes, sino que tambin
se podra incorporar la afectacin de derechos al respecto.
Si apreciamos estas exigencias, bajo la ptica de los derechos reales, podemos sostener que el poder directo e inmediato sobre una cosa, que concede
a su titular un seoro pleno sobre un bien es la propiedad, sin embargo,
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tambin puede concurrir un derecho real sobre un bien ajeno, de forma tal
que en el mbito de poder concedido, que vara segn el derecho real que
se trate, tiene la cosa sometida a su dominacin, como sera el caso del usufructo, la superficie, etc. Si A deja a B la propiedad de sus bienes, y a C el
usufructo de estos, el dueo de la cosa conserva la propiedad de esta, pero
se establece sobre ella un derecho real de otro. Otro caso, el dueo transfiere la propiedad del bien, pero al hacerlo retiene parte de las facultades que
sobre aquella le correspondan, formando con ellas un derecho menor: A,
cede actualmente a B la propiedad de la finca X, pero reservndose el derecho a usarla y disfrutarla (derecho de usufructo) mientras viva. La constitucin del usufructo tiene diversas fuentes (artculo 100 del CC). Albaladejo(10), comentando los derechos reales sobre cosa ajena, sostiene: una
de dos, 1, absorben toda la utilidad que esta presta, de forma que, mientras
subsisten, dejan al dueo vaco del goce de la misma (por ejemplo, el usufructo, que da derecho a usar y disfrutar totalmente la cosa); 2, solo sustraen al dueo alguna parte de utilidad que la cosa puede proporcionarle,
o le reducen nicamente en algn aspecto su poder pleno sobre aquella
(por ejemplo, una servidumbre de paso, que solo le impide prohibir que
quien la tiene atraviese por la finca de su propiedad). Ahora bien, comoquiera que la ley considera inaceptable que la propiedad de una cosa y la
total utilidad que la misma puede prestar se disocien con carcter definitivo, no permite el establecimiento a perpetuidad de derechos reales del
primer grupo.

Ahora bien, la frmula que consagran los artculos 611 y 642 del CPC sobre la afectacin a los derechos, adems de los bienes, nos permite tambin
ubicar dentro de dichos derechos a los de crdito del deudor. A travs de estos
derechos no hay poder directo del titular del derecho, el deudor, sobre la cosa,
sino sobre la conducta del obligado. Vase el caso del deudor que entrega en
alquiler un bien, tiene un derecho de crdito a exigir el pago de una renta.
En el derecho de crdito, el beneficio, la utilidad o la satisfaccin de
su inters que el titular obtiene por el uso del derecho, se lo proporciona la
conducta del obligado (deudor); en el derecho real, su titular los obtiene directamente de la cosa. En tales circunstancias, puede operar la medida cautelar de retencin para afectar los derechos de crdito proveniente de una
relacin jurdica, donde el deudor tenga una acreencia a su favor. El artculo
(10) ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, V.1, T.III, Bosch, Barcelona, 1994, p. 38.
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657 del CPC hace referencia a ello, al sealar cuando la medida recae sobre
derechos de crdito u otros bienes en posesin de terceros, cuyo titular es
el afectado con ella, puede ordenarse al poseedor retener el pago a la orden
del juzgado ().
La posibilidad de la afectacin del bien o derecho del presunto obligado, tiene la justificante en el concepto de patrimonio, el que es definido como: el conjunto de bienes, derechos y obligaciones que pertenecen a
una persona fsica o jurdica, destinado a lograr la satisfaccin de sus necesidades y a garantizar sus responsabilidades. Se ha discutido en la doctrina
si las deudas forman parte del patrimonio. Para Lled y Zorrilla(11), no hay
duda de que en el lado pasivo del patrimonio, las deudas son un elemento
imprescindible de este, cuyo carcter solvencia o insolvencia del titular
viene precisamente por el saldo restante de la comparacin entre el haber
(activo) y el pasivo (deber) de una persona.
Otro aspecto a considerar en el concepto de bienes y derechos es que
sean susceptibles del trfico jurdico, lo que supone a su vez que han de tener un contenido econmico valorables en alguna medida en dinero y ser
susceptibles de comercio entre los hombres. Lled y Zorrilla(12) plantean algunos supuestos que no forman parte del patrimonio, por no reunir estas
dos condiciones, aunque pertenecen a un titular, como son los siguientes
derechos:
1) Los derechos personales, entendiendo por tales, los que son atribuidos
a un individuo en razn a sus cualidades personales y por lo tanto no
son trasmisibles; por ejemplo, los derechos derivados de la cualidad de
funcionario pblico; las prestaciones de la seguridad social que corresponden a personas concretas y determinadas; los derechos honorficos
o nobiliarios. En todos estos casos es posible reconocer un contenido
econmico, pero no pueden formar parte del patrimonio, ya que sobre
estos no cabe trfico por persona distinta de su titular;
2) los bienes excluidos del comercio, ya sea por la propia naturaleza del
bien o por disposicin de una norma positiva; por ejemplo, los bienes
considerados de inters general. Tambin hay que incluir aqu la parte
(11) LLED YAGUE, Francisco y ZORRILLA RUIZ, Manuel. Teora general para un entendimiento razonable de los episodios del mundo del Derecho, Dykinson, Madrid, 1998, p. 378.
(12) dem.
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del patrimonio que la ley reserva para atender las necesidades mnimas
de su titular y sobre la cual no pueden actuar los acreedores: el denominado patrimonio mnimo inembargable cuya fijacin y extensin aparecen acogidas por ley (ver el artculo 648 del CPC);
3) tampoco forman parte del patrimonio los derechos personalsimos o
fundamentales de la persona, por carcter tanto de contenido econmico como por su condicin de pblicos y por tanto excluidos del trfico jurdico;
4) derechos y acciones concernientes al estado civil de las personas, como
la filiacin o la patria potestad.

Cuando un demandante recurre a la jurisdiccin a pedir tutela cautelar
para asegurar que el derecho que se viene discutiendo sea satisfecho realmente, debe mostrar una simple apariencia del derecho que invoca y sobre
todo justificar la urgencia de la medida; sin embargo, la resolucin cautelar
no solo contiene una medida cautelar a favor de quien la invoca sino que
necesariamente contiene otra medida cautelar a favor del ejecutado, para
asegurar, no el derecho en debate, sino los daos que le pueda generar la
ejecucin de la medida cautelar.
La resolucin cautelar contiene medidas precautorias a favor del actor
y a favor del ejecutado, para asegurar objetos diversos; as pues, el actor persigue el aseguramiento de la satisfaccin del derecho en discusin y el ejecutado el aseguramiento del dao provocado por la ejecucin cautelar.
Estas cautelas mutuas, tanto para el actor como para el ejecutado, se
justifican por la incertidumbre de la relacin jurdica en debate. El juez
emite un pronunciamiento, sin tener la certeza del derecho que asegura;
solo la mera apariencia de ese derecho le lleva a aproximarse a una tutela
cautelar, justificada por la urgencia de la medida, por ello, ante la ausencia de certeza, el juez tiene que voltear la mirada hacia el ejecutado, para
brindarle otro tipo de tutela cautelar, frente al dao que le pudiere generar
dicha decisin. Definitivamente, la medida cautelar encierra riesgos, desde que no opera con la certeza del derecho, sino con la mera apariencia de
este; y ese riesgo debe ser asumido por quien se beneficia con la medida.
El riesgo no debe ser trasladado al demandado, sino por quien obtiene una
afectacin sobre la esfera jurdica del ejecutado, de manera anticipada, sin
haberse definido an el derecho en cuestionamiento.
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El carcter contingente de la medida cautelar participa precisamente

del riesgo. Si no se ampara la demanda, hay la obligacin de indemnizar al
perjudicado con la ejecucin (ver el artculo 621 del CPC), pero esa obligacin no surge porque la medida cautelar dictada sea injusta sino por el hecho
de que su expedicin y ejecucin importa riesgo que debe ser asumido por
quien se beneficia con l. La contracautela precisamente tiene por objeto
asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daos
y perjuicios que pueda causar su ejecucin (ver el artculo 613 del CPC). Es
la seguridad que da una persona a otra que cumplir lo pactado o prometido. La contracautela se funda en el principio de igualdad, pues reemplaza,
en cierta medida, a la bilateralidad. Implica que la medida cautelar sea doble: asegura al actor un derecho an no actuado y al demandado la efectividad del resarcimiento de los daos, si aquel no existiera. Ella puede ser de
naturaleza personal o real. Esta ltima, puede concurrir bajo cualquiera de
los derechos sustantivos de garanta, como la fianza, la prenda, etc.

En legislaciones forneas se recurre a un concepto amplio de cauciones.
Dice el artculo 678 del Cdigo de Procedimiento Civil colombiano que las
cauciones pueden ser: en dinero, reales, bancarias u otorgadas por compaas de seguro o entidades de crdito legalmente autorizadas para esta clase
de operaciones (). Es as como se distingue dentro de esta clasificacin
la caucin en pliza judicial. Esta garanta es una modalidad del seguro de
fianza, en virtud de la cual la aseguradora expide una pliza en donde se
compromete a pagar hasta el valor asegurado, los eventuales perjuicios, el
crdito, las costas o las multas, que se originen en el evento contemplado
como riesgo asegurado. Estas deben otorgarse en el curso del proceso o en
ciertas diligencias tendientes a garantizar el cumplimiento de una obligacin legal o la conservacin de determinada conducta. Este tipo de pliza
no tiene vigencia determinada pues est ligada a la duracin del proceso,
incidente o recurso en donde ha sido presentada. Una vez aceptada por el
juzgado no pueden revocarse sus efectos y no obstante su denominacin de
seguro de fianza, no goza del beneficio de excusin. Es decir, el acreedor,
como sucede con las garantas bancarias expedidas por otras entidades de
crdito, puede dirigirse directamente contra la aseguradora quien debe consignar a rdenes del juzgado la suma correspondiente y ser este quien en
ltimas determine el destino del dinero.
Todas las medidas cautelares exigen, en mayor o menor grado, la colaboracin de terceros o de los propios interesados especialmente designados a tal
fin, para custodiar bienes o personas por mandato judicial. En ese sentido, el
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inciso 5 del artculo 610 considera como uno de los requisitos de la solicitud
cautelar, la designacin del rgano de auxilio judicial, si fuera el caso. Este es
un auxiliar externo de los jueces, encargado de cumplir una medida cautelar,
guardando o vigilando bienes o personas que constituyen la materia sobre la
cual recae la medida. En opinin de algunos autores, estos auxiliares al ser
designados o al encargrseles el cumplimiento de una medida, se constituyen en representantes del juez; siendo calificados como auxiliares externos
de los jueces. Pueden ser terceros al proceso o, de manera excepcional, los
mismos litigantes, como sera el caso del embargo en forma de depsito. Los
rganos de auxilio judicial pueden agruparse en instituciones y funcionarios
administrativos, como el Banco de la Nacin o el registrador pblico; los propios litigantes, cuando uno de ellos es designado depositario de bienes embargados; y los terceros, como el custodio e interventor, que se constituyen
en auxiliares ad hoc para la misin encomendada.

A pesar de la redaccin del referido inciso 5, debemos considerar que la
designacin del rgano de auxilio judicial corresponde al juez, a propuesta
de las partes, pero puede estar predeterminada por la ley, como en el caso
del depsito en dinero, piedras y metales preciosos, que recae en el Banco
de la Nacin (ver el artculo 649 del CPC). Seala el artculo 626 del CPC,
que cuando el juez designa el rgano de auxilio judicial, es civilmente responsable por el deterioro o prdida del bien sujeto a medida cautelar causado por este cuando su designacin hubiese sido ostensiblemente inidnea.
El secretario es responsable cuando los daos y perjuicios se originan en su
negligencia al ejecutar la medida cautelar. Esta responsabilidad podra llevar a la remocin o sustitucin del rgano de auxilio, de oficio, en cualquier
momento y sin sustanciacin, cuando los intereses confiados a la custodia
as lo exigieren. Esto implica que el rgano de auxilio carece de personera
para oponerse a su propia sustitucin en el cargo, ni tiene por qu exigir razn valedera para que no se le sustituya.
Segn el artculo 55 del CPC, son rganos de auxilio para la medida
cautelar, el depositario, el interventor y la Polica. A diferencia de los peritos, no existe profesin u oficio especialmente predeterminado para el cargo, tampoco existen registros judiciales a los que recurrir para la designacin, quedando esta librada al arbitrio judicial, ante la propuesta que hace
el solicitante.
El depositario judicial recae en la propia persona del demandado, a
quien el juez, en un primer momento, le designa para que guarde, custodie y
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conserve bajo su responsabilidad determinados bienes mientras se resuelve

el conflicto en el proceso, con la obligacin de restituirlos cuando sea pedido por el juzgado. Cuando la medida no se refiere al depsito sino al secuestro, ingresa el custodio como rgano de auxilio judicial. La custodia judicial
no es un contrato, sino una medida de imperio impuesta por un juez. Los
rganos de auxilio judicial son auxiliares de los jueces y no de los litigantes.
No depende de estos y sus relaciones con ellos son indirectas, a travs de las
instrucciones o directivas que le imparta el juez. Aunque a veces no designe al custodio o lo haga a propuesta de los litigantes, la custodia la encarga
el juez, la deja sin efecto, la cambia, da instrucciones, fija la remuneracin
y ante l deben ser rendidas las cuentas de la misin encomendada.

El interventor es tambin un colaborador del proceso orientado a fiscalizar el cumplimiento de los mandatos judiciales. Es un delegado extraordinario del juez con poderes y objetivos especficos y hasta especializados
a cumplir. Puede darse a nivel de la administracin, informacin y recaudacin en una medida cautelar, para lo cual se requiere de cierta preparacin para llevar los ingresos y egresos de la empresa afectada, an ms en
los casos del informante, debe informar sobre el movimiento econmico de
la empresa intervenida, situacin que es de mayor exigencia en la intervencin en administracin, donde el interventor tiene que gerenciar la empresa
y formular los balances y declaraciones juradas dispuestas por ley.
En el caso del retenedor, podra ser el futuro deudor del embargado
(crditos, alquileres, etc.) a quien se le notifica para que retenga y deposite, todo o parte de lo que debe abonar el embargado, es considerado rgano de auxilio, aun cuando cumpla sin mora con el depsito en el Banco de
la Nacin y no se hubiere desempeado como depositario de la prestacin
debida (ver el artculo 657 del CPC). En el caso del depositario, custodio e
interventor, cuando se trate de personas naturales, se acreditar su identificacin anexando copia legalizada de su documento de identidad personal.
La Polica tambin es un rgano de auxilio judicial, contemplado en el
artculo 638 del CPC. Las leyes procesales facultan a los jueces a ordenar el
auxilio de la fuerza pblica para el cumplimiento de diversas actuaciones
del despacho, llmese la conduccin de grado o fuerza de un testigo, la captura de un vehculo materia de una medida cautelar, el auxilio de la fuerza
pblica para los lanzamientos, entre otros.

Una de las caractersticas del auxilio es que tiene una composicin elstica, variable, pudiendo concurrir una pluralidad de rganos, conforme lo
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seala el artculo 631 del CPC en atencin a situaciones como el nmero de

bienes, la naturaleza y la ubicacin de estos. Ntese que el artculo 632 del
CPC dispone que los rganos de auxilio perciban retribucin que a su solicitud les fijar el juez. Hay algunos cdigos procesales que exigen la constitucin de una fianza a los que se desempeen como rganos de auxilio para
asegurar el buen desempeo.
Una situacin que merece especial reflexin se orienta a dilucidar si
solo el demandante en una litis estara legitimado para interponer medidas
cautelares; esto es, el demandado tambin podra promoverlas, en inters
del derecho en discusin contenido en la demanda del actor? Precisamos
que no estamos asumiendo el supuesto de la reconvencin en el proceso
promovido por el demandado. Al respecto vase el siguiente caso: si en una
pretensin sobre mejor derecho de propiedad, donde el demandante que
alega ser propietario del bien y tiene el uso de este decide demoler parte
del bien para edificar otro, bajo nuevas caractersticas; el demandado, que
tambin es propietario del bien de litis y que adems tiene inscrito su ttulo en Registros Pblicos podra solicitar una medida cautelar a fin de que se
mantenga la edificacin del bien, no se altere esta, pues precisamente adquiri dicho bien por las caractersticas arquitectnicas que contemplaba
la edificacin. Con este ejemplo, queremos sostener que la tutela cautelar
no es ejercida en exclusividad por el demandante, tambin podra ser invocada por el demandado en la litis, siempre y cuando el proceso principal
tenga por finalidad concreta la dilucidacin del derecho de propiedad o posesin sobre determinado bien. Esta idea, no muy usual en la actividad judicial, tiene ya algunos pronunciamientos, como el emitido por la Segunda
Sala Especializada en lo Contencioso-Administrativo, bajo el argumento
del control difuso al artculo 16 inciso 16.5 de la Ley N 26979, modificado
por la Ley N 28165: se concedi la medida cautelar de no innovar solicitada por la demandada SAT de la Municipalidad de Lima, disponiendo la
subsistencia de las medidas cautelares trabadas por el ente administrativo.
jurisprudencia
Uno de los rasgos distintivos de la pretensin cautelar es su carcter instrumental con relacin a su pretensin principal, por ello debe existir una
relacin de conexidad entre estas.
(Exp. N 3492-98, Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 505-506).
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consulta legal
Si no se otorga una medida cautelar a pesar de acreditar el peligro en la demora y la apariencia del derecho qu puede hacer
el justiciable?
Producto de un contrato de publicidad, una empresa de televisin tena el derecho de promocionar la imagen de Javier Lpez por dos meses. Al tercer mes, Javier demanda cumplimiento del
contrato para que se deje de promocionar su imagen y adems, el pago de una indemnizacin.
Para evitar que la actividad daosa se mantenga, el accionante solicita como medida cautelar innovativa el cese de la difusin de su imagen, acreditando el peligro en la demora y la apariencia
del derecho. Pese a ello, el juez desestima su pretensin cautelar, y el ad quem confirma dicha decisin sin una adecuada motivacin. Javier nos consulta qu podra hacer para que sus derechos
no sean totalmente afectados.
Respuesta:
La tutela cautelar tiene por finalidad garantizar la posibilidad prctica de la efectiva tutela jurisdiccional de los derechos, desplegando la funcin de neutralizar los
probables daos que podran ocasionarse a la parte que tiene (probablemente) la
razn en el proceso de cognicin o de ejecucin. De esta manera, la funcin de la
tutela cautelar responde al principio de efectividad de la tutela jurisdiccional, y por
ello, se enmarca en el esquema constitucional del debido proceso.
De ah que se hable de la constitucionalizacin de las medidas cautelares, esto es,
de la conciencia progresiva de que sin estas no hay, ni puede haber una autntica y
efectiva tutela judicial. De ah tambin que no haya duda de que existe un derecho
fundamental a la tutela cautelar (ARIANO DEHO, Eugenia. La tutela cautelar
en el cuadro de la tutela jurisdiccional de los derechos. En: Revista de Investigacin.
rgano de la Unidad de Investigacin de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ao 2. N 3. Diciembre, 2000, p. 89 y ss.) y
que este sea entendido como el derecho fundamental que tiene todo ciudadano
de solicitar y obtener del rgano jurisdiccional a travs de una cognicin sumaria el dictado y la ejecucin oportunas de medidas cautelares que sean adecuadas
para garantizar la efectividad de la sentencia a expedirse (PRIORI POSADA,
Giovanni. El derecho fundamental a la tutela cautelar: fundamentos, contenido
y lmites. En: Ius et veritas. Ao XV. N 30, p. 184).
Por estas razones, el ejercicio de la tutela cautelar se enmarca en el esquema
constitucional del debido proceso, y ms an constituye individualmente un derecho fundamental que permitir efectivizar el derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva. Por ello, existe la posibilidad de interponer una demanda de amparo
contra cualquier acto que, en concreto, lesione o amenace el derecho fundamental a la tutela cautelar. As, podra iniciarse un proceso de amparo contra resoluciones judiciales en todos los casos en donde se niegue la tutela cautelar de forma arbitraria (PRIORI POSADA, Giovanni. Ob. cit., p. 186).
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En efecto, si bien el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la tutela cautelar, como todo derecho, tiene lmites, y estos se encuentran en el cumplimiento de los presupuestos (peligro en la demora, apariencia de derecho y caucin) que el ordenamiento jurdico establece, hay situaciones en donde, si el juez
no concede una medida cautelar, puede generar una afectacin al derecho fundamental a la tutela cautelar, as sucede cuando:
a) Si a pesar de la concurrencia de los requisitos de verosimilitud en el derecho,
peligro en la demora y caucin, el juez no concede la medida cautelar, salvo que
se presenten causa de justificacin que deben ser necesariamente ponderadas en
su resolucin.
b) Si la denegatoria de la medida cautelar se hace mediante una resolucin inmotivada.
En el presente caso, se habran configurado ambos supuestos, dado que cumpliendo todos los presupuestos para el otorgamiento de la medida cautelar, el juez
la habra denegado con una motivacin defectuosa. La nica razn para que el
juez deniegue la medida era que tenga en cuenta una justificacin como la vulneracin de un derecho fundamental. En ese supuesto, el juzgador debera hacer un
anlisis de proporcionalidad y razonabilidad, y del resultado de este anlisis deber elegir qu derecho debe tutelar prioritariamente, si el derecho a la tutela cautelar o el derecho que sera afectado mediante su ejecucin.
Empero, si no exista ninguna justificacin, el actor tendra la posibilidad de recurrir a la va del amparo pues su derecho fundamental a la tutela cautelar se vera afectado.
(Consulta absuelta por la Divisin de Estudios Legales de Gaceta Jurdica)
2. Contenido de la decisin cautelar
La medida cautelar es otorgada sin contradictorio y en forma inmediata. Frente a ello, y a fin de que no sea arbitraria la decisin que tome el juez,
se exige la presencia de ciertos elementos para concederla, como la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. La contracautela no es un elemento de la medida cautelar sino un presupuesto para la resolucin cautelar y por ende, para la ejecucin de ella. En ese sentido, el artculo 611
del CPC precisa que la contracautela forma parte de la resolucin cautelar
mas no de la medida cautelar en s. El solo otorgamiento de la contracautela no autoriza el amparo de la medida cautelar, ella se justifica en atencin
a la verosimilitud y sobre todo a los efectos que el peligro en la demora encierra; sin embargo, existen otros autores como Monroy Palacios que consideran a la adecuacin como un tercer elemento para la medida cautelar,
pues se exige que la medida cautelar sea congruente y proporcional con el
objeto de su aseguramiento. Como seala el artculo 611 del CPC, el juez
26
dictar medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada

atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal.
Ello se puede justificar bajo un sistema publicstico que rige el Cdigo
Procesal, donde el juez est dotado de facultades orientadas a hacer realidad
la tutela efectiva. Esto permite que si el objeto de la medida de no innovar
tiene como finalidad asegurar la pretensin dineraria, ella no resulta adecuada, porque perfectamente puede recurrirse para tales fines a las medidas
para futura ejecucin forzada. El aseguramiento de un bien, con el solo objetivo de la posterior ejecucin forzada, no conlleva a la necesidad de la inmutabilidad del bien o de la cosa, ya que incluso pueden ser sustituidos por
otros bienes en cuanto puedan responder a la eventual y posterior ejecucin.
Si bien la medida cautelar debe ser adecuada a la naturaleza de la pretensin
principal, tambin debe estar premunida de razonabilidad y utilidad, pues
la actividad cautelar responde al principio de la mnima injerencia, que impone evitar los perjuicios innecesarios al presunto deudor u obligado.

Cuando nos referimos a la verosimilitud del derecho, tenemos que considerar a lo aparente, esto es, a la probable existencia de un derecho, del
cual se pide o se pedir, tutela en el proceso principal. Como seala Liebman(13), no se trata de establecer la certeza de la existencia del derecho, que
es propiamente el objeto del proceso principal, sino de formular un juicio
de probabilidad de su existencia sobre la base de una cognicin sumaria
y superficial. En ese sentido, para Rivas(14) lo verosmil ha de ser el derecho, que el invocado por quien pide la medida, aparezca a la luz de la razn como posiblemente cierto, es decir, conllevando por su contundencia,
la virtud de ser reconocido por un juicio de certeza si se confirman durante
el pleito los elementos que se observan al tiempo de formular el juicio de
verosimilitud. Es el fumus boni iuris del Derecho Romano. Lo posible es lo
que es admitido como susceptible de darse en la realidad; el derecho ser
verosmil si es probable que exista, y lo probable es lo que se puede demostrar mediante la comprobacin de los hechos. Debe exigirse la mera apariencia del derecho y no la existencia incontestable de l, para lo cual
la verificacin debe ser prima facie, sin exigir un examen exhaustivo. Vase
(13) LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Derecho Procesal Civil, Ediciones Jurdicas EuropaAmrica (EJEA), Buenos Aires, 1980, p. 162.
(14) RIVAS, Adolfo. Ob. cit., p. 40.
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que el indicador a travs del cual se va a apreciar la apariencia del derecho

es la prueba anexa, como seala el artculo 611 del CPC, la que podra ser
requerida de manera excepcional a pedido del juez, otorgndole un plazo
no mayor de cinco das para que el peticionante logre acreditar la verosimilitud del derecho que sustenta su pretensin principal, tal como lo establece la primera parte del artculo 637 del CPC.

El peligro en la demora constituye el elemento ms importante a tomar
en cuenta en el estudio de la medida cautelar. Este requiere ser alegado y
justificado, mas no probado. Barrios De Angelis(15) advierte que todo el fenmeno no determina un peligro actual para que el objeto del proceso se
modifique, por causa externa o interna, antes de que las funciones principales se hallen en estado de transformarlo; o que el peligro actual vierta sobre la alteracin de los medios de instruccin, por causa externa sumada a
la falta de instantaneidad del proceso. En ambos casos se tiene en cuenta el
dao previsible para la plena eficacia de las funciones ejercidas en el futuro,
de ah que en la doctrina se haya acuado la locucin periculum in mora.
Para invocar el peligro, basta sealar dice Liebman(16) un fundado temor que mientras se espera aquella tutela, lleguen a faltar o alterar las circunstancias de hecho favorables a la tutela misma, esto implica que el peligro en la demora (periculum in mora) habr de ser apreciado con relacin a
la urgencia en obtener proteccin especial, dados los hechos indicativos de
la irreparabilidad o el grave dao que puede significar esperar al dictado de
sentencia; de ah que la medida cautelar no solo busque garantizar sino anticipar los efectos de dicho fallo. El peligro en la demora viene configurado
por la concurrencia en la persona del deudor de ciertos indicios que puedan
hacer presumir su sustraccin a la ejecucin de la sentencia que en su da
se dicte. Por ejemplo, teniendo domicilio conocido, el deudor desaparece de
su domicilio o de su establecimiento, sin dejar persona alguna frente de l;
y si la hubiere dejado, esta seala desconocer su paradero. Segn Rivas(17),
el peligro puede derivar de la conducta del obligado como la enajenacin
de bienes del deudor; o por hechos ajenos a su voluntad como la prdida de
cosechas o la cada de precios de los productos de fabricacin propia; o la
(15) BARRIOS DE ANGELIS, Dante. Teora del proceso, 2 ed., Julio Csar Faira editor, Buenos
Aires, 2002, p. 209.
(16) LIEBMAN, Enrico Tullio. Ob. cit., p. 162.
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propia naturaleza del bien (uso o inactividad de un automvil); o las consecuencias econmicas del uso o la inactividad (por citar, un vehculo de
transporte y su lucro cesante).
Seala Montero Aroca que el peligro de las medidas cautelares no es
el peligro del dao genrico jurdico, al cual se atiende en los dos procesos
clsicos, sino el peligro especfico derivado de la duracin de la actividad
jurisdiccional, considerada en s misma como posible causa de un ulterior
dao; mientras que el dao ya causado encuentra su remedio en los procesos declarativo y ejecutivo, las medidas cautelares tratan de evitar que ese
dao se agrave como consecuencia de la duracin de aquellos.
Es interesante apreciar la opinin de Podetti(18) en relacin al peligro
en la demora, pues lo califica como el inters jurdico que justifica una medida cautelar. No existe medida alguna que no se d para disipar un temor
de dao inminente. El peligro en la demora es un presupuesto especfico y
propio de las medidas cautelares, exigible solo en ellas y lo explica as: el
presupuesto de la existencia del derecho, es comn con el proceso donde
se actuar, solo existe una diferencia en cuanto a su prueba. En el proceso
definitivo deber establecerse si existe o no ese derecho, ratificando o desvirtuando la prueba sumaria rendida en el cautelar o destruyendo la presuncin admitida. En cambio, la urgencia, el temor de dao, el peligro en la demora, no sern motivo de conocimiento y en consecuencia de prueba en el
proceso definitivo. Seala que el inters procesal en las medidas cautelares
no exige que ese derecho sea actual (puede tratarse de obligaciones no vencidas o condicionales), sino en que podra ser tarde para hacerlo efectivo,
cuando la justicia se pronunciara. Si existe un peligro en el retardo, existe
inters actual en obtener la medida cautelar, aun cuando el inters sustancial que asegurar no sea actual.
El segundo prrafo del artculo 611 del CPC seala que solo se afectan
bienes y derechos de las partes vinculadas por la relacin material o de sus
sucesores, en su caso. Frente a ello tenemos que sealar que tanto los bienes como los derechos forman parte del patrimonio de una persona fsica o
jurdica, destinado no solo a la satisfaccin de sus necesidades sino
a garantizar sus responsabilidades. Los derechos, que pueden ser de naturaleza
(18) PODETTI, Ramiro. Derecho Procesal Civil y Comercial, T.4, Tratado de las medidas cautelares, Ediar, Buenos Aires, 1956, p. 63.
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real y personal, as como los bienes que lo integran tienen que ser susceptibles al trfico jurdico del comercio entre los hombres. Es importante precisar ello porque los derechos que no renen estas condiciones, no forman
parte del patrimonio, aunque pertenezcan a su titular. Vase el caso de los
derechos personales, que son atribuidos a los individuos en razn a sus cualidades personales y por lo tanto no trasmisibles; por ejemplo: los derechos
honorficos o nobiliarios.
Ellos no pueden formar parte del patrimonio, ya que a pesar de su contenido econmico no cabe trfico por persona distinta de su titular. Este
enunciado nos permite sostener la siguiente regla: solo puede afectar los
bienes del obligado aunque no se encuentren en su poder, sin embargo,
ello se condice con lo regulado en el artculo 623 del CPC que dice: la medida cautelar puede recaer en bien de tercero, cuando se acredite su relacin o inters con la pretensin principal, siempre que haya sido citado con
la demanda. Vase el cobro dinerario en el que X aparece como fiador. El
acreedor decide demandar solo al obligado principal y no emplaza al fiador,
solo lo cita con la demanda; ello no implica que posteriormente en el proceso pueda el acreedor solicitar la afectacin de los bienes del fiador citado, a pesar de no haber sido emplazado.
Otro supuesto a contemplar es cuando el embargo recae sobre el crdito, en cuyo caso se dirige no contra el deudor, sino contra un tercero acreedor, que a su vez es deudor del embargado. El embargo judicial hace indisponible el crdito en la totalidad del monto de este e impide el pago en
manos del acreedor. Si a pesar de ello el tercero deudor paga a su acreedor,
el pago es inoponible al embargante quien puede exigir del deudor un nuevo pago. Claro est que el embargo no modifica la titularidad del crdito ni
sus modalidades. El deudor no debe pagar directamente al embargante, ni
est obligado a pagar antes del vencimiento del plazo.
Llegado el momento en que el crdito sea exigible, el tercero deudor
deber pagar con intervencin judicial, o bien depositar lo debido a la orden
del juzgado donde se decret el embargo.
El deudor que ha pagado a su acreedor en infraccin al embargo y que
por ello debe pagar nuevamente a favor del embargante, est facultado a
repetir el pago contra el acreedor a quien pag. Dada la finalidad del
embargo del crdito, esta medida precautoria no solo impide el pago, sino
tambin el funcionamiento de otros actos extintivos de la obligacin que
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impliquen la disposicin del crdito. As, el acreedor embargado no puede

hacer novacin o remisin de la deuda porque hara el embargo ilusorio.
Un aspecto importante que afianza la regla que solo se puede afectar
los bienes del obligado aunque se encuentren en poder de terceros es el
efecto de la accin pauliana frente al acreedor y su implicancia en la afectacin del bien materia de transferencia. Seala el Tribunal Registral que,
sobre la figura de la accin pauliana, Fernando Vidal Ramrez(19) considera
que habra que plantear en primer lugar que el acto fraudulento es perfectamente vlido y eficaz, tanto respecto de las partes como de los terceros,
pero inoponibles a estos cuando son acreedores del enajenante, por cuanto
pueden impugnarlo. Tambin seala el mismo autor(20), que como en el
rgimen del Cdigo la ineficacia solo favorece al acreedor accionante, la declaracin de ineficacia al no anular el acto no modifica la relacin jurdica
entablada entre el fraudador y el tercero adquiriente, limitndose tan solo a
posibilitar a que el acreedor pueda embargarlos y hacerse pago con los bienes transferidos, aun cuando estos se encuentren en el mbito patrimonial
del tercero adquiriente. Debe tenerse en cuenta que la sentencia no tiene
efectos reales retroactivos respecto del bien cuyo acto de disposicin se declara ineficaz, ni efectos devolutivos; sino que circunscribe a la demandante
y solo para los efectos del pago de su crdito probado mediante el expediente que se acompaa, crdito que puede ejecutarlo en manos del codemandado (adquiriente) puesto que se reputa que para los efectos del acreedor
en este caso la demandante, no ha habido acto de disposicin.
No siendo una consecuencia de la accin pauliana o revocatoria la nulidad del acto jurdico cuestionado y no apareciendo mandato alguno en la
sentencia materia de anlisis, que declare la nulidad del asiento, tampoco la
nulidad del ttulo que sirvi para su extensin, y no existiendo disposicin
especial que disponga la cancelacin de un asiento en los supuestos antes
mencionados con la consecuente inscripcin del bien a favor de la demandante, no es procedente acceder a lo solicitado.
Cuando se trate de bienes registrados provenientes de la unin de hecho es importante tener presente que toda inscripcin debe tener como
(19) VIDAL RAMREZ, Jorge. El acto jurdico en el Cdigo Civil Peruano, Cultural Cuzco S.A., Lima,
1988, p. 304.
(20) dem.
31
efecto natural la oponibilidad a terceros de la situacin jurdica que publicita; es decir, toda inscripcin o anotacin debe generar efectos sustantivos.
En tal sentido, es materia de inscripcin una decisin judicial firme que reconoce una unin de hecho, que implica el reconocimiento de una comunidad o sociedad de bienes sujeta al rgimen de sociedad de gananciales en
cuanto fuere aplicable; razn por la cual su inscripcin buscara publicitar y
oponer frente a terceros la situacin jurdica de cotitularidad de los bienes
adquiridos por los concubinos. De ah que, lo que correspondera es publicitar esta situacin en la respectiva partida registral de los bienes adquiridos por los concubinos y que se enumeran en la resolucin judicial que reconoce la unin de hecho. Siendo que su inscripcin en el registro personal
(como ocurre con el propio matrimonio, que no es inscribible all sino en el
Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil) no generara efecto alguno (Resolucin del Tribunal Registral N 030-2003-SUNARP-TR-L).
Por otro lado, para contrarrestar el inaudita pars que se da en la medida
cautelar surge la contracautela. Ntese que ella no es concebida como un elemento de la medida cautelar, sino como un presupuesto de la resolucin cautelar, de tal manera que en el pronunciamiento judicial no puede haber cautela sin contractuela. En tanto perviva la contracautela pervivir la cautela.

El principio de igualdad procesal est presente pues nada justifica preservar de garanta a la pretensin del actor, sin hacerlo tambin al ejecutado frente al posible dao que pueda generarse con la ejecucin cautelar. An ms,
puede la resolucin cautelar haber contemplado el supuesto de la existencia
de la contracautela real, pero en tanto no se efectivice, esto es, no se entregue el bien, no podra ejecutarse. Aqu hay dos planos de anlisis: la contracautela, como presupuesto para la resolucin cautelar y para la ejecucin de
ella; pero nunca ser un referente para la medida cautelar, tal como lo seala
la primera parte del artculo 611 del CPC, pues ella opera con un grado de
incertidumbre jurdica (verosimilitud) y con la urgencia expresada en el peligro en la demora. Podetti(21) seala siendo la contracautela, un presupuesto
de la medida cautelar, ella debe constituirse antes de su cumplimiento. En
caso que no se hubiera procedido as, habra que emplazar perentoriamente
a quien la obtuvo para que la otorgue, bajo apercibimiento de levantarla
sin ms trmite. En ese sentido, es grato apreciar pronunciamientos judiciales que asumen dicha posicin, como el emitido por la Sala Comercial de
(21) PODETTI, Ramiro. Ob. cit., p. 64.

32
Lima, en el caso Cooperativa de Ahorro y Crdito Aelu con Andrs Higa Yaka
y otros (Expediente N 219-2005 de fecha 30 de junio de 2005) por el que
anula la resolucin apelada que admite la medida cautelar en forma de secuestro conservativo, por los siguientes argumentos: la naturaleza y alcances
de la contracautela deben ser determinados por el juez al momento de dictar
la decisin cautelar, tal y como lo disciplina el tercer prrafo del precitado artculo 611 del CPC, o en todo caso, antes de su ejecucin, pues de otro modo
surgir una objetiva desproteccin para el demandado o para terceros respecto de los perjuicios que la ejecucin de la medida pueda causar en su persona
y/o patrimonio () en tal sentido, la resolucin impugnada resulta nula por
no ajustarse al mrito del derecho, ms todava si de lo actuado no aparece
que el expediente principal haya merecido sentencia que permita ubicar al
tema analizado dentro de la inexigibilidad de ofrecimiento de contracautela
que refiere el artculo 615 del CPC.

La contracautela opera como una garanta por la realizacin de la medida cautelar. Se funda en el principio de igualdad, pues no solo se debe pretender asegurar al actor un derecho no actuado, en atencin a la verosimilitud y el peligro en la demora, sino que tambin debe preverse la posibilidad
de asegurar al demandado la efectividad del resarcimiento de los daos,
generado por la medida cautelar. Como seala Coniglio(22), la contracautela tiene una gran aplicacin en las providencias cautelares, como el solo
medio que pueda servir para asegurar preventivamente, el eventualmente
crdito de resarcimiento, de aquellos daos que podran resultar de la ejecucin de la medida provisoria, si en el proceso definitivo se revela como
infundada. De all que se pueda hablar con propiedad de una condicin impuesta por el juez para conseguir la providencia cautelar.

Como la medida cautelar nace para una funcin asegurativa, ella puede cumplir satisfactoriamente con su objetivo o puede ser intil y provocar perjuicio. El carcter contingente participa del riesgo. Si no se ampara
la demanda, hay la obligacin de indemnizar al perjudicado con la ejecucin, de ah que el artculo 621 del CPC seale: si se declara infundada
una demanda cuya pretensin estuvo asegurada con medida cautelar, el
titular de esta pagar las costas y costos del proceso cautelar, una multa no
mayor de 10 URP y, a pedido de parte, podr ser condenado tambin a indemnizar los daos y perjuicios ocasionados.
(22) CONIGLIO, Antonio. Il sequestro giudiziario e conservativo, 3 ed., Ed. Giuffr, Miln,
1949, p. 11, citado por PODETTI, Ramiro. Ob. cit., pp. 63-64.
33
La obligacin de indemnizar no surge porque la medida cautelar dictada sea injusta sino por el hecho que su expedicin y ejecucin importa
riesgo que debe ser asumido por quien se beneficia con l. Algunos autores
cuando se refieren a esta caracterstica de la contingencia sealan dos exigencias: la necesidad de hacer las cosas pronto y la necesidad de hacerlas
bien. La medida cautelar junta los supuestos citados para tener como respuesta celeridad y ponderacin, pero no el hacer cosas pronto pero mal o hacer cosas bien pero tarde. La medida cautelar tiende a hacer pronto, dejando
que el problema del bien o mal se resuelva ms tarde, en la sentencia.
Monroy(23) sostiene que si el propsito es declarar que el solicitante de
la medida debe cubrir los daos, ello resulta innecesario, pues el deber y el
derecho al resarcimiento al verificarse el dao se encuentran sobreentendidos, peor an, significa llover sobre mojado, al establecer en una caucin
juratoria una cifra monetaria, mezclando la intil caucin genrica que es
la juratoria, con una caucin concreta, inexistente ms all de las palabras.
Pueden concurrir a la contracautela diversos derechos personales o reales, en garanta, como la fianza, la hipoteca, la prenda, etc. El artculo 613
del CPC califica a la contracautela de naturaleza real o personal. Dentro de
la segunda se incluye la caucin juratoria, que implica solo una promesa de
responder de los posibles daos y perjuicios que la medida pudiera ocasionar, si no resultare fundada la pretensin principal.
Existen diversos factores para fijar el monto de la contracautela, como
el derecho sustantivo a cautelar; la condicin socio-econmica de quien peticiona la medida; el mayor o menor grado de verosimilitud del derecho,
entre otros. Loutayf considera que el juez debe graduar, al proveer la medida precautoria, la calidad y monto de la caucin, de acuerdo con la mayor
o menor verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso. Frente a
ello, es comn en la actividad judicial asumir como referente para la contracautela la probabilidad del derecho, de tal manera que, cuando el derecho
no tenga una gran verosimilitud, la contracautela se torna ms fuerte, ello
lleva a sostener a algunos jueces que la contracautela es inversamente proporcional al grado de certeza del derecho que se pretende asegurar, a tal
punto que cuando el derecho es cierto, por existir una sentencia favorable
(23) Monroy PALACIOS, Juan. Una interpretacin errnea: a mayor verosimilitud, menor
caucin y viceversa, en: Revista Peruana de Derecho Procesal, Lima, 2005, p. 243.
34
al demandante, no cabe exigir contracautela, tal como seala la ltima parte del artculo 615 del CPC. Aqu ya no cabe referirse a la teora cautelar,
sino a la ejecucin forzada, travs de los procesos de ejecucin, por eso es
que no se exige la contracautela. Monroy Palacios(24) no comparte ese referente para fijar el monto de la contracautela, pues a diferencia de la medida cautelar, que es una garanta procesal que busca asegurar la eficacia del
proceso, la caucin es, si bien una garanta procesal, un mecanismo que tiene como propsito asegurar que los daos producidos por una medida cautelar innecesaria puedan ser resarcidos en su plenitud y en modo oportuno por parte del sujeto que se vio beneficiado, precisamente, por la medida
cautelar. Para el referido autor, es posible establecer dos puntos sobre los
cuales debe versar el anlisis del juez, a efectos de su concreta y adecuada
determinacin. El juez debe efectuar a) una calificacin aproximativa sobre la magnitud de los perjuicios patrimoniales que la medida cautelar, en
la eventualidad en que devenga innecesaria, pueda causar y b) un examen
sobre la capacidad econmica y la disponibilidad de los activos por parte del
sujeto que solicita la medida.
Es deber del juez invocar la adecuacin en su pronunciamiento, pero
no puede rechazar lo solicitado por la falta de esta. El artculo 611 del CPC
seala que se ampara o adecua pero no rechaza por dicha modalidad. Otro
aspecto a considerar es que frente a los presupuestos para construir la cautela ordinaria, como son verosimilitud y peligro en la demora, ser materia
de probanza el primero de ellos, pues a travs de la prueba anexa se determinar la graduacin de la incertidumbre jurdica, esto es, si estamos ante
un derecho posible, verosmil o probable; situacin que no se requiere en
el caso de la urgencia, de ah que no resulta coherente que se desestime la
cautela bajo el argumento que no se ha acreditado el peligro en la demora. Exigir la probanza del peligro no solo constituira un exceso sino que se
trasladara al demandante la carga de probar ese peligro, con la consecuente imposibilidad en su ejercicio. Vase el caso del acreedor, que tendra que
perseguir a su deudor para verificar o acreditar que este pretende transferir
sus bienes. Al respecto, el trabajo de Monroy Palacios(25) seala lo siguiente:
() para asegurar una situacin debe alegarse la amenaza de un peligro
sobre esta.
(24) dem.
(25) Monroy PALACIOS Juan. La tutela procesal de los derechos, Palestra, Lima, 2004. p. 263.
35

La tutela cautelar es una expresin de la tutela urgente, pero a ella tambin concurre la tutela anticipada. El artculo 611 del CPC tambin recoge elementos de esta tutela, la que se construye no con una simple verosimilitud sino con la casi certeza o la fuerte probabilidad de la existencia del
derecho que se alega, sin embargo, la urgencia no se justifica en un peligro
en la demora sino en la necesidad impostergable de acudir con una tutela
anticipada o por existir peligro de dao irreparable e inminente. La redaccin del artculo 611 del CPC acoge estos supuestos, pues no solo limita la
urgencia al peligro en la demora sino a cualquier otra razn justificable,
en la que precisamente se pueden ubicar los supuestos citados.
Un clsico ejemplo de necesidad impostergable encontramos en las
pretensiones alimentarias a los menores de edad; en el dao irreparable e
inminente ubicamos el caso del trabajador despedido por padecer de SIDA.
En ambos casos hay urgencia, sin embargo, las justificaciones son diversas;
de ah que cuando un juez trabaje una tutela anticipada, no solo tendr que
apreciar la casi certeza del derecho invocado sino precisar la necesidad o el
peligro de dao irreparable e inminente que justifica su decisin. Aqu no
concurre un supuesto de peligro en la demora, sino una situacin de mayor
trascendencia y magnitud que justifica no una cautela asegurativa ordinaria
sino una tutela antelada del derecho conculcado que se busca restablecer.

Como ya se ha sostenido en este comentario, algunas opiniones en sede
nacional incorporan a la adecuacin como un tercer presupuesto de la medida cautelar. En este sentido, seala Monroy(26) que no es suficiente, para
obtener la medida, la verosimilitud y el peligro sino que es necesario agregar un elemento adicional, sin el cual la concesin de la medida cautelar se
puede convertir en un mecanismo ilcito de presin psicolgica y material,
antes que un remedio para neutralizar el peligro de la ineficacia del proceso:
la adecuacin. Afirma que la adecuacin es la correlacin que debe existir
entre el pedido cautelar concreto y la situacin jurdica de la que es objeto
aquel. Esa correlacin no solo debe apreciarse segn Monroy en la
congruencia que debe existir entre el especfico pedido cautelar y el objeto
de la cautela, sino en el principio de la mnima injerencia, que se determina
en la necesidad que ante la posibilidad de trabar diversas medidas cautelares para tutelar una misma situacin jurdica, el rgano jurisdiccional debe
elegir la menos gravosa.
(26) Monroy PALACIOS Juan. La tutela... Ob. cit., p. 266.

36
Frente a esta posicin, la nueva redaccin del texto legal pone nfasis
en el anlisis de los siguientes presupuestos para la medida cautelar: 1 la
verosimilitud del derecho invocado y 2 la necesidad de la emisin de una
decisin preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable. Debemos precisar que la adecuacin no ha
sido desterrada del artculo 611 del CPC pero se le ha ubicado en otra dimensin, dentro del propio texto, como se puede apreciar.

Resulta interesante que se haya pretendido reafirmar estos dos elementos bsicos de la cautela, en la nueva redaccin, pero nos preguntamos si es
correcto asumir que la necesidad de la emisin de una decisin preventiva,
por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable constituye el segundo referente que el juez debe apreciar para dictar la medida cautelar. Consideramos que aqu hay una confusin. La tutela
cautelar ordinaria se construye con una simple apariencia del derecho y con
la urgencia, justificada en el peligro en la demora; situacin diversa cuando
se trata de una tutela anticipada. Aqu la tutela que se busca alcanzar es de
mayor trascendencia, pues ingresaremos a una situacin excepcional, orientada no al aseguramiento sino a la entrega anticipada del derecho en discusin para su pleno disfrute, sin tener la certeza del derecho invocado. Esto
implica una decisin de mayor cobertura, pues no asegura nada sino que
entrega directamente al demandante el disfrute del derecho que se busca
restablecer. Esto nos lleva a sealar que la tutela anticipada no se construye
con la verosimilitud, sino de la casi certeza del derecho que se busca y la urgencia se sustenta en dos situaciones: a) la necesidad impostergable del que
la pide (ver el artculo 674 del CPC) y b) el peligro irreparable e inminente
(ver los artculos 682 y 687 del CPC).
Estos supuestos han estado contemplados en el artculo 611 del CPC,
bajo la redaccin siguiente: necesaria la decisin preventiva por constituir
peligro en la demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable
().
Esta redaccin tena un error en los signos de puntuacin del texto originario, como tambin lo tuvo el artculo 674 del CPC modificado por el D. Leg. N 1069: se contemplaba como una justificante del
peligro en la demora la necesidad de la decisin preventiva, cuando ello
implicaba una justificante diversa al peligro en la demora. Su redaccin
correcta debi ser: necesaria la decisin preventiva o por constituir peligro en la demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable (),
37
pero condicionado al grado de probabilidad de las incertidumbres jurdicas que encierran la postulacin de una pretensin por dilucidar, para
lo cual, la prueba anexa constituye un indicador ideal para ubicar al juez
dentro de las categoras de las incertidumbres jurdicas, esto es, para determinar si estamos ante un derecho incierto, posible, verosmil, probable
y cierto. Bajo esas categoras, la cautela ordinaria se construye a partir de
la verosimilitud y la tutela anticipada a partir de la casi certeza del derecho cuya tutela se requiere urgentemente.
El nuevo texto legal no ha superado dicha deficiencia, todo lo contrario, ha reafirmado el error, al atribuir una sola justificante para la urgencia:
La necesidad de la emisin de una decisin preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable.
Hubiera sido interesante que este artculo se reescribiera en mejor
forma, corrigiendo su deficiencia en la redaccin originaria, de tal manera que su texto final guarde coherencia con la llamada medida temporal sobre el fondo y la medida innovativa y de no innovar; sin embargo, con la redaccin as expuesta, no hace ms que confundir la tutela
cautelar ordinaria con la tutela anticipada, ambas figuras acogidas en
nuestra legislacin, con sus particulares elementos. Veamos el siguiente
ejemplo para explicar lo que se sostiene: si en una pretensin de alimentos, se invoca la cautela ordinaria, para asegurar la futura ejecucin de
la sentencia, se podra recurrir a la retencin sobre los ingresos del obligado (artculo 657 del CPC) con la mera verosimilitud e invocando el
peligro en la demora, pero si se recurre a una tutela anticipada, ingresaramos a la asignacin anticipada de alimentos (artculo 675 del CPC)
donde se tendra que mostrar la firmeza del fundamento de la demanda, esto es, un derecho casi cierto, con una alta probabilidad de certeza y con la necesidad impostergable de disfrutar de este. En ambas medidas, los presupuestos a mostrar son dismiles; pero la gran diferencia
es que la retencin no permite el disfrute del derecho si no cumple una
funcin meramente conservativa o asegurativa para una ejecucin futura. Dicha retencin, si es dineraria, se entregar en depsito al Banco
de la Nacin, a diferencia de la tutela anticipada, que sin sentencia que
declare un derecho cierto, la pretendiente de los alimentos, los disfruta
inmediatamente. Evidentemente que los presupuestos para este ltimo
caso sern de mayor intensidad, como es la casi certeza del derecho a los
alimentos que se reclama y la necesidad impostergable de quien lo pide,
los que son regulados en el texto del artculo 675 del CPC, as: hijos
38
menores de edad con indubitable relacin familiar, aprecindose de esa

redaccin, la firmeza del fundamento o casi certeza del derecho invocado en la indubitable relacin familiar y la necesidad impostergable de
acudir anteladamente con los alimentos, en atencin a que son menores
de edad.
Tutela cautelar
Elementos:
1. Verosimilitud del derecho.

2. Peligro en la demora.
Objetivo:
Asegura, conserva, retiene, inmoviliza.

Requiere de rgano de auxilio judicial.
Nomenclatura normativa:
Medida para futura ejecucin forzada.
Categora:
Urgencia ordinaria.
Fin:
Tutela efectiva.
Tutela anticipada
Elementos:
1. Casi certeza del derecho.

2. Necesidad impostergable o perjuicio irreparable e inminente.
Objetivo:
Anticipa el derecho en debate sin tener an la certeza de este.
Categora:
Urgencia excepcional.
Nomenclatura normativa:
Medida temporal sobre el fondo, medida innovativa y medida de no innovar.
Fin:
Tutela efectiva.
jurisprudencia
En el caso de documentos judiciales que ordenan una anotacin de medida
cautelar de embargo, el registrador debe apreciar la competencia del juzgado o tribunal, las formalidades del documento como son la firma del juez o
secretario y los obstculos que se puedan presentar en cuanto a la incompatiblidad entre la resolucin judicial y lo que se pretende anotar. Si existe
discordancia entre lo registrado y lo que ordena inscribir el juez, y es de pleno
conocimiento del magistrado, quien a pesar de ello reitera su mandato, debe
anotarse en virtud del artculo 4 de la LOPJ.
(Res. del Tribunal Registral N 070-2002-ORLC/TR)
39
No procede la medida cautelar si no se advierte la apariencia de derecho

invocado, rasgo o aspecto externo del derecho.
El hecho que el solicitante haya interpuesto su accin de prescripcin adquisitiva, alegando reunir todos los requisitos, no es suficiente para inferir
verosimilitud, sino que debe ser declarado previamente por el juez.
(Exp. N 8062-97, Sala de Procesos Abreviados y
de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica,
p. 522)
3. Caractersticas de la medida cautelar
La medida cautelar es jurisdiccional porque emana de una decisin judicial y porque busca asegurar la paz social a travs de la eficacia de la sentencia. Como seala Calamandrei, ms que hacer justicia contribuye a
garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia, sin embargo, hay otros
mecanismos no jurisdiccionales que permiten cautela. Ellos se constituyen fuera del proceso y cumplen fines anlogos a las medidas cautelares.
Operan como cautela preconstituida como la prenda, la hipoteca, la fianza,
cuyo origen es consensual a diferencia del origen jurisdiccional de la medida cautelar.
La medida cautelar importa un prejuzgamiento porque anticipa opinin, pero no obliga a resolver al juez en la decisin final en atencin a la
medida dictada con antelacin. El juez no est en condiciones de afirmar
que la pretensin demandada ser amparada. Si bien se obtuvo la medida
cautelar, ella puede ser alterada por lo actuado en la etapa probatoria del
proceso, haciendo luego que la decisin final sea diferente a la que se hubiese tomado antes de ella.
Otra de las caractersticas de la medida cautelar es ser provisoria, decimos ello porque tiene una duracin limitada a diferencia del proceso y porque est relacionada con el fallo definitivo. Emitida la sentencia desaparece
automticamente la medida cautelar y por tanto se cancela la contracautela
si se ampara la demanda dando inicio a la ejecucin forzada (vase al respecto lo regulado en el artculo 620 del CPC). Si la sentencia es infundada,
por rechazar la pretensin, desaparece la medida cautelar, dando paso a examinar la probabilidad de ejecutar la contracautela.
Lo provisorio de la medida justifica que esta desaparezca sea por sentencia o sin ella. En este ltimo caso, la medida se altera porque concurren
40
pruebas que convencen que la apariencia del derecho ha desaparecido. El

fin de esta caracterstica es eliminar el peligro en la demora, como uno de
los elementos de la medida cautelar, superado ello, la medida cautelar puede levantarse o desaparecer.
El carcter instrumental de la medida recae en que nace al servicio
del proceso definitivo. Est siempre subordinada a un fallo definitivo, aun
cuando preceda al proceso. Se orienta, ms que actuar el derecho, a conseguir o asegurar la eficacia prctica de la sentencia. Ms que hacer justicia,
contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de esta.
La funcin del proceso cautelar no es independiente del proceso definitivo. Existe subordinacin. No puede aparecer el proceso cautelar sin la
existencia del proceso definitivo, de ah que se dice que la medida cautelar
nace para el proceso; agotado este, sea por sentencia, transaccin, conciliacin, desistimiento, abandono, etc., la medida cautelar cae. Esto significa
que necesariamente tiene que existir pendencia simultnea o posterior de
un proceso, como es el caso de la medida cautelar fuera de proceso que detalla el artculo 636 del CPC. Esta caracterstica es distintiva de la medida
autosatisfactiva, que recoge la doctrina, pues el derecho que se busca tutelar de manera urgente es tan cierto que no requiere de un proceso posterior
para demostrarlo.

La medida cautelar es variable porque se dicta en atencin a la apariencia
del derecho. Esta apariencia puede aumentar o desaparecer conforme avanza el proceso. A diferencia de lo que ocurre cuando se emite una declaracin
de certeza, la decisin que se dicte en una medida cautelar no ser definitiva,
pues se admitir el juego del principio del rebus sic stantibus(27), de modo que
la medida puede ser variada si cambian las circunstancias que justificaron su
dictado. Si el favorecido con la medida cautelar no ha podido a lo largo del
(27) Clusula que deriva del latn y significa siendo as las cosas. Esta clusula se reputa sobreentendida en los tratados permanentes, y quiere decir que una convencin solo sigue en
vigencia mientras el estado de cosas existente en el momento en que se concert no sufra
modificaciones esenciales. Para otros autores, esta clusula tiene aplicacin, por principio,
en materia contractual privada, especialmente en los contratos de tracto sucesivo. Consecuentemente, en la imprevisin no procede compelerse al cumplimiento de la obligacin
concertada en poca normal, si a la fecha de su ejecucin se presentan circunstancias imprevisibles que convierten a la prestacin en excesivamente onerosa o gravosa para el obligado, o, en su caso, para el acreedor. Tomado de FLORES POLO, Pedro. Diccionario de trminos jurdicos, T.II, Cuzco editores, Lima, 1980, p. 388.
41
proceso acreditar su derecho, es factible que a pedido de parte la medida

cautelar sea disminuida; caso contrario, si el derecho aparece consolidado,
bien puede el titular obtener medidas cautelares adicionales.
Antes del fallo definitivo, la medida cautelar puede sufrir modificaciones en cantidad y calidad. Cuantas veces cambia la situacin que motiv la
expedicin de una medida cautelar, el juez podr modificarla. En este sentido debe apreciarse la regulacin de la sustitucin y la variabilidad de la
medida que aparece en los artculos 617 y 628 del CPC.
4. La contracautela
La contracautela responde al principio de igualdad, ya que viene a contrarrestar la ausencia de la contradiccin inicial que caracteriza al proceso
cautelar. La determinacin del tipo y del monto de la contracautela se halla
librada al criterio judicial. Como seala el artculo 613 del CPC, la admisin de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, ser decidida
por el juez quien podr aceptar la ofrecida por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla por la que considere pertinente.
La contracautela se justifica en atencin a que la medida cautelar nace
para una funcin asegurativa, la que puede cumplir satisfactoriamente con
su objetivo o puede ser intil y provocar perjuicio; de ah que una de las caractersticas de la medida cautelar es la contingencia, porque est ligada al
riesgo. Si no se ampara la demanda, hay la obligacin de indemnizar al perjudicado con la ejecucin cautelar.
La obligacin de indemnizar no surge porque la medida cautelar dictada sea injusta, sino por el hecho que su expedicin y ejecucin importa
riesgo, que debe ser asumido por quien se beneficia con l. Esto nos lleva a
sealar que tambin concurre una cautela a favor del ejecutado con la medida, por supuesto con un objeto diverso al del ejecutante, pues no solo el
mandato del juez se orientar a cautelar la satisfaccin futura del derecho
en litigio sino en cautelar el dao que pudiere causar la ejecucin de dicha
medida; de ah que algunas opiniones disienten calificar de contracautela a
la tutela de posible dao al ejecutado con la cautela, pues en ambos casos
hay cautela.
Algunos autores cuando se refieren a esta caracterstica de la contingencia sealan dos exigencias: la necesidad de hacer las cosas pronto y la
42
necesidad de hacerlas bien. La medida cautelar junta los supuestos citados

para tener como respuesta celeridad y ponderacin, pero no el hacer cosas
pronto pero mal o hacer cosas bien pero tarde. La medida cautelar tiende a
hacer pronto, dejando que el problema del bien o mal se resuelva ms tarde, en la sentencia; por tanto, los daos ocasionados al propietario de los
bienes por una medida cautelar, pueden ser a cargo de quien la solicit sin
derecho, pero si esos daos resultan del mal cumplimiento de la custodia
encomendada, el primer responsable ser el mal custodio. Ello no exime
que se reclame dicha indemnizacin al embargante y este inserte en dicho
proceso una pretensin contra el custodio responsable, bajo la figura del
aseguramiento de pretensin futura que refiere el artculo 104 del CPC.

Como ya se ha expresado, toda medida cautelar requiere de ciertos presupuestos bsicos para que pueda existir. Ellos son la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. La contracautela es un presupuesto de la resolucin cautelar mas no de la medida cautelar; esto implica que se puede
conceder cautela, aun sin materializar la contracautela, pero para la ejecucin de la cautela, requiere necesariamente de la previa incorporacin de la
contracautela.
En otras palabras, los presupuestos a que se hace referencia pueden
agruparse en atencin a la procedencia y a la ejecucin de la medida. La verosimilitud y el peligro en la demora son presupuestos de procedencia de la
cautela; la contracautela es un presupuesto para la efectividad de la medida, esto es, para su ejecucin.
Rivas(28) explicando este ltimo presupuesto seala: Una vez dispuesta la medida cautelar por decisin judicial, aparece la necesidad que se produzca o concrete un nuevo presupuesto, pero esta vez para la efectivizacin,
concrecin o traba material de la medida: se trata de la contracautela. La
contracautela es un presupuesto de ejecucin de la medida cautelar y que
sirve para contrarrestar los perjuicios que puede acarrear al ejecutado con la
medida.
Este perjuicio se diluye cuando la pretensin discutida en el proceso
principal y garantizada con la medida cautelar es amparada. Esta diferencia

43
en el tratamiento de la verosimilitud, peligro en la demora y contracautela

tambin la recoge el articulado del CPC (artculos 611 y 613). Vase que
solo la primera parte del artculo 611 del CPC hace referencia a la verosimilitud y peligro en la demora, como elementos de la medida cautelar, sin
embargo, la resolucin cautelar contempla diferentes presupuestos adems de la medida como la contracautela, el rgano de auxilio judicial, el
patrimonio y monto de la afectacin, entre otros. Esto significa que solo la
verosimilitud y peligro en la demora pueden ser considerados elementos
fundamentales de la medida cautelar y la contracautela como presupuesto
para la ejecucin de ella.
Pueden concurrir como contracautela, cualquiera de los derechos sustantivos de garanta, como la fianza, la hipoteca, la prenda, etc. Algunos
autores sostienen que el juez, para fijar el monto de la contracautela, toma
en cuenta el derecho sustantivo a cautelar y el mayor o menor grado de verosimilitud de ese derecho, de tal manera que frente a un derecho con una
fuerte probabilidad de certeza la contracautela operar con menor grado y
viceversa, a tal punto que cuando el derecho sea cierto, la contracautela ya
no se requiere (artculo 615 del CPC). Otros autores, vulnerando el principio de igualdad, consideran que para graduar la contracautela se debe tomar como referente la capacidad econmica del que otorga esta contracautela y la posibilidad de disposicin de sus bienes.
Tambin concurre otro indicador para la graduacin, como es la proyeccin del dao que podra causar con la ejecucin cautelar al ejecutado.
Esta ltima posicin resulta ms atendible, pues en un embargo en forma
de depsito, el riesgo del dao ser menor que en un embargo en forma de
intervencin en administracin. La proyeccin del posible dao debe tomar
en cuenta adems la intensidad de la medida, esto es, el monto o la frecuencia con la que se debe operar.

Uno de los supuestos que no regula nuestra legislacin est relacionado
con la falta o insuficiencia de contracautela al momento de la ejecucin de
la medida cautelar. Para Acosta(29) los jueces deben ser especialmente cuidadosos para exigir la previa caucin al solicitante de la medida; pero ha ocurrido, ocurre y ocurrir que no obstante ese cuidado la medida se dispone y
(29) ACOSTA, Jos. El proceso de revocacin cautelar, Rubinzal y Culzoni editores, Santa Fe,1986,
pp. 46-47.
44
ejecuta sin que la contracautela se preste, o que la garanta acordada devenga insuficientemente y se hace necesario mejorarla.

En tales circunstancias inquieta al autor averiguar qu remedio debe escoger el afectado para protegerse de las consecuencias perjudiciales que la
falta o insuficiencia de la contracautela puede ocasionarle. Se propone a ello,
el levantamiento, la caducidad y la nulidad. La pregunta no es ociosa porque
una eleccin desafortunada del instrumento procesal puede conducir al rechazo de la pretensin revocatoria, en virtud de los distintos efectos que cada
uno de los medios impugnativos sealados produce. Dice Acosta, el incumplimiento de una contracautela real no lleva directamente, a la caducidad
de la medida toda vez que las hiptesis de caducidad estn explcitamente
legisladas y entre ellas no se menciona la citada. En cuanto a la nulidad, se
considera que la contracautela no es requisito ni condicin del otorgamiento
de la medida, sino de su ejecucin, por lo que su incumplimiento no afecta
la validez del trmite: La circunstancia de haberse omitido fijar la contracautela, no determina que deba revocarse la medida precautoria, sino que la
misma podr ser levantada en el supuesto que la contracautela sealada se
vea incumplida por el embargante. En igual sentido Podetti(30) seala siendo la contracautela, un presupuesto de la medida cautelar, ella debe constituirse antes de su cumplimiento. En caso que no se hubiera procedido as,
habra que emplazar perentoriamente a quien la obtuvo para que la otorgue,
bajo apercibimiento de levantarla sin ms trmite.
Un referente sobre el particular encontramos en el caso de Banco Nuevo Mundo con la Superintendencia de Banca y Seguros seguido ante el 26
Juzgado Civil de Lima, Expediente N 15289-2001, en la que se otorg y
pretendi ejecutar una medida cautelar sin haber materializado previamente la contracautela real ofrecida por el solicitante; en tales circunstancias la
ejecucin de la medida no podra seguir desarrollndose, motivando que se
dispusiera el levantamiento de ella hasta que el beneficiado cumpla con entregar la caucin real ordenada(31).

(31) Vase el considerando quinto de la Resolucin N 92 del expediente citado que dice: al respecto el artculo 613 del CPC indica que la contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar
su ejecucin; resulta evidente de tal articulado que la contracautela debe constituirse previamente siempre y cuando la naturaleza de la contracautela lo exija; en el presente caso es
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Felizmente, en estos ltimos tiempos resulta grato apreciar pronunciamientos judiciales que asumen la posicin de considerar a la contracautela
como un elemento de operatividad, indispensable para la ejecucin de la
cautela. Vase la ejecutoria, emitida por la Sala Comercial de Lima, en el
caso Cooperativa de Ahorro y Crdito Aelu con Andrs Higa Yaka y otros
(Expediente N 219-2005 de fecha 30 de junio de 2005) por el que anula
la resolucin apelada que admite la medida cautelar en forma de secuestro conservativo, por los siguientes argumentos: la naturaleza y alcances de
la contracautela deben ser determinados por el juez al momento de dictar
la decisin cautelar, tal y como lo disciplina el tercer prrafo del precitado
artculo 611 del CPC, o en todo caso, antes de su ejecucin, pues de otro
modo surgir una objetiva desproteccin para el demandado o para terceros
respecto de los perjuicios que la ejecucin de la medida pueda causar en su
persona y/o patrimonio () en tal sentido, la resolucin impugnada resulta
nula por no ajustarse al mrito del derecho, ms todava si de lo actuado no
aparece que el expediente principal haya merecido sentencia que permita
ubicar al tema analizado dentro de la inexigibilidad de ofrecimiento de contracautela que refiere el artculo 615 del CPC.
En un sentido adverso a lo expuesto, aparece el pronunciamiento de la
Sala Civil Suprema Transitoria, Exp. N 216-2004-Lima, del 4 de junio de
2004, en la apelacin promovida por Constructora Upaca Sociedad Annima contra la resolucin que declara procedente la solicitud cautelar y dispone que antes de la ejecucin de la medida, la recurrente presente una fianza bancaria de ejecucin automtica e irrevocable, bajo apercibimiento de
dejarse sin efecto dicha resolucin cautelar. La Sala declara la nulidad de la
resolucin apelada, sealando que: si bien la contracautela ofrecida por la
accionante no produce conviccin respecto al derecho que se pretende proteger con esta, tambin es cierto que tcnicamente el pronunciamiento para
necesario su materializacin; siendo la contracautela condicin de la ejecucin de las medidas cautelares otorgadas, su falta de cumplimiento imposibilita a su vez la materializacin
de las medidas; que al haberse ordenado ejecutar las medidas sin haberse materializado la
contracautela, se ha violado el principio de igualdad, toda vez que se entiende que la Resolucin N 02 surte todos sus efectos tanto para la parte demandante como la demandada,
premisa que no ha contemplado la citada Resolucin N 87; por esta razn se declara fundada la oposicin, en consecuencia previamente a ejecutarse las medidas cautelares otorgadas, materialcese la contracautela aceptada por este Despacho () y cumplida la efectivizacin de la contracautela procdase a la ejecucin de las medidas otorgadas; dejndose sin
efecto por ahora la inscripcin de las medidas cautelares otorgadas.
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solicitar la correccin de esta no es el adecuado, pues antes de conceder la

medida la Sala Superior debi requerir se cumpla con regularizar la fianza
solicitada y solo luego de cumplido con ello conceder la medida cautelar.
Como se aprecia con este pronunciamiento, la contracautela es un presupuesto de la resolucin cautelar, que debe estar materializada al momento de dictarse la resolucin y no al momento de la ejecucin de esta.
La contracautela segn su naturaleza se divide en real y personal. La
real se va a expresar en una suma de dinero, ttulos o bienes, que pueden
pertenecer al propio beneficiado o terceros, quienes darn su conformidad.
La contracautela personal se expresa en la fianza, sin embargo, se permite
el juramento del propio afectado o promesa de terceros de reconocida solvencia econmica y moral de responder por el perjuicio que pudiera producir la traba, por ejemplo, un banco u entidad financiera podra otorgar esa
contracautela, siempre y cuando el derecho en discusin no est relacionado con la mala fe o con la actividad ilcita del banco.
La contracautela en relacin al tiempo, puede ser transitoria o permanente. En el caso de contracautela sometida a plazo, su vencimiento y la falta de renovacin, produce la prdida del efecto garantizador, que se extender a la propia medida garantizada, en la forma que seala la ltima parte
del artculo 613, esto es, sin necesidad de requerimiento y dentro de tercer
da de vencido el plazo. Este efecto que recoge dicho artculo resulta coherente con la razn de ser de la contracautela en el procedimiento cautelar.
Hay que recordar que la contracautela se funda en el principio de igualdad,
que debe tener en cuenta la resolucin cautelar, pues no solo se debe pretender asegurar al actor un derecho no actuado, en atencin a la verosimilitud y el peligro en la demora, sino que tambin debe preverse la posibilidad
de asegurar al demandado la efectividad del resarcimiento de los daos, si
aquel derecho no existiera. Ms all de la forma como se otorgue la contracautela, nada impedira que se cumpla el principio rector en la responsabilidad civil en la actividad judicial, cual es, todo aquel que cause un dao
debe repararlo.
Cuando se entrega contracautela real de un inmueble en registro, debe
ser ofrecida con la solicitud cautelar y materializada su inscripcin antes de
la ejecucin de la medida cautelar. El juez, luego de analizar los presupuestos de la medida cautelar (apariencia de derecho y peligro en la demora)
apreciar la cautela que ofrece el beneficiado con la medida y fijar el monto de
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esta, as como determinar el beneficiario de la garanta real, en caso se produzca dao con la ejecucin cautelar. En este ltimo caso, el beneficiario
de la medida no siempre es el demandado porque concurre la posibilidad
de afectar por error bienes de terceros, como sera el caso del embargo
de un bien registrable cuya traslacin de dominio realizada por el deudor a
terceros no aparece inscrita; de ah que el juez al momento de fijar la contracautela en registro debe tener en consideracin que la afectacin no cubre el dao al demandado sino tambin la posibilidad del dao a terceros
indeterminados. El artculo 624 del CPC regula precisamente la responsabilidad por afectacin de bien de tercero.
Todas las miradas aparecen concentradas en la peticin del actor y todas adolecen de una relativa ceguera cuando se trata del ejecutado y, sobre
todo, cuando despus de haber caminado a lo largo del proceso judicial resistiendo al actor, la jurisdiccin llega al convencimiento de que este no
tena derecho. Lo que se trata es de buscar un sistema equilibrado en las
tutelas cautelares, de tal manera que asegure realmente, a ambas partes, la
satisfaccin de sus derechos y no solo de manera unilateral al demandante.
El sistema judicial debe disear mecanismos que permitan que la contracautela se comporte como un real medio de resarcimiento frente al
dao que sufre una parte demandada o un tercero en la ejecucin cautelar.
Frente a ello nuestra inquietud se orienta a la posibilidad de incorporar los
contratos de seguros para la eficacia en el resarcimiento de la contracautela. Estas plizas de seguro para garantas judiciales han incorporado al mercado asegurador la prctica de una modalidad de cobertura que se utiliza
en forma habitual en diversos pases del mundo. Estos seguros de caucin
ponen a disposicin de los litigantes un medio idneo y econmicamente
accesible para garantizar sus obligaciones procesales cuando el cdigo respectivo as lo exige.
La caucin se define como la garanta ordenada por las entidades
que administran justicia, en el curso de un proceso o diligencia judicial,
para asegurar que se cumpla lo ordenado por el juez con fundamento en
una norma de procedimiento judicial. En algunos pases de Latinoamrica, como Colombia y Argentina, la aseguradora garantiza el cumplimiento de las obligaciones contradas por el obligado a prestar caucin
en un trmite procesal e inclusive a mantener cierta conducta determinada por el juez. Se puede constituir en dinero, real, bancario y prestarse por una compaa de seguros o por una entidad de crdito. Su monto
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depende de la apreciacin del juez que sigue los parmetros propios del
proceso en concreto.

En los seguros de caucin judicial siempre intervienen tres partes: el tomador del seguro (actor o demandado, segn el caso); el asegurado o beneficiario (que puede ser tanto el demandado, en el supuesto de contracautela, o
el actor, en el supuesto de sustitucin de medida cautelar) y el asegurador,
la compaa de seguros.
El afianzado es normalmente el tomador de la pliza; es decir, quien la
solicita y paga a la compaa de seguros. Es quien tiene que cumplir las obligaciones que estamos garantizando. El asegurado es el que tiene el inters
asegurable, pues en caso de incumplimiento por parte del afianzado, sufrira
un perjuicio. Quien es demandado judicialmente, frecuentemente ve afectado su patrimonio por la traba de las medidas precautorias requeridas por el
demandante para asegurar su pretensin. En muchos casos, el afectado toma
conocimiento de la existencia de una demanda en su contra precisamente
por la traba de esa medida, situacin que suele prolongarse mientras dura el
juicio. Entonces, cuando hablamos de medidas cautelares, nos referimos a
las seguridades que, en resguardo de sus derechos, puede solicitar quien es
parte de un proceso judicial.
A su vez, a quien se presenta ante una autoridad judicial requiriendo la
traba de una medida precautoria, las leyes procesales le exigen el otorgamiento de una caucin por todas las costas y daos y perjuicios que pudiere ocasionar en caso de haberla pedido sin derecho. Al referirnos a las contracautelas,
estamos hablando de la garanta que debe prestar quien ha solicitado la traba
de una medida cautelar. Estas coberturas se aplican tanto en los casos en que
el juez interviniente haya ordenado la traba de una medida cautelar, como en
aquellos en que se haya dispuesto la constitucin de la contracautela.
En el caso de la contracautela judicial, esta pliza es ofrecida por el tomador para trabar medidas preventivas sobre su oponente, cubre los daos
que puedan ocasionar estas medidas en el caso de que no prospere el reclamo. Tambin opera para la sustitucin de las medidas cautelares. En este
caso, la pliza es utilizada para liberar una medida cautelar, reemplazando
al derecho o al bien embargado.
En Colombia, el artculo 513 del Cdigo de Procedimiento Civil regula
el embargo preventivo. La caucin judicial se otorga al demandante de un
proceso ejecutivo cuando se pretende embargar bienes del demandado sin
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que a este se le notifique el mandamiento de pagar. Garantiza el perjuicio

que se cause con la prctica de las medidas.
El artculo 683 del Cdigo de Procedimiento Civil colombiano manifiesta qu se requiere para asegurar el correcto desempeo de los deberes
del secuestre. Cuando se le entregue al secuestre para que tenga la custodia
y administracin de los bienes objeto de la medida cautelar del demandado,
deber aquel prestar caucin para garantizar el correcto manejo, cuidado y
administracin de tales bienes. El artculo 690-A del Cdigo de Procedimiento Civil colombiano trata sobre la inscripcin de demanda en procesos
ordinarios. La inscripcin de la demanda es una medida cautelar, consistente en anotar en el folio de la matrcula inmobiliaria, o en el registro del
vehculo, segn el caso, la existencia de un proceso que verse sobre el bien.
Dicho bien no sale del comercio pero el adquirente asume y se responsabiliza del resultado del proceso.
El D. Leg. N 1069 ha incorporado algunas precisiones en el tratamiento de la contracautela real y reglas de procedimiento para su ejecucin. La contracautela real se constituye a partir del mandato judicial
que la admite. No es suficiente que se ofrezca sino que esta se constituye con la resolucin judicial que la admite; sin embargo, este enunciado
requiere de algunas precisiones. Cuando se trata de bienes registrados,
la inscripcin no es un acto constitutivo de la garanta constituida,
sino de publicidad frente a terceros. La inscripcin registral de la contracautela es oponible erga omnes, pero esta no se constituye con la inscripcin de la garanta real en Registros Pblicos. Para tal efecto, seala
la norma, el juez remitir el oficio respectivo para su inscripcin en el
registro correspondiente. Esta redaccin trata de responder a la exigencia que la contracautela real se tiene por constituida con el mrito de la
propia resolucin judicial, no siendo su inscripcin elemento constitutivo de ella; por tanto, la ejecucin cautelar asegurada con garanta real,
perfectamente podra ingresar a ejecutarse en tanto se logra la inscripcin registral de la contracautela. Si la razn de ser de la cautela es la
urgencia basada en la necesidad de obtener una medida preventiva por
constituir peligro en la demora del proceso o por cualquier otra razn
justificable; y siendo la contracautela un elemento para la ejecucin de
la medida cautelar, tratndose de bienes registrados, no ser un requisito para su constitucin la inscripcin, pues, a tenor del artculo 613 del
CPC, esta se tiene constituida con el mrito de la resolucin judicial que
la admite.
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Se precisa adems que la contracautela real recae sobre bienes de propiedad de quien la ofrece. Esta precisin es correcta porque el bien que se
entrega en garanta del beneficiado con la medida para asegurar los daos
posibles del afectado con ella, implica un acto de disposicin sobre el bien
que se ofrece, es una afectacin jurdica que se constituye sobre este, y por
tanto, ese acto de disposicin debe ser realizado por quien ejerce atributos
para ello. El artculo 923 del CC seala que uno de los atributos de la
propiedad es la disposicin, por tanto, es vlido que se exija que sea el propietario del bien, quien ofrezca este, como garanta real. Ahora bien, vase
que la norma no prohbe que un tercero entregue un bien de su propiedad
para asegurar el posible dao que pueda generar la actividad del demandante en la ejecucin cautelar. La regla es que la contracautela real recaiga sobre bienes de propiedad de quien la ofrece.
Otro aspecto bastante interesante que precisa este artculo es el escenario donde se materializar la ejecucin de la contracautela. Se seala que
esta se ejecutar ante el juez que dispuso la medida y en el mismo cuaderno cautelar. El juez resolver lo conveniente previo traslado a la otra parte,
dice el artculo, pero hay que precisar que a pesar de tratarse de un procedimiento bastante sencillo, la esencia de toda esta discusin parte por dilucidar si la responsabilidad civil derivada de la ejecucin cautelar es meramente objetiva, esto es, el solo hecho de la derrota justifica el resarcimiento del
dao, en el que habra que limitarse a probar el quantum o es que se trata
de una responsabilidad subjetiva, sometida a la valoracin de las justificaciones que pudieron motivar a buscar el aseguramiento de la pretensin en
discusin. Sea en uno u otro aspecto que se enfoque la responsabilidad civil
derivada de la ejecucin cautelar, la prueba de la cuantificacin del dao es
vital para fijar el monto de la indemnizacin.
jurisprudencia
La prdida de la contracautela debe entenderse, no en el monto fijado en
ella, sino en funcin a los daos y perjuicios ocasionados al tercero afectado
indebidamente con medida cautelar, los cuales deben estar acreditados fechacientemente.
(Exp. N 97-37625-1193, Sala para Procesos Ejecutivos
y Cautelares, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 524)
La responsabilidad del peticionante de una medida cautelar sobre bienes

desafectados, alcanza a la prdida de la contracautela, en atencin a las cir-
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cunstancias que se dieron para la solicitud de la medida. La prdida de la contracautela debe guardar proporcin al dao causado y a la conducta de la parte
solicitante. Si no existen elementos idneos para fijar el pago, al haberse ofrecido caucin juratoria, debe estimarse prudencialmente la suma a resarcirse.
(Exp. N 170-99-98, Sala de Procesos Ejecutivos,
Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 548-549)
Como hemos sealado, la contracautela tiene por objeto asegurar al

afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daos y perjuicios
que pueda causar su ejecucin. Responde al principio de igualdad, ya que
viene a contrarrestar la ausencia de la contradiccin inicial que caracteriza al
proceso cautelar. Por otro lado, la cautela puede cumplir satisfactoriamente
con su objetivo o puede ser intil y provocar perjuicios; de ah que una de
sus caractersticas es la contingencia, porque est ligada al riesgo. Si no se
ampara la demanda, hay la obligacin de indemnizar al perjudicado con la
ejecucin cautelar, esto es, presupone la existencia de un dao previo al que
hay que resarcir.
La obligacin de indemnizar no surge porque la medida cautelar dictada sea injusta sino por el hecho que su expedicin y ejecucin importa
riesgo de dao, que debe ser asumido por quien se beneficia con l; sin embargo, este riesgo no aparece cubierto ordinariamente por la contracautela,
cuando los beneficiados con la medida son los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Pblico, los rganos constitucionales autnomos, los gobiernos regionales y locales y las universidades.
Como refiere el artculo 614 del CPC, estn exceptuados de prestar
contracautela, pero ello no implica que estn exonerados de asumir indemnizacin alguna frente al dao que hubiere generado la ejecucin de la medida cautelar, toda vez que es principio general en el Derecho, que todo
aquel que causa un dao est obligado a indemnizar. La excepcin a la contracautela se sustenta en la ficcin de la solvencia econmica de los beneficiados y en el trmite administrativo previo, que en cada institucin estatal
se tendra que realizar, para obtener la autorizacin que permita ofrecer la
contracautela frente a la urgencia de las pretensiones cautelares.

En conclusin, como se aprecia de la redaccin del artculo 611 del CPC,
constituye regla general para la ejecucin de la medida cautelar la prestacin
de contracautela por el solicitante de esta, sin embargo, dicha regla tiene
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algunas excepciones, como la que refiere el artculo 614 del CPC en comentario, pero dicha regla no debe ser entendida como la liberacin de responsabilidad civil cuando el Estado acta como parte beneficiada con una
medida cautelar. Como se parte de la ficcin sobre la capacidad econmica
del Estado no se requiere que la entrega de alguna garanta real, lo que no
significa se exonere al Estado de la responsabilidad de reparar el dao que
hubiere generado la ejecucin de la medida, si as fuere el caso.
Tambin est exceptuado de contracautela, la parte a quien se le ha
concedido auxilio judicial. Esta exencin no permite materializar la indemnizacin al sujeto pasivo de la medida, por carecer de medios econmicos;
esto no significa que no se busque la igualdad real de acceso a la tutela cautelar, sino la necesaria prestacin material del Estado ante dicha carencia.
La suerte de la contracautela est inminentemente ligada con lo resuelto en la sentencia definitiva. Si ella es favorable a quien obtuvo la medida
cautelar, la contracautela se cancela de pleno derecho, pero, en el supuesto
que la sentencia sea desfavorable, la contracautela perdurar hasta que responda quien obtuvo la medida cautelar, por los daos ocasionados con ella.
Lo provisorio de la medida cautelar es extensivo a la contracautela, pues
si partimos del supuesto que ella, la medida cautelar, tiene una duracin limitada con el tiempo; emitida la sentencia desaparece automticamente la
medida cautelar y por tanto se cancela la contracautela si se ampara la demanda dando inicio a la ejecucin forzada. En cambio, si la sentencia es infundada, por rechazar la pretensin, desaparece la medida cautelar, dando
paso a examinar la probabilidad de ejecutar la contracautela.
Tanto la contracautela permanente como la sometida a plazo, respondern por las consecuencias nocivas causadas con la medida cautelar durante el tiempo de sus respectivas vigencias, siempre que la sentencia definitiva no declare la improcedencia de la pretensin principal.
consulta legal
Una vez ejecutada la medida cautelar, el juez puede ordenar
el cambio de la contracautela?
El juez al calificar la medida cautelar innovativa acept como contracautela una caucin juratoria y concedi la medida cautelar, no siendo observada por la parte contraria despus de consentida y ejecutada dicha medida cautelar innovativa el juez de oficio puede variar la contracautela
por una de naturaleza real?
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Respuesta:
La contracautela, conforme el artculo 613 del Cdigo Procesal Civil, tiene por
objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin. Dicha garanta, de acuerdo con el
mismo Cdigo puede ser real o personal, es decir, puede ser una hipoteca, prenda, fianza, e incluso una simple promesa de pago como lo es la caucin juratoria,
siendo esta la ms comn y usual.
Este mismo artculo otorga en su segundo prrafo una potestad discrecional al
juez sobre la contracuatela ofrecida. En efecto, se dispone que La admisin de la
contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, ser decidida por el juez, quien
podr aceptar la ofrecida por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla por la que considere pertinente.
El problema est en determinar en qu momento se ejerce esta potestad discrecional, si al momento en que esta es ofrecida o si puede operar incluso cuando la
medida cautelar; ha sido ejecutada. Para resolver ello deben analizarse dos cuestiones: la finalidad de la contracautela y la naturaleza de la medida cautelar. En
relacin con la primera cuestin es claro que la finalidad de la contracautela es la
proteccin de los intereses del demandado que sufrir la ejecucin de la medida
cautelar; se busca justamente garantizar que los daos ocurridos sern resarcidos
si es que la sentencia final determina que el demandante no tena la razn (y ello
justamente porque la medida cautelar no implica un juicio definitivo sobre la materia controvertida). Por ello, siempre la caucin juratoria es una contracautela que nada garantiza pues el afectado con la medida no tendr ningn referente
objetivo para asegurar su pretensin frente a los eventuales daos que ocasione
la medida. Sin embargo, la caucin juratoria est expresamente reconocida como
contracautela en nuestro ordenamiento, por lo que si bien su otorgamiento es
legtimo, el juez debe analizar el caso concreto y atendiendo al grado de certeza
que le otorga los medios probatorios y las circunstancias debera aceptarla o rechazarla.
En relacin con la naturaleza de la medida cautelar, es preciso sealar que esta
se funda en los principios de instrumentalidad, temporalidad y variabilidad. Ello
quiere decir que la medida cautelar depende de la pretensin principal, y en razn
a ella estar su existencia (se levantar si la demanda es infundada o formar parte
de la etapa satisfactiva si es fundada) y sus vicisitudes, razn por la cual a pedido
de cualquiera de las partes podr variarse (artculo 617 del CPC).
En dicho contexto, ya es posible responder a la cuestin de cul es el alcance de
la potestad del juez de variar la contracautela. Si la medida cautelar es variable por
naturaleza de acuerdo con las circunstancias y a pedido de cualquiera de las partes,
la contracautela tambin debe ser variable de acuerdo con las circunstancias y ello
implica tanto al momento de otorgarla como despus de ejecutada la medida. La
cuestin es que ello debe ser solicitado por el interesado tal como sucede con la
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medida cautelar. En efecto, la contracautela es una garanta para el ejecutado, y es

l quien debe pedir su variacin despus de otorgada y ejecutada la medida (antes
no podra por que simplemente no sabe que ser ejecutado debido a la discutible
regla inaudita altera pars), no el juez quien no podra subrogarse en su inters y actuar como abogado de parte. Por ello, la potestad del juzgador se agota al analizar
el otorgamiento de la contracautela, en ese momento y atendiendo al contexto,
podr determinar si esta es idnea o no. Luego, lo que existe es un derecho del
ejecutado de cuestionar la contracautela otorgada.
5. Variacin de la medida cautelar
Una de las caractersticas de la medida cautelar es su variabilidad. Ello

implica que la medida dictada puede ser modificada para lograr simetra entre ella y la naturaleza, magnitud o extensin de la tutela ordenada. Cuando no se aprecia este equilibrio, el sistema cautelar permite que cualquiera
de las partes puedan buscar modificarla, a travs de la mejora, ampliacin,
reduccin y sustitucin de la ya ordenada medida cautelar. Lo provisorio de
la medida no aparece regulado en este artculo, sino que est vinculado con
la temporalidad del proceso y con la definicin del derecho asegurado.
Ntese de la lectura de la primera parte del artculo 617 del CPC que
se utiliza los supuestos de: modificar su forma, variar los bienes sobre los
que recae o su monto, o sustituir al rgano de auxilio judicial. La norma
no hace referencia expresa a otras formas de alteracin como la reduccin,
ampliacin y mejora de esta. La ampliacin y la mejora opera cuando la medida cautelar ejecutada no cumple adecuadamente la funcin asegurativa a
la que se ha destinado.
A pesar de que la norma no lo precisa, el tercero legitimado afectado
con la medida tiene iguales derechos que el deudor para solicitar la variacin por otra menos gravosa, siempre y cuando este tercero hubiere sido citado con la demanda. Como refiere el artculo 623 del CPC, ejecutada la
medida, el tercero est legitimado para intervenir en el proceso principal y
en el cautelar.
Una de las situaciones que hasta hoy no ha generado coincidencia es
distinguir la ampliacin de la mejora de la medida cautelar. Se seala que
cuando la variacin se refiere al monto o cuanta, estamos ante una ampliacin y cuando se dirige a cautelar el mayor nmero de bienes afectados,
porque el bien primitivo sobre el que ha recado la ejecucin es de valor insuficiente, estamos ante la mejora.
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La variacin de la medida es una facultad que le corresponde no solo

a ambas partes sino al tercero legitimado, sin embargo, el inaudita pars es
aplicable solo al beneficiado de la medida que pretende variarla, situacin
que no opera con la pretensin revocatoria de la parte afectada. La reserva
de la medida cautelar es una constante que acompaar a todo pedido de
variacin cautelar, situacin que no es extensiva si dicho pedido proviene
del afectado con la medida.
Cuando se solicita la variacin del rgano de auxilio judicial, como el
depositario, el interventor o el custodio, estos carecen de personera para
oponerse a su propia sustitucin en el cargo, ni tiene por qu exigir razn
valedera para que no se le sustituya.
Como hemos sealado, la medida cautelar puede ser alterada a fin de
lograr simetra, entre lo ordenado inaudita pars con la naturaleza y magnitud de lo que se reclama. En ese sentido, el artculo 617 del CPC, seala
que el juez debe atender a la circunstancias particulares de cada caso. Esa
simetra debe conservarse tomando las siguientes reglas para su ejecucin:
a. La medida cautelar debe limitarse a los bienes necesarios para cubrir el
crdito que se reclama ms los gastos procesales.
b. Debe prohibirse al acreedor exigir que el embargo recaiga sobre determinados bienes que generen perjuicio grave para el deudor, siempre y
cuando, hubiere otros disponibles.
Vase en el primer caso, la mala praxis de recurrir a afectar varios bienes, por montos irrisorios a su valor real, cuando la cautela perfectamente
podra limitarse a solo uno de ellos, por citar, una deuda por 10,000 dlares,
se pretende asegurar la acreencia afectando diez vehculos de propiedad del
deudor, a razn de 1,000 dlares por cada vehculo, a pesar de que el valor de
cada bien asciende a 12,000 dlares. Si la cautela debe limitarse a los bienes
necesarios para cubrir el crdito, afectar uno o dos vehculos, hubiera sido
suficiente para el objetivo que se busca, cual es, asegurar el pago de la pretensin principal ms los gastos procesales. En el segundo caso, la cautela
debe orientarse al aseguramiento de la pretensin del acreedor evitando que
se afecte determinados bienes que generen perjuicio grave para el deudor.
Vase el caso del embargo en forma de retencin sobre los depsitos que tuviere el deudor en el sistema financiero. Si el deudor fuera una empresa que
se dedicara a la actividad comercial, en la que el crdito constituye una herramienta vital para su desarrollo comercial, dicha medida sera perjudicial
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para la actividad de la empresa deudora, pues ningn proveedor querr seguir vinculndose con una empresa que tiene problemas judiciales para el
pago de sus crditos, a pesar de que dicha medida sea provisoria, sujeta a
una probabilidad de una apariencia de derecho, pero an no cierta; sobre
todo, si la deudora tiene otros bienes disponibles que puedan garantizar la
satisfaccin final de la acreencia reclamada. Como se seala, debe prohibirse al acreedor exigir que el embargo recaiga sobre determinados bienes
que generen perjuicio grave para el deudor, siempre y cuando hubiere otros
disponibles.
jurisprudencia
Las medidas cautelares son instrumentales por cuanto no tienen fin en s
mismas sino que constituyen un accesorio de otro proceso principal del cual
dependen, y a la vez, aseguran el cumplimiento de la sentencia que vaya a
dictarse; que la variacin de la medida cautelar debe obedecer a un cambio
en las circunstancias que motivaron su concesin originaria, de determinada
manera, por lo que dependiendo de ello el juzgador se encuentra facultado, a
solicitud de parte, a modificar la medida cautelar concedida, de conformidad
con lo previsto en el artculo 617 del Cdigo Procesal Civil, lo que no se ha
acreditado en este caso.
(Apelacin N 577-2008-Lima, 1a Sala Civil
Permanente Suprema, 01/04/2008)
Por otro lado, tampoco hay una posicin uniforme en relacin al orden de
prelacin de la medida cautelar y su posterior ampliacin. Peyrano cataloga a la
ampliacin como un nuevo embargo, por tanto, corre su suerte independientemente del que se afirma ampliado; en cambio para Rivas la ampliacin del
embargo, constituye la misma medida. Segn Peyrano(32) la ampliacin de embargos, permite entronizar un verdadero absurdo al escalonamiento de los privilegios, porque operara ex tunc, retroactivamente. Explica, si luego del primer
embargo otros acreedores toman sus medidas cautelares, estas medidas prevalecen en orden de privilegio respecto a la ampliacin cuestionada.

El nuevo embargo, dice Peyrano, corre su suerte independientemente del
que se afirma ampliado. Esta aseveracin cohonesta elementales principios
(32) PEYRANO, Jorge. Ampliacin de embargos?, en: Tcticas del proceso civil, T.II, Rubinzal
y Culzoni, Santa Fe, 1983, pp. 116-117.
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en orden a la publicidad de las medidas cautelares y adems es la nica capaz de aventar la ms palmaria de las conclusiones: que el deudor embargado
por un monto pequeo, sucedido el deudor embargado por otro mayor, en
connivencia con el primer embargante, ample desorbitadamente la primera medida cautelar, dando esquinazo as al segundo embargante.
Anlogamente se ha explicado que la prelacin que asiste al embargante, lo es por la suma por la cual se decret y anot la medida cautelar,
pues ese importe es el que fija la extensin y alcance del embargo; por ello,
si con posterioridad a la anotacin de la medida cautelar se ampliara la liquidacin, tal ampliacin no gozara de la prioridad si, entretanto, se hubieran dispuesto otros embargos. En sentido contrario, consideramos que
la ampliacin de la medida cautelar en forma de inscripcin no es una nueva medida, sino la misma medida que mantiene su rango frente a las medidas cautelares sobrevenidas. La naturaleza provisoria de la medida, advierte
que esta pueda ampliarse, reducirse o levantarse. La mejora o ampliacin
de la medida, opera con algunos de los elementos de la resolucin cautelar,
ya dictada y ejecutada en el Registro, manteniendo el rango originario de la
medida anteladamente inscrita. Por citar, si se reduce el monto del embargo, luego que se han inscrito otras medidas ms, como es la misma medida,
no tendr que esperar los efectos de las medidas sobrevenidas a la inscripcin original, sino que operar la reduccin respetando el orden de su inscripcin primigenia. En igual sentido, si se busca la ampliacin o mejora de
la medida, los efectos de estas medidas se ubicarn en el mismo rango de
las que provienen.
modelo
MODELO DE SOLICITUD (DE LA PARTE AFECTADA)
DE VARIACIN DE MEDIDA CAUTELAR RESPECTO
DE LOS BIENES SOBRE LOS QUE RECAE
Secretario :
Expediente :
Cuaderno :
CAUTELAR
Escrito :
N 01
Sumilla :
Solicita variacin de medida cautelar en cuanto a los bienes
AL JUZGADO CIVIL DE ..............
58
.........................., identificado con D.N.I. N, con direccin domiciliaria en

... sealando domicilio procesal en .; en los seguidos
por .. sobre ... Cuaderno cautelar; atentamente, digo:
Que, habindose ejecutado la medida cautelar en forma de secuestro conservativo dispuesta por el Juzgado sobre los bienes muebles hallados en el domicilio
del recurrente, privndose a quien suscribe y a su familia de muebles y enseres indispensables para la vida cotidiana y aun de gran valor sentimental, y de acuerdo
con lo normado en el artculo 617 del Cdigo Procesal Civil, solicito al Juzgado se
sirva disponer la variacin de dicha medida cautelar en cuanto a los bienes sobre
los que ha recado, para lo cual se pone a disposicin del Juzgado el vehculo de mi
propiedad marca, .. modelo .., ao.., color, de placa de rodaje
N ........, el cual se encuentra libre de todo gravamen o carga y cuyo valor supera el
monto de afectacin solicitado por el titular de la medida as como los gastos en que
pudiera haber este incurrido para la ejecucin de la medida de secuestro conservativo.

POR TANTO:
Al Juzgado, solicito se sirva tener presente lo expuesto y proveer conforme se pide

y de acuerdo a ley.
PRIMER OTROS DIGO: Que, una vez dispuesta la variacin de la medida,
solicito que me sean devueltos los bienes secuestrados consignados en el acta respectiva, de fecha., obrante en autos.
SEGUNDO OTROS DIGO: Que, adjunto los siguientes anexos:
1.A Fotocopia del D.N.I. del recurrente.
1.B Copia legalizada notarialmente de la tarjeta de identificacin vehicular correspondiente al vehculo de placa de rodaje N ..
1.C Certificado de gravamen, de fecha ...................., expedido por el Registro de
la Propiedad Vehicular de ..........................
Ciudad, ...................
firma del letrado
Firma del recurrente
(Modelo elaborado por la Divisin de Estudios Legales de Gaceta Jurdica)
6. Medida anticipada
El artculo central que acoge los elementos de la medida cautelar se ubica en el numeral 611 del CPC, el que no ha sufrido sustancialmente variacin
59
alguna. Sencillamente se ha vuelo a reescribir, utilizando las ideas y los

errores del propio texto originario, a fin de precisar que la cautela se construye con dos elementos bsicos acogidos precisamente en los dos incisos
del texto: la verosimilitud del derecho invocado y la necesidad de la emisin de una decisin preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable. Todo ello, presumiblemente para
desterrar la idea que la adecuacin de la medida con la naturaleza de la
pretensin principal sea apreciada como un elemento ms en la tutela cautelar(33). Con esto queremos precisar que la adecuacin no ha sido desterrada del artculo 611 del CPC pero se le ha ubicado bajo otra dimensin,
en el propio texto legal.
Consideramos adecuado se haya reafirmado estos dos elementos bsicos de la cautela, en la nueva redaccin, pero nos preguntamos si es correcto asumir que la necesidad de la emisin de una decisin preventiva, por
constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable constituye el segundo referente que el juez debe apreciar para dictar
la medida cautelar.
La tutela cautelar ordinaria se construye con una simple apariencia del
derecho y con la urgencia justificada en el peligro en la demora; situacin diversa a la tutela anticipada, puesto que la tutela que se busca alcanzar es de
mayor trascendencia, pues ingresaremos a una situacin extraordinaria, orientada no al aseguramiento sino a la entrega anticipada del derecho en discusin
para su pleno disfrute, sin que se tenga la certeza de este.
Los elementos con que se construye la tutela anticipada, ya no ser la
verosimilitud sino la casi certeza del derecho que se busca y la urgencia que
se sustentar en dos situaciones: a) la necesidad impostergable del que la
pide (ver el artculo 674 del CPC) y b) el peligro irreparable e inminente
(ver los artculos 682 y 687 del CPC).
Estos supuestos, han estado contemplados en el artculo 611 del
CPC, bajo la redaccin siguiente: necesaria la decisin preventiva por
constituir peligro en la demora del proceso, o por cualquier otra razn
justificable.
(33) Vase el trabajo de Monroy Palacios, Juan. Bases para la formacin de una teora cautelar, Comunidad, Lima, 2002, pp. 186-187.
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Esta redaccin tena un error en los signos de puntuacin del texto originario, como tambin lo tuvo el reciente artculo 674 del CPC modificado.
Su redaccin correcta debi ser:

necesaria la decisin preventiva o por constituir peligro en la demora

del proceso, o por cualquier otra razn justificable, ().

El nuevo texto legal no ha superado dicha deficiencia, todo lo contrario
ha reafirmado el error, al atribuir como una sola justificante para la urgencia, la necesaria la decisin preventiva por constituir peligro en la demora
del proceso.
Hubiera sido interesante que este artculo se reescribiera en mejor forma, corrigiendo su deficiencia de redaccin originaria, de tal manera que su
texto final guarde coherencia con la llamada medida temporal sobre el fondo, la medida innovativa y la medida de no innovar; sin embargo, con la redaccin as expuesta, no hace ms que confundir la tutela cautelar ordinaria con la tutela anticipada, ambas figuras acogidas en nuestra legislacin,
con sus particulares elementos.
jurisprudencia
Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas
destinadas a conservar la situacin de hecho o derecho presentada al momento de la admisin de la demanda, en relacin a personas y bienes comprendidos en el proceso.
(Exp. N 1118-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma
Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco,
1995, pp. 248-249)
7. Eficacia de la medida cautelar
Una de las caractersticas de la medida cautelar es ser provisoria. Esto

implica que la medida cautelar tiene duracin limitada en el tiempo y con
el fallo definitivo. Lo provisorio de la medida permite sostener que luego de
emitida la sentencia firme, desaparece automticamente.
Si la sentencia no ampara la pretensin, la medida cautelar se levanta y
es posible ingresar a discutir la ejecucin de la contracautela (en el supuesto
que se hubiere generado dao con la ejecucin de la medida); en cambio, si la
sentencia ampara la pretensin, tambin desaparece la medida cautelar, pero
61
para transformarse en medida de ejecucin para el inicio de la ejecucin

forzada; generando con ello la cancelacin de la contracautela, tal como refiere el artculo 620 del CPC: resuelto el principal en definitiva y de modo
favorable a quien obtuvo la medida cautelar, la contracautela ofrecida queda cancelada de pleno derecho.
Como se puede apreciar, en cualquiera de los dos supuestos se tiene
como correlato la extincin de pleno derecho de la medida cautelar, pues la
cautela desaparece cuando el derecho se torna cierto, al margen de la impugnacin que se hubiere formulado contra la sentencia que desestime la
demanda. El artculo 630 del CPC en ese sentido seala: si la sentencia
en primera instancia desestima la demanda, la medida cautelar queda cancelada de pleno derecho, aunque aquella hubiere sido impugnada. En esa
misma perspectiva, se orienta la redaccin del artculo 615 del CPC, cuando seala que es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable, aunque fuere impugnada, no requiriendo para
ello el ofrecimiento de contracautela, pues tcnicamente no estamos ante
una medida cautelar.
La redaccin de este artculo lleva a apreciar la conversin de pleno derecho de la medida cautelar a una medida de ejecucin. Son diferentes los
requisitos o condiciones que se exigen en ambas medidas. En la cautelar se
requiere verosimilitud del derecho y el peligro en la demora; en cambio, en
la medida ejecutoria, la existencia de un derecho cierto que se busca satisfacer a travs de la futura ejecucin forzada. An ms, podemos hablar de
una medida ejecutiva entre el derecho declarado cierto en la sentencia y la
impugnacin que se hubiere interpuesto frente a ello. Al respecto, el artculo 615 del CPC refiere, es procedente el pedido de medida cautelar de
quien ha obtenido sentencia favorable, aunque fuera impugnada.
Como ya se ha sealado, la extincin de la cautela para dar paso a la
conversin de la medida de ejecucin provoca, segn Monroy Palacios, una
relacin de simultaneidad, pues en el mismo momento en que se extingue una situacin, aparece una nueva y distinta. La medida cautelar en el
momento en el cual culmina un proceso con sentencia firme estimatoria es
precisamente un fenmeno de extincin por conversin de pleno derecho,
luego del cual, la medida cautelar se transforma en medida ejecutiva. En
este estado, la medida conserva los efectos prcticos y jurdicos respecto de
la situacin del demandado, sin embargo, la variacin sustancial se produce en los dos aspectos fundamentales antedichos: en el plano estructural, la
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eficacia de la ahora medida ejecutiva ya no se encuentra sujeta a los presupuestos para la concesin de una medida cautelar, tampoco resulta relevante el presupuesto para la actuacin de la caucin. Por otro lado, en el plano
funcional, la medida ejecutiva ya no persigue aseguracin de la eficacia
del proceso, sino que, automticamente, se instala como acto de ejecucin
inicial, al que le sucedern otros actos procesales (ejecutivos) destinados al
logro de la satisfaccin procesal.
Otro aspecto a considerar en esta transformacin de la cautela a la
medida ejecutiva es que no necesariamente nace de la extincin de una
medida cautelar. La medida ejecutiva puede darse luego de emitida la
sentencia, bajo un contexto diverso a la cautela, como es la certeza; sin
embargo, se debe tener en cuenta que el tipo de medida que se conceda
est en funcin del contenido de la sentencia favorable al actor, toda vez
que se pretende, con este tipo de medidas, la concrecin material del derecho declarado. Esto es calificado como flexibilidad de las medidas ejecutivas y que, segn Monroy, es una caracterstica fundamental de ellas
y lo explica as: un proceso destinado al cobro de una suma de dinero culmina con resultado favorable al actor. En el transcurso del mismo
este se vio beneficiado por una medida cautelar de embargo en forma de
inscripcin sobre un vehculo de propiedad del demandado. Ahora bien,
dado que ha operado la conversin de pleno derecho, la medida ejecutiva
se encuentra constituida precisamente por el embargo mencionado. Sin
embargo, el embargo (en cualquiera de sus expresiones) supone nicamente un acto de afectacin jurdica respecto de un determinado bien.
Este resultado es insuficiente para proceder a un futuro remate. Para llegar a ello, previamente es necesario efectuar una desposesin fsica de los
bienes del demandado. El mecanismo adecuado para alcanzar ese propsito se asemeja enormemente al del secuestro conservativo (medida cautelar de desposesin fsica sobre un bien que no es materia directa de la
controversia procesal). De hecho, no existe mejor forma de explicarle al
juez qu es lo que se requiere para acceder el remate que no sea a travs
precisamente de la medida de secuestro. Dado que no estamos en momentos de pedir medida cautelar, qu es lo que se debe hacer? Continuar con la eficacia del embargo (para evitar cualquier intento de enajenacin de los bienes) y solicitar, en modo complementario, una medida
ejecutiva en forma de secuestro conservativo. Con esta salida, el ejecutor tendr dos medidas ejecutivas a su favor. La de embargo obtenida de
pleno derecho (luego de la extincin por conversin a la finalizacin del
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proceso) y la segunda, por iniciativa privada. Ambas actuarn de manera

complementaria, permitiendo que la ejecucin forzada transite su curso
habitual hacia la plena realizacin del derecho de crdito reconocido por
la sentencia.
Pese a ello, Monroy aprecia que en la prctica forense nacional, si bien
bajo distintos formatos, se suele pedir lo mismo que hemos sealado. A
veces sucede que se solicita secuestro conservativo, otras medida cautelar de secuestro o, peor an, ampliacin de medida cautelar, pues afirma
que a la ya existente de embargo en forma de inscripcin, se le aade la
de secuestro. Se llega tambin al extremo de solicitar la admisin de una
acumulacin sucesiva de medidas cautelares, pues se dice se est solicitando secuestro en un momento posterior al pedido cautelar originario
(embargo). Verificando el juzgador que luego de la expedicin de la sentencia final, ya no hay lugar para la concesin de medidas cautelares, no
encuentra otra alternativa que expedir resoluciones de improcedencia del
pedido, en cada uno de los particulares supuestos ejemplificados. Si bien,
seala Monroy, se puede sostener, a favor del ejecutante, que muchos de
aquellos casos constituyen meros problemas de orden terminolgico, ello
en nada justifica persistir en el error de confundir dos instituciones que poseen una estructura y un funcionamiento claramente diferenciados.
Como seala la segunda parte del artculo 619 del CPC, la ejecucin
judicial se iniciar afectando el bien sobre el que recae la medida cautelar a
su propsito. Esto lleva a suponer en algunas instancias judiciales, que hay
que lograr una medida cautelar para luego ingresar a la ejecucin, sin embargo ello no es as. Aqu la pregunta que se plantea es qu elementos debe
tener en cuenta el juez para conceder una medida ejecutiva. Frente a ello
se sostiene que el nico criterio a utilizarse para su concesin constituye la
idoneidad de las medidas ejecutivas para alcanzar el pleno reconocimiento jurdico y material del derecho reconocido en la sentencia, es decir, concretar la satisfaccin procesal del sujeto victorioso, para as lograr, precisamente, la tutela procesal efectiva. Seala Monroy que el ejecutante debe
fundamentar la necesaria realizacin de determinados actos destinados a
perfeccionar la ejecucin. Es errneo considerar que las medidas cautelares
se caracterizan por su homogeneidad con los actos de ejecucin forzada,
como si toda cautelar se otorgara para una futura ejecucin forzada y no
para otras formas de actuacin como es el caso de las medidas coercitivas
para los procesos preventivos.
64

Otro aspecto que resalta el trabajo de Monroy Palacios, es que si bien la
persecucin se realiza en un plano donde ya existe una decisin con autoridad de cosa juzgada que ampara los derechos del ejecutante, ello no supone que dicho fin pueda ser alcanzado sin limitacin ni parmetro alguno. El
derecho de defensa del ejecutado o de cualquier tercero ajeno a la relacin
procesal, debe estar siempre presente, para oponerse a aquellos actos ilcitos que superen injustificadamente el mbito propio de la debida actuacin de la sentencia. De ah que el juez debe tener en cuenta el principio de
razonabilidad y de mnima injerencia, para conceder nicamente aquellas
medidas ejecutivas que sean congruentes y razonables con la satisfaccin
del derecho declarado. Bajo el principio de mnima injerencia dice Monroy,
la necesaria intromisin dentro de la esfera jurdica del ejecutado, con el
propsito siempre de lograr el reconocimiento de los derechos del ejecutante, se deber realizar buscando el mnimo grado de incidencia sobre dicha
esfera. Es decir, sin sacrificar, en la medida de lo posible, los derechos del
sujeto que no han sido discutidos durante el proceso y que, por tanto, no
forman parte del fallo contenido en la sentencia estimatoria.
jurisprudencia
Debe ampararse la solicitud cautelar orientada a que el juzgado disponga la
suspensin de los embargos, remates y adjudicaciones sustentadas en la Ley
N 26289 que prescribe, en casos de liquidacin de bienes de cooperativas
de ahorro y crdito, las medidas cautelares existentes, deben ser levantadas
por el solo mrito de la ley, sin requerir resolucin de la Superintendencia de
Banca y Seguros.
Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 3, Gaceta Jurdica, p. 516)
8. Medida cautelar innecesaria o maliciosa
Una de las caractersticas de la medida cautelar es la contingencia.

Decimos ello porque al estar ligada al riesgo, no hay la seguridad absoluta
que la medida que se dicta ser til o no. Dicha constatacin solo ocurrir al final del camino, esto es, cuando la sentencia defina ampara o no la
demanda.
Si se declara infundada la demanda, cuya pretensin estuvo asegurada con medida cautelar, el titular de esta pagar los gastos procesales
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del proceso cautelar y una multa. Tambin podr, a pedido de parte, ser
condenado a la indemnizacin. En la redaccin del artculo 621 del CPC,
en ningn extremo se hace referencia a la medida maliciosa, como s aparece en la sumilla del artculo: Sanciones por medida cautelar innecesaria
o maliciosa. Esto nos lleva a reflexionar sobre el carcter vinculante de dicha sumilla, en relacin al contenido del artculo 621 del CPC, pues no se
aprecia descripcin o referencia alguna al carcter malicioso o abusivo de
la medida para justificar la sancin pecuniaria. Es suficiente la sumilla del
artculo para calificar de tal, el contenido de este?
Aqu concurre la posibilidad de varias acciones, como una sancin pecuniaria por la medida cautelar innecesaria o maliciosa y una condena a
una indemnizacin por haber generado dao la medida cautelar. En el primer caso, ella puede ser impuesta por el juez, en atencin a las facultades
que regulan los artculos 410 y 411 del CPC y supuestos del artculo 112
del CPC, a diferencia de la indemnizacin, que ser a pedido de parte, pues
esta es la que tendr la carga probatoria de mostrar el dao y la magnitud
de esta.
Por otro lado, ntese que el artculo 621 del CPC se refiere al caso que
se declare infundada una demanda, cuya pretensin estuvo asegurada con
medida cautelar. El supuesto citado, no hace referencia a la demanda que
sea declarada improcedente o inadmisible, sino a un pronunciamiento de
fondo que desestime el derecho en discusin. Tampoco precisa si esa condicin deba estar contenida en una sentencia firme, sin embargo, debemos
sealar que para el artculo 630 del CPC, la existencia de una sentencia en
primera instancia que desestima la demanda, genera que la medida cautelar quede cancelada de pleno derecho, aunque aquella hubiere sido impugnada. Esto nos podra llevar a asumir la hiptesis de extender los efectos de
las sanciones por medidas innecesarias a los alcances del artculo 630 del
CPC, por la cancelacin de pleno derecho de la medida cautelar, sin embargo, concurre a dicha hiptesis la posibilidad de que la sentencia adversa
e impugnada sea revocada en la apelacin y se ampare la demanda. En ese
supuesto, ms que considerar que la medida cautelar s fue necesaria, hay
una preocupacin mayor, la ausencia de tutela asegurativa porque la medida se cancel de pleno derecho.
Como ya se ha sealado, la contingencia participa del riesgo. Si se ampara la demanda, la contingencia es cero, pero si no se ampara, ingresa adems el perjuicio que se ha ocasionado con dicha medida. La necesidad de
66
hacer las cosas pronto colisiona con la necesidad de hacerlas bien; por ello,
lo que se busca es lograr celeridad y ponderacin. Las cosas que se hacen
pronto pero mal como las que se hacen bien pero tarde participan del riesgo, por ello, la medida cautelar tiende a hacer pronto, dejando que el problema del bien o mal se resuelva ms tarde en la sentencia.
El artculo 621 del CPC regula la posibilidad de la indemnizacin por
los daos y perjuicios ocasionados con la medida, dentro del mismo proceso, previo traslado por tres das. La obligacin de indemnizar no surge porque la medida cautelar sea injusta sino del hecho que su expedicin importa riesgo que debe ser asumido por quien se beneficia con ella. Hay una
indefinicin legislativa en torno a la responsabilidad subjetiva u objetiva en
la contracautela.
Un sector de la doctrina sostiene la responsabilidad objetiva por el mero
hecho de la derrota sin interesar la existencia o no de culpa, dolo o mala fe procesal. Como opera la responsabilidad objetiva, el deber de resarcimiento nace
del principio de sucumbencia. Basta la derrota en el principal para que el
deber de indemnizar se establezca en el proceso cautelar. Para Condorelli(34), la medida cautelar es un instrumento peligroso para el contrario y
para quien la usa. Es como un arma rpida y celosa que debe ser manejada con suma prudencia. Por eso se otorga por cuenta y riesgo de quien la
pide. Es difcil concebir que se admita la necesidad de probar la mala fe o
simplemente imprudencia de quien usa semejante franquicia, para obtener
resarza daos injustamente ocasionados. Entre quien us en su beneficio
una medida cautelar con la mejor buena fe del mundo, pero a la postre sin
derecho, y quien la sufre sin que en ninguna hiptesis pueda de ella obtener un beneficio, no parece dudoso a quin han de cargarse las consecuencias; sin embargo, en opinin de Ramrez(35), no todo el que pierde un proceso tiene culpa, ni necesariamente ha abusado del proceso. En tal sentido,
una responsabilidad objetiva de carcter general sera injusta, pero tampoco creemos que una responsabilidad subjetiva, basada siempre en la culpa
o el dolo, sea la solucin. La culpa debe ser el punto de partida, pero admitiendo parmetros objetivos en que esta no es necesaria para condenar al
(34) CONDORELLI, Jos Luis. Del abuso y la mala fe dentro del proceso. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1985, p. 145, citado por RAMREZ, El abuso de las medidas cautelares, en:
Derecho Procesal, III Congreso Internacional, Lima, 2005, p. 317.
(35) RAMREZ. Ob. cit., pp. 317-318.
67
pago de una indemnizacin. Por ejemplo, el afectado con una medida emitida por el juez de un distrito judicial que inventa su propia competencia,
necesita acreditar culpa en la contraparte? Seala Ramrez, que el propio
Cdigo Procesal acoge soluciones que giran en torno a la misma idea de responsabilidad objetiva, sin detenerse a apreciar el grado de culpa del agente.
Vase sino el caso del artculo 81 que regula la procuracin oficiosa. Seala
el numeral que si no se produce la ratificacin del procurado, se declarar
concluido el proceso y se podr condenar al procurador al pago de daos y
perjuicios () siempre que a criterio del juez, la intervencin oficiosa haya
sido manifiestamente injustificada o temeraria. No se habla de dolo o culpa
sino de la conducta que manifiestamente (lase, objetivamente) carece de
razonabilidad.
Otro aspecto a destacar del artculo 621 del CPC es el supuesto de la
demanda infundada, como condicionante para ser condenado a la indemnizacin. En opinin de Ramrez(36), esta condicionante debe extenderse a
los casos de sentencia que declare improcedente la demanda; igualmente,
cuando se declare fundada una excepcin. Es tendencia conocida limitar
el derecho a la indemnizacin solo para aquellos casos en que se declara infundada la demanda, tal como lo dice, restrictivamente, la letra de la ley.
Creemos que se trata de una deficiencia legislativa antes que una toma de
posicin al respecto, pues, el dao se produce en igual intensidad cualquiera que sea la razn de la no tutela del derecho demandado. Para Monroy(37)
en todos los supuestos en los cuales el proceso termine sin una sentencia
que ampare el derecho pretendido por el demandante, nace la obligacin
procesal que este restituya los derechos afectados al sujeto que soport la
medida.
El referido artculo tambin regula la sancin de los gastos procesales y
la multa. Esos gastos se aplicarn en atencin al principio general de la condena recogido en el artculo 412 del CPC que seala: la parte vencida asume el gasto procesal. En el caso de la medida cautelar innecesaria, los gastos
procesales se integrarn en el total que tendr que ser abonado por el vencido. Seala la norma que el titular de la medida cautelar pagar la multa,
sin hacer mayores distinciones. Opera aqu un pago automtico por el solo
(36) RAMREZ. Ob. cit., p. 316.

(37) Monroy PALACIOS, Juan. La tutela... Ob. cit., p. 382.
68
hecho de la derrota, sin embargo, Rivas(38) considera que no le parece que

la sola derrota justifique su aplicacin; ello solo podra operar en el caso de
malicia o mala fe o ante la evidencia de lo innecesario. Seala el vencedor
no obstante haber incurrido en inconducta, no podra sufrir tal penalidad,
ya que no se da previsin legal al respecto y las medidas sancionatorias no
pueden aplicarse analgicamente. Podra resultar en cambio, del sistema
general del artculo 112 si se demostrase su actitud maliciosa destinada a
lograr una medida cautelar con la que causa un dao adicional e injustificado al perdedor.
Como se aprecia de la norma en cuestin, se establece una multa no
mayor de diez Unidades de Referencia Procesal, situacin que no comparte Ramrez(39), quien considera que debe establecerse una frmula abierta,
como por ejemplo, que su fijacin atender a las circunstancias de tiempo,
lugar, valor y naturaleza del bien afectado, el derecho invocado, la duracin
de la afectacin, etc., es decir casusticamente.
El monto nfimo de la multa alienta al beneficiario de la medida abusiva, pues tiene claro que su contigencia econmico-punitiva es mnima.
La multa es una sancin pecuniaria que se imponen a los sujetos procesales en atencin a su conducta asumida en el proceso. No solo los jueces la
imponen para asegurar el orden y buen trmite de los procesos, bajo un rol
conminatorio, como se aprecia del inciso 1 del artculo 53 del CPC, sino
que asumen un rol represivo, que mira al pasado y es pronunciada por el
juez, de oficio. No repara el perjuicio que el incumplimiento o cumplimento tardo causa en el proceso. Responde a un procedimiento coactivo que se
ejerce sobre los bienes del resistente (vase sobre el particular lo normado
en la Resolucin Administrativa N 361-SETP-CME-PJ del 07/08/99).
La medida de la condena se expresa en Unidades de Referencia Procesal (URP), que oscilan entre un monto mnimo y mximo, dejando la fijacin de esta a la discrecionalidad del juez. Como la Unidad de Referencia
Procesal est en directa relacin con la Unidad de Referencia Tributaria,
la que vara cada ao, el artculo 421 del CPC precisa que ser aplicable la
URP vigente al momento que se haga efectivo el pago de la multa.

(39) RAMREZ. Ob. cit., p. 316.
69
En conclusin, el artculo 621 del CPC frente a la medida cautelar innecesaria brinda un tratamiento conjunto a tres elementos de naturaleza
distinta como son: las obligaciones de origen procesal (costas y costos), las
multas (penalidades por incumplimiento de los deberes de parte) y los daos y perjuicios (resarcimientos civiles al sujeto que los sufre). La respuesta
jurisdiccional a la triloga sealada tendr como escenario el mismo proceso
principal en giro.
jurisprudencia
La privacin del uso de un vehculo embargado indebidamente constituye
un perjuicio susceptible de indemnizacin. Aunque la prueba aportada no
sea completamente asertiva sobre los gastos hechos, se supone que ha debido
reemplazarlo mediante el pago de otro medio de transporte por el tiempo que
estuvo vigente el embargo. En caso de no haber pruebas acerca del quantum
de los daos causados por un acto ilcito, pero s acerca de la existencia de los
mismos, cede la regla clsica del (onus probandi) y el juzgador puede y debe
fijar el importe de la indemnizacin por los perjuicios reclamados.
Exp. N 1299-94-Lima, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp.
467-468)
consulta legal
Procede indemnizacin por medida cautelar innecesaria
cuando la demanda fue declarada improcedente?
Miguel Lpez ha sido objeto de una medida cautelar innovativa, la cual estuvo vigente por dos
aos. El proceso principal fue declarado improcedente y se cancel la medida cautelar. Como consecuencia de la medida cautelar Miguel sufri daos y perjuicios por los gastos efectuados, por lo
que al amparo del artculo 621 del Cdigo Procesal Civil desea solicitar la indemnizacin por
medida cautelar innecesaria. Sin embargo, la norma solo prev el supuesto de que la demanda
haya sido declarada infundada, por lo que desea saber si podr demandar la indemnizacin.
Respuesta:
El artculo 621 del Cdigo Procesal Civil regula un supuesto de responsabilidad

civil objetiva por dao al bien materia de una medida cautelar injustificada. Al respecto, la norma seala: Si se declara infundada una demanda cuya pretensin estuvo asegurada con medida cautelar, el titular de esta pagar las costas y costos del
proceso cautelar, una multa no mayor de diez URP, y a pedido de parte podr ser
condenado tambin a indemnizar los daos y perjuicios ocasionados.
70
La finalidad de la norma es traspasar los costos que sufri el propietario del bien
materia de la medida cautelar al demandante temerario. Los costos se traspasan
justamente por medio de la indemnizacin que estara obligado a otorgar el demandante de la medida cautelar al propietario del bien. El afectado no tiene que
probar la culpa o dolo del demandante, sino que solo debe demandar una vez que
ha sido declarada infundada la cautelar. Sin embargo, la norma expresamente se
refiere al supuesto que se declare infundada una demanda cuya pretensin estuvo
asegurada con medida cautelar, no estableciendo nada con relacin a si se declara
improcedente la demanda o si hay desistimiento del demandante.
Al respecto, se ha sealado que: iguales efectos, aunque la ley procesal expresamente no lo diga, se producirn en los supuestos de desistimiento de la pretensin, pues su aprobacin es equiparable por la ley a una sentencia desestimatoria
con autoridad de cosa juzgada (). En ambos supuestos las costas (y costos) corrern a cargo del beneficiario de la tutela cautelar y de haberse producido daos
por obra de la tutela cautelar que result injustificada el sujeto que result afectado tendr derecho a la reparacin de los mismos. (Ariano Deho, Eugenia.
Apuntes sobre la duracin temporal de la tutela cautelar. En: Themis, Revista de
Derecho. N 43, 2001).
Es decir, parece que en los casos de declarar infundada una demanda cautelar injustificada as como en el caso de desistimiento de la pretensin cautelar, no hay
duda de la procedencia de la demanda de indemnizacin por lo daos que pudieran haber sido causados, sin embargo, el problema se mantiene en el caso de la
improcedencia. En ese sentido, quiz el legislador decidi que la indemnizacin
tengan como base que la pretensin materia de la medida cautelar sea infundada, pues esa da calidad de cosa juzgada a la decisin (al igual que el desistimiento
aprobado), en cambio, la declaracin de improcedencia en una sentencia lo nico
que hace es determinar que un proceso nunca debi siquiera iniciarse porque la
demanda no cumpla con los presupuestos mnimos.
Sin embargo, restringir la ratio de la norma a estos dos supuestos es irrazonable, dado que los dos aos que ha estado sometido un bien a una medida cautelar por una demanda que es improcedente, igual puede causar un dao que debe
ser igualmente resarcido por el demandante malicioso o temerario, por ello, se
debe realizar una interpretacin extensiva al artculo 621 del Cdigo Procesal Civil y entender que tambin procede la indemnizacin si se declara improcedente
la medida cautelar.
9. Extincin de la medida cautelar concedida en el Cdigo derogado

El artculo 625 del CPC consagra la caducidad de la medida cautelar en
los procesos iniciados con el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, a
diferencia de su redaccin originaria, que haca extensivos los efectos de la
71
caducidad a los procesos tramitados bajo el actual Cdigo Procesal. La caducidad implica una facultad de duracin limitada. Es un derecho dirigido
a modificar una situacin (retener, secuestrar, intervenir un patrimonio).
Nace con un plazo de vida y pasado este se extingue. Para aplicar la caducidad se parte de los siguientes supuestos: que se ejecute la medida cautelar y
el proceso principal no concluya. Aprciese que se trata de una caducidad y
no de una preclusin. La caducidad se refiere a la facultad de accionar dentro de cierto tiempo, caso contrario, se pierde la oportunidad para hacerlo.
En la preclusin, la realizacin de determinado acto agota una actividad
para dar paso a otra.
Un aspecto importante que resaltar en este enunciado es la nomenclatura que utiliza para calificar los efectos del tiempo. No incorpora propiamente a la caducidad sino de manera general hace referencia a la extincin
de pleno derecho y la fija en el plazo de cinco aos contados desde la ejecucin de la medida cautelar.
Vase que el tiempo tiene repercusin en el aspecto cognoscitivo del
proceso. En esta funcin el juez conoce y define el derecho para lo cual,
toma un tiempo prudencial y legal para dicha definicin, frente al cual se
incorpora la medida cautelar para lograr decisiones eficaces; sin embargo,
la cautela no tiene una vida ilimitada, todo lo contrario, tiene un plazo de
vigencia, cinco aos, tiempo en el cual el juez debe haber definido el derecho; caso contrario, se permite mantener la vigencia de la medida cautelar
ejecutada, a travs de la reactualizacin de esta, siempre y cuando esta no
se haya extinguido, de pleno derecho.
Debe precisarse que la caducidad no es extensiva a todas las medidas
cautelares, pues las dictadas en el proceso penal no son pasibles de esta. Los
efectos de la Ley N 26639 no son aplicables a los embargos recados en procesos penales. Este es un criterio adoptado por el Tribunal Registral en la
Resolucin N 144-2001-ORLC/TR del 30 de marzo de 2001, en la que sostiene que los asientos extendidos en el Registro con motivo de embargos
trabados en procesos penales no pueden ser cancelados alegando su caducidad al amparo de la Ley N 26639 y el artculo 625 del CPC, por cuanto el
mbito de aplicacin de estas normas excluye a los embargos penales. Ello
se deduce de la interpretacin histrica y sistemtica de la norma.
72
Monroy(40)al comentar sobre la razn de ser de la medida cautelar seala:

que con el viejo Cdigo de Procedimientos Civiles, los procesos podan superar los 7 aos. Producto de ello el proceso conclua por abandono, perdindose
en el desorden del archivo de los juzgados. Este hecho provocaba una situacin bastante problemtica para el sujeto afectado por la medida, porque a pesar de que el proceso ya se haba extinguido, la cautelar continuaba vigente. Con la redaccin del artculo 625 del CPC seala Monroy ya
no hace falta ir en busca del proceso perdido, sino tan solo analizar directamente la fecha en que la cautelar fue ejecutada.
La ejecucin de la medida es el punto de partida para computar el plazo de caducidad de cinco aos. Si el proceso principal no hubiera concluido, puede el juez, a pedido de parte, disponer la reactualizacin de la medida, sin embargo, debe precisarse que ella no es aplicable a todas las medidas
cautelares, pues a las medidas cautelares dispuestas en el procedimiento
coactivo nicamente se les aplica el plazo de caducidad de cinco aos a que
se refiere el segundo prrafo del artculo 625 del CPC. Este criterio aparece recogido en la Resolucin N 027-2002-SUNARP-TRL del 20 de setiembre de 2002.
Una de las preocupaciones que presenta la reactualizacin es determinar si ella constituye un nuevo embargo. Frente a ello, la ltima parte del
artculo 625 del CPC, seala que la reactualizacin requiere de una nueva
ejecucin cuando implica inscripcin registral. La redaccin no precisa si
ello implica un nuevo embargo, solo refiere la forma de ejecutarse cuando
se utiliza el registro. Al respecto sostenemos que la reactualizacin constituye la misma medida que mantiene su rango de inscripcin primigenia y
que la nueva ejecucin, a que se refiere el texto en comentario, debe entenderse a la inscripcin que necesariamente debe operar para los efectos de la
publicidad registral de la situacin jurdica recada sobre dicha medida, cual
es, la reactualizacin.

En el caso de la concurrencia de medidas cautelares, al invocarse la prelacin temporal de dichas medidas (tal como lo regula el artculo 639 del
CPC) si fuere la misma medida, la reactualizacin mantendra el privilegio
de su inscripcin originaria, caso contrario, estara cediendo lo preferente
de su ubicacin a la medida cautelar ejecutada siguiente a ella. Pensamos
(40) Monroy PALACIOS, Juan. Bases para la formacin... Ob. cit., p. 231.
73
que la reactualizacin implica la misma medida pero que por los efectos del
tiempo se busca reafirmar su eficacia para otro periodo ms. Si bien el Cdigo no dice nada sobre el nuevo plazo que comienza a correr con la reactualizacin, ni las veces que se puede reactualizar ella, entenderemos que
es el mismo plazo de caducidad de la medida de origen y sin limitaciones al
nmero de veces que se pueda ejercitar la reactualizacin.
Por otro lado, advirtase que la norma refiere a la reactualizacin de la
medida y no a la prrroga de esta. Hay que precisar que la ampliacin de
una medida cautelar no encierra una ampliacin del plazo de caducidad ya
iniciado con la medida originaria ni tampoco una prrroga de este, a partir
de su inscripcin de la ampliacin; todo lo contrario, la medida se acoge a
los efectos del tiempo ya transcurrido a partir de la ejecucin de la medida
originaria. La ampliacin no da lugar a la prrroga del plazo transcurrido,
pues no implica que a partir de ella se d inicio a un nuevo cmputo del
plazo; todo lo contrario, se acoge al plazo ya transcurrido desde su ejecucin
originaria, lo que hace sencillamente la ampliacin de la medida es una mejora del objeto de la cautela, en cuanto al monto ya asegurado; por tanto,
si la ampliacin de la medida cautelar se inscribe, ad portas del vencimiento del plazo de caducidad, esta ampliacin asume los efectos del plazo de
caducidad transcurrido; no genera la inscripcin de la medida cautelar un
nuevo plazo que lleve a la prrroga del ya transcurrido; si fuere esto as, no
estaramos ante una reactualizacin de la medida, como contempla el Cdigo, sino ante una prrroga de este, por la ampliacin de la medida cautelar ya ejecutada.
Otro aspecto que presenta la reactualizacin es referente al trmite
inaudita pars y notificacin ulterior al afectado. La decisin que deniega o
concede la reactualizacin est sujeta a apelacin.
La ampliacin de los embargos tambin va a influir en el cmputo de
caducidad de la medida. Peyrano(41) cataloga a la ampliacin como un nuevo embargo, por tanto, corre su suerte independientemente del que se afirma ampliado; en cambio si optamos por la posicin de Rivas diremos que la
ampliacin del embargo, constituye la misma medida. Seala Peyrano que
la ampliacin de embargos permite entronizar un verdadero absurdo al escalonamiento de los privilegios, porque operara ex tunc, retroactivamente.
(41) PEYRANO, Jorge. Ampliacin de embargos?... Ob. cit., pp. 116-117.

74
Explica, si luego del primer embargo otros acreedores toman sus medidas
cautelares, estas medidas prevalecen en orden de privilegio respecto a la
ampliacin cuestionada. El nuevo embargo, corre su suerte independientemente del que se afirma ampliado. Esta aseveracin cohonesta elementales
principios en orden a la publicidad de las medidas cautelares y adems es la
nica capaz de aventurar la ms palmaria de las conclusiones: que el deudor
embargado por un monto pequeo, sucedido el deudor embargado por otro
mayor, en connivencia con el primer embargante, ample desorbitadamente
la primera medida cautelar, dando esquinazo as al segundo embargante; por
ello, si con posterioridad a la anotacin de la medida cautelar se ampliara la
liquidacin, tal ampliacin no gozara de la prioridad si, entretanto, se hubieran dispuesto otros embargos.
La posicin que asumamos frente a la ampliacin va a influenciar en el
cmputo de la caducidad, pues si asumimos que la ampliacin del embargo es una nueva medida, el plazo de caducidad de aquella se computar de
manera fraccionada e independiente, a partir de la ejecucin de la medida
originaria y la nueva medida, esto es, de la ampliacin; pero, si asumimos
considerarlo como una sola medida, nos preguntamos si la ejecucin de la
originaria y la ampliatoria se fusionan en una, para el cmputo del plazo de
la caducidad, tomando como inicio la ejecucin de la ltima ampliacin
o la ejecucin de la originaria. Tomando como referencia algunos pronunciamientos judiciales se asume en considerar a la ampliacin del embargo como una sola medida, esto es, mantiene el rango de preferencia en su
inscripcin, pues se refiere a la misma medida cautelar variada en cuanto
al monto; pero, en relacin al cmputo: trabado un embargo y si posteriormente se ampla su monto, la caducidad de ambas medidas se produce a
los cinco aos de la toma de razn del embargo original, desechndose as
la teora de los brazos independientes.

El cmputo de los plazos de caducidad no admiten interrupcin, de tal
forma que las ampliaciones que pudieren devenir luego, no afectan el plazo, que ya viene corriendo con la originaria, sino que sirve para mejorar la
eficacia de la medida.
El Tribunal Registral, en relacin a si la reactualizacin constituye una
nueva medida, sostiene que tratndose de la reactualizacin de medidas
cautelares, la resolucin judicial respectiva dispone, no la inscripcin de
una nueva medida cautelar con base imponible diferente, sino solamente la
modificacin de su plazo de vigencia; es decir la base imponible no se modifica,
75
permanece la misma, por tanto no se trata de la incorporacin de un nuevo

acto o derecho al registro con base imponible diferente, sino la inscripcin
de la modificacin de uno de sus elementos cual es el plazo de vigencia. Por
tanto, los derechos registrales de inscripcin que corresponden pagarse son
como acto invalorado. Afirmar lo contrario nos llevara al cobro de tributos
confiscatorios, pues el usuario estara efectuando un doble pago de tributos
(tasas-derechos registrales) por el mismo hecho generador respecto del cual
ya cumpli su obligacin tributaria (Resolucin del Tribunal Registral N
085-2004-SUNARP-TR-A).

En cuanto a la oportunidad de la reactualizacin, ella debe operar antes
del vencimiento del plazo legal, pues no pueden revivirse los efectos de un
acto que ha caducado posteriormente bajo la reactualizacin; en ese sentido, apreciamos que la Resolucin N 011-2000-ORLC/TR del 24 de enero
de 2000 afirma que no procede la reactualizacin de las medidas cautelares inscritas cuando a la fecha del asiento de presentacin del ttulo que la
solicita ha transcurrido el plazo de caducidad de cinco aos a que se refiere
el segundo prrafo del artculo 625 del CPC.
jurisprudencia
Si se prueba que la solicitante de la medida cautelar cumpli con requerir a la
emplazada, el nombramiento de sus rbitros dentro del plazo de diez das de
ejecutada, no se da el supuesto de caducidad de la medida. El propio incumplimiento de la parte emplazada no puede sustentar una decisin liberatoria
favorable a su parte.
(Exp. N 7846-98, Sala de Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 543)
El plazo de caducidad previsto en el CPC se aplica a todos los embargos y

medidas cautelares dispuestas judicial o administrativamente, incluso con
anterioridad a la vigencia del CPC, ya sea que se trate de procesos concluidos, en virtud de la Ley N 26639.
(Exp. N 2430-98, Sala de Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia
10. Sustitucin de la medida cautelar

Una de las caractersticas de la medida cautelar es su mutabilidad, para
que pueda cumplir adecuadamente la funcin de garanta para la que est
76
diseada. La mutabilidad de la medida conlleva a que pueda modificarse,

sea amplindola, reducindola o sustituyndola.
El artculo 628 del CPC se ocupa precisamente de esta ltima posibilidad, la sustitucin de la medida cautelar, a diferencia del artculo 617 del
CPC que regula la variacin de la medida, en un sentido amplio. Podemos
decir que sustituir es una forma de modificar, como lo es la ampliacin, o la
mejora, o la reduccin; pero a diferencia de estas, la alteracin de la cautela
no tiene connotaciones cuantitativas sino cualitativas. No es el monto del
crdito lo que se cuestiona en la sustitucin, sino la forma de la medida y
los bienes asegurados; por ejemplo, se dicta una medida cautelar en forma
de secuestro por el monto de 5,000 dlares sobre el vehculo de Rocky. Este,
invocando la sustitucin y sin cuestionar el quantum de lo fijado como medida cautelar, puede depositar este en dinero en efectivo, a fin de evitar el
secuestro del vehculo. El intermediario del depsito del dinero en efectivo
al momento de la sustitucin, ser el secretario del juzgado, si dicha sustitucin se hiciere al inicio de la ejecucin cautelar, quien dejar constancia
de dicha entrega en el acta correspondiente y proceder a depositar el dinero en el Banco de la Nacin.
La suma depositada se mantendr en garanta de la pretensin, no es
un medio de pago, sino garanta. Aqu la sustitucin opera de plano, sin mayor discusin, porque lo que se sustituye no es el monto cautelar sino la forma de la cautela por dinero en efectivo (depsito). La naturaleza de la medida (secuestro) es sustituida por el embargo en forma de depsito sobre la
cantidad de dinero. Ella es inimpugnable, porque no hay agravio en dicha
sustitucin, pues el carcter dinerario al que se orienta el embargo ha sido
satisfecho.
Como se aprecia, la sustitucin opera sobre la forma de la cautela y sobre los bienes, pero respetando el monto fijado. La sustitucin tiene como
finalidad mantener la garanta causando el menor perjuicio posible al deudor. Aqu la sustitucin ahorra el trmite y los gastos del futuro remate,
sin perjuicio para nadie. La sustitucin dineraria no solo procede previa a
la ejecucin cautelar, para evitar el secuestro o depsito de los bienes, sino
que tambin es viable luego de ejecutada la medida. En este supuesto, el
afectado deposita el monto de lo fijado en la medida cautelar y el juez de
plano lo sustituir, no siendo de aplicacin la segunda parte del presente
artculo, pues ella est referida a garantas no dinerarias; sin embargo, hay
otras opiniones, que aceptan que la sustitucin proceda hasta antes de la
77
ejecucin cautelar, luego de ella, ya no cabe sustituir nada, sino pedir la variacin de los bienes afectados o de la forma de la cautela segn el artculo
617 del CPC. Vase que lo que se sustituye es dinero, en el mismo monto
fijado por la resolucin cautelar, a diferencia de la sustitucin que regula la
segunda parte del artculo 628 del CPC. Aqu, el bien que se entrega debe
contener garanta suficiente a criterio del juez que respalde la cautela ya
ejecutada. La sustitucin no ser cotejada en atencin a un monto determinado porque no se entrega dinero en efectivo, sino a la estimacin del valor
del bien que se pretende sustituir.

Como ya se ha dicho, la sustitucin opera en pretensiones dinerarias que
se busca garantizar, de tal manera que el monto fijado en la medida cautelar
siempre se respetar, operando la modificacin solo en lo relacionado con la
naturaleza de la medida o los bienes asegurados. Esta sustitucin puede materializarse a travs del depsito en efectivo del monto de la medida o cuando el afectado ofrezca garanta suficiente a criterio del juez. Segn la modalidad que se utilice afecta el procedimiento de la sustitucin; esto es, cuando
se deposita el monto en efectivo opera la sustitucin inmediata, en cambio
cuando se ofrezca otra garanta que no sea el depsito del dinero aqu se resolver previo trasladado al peticionante con la medida. Como se aprecia,
tcnicamente no opera aqu una sustitucin de la medida sino una variacin
de esta, pues se reproduce lo normado en el artculo 617 del CPC.
Es de advertir que se sustituye el monto de la medida cautelar dictada y no el valor de los bienes afectados con la medida; por decir, si el
vehculo materia de la medida cautelar en forma de secuestro tiene un valor
no mayor de $ 2,000, pero la medida se ha dictado por la suma de $ 5,000,
para que opere la sustitucin se tendr que depositar el monto de la medida cautelar, $ 5,000, y no el valor de los bienes afectados. En igual forma, si
el bien afectado sobrepasa el monto de la cautela, lo que se sustituye es el
monto de la cautela pero no el valor del bien afectado. Otro aspecto a considerar en la sustitucin es la entrega del dinero, por el monto de la cautela, al secretario o ejecutor judicial de la medida, quien tendr que depositar
dicho dinero a nombre del juzgado, al Banco de la Nacin, en el da. Dicho
depsito se mantendr en garanta lquida de la pretensin e incluso devengar intereses legales; sin embargo, en la actividad judicial se aprecia que
algunos ejecutados entregan el monto de la cautela, no al secretario para la
sustitucin, sino al ejecutante de la medida, ante lo cual se procede a suspender la ejecucin del embargo, a pedido del ejecutante, sin haberse materializado la cautela.
78
Cuando estamos ante estas circunstancias, que el ejecutado voluntariamente entrega al ejecutante, a efectos de suspender la diligencia, el monto
total o parcial de la afectacin cautelar, no se trata de una sustitucin de la
medida sino de un pago a cuenta de la acreencia materia de demanda, situacin que no permite posteriormente la devolucin, en el mismo proceso, en
caso se declare posteriormente infundada la demanda o se declare en abandono el proceso, entre otras situaciones, que lleven a la conclusin del proceso principal, pues la suma entregada al momento de la ejecucin cautelar,
nunca fue destinada como sustitucin propiamente de la medida ni menos
fue depositada a nombre del juzgado en el Banco de la Nacin, por tanto,
nunca tuvo la condicin de garanta de la pretensin, para justificar su devolucin. La sustitucin de la medida presupone la ejecucin satisfactoria
de la medida cautelar, pues se ha logrado materializar el monto de cautela,
con la diferencia que se sustituye el bien por dinero en efectivo y la modalidad de secuestro por el depsito de dinero en efectivo, situacin que no
aparece en la entrega de dinero al ejecutante, quien a su voluntad decide
suspender la ejecucin, sin haber afectado algn objeto o bien en dicha
medida.
Sobre el particular, vase el caso seguido ante el 36 JCL, Expediente
N 55363-2002, en el que se suspendi el embargo en forma de secuestro,
decretado por la suma de dos mil dlares, porque el ejecutado entreg voluntariamente dicha suma, en efectivo, al ejecutante y no al secretario judicial. Posteriormente se desestima la demanda y se deja sin efecto la medida cautelar de secuestro conservativo que se dict contra el demandado;
por tanto, dice la Sala Civil, al no haber negado el demandante que el citado codemandado, le entreg la cantidad de dos mil dlares americanos, con
la finalidad de suspender, la ejecucin de la mencionada medida cautelar,
dejada sin efecto, procede que le devuelva dicha suma de dinero, ya que, la
demanda incoada en contra del demandado, ha sido denegada(42).
El deudor afectado con la cautela, puede recurrir a la sustitucin, para
lo cual deber justificar dos supuestos: que los bienes ofrecidos en sustitucin no se hallen gravados; y que aun cuando lo estuvieren, bastaren para
cubrir el crdito. Lo que se busca es que lo embargado no pueda causar
(42) Vase la resolucin de fecha 27 de diciembre de 2006, emitida en el caso Viviana Rangel Machiavello con Hctor Montori Alfaro sobre obligacin de dar suma de dinero, Expediente N
1695-2006, 2 Sala Civil de Lima. Proveniente del 36 JCL, Expediente N 55363-2002.
79
perjuicio grave al deudor, como sera el caso que se designa a un interventor

para que recaude el 25% de los ingresos brutos de la empresa demandada.
Es bastante probable que dicha medida afecte el desarrollo econmico de
la empresa, por lo que sera atendible sustituirla por el embargo de la maquinaria (que no afecte la produccin) siempre y cuando no se encuentren
afectadas con prenda, o por la entrega de un bien inmueble para un embargo en forma de inscripcin. Otro caso, un embargo en forma de retencin
sobre dineros que tuviere en el sistema financiero, una empresa deudora dedicada a la actividad comercial, ello podra sustituirse por un inmueble libre
de gravmenes y de mayor valor de lo afectado. La sustitucin se justificara
por la afectacin del crdito que la empresa deudora sufrira, por registrarse
en el sistema financiero la medida cautelar, ms an, que el bien inmueble
que se entrega para la sustitucin es de un significativo valor para la garanta que se busca.
La facultad del deudor de solicitar la sustitucin de un bien cautelado
por otro del mismo valor no se funda solo en razones de inters social, sino
en causar el menor perjuicio posible, mientras el derecho del acreedor quede suficientemente asegurado. Acosta(43) seala aqu no est ausente el orden pblico cautelar. Si la jurisdiccin puede imponer al acreedor el cambio
de un bien por otro, es porque la voluntad particular de los litigantes reconoce un lmite, llamado utilidad de la medida.

La sustitucin de la medida cautelar tambin puede operar de una cosa
por otra. Se exige que se trate de bienes del mismo valor, pero de venta,
puesto que lo que en definitiva se adjudicar al acreedor es el producto fruto del remate del bien y no la cosa misma.

A pesar de que la norma no lo distinga, no procede la sustitucin del secuestro judicial, esto es, el recado sobre el objeto de litigio, pues la esencia
de dicha medida incide sobre la individualidad de la cosa embargada para
no alterar caracteres o valores que hacen a la esencia de aquellos derechos,
por tanto, sera contraproducente a ella, que se pretenda liberar el objeto de
litigio mediante la sustitucin por otro bien. Como seala el artculo 643
del CPC, cuando el proceso principal tiene por finalidad concreta la dilucidacin del derecho de propiedad o posesin sobre determinado bien, la
medida puede afectar a este.
(43) ACOSTA, Jos. Ob. cit., p. 99.

80
La sustitucin de la medida cautelar debe ser hecha por otra de igual

o mayor jerarqua y que al mismo tiempo no disminuya la garanta que
representa. Por citar, no procedera la sustitucin de la medida por el solo
argumento que el demandado tenga bienes conocidos, si no presenta estos
a embargo, o si ofrece un bien a embargo en forma de inscripcin si an no
se ha incorporado al patrimonio del deudor, como es el caso del inmueble
que se adquiere celebrando un contrato privado, pues este no otorga ms
que un derecho personal para perseguir el otorgamiento de escritura pblica para poder inscribir en Registros Pblicos la transferencia del bien y el
consecuente embargo en forma de inscripcin.
Tampoco procede cuando se pretende sustituir un inmueble libre de
gravmenes por otro gravado con hipoteca. Cuando se trate de embargo sobre fondos depositados en una cuenta corriente bancaria, si el deudor ofreciere bienes bastantes libres y de fcil realizacin o depositare como embargo, dinero en efectivo a la orden del juzgado, la negativa a sustituir seala
Acosta(44) carecera de sustento, en razn del papel que la cuenta corriente bancaria asume en el trfico comercial y el perjuicio que no solo el embargado sino a terceros tenedores de cheques y al mismo banco ocasionara la inmovilidad de esos fondos. Por anlogas razones, procede transferir
la medida cautelar trabada sobre una cuenta corriente bancaria a un bien
mueble que garantiza suficientemente el derecho del acreedor. Vase que
lo que acoge el Cdigo bajo la figura de la sustitucin de la medida, luego
de haberse ejecutada ella, es la mejora de la medida cautelar, provocada por
el ejecutado con ella, que busca liberar su bien de la medida cautelar y entregar otro a cambio, pero que d garanta suficiente para el objeto y razn
de ser de estas medidas asegurativas. El trmite requiere del conocimiento del demandante y busca ingresar a la sustitucin de la medida orientada
a una mejora de ella (pero no buscada por el beneficiado con la medida),
en otras palabras, lo que se busca en esencia es la variacin de la medida,
en cuanto al bien, y por ende, como correlato al tipo de medida, sin alterar
para nada el monto de la medida cautelar, pues, si fuera ello as, estaramos
adems ante una ampliacin de la medida cautelar.
La sustitucin de la medida cautelar puede ser requerida solo por el
deudor y por el tercero legitimado, siempre que garanticen suficientemente
el derecho del acreedor. No menciona al acreedor con la posibilidad de
(44) ACOSTA, Jos. Ob. cit., p. 102.

81
sustituir los bienes, pero s puede este pedir la variacin de la medida, conforme al artculo 617 del CPC. A pesar de que la norma no lo precisa, el tercero legitimado, afectado con la medida, tiene iguales derechos que el deudor para solicitar la sustitucin por otra menos gravosa, siempre y cuando
este tercero hubiere sido citado con la demanda. Como refiere el artculo
623 del CPC, ejecutada la medida, el tercero est legitimado para intervenir en el proceso principal y en el cautelar.
jurisprudencia
Si el banco demandado presenta una carta fianza en garanta para solicitar
la sustitucin de la medida cautelar de embargo, la misma que es rechazada
porque es vlida por un determinado periodo y no tiene el carcter de renovable; puede admitirse la sustitucin condicionada, a que antes del vencimiento
de la carta, el banco adjunte una nueva y similar garantizando, por un plazo
igual, el eventual resultado del proceso.
Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 545)
11. Medida cautelar genrica
La medida cautelar genrica o innominada es la que puede dictar el

juez atendiendo a las necesidades del caso, si no existiese un modo especfico que satisfaga la necesidad de aseguramiento. Es aquella que no se encasilla o se ubica en los tipos de medidas ya existentes.
Ella se encuentra prevista en el artculo 629 del CPC. Esta norma cumple la natural apetencia de seguridad de todo derecho en peligro de insatisfaccin, se ajusta al principio de flexibilidad y cabe entre las facultades judiciales. Para Rivas(45), esta medida debe constituir una suerte de parte general
de la materia, sin embargo ocurre que se busca relegar lo genrico a un papel subsidiario. La medida genrica no debe ser utilizada en reemplazo de
las especficamente reguladas, cuando esas son suficientes para asegurar el
derecho de quien la requiere. Si las tipificadas no cubren todas las necesidades del pretendiente, no hay ningn inconveniente en recurrir a las genricas
con la misma amplitud con la que deben usarse aquellas. Al final seala el

82
autor pueden ser variantes de alguna medida tipificada que mantiene as

su presencia esencial; resultar de la combinacin de ms de una medida tipificada y constituir una figura totalmente diversa a las previstas.
La suspensin de acuerdos societarios sobre la base de la pretensin
de impugnacin de acuerdos de sociedades annimas, podemos calificarla
como una medida cautelar genrica. Ella asegura el cumplimiento especfico de la sentencia que pueda recaer, suspendiendo provisionalmente la eficacia del acuerdo hasta la resolucin definitiva del proceso. Si bien la medida innovativa se orienta a provocar un cambio de la situacin existente,
cuya alteracin vaya a ser o sea el sustento de la demanda, sin embargo, ella
se diferencia de la genrica porque es excepcional y subsidaria, esto es, solo
se concede cuando no hay otra va para prestar una tutela eficaz. Adems
no requiere el peligro en la demora, como elemento de la medida cautelar
genrica sino que se concrete en un perjuicio irreparable.
Otro caso al que se puede recurrir con la medida genrica es para complementar el embargo de bien inmueble no inscrito. Vase el caso de un
terreno de propiedad de una Asociacin X, sobre el cual, el deudor ha edificado un edificio. Dicho terreno se encuentra inscrito a nombre de una
asociacin civil, de la que el demandado es socio. El acreedor no solo ha
pedido la afectacin, como embargo de bien no inscrito (artculo 650 del
CPC), sino que para prevenir que los terceros adquirientes alegando la
falta de publicidad pretendan alegar la buena fe y desconocer la medida
cautelar trabada sobre el embargo de la fbrica o edificacin, debe complementar dicha medida con el deber de informacin que debe asumir el representante legal de la asociacin, para que en el supuesto de la transferencia del bien, cumpla con informar a los posibles interesados en adquirir la
edificacin, el embargo trabado sobre la fbrica; ello porque los estatutos de
la asociacin condicionan la transferencia de la fbrica, previa aprobacin
de la junta directiva del nuevo socio, dando preferencia de la oferta a los socios y en caso la rehusarn, el nuevo adquiriente debe contar con la previa
aprobacin de la junta directiva de la asociacin(46).
La medida genrica tiende a confundirse equivocadamente con la medida autosatisfactiva, ante la necesidad de decretar medidas no previstas
(46) Este caso aparece recogido en el Expediente N 17202-97 del Tercer Juzgado Civil de
Lima, en los seguidos por Banco de Crdito del Per con Banu S.A. y otros sobre pago
de dinero.
83
especficamente en el Cdigo Procesal. Ambas medidas forman parte de la

tutela urgente, sin embargo, hay que diferenciar que la medida cautelar es
instrumental, porque produce efectos decisorios o ejecutorios de la sentencia
principal, mientras se espera la expedicin de esta; en cambio, las medidas
autosatisfactivas son procesos autnomos no instrumentales que acuerdan una satisfaccin definitiva a la pretensin formulada, esto es, se trata
de una medida urgente pero no cautelar. La medida autosatisfactiva se obtiene en el mbito de un proceso urgente, autnomo, dispositivo y contradictorio, con una bilateralidad de trmite rpido o posterior al despacho de
la resolucin.
Por otro lado, ambas medidas tienen puntos de coincidencia como
la urgencia, buscan su ejecutabilidad inmediata, son mutables o flexibles
(pueden ser sustituidas por otra medida ms adecudada) y son otorgadas
inaudita pars. El requisito del peligro en la demora, propio de la medida
cautelar, se traduce en exigir que la tutela inmediata sea imprescindible,
frustrndose en caso contrario el derecho invocado.
Uno de los mayores beneficios de la medida autosatisfactiva radica en la
proteccin rpida y, por ende, eficaz ante conductas o vas de hecho que afectan un inters tutelable cierto y manifiesto, por citar, el derecho a la vida.

A travs de la medida autosatisfactiva se busca conferir al juez la potestad de decidir tempranamente, casi siempre in limine, sobre el fondo mismo de la pretensin, cuando por la singularidad del objeto litigioso se impone un pronunciamiento inmediato, para evitar la frustracin del derecho
que sucumbira si no se concede ya la tutela. Ingresamos al imperativo de
satisfacer la pretensin en ese momento o no podr satisfacerse ms, pues
la lesin al derecho se habr consumado irremediablemente.
En relacin al contenido de la medida diremos que es genrica y discrecional. Se pueden disponer las medidas que la ndole de la proteccin
adecuada indique bajo la responsabilidad del peticionante. En resumen,
diremos que la medida autosatisfactiva emerge frente a un proceso disfuncional dando respuestas urgentes frente a la evidencia de un derecho que
existe. Son situaciones excepcionales respecto de las cuales ofrece una respuesta eficaz. No son instrumentales ni provisionales, como la medida cautelar, sino autnomas y definitivas.
A pesar de que nuestro ordenamiento procesal no lo contemple, en
otras experiencias legislativas forneas existe la figura de la inhibicin
84
general de bienes, que podra implementarse en nuestro sistema jurdico, aprovechando la mejora de los registros, a propsito de la Ley General
Mobiliaria.
Opera en los casos en que habiendo lugar al embargo, este no se haga
efectivo por no conocerse bienes del deudor o por no cubrir estos el importe
del crdito reclamado, podr solicitarse contra aquel inhibicin de vender o
gravar sus bienes registrables, sea inmueble o mueble, de los que el deudor
pueda ser propietario en el momento de anotarse la medida o que adquiera con posterioridad. Se requiere que el funcionario pblico para autorizar los documentos de transmisin, constitucin, modificacin o cesin
de derechos reales sobre inmuebles, buques, embarcaciones u otros bienes
registrables, tenga a la vista el ttulo inscrito en el registro correspondiente,
as como la certificacin expedida para tal fin, en la que se consigne el estado jurdico de los bienes y de las personas segn las constancias registrales o
que supeditan la inscripcin de los respectivos actos o contratos, a la previa
obtencin de la mencionada certificacin.

Como ya se ha sealado, esta medida est condicionada para operar sobre bienes registrables y bajo la existencia de un registro donde se consigne
la inhibicin general de disposicin. Tambin existe en otras legislaciones,
la inhibicin voluntaria, que es una limitacin convencional a la facultad de
disponer. A diferencia de la inhibicin general, que como medida cautelar
solo puede originarse en un acto jurisdiccional, la voluntaria es el pacto en
cuya virtud una persona, a fin de garantizar el cumplimiento de un contrato, asume la obligacin de no transferir un inmueble determinado o aquellos de los que sea o pueda ser propietario.
jurisprudencia
No procede amparar la medida cautelar genrica para la desocupacin del
predio, a pesar de que el principal, que declara fundada la demanda, se encuentra en el Supremo Tribunal en casacin. Para evitar la ejecucin tarda,
nuestro ordenamiento procesal contempla los plazos procesales a los que se
sujetan todos los intervinientes en el proceso; y respecto a la onerosidad, se
instituye las costas y costos del proceso a cargo del perdedor, ello sin perjuicio
de las acciones indemnizatorias respectivas.
(Exp. N 4017-99, Sala de Procesos Sumarsimos,
85
12. Cancelacin de la medida cautelar
Una de las caractersticas que definen a la medida cautelar es su provisoriedad, esto es, la medida no es inmutable sino que puede desaparecer
porque las circunstancias que justificaron su dictado han variado o porque
el proceso ha finalizado, conforme lo refiere el artculo 619 del CPC.
La medida cautelar cambia segn se ampare o rechace la pretensin
principal. La medida se levanta si la sentencia desestima la demanda, pero,
si la sentencia ampara la pretensin, la medida cambia, para dar paso a la
ejecucin forzada de la sentencia.

La eficacia de la medida cautelar va a estar condicionada a la existencia
de una sentencia firme; pero, en el supuesto que hubiere sentencia en primera instancia que desestima la demanda, la que es materia de apelacin,
la medida cautelar queda cancelada de pleno derecho; por ejemplo, si Juan
logra ejecutar un embargo en forma de retencin sobre una suma de dinero
en una cuenta bancaria del obligado para garantizar el cobro de una deuda,
con la sentencia adversa al beneficiado con la medida, tendr que liberarse
la retencin dineraria, a pesar de estar pendientes las resultas de la impugnacin. Aprciese que el referente para levantar la medida es que se desestime la demanda mas no, cuando se declara improcedente esta. En este
ltimo caso, si ella es materia de impugnacin no justifica se levante la medida en atencin al artculo 630 del CPC. En igual forma, si frente a una
medida cautelar fuera de proceso, se declara liminarmente improcedente
la demanda, en aplicacin del artculo 636 del CPC, se deber levantar la
medida de pleno derecho; sin embargo, si en plena ejecucin para el levantamiento de la medida cautelar, se declara la nulidad de la resolucin que
declara la improcedencia de la demanda y ordena el juez revisor se admita
a trmite la demanda; en tales circunstancias, no justificara continuar con
la ejecucin del levantamiento de la medida, todo lo contrario, debera dejarse sin efecto ella y preservar la cautela, pues no se ha cumplido con el supuesto del rechazo liminar de ella, a que refiere el artculo 636 del CPC.
Para Rivas(47), la cancelacin de pleno derecho de la medida cautelar es
porque esa sentencia es declarativa en grado de certeza, de la inexistencia
del derecho que justific la medida cautelar, fundada solo en el nivel de la
verosimilitud. Consideramos que dicha cancelacin puede resultar perjudicial
86
para la parte beneficiada, desde el inicio con la medida, porque se estara

condicionando el xito de ella, a las resultas de la instancia y no de la sentencia misma. Puede darse el caso que la sentencia que desestima la demanda sea revocada, sin embargo, la medida ya fue cancelada de pleno derecho. La permanencia de la medida cautelar para que pudiera prosperar,
a pesar de existir una sentencia infundada y apelada, se podr orientar a
que se mejore la contracautela, pues con ello estaramos asegurando futuros daos y perjuicios que pudieren generar la permanencia de la medida.
Felizmente, la modificatoria del artculo 630 del CPC, realizada por el D.
Leg. N 1069, asume dicha posicin, de mantener la cautela a favor del
demandante, a pesar de haber obtenido una sentencia infundada, pero sujeta a dos condiciones: que dicho fallo se impugne para la revisin y se otorgue una contracautela de naturaleza real o fianza solidaria.
Esta ampliacin en la vigencia de la medida cautelar pervivir hasta la
revisin de la sentencia por la instancia superior. El contexto en que opera
el referido artculo es bajo la preexistencia de una contracautela por juramento, a la que hay que convertirla en una contracautela real, ante la sentencia infundada. Concurre una variacin en el modo de la contracautela,
de la personal (juramento) a la real. El artculo 630 del CPC no acoge de
manera expresa el supuesto que la cautela hubiere ya estado asegurada con
una contracautela real y que se hubiere obtenido una sentencia adversa, la
que es impugnada. A pesar de que la redaccin del artculo no lo precise, la
parte demandante podra asumir la mejora o la ampliacin de la contracautela real ya otorgada, a fin de evitar levantar la medida cautelar, ante el fallo
adverso. Aprciese que la mejora de la medida se orienta hacia los bienes
entregados en contracautela y la ampliacin al monto de la contracautela
entregada. Esta mejora a la contracautela real se justifica en atencin a que
han variado las condiciones que motivaron dictar la resolucin cautelar y
por tanto el riesgo que asume el beneficiado con ella se incrementa notoriamente, ante una sentencia adversa precisamente a este, cuyos efectos se
encuentran suspendidos por la impugnacin.
No asume la misma categora de probabilidades referirnos a la verosimilitud del derecho que se tuvo en cuenta al momento de dictar la
medida cautelar, con la certeza del derecho que acoge la sentencia infundada, adversa al beneficiado con la medida cautelar. El nivel de probabilidad del dao al afectado con la medida se incrementa, por tanto,
debe ser ms fuerte el nivel de aseguramiento que se tenga que brindar
a este demandado.
87
El artculo 630 del CPC regula la posibilidad del levantamiento de

la medida cautelar, a diferencia de las otras figuras que regulan los artculos 617 y 628 del CPC que refieren a la variacin y sustitucin de la
medida. Ntese que en estos ltimos casos, la medida subsiste y lo nico que opera es la modificacin quiz en cuanto al monto de la afectacin, a la forma, al rgano de auxilio judicial, entre otras exigencias. En
el caso que recoge esta norma, no habla de la subsistencia de la medida,
sino de la decisin contundente del cese de la intervencin en el patrimonio de afectado y como tal, el levantamiento de la medida. Ello se explica porque en atencin al objeto de la medida cautelar se establece la
indisponibilidad del bien, para asegurar el resultado prctico de la sentencia que se dicte a favor de quien en definitiva sea reconocido como
titular de la pretensin de fondo, pudiendo sobrevenir en el curso del
proceso situaciones incompatibles con la subsistencia de la medida dictada. Debemos precisar que el levantamiento de la cautela puede ocurrir en cualquier momento y no necesariamente tenemos que esperar
la sentencia de primera instancia. En tal sentido podemos decir que la
medida se mantendr mientras duren las circunstancias que la determinaron, por tanto, si dichas circunstancias se afectan por hechos sobrevivientes al momento que se dict merece se levante. Casos que pueden
justificar levantar la medida seran la nulidad del trmite, el abandono procesal (347 del CPC), la nulidad de la rebelda (artculo 463 del
CPC), el desistimiento de la pretensin, la sentencia adversa al embargante y el cumplimiento por parte del deudor de la obligacin materia
de ejecucin.
En conclusin, podemos afirmar que procede el levantamiento de la
medida cautelar de un modo u otro, cuando se han modificado las circunstancias que determinaron la medida cautelar.
jurisprudencia
No se puede excluir del levantamiento de la medida cautelar, algunos bienes
muebles que no se encuentran consignados en la relacin de bienes, si se tiene en cuenta que la posesin de un inmueble hace presumir la de los bienes
muebles.
(Exp. N 3906-97, Tercera Sala Civil, Ledesma
88
II. Procedimiento cautelar
Para la tramitacin de la medida cautelar se forma un cuaderno especial conforme lo regula el artculo 640 del CPC. La pretensin cautelar puede ingresar a la actividad jurisdiccional, aun sin proceso, como es el caso
de la medida cautelar fuera de proceso que refiere el artculo 636 del CPC.
Tambin puede incorporarse ante un proceso ya iniciado, sin embargo, para
evitar que este se paralice o quede en suspenso, se prohbe pedir el principal
para resolver la medida cautelar.
Algunos autores consideran que en la tramitacin coexiste el procedimiento cautelar y el proceso cautelar. El primer supuesto opera cuando
concurre solo el peticionante ante el juez, para que inaudita pars, emita una
medida cautelar. Cuando se efectiviza dicha medida, recin se pone en conocimiento del afectado, el que puede salir a defender su derecho. En este
ltimo supuesto, cuando el afectado con la medida toma conocimiento de
ella con la ejecucin, se ubica el proceso cautelar.
Otra idea que concurre a la autonoma de la medida la advertimos cuando
luego de amparada y ejecutada la medida cautelar, la parte afectada apela de
ella; esa medida puede ser mutable segn las resultas de la apelacin.
1. Medida fuera del proceso
Todo juez puede dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso seala el artculo 608 del CPC, pero la parte beneficiada con la medida
debe interponer su demanda ante el mismo juez, dentro de los diez das
posteriores a la ejecucin de ella.
Si bien la parte recoge de la jurisdiccin una respuesta asegurativa, ella
est sujeta a la condicin de formular su pretensin dirimente ante la jurisdiccin dentro de los diez das posteriores a la ejecucin y que haya sido admitida
a trmite. Igual exigencia corre para el caso de medidas dictadas antes del inicio del procedimiento arbitral (vase el artculo 79 de la Ley N 26572).
El mencionado artculo seala que el beneficiado con la medida debe
interponer su demanda ante el mismo juez, dentro de los diez das posteriores al acto. Ello no implica que sea el mismo que recibi la cautelar, sino
el juez competente por razn de grado para conocer la demanda prxima a
interponerse. El artculo 33 del CPC, que es la norma que regula la competencia del juez en este tipo de medidas, as lo dispone.
89

Sobre la competencia del juez que dicta la medida cautelar fuera de proceso, resulta interesante leer el comentario que realiza Rivas(48)al respecto:
el artculo 608 del CPC no significa sino atribuir al juez el poder jurdico de
dictar tales medidas, pero no que por su sola adopcin puede fijarse definitivamente la competencia, alterndose la regla fundamental prevista al efecto.
No obstante ello, el artculo 608 tiene otro significado, ya que sirve para posibilitar que aun siendo incompetente, en caso de urgencia o de necesidad,
el magistrado requerido puede dictar la medida cautelar sin perjuicio de la
ulterior radicacin ante el juez competente. En todo caso tendr la posibilidad de declarar su incompetencia oficiosamente, de acuerdo a los trminos del artculo 35 y la parte afectada, la de cuestionarla oportunamente al
saber de la medida trabada.

La redaccin de este artculo tiene su antecedente en el artculo 224 del
derogado Cdigo de Procedimientos Civiles que autorizaba a todo juez de
primera instancia a decretar embargos preventivos, anteriores al juicio y por
sumas superiores a veinte libras. En cambio habiendo litigio solamente
poda decretarlos el juez interviniente en la causa.
2. Trmite de la medida cautelar
Una de las caractersticas del procedimiento cautelar es lo sumario de

este. Su tramitacin es expeditiva y casi inmediata; y solo responde a dos
situaciones: concede o rechaza la pretensin cautelar; sin embargo, esta ltima alternativa puede alterarse, si luego de apelado el rechazo, se revoca
la decisin. Cuando el juez aprecia de manera sumaria la verosimilitud del
derecho lo hace a travs de la prueba anexa a la pretensin cautelar, pero
puede darse el caso que los medios de prueba aportados requieran ser mejorados o complementados por otros, para una mejor apreciacin del derecho
que se invoca. En estas circunstancias, de manera excepcional, el juez puede conceder un plazo adicional a fin de que el peticionante presente otros
medios de prueba, que muestren en mejor forma la verosimilitud del derecho que sustenta su pretensin principal.
Otra caracterstica del procedimiento cautelar es la reserva. Esta opera
en todo momento sea que se ampare o rechace la pretensin. En este ltimo supuesto, procede la apelacin, pero la caracterstica de la reserva del

90
procedimiento se mantendr porque el demandado no ser notificado y el

superior absolver el grado, sin admitirle intervencin alguna.
La reserva en el procedimiento va a producir que el principio de contradiccin se suspenda. En esta etapa, podemos ubicar al procedimiento
cautelar porque solo interviene el peticionante ante el juez. Esta reserva
cesa luego de que se ejecuta la medida. Recin all se deja sin efecto la suspensin del contradictorio, para dar paso a la posibilidad de recurrir ante el
superior en grado. De all que el artculo 637 del CPC seale: al trmino
de la ejecucin o en acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado,
quien recin podr apersonarse al proceso e interponer apelacin, que ser
concedida sin efecto suspensivo.
Otro supuesto que contempla el mencionado artculo es el rechazo de
la medida cautelar. A pesar de no haberse amparado la medida cautelar, la
reserva del procedimiento se sigue manteniendo, pues solo podr ser comunicado del rechazo y de toda la actividad que ella genere al solicitante de la
medida, quien decidir si interpone recurso de apelacin.
El referido artculo no indica el efecto con que se concede la apelacin
al rechazo de la medida, pero debemos entender que ella opera con efecto
suspensivo porque lo que se busca es paralizar los efectos negativos del acto
que se pretende revisar y porque con el rechazo de la medida cautelar se estara poniendo fin al procedimiento iniciado. El artculo 371 del CPC regula este efecto de la apelacin; situacin diversa si la apelacin se orienta a la
medida concedida y ejecutada. Aqu el efecto de la apelacin ser sin efecto
suspensivo, formndose el respectivo cuaderno de apelacin, pues el principal cautelar podr soportar la variacin u otras incidencias que puedan
ocurrir en el camino procesal. Por otro lado, a pesar de que la norma hace
referencia a la impugnacin recursiva (apelacin) nada impide que se recurra a la impugnacin nulificante, para cuestionar aspectos formales del procedimiento, o de la medida en s. Vase el caso de la ejecucin de la medida
cautelar, sin haberse entregado previamente la contracautela real ofrecida y
ordenada en la resolucin cautelar. Evidentemente que por el tipo de vicio
que se cuestiona no podemos invocar la apelacin sino la nulidad de la ejecucin cautelar.
Como refiere el artculo 637 del CPC, la peticin cautelar ser concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada. Esto significa
que la medida se dicta inaudita pars, lo cual no implica la vulneracin del
91
contradictorio, sino la postergacin del debate, hasta luego de ejecutada la

medida. No se puede notificar al afectado con la medida, hasta luego de
ejecutada esta. A partir de ese momento tiene la facultad de ejercer el contradictorio, utilizando el recurso de apelacin. En ese sentido, el artculo
en cuestin seala: al trmino de la ejecucin o en acto inmediatamente
posterior, se notifica al afectado, quien recin podr apersonarse al proceso
e interponer apelacin, que ser concedida sin efecto suspensivo. Lo sealado lneas arriba nos permite reafirmar lo siguiente: 1) la bilateralidad va
implcita en todo proceso, inclusive en el procedimiento cautelar; y, 2) la
impugnacin luego de la ejecucin, es la lgica que se reproduce en todas
las medidas cautelares.
Esta especial situacin que opera en la medida cautelar, no significa
desconocer el contradictorio en ella sino, como seala Monroy Palacios(49),
una reformulacin, un acondicionamiento de su funcin a las particularidades que encierra la fase cautelar en la bsqueda por asegurar la eficacia
del proceso, disponiendo actos materiales que neutralicen la amenaza eminente que se disminuya o afecte en su totalidad el derecho reclamado por
el actor. Tal necesidad se concreta en una postergacin del traslado del pedido cautelar hacia un momento de mayor pertinencia.
Ahora bien, a travs de la pretensin cautelar, no solo se puede afectar
un bien sino varios bienes del obligado y, a travs de diversos modos, como
la retencin, la intervencin, el secuestro, el embargo, entre otros; por tanto, la lgica de la ejecucin previa a la impugnacin, se reproduce en todas
las medidas cautelares, sea que tenga que afectar uno o varios bienes con
una medida o ejecutar varias medidas sobre un bien. En estos casos nos encontramos ante la llamada pluralidad de medidas cautelares que van a
concurrir a afectar de diversas formas el patrimonio del ejecutado. Veamos
el siguiente caso: un acreedor ha logrado obtener una medida cautelar para
afectar el vehculo de su deudor con un embargo en forma inscripcin y secuestro; adems ha logrado un embargo en forma de depsito sobre los bienes o enseres que se encuentren en el domicilio del ejecutado. Como parte de su estrategia, el acreedor beneficiado con la medida, decide ejecutar
solo los embargos en forma de secuestro e inscripcin del vehculo, dejando
pendiente para algn momento ejecutar el depsito. El deudor, propietario del vehculo afectado con las medidas de secuestro e inscripcin, deci-
(49) Monroy PALACIOS, Juan. Bases para la formacin... Ob. cit., p. 134.
92
de apersonarse y apelar el mandato cautelar, sin embargo, el juez le seala

pdase en su oportunidad; en otras palabras le dice que espere la buena
voluntad de su acreedor, para cuando este recin quiera ejecutar el embargo pendiente, mientras su posibilidad de defensa seguir relegada hasta la
buena voluntad del acreedor. El vehculo ha sido afectado pero no podr recurrir a defenderlo, en tanto, el acreedor no decida concluir la ejecucin de
las medidas cautelares pendientes y esa decisin puede tardar das, meses o
aos, e inclusive podra llegar a competir con la caducidad de la medida. A
eso llamamos proceso justo?
Tomando como referencia el supuesto descrito en el artculo 637 del
CPC: la peticin cautelar ser concedida o rechazada sin conocimiento de
la parte afectada motiva reflexionar acerca de los medios reales de defensa
del afectado ante la concurrencia de medidas cautelares.
Como las medidas cautelares se decretan y cumplen sin audiencia de
la contraparte, en el trmite previo tendiente a lograr la traba de estos,
no corresponde dar intervencin al eventual afectado. En caso de que el
afectado tomara conocimiento de la medida solicitada, ningn incidente
planteado por este podr detener su cumplimiento. Al respecto, seala Peyrano(50), no se trata de una excepcin al contradictorio sino, una restriccin temporal a su vigencia porque la bilateralidad de la audiencia reaparece pasada la oportunidad en que resultaba contraproducente su imperio.
Nuestro Cdigo Procesal, en el artculo 637, al referirse a la postergacin
temporal de la bilateralidad dice: al trmino de la ejecucin o en acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado, quien recin podr apersonarse al proceso e interponer apelacin, que ser concedida sin efecto suspensivo.
Dado el carcter de las medidas cautelares y en razn de la finalidad
asegurativa, deben dictarse inaudita pars, bajo la exclusiva responsabilidad
del solicitante, es decir, sin que proceda sustanciacin alguna ni controversia entre las partes. Los afectados no pueden discutir su procedencia antes que ellas hayan sido acogidas y efectivizadas. La bilateralidad se cumple luego de efectivizada la medida. Como seala el artculo 637, el acto de
notificacin al afectado se realiza al trmino de la ejecucin o en acto
(50) PEYRANO, Jorge. El proceso civil, principios y fundamentos, Astrea, Buenos Aires, 1978,
p. 155.
93
inmediatamente posterior, quien recin podr apersonarse al proceso e interponer apelacin. La falta de cumplimiento de notificacin no provoca la
nulidad de la cautelar, sino que a lo sumo conserva abierta la posibilidad de
introducir la apelacin pertinente.
La pretensin cautelar busca afectar los bienes del ejecutado ante el
peligro que este desaparezca. No basta que el inters para obrar con esta
pretensin se sustente en el peligro y que la medida solicitada tenga como
fin prevenir un dao temido; es necesario que a causa de esa inminencia de
peligro, tal medida tenga carcter de urgencia en cuanto sea de prever que,
si la misma se demorase, se transformara en dao efectivo o se agravara
el ya ocurrido; esto es, que la providencia cautelar debe ser dictada sin demora, de otro modo sera ineficaz. En otras palabras, en los casos donde se
concede una medida cautelar inaudita pars, se otorga esta por razones de
urgencia, pero inmediatamente despus de ejecutada se inicia la discusin
sobre la validez de la medida concedida. Para Oviedo(51) el derecho de contradiccin se identifica con el derecho de defensa frente a las pretensiones
del demandante o a la imputacin que se le hace en el proceso penal. Pero
se fundamenta en un inters general como el que justifica la accin, porque no solo mira a la defensa del demandado o imputado y a la proteccin
de sus derechos sometidos al proceso, o de su libertad, sino que principalmente contempla el inters pblico en el respeto de dos principios fundamentales para la organizacin social: el que prohbe juzgar a nadie sin orlo
y sin darle los medios adecuados para su defensa, en un plano de igualdad
de oportunidades y derechos, y el que niega el derecho a hacerse justicia
por s mismo.
Ello no significa que se vulnere el principio de contradiccin. Este est
presente en todo el desarrollo del procedimiento cautelar, lo que sucede es
que el debate se posterga hasta la ejecucin de la medida. Esta postergacin
es atendible por las particularidades que encierra la fase cautelar, que busca
asegurar la eficacia del proceso, disponiendo actos materiales que neutralicen la amenaza o que disminuya o afecte en su totalidad el derecho reclamado por el actor.
(51) CARRERA, Francesco. Programa de Derecho Criminal, Temis, Bogot, 1957, pp. 976-979,
citado por OVIEDO, Amparo. Fundamentos del Derecho Procesal, del procedimiento y del
proceso, Temis, Bogot, 1995, p. 22.
94
Tal necesidad se concreta en una postergacin del traslado del pedido

cautelar hacia un momento de mayor pertinencia, como sera luego de la ejecucin cautelar; sin embargo, agotada dicha fase, nada justifica para que la
parte afectada pueda ingresar al procedimiento. Asumir una posicin de prohibicin al ingreso del afectado implicara vulnerar el derecho a la defensa.
No es suficiente que el contradictorio se encuentre regulado sino que
adems debe garantizarse un efectivo acceso a este. La justificacin de la
postergacin del contradictorio, por la finalidad asegurativa que se busca,
no es una excusa sin limitaciones; todo lo contrario, ella est condicionada
al logro de la cautela, para luego permitir la impugnacin recursiva del afectado, en ejercicio del contradictorio a que tiene derecho para su defensa.

Lo expuesto lneas arriba nos lleva a afirmar que el derecho a la defensa
debe estar presente en todo el desarrollo del proceso para que pueda configurar un proceso justo, ello tambin es extensivo para el procedimiento
cautelar. Precisamente, el derecho a un procedimiento cautelar justo exige
que se eliminen las barreras que obstaculicen el acceso efectivo a ese procedimiento, luego de ejecutada la medida. En ese sentido, coincidimos con
la opinin de Csar Landa(52), cuando seala sin perjuicio de los derechos
subjetivos y objetivos que configuran al debido proceso y que son propios
de todo proceso o procedimiento judicial, administrativo, parlamentario,
arbitral, militar o entre particulares, cabe aadir que el Estado tiene la obligacin de asegurar un conjunto de garantas institucionales que permitan
el ejercicio del debido proceso a toda persona.
En el caso de concurrencia de medidas cautelares cuando se afectan varios bienes del ejecutado, la regla de la ejecucin previa tambin se reproduce,
pero con la salvedad de que el contradictorio se puede ejercer a partir de que
todas las medidas cautelares dictadas se hayan ejecutado. No se puede admitir
la apelacin parcial porque se afectara la reserva de la medida cautelar.

Esto es, si frente al supuesto que el acreedor ha logrado obtener una medida cautelar para afectar el vehculo de su deudor con un embargo en forma
inscripcin y secuestro; y adems ha logrado un embargo en forma de depsito sobre los bienes o enseres que se encuentren en el domicilio del embargado; tendr este que esperar que se ejecuten todas las medidas dictadas,
esto es, el embargo en forma de inscripcin y secuestro, as como el depsito,
(52) LANDA, Csar. Teora del Derecho Procesal Constitucional, Palestra, Lima, 2003, p. 200.
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para que recin pueda ejercer su contradictorio. Mientras ello no suceda, no

podr ingresar al procedimiento cautelar ni impugnar la decisin cautelar,
pues el contradictorio seguir postergado hasta su ejecucin total. En otras
palabras, sus bienes han sido afectados pero no podr recurrir a su defensa,
en tanto el acreedor no decida ejecutar las medidas cautelares pendientes; y
esa decisin puede tardar das, meses o aos.
La situacin as descrita nos lleva a reflexionar acerca de los medios reales de defensa del afectado con la medida cautelar y sobre todo el estado de
indefensin del ejecutado, cuando ante la concurrencia de medidas cautelares se deja a expensas del acreedor, sin lmite, poner fin a estas. Partamos
de la idea que si bien el Estado niega al individuo el derecho a hacerse justicia por mano propia, esto es ejercer la autodefensa, debe compensar dicha
prohibicin brindando tutela anticipada, a fin de que no sean ilusorios los
actos de la jurisdiccin, siempre y cuando la pretensin tenga un mnimo de
fundamento contra la malicia del deudor o de terceros; pero tambin debe
autorizar su cese, sustitucin o levantamiento, con la misma efectividad con
la que se dict, a fin de evitar el abuso procesal a travs de la cautela.
Existe un mecanismo de doble va, as como aparece la necesidad de
tutela anticipada, as tambin debe permitir los mecanismos inmediatos
para liberar los bienes de esa afectacin. Ello implicara que la tutela anticipada del acreedor opere de manera efectiva, en igual forma que para el afectado con la medida, ante la revocatoria de esta. Ante la concurrencia de medidas cautelares se deja a expensas del acreedor poner fin a estas, generando
transitoriamente la indefensin del afectado. Hay un sector que considera
que la restriccin a la actividad procesal del afectado se compensa con la
contracautela que se exige para el cumplimiento de la medida (artculo 613
del CPC), pues el fundamento de la contracautela se encuentra en el principio de igualdad y reemplaza en cierta forma la bilateralidad hasta que ella
se materializa; sin embargo, debemos apreciar que la contracautela se va a
materializar frente al dao que ha generado la medida cautelar, situacin
diversa ante la imposibilidad de recurrir en forma oportuna una decisin
judicial, como parte del debido proceso que recoge el artculo 139 inciso 6
de la Constitucin del Estado.

Adems se invoca el principio de igualdad procesal, sustentado en la tesis de la igualdad de las personas ante la ley. Esto implica que en todo proceso se debe garantizar la paridad de condiciones y oportunidades entre las
partes en funcin del derecho fundamental a la igualdad ante la ley. En ese
sentido vase la redaccin del artculo 2 inciso 2 de la Constitucin del
96
Estado. Por otro lado, la humanizacin del proceso busca evitar la desigualdad entre los sujetos por razones de sexo, raza, religin, idioma, condicin
social, poltica o econmica, o de cualquier otro carcter que afecte el acceso, desarrollo y resultado justo, en un procedimiento.
Conforme a esta exigencia, que recoge el principio de socializacin del
proceso (artculo V del TP del CPC), el juez se encuentra facultado y obligado a impedir la desigualdad con que concurren las partes al proceso o procedimiento, de tal manera que ella no sea determinante para que los actos procesales o las decisiones que se emitan tengan una orientacin que repugne
al valor justicia. Por ltimo, para contrarrestar la postergacin ilimitada del
contradictorio en la medida cautelar, se invoca el derecho a un proceso sin
dilaciones indebidas. Se trata de administrar justicia oportuna dentro de un
plazo razonable. Si bien este es un tpico concepto jurdico indeterminado, lo
razonable ser establecido por el juez sobre la base de la ley, considerando el
tipo de proceso en curso. En efecto, como seala Landa(53), el carcter razonable de la duracin de un procedimiento debe apreciarse considerando las
circunstancias de la causa, la complejidad del asunto, la conducta de los reclamantes y de las autoridades, as como las consecuencias de la demora.
Frente a los argumentos propuestos, la postergacin de la impugnacin, ante la concurrencia de medidas cautelares, s genera indefensin en
el afectado, pues el ejercicio del contradictorio estara supeditado hasta
cuando el beneficiado con las medidas decida poner fin a la ejecucin. El
hecho de que exista una contracautela con el objeto de asegurar al afectado con una medida cautelar el resarcimiento de los daos y perjuicios que
pueda causar su ejecucin, ello no puede justificar la postergacin indefinida del ejercicio de la impugnacin, pues aqu no se trata de resarcimientos
sino del ejercicio efectivo de la defensa, como expresin de un proceso justo. Uno no se contrapone a lo otro, porque aun ejerciendo el contradictorio,
nada impide que luego se ejecute la contracautela ante el dao causado con
la medida cautelar; convergen pues en el procedimiento contradictorio, el
derecho a la indemnizacin con la garanta de un proceso justo, cada uno
en sus respectivos espacios y objetivos.
Adems debe apreciarse que no existe un equilibrio procesal entre las
partes, pues si bien la tutela anticipada viene operndose de manera
(53) LANDA, Csar. Ob. cit., p. 204.

97
efectiva, la posibilidad de revocar esta es remota, ni siquiera se podra intentar. Esto es ms preocupante, cuando de manera deliberada, el ejecutante
de la medida ha diseado, como parte de su estrategia procesal, lograr una
pluralidad de medidas cautelares sobre los bienes del afectado, para luego
postergar indefinidamente la ejecucin de una de ellas, a fin de evitar que
el ejecutado pueda recurrir en apelacin para lograr la revocacin. El contradictorio es ms que vulnerado y el ejercicio abusivo de la actividad procesal
est increblemente tutelado.

En el caso de concurrencia de medidas cautelares, los medios de defensa del afectado no se tornan reales, son ms bien ilusorios, condicionados a
la buena voluntad del ejecutante de querer poner fin a la ejecucin de estas, para que recin pueda ejercer el contradictorio. Esto nos lleva a sostener que el diseo para la impugnacin recursiva no es un mecanismo eficaz
que permita el ejercicio real de defensa; se vulnera la igualdad procesal y se
genera un procedimiento con dilaciones, deliberadamente creados. Todo
ello no permite considerar al procedimiento cautelar como un mecanismo
justo de tutela de urgencia. Dicha urgencia no puede justificar el abuso en
el procedimiento cautelar.
Reafirmando el carcter dialctico del proceso consideramos que la
pretensin cautelar no puede ser ejercida sin lmites, porque afecta el equilibrio procesal que debe primar en todo proceso. No es suficiente garantizar
al ejecutado con la medida del contradictorio, sino que hay que dotarlo de
los mecanismos adecuados que lo hagan realidad. No es posible considerar
un procedimiento equilibrado y justo cuando solo el ejecutado tiene la potestad de decidir ante varias medidas cundo las termina de ejecutar.
El derecho a la defensa que tiene el ejecutado no puede postergarse sin
ningn lmite en el tiempo, ni estar condicionado su ejercicio a la voluntad del beneficiado con la medida. Mantener una posicin como la que se
describe implica legitimar una situacin que linda con lo abusivo y lo injusto; por ello, consideramos indispensable que se coloque lmites temporales
para la ejecucin total de las medidas cautelares, en caso de concurrencia o
se dicte otras medidas que permitan viabilizar en mejor forma la pronta impugnacin por el afectado. Con ello, se permitira que el derecho a la defensa del afectado con las medidas ya ejecutadas, no adolezcan de una postergacin infinita para hacer realidad el contradictorio. Tambin nos permitira
presumir desinters ante la inactividad procesal del beneficiario con ella,
quien no concluye la ejecucin oportuna de sus medidas. La incorporacin
98
de un plazo de caducidad permitira que, en breve tiempo, se defina la posibilidad del contradictorio, plazo que se computara a partir de la primera
medida ya ejecutada. Dicha caducidad es importante, a fin de evitar que
una de las partes pueda ejercer presin sobre la otra utilizando el poder jurisdiccional y vulnerando el principio de igualdad. Como dicha medida se
decret inaudita pars, ella no puede quedar indefinidamente trabada.
Hay que recordar que es deber del juez impedir y sancionar cualquier
conducta ilcita o dilatoria, tal como refiere el artculo IV del TP del CPC,
enunciado que es coherente con la orientacin publicista del proceso de
no permitir que el juez sea un mero espectador en la contienda, un tercero
neutral. Las tendencias del proceso moderno coinciden en el aumentar los
poderes del juez en la direccin y conduccin del proceso, permitiendo ingresar a vigilar la conducta de los justiciables en este.
Los enunciados que se puedan formular sobre la conducta de los sujetos en el proceso, son moralmente valiosos, pero si no ofrecen sancin carecen de juridicidad, por ello el Cdigo regula en los artculos 109 y 112 reglas
que determinan el comportamiento y la temeridad procesal en los justiciables y sus abogados, as como su correspondiente sancin pecuniaria.
Felizmente, a partir de la modificaciones realizadas por el D. Leg.
N 1069 a diversas normas del Cdigo Procesal Civil, una de ellas se ha dirigido a superar este abuso que vena operando frente a la concurrencia de medidas cautelares. La nueva redaccin del artculo 637 del CPC seala cuando la decisin cautelar comprenda varias medidas, la ejecucin de alguna o
alguna de ellas, que razonablemente asegure el cumplimiento de la sentencia, faculta al afectado a interponer la apelacin siguiendo el procedimiento establecido en el citado artculo. Saludamos el intento por corregir esta
anomala, sin embargo, la redaccin que se involucra al respecto no resulta
del todo satisfactoria, pues remite a la subjetividad definir cundo la ejecucin de alguna de ellas razonablemente asegure el cumplimiento de la sentencia; adems, en tanto no se cumpla con la ejecucin no podr ser notificada con el mandato cautelar, y la dificultad que encontraramos se ubicara
en cuanto al cmputo del plazo para interponer la impugnacin.
Hay que recordar que uno de los requisitos para interponer un recurso
impugnatorio es el plazo (artculos 357 y 367 del CPC), entonces, se tendra que proceder a notificar al afectado de la resolucin cautelar para recin admitir el apersonamiento de este y la apelacin posible que pudiera
99
interponer, pero todo ello, sin requerimiento previo o advertencia a la parte ejecutante de la solicitud del afectado. La propuesta que habamos mostrado lneas arriba, se orientaba al requerimiento del ejecutante, para que
en un plazo que le fije el juzgado, concluya con la ejecucin cautelar, bajo
apercibimiento de proceder a notificar en el da, de la resolucin cautelar.
Otro aspecto a resaltar es que la norma mantiene la redaccin que contempla a la apelacin como alternativa a recurrir por el ejecutado, al trmino
de la ejecucin de la cautelar; sin embargo, el afectado no podra cuestionar la resolucin en s, sino el procedimiento, a travs de la nulidad del trmite, como sera el caso de ejecutar la cautela sin que se hubiere entregado
la contracautela real ofrecida. Aqu la discusin no se orienta a cuestionar
la resolucin cautelar sino el trmite en la ejecucin de esta, y no ser la
apelacin el mecanismo adecuado para dicha impugnacin; por ello, consideramos que la redaccin de este artculo debera ser corregida a fin de no
contemplar a la apelacin como respuesta a la ejecucin cautelar, sino que
se seale que el afectado podr hacer uso de los medios de defensa necesarios, particularizando que en caso se recurra a la apelacin, est ser concedida sin efecto suspensivo.
jurisprudencia
Solo al trmino de la ejecucin de la medida cautelar debe notificarse al
afectado.
Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco, 1995, pp. 93-94)
Es prematuro conceder la apelacin cuando an la medida cautelar no ha

llegado a trmino.
(Exp. N 959-95, Segunda Sala Civil, Ledesma
consulta legal
Solicitadas varias medidas cautelares, es necesario que se
ejecuten todas para que el demandado pueda apelar la resolucin que las ordena?
Un grupo de accionistas de una empresa demanda la nulidad de un acuerdo de directorio por el

cual se otorgaba la administracin a un tercero, y solicita como medidas cautelares la administracin provisoria de la empresa, la entrega de los libros contables de los aos anteriores y
100
el cierre de algunas de sus sucursales. Se ejecutan las medidas cautelares con excepcin de la entrega de los libros contables. As, el demandado apela la resolucin que ordena el cumplimiento
de las medidas cautelares, sin embargo, el superior resuelve sealando que no puede apelarse sino
hasta ejecutarse todas las medidas cautelares.
Respuesta:
A pesar de las diversas modificaciones al Cdigo Procesal Civil (CPC), sobre todo
en lo referido a la tutela ejecutiva y la tutela cautelar, se ha mantenido inclume
la discutible regla inaudita altera pars, esto es, que el demandado no puede apelar la
medida cautelar sino hasta que esta haya sido ejecutada. De esta manera, el derecho de contradiccin queda, por decir lo menos, debilitado: La peticin cautelar
ser concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada, en atencin a
la prueba anexada al pedido (artculo 637 del CPC).
Sin embargo, dentro de nuestra defectuosa regulacin ha habido un avance que
no puede dejarse de lado. El segundo prrafo del artculo 637 establece que Al
trmino de la ejecucin o en acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado, quien recin podr apersonarse al proceso e interponer apelacin, que ser
concedida sin efecto suspensivo. Hasta aqu la regulacin no ha sufrido innovaciones, siendo el caso que habitualmente se tomaba en cuenta este prrafo para
afirmar que cuando se solicitaban varias medidas cautelares, ellas deban ejecutarse completamente para que recin surja el derecho del afectado a apelar. En la realidad haba situaciones en las cuales se ejecutaban varias medidas, pero una quedaba sin ejecucin (por diversas razones) y los demandantes se basaban en dicha
falta de ejecucin para alegar que el demandado no tena el derecho a apelar.
Este problema se soluciona con el tercer prrafo agregado al artculo 637, el que
establece que: Cuando la decisin cautelar comprenda varias medidas, la ejecucin de alguna o algunas de ellas, que razonablemente asegure el cumplimiento de
la sentencia, faculta al demandado a interponer la apelacin ().
Entonces, ahora el demandado que es afectado con varias medidas cautelares no
deber esperar que todas ellas se ejecuten, sino que podr apelar con la ejecucin
de cualquiera de ellas siempre que con su ejecucin razonablemente se asegure
el cumplimiento de la sentencia. La razonabilidad entonces deber ser estudiada
siempre de acuerdo con el caso concreto a analizar.
As, en la presente consulta se demanda la nulidad del acuerdo de directorio por
el cual se da la administracin de una empresa a un tercero, solicitndose como
medidas cautelares la administracin provisoria de la empresa, la entrega de los libros contables por parte del demandado y el cierre de algunas sucursales, siendo
el caso que la nica medida que an no se ha ejecutado es la entrega de los libros
contables. Para determinar si razonablemente la ejecucin de las otras medidas
asegura el cumplimiento de la sentencia es preciso analizar la pretensin. En este
caso la pretensin es la nulidad de un acuerdo de directorio que otorga la
101
administracin a un tercero, cuyo efecto natural (y finalidad ltima) es desconocer

el derecho a administrar del tercero y otorgarlo, consecuentemente, a otro sujeto.
En dicho contexto, esta finalidad se asegura con la ejecucin de la primera medida cautelar, esto es, con el otorgamiento de la administracin de la empresa a otro
sujeto, razn por la cual en este caso debe ser posible la apelacin aunque no se
hayan ejecutado las otras medidas.
3. Ejecucin por terceros y auxilio judicial
Cuando la ejecucin de la medida cautelar deba ser cumplida por un

funcionario pblico, el juez le remitir, bajo cargo, copia certificada de los
actuados que considere pertinentes y el oficio conteniendo el mandato respectivo. Estos actuados son conocidos en la actividad judicial como partes
judiciales y contienen informacin sucinta y precisa del mandato cautelar que se quiere ejecutar. Lo importante de esta comunicacin es que ella
debe ser ejecutada por un funcionario pblico, como por ejemplo, el registrador pblico en los casos de embargo en forma de inscripcin o de anotacin de la demanda.
A pesar de que el artculo 638 del CPC establezca que por el solo mrito de su recepcin, el funcionario queda obligado a su ejecucin inmediata, exacta e incondicional, bajo responsabilidad penal, ello no es del todo
cierto, porque en el caso del registrador pblico citado, puede llevar a generar resistencia a la inscripcin del mandato judicial argumentando la incongruencia con los principios registrales de impenetrabilidad y tracto sucesivo
recogidos en los artculos 2017 y 2015 del Cdigo Civil, a pesar de que el inciso 7 del artculo 2019 del Cdigo Civil permite la inscripcin de embargos
y demandas verosmilmente acreditadas; recin cuando el mandato judicial
sea inscrito se podra considerar que la ejecucin se est materializando.
A partir de la vigencia del D. Leg. N 1069 se incorpora la posibilidad
de que el juez remita al funcionario pblico, va correo electrnico, el mandato que ordena la medida de embargo con los actuados que considere pertinentes. Si bien el texto del artculo hace referencia al correo electrnico,
debemos recordar la posibilidad de recurrir a la comunicacin va fax, pues
no necesariamente el funcionario destinatario puede contar con una comunicacin electrnica adecuada; de ah que la propia norma contemple la posibilidad de que se recurra excepcionalmente por cualquier otro medio
fehaciente que deje constancia de su decisin.
102
Es esta exigencia vital para este tipo de comunicaciones, pues, al no

contar con el soporte de papel clsico y no tener la constancia de recepcin
impregnada en la propia comunicacin, hace que se ponga nfasis en los
mecanismos de confirmacin de dichas comunicaciones.
En estos ltimos tiempos venimos asistiendo al acelerado cambio del
soporte en las comunicaciones; del clsico soporte de papel hemos pasado
al soporte electrnico, el que ha sido tambin incorporado en la regulacin
del Cdigo Procesal Civil, bajo el nombre de prueba atpica; e inclusive
constituye un mecanismo de comunicacin entre las partes, de las actuaciones del proceso (artculo 163 del CPC, Ley N 27419 sobre notificacin
por correo electrnico).
La aparicin de las computadoras y la estructuracin de la informtica
han dado nacimiento al documento electrnico, donde la codificacin se hace
mediante el hardware y el software. Los mismos componentes sirven para decodificar el documento. El hecho de que no podamos leer las codificaciones
electrnicas en los soportes (discos magnticos, pticos, grabados directamente en un soporte electrnico) no altera la naturaleza del documento.
Falcn(54), intentando una definicin de documento electrnico, seala
que es aquel que ha sido creado sobre un ordenador, grabado en un soporte
informtico y que puede ser reproducido. El medio de recuperacin puede
ser el medio probatorio, pero en muchos casos se necesitar una prueba pericial compleja para llegar a conocer o determinar su autenticidad. Carece
de importancia la forma en que el documento es introducido al ordenador.
Ello podr dar fiabilidad al acceso pero no nos garantiza, ni resuelve el problema de la faz probatoria del documento. Algunos autores sostienen que
el documento electrnico por no estar firmado no alcanza la categora de
documento privado, pero s de principio de prueba por escrito y como tal
puede presentarse al proceso para probar un hecho. Cmo verificar la autenticidad de este, ms an si este carece firma? Podramos aplicar situaciones procesales especficas, como las reglas del reconocimiento de documentos privados y sus efectos?.
Cuando se habla del valor probatorio, hay que diferenciar dos aspectos
fundamentales: el soporte electrnico y ptico en el cual se asientan variables
de esos tipos (seales electrnicas o seales pticas) las que transformadas
(54) FALCN. Tratado de la prueba, T.1, Astrea, Buenos Aires, 2003, p. 898.
103
mediante el programa apropiado por una computadora, pueden ser comprendidas en los lenguajes convencionales, ya sea en una pantalla o en el
papel. Riofro seala algunos pasos para la fiabilidad(55) del documento. Si
bien para los fines de caracterizar el documento electrnico es indiferente
el modo como se le incorpor la informacin, una vez grabada dicha informacin cabe analizar los elementos:
a) la fiabilidad del soporte y del elemento de incorporacin de los datos de
este, la fiabilidad de la adecuada reproduccin y los elementos y tcnicas
de recuperacin;
b) la vigencia temporal y la inalterabilidad del soporte;
c) el control y relacin exacta entre el contenido del soporte y la reproduccin que permita tomar conocimiento de su contenido;
d) la certeza en la asignacin de los actos, datos o manifestaciones contenidas en el soporte.
El artculo 638 del CPC hace referencia a la intervencin de la autoridad policial para la ejecucin de la medida cautelar, siempre y cuando las
circunstancias as lo exigieren. Al respecto debemos sealar que la Polica
es un cuerpo orientado a mantener el orden material externo y la seguridad
del gobierno y de los ciudadanos. La administracin del Estado necesita un
cierto poder coactivo que asegure el mantenimiento del orden pblico para
lo cual utiliza elementos activos, llamados policas, a fin de que den fuerza
a la autoridad del Estado.
Las leyes procesales facultan a los jueces ordenar el auxilio de la fuerza
pblica para el cumplimiento de diversas actuaciones del despacho, llmese la conduccin de grado o fuerza de un testigo, la captura de un vehculo
materia de una medida cautelar, el auxilio de la fuerza pblica para los lanzamientos, ejecucin cautelar, entre otros. El medio de comunicacin que
utiliza el juez para solicitar la intervencin de la autoridad policial es el oficio. Ello es coherente con lo regulado en el artculo 148 del CPC que seala:
a los fines del proceso, los jueces se dirigen mediante oficio a los funcionarios pblicos que no sean parte de l.
(55) NEZ LAGOS, Rafael. Perfiles de fe pblica, Madrid, p. 455, citado por RIOFRO MARTNEZ-VILLALBA, Juan Carlos. La prueba electrnica, Temis, Bogot, 2004, p. 35.
104

La intervencin de la autoridad policial en la medida cautelar contribuye a efectivizar uno de los poderes de la jurisdiccin, como es, la coercin,
a fin de procurar elementos necesarios para la decisin final, removiendo
los obstculos que se opongan al cumplimiento de su misin. En virtud de
ello, seala Devis Echanda(56), los jueces pueden emplear la fuerza pblica
para imponer la prctica de un embargo, situacin diversa al poder de ejecucin que tambin tiene la jurisdiccin, pues all no se persigue facilitar el
proceso, sino imponer el cumplimiento de un mandato claro y expreso, sea
que derive de una sentencia o de un ttulo de ejecucin. Cuando se trata de
ejecutar una sentencia, la executio, se refiere al poder de ejecutar lo juzgado
y de hacer cumplir sus decisiones, pues de nada servira el proceso, si obedecer lo resuelto dependiera de la buena voluntad del obligado.
Otro aspecto a resaltar es el efecto que genera la comunicacin mediante oficio para la ejecucin de la medida cautelar. De este acto se desprenden dos efectos: el primero est referido a la reserva que debe acompaar a la comunicacin a fin de preservar el xito de su ejecucin, y el efecto
conminatorio que genera su sola recepcin, esto implica que la autoridad
policial o funcionario pblico, quedan obligados a su ejecucin inmediata,
exacta e incondicional, bajo responsabilidad penal. Otro aspecto a considerar en la comunicacin que se dirige a la Polica Nacional para el auxilio
de la fuerza pblica es el contenido del oficio. Cuando el juez se dirige a la
autoridad policial, sencillamente le comunica que preste el apoyo policial
en las condiciones que precisa, sin acompaar copia del mandato judicial
a que hace referencia la comunicacin. El nuevo texto del artculo 638 del
CPC seala que el oficio debe contener el mandato respectivo; sin embargo, esta exigencia hay que apreciarla con bastante reserva, sobre todo cuando se tengan que ejecutar resoluciones que contienen una concurrencia de
medidas cautelares. Lo reservado de la medida se estara desprotegiendo si
se acompaa copia del mandato cautelar a la autoridad policial, antes de
que se haya culminado con la ejecucin total.
(56) DEVIS ECHANDA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal, T. 1, 13 ed., Dike, Medelln,
1994, p. 82.
105
consulta legal
Los rbitros pueden ejecutar las medidas cautelares que
dictan?
En un proceso arbitral se dicta medida cautelar de secuestro conservativo de un automvil a favor del demandante. El demandante nos consulta si es que el rbitro podra ejecutar la medida
cautelar que orden o si necesariamente debe acudir a la autoridad judicial para tal fin.
Respuesta:
La presente consulta tiene como marco las recientes innovaciones normativas

realizadas por el Poder Ejecutivo mediante decretos legislativos sobre diversas
materias, entre las cuales se encuentra la nueva regulacin en materia de arbitraje
que entrar en vigencia el 1 de setiembre de este ao. Entre las novedades resalta, entre otras cosas, la posibilidad de que el tribunal arbitral ejecute sus propias
medidas cautelares.
Antes de analizar la nueva normativa es preciso sealar que la Ley General de Arbitraje (an vigente) establece en su artculo 81 que los rbitros podrn adoptar
las medidas cautelares que consideren necesarias para asegurar los bienes materia
del proceso o para garantizar el resultado de este. Los rbitros pueden exigir contracautela a quien solicita la medida, con el propsito de cubrir el pago del costo
de tal medida y de la indemnizacin por daos y perjuicios a la parte contraria, si
su pretensin fuera declarada infundada en el laudo.
Adems, sobre la ejecucin de las medidas cautelares se sealaba que Contra lo
resuelto por los rbitros no procede recurso alguno. Para la ejecucin de las medidas, los rbitros pueden solicitar el auxilio del Juez Especializado en lo Civil del
lugar del arbitraje o donde sea necesario adoptar las medidas. El Juez por el solo
mrito de la copia del convenio arbitral y de la resolucin de los rbitros, sin ms
trmite proceder a ejecutar la medida sin admitir recursos ni oposicin alguna.
Bajo el imperio de esta norma se polemiz acerca de la posibilidad de que los rbitros puedan ejecutar sus propias medidas cautelares sobre la base de la interpretacin que se da del artculo en mencin. Creemos que la interpretacin adecuada
que se debe dar a la norma mencionada es desfavorable a que los rbitros puedan
ejecutar las medidas cautelares que dicten. Primero porque los rbitros son particulares y, por ende, no tienen la posibilidad coercitiva de ejecutar, efectivamente,
sobre el patrimonio de otro particular (el ejecutado). Segundo, en relacin con el
punto anterior, la autoridad para imponer mediante la fuerza pblica las decisiones que los rbitros toman est fuera del alcance de la disponibilidad de los particulares (en este caso los rbitros mismos) cuya fuente de vinculacin es el convenio arbitral, estando al mismo nivel que cualquier conciliacin o transaccin privada o extrajudicial. Tercero, la ejecucin de las medidas cautelares generalmente
presupone resistencia por parte del ejecutado y por ende la utilizacin de la coercin cuando se trata de bienes para el secuestro; si no hubiese resistencia a acatar
la medida cautelar no tendra sentido su ejecucin. Y, por ltimo, el contexto de
106
la palabra pueden refiere a la facultad, que los rbitros poseen, para acudir a los
entes pblicos para la utilizacin de la fuerza pblica, dispuesta a favor ellos, para
que se acaten las medidas dispuestas.
Sin embargo, la posibilidad de que los rbitros puedan ejecutar sus propias medidas, se concretizar con la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N 1071
el 1 de setiembre de 2008, el cual derogar la Ley N 26572 conocida como Ley
General de Arbitraje.
El artculo 48 de la mencionada norma precepta que el tribunal arbitral est facultado para ejecutar, a pedido de parte, sus medidas cautelares, salvo que, a su
sola discrecin, considere necesario o conveniente requerir la asistencia de la fuerza pblica (...) En los casos de incumplimiento de la medida cautelar o cuando se
requiera de ejecucin judicial, la parte interesada recurrir a la autoridad judicial
competente, quien por el solo mrito de las copias del documento que acredite la
existencia del arbitraje y de la decisin cautelar, proceder a ejecutar la medida sin
admitir recursos ni oposicin alguna. Queda claro que los rbitros, a partir de la
vigencia de la norma, podrn ejecutar ellos mismos sus propias medidas salvo se
requiera la utilizacin de la fuerza pblica.
Ahora bien, para responder la consulta debemos sealar que el rbitro puede ordenar la medida cautelar, pero no puede ejecutarla, pues la norma aplicable es la
Ley N 26572 (que no prev esta posibilidad) porque el conflicto se inici durante su vigencia.
No obstante, creemos que aun aplicando el Decreto Legislativo N 1071 el panorama no se modifica radicalmente; en el primer supuesto, se tendr que acudir
necesariamente al juez civil del lugar del arbitraje, mientras que en el segundo, al
ser necesaria la desposesin del bien se necesitar aplicar la coercin y por ende
se requerir la intervencin de la autoridad judicial pertinente. En consecuencia,
se tendr que acudir al juez civil del lugar del arbitraje para la ejecucin del secuestro conservativo.
4. Concurrencia de medidas cautelares
El proceso es una herramienta para satisfacer derechos materiales, pero

frente a la tutela de ellos existe un criterio selectivo de preponderancia de
derechos sobre otros, por citar, los derechos fundamentales operan en primer orden frente a derechos patrimoniales, a tal punto que la urgencia en su
tutela ha hecho que se diseen procesos especiales para una respuesta casi
inmediata como es el caso de las acciones de garanta.

Por otro lado, tenemos que reconocer que la medida cautelar es una herramienta para la eficacia del proceso, orientada a evitar que en el tiempo
107
que dura el trmite del proceso, la decisin final sea realmente practicable.
En atencin a ello, el juez puede ir afectando provisionalmente bienes u ordenando realizar o no determinadas conductas, de tal manera que a futuro
permitan que su decisin final sea eficaz.
Puede darse el caso de que un patrimonio no solo se vea afectado por
una medida cautelar, sino por varias, provenientes de diversos procesos.
Aqu nos ubicamos ante el supuesto de la concurrencia de medidas cautelares, en la que existe un bien afectado por varias medidas. Por citar, el juez
del Primer Juzgado Civil dispone el embargo por determinado monto, en
forma de inscripcin, sobre un inmueble X por una pretensin dineraria y
el juez del Tercer Juzgado Civil dispone otro embargo en forma de inscripcin sobre el mismo bien, por un monto diverso.
Cuando estamos ante la concurrencia de medidas cautelares que afectan un bien, existe un criterio de prelacin temporal para decidir el orden
de prioridad entre las medidas cautelares que concurren sobre el bien, pero
ntese que este criterio de prelacin temporal solo va a operar cuando se
discuten derechos patrimoniales, provenientes de crditos ordinarios. Aqu
se tendr que privilegiar la medida cautelar que se inscribi primero. El artculo 639 del CPC seala: Cuando dos o ms medidas afectan un bien,
estas aseguran la pretensin por la que han sido concedidas, atendiendo a
la prelacin surgida de la fecha de su ejecucin.
Otro aspecto que se presenta en la concurrencia de medidas cautelares es
cuando ellas cautelan un derecho fundamental frente a otra que cautela un
derecho patrimonial. Aqu no podemos hablar de prelacin temporal, porque
ella es aplicable cuando ambas medidas se orienten a cautelar pretensiones
patrimoniales, mas, cuando existe concurrencia de pretensiones que cautelan
derechos fundamentales, estas tendrn una prelacin sobre la patrimonial, no
por un criterio de temporalidad sino por una prelacin material.
En esta lnea de prelacin tambin concurren ciertos crditos privilegiados frente a los ordinarios, a los que se otorga prelacin material. Vase
el caso de los crditos provenientes de obligaciones laborales, alimentarias
y tributarias, a los cuales, por extensin de la prelacin concursal se le concede ciertos privilegios en su cobro. Esto lleva a sostener que en el caso que
se hubieren trabado varios embargos en forma de inscripcin, el primero
proveniente del incumplimiento de pago de unas mejoras y el otro, de unas
deudas laborales por beneficios sociales, esta ltima medida tendr
108
prevalencia sobre el anterior embargo, por ms que se hubiere ejecutado

con posterioridad; sin embargo, debemos precisar que ese derecho que se
cautela, debe provenir de un proceso regular, pues, por ms que su esencia
se oriente a satisfacer derechos fundamentales o crditos privilegiados, ellos
deben provenir de un debido proceso, para su eficacia total.
jurisprudencia
El hecho que los bienes materia de embargo se encuentren prendados a otra
entidad, no impide la procedencia y ejecucin de la medida cautelar solicitada, pues, en una eventual realizacin de las mismas deber respetarse
la prelacin del gravamen, conforme lo dispone el artculo 639 del Cdigo
Procesal Civil.
(Exp. N 67504-98, Sala de Procesos Ejecutivos,
consulta legal
Uno de los demandados que no es afectado con la medida cautelar puede apelar la resolucin que lo ordena?
Las empresas SUR S.A. y su fiadora RAJ S.R.L. son demandados en un proceso de cumplimiento de contrato, y el demandante interpone una medida cautelar contra las cuentas de la
Empresa SUR S.A. El codemandado que es acreedor de SUR S.A., quiere impugnar la resolucin que ordena la medida cautelar, sin embargo, el juez le seala que solo puede apelar el
afectado con la medida. El codemandado nos pregunta si este razonamiento es adecuado.
Respuesta:
La tutela cautelar tiene por finalidad garantizar la posibilidad prctica de la efectiva tutela jurisdiccional de los derechos, desplegando la funcin de neutralizar los
probables daos que podran ocasionarse a la parte que tiene (probablemente) la
razn en el proceso de cognicin o de ejecucin. De esta manera, la funcin de la
tutela cautelar responde al principio de efectividad de la tutela jurisdiccional, y por
ello, se enmarca en el esquema constitucional del debido proceso.
De ah que se hable de la constitucionalizacin de las medidas cautelares, esto es,
de la conciencia progresiva de que sin estas no hay, ni puede haber una autntica
y efectiva tutela judicial. De ah tambin que no haya duda de que existe un derecho fundamental a la tutela cautelar, y que este sea entendido como el derecho
fundamental que tiene todo ciudadano de solicitar y obtener del rgano jurisdiccional a travs de una cognicin sumaria el dictado y la ejecucin oportunas de
109
medidas cautelares que sean adecuadas para garantizar la efectividad de la sentencia a expedirse (PRIORI POSADA, Giovanni. Ob. cit., p. 184).
Este derecho se concreta con la ejecucin de la medida cautelar, y con ello, el consecuente aseguramiento de los intereses que se buscan proteger en el proceso. Justamente, se busca asegurar esta situacin mediante el principio cautelar de inaudita altera pars,
regulado en el artculo 637 del CPC, el mismo que tiene un doble alcance:
- En primer lugar, implica que la ejecucin de la medida cautelar se realizar sin
conocimiento del afectado: la peticin cautelar ser concedida o rechazada sin
conocimiento de la parte afectada.
- En segundo lugar, implica la imposibilidad de contradecir la ejecucin de la medida cautelar hasta que no haya sido realizada completamente, aunque el afectado haya tomado conocimiento de ella de forma extraoficial: al trmino de la
ejecucin o en acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado, quien recin podr apersonarse al proceso.
De esta manera, podemos observar como se sacrifica el contradictorio del afectado con la medida en aras de la efectividad de la tutela cautelar.
Ntese que el segundo supuesto que regula dicho principio se refiere a la posibilidad de que el afectado con la medida pueda oponerse a ella, mediante la apelacin
que lo ordena. As, en principio, en el procedimiento cautelar solo puede intervenir, adems del solicitante, la parte afectada con la medida. Es decir, el juez determina mediante el concesorio quines son los sujetos intervinientes en el proceso
cautelar (el solicitante y el afectado), no pudiendo ser cualquier otro sujeto.
En efecto, de acuerdo a nuestro ordenamiento procesal los legitimados para cuestionar el procedimiento cautelar son los afectados con la medida, nadie ms. Y esta
orientacin podra reforzarse con el hecho de que cada vez que en materia cautelar
el CPC se refiere al trmino afectado, no se refiere a cualquier sujeto que se sienta perjudicado con la medida cautelar, sino la persona sobre la que recae la medida.
As pues el trmino afectar es usado en la regulacin de la tutela cautelar de nuestro
Cdigo Procesal Civil, en el sentido de gravar en va cautelar al patrimonio de la parte
demandada o para referirse a la persona obligada con la medida (as, por ejemplo, los
artculos: 643, 645, 647, 653, 657, 660, 664, 669, 690 del CPC).
Sin embargo, una lectura literal de la norma no sera la ms adecuada en los casos
concretos. En efecto, si por ejemplo se demanda de forma solidaria a dos sujetos
y se embarga a uno de ellos, el otro podra sentirse afectado si se tiene en cuenta
que su codeudor tendra a su vez un crdito frente a l, al ser ejecutado. Por ello,
si el codemandado no embargado puede demostrar que no existe en realidad la
deuda y que su codemandado acta fraudulentamente con el demandante, entonces es razonable que pueda apelar la medida cautelar. As, lo ms idneo es que el
otro demandado, afectado por la decisin del juez, pero no afectado materialmente por la medida cautelar, pueda si quiera, pronunciarse sobre el particular.
110
5. Formacin del cuaderno cautelar
La autonoma del proceso cautelar exige la formacin de un cuaderno

especial, en el que aparezca la informacin pertinente para amparar o desestimar la pretensin cautelar. Este cuaderno podemos calificarlo como un
legajo de foliatura corrida que se forma mediante la incorporacin cronolgica de los escritos, documentos, actas y dems diligencias producidas por
los sujetos del proceso, sus auxiliares y los terceros.
Para la formacin del cuaderno cautelar, el artculo 640 del CPC establece dos supuestos: que la pretensin principal acogida en la demanda
haya sido admitida a trmite y que no exista an sentencia en primera instancia, decimos ello porque de la redaccin del artculo en comentario, se
advierte que el cuaderno cautelar se forma con la copia simple de la demanda, sus anexos y la resolucin admisoria, situacin diversa al pedido
cautelar fuera de proceso (artculo 636 del CPC), cuya tramitacin tambin
se realiza en un proceso independiente al de la futura demanda principal,
pero cuyo contenido no puede ajustarse a las exigencias del artculo 640 del
CPC porque an no hay admisorio de la demanda.

El otro supuesto que recoge la norma para la formacin del cuaderno es
que no debe existir sentencia, caso contrario ser de aplicacin lo dispuesto en el artculo 615 del CPC. Ntese que en esos casos, el pedido cautelar
se solicita ante el juez de la demanda, pero con la copia certificada de los
actuados pertinentes.

La autonoma del proceso cautelar exige la formacin de un cuaderno especial, en el que se recoja la informacin pertinente para amparar o desestimar la pretensin cautelar. En caso de que el peticionante no logre acreditar
la verosimilitud del derecho que sustenta su pretensin principal, el juez est
prohibido de pedir el expediente principal, pues debe resolver en atencin a
lo expuesto y a la prueba anexa acompaada, sin perjuicio de que en aplicacin del artculo 637 del CPC, de manera excepcional, conceda al peticionante un plazo no mayor de cinco das para que subsane dicha omisin.
Por ltimo, en la conformacin de este cuaderno aparecen opiniones
discrepantes para incorporar otra documentacin ajena a la que cita la norma, como sera el caso de la contestacin del demandado. En estas circunstancias consideramos que no existe prohibicin legal para que ella se inserte al cuaderno, ms an si ella contribuir a fortalecer o no la verosimilitud
alegada por el peticionante.
111
En relacin a la actividad en el proceso cautelar y su implicancia en el

abandono procesal, la Casacin N 544-2003-Lima(57) seala que el cuaderno de la medida cautelar se encuentra vinculado directamente al proceso
principal, por ello, cuando la medida cautelar se encuentra en trmite, no
se puede declarar el abandono del proceso, aun cuando el expediente principal se encuentre paralizado por ms de cuatro meses.
jurisprudencia
Si la apelacin cuestiona que el juez no ha tenido presente el escrito de contestacin de la demanda, en la que se prueba que la suma reclamada nunca
fue desembolsada, al formar el cuaderno de apelacin debe contener dichos
actuados. Si no aparece fijada el monto de la contracautela, se causa desproteccin al afectado y se incurre por tanto en nulidad.
(Exp. N 463-2001, Primera Sala Civil de Lima.
Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia
Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 676)
consulta legal
Es procedente la intervencin voluntaria de tercero en el proceso cautelar?
La empresa Plus Ultra es demandada con la finalidad de que cumpla con el pago de una suma
de dinero y, a su vez, se le interpone una medida cautelar de embargo sobre sus cuentas. La
empresa Tor S.A. acreedora de Plus Ultra, se enterada de ese hecho, y presenta un escrito de
intervencin de tercero voluntario, para ingresar en el proceso cautelar como coadyuvante del
afectado, y poder impugnar los actos procesales que se estn desarrollando en este procedimiento.
Para ello, alega que la ejecucin de la cautelar lo est perjudicando pues la empresa demandada
ha dejado de cumplir con sus obligaciones. El a quo admite esta intervencin, y la empresa demandante nos consulta si es posible la intervencin de tercero en el proceso cautelar.
Respuesta:
La intervencin voluntaria de terceros en el proceso civil es un mecanismo por

el cual aquellos terceros ajenos al proceso pretenden proteger sus intereses
que seran afectados de alguna manera (directa o indirecta) con la expedicin
de la sentencia en el proceso al cual quieren ingresar. La forma de intervencin voluntaria se encuentra tipificada en nuestro ordenamiento procesal, pudiendo ser de tres tipos: intervencin coadyuvante (artculo 97 del CPC),
(57) Publicada en el diario oficial El Peruano, el 1 de diciembre de 2003, p. 11118.

112
intervencin litisconsorcial (artculo 98 del CPC) e intervencin excluyente

(artculo 99 del CPC).
La intervencin coadyuvante se configura como la injerencia de un tercero en un proceso pendiente entre otros sujetos, con la finalidad de evitar el perjuicio jurdico que sufrira como consecuencia de la derrota procesal de la parte a quien adhiere, debido a que los efectos reflejos de la
cosa juzgada pueden afectar negativamente su esfera jurdica. Por su parte, la intervencin litisconsocial se presenta cuando un tercero se considera titular de una relacin jurdico-sustancial a la que presumiblemente deben extenderse los efectos de la sentencia, y por ello se encuentre legitimado para demandar o haber sido demandado, pero a diferencia del litisconsorcio necesario, su intervencin no es necesaria para la validez de la
relacin procesal ni menos para dictar sentencia en el fondo. Finalmente, la
intervencin excluyente principal constituye una modalidad de intervencin
por la que un sujeto inicialmente ajeno a la relacin jurdico-material, inserta
al proceso una pretensin incompatible pero conexa con la que es objeto de
la controversia. As, la intervencin excluyente permite canalizar las preocupaciones de una persona, cuando se da cuenta que un derecho que supuestamente le corresponde est siendo disputado por otros.
Ahora bien, es posible que argumentando la naturaleza autnoma del proceso cautelar, alguien pueda plantear la posibilidad de que un tercero voluntario
pueda intervenir directamente en este procedimiento, sin embargo este razonamiento sera errado, y ello por las siguientes consideraciones:
Por las caractersticas esenciales de provisionalidad e instrumentalidad del
procedimiento cautelar, no existe aqu sentencia. En efecto, los terceros legitimados para intervenir en un proceso son aquellos que pueden ser afectados
por los efectos reflejos de la sentencia que ah se expedira (en la intervencin
coadyuvante) o que necesariamente seran afectados por esta (en la intervencin litisconsorcial). As, El interviniente est procesalmente vinculado por
la sentencia pronunciada en juicio (SATTA, Salvatore. Diritto processuale civile.
XIII Edizione a cura di Carmine Punzi, Cedam, 2000, p. 357).
Adems, se parte de un malentendido del concepto de autonoma del proceso cautelar. El procedimiento cautelar no tiene la misma estructura ni la misma esencia que el proceso principal, por el contrario tiene otras finalidades.
Como fue magistralmente afirmado, constituye un medio predispuesto para
el mejor xito de la providencia definitiva, que a su vez es un medio para la
actuacin del derecho (...) es en relacin a la finalidad ltima de la funcin
jurisdiccional, instrumento del instrumento. (CALAMANDREI, Piero. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Ara Editores, Per, 2005,
p. 45).
Por otro lado, la intervencin de terceros es una figura excepcional, por lo
que no pueden aplicarse interpretaciones analgicas para entenderla dentro
del procedimiento cautelar. Adems, en un procedimiento cautelar donde se
113
busca la satisfaccin del solicitante por ser urgente y necesario, sera contradictorio admitir la figura del tercero voluntario coadyuvante al afectado, que
busca, por el contrario, atacar la medida cautelar.
Por ltimo, cabe sealar que en el procedimiento cautelar solo puede intervenir, adems del solicitante, la parte afectada con la medida. Es decir, el juez
determina mediante el concesorio quines son los sujetos intervinientes en el
proceso cautelar (el solicitante y el afectado), no pudiendo ser cualquier otro
sujeto. Por estas razones, consideramos que no podra solicitarse la intervencin voluntaria de terceros en un proceso cautelar.
6. Ejecucin de la medida
El secretario es el auxiliar judicial encargado de dar fe de las actuaciones y diligencias as como de apoyar a los magistrados en sus funciones judiciales. En el caso concreto de la medida cautelar, ejecutan dicho mandato
y dems actos que la eficacia de la medida exige, como el descerraje. La intervencin del secretario no solo permite la operatividad del sistema judicial sino, de manera particular, la eficacia del proceso judicial.
La ejecucin de la medida ser realizada por el secretario respectivo en
da y hora hbiles o habilitados. El artculo 141 del CPC as como el artculo 124 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, determinan en das y horas el
tiempo dentro de los cuales es admisible la ejecucin de cualquier acto procesal, bajo sancin de nulidad. Esta sancin aparece como innecesaria por
lo relativo de la nulidad, pues el acto realizado en da y hora inhbil puede
quedar convalidado si no se lo impugna dentro del plazo pertinente.
Hay diversas maneras de regular los das hbiles. Una de ellas es proclamar que todos los das del ao son hbiles, salvo excepciones como los
das domingo o los que el Poder Ejecutivo o la Corte Suprema declare como
feriados judiciales. Otra, como la que recoge el Cdigo, que califica como
hbiles los comprendidos de lunes a viernes de cada semana, salvo los feriados. En relacin a las horas hbiles, la Ley Orgnica (artculo 124) considera a las que medien entre las seis y las veinte horas con respecto a diligencias a practicar fuera del despacho judicial, sin embargo, el artculo 141
del CPC considera las comprendidas entre las siete y las veinte horas.
El artculo 641 del CPC hace referencia a la posibilidad de ejecutar
la medida cautelar en da y hora habilitados para ello. Conforme seala
el artculo 142 del CPC, ella puede operar de oficio o a pedido de parte,
114
en aquellos casos que no pueda realizarse una actuacin judicial dentro del
plazo que este Cdigo establece o cuando se trate de actuaciones urgentes
cuya demora puede perjudicar a una de las partes.
La habilitacin consiste que bajo determinadas circunstancias, tanto
los das como las horas inhbiles adquieren aptitud para que durante su
transcurso se realicen actos procesales eficaces. La habilitacin evita se produzca el descuento en el cmputo de los plazos procesales, con excepcin
de los sealados para el abandono, as como permite que durante su transcurso se puedan realizar actos procesales eficaces.
La habilitacin puede ser expresa y tcita. Es expresa cuando el tiempo
inhbil resulta utilizable a raz de una declaracin judicial, originada a peticin de parte o de oficio. La inhabilitacin tcita se encuentra regulada en
el artculo 143.
El secretario tiene la misin de ejecutar de manera eficaz la medida
cautelar, para lo cual, contar con el apoyo de la fuerza pblica, como es
la Polica Nacional, si fuese necesario. La Polica es un cuerpo orientado a
mantener el orden material externo y la seguridad del gobierno y de los ciudadanos. Ella se justifica porque la administracin del Estado necesita un
cierto poder coactivo que asegure el mantenimiento del orden pblico para
lo cual utiliza elementos activos, llamados policas, a fin de que den fuerza
a la autoridad del Estado.
Por otro lado, el mencionado artculo seala el secretario puede autorizar el descerraje u otros actos similares, cuando el caso lo justifique; sin
embargo, consideramos que el juez es el que debe autorizar tales apremios
para que el secretario haga uso de ellos al momento de la ejecucin.
El desarrollo de la ejecucin cautelar debe constar en un acta, la que
ser redactada a puo y letra por el secretario y firmada por todos los intervinientes y certificada por l. La norma de manera expresa recoge la incidencia de la negativa a firmar.
Un aspecto importante que resaltar en la ejecucin es que al trmino
de esta se procede a notificar al afectado, dejndose constancia de ello en
el acta. Este acto es importante para el desarrollo del proceso cautelar porque a partir de ese momento podr apersonarse a este y ejercer su defensa;
tambin sirve para computar el consentimiento del mandato cautelar impugnado o la procedencia de la apelacin, en cuanto al plazo.
115
consulta legal
Cmo se ejecuta una medida cautelar en el extranjero?
Celebr un contrato de mutuo con un sujeto que hace unos das viaj a Colombia sin cumplir con
su obligacin, estableciendo su domicilio en dicho pas. En el Per no cuenta con ningn bien,
solo me he enterado que tiene abierta una cuenta corriente en un banco de ese pas. Cmo podra demandarlo y entablarle una medida cautelar?
Respuesta:
Nuestro Cdigo Procesal establece reglas especficas para los casos en los que
el demandado se encuentra fuera del pas. As, el artculo 433 establece que si
el demandado se halla fuera del pas, ser emplazado mediante exhorto librado
a las autoridades nacionales del lugar ms cercano donde domicilie. Adems, el
segundo prrafo del artculo 151 seala que el exhorto puede ser dirigido a los
cnsules del Per, quienes tienen las mismas atribuciones del Juez salvo el uso
de apremios.
De la lectura de estos dos dispositivos legales tenemos que si el demandado se encuentra fuera del pas ser emplazado mediante exhorto, siendo el caso que este
exhorto se libra a las autoridades peruanas en el extranjero (cnsules), estas autoridades tiene las mismas atribuciones que un juez, salvo el uso de apremios, es
decir, no podrn ejercer potestad jurisdiccional como establecer multas coercitivas, apercibimientos y tampoco medidas cautelares, pues ellas siempre implican el
ejercicio de la potestad jurisdiccional.
De esta manera, si nos limitamos a analizar lo establecido en el Cdigo Procesal
Civil no podra solicitarse una medida cautelar en un sujeto domiciliado en el extranjero. Sin embargo, es menester analizar para tal fin la Ley Orgnica del Poder
Judicial. En efecto, aqu se establece la posibilidad de librar exhorto directamente
a un juez extranjero: Cuando se comisione a un Juez extranjero para la prctica
de una diligencia judicial, se enva exhorto legalizado, usando el conducto establecido en el respectivo tratado, y a falta de este por el Ministerio de Relaciones Exteriores (...) (artculo 168). Este dispositivo tambin establece la posibilidad de
solicitar exhorto a autoridades nacionales en el extranjero: Cuando los exhortos
se libren a cnsules y agentes diplomticos del Per en el extranjero, se remiten
por conducto de Relaciones Exteriores.
De esta manera, si el demandado tiene domicilio en el extranjero, su forma de
emplazamiento puede hacerse de dos maneras: 1) Por medio de exhorto librado a
los cnsules peruanos en ese pas, para lo cual deber tramitarse tal actuacin por
medio de relaciones exteriores, siendo el inconveniente que no podrn establecer
medidas cautelares ni dems apremios judiciales; y 2) Por medio de exhorto librado a los jueces extranjeros utilizando el procedimiento establecido en un eventual Tratado y a falta de este, por medio del Ministerio de Relaciones Exteriores.
La particularidad es que este juez extranjero (se entiende que se encuentre en la
116
competencia territorial del domicilio del demandado) s tiene potestad jurisdiccional por lo que por medio de l s podran actuarse apremios y el establecimiento
de medidas cautelares.
En dicho contexto, en el presente caso, la nica forma de ejecutar una medida
cautelar es recurriendo a la segunda opcin, es decir, librando exhorto ante el
juez extranjero.
III. Medidas para futura ejecucin forzada
El CPC regula cinco modalidades de cautela: la medida para futura ejecucin forzada, la medida temporal sobre el fondo, la medida innovativa, la
medida de no innovar y la medida genrica.

La medida de ejecucin forzada se aleja de la vieja nomenclatura de embargo preventivo y del embargo definitivo que regulaba el derogado Cdigo
de Procedimientos, lo que no implica que la estructura de esta medida y la
funcionalidad dentro del proceso cautelar y principal se haya alterado, pues
conforme seala el artculo 619 la ejecucin judicial se iniciar afectando
el bien sobre el que recae la medida cautelar de su propsito. Adems, la
redaccin del artculo 716 del CPC seala si el ttulo de ejecucin condena al pago de cantidad lquida o hubiese liquidacin aprobada, se proceder
con arreglo al sub-captulo sobre medidas cautelares para futura ejecucin
forzada. Si ya hubiese bien cautelado, judicial o extrajudicialmente, se proceder con arreglo al captulo V de este ttulo.
Esto nos lleva a sealar que la afectacin de los bienes del obligado bajo
cualquiera de las medidas para futura ejecucin forzada constituye un acto
previo para la ejecucin forzada de una sentencia de condena, reproduciendo
en parte el otrora embargo preventivo, como acto previo para el definitivo.
1. El embargo
Podetti(58), al referirse al embargo, seala es la medida cautelar que

afectando un bien o bienes determinados de un presunto deudor, para
asegurar la eventual ejecucin futura, individualiza aquellos y limita las

117
facultades de disposicin y de goce de este mientras se obtiene la pertinente sentencia de condena o se desestima la demanda principal.
El embargo es una medida cautelar que garantiza la ejecucin de la
sentencia que se dicte en un proceso, cuando este persigue una pretensin
apreciable en dinero. Esta afectacin se realiza en el momento inicial del
proceso, incluso con carcter previo (artculo 636 del CPC), quedando de
esta manera asegurada la efectividad de la ejecucin de la sentencia que en
su momento se dicte.
Esto significa que el embargo requiere necesariamente de la exigencia
judicial de una deuda, la que puede ser en metlico como en especie; en
este ltimo supuesto, se debe expresar en dinero la deuda que se reclame.
Para justificar la apariencia del derecho y decretar el embargo es necesario se presente un medio de prueba que persuada sobre la existencia de la
deuda. El medio de prueba en preferencia es el documental, por lo que depender de la mayor o menor valoracin que el juez brinde al documento
para la concesin de la medida cautelar.
Ella no debe ser apreciada como un medio precautorio para asegurar
las resultas de una ejecucin que an no ha sobrevenido ni se sabe siquiera
con certeza si acaecer. Opera aqu un rol de aseguramiento, de prevencin;
pero tambin el embargo puede funcionar como un medio instrumental de
una ejecucin actual, pendiente y cierta. Este rol lleva a que se le atribuya
el rol ejecutivo, para lo cual debe partir de un supuesto: la existencia de un
ttulo que apareje ejecucin. Ntese que son diferentes los requisitos o condiciones que se exigen para ambos casos; en el embargo estrictamente precautorio se requiere acreditar sumariamente la verosimilitud del derecho y
el peligro en la demora, as como se preste una adecuada contracautela por
los daos que la medida pudiera causar si fuere trabada sin derecho o con
justificable abuso o exceso (artculo 611 del CPC). El embargo, como medida de ejecucin, es el que se ordena y se hace efectivo durante el trmite
de un proceso de ejecucin. Tiene su apoyo en un ttulo que contenga una
obligacin cierta, expresa y exigible (artculo 689 del CPC) y no refiere cautela (artculo 615 del CPC).
La medida cautelar se diferencia de la medida de ejecucin, en los siguientes extremos:
a) la cautelar se adopta en la fase inicial del proceso declarativo, mientras
que el embargo ejecutivo es el primer acto del proceso de ejecucin;
118
b) la cautelar se basa, para su adopcin, en la existencia de la simple

versomilitud, mientras que el segundo se apoya en la existencia de
un ttulo ejecutivo, sea de origen jurisdiccional o extrajurisdiccional,
como el caso de la Ley N 26872;
c) la cautelar tiene un carcter instrumental y fungible. Nace por y para
el proceso que contiene la pretensin en discusin, mientras que la
medida de ejecucin es un acto autnomo e infungible del proceso de
ejecucin;
d) la cautelar se funda en la apreciacin del peligro y es facultativa para el
juez, segn las circunstancias del caso, en cambio, el embargo ejecutivo
se funda en la necesidad de incoar la ejecucin forzosa de un ttulo ejecutivo y por lo mismo es acto obligado de seleccin y eleccin de bienes
para afectarlos a la ejecucin (698 del CPC).
El artculo 642 del CPC define al embargo como la afectacin jurdica
de un bien o derecho del presunto obligado, aunque se encuentre en posesin de tercero, con las reservas que para este supuesto seala la ley. Esto
implica que el poder que tiene el acreedor ejecutante de perseguir los bienes
del deudor, aunque estos no se encuentren en su poder, es una extensin al
derecho real de propiedad que goza el deudor sobre sus bienes y como tal,
el ejecutante subsumindose en la esfera de su deudor propietario, asume la
persecucin de los bienes que se encuentren an en poder de terceras personas, para afectarlos. Esta persecucin est limitada a las reservas que la ley o
el propio deudor hubiere constituido sobre l, como por ejemplo, el usufructo que es un derecho real sobre cosa ajena que permite a terceras personas
usar y disfrutar el bien cuya afectacin posteriormente se busca a travs de
una medida cautelar; en dicho caso, el secuestro conservativo no se puede
oponer al usufructo inscrito con antelacin en registros.
consulta legal
Puede embargarse y ejecutarse un bien social si el deudor
aparentaba ser soltero al momento de celebrar el contrato?
Jorge Ramrez afianza un prestamo de la empresa de su mejor amigo. Frente al incumplimiento

y al carecer de activos la empresa, el acreedor demanda a Jorge y solicita un embargo en forma de
depsito. Iniciado el proceso, la esposa de Jorge interpone una tercera pues se intenta embargar
bienes sociales. El demandante nos pregunta si podr embargar y ejecutar dichos bienes si Jorge,
al suscribir el contrato de fianza, aparentaba ser soltero.
119
Respuesta:
La embargabilidad de los bienes sociales por deudas personales es un tema muy

polmico que ha tenido varias respuestas a nivel doctrinario y jurisprudencial. Bsicamente se han dado tres soluciones: La primera considera que en ningn caso
pueden embargarse bienes pertenecientes a la sociedad conyugal, pues estos bienes pertenecen a un patrimonio autnomo y no a los cnyuges, por lo que tampoco puede embargarse una cuota ideal de este pues no se trata de una copropiedad.
Una segunda posicin entiende que s es posible trabar embargo sobre los bienes
sociales pero afectando solo la parte que le correspondera al cnyuge deudor en
caso de liquidacin, y sin la posibilidad de ejecutar dicho embargo. La tercera posicin entiende que s puede ejecutarse el embargo sin ningn inconveniente pues
se tratara de una liquidacin anticipada de los bienes que inexorablemente en algn momento debern ser repartidos.
Frente a tan dismiles respuestas es necesario tomar posicin. Para ello, lo primero es determinar qu se entiende por bienes sociales. Estos se enmarcan dentro
del rgimen de sociedad de gananciales, que es un rgimen de comunidad de patrimonios o patrimonio comn, que no constituye una copropiedad ni una persona jurdica, sino un patrimonio autnomo.
Ahora bien, en principio una deuda propia no tendra por qu ser pagada por los
bienes sociales, pero ello tiene dos excepciones: cuando las deudas de cada cnyuge anteriores a la vigencia del rgimen de gananciales han sido contradas en
beneficio del futuro hogar (artculo 307 del Cdigo Civil), y cuando la deuda personal se contrajo en provecho de la familia (artculo 308). En dicho contexto, para
que los bienes sociales respondan por las deudas personales deber probarse que
dichas deudas se contrajeron en provecho de la familia.
Empero, restringir la posibilidad del embargo a estos supuestos atentara contra el
trfico econmico y la buena fe con la que se puede contratar (recurdese que dilucidar si un contratante es soltero o casado en nuestro defectuoso sistema registral
de estado civil es bastante difcil, pues nada garantiza que lo establecido en su DNI
sea cierto). Por ello, parece que lo ms indicado para ser respetuoso con la naturaleza jurdica de la sociedad de gananciales y con el derecho de crdito del acreedor
es otorgar la posibilidad de embargar los bienes sociales pero sin ejecutarlos, hasta
que se d la debida liquidacin de estos en donde podr individualizarse el bien o
el monto que especficamente podr ejecutarse. Aqu variar el embargo pues solo
afectar los bienes individualizados del deudor para su posterior ejecucin.
Sin embargo, dicha salida no est libre de observaciones. En efecto, se afirma que
un derecho expectaticio cuya definicin como derecho cierto se ha de determinar en funcin del fenecimiento de la sociedad de ganaciales, cuyas causales estn establecidas taxativamente en la ley y que se encuentran ms all de la voluntad del acreedor () resulta ciertamente una medida extremadamente dbil para
asegurar el cumplimiento de un fallo judicial, ms an si se considera el trmino
de caducidad de las medidas cautelares establecidas en el artculo 625 del Cdigo
120
Procesal Civil (QUISPE SALSAVILCA David. Responsabilidad Extracontractual de un Cnyuge. En: Cdigo Civil Comentado, Tomo VII. Derecho de Familia Primera Parte. Primera Edicin, Gaceta Jurdica, junio 2003, p. 336).
En efecto, el primer prrafo del artculo 625 del CPC establece que caduca la medida cautelar a los dos aos de consentida o ejecutoriada la decisin que ampar
la pretensin garantizada con esta. Esta norma debe ser debidamente interpretada. La medida cautelar se caracteriza especialmente por su instrumentalidad al
proceso principal, es decir, sirve para efectivizar los derechos sustanciales que se
requieren mediante el proceso. En ese sentido, la norma en mencin seala que
firme la sentencia, el acreedor tiene dos aos para trabar la medida cautelar, si no
lo hace caduca su derecho, pero es claro que en la mayora de casos nada obsta para que el acreedor pueda ejecutar la medida en los dos aos establecidos, lo
nico que lo impedira sera su propia negligencia. En el presente caso, no pueden
computarse los dos aos desde que la sentencia es firme pues an as, por estar
afectando un bien social, no puede ejecutarse, por lo que el plazo de dos aos deber contar desde el momento en que puede ejecutarse la sentencia, es decir, desde la disolucin de la sociedad de gananciales, solo de esta manera puede entenderse la instrumentalidad de la medida cautelar.
Empero, el segundo prrafo del artculo 625 seala que a los cinco aos de que
la medida es ejecutada (es decir, de trabada la medida) caducar inexorablemente.
Esta disposicin es irrazonable ms an si estamos ante un supuesto como el del
embargo de bienes sociales, en los que no depende del accionante la posibilidad
de ejecutar los bienes. En estos casos, deber aplicarse extensivamente la segunda
parte de este prrafo que seala que Si el proceso principal no hubiera concluido, puede el juez, a pedido de parte, disponer la reactualizacin de la medida. Se
aplica necesariamente la interpretacin extensiva porque tcnicamente en el caso
planteado el proceso principal ya habra concluido con una sentencia firme, faltando solo la ejecucin de la medida cautelar. As, el acreedor deber reactualizar
la medida cautelar vencidos los cinco aos.
No hay duda de que por lo expuesto, la salida no es del todo satisfactoria pues
siempre el acreedor deber esperar a la disolucin de la sociedad. Ello, sin embargo, no significa que la mejor solucin sea la ejecutabilidad en todos los casos de
los bienes sociales por deudas de uno de los cnyuges, alegando que se tratara de
una liquidacin anticipada, puesto que la sociedad de gananciales no es una sociedad annima que involucra intereses lucrativos, sino ms bien tiene la finalidad
de proteger intereses que el ordenamiento jurdico considera relevantes como el
bienestar familiar y sobre todo el bienestar de los menores hijos. Por ello, consideramos que la salida planteada es la ms acertada. Cabe sealar que ello no es bice
para demandar la ejecucin de los bienes embargados si se prueba que el deudor
utiliza a la sociedad de gananciales para eludir fraudulentamente a su responsabilidad, justamente por ello, cuando existen dos o ms acreedores de uno de los
cnyuges, podr iniciarse el proceso concursal por medio del cual se ordenar el
cambio de rgimen patrimonial al de patrimonios autnomos para que los acreedores puedan hacer el debido cobro de sus deudas.
121
1.1. Extensin del embargo

El artculo 645 del CPC extiende los efectos del embargo sobre los bienes accesorios, as como sobre los frutos y productos que los bienes afectados generen. La nica condicin para que proceda la extensin de los efectos
de la cautela es haber sido solicitados y concedidos. La norma no precisa el
momento en que debieron haber sido solicitados, pero consideramos que si
ella se requiere luego de la ejecucin cautelar estaramos ante la figura de la
ampliacin del embargo.
Los bienes accesorios son los que se unen a otro, en relacin de subordinacin ms o menos duradera, pero sin formar con el bien al que se une una unidad distinta, sino que conservan su propia individualidad, lo que permite su separacin de la cosa a la que estn unidas sin que su esencia quede alterada.
Los bienes accesorios estn regulados en el artculo 888 del Cdigo Civil. Son aquellos bienes que, sin perder su individualidad, estn permanentemente afectados a un fin econmico u ornamental con respecto a otro
bien. Dicha afectacin solo puede realizarla el propietario del bien principal o quien tenga derecho a disponer de l, respetndose los derechos adquiridos por terceros. Por citar, el equipo de msica instalado en el vehculo
es un bien accesorio y tambin puede ser sujeto, por extensin, a la medida
cautelar siempre y cuando haya sido solicitado y concedido. En igual forma
se procedera, en el caso del embargo de inmueble no inscrito, sobre una
fuente de agua instalada como objeto ornamental del bien.
La idea central es que los bienes accesorios pueden ser materia de derechos singulares, cosa que no sucede con las partes integrantes de un bien.
Vase que la extensin del embargo no comprende a las partes integrantes
del bien, solo a las accesorias; ello resulta atendible pues no puede ser separado sin destruir, deteriorar o alterar el bien, como refiere el artculo 887
del CC. Se consideran como partes integrantes los diversos elementos que
forman una cosa distinta de cada uno de ellos y no pueden ser objeto de
trfico jurdico por separado, como las ventanas de una casa, los rboles incorporados a una finca, el motor en un vehculo, por citar.
1.2. Bienes inembargables
Una de las reglas que rige la medida cautelar sostiene que el deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y
122
futuros; sin embargo, existen bienes que estn excluidos de la ejecucin en razn de su carcter no patrimonial, su no alienabilidad y su no embargabilidad.
Como el embargo se orienta a obtener una cantidad de dinero para el
futuro pago al acreedor, resulta evidente que solo podrn ser susceptibles
de embargo aquellos bienes que tienen contenido econmico, excluyndose los no patrimoniales, como los derechos derivados de la relacin familiar
(patria potestad, tutela, etc.), derechos de la persona (derecho a la vida, a la
libertad, al honor, etc.) derechos de carcter poltico, entre otros; sin embargo, para que el embargo sea posible no basta la patrimonialidad sino que el
bien sea alienable. Si la ejecucin va a conducir, normalmente, a la enajenacin forzosa, para que el embargo sea posible no basta la patrimonialidad
del derecho, es necesario tambin que sea enajenable, de ah que queden
excluidos los derechos inalienables, como los bienes de uso pblico del Estado, seala Montero Aroca(59).
La doctrina considera segn Cachn Cadenas(60) que un bien es
alienable cuando puede ser transmitido eficazmente a un tercero, y que
la inalienabilidad es la inidoneidad objetiva de un bien o del derecho que
sobre l recae para ser transmitido, es decir, para que cambie su titularidad
de sujeto por cualquiera de los medios admitidos por el Derecho, de modo
que su transmisin deviene inexistente o nula. Dice el autor que la alienabilidad de un bien se sustenta en la relacin que media entre el embargo y
el apremio. A falta de otro medio de afectacin de bienes para la ejecucin,
la actividad de apremio ha de recaer precisamente sobre los bienes embargados; en consecuencia, sera un contrasentido embargar aquello que, con
posterioridad, no podr ser objeto de la actividad de apremio.
El carcter principal del apremio entraa la enajenacin de los bienes
embargados. La razn de la inembargabilidad de los derechos inalienables radica en ese dato. Cuando se embarga un derecho, se expresa la voluntad que
sobre tal derecho se lleve a cabo, solo o en primer trmino, una actividad que
encierra la transmisin del derecho en cuestin. Si el derecho fuera inalienable, ninguna de las vas de apremio principales podra recaer sobre l. Por tanto, la traba de este resultara contraria a la propia funcin del embargo. Sera
un acto intil. As pues, el fundamento de la inembargabilidad de los
(59) MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional, Bosch, Barcelona, 1995, p. 527.
(60) CACHN CADENAS, Manuel. El embargo, Bosch, Barcelona, 1991, p. 145.
123
derechos inalienables se halla, a la vez, en la funcin asignada al embargo y en

la propia estructura del procedimiento de ejecucin singular y pecuniaria.

La regla que solo se puede afectar los bienes que pertenezcan al presunto deudor, aunque estos se encuentren en poder de terceros, no es absoluta
porque a pesar de acreditarse la pertenencia del obligado sobre los bienes
afectados, la finalidad a la que estn destinados constituye justificante para
que no proceda la afectacin. La restriccin a la regla general se encuentra
recogida en los diferentes supuestos que recoge el artculo 648 del CPC.
El inciso 1 del artculo 648 del CPC hace referencia a que los bienes
del Estado son inembargables. Esta limitacin es concordante con lo sealado en el artculo 616 del CPC, que dice: No proceden medidas cautelares para futura ejecucin forzada contra los Poderes Legislativo, Ejecutivo y
Judicial, el Ministerio Pblico, los rganos constitucionales autnomos, los
gobiernos regionales y locales y las universidades. Tampoco proceden contra bienes de particulares asignados a servicios pblicos indispensables que
presten los gobiernos referidos en el prrafo anterior, cuando con su ejecucin afecten su normal desenvolvimiento.

Mediante la Ley N 265999 del 24 de abril de 1996 se modific el artculo 648 del CPC para que todos los bienes del Estado incluso los de dominio privado no sean embargados. Posteriormente dicha norma fue declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional (Expediente N 006-91/
TC) de fecha 30 de enero de 1997). Por la Ley N 26756, en marzo de 1997,
se constituy una comisin encargada de elaborar un proyecto de ley que
determinara los bienes del Estado que podan ser embargados, indicando
que solo seran los bienes incluidos expresamente en esa ley, que por cierto,
jams se dict. Adems se estableci un procedimiento especial de pago, el
cual tambin fue declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional
(Exp. N 022-96-I/TC, de fecha 15 de marzo de 2001).
En el mismo ao, apareci el Decreto de Urgencia N 019-2001, sealando que los depsitos en dinero en las cuentas del Estado en el Sistema
Financiero Nacional eran inembargables y que las obligaciones a cargo del
Estado, determinadas por mandato judicial, seran pagadas conforme a la
Ley N 26756. Por Decreto de Urgencia N 055-2001 se fij el procedimiento para el pago de sumas de dinero ordenadas por mandato judicial en procesos seguidos con el Estado. Contra este Decreto de Urgencia N 055-2001
y la Ley N 27684, se interpuso demanda de inconstitucionalidad, sealando
124
el Tribunal Constitucional en la sentencia (ver el Expediente N 015-2001AI/TC del 29 de enero de 2004) que la ley puede establecer ciertas restricciones al derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales firmes, en la
medida que tengan una justificacin constitucional, tal como sucede con
la prohibicin de embargar bienes del Estado de dominio pblico.
Corresponde al juez determinar en cada caso concreto, qu bienes
cumplen o no las condiciones de un bien de dominio privado y, por ende,
son embargables. Consider adems que la palabra solo prevista en el artculo 2 de la Ley N 26756, era inconstitucional pues daba a entender que
los nicos bienes del Estado embargables eran aquellos que se incluyeran
expresamente en la ley. Seala la sentencia que los depsitos de dinero existentes en las cuentas del Estado en el Sistema Financiero Nacional, a que se
refiere el artculo 1 del Decreto de Urgencia N 019-2001, solo son inembargables cuando se encuentren afectos al servicio pblico. Esto implica que
los bienes pertenecientes al Estado, en que no concurra la circunstancia de
estar destinados para el uso pblico pueden ser perfectamente embargados,
as como los bienes que habiendo sido de dominio pblico, dejen de estar
destinados al servicio pblico.
El Reglamento General de Procedimientos Administrativos de los Bienes de Propiedad Estatal, aprobado mediante Decreto Supremo N 1542001-EF, define y clasifica los bienes de dominio pblico, en cuatro clases:
a) los destinados al uso pblico; b) los de servicio pblico; c) los afectados
a la defensa nacional; d) a los que la ley les confiera esta calidad. El decreto cuando define a los bienes de dominio privado del Estado seala como
aquellos de su propiedad que no califican como de dominio pblico, agregando que dan los derechos y atributos de la propiedad de acuerdo con el
derecho comn.
El problema que se presenta en las ejecuciones cautelares, es cmo
demostrar que el bien del Estado que se pretende afectar no es de dominio
pblico? Ese es el gran problema que tiene que afrontar el ciudadano comn, que se vincula como demandante con el Estado en un proceso judicial, por lo difcil de acceder a dicha informacin; por citar, si se busca un
secuestro sobre un auto que aparece como propiedad del Estado, cmo se
puede acreditar que dicho bien es de uso pblico o de uso privado. Son uniformes las decisiones judiciales que desestiman las medidas cautelares contra bienes del Estado, bajo el argumento de que el recurrente no ha acreditado que el bien que se pretende embargar se encuentra afecto al servicio
125
pblico. Frente a esas circunstancias se podra recurrir a la carga probatoria dinmica, que busca colocar la carga respectiva en cabeza de la parte que
se encuentre en mejores condiciones de producirla?
Tradicionalmente se entenda que la carga de la prueba pesaba sobre
la parte que afirmaba la existencia de algn hecho controvertido. El otro
litigante dejaba satisfecha su posicin con la sola negativa expresa. Con el
correr del tiempo los hombres de derecho se dieron cuenta de que se presentaban situaciones donde la parte que negaba tena a su alcance la facilidad de la prueba y la ocultaba de mala fe, mientras que estaba lejos de las
posibilidades de la otra poder aportar elementos de conviccin. La doctrina
de las cargas probatorias dinmicas, abandon la ptica tradicional y distribuye las obligaciones probatorias ponindolas, tal como se ha sealado,
en cabeza de la parte que se encuentre en mejores condiciones para producirla. Se funda, entre otros preceptos, en el deber de colaboracin y en el
principio de solidaridad del demandado para el arribo a la verdad real. Por
otro lado, Lled y Zorrilla(61) al referirse a los bienes de dominio pblico y
de propiedad privada, sealan que algunos autores aceptan como criterio
diferencial el destino o afectacin de los bienes, considerando como de dominio pblico o aprovechamiento comn los destinados al uso directo del
pblico, o estos y los afectados a un servicio pblico. Otros criterios atienden al carcter con que se poseen los bienes, llamados de dominio pblico
a los que el Estado posee como persona pblica y bienes patrimoniales a los
que posee como persona jurdica; otros atienden a la funcin econmica
que los bienes desempean, considerando como de dominio pblico a los
que satisfacen las necesidades colectivas en concepto de bienes directos o
de primer grado, y como patrimoniales a los que procuran indirectamente
dicha satisfaccin en concepto de bienes de segundo grado o instrumentales, susceptibles de transformarse en otros valores y producir renta.
Como ya se ha sealado, el artculo 616 del CPC, restringe las pretensiones cautelares cuando son dirigidas contra los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Pblico, los rganos constitucionales autnomos, los gobiernos regionales y locales y las universidades. Esta restriccin
segn la norma, solo opera en el supuesto de medidas cautelares para futura
ejecucin forzada, no incluyendo dentro de esta limitacin a las medidas de
innovar y no innovar, as como las medidas temporales sobre el fondo.
(61) LLED YAGUE, Francisco y ZORRILLA RUIZ, Manuel. Ob. cit., p. 394.
126
El inciso 2 del referido artculo hace referencia a los bienes constituidos en patrimonio familiar o conocido tambin como hogar de familia. Segn Cornejo(62), consiste en la afectacin de un inmueble para que sirva
de vivienda a miembros de una familia, o de un predio destinado a la agricultura, la artesana, la industria o el comercio para proveer a dichas personas de una fuente de recursos que asegure su sustento.
Para Cornejo(63) hay razones de orden social, econmico y moral que
justifican la existencia del patrimonio familiar. En el primer caso, fija a las
personas en determinado lugar y vincula al trabajador con la sede de su labor, consolida el ncleo familiar evitando la desarticulacin; desde el aspecto econmico favorece la mediana propiedad agrcola, artesanal o fabril;
estimula la produccin al vincular a los miembros de la familia con determinado trabajo; bajo el enfoque moral afirma los vnculos ticos entre los
componentes de cada familia, estimula la relacin filial y fraterna, as como
facilita el cultivo de hbitos domsticos que nacen de la intimidad del hogar al prolongar la vigencia real de este a travs del tiempo.
Si bien una de las caractersticas del patrimonio familiar es que es inembargable, hay algunas posiciones que recoge Cornejo(64) que considera inembargable, solo hasta el lmite de valor por el que se hubiera constituido, de
modo que s resulte embargable el exceso; posicin que no comparte nuestro
Cdigo Civil. Otro supuesto que no permite la inembargabilidad se refiere a
las deudas a mdicos por sus servicios, a los obreros por sus salarios, a los proveedores por sus alimentos proporcionados y en general, a todos aquellos que
han prestado servicios o elementos indispensables para la subsistencia de los
miembros de la familia; tampoco funciona la inembargabilidad en contribuciones a deudos al Fisco, al pago del saldo del precio en que se adquiri el
mismo inmueble constituido en patrimonio familiar o las deudas asumidas
para las mejoras introducidas en el mismo inmueble; las deudas derivadas de
condenas penales, de primas de seguros o de deudas alimenticias.
Nuestro Cdigo asume la posicin de la inembargabilidad absoluta sobre el patrimonio de familia, dejando solo la posibilidad de embargar los
(62) CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar peruano, 10a ed., Gaceta Jurdica, Lima,
1999, p. 629.
(63) Ibd., p. 632.
(64) Ibd., p. 655.
127
frutos del patrimonio, para cumplir solo los pagos en tres situaciones: deudas resultantes por condenas penales, tributos referentes al bien y pensiones
alimenticias. Con relacin a la afectacin de los bienes de la sociedad conyugal, es interesante compartir el contenido de la Resolucin del Tribunal
Registral N 0435-200O-ORLC/TR que dice: el artculo 617 del CPC derogado, antecedente del artculo 648 del CPC, estableca taxativamente la
relacin de bienes inembargables, norma legal que no prohbe en ningn
precepto la afectacin con la medida cautelar de embargo y la consiguiente
adjudicacin como consecuencia de dicha medida, sobre los derechos expectaticios de uno de los cnyuges en una sociedad conyugal, por lo que en
principio, denegar la inscripcin de dicha medida dictada por juez competente sera en el fondo suspender la eficacia y hacer ilusoria la aplicacin
de sus efectos, teniendo en cuenta adems que proviene de un mandato cuyos fundamentos han sido evaluados en sede judicial.
El inciso 3 del artculo 648 del CPC hace referencia a las prendas de
estricto uso personal, como el anillo nupcial. Tambin hace referencia a la
prohibicin de embargar al deudor los bienes que resultan indispensables
para su subsistencia. Es un supuesto abierto, que no llevara a mayor dificultad como en el caso del paraltico y la silla de ruedas que usa para su
transporte; pero en el caso que se embargue una refrigeradora, qu parmetros debemos tener en cuenta para considerar bien indispensable para la
subsistencia?, ser indispensable la congeladora en un ambiente de glido
invierno o de un sofocante calor? Frente a ello hay opiniones que consideran que un bien es de uso indispensable cuando su privacin hace descender el nivel de vida a lmites incompatibles con las exigencias propias del ser
humano.

Un caso bastante particular plantea la no afectacin de la mascota del hogar, como podra ser un perro. Hay necesidades espirituales del deudor y de su
familia que se admite queden protegidas al mismo nivel que las materiales.
La tenencia y cuidado de un perro, en la condicin ms favorable al embargante, no presta utilidad material alguna, ms an, si no presenta caractersticas genealgicas especiales que justifiquen algn valor econmico. Una
cita de la jurisprudencia argentina que aparece al respecto seala: No es
legalmente admisible que un acreedor pueda privar a su deudor de un bien
en caso de un perro que ofrece para este un valor afectivo superior quiz
a cualquier otro inters material, si no queda demostrado que el sacrificio
que significara ese hecho compensa la satisfaccin, en proporcin aceptable, del derecho del acreedor.
128
El inciso 4 del mencionado artculo refiere al caso de los vehculos, mquinas, utensilios y herramientas indispensables para el ejercicio directo
de la profesin, oficio, enseanza o aprendizaje del obligado. Vase sobre
el particular, el caso del piano, cuando es un medio de estudio comprobado; el taxista cuyo vehculo (de su propiedad) es utilizado como su nico y
directo instrumento de trabajo, situacin que difiere si el vehculo es utilizado para su transporte particular y en sus horas libres se dedica al servicio
informal de taxi. Supuesto diverso es, si el deudor, que alega dedicarse a ser
taxista, entrega en alquiler su vehculo a una tercera persona para que este
lo destine al servicio de taxi. Vase que la norma exige que los vehculos,
mquinas, utensilios y herramientas sean indispensables para el ejercicio
directo de la profesin u oficio del obligado. En este ltimo caso, el obligado no ejerce directamente su oficio, como chofer, con el vehculo sino terceras personas.
Para deslindar si un bien es o no necesario para el ejercicio directo de la
actividad profesional u oficio a que se dedica el ejecutado, hay que atender
a la concreta actividad profesional que desempea este. Los bienes que resulten necesarios conforme a ese criterio son inembargables, caso contrario,
los que se destinen a proporcionar al ejecutado una mayor comodidad en
el ejercicio de la profesin, como el caso del automvil que es usado para
desplazarse a su lugar de trabajo, cuando hay medios de transporte pblico
y aquellos que tienen un fin ornamental, como los cuadros de pintura que
cuelgan de las paredes de la consulta del mdico, pueden ser perfectamente
afectados.
Otro aspecto que desarrolla Cachn Cadenas(65) est referido a la forma del ejercicio de la profesin u oficio. No requiere necesariamente que se
desarrolle en un mbito de formalidad, pues perfectamente puede operar
bajo la actividad informal, porque la administracin de justicia no puede
quedar sometida a las exigencias derivadas de la legislacin administrativa
o tributaria hasta el punto de convertir al juez en una especie de inspector
estatal; una interpretacin contraria a ella podra dar lugar a consecuencias
contrarias al principio de igualdad ante la ley.
La inembargabilidad beneficia a aquellos ejecutados que renan determinadas caractersticas, que describe a continuacin Cachn Cadenas(66),
(65) CACHN CADENAS, Manuel. Ob. cit., p. 332.
(66) Ibd., p. 334.
129
como: a) la proteccin solo es aplicable cuando el ejecutado es una persona fsica, pues no es concebible que una persona jurdica desempee una
profesin u oficio; adems no se pone en peligro la vida del ejecutado; b) es
irrelevante la actividad profesional a que est dedicado el ejecutado, siempre que sea legal; tampoco tiene relevancia el hecho de que el ejecutado
trabaje por cuenta propia o por cuenta ajena. En este ltimo caso, la excepcin no es aplicable si el trabajador lleva a cabo su cometido con herramientas pertenecientes al empresario, pero s debe aplicarse cuando es el propio
trabajador el que ha de aportar a su labor con sus propias herramientas de
trabajo. Por otro lado es necesario que sea el propio ejecutado quien realice
directa y personalmente la actividad profesional que se trate, aunque, para
ello, est auxiliado por algunos familiares o empleados. La proteccin no alcanza al titular de un gran establecimiento industrial o mercantil que se limita a efectuar tareas directivas, pero s resultan protegidos, en el caso del
mdico o del pequeo comerciante que atienden personalmente su consulta y negocio respectivamente.
Esto es una consecuencia directa de la exigencia que los instrumentos
sean indispensables para el ejercicio de la profesin, lo cual significa que
deben ser usados directamente por el ejecutado.
Cachn Cadenas, considera que la inembargabilidad debe recaer sobre bienes muebles, como una interpretacin gramatical, dado que se refiere a vehculos, mquinas, utensilios y herramientas indispensables para el
ejercicio directo de su profesin, oficio, enseanza o aprendizaje del obligado; sin embargo, alega el citado autor que hay actividades profesionales
y oficios cuyo ejercicio requiere el uso de inmuebles, como el despacho del
abogado, la consulta del mdico, el taller del artesano, el local del negocio
del comerciante, etc.). Seala Cachn(67) cuando el proceso de ejecucin
d lugar a la enajenacin del inmueble que el ejecutado vena dedicando al
ejercicio de la profesin. Por lo que se refiere al periodo de tiempo durante el que se tramite el proceso de ejecucin, hay que tener en cuenta que
el embargo, por s solo, no provoca el desalojo del ejecutado del inmueble
embargado; la medida de aseguramiento apropiada en esos casos es la anotacin preventiva de la traba.
(67) Ibd., p. 335.

130
El inciso 5 del artculo 648 del CPC refiere que las insignias condecorativas, los uniformes de los funcionarios y servidores del Estado y las armas
y equipos de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional,
son inembargables. Lo que se busca es preservar las distinciones y condecoraciones que hubieren alcanzado los funcionarios del Estado, las que encierran
un valor afectivo ms que un valor patrimonial.
El asunto se complica cuando el deudor quien no es funcionario y ni
servidor del Estado recibe el reconocimiento de una entidad privada, por
sus dotes profesionales y en expresin de ello se le entrega una estatuilla de
oro, en la que aparece grabada dicha distincin. La redaccin de este inciso 5 textualmente dice: Las insignias condecorativas, los uniformes de los
funcionarios y servidores del Estado y las armas y equipos de los miembros
de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional. Algunos criterios consideran que las insignias condecorativas estn referidas a los funcionarios y
servidores del Estado, sin embargo, si esto fuera as, cualquier particular podra invocar el principio de igualdad, para hacer extensiva la inembargabilidad de las insignias y condecoraciones que se otorguen a los particulares. El
asunto se complica, cuando el reconocimiento tiene adems un valor econmico, por ejemplo, una estatuilla de oro que ha recibido el deudor en reconocimiento de su labor. Algunas opiniones sostienen que el objeto en s
tiene una significancia econmica, pero a ello se agrega adems el valor intelectual y moral para quien lo recibe, lo que justificara su no afectacin.
Otro supuesto de inembargabilidad est referido a las remuneraciones
y pensiones del presunto deudor. Esta regla tiene una limitante: el monto
de la remuneracin debe exceder de cinco Unidades de Referencia Procesal.
En este caso, solo ser embargable el exceso hasta una tercera parte. Sobre
este supuesto resulta interesante apreciar el pronunciamiento del Tribunal
Constitucional en el caso Jos Salinas Aguilar con la Municipalidad Distrital de Nuevo Chimbote y Banco de Crdito del Per (Exp. N 691-2004AA/TC) de fecha 28 de junio de 2004. Refiere el caso que cuando Salinas
Aguilar se dispona a hacer efectivo el cobro de sus remuneraciones, encontr bloqueada su cuenta, puesto que la municipalidad citada le haba
iniciado un procedimiento coactivo por deudas impagas de arbitrios e impuesto predial, al interior del cual dict la medida cautelar de retencin sobre los fondos disponibles de la cuenta bancaria Salinas Aguilar. El afectado
interpone accin de amparo para que se declare inaplicable el embargo en
forma de retencin sobre la cuenta de ahorros del Banco de Crdito.
131
Seala el Tribunal la suma percibida mensualmente como remuneracin tena la calidad de inembargable hasta el lmite de cinco Unidades de
Referencia Procesal, esto es, hasta por la suma de S/. 1,550, al momento de
entablado el embargo (aos 2002 y 2003), por tanto, siendo la remuneracin neta mensual de S/. 1,292.04, la misma no poda ser afectada por medida cautelar; por tanto, se acredita la vulneracin de los derechos constitucionales del accionante, pues el hecho de que el recurrente haya contrado
obligaciones tributarias, las cuales se encuentran pendientes de pago, no
autoriza una actuacin al margen de la ley por parte de la Administracin
Tributaria, a fin de garantizar el cobro de la deuda sobre depsitos de naturaleza intangible. Por consiguiente, el artculo 33 inciso d) de la Ley N
26979, respecto al embargo en forma de retencin sobre depsitos en poder de terceros, de ninguna manera puede ser interpretado de forma tal que
permita el embargo de cuentas bancarias cuando se acredite que corresponden a pago de haberes desconociendo el artculo 648 inciso 6 del CPC,
puesto que no es posible autorizar en sede administrativa lo que ni siquiera
un juez en la va judicial est facultado para afectar.

Situacin especial opera en el caso de garantizar obligaciones alimentarias. Aqu, se permite la afectacin de las remuneraciones y pensiones, pero
hasta el sesenta por ciento del total de los ingresos, con la sola deduccin
de los descuentos establecidos por ley. Si bien la norma es clara en permitir una afectacin restringida sobre el total de los ingresos, es importante
calificar previamente un aspecto de este, como es, la remuneracin. Para el
Decreto Supremo N 003-97-TR constituye remuneracin para todo efecto legal, el ntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero
o especie, cualesquiera sea la forma o denominacin que se le d, siempre
que sea de su libre disposicin. Adems, segn el artculo 19 del Decreto
Legislativo N 659 no se consideran remuneraciones computables las siguientes: a) gratificaciones extraordinarias u otros pagos que perciba el
trabajador ocasionalmente, a ttulo de liberalidad del empleador; b) cualquier forma de participacin en las utilidades de la empresa; (). La Sala
de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, mediante la Consulta N 3656-2002-Lima, de fecha 15 de enero de 2003, en el caso Rosa Tejada Chvez con Nstor Snchez Bez sobre alimentos, promovido por el
Sexto Juzgado de Familia Civil de Lima, seala: la entrega en efectivo por
concepto de combustible al personal militar y policial, en situacin de actividad, no tiene el carcter de un ingreso de libre disposicin, toda vez que
como lo seala el artculo 1 del Decreto Supremo N 037-2001-EF, debe ser
132
destinado para la compra de combustible correspondiente al vehculo de

propiedad del Estado y asignado al precitado personal, as como para realizar comisiones de servicio, no teniendo carcter pensionable ni tampoco
puede servir de base de clculo para ningn beneficio; por lo que no se trata de un beneficio recibido por el servidor, sino que constituye un concepto destinado a gastos para el desempeo de su labor que no se encuentra
afecto a la pensin de alimentos. Este pronunciamiento aparece recogido
en los pronunciamientos judiciales, en Lima; de tal manera que al personal
militar y policial que no est en actividad s se le afecta los ingresos por este
rubro, pues no requieren realizar comisiones de servicio.
Si bien el artculo 648 del CPC regula los diferentes supuestos de bienes inembargables, permite que los frutos de estos puedan afectarse, salvo
el caso de los bienes del Estado que refiere el inciso 1. Ntese que la afectacin hace referencia solo a los frutos y no a los bienes accesorios ni a los
productos de los bienes inembargables. Vase el caso del alquiler de un vehculo, donde el ejecutado no utiliza directamente dicho bien para su oficio, pero s lo alquila a terceros para producirse una renta. El fruto de esta
renta es perfectamente embargable, por ms que provenga de un bien
inembargable.

Los bienes accesorios, regulados en el artculo 888 del Cdigo Civil, son
aquellos que sin perder su individualidad, estn permanentemente afectados a un fin econmico u ornamental con respecto a otro bien. Es el caso
del embargo en forma de secuestro sobre un vehculo, que constituye herramienta de trabajo del afectado.
El equipo de msica instalado en dicho bien es un bien accesorio que
perfectamente podra ser materia de embargo, aunque el vehculo no lo sea
por la causal que seala el inciso 4, esto es, que constituya instrumento para
el ejercicio directo de su oficio u profesin. El artculo 890 del CC define a
los frutos como los provechos renovables que produce un bien, sin que se
altere ni disminuya su sustancia; en cambio, los productos son los provechos no renovables que se extraen de un bien (ver el artculo 894 del CC).
El fruto es un bien nuevo que produce otro bien; en cambio los productos
no se reproducen. Vase el caso de las minas y canteras.
Para el Cdigo Civil los frutos pueden ser naturales, civiles e industriales. Los frutos naturales son los que provienen del bien sin intervencin humana. Pertenecen al propietario del bien embargado y se perciben cuando
133
se recogen; por ejemplo la lana de las ovejas. Los frutos industriales son los
que produce el bien con intervencin humana. Pertenecen al productor y
se perciben cuando se obtienen, como sera el caso de la industria pesquera,
que transforma la materia prima en harina de pescado. Los frutos civiles
son aquellos que se producen como consecuencia de una relacin jurdica. Pertenecen al titular del derecho y se perciben cuando se recaudan, por
ejemplo, la renta de un inmueble. El Cdigo Civil seala que en estas dos
ltimas modalidades de frutos (industriales y civiles) para el cmputo de
ellos se rebajarn los gastos y desembolsos.
En el caso del patrimonio familiar, la norma precisa que los frutos son
embargables hasta las dos terceras partes, nicamente para asegurar las
deudas resultantes de condenas penales, de los tributos referentes al bien y
de las pensiones alimenticias (artculo 492 del CC). Sobre este particular,
asumiremos la posicin que cuando el inmueble es ocupado directamente
por los miembros de la familia, no se podr invocar el embargo de frutos,
pero en el supuesto que el predio se entregare en alquiler, el ocupante estar obligado a pagar al acreedor pero solo hasta las dos terceras partes, pues
estamos ante la presencia de frutos civiles.
Los incisos 8 y 9 del artculo 658 hacen referencia a los bienes muebles
de los templos religiosos y los sepulcros. A pesar de que se ubiquen dentro
del grupo de susceptibilidad jurdica limitada, no se puede decir en absoluto que estn fuera del comercio de los hombres o del trfico jurdico: lo que
pasa es que para ser objeto de actos de trfico han de sujetarse a formalidades y autorizaciones no exigibles respecto de las dems cosas. Por su parte,
los cementerios y las sepulturas, sin perder su aspecto religioso, estn regulados hoy por disposiciones administrativas como el Decreto Supremo
N 03-94-SA y la Ley N 26298.
La norma hace referencia a los sepulcros, entendido este como la obra
que se construye para dar sepultura a una persona, generalmente de piedra
y elevada respecto del suelo; sin embargo, la legislacin especial asume el
calificativo de sepulturas para comprender a los mausoleos, nichos y sepulturas en tierra. Aprciese que la limitacin cautelar es a la edificacin u obra
realizada para la inhumacin, sea que se hubiere otorgado en concesin para
uso temporal o permanente, en un cementerio pblico o privado.
El efecto natural de la afectacin de bienes inembargables es el levantamiento de la medida cautelar, porque los hechos que impedan la
134
afectacin existan al momento de dictarlos, pero no tuvieron en cuenta ni

el juez ni tampoco la parte que promovi la medida cautelar.

Hay que precisar, que el levantamiento de la cautela procede no porque
se hayan modificado las circunstancias que determinaron la medida cautelar, sino porque el juez recin advierte que los bienes sobre los que han recado la ejecucin de la medida cautelar son inembargables.
La causal de inembargabilidad siempre estuvo presente al momento
de dictar medida, pero era desconocida por el solicitante y por el juez; sin
embargo, diferente es el caso, cuando aparecen hechos sobrevinientes a la
decisin cautelar, como el abandono del proceso, el desistimiento de la pretensin, la sentencia adversa al ejecutante y el cumplimiento de la obligacin, por citar.
1.3. Embargo en forma de depsito
El depsito al igual que el secuestro judicial es una medida conservativa de un bien especfico. Como tal garantiza la integridad del bien hasta el
final del proceso, para hacer posible la ejecucin especfica de la sentencia.
Algunas opiniones distinguen al depsito y posterior desapoderamiento, como un secuestro complementario, pues se parte de la existencia de
un embargo ya trabado, pero frente a circunstancias que pongan en peligro
la integridad de la garanta, aun cuando el crdito no sea an exigible por
hallarse sujeto a plazo o condicin, se proceda a buscar el secuestro. Vase
el caso de los bienes prendados, el acreedor podra solicitar el secuestro de
aquellos en caso de que el propietario de los bienes los saque del lugar en
que se hallaban cuando se constituy la garanta, los use indebidamente o
se niegue a que el acreedor los inspeccione. En ese sentido, lase la limitacin cautelar a que hace referencia el artculo 692 del CPC. Especial situacin es en el caso de los bienes inmuebles, donde no opera el desplazamiento para el secuestro. En estos casos se dice que el acreedor hipotecario,
frente a los actos de su deudor que tengan como consecuencia disminuir
el valor del inmueble hipotecado, puede ejercer el privilegio de la hipoteca
sobre los alquileres o rentas, para lo cual es indispensable que el acreedor
hipotecario haga valer ese privilegio ejecutando a tiempo los actos indispensables para lograr que la garanta sea un hecho, con la retencin o secuestro de los arrendamientos. Cuando el propietario de una casa o de un
bosque, emprenda la demolicin de la casa o proceda al corte de los rboles
135
del bosque, los acreedores hipotecarios podran pedir el secuestro de esas

propiedades para que sean mantenidas en el estado en que se encuentren y
que el precio de los materiales de la demolicin o de los rboles cortados, se
pongan en depsito. Al respecto, debemos decir que no cabe el secuestro
de inmuebles pero s con respecto a los rboles cortados, sin embargo, sobre
el bien hipotecado, puede constituirse adems una medida genrica de administracin (artculo 629 del CPC) orientada a la conservacin y preservacin del bien, entregado en garanta.
El depsito se diferencia del secuestro en los efectos, pues mientras los
bienes embargados quedan bajo la custodia del propio deudor-propietario,
si este ha sido nombrado depositario, tal facultad no existe en la hiptesis
del secuestro, por cuanto las cosas afectadas por la medida se ponen bajo la
custodia de un tercero.
El litigante, propietario de los bienes, al ser designado depositario de
estos, asume las mismas responsabilidades procesales, civiles y penales que
cuando el custodio es un tercero. Como depositario debe mostrar su asentimiento para aceptar el cargo, asumiendo el compromiso de desempear
bien y con lealtad su funcin, as como presentar los bienes cuando le sean
requeridos. La circunstancia que el depositario sea a la vez dueo de los bienes embargados, no le exime de pena si los vende o les da otro destino que
haga ilusorio el embargo; al igual la entrega de los bienes en depsito no importa reconocimiento de dominio, ni autoriza su uso.
El custodio no puede invocar el derecho de retencin sobre la cosa que
se le haya confiado ya que ejerce sus funciones como rgano de auxilio del
juez y no como sujeto de una relacin contractual. El derecho de retencin
se da en los contratos o en las relaciones privadas de los sujetos de una relacin sustancial pero no puede darse en una relacin indirecta, en virtud
de una institucin de orden pblico como es el proceso. Solo podrn reclamar se les fije la remuneracin una vez terminada la custodia o cesado en su
cargo, pero no podrn negarse los depositarios judiciales a la entrega de los
bienes en razn de que se les adeude sus honorarios. Tampoco puede concebirse que el encargado de la custodia y conservacin de bienes sometidos
al ius imperium de la jurisdiccin, pueda alzarse contra ella, so pretexto de
gastos hechos para su conservacin, invocando para ello la retencin civil.
El custodio de objetos embargados estar obligado a entregarlos, luego
de la intimacin judicial, bajo apercibimiento de ordenar su detencin per136
sonal, si no entrega los objetos embargados al nuevo custodio. Ello en ejercicio de la facultad coercitiva del juez (inciso 2 del artculo 53 del CPC).
Por otro lado, es importante precisar que el segundo prrafo del artculo 649
establece textualmente, que el custodio est obligado a presentar los bienes, dentro del da siguiente de la intimacin del juez. Esto implica que
si se notifica al custodio para la entrega de un bien afectado, el da lunes
14, la entrega debe materializarse al da siguiente de notificado, esto es, el
martes 15, caso contrario, el custodio tendra que asumir las consecuencias
legales que su resistencia genera.
Bajo este contexto tampoco es atendible que el custodio justifique su
resistencia a la no aplicacin del plazo legal a que refiere el artculo 147 del
CPC, para condicionar la entrega del bien entregado en custodia; esto es,
que entre la notificacin para una actuacin procesal y su realizacin, deban transcurrir por lo menos tres das hbiles, pues conforme lo refiere el
citado artculo 147 del CPC, salvo disposicin distinta de este Cdigo se
aplicar ese precepto, situacin que por regulacin expresa del artculo 649
del CPC no es aplicable al caso del custodio.
Liebman(68)al referirse al custodio seala: es la persona a la que viene
confiada la conservacin y la administracin de los bienes embargados o secuestrados. El juez de oficio o a instancia de parte, puede disponer en todo
tiempo su sustitucin por ordenanza no impugnable.

Como ya se ha sealado, mantener el embargo en forma de depsito es atendible en la medida que no se invoquen y demuestren motivos suficientemente
fundados que hagan presumir su desaparicin, quedando los bienes objeto
del embargo en poder del presunto deudor.
Por otro lado, debe apreciarse que se permite la conversin de la medida de depsito en secuestro cuando el depositario se negare a aceptar
tal designacin, en cuyo caso se proceder al secuestro de los bienes. Esta
negativa del obligado permite el secuestro por derivacin que es en realidad una eventualidad, de ah que el auxiliar judicial debe ir premunido de
la autorizacin judicial para proceder a la conversin del depsito al secuestro, en el mismo acto de ejecucin.

137

Esta condicin de negativa no es del todo coherente con el carcter reservado de la medida, pues el obligado nunca puede tener conocimiento del
momento en que se realizar la ejecucin de la medida cautelar, generando
con ello la imposibilidad que este exprese su asentimiento o rechazo de la
designacin en el momento de la ejecucin cautelar. Su ausencia no puede tomarse como una negacin tcita a ser depositario, sin embargo, en la
prctica a dicha ausencia se le asignan los mismos efectos como si hubiera
expresado su negacin.
Ntese que el Cdigo recoge el supuesto de la negacin del depositario no la ausencia del deudor para que opere recin la conversin, sin
embargo, podra recurrirse a la conversin bajo cualquier circunstancia demostrativa que los bienes embargados corren el riesgo de desaparecer o de
desvalorizarse. En esas circunstancias corresponde desapoderar de aquellos
al deudor y ponerlos en manos de un custodio, a travs del pedido de la variacin de la medida.
Debe precisarse que la conversin tiene que estar decretada con antelacin a la ejecucin cautelar a realizar, de tal manera que el secretario
judicial proceda inicialmente a realizar la ejecucin cautelar bajo el depsito, para luego ir al secuestro decretado en la propia resolucin cautelar. La facultad de ordenar la conversin no le corresponde al ejecutor
sino que debe estar solicitada y admitida por el beneficiado de la medida, condicionada su ejecucin, siempre y cuando el obligado se negare a
aceptar el cargo. De proceder a la conversin, tanto el rgano de auxilio
como el almacn donde se depositarn los bienes, tienen que estar determinados en la resolucin cautelar.
El rgano de auxilio judicial, por lo general, es un auxiliar externo de los
jueces, encargado de cumplir una medida cautelar, guardando o vigilando
bienes que constituyen la materia sobre la cual recae la medida. Son terceros al proceso, o uno o ambos litigantes, (como en el caso del depsito)
que asumen una especial posicin y responsabilidad. La designacin en general corresponde al juez, pero puede encontrarse predeterminada por la
ley, como es el caso del depsito en dinero. En este sentido, el artculo 649
del CPC seala el dinero, joyas, piedras y metales preciosos u otros bienes
similares, sern depositados en el Banco de la Nacin. Estos rganos de
auxilio judicial pueden ser fiscalizados a su vez por otros rganos llamados veedores, tal como refiere el artculo 633 del CPC.
138
1.4. Embargo de inmueble no inscrito

A pesar de que la creacin de Registros Pblicos data de 1888, encontramos a la fecha bienes inmuebles no registrados. El artculo 650 del CPC
se ubica precisamente en ese supuesto, bienes inmuebles que no han tenido acceso a la vida registral, bienes inmatriculados, pero que conforman el
patrimonio del obligado, para permitir la afectacin de estos a travs del
embargo en forma de depsito.

Como seala la referida norma, se debe nombrar necesariamente como
depositario al propio obligado, quien deber conservar la posesin inmediata sin pagar renta alguna. Esto significa que se limitara la disponibilidad
fsica del bien, de tal manera que el propietario-depositario no podra traspasar la posesin del bien afectado. Al respecto sealamos que la limitacin
que recoge la norma en relacin a la conservacin de la posesin inmediata
por el ejecutado, no debe ser aplicable al poseedor temporal no propietario,
que venga ocupando el bien embargado, conforme seala el artculo 905 del
CC.
La referida norma seala que se debe nombrar necesariamente como
depositario al propio obligado, pero no seala los efectos que genera para la
medida si no se produce la aceptacin de tal designacin, bien sea porque
es renuente a la imposicin legal o porque no se encuentre presente al momento de la diligencia de embargo. Se podran hacer extensivos los alcances del embargo en forma de depsito que regula el artculo 649 del CPC?
Ntese que dicho artculo hace referencia al embargo de bienes muebles
afectados en forma de depsito, mas no hace referencia a los bienes inmuebles, sin embargo, a pesar de que dicho supuesto no se encuentre regulado
de manera expresa en nuestro Cdigo consideramos aplicables las normas
de la intervencin judicial para designar a un administrador para tal fin.
Para Gonzales(69), a pesar de que la norma no ha previsto el secuestro de bienes inmuebles, en la prctica s debe admitirse, por ello es posible que sea
necesario desposeer al propietario de su finca para conservar la integridad
de los inmuebles y evitar el dao o menoscabo en sus instalaciones, para
cuyo efecto deber entregarse la posesin a un custodio (artculos 643 y 644
del CPC).
(69) GONZALES BARRN, Gunther. Embargo sobre bienes inmuebles no inscritos, en: El
Peruano/Derecho, 10 de diciembre de 1996, Lima, p. b-9.
139
Pero, esa medida sera coherente si se quiere preservar el bien, materia

de litigio, y por ello se entrega el bien a una tercera persona para que lo administre. Este administrador judicial ser necesario cuando el proceso principal
tenga por finalidad dilucidar el derecho de propiedad o de posesin sobre
dicho bien inmueble no inscrito, y por lo tanto, la administracin judicial
coadyuvara a su conservacin; pero, tratndose de una afectacin para asegurar una pretensin dineraria, no sera necesario ingresar a la administracin judicial del bien inmueble no inscrito, pues el bien inmueble se afectara y se nombra necesariamente como depositario al propio obligado, tal
como literalmente seala la norma. El tema pasa por precisar si el nombramiento opera automticamente o requiere la aceptacin del deudor, titular del bien inmueble.
En este ltimo caso, la exigencia de la propia norma a que el deudor
conserve la posesin inmediata del bien, condiciona la viabilidad de la medida; en cambio, hay otros criterios que asumen que no se trata de una
designacin que est sujeta a la aceptacin del rgano de auxilio judicial
(como puede ser en el caso del perito, veedor o como seala el artculo 631
del CPC ms de uno), sino de un ineludible nombramiento como depositario al propio obligado, al margen de que este decida o no aceptar dicho
cargo. Esta ltima posicin permitira que la medida se ejecute, con xito,
al margen que est o no presente el obligado para que asuma el cargo, pues
su incoporacin al proceso como tal, ya se ha efectuado a partir del nombramiento del juez.
Ahora bien, la reflexin se orientara, en el caso que el ejecutado, nombrado depositario, no quiera asumir el cargo. En tales circunstancias, se podra recin recurrir a la asistencia de la medida cautelar genrica (artculo 629
del CPC) para solicitar la administracin judicial del bien afectado con una
medida cautelar de embargo de bien no inscrito. Esta medida complementara a la ya dictada, sobre la fbrica, y se orientara a suplir la funcin del
depositario deudor que se resiste a asumir el cargo. Lo importante en este
tipo de ejecuciones es evitar que la medida no se materialice por voluntad
del ejecutado.
La afectacin puede limitarse al bien mismo, con exclusin de sus frutos. Esta restriccin debe ser apreciada en concordancia con lo regulado en
el artculo 645 del CPC que s permite hacer extensivo el embargo no solo
sobre el bien afectado sino sobre sus accesorios, frutos y productos, siempre
que hubieren sido solicitados y concedidos en su momento.
140
El Cdigo no hace referencia expresa a la posibilidad de afectar mediante el embargo en forma de secuestro un bien inmueble. Como uno de
los efectos del secuestro es la desposesin del bien y la entrega de este a un
tercero llamado custodio, bajo dicho contexto, Gonzales Barrn(70) considera que sera necesaria la desposesin al propietario para conservar la integridad del bien, y evitar el dao o menoscabo en sus instalaciones, para cuyo
efecto la posesin deber entregarse a un custodio, sin embargo, considero
que la intervencin en forma de administracin sera aplicable al caso de
bienes inmuebles, donde el administrador, asumira la conduccin y direccin del bien que se le ha encomendado para su custodia.
Por otro lado, debe advertirse que la afectacin cautelar no impide los
actos de disposicin sobre el inmueble o la constitucin de otros derechos
reales, sin embargo, la condicin de ser bien no registrado, qu efecto va a
generar en relacin al tercer adquiriente de buena fe? Precisamente una de
las bondades del Registro Pblico es que est destinado a dotar de certidumbre a sus relaciones jurdicas y tiene como caracterstica fundamental que los
actos registrados producen cognoscibilidad frente a terceros.
El artculo 650 del CPC, destinado a regular ello, no seala nada al respecto, sin embargo, para desatar este impasse Gonzales(71) propone invocar el
principio que nadie puede transmitir ms derecho del que tiene y por tanto los terceros adquirientes sufriran los efectos del embargo, por cuanto el
enajenante no poda ceder un mejor derecho del que tena. Ello no eximira,
desde luego, de la indemnizacin derivada del saneamiento por eviccin y
la preferencia que establece el artculo 1135 del CC que a falta de inscripcin, se prefieren los derechos de los acreedores en relacin a la fecha de antigedad del ttulo.
Una interesante propuesta que desarrolla Gonzales Barrn(72) en este
tipo de afectaciones es la anotacin preventiva del embargo sobre el predio,
para lo cual seala el autor se debe abrir una partida especial en el Registro, en la que deber individualizarse el rea, medidas perimtricas y linderos de la finca (artculo 81 del Reglamento de las Inscripciones). Los efectos
prcticos de esta anotacin preventiva se limitan a evitar que en el hipotti-
(70) GONZALES BARRN, Gunther. Temas de Derecho Registral, Ediciones legales, Lima, 2000,
pp. 169-170.
(71) GONZALES BARRN, Gunther. Embargo sobre bienes.... Ob. cit., p. b-9.
(72) GONZALES BARRN, Gunther. Temas de Derecho Registral. Ob. cit., p. 171.
141
co caso de una posterior inmatriculacin y subsiguiente transferencia a un

tercero, este pueda ampararse en la fe pblica registral.
Situacin distinta es cuando se trata de afectaciones de lotes de terreno que registralmente forman parte de un rea de mayor extensin, que
s se encuentra inscrita. Aqu seala Gonzales Barrn(73) todos los actos o
contratos relativos a la totalidad o fraccin de dicho predio, necesariamente deben inscribirse en la misma partida registral. En ningn caso proceder abrir una nueva partida registral aun cuando se tratase de una porcin de
un inmueble inscrito con mayor rea.
Por otro lado, advirtase que el mencionado artculo exige que para la
ejecucin de esta modalidad de embargo, debe nombrarse necesariamente
como depositario al propio obligado, sin embargo, dicha condicin es de difcil ejecucin porque no siempre se puede contar con l al momento de la
ejecucin o porque son renuentes a aceptar el cargo de depositario del bien.
Como se aprecia del artculo 649 del CPC, cuando el obligado constituido
en depositario de los bienes se negare a aceptar tal designacin se proceder
al secuestro de estos, situacin que no puede ser extensiva al caso de bien
inmueble, por estar impedido por su naturaleza de desplazamiento. Frente
a estos dos supuestos: ausencia del obligado y presencia pero con renuencia a aceptar el cargo, podra concurrir la posibilidad de designar depositario
aun en su rebelda, notificndole personalmente de dicha designacin para
la responsabilidad penal y civil que pudiere acarrear tal condicin; sin perjuicio de la publicidad en el propio inmueble afectado para avisar de la afectacin del inmueble y de la condicin de depositario del propietario, sobre
dicho bien inmueble. En tales circunstancias, si el depositario designado
no estuviere de acuerdo con su designacin perfectamente podra utilizar
los mecanismos de la impugnacin para pedir la revisin de su designacin,
caso contrario operara el consentimiento de ella, a travs del mecanismo
sealado.

Como seala el artculo 650 del CPC, el depositario (propietario afectado con la medida cautelar) tiene el deber de conservar la posesin inmediata del bien y adems tiene el derecho de disfrutar el bien, sin asumir el pago
de renta. Este supuesto nos lleva a asumir en la figura del depositario, la de
(73) GONZALES BARRN, Gunther. Temas de Derecho Registral. Ob. cit., p. 171-172.
142
un poseedor pleno. No cabra aqu que este entregue la posesin a un nuevo

poseedor (conforme al artculo 905 del CC), pues este debe asumir la condicin de poseedor inmediato; sin embargo, puede darse la posibilidad de que
al momento de la afectacin del bien, el propietario hubiere arrendado el
inmueble y quien ocupe el bien es el arrendatario, como poseedor inmediato. Aqu la regla de ocupar directamente el bien sin pagar renta se alterara,
porque el propietario no solo ocupa el bien sino que adems percibe un ingreso por esa no posesin inmediata. Para dar cumplimiento al artculo 650
del CPC no debe afectar el ttulo con que ocupa el inmueble, pues perfectamente podra afectarse ese ingreso (renta) a travs de un embargo en forma de retencin. Aprciese que lo que se busca en este tipo de afectaciones
es patrimonio del presunto afectado, en tal sentido, el embargo no solo se
orientara a la afectacin del inmueble no inscrito, sino a la posibilidad de la
retencin sobre la renta, por la relacin jurdica existente al momento de la
ejecucin.
La afectacin cautelar no impide la transferencia del bien; sin embargo se debe precisar que una de las deficiencias que se aprecia en este tipo
de embargos es la ausencia de publicidad oponible a terceros en las transferencias, como s opera en los bienes registrables; sin embargo, hay circunstancias en que dicha publicidad puede ser superada segn el contexto en el
que se desarrolle la disposicin del bien.
Por ltimo, no debe confundirse la calidad de bien registrable pero no
registrado a nombre del deudor. El hecho de que el deudor sea propietario
de un bien inmueble pero que este no aparezca registrado a su nombre, no
le otorga la condicin de bien no inscrito, pues el inmueble es un bien registrable pero no registrado bajo la titularidad del deudor.
El supuesto que acoge el artculo 650 del CPC es todo lo contrario, la
de un bien no registrable an, vase el caso de quien construye una fbrica
sobre el terreno de un tercero; de ah que algunos autores propongan en este
tipo de afectaciones la anotacin preventiva del embargo sobre el predio.
Es importante hacer esta precisin, pues aparecen algunas decisiones
judiciales que bajo el argumento de que el inmueble no se encuentra inscrito bajo la titularidad del deudor, se invoca este modo de afectacin de bien
no inscrito, para luego en ejecucin forzada proceder al remate del bien,
pese a que se trata de un bien inscrito pero a nombre de una persona ajena
al deudor.
143
El recurrir a la informacin de Registros Pblicos, para verificar su condicin de bien no inscrito, no en cuanto a la titularidad del ejecutado, sino
en cuanto al bien mismo, debe ser una medida prudente en este tipo de
afectaciones. Ello porque a todo poseedor se presume propietario mientras
no se pruebe lo contrario, en atencin al artculo 912 del CC, sin embargo,
dicha presuncin no resulta aplicable cuando se trate de bienes inscritos a
nombre de otros sujetos, como seala el artculo 914 del CC.
Precisamente, la reciente modificatoria del artculo 650 del CPC por el
D. Leg. N 1069 regula la situacin descrita: bienes de propiedad del deudor cuya transferencia no aparece inscrita en Registros Pblicos. Seala el
Cdigo que en estos casos es fundamental que se cuente con un medio de
prueba que acredite fehacientemente que el bien pertenece al deudor pero
se encuentra inscrito a nombre de otro; vase el caso de la compra celebrada por el deudor ante el notario pblico, cuya escritura pblica aparece perfeccionada y registrada a nombre del deudor, en los archivos notariales. En
este caso, seala el Cdigo que deber notificarse con la medida cautelar
a quien aparece como titular en el registro; la medida se anotar en la partida respectiva; la subasta se llevar adelante una vez regularizado el tracto
sucesivo registral.
La redaccin de este artculo merece algunas reflexiones. El bien materia de la afectacin es un bien perfectamente registrable, pero no se encuentra registrado bajo la titularidad del deudor. El bien tiene una vida jurdica en los Registros de la Propiedad Inmueble, no se trata de un bien no
inscrito, lo que sucede es que la informacin que muestra Registros en
cuanto a la titularidad del bien no contiene las posteriores transferencias
que se han realizado, ello porque la inscripcin en Registros no es un hecho
constitutivo del acto.
Bajo ese escenario, las inscripciones en Registros Pblicos por mandato
judicial, bajo una accin subrogatoria, era el camino que algunos acreedores
han venido demandando, de tal manera que no solo lograban la inscripcin
del bien a nombre del deudor, sino que acumulativamente solicitaban adems
el cobro de la acreencia. La afectacin de dicho bien operaba por una medida
anticipada, en atencin a la accin subrogatoria que se ejerca y a la vez la cautela operaba sobre el crdito que buscaba realizar en el mismo proceso.
Como seala el artculo 650 del CPC, la medida se anotar en la
partida respectiva, condicionado a que en el futuro se regularice el
144
tracto sucesivo registral, sin embargo, debe tenerse en cuenta que uno de
los principios que rigen la actividad registral es el tracto sucesivo: ninguna inscripcin, salvo la primera, se hace sin que est inscrito o se inscriba
el derecho de donde emane (artculo 2015 del CC), la que aparece recogida tambin en la redaccin del citado artculo 656 del CPC, cuando pone
nfasis en sealar que la afectacin se ejecutar, siempre que esta resulte
compatible con el ttulo de propiedad ya inscrito.

Dicho artculo seala adems que en caso se acredite de modo fehaciente que el bien pertenece al deudor y se encuentra inscrito a nombre de otro;
deber notificarse con la medida cautelar a quien aparece como titular en el
registro. Bajo ese contexto sera bueno esclarecer cul es el rol en el proceso, a partir de la notificacin de la medida cautelar, del tercero que aparece
como propietario del bien, que se atribuye de propiedad del deudor demandado. Definitivamente no puede ingresar al proceso como tercero legitimado, por no tener un inters directo ni indirecto en el objeto de disputa, pero
s tiene un inters en la afectacin del bien, inscrito bajo su titularidad en
Registros Pblicos, por lo que podra recurrir al cuestionamiento a travs de
la desafectacin (artculo 624 del CPC) e inclusive por la tercera impropia
(artculo 539 del CPC) que dice: el perjudicado por una medida cautelar
dictada en proceso en que no es parte, puede pedir su suspensin sin interponer tercera, anexando ttulo de propiedad registrado. Del pedido se corre
traslado a las partes. Si se suspende la medida, la resolucin es irrecurrible.
En caso contrario, el interesado puede interponer tercera, de acuerdo al artculo 533. Vase que el rol del tercero legitimado en el proceso y la justificacin para su incorporacin difiere del tercerista, pues este ltimo no tiene
un inters en el objeto de debate, sino en liberar su bien afectado por la medida cautelar. A l le es indiferente que el demandado sea condenado o no al
pago de la acreencia, pues su inters es ajeno a la pretensin en s, sino a los
efectos que desencadenen de dicho proceso en relacin a la propiedad de sus
bienes. En ese sentido, tampoco este tercero (propietario registral) afectado
con la medida, podra recurrir a los efectos del artculo 623 del CPC (pese a
no haber sido citado con la demanda) por no estar acreditada su relacin o
inters con la pretensin principal. Entonces, si el objeto del aseguramiento
(materia de cuestionamiento) es una pretensin dineraria, donde el tercero
propietario registral no tiene ninguna incumbencia, la intervencin de este
en el proceso, a consecuencia de la medida cautelar que se ha trabado sobre
la propiedad inscrita a su nombre, genera un plano de discusin ajeno al de la
litis, que merece un tratamiento diferenciado.
145

Otro aspecto a contemplar es que la norma parte del supuesto que para
recurrir a los efectos de la afectacin de un bien inscrito a nombre de un
tercero, el juez debe partir por admitir que el solicitante de la medida cautelar es indefectiblemente el propietario del bien inscrito a nombre de tercero. Como dice textualmente el artculo en caso se acredite de modo fehaciente que el bien pertenece al deudor y se encuentra inscrito a nombre
de otro, generando con dicha redaccin, un nuevo mbito para el debate
judicial de la propiedad, pues el juez en una primera aproximacin y sin
contradictorio asumir que el solicitante de la medida cautelar es propietario del bien, a pesar de que la informacin registral seale que el propietario es un tercero; y en atencin a esa apreciacin que har el juez, sustentado en una prueba fehaciente, ordenar la afectacin de un bien inscrito a
nombre de un tercero, condicionado que a futuro se produzca el tracto sucesivo, antes de la subasta del bien afectado.
1.5. Embargo en forma de inscripcin
El embargo en forma de inscripcin se orienta a inmovilizar jurdicamente los bienes del deudor para evitar que estos se dispersen. En el caso
especfico del embargo en forma de inscripcin, el bien est registrado y por
tanto, en atencin al principio de la publicidad, se pone en conocimiento
erga omnes la afectacin del bien por un monto determinado. Ello no impide la transferencia del bien, solo comunica la existencia de la medida cautelar, de tal manera que, quien lo adquiere asume los efectos jurdicos de
dicha medida.
El registro pblico precisamente est destinado a dotar de certidumbre
a sus relaciones jurdicas y tiene como caracterstica fundamental que los
actos registrados producen cognoscibilidad frente a terceros. Los pronunciamientos del Tribunal Registral son reiterados en sealar que en la doctrina y a nivel legislativo, se distinguen los conceptos de publicidad material
y publicidad formal, los que se complementan entre s. Por la publicidad
material se presume de manera absoluta que todos conocen el contenido
del registro y, por la publicidad formal, se otorga la posibilidad efectiva de
conocer aquello que el ordenamiento jurdico presume conocido. Bajo ese
contexto, el artculo 11 del TP del Reglamento General de los Registros Pblicos, refirindose a la publicidad formal seala que el registro es pblico.
La publicidad registral formal garantiza que toda persona acceda al conocimiento efectivo del contenido de las partidas registrales y, en general, obtenga informacin del archivo registral.
146
El hecho de que la medida se materialice con la inscripcin registral

no significa que carezca del rgano de auxilio judicial. Todas las medidas
cautelares exigen, en mayor o menor grado, la colaboracin de terceros o de
los propios interesados, sean aquellos funcionarios administrativos o auxiliares externos que los jueces designen especialmente para tal fin; esto significa que el registrador pblico asume el rol del custodio judicial. Evidentemente que el registrador no tiene contacto material con la cosa custodiada,
ni realiza actos de vigilancia o guarda sobre la cosa en s, pero al anotar el embargo e informar sobre la existencia de esas anotaciones cada vez que se intenta contratar sobre el bien afectado, est custodiando su estado jurdico.
En relacin a la intervencin del registrador pblico para la inscripcin
de las resoluciones judiciales, vase el pronunciamiento de la Sala Suprema
en la Accin Popular N 2145-2003 del 11 de junio de 2004, publicada en ,
12/02/2005(74), que seala que el registrador pblico, como funcionario administrativo, no est facultado para calificar una resolucin judicial ni requerir actos previos para su inscripcin, pues ello atentara contra la independencia del ejercicio de la funcin jurisdiccional y la tutela jurisdiccional
efectiva. Dice el citado pronunciamiento que las resoluciones judiciales son
el resultado de un proceso jurisdiccional sujeto al control del juzgador respecto de las partes procesales, la constitucionalidad y legalidad del procedimiento en s mismo; adems que ellas deben ser ejecutadas en sus propios
trminos sin que sean objeto de modificacin o interpretacin de ningn
tipo.
Esta modalidad de embargo da lugar a asientos registrales, que si bien
no implicarn la imposibilidad de enajenacin del inmueble, aparejarn, en
aplicacin del principio de prioridad registral regulado en el artculo 2016
del CC, que los nuevos adquirientes del predio deban asumir la posibilidad
del remate del inmueble o la prdida de su propiedad, que pueda derivarse
del proceso judicial respectivo. No podrn alegar el desconocimiento de la
existencia de dichos gravmenes, toda vez que la publicidad material contemplada en el artculo 2012 del CC establece una presuncin absoluta,
que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones.
(74) Mediante el recurso de accin popular, se declara la inconstitucionalidad, la ilegalidad y la

consecuente inaplicabilidad del ltimo prrafo del artculo 32 del Nuevo Reglamento General de los Registros Pblicos, aprobado por Resolucin N 195-2001-SUNARP/SN.
147
Es importante precisar que en el caso de bienes muebles, como vehculos,

la adquisicin mediante compraventa de estos bienes, con firma legalizada por
notario pblico antes del 25 de diciembre de 2001 no inscrita ante Registros
Pblicos, puede regularizarse mediante la inscripcin hasta el 31 de julio de
2005. Pasada dicha fecha el contrato carece de valor para su inscripcin en
el Registro de Propiedad Vehcular. Los contratos de compraventa con posterioridad al 25 de diciembre de 2001 se realizan nicamente mediante acta
notarial. Si no se regulariz dicha situacin, registralmente el vehculo contina perteneciendo al propietario anterior, quien puede disponer del bien
a travs de una transferencia o darlo en garanta o ser pasible de embargo
por terceros.
Por otro lado, el artculo 656 del CPC establece que la medida se ejecuta con la inscripcin del monto de la afectacin en registros. La emisin
de las partes ni el ingreso de estos a Registros Pblicos implica la ejecucin
de la medida. Ella opera a partir de la inscripcin, por ello la norma exige que la certificacin registral de la inscripcin se adjunte al expediente. Se debe precisar que el levantamiento de la medida cautelar, se lograr
mediante la presentacin de los partes judiciales, que contengan las copias
certificadas de la resolucin que dispone la cancelacin, acompaadas por
el correspondiente oficio suscrito por el juez y el auxiliar jurisdiccional, conforme al artculo 148 del CPC.
Otro elemento que debe tenerse en cuenta para la ejecucin de la medida es que resulte compatible con el ttulo de propiedad ya inscrito. Bajo dicho supuesto, si cuando se solicit la medida cautelar figuraba en Registros
Pblicos el presunto deudor como propietario del bien a afectar y posteriormente, en el nterin del inicio de la ejecucin, este transfiere el bien, no podr prosperar luego la inscripcin de la medida cautelar en Registros Pblicos
porque el ttulo ya no es compatible con el mandato cautelar. En igual forma,
si el vehculo que se afecta tiene como titular registral a la sociedad conyugal
formada por el ejecutado y su esposa; y, la medida cautelar ordena embargo
sobre dicho vehculo, bajo el argumento de que el bien es de propiedad del
ejecutado, no proceder la inscripcin por no ser compatible con el ttulo de
propiedad ya inscrito; situacin diversa es si se ordena el embargo en forma
de inscripcin sobre los derechos y acciones que pudiera tener el ejecutado
deudor sobre dicho bien de la sociedad conyugal, del que este forma parte.
La medida cautelar no nace con una vocacin de perpetuidad, sino
con una duracin limitada, permitiendo ello su variacin. Dicha variacin
148
puede llevar a reducir o ampliar la medida. Ello lleva a dilucidar si la ampliacin constituye una nueva medida o es la misma medida originaria. En
la doctrina concurren posiciones contrapuestas que consideran a la ampliacin como un nuevo embargo.
Hay un sector que sostiene que constituye la misma medida, pero que
solo se altera el monto de la afectacin; otros consideran que se trata de un
nuevo embargo. Peyrano se ubica en esta ltima posicin y sostiene que la
exigencia de una nueva tasa judicial y la concurrencia de medidas cautelares sobre el bien llevan a justificar un nuevo embargo. Explica que si luego
de haberse trabado el primer embargo, otros acreedores, tomando en cuenta el monto de la afectacin primigenia, deciden inscribir sus medidas cautelares, estas medidas deben prevalecer, en orden de privilegio, respecto a la
ampliacin, caso contrario, asistiramos a la posibilidad de que los acreedores posteriores a la medida inscrita en primer orden, y luego ampliada, vean
postergados sus crditos por los efectos de la variacin. Ahora bien, para la
variacin de la medida est legitimado tanto el titular como la parte afectada con el pedido; pero, de manera especfica, en el caso de la ampliacin del
monto cautelar, corresponder al que obtuvo la medida (acreedor embargante) modificarla alegando que el monto originario fijado no cumple adecuadamente la funcin de garanta a la que est destinada; por citar, ante
una pretensin de pago de arriendos, la cautela podra devenir en insuficiente si se venciere, antes de la sentencia, algn nuevo plazo de la obligacin. Cabe en este supuesto la posibilidad de ampliar la demanda hasta el
monto de la nueva obligacin vencida, siempre y cuando se haya reservado
en su oportunidad hacerlo, tal como lo seala el artculo 428 del CPC, por
tanto, tambin se ampara el pedido de ampliar el embargo originario.
Por otro lado, debe precisarse que bajo el supuesto de la ampliacin de
la medida cautelar concurre la figura de la actualizacin de ella, que procedera en casos como el deterioro del circulante monetario. La desvaloracin
monetaria permitir la actualizacin de la medida con la consecuente alteracin del monto originario de la medida. Ntese que la ampliacin opera
no porque el derecho en discusin hubiere mejorado sino por asuntos externos a l, como es el periodo inflacionario, pero que va a influir en la eficacia de la decisin jurisdiccional. Como ya se seal lneas arriba, tanto en
la anotacin de la demanda y el embargo en forma de inscripcin se permite transferir el bien afectado, sin embargo, ambas se diferencian porque la
anotacin no contiene el monto de afectacin y por tanto no podra operar
la sustitucin (artculo 628 del CPC) sobre dicha medida; adems que la
149
finalidad de la anotacin es publicitar la existencia del proceso, en cambio

en el embargo es la afectacin del patrimonio del presunto obligado.
Uno de los efectos de la ampliacin del embargo se aprecia en la concurrencia de medidas cautelares, esto es, cuando un mismo bien es afectado por ms de una medida cautelar; por citar, en el edificio X aparecen
registrados diversos embargos provenientes de diversos procesos judiciales
relacionados con diversas pretensiones dinerarias. En primer orden se registra el embargo en forma de inscripcin por la suma de 5,000 dlares, proveniente de una pretensin dineraria que gira ante el juzgado A; luego, se
aprecia otra inscripcin del embargo por la suma de 10,000 dlares proveniente tambin de una pretensin dineraria que gira ante el juzgado B y por
ltimo, similar medida, pero por la suma de 20,000 dlares a orden del juzgado C. En conclusin, sobre el edificio pesa la inscripcin de tres medidas
cautelares, todas provenientes de mutuos impagos, teniendo el primer orden del rango el que proviene del juzgado A y el ltimo el que proviene del
juzgado C.
Cuando estamos ante la concurrencia de medidas cautelares opera la
prelacin temporal, esto significa que los efectos de la cautela se brindarn
al ejecutante que inscribi en primer orden la medida, como es el embargo
proveniente del juzgado A. La prelacin temporal est regulada en el artculo 639 del CPC y seala que cuando dos o ms medidas afectan un bien,
estas aseguran la pretensin por la que han sido concedidas, atendiendo a
la prelacin surgida de la fecha de su ejecucin.
Bajo el contexto que se describe resulta importante determinar si la
ampliacin de la medida cautelar constituye un nuevo embargo, pues si se
opta por considerar que es el mismo embargo, mantendr el orden de prelacin que le da la ejecucin de la medida primigenia registrada; en cambio,
si se considera que es un nuevo embargo, se registrar en el orden que se le
asigna y en el que suceda por su orden de ejecucin.
En ese sentido, si la primera medida de inscripcin ascenda al monto
de 5,000 dlares y esta fuera ampliada a 15,000 dlares, mantendra el mismo orden de prelacin de la originaria, esto es, el primero y desplazara al
que aparece en el segundo y tercer lugar en el registro. Frente a ello, Peyrano
considera que el deudor embargado por un monto pequeo, en contubernio con el primer embargante, puede ampliar desorbitadamente la primera
medida cautelar, dando esquinazo as al segundo embargante.
150

No dudamos que es probable que el supuesto que plantea Peyrano pueda materializarse de manera excepcional, sin embargo, consideramos que la
naturaleza mutable o variable de la medida justifica que esta se considere
como una sola y por tanto, el monto de la afectacin podra reducirse o ampliarse, sin afectar el orden de prelacin ya ganada con la inscripcin. Se trata de un solo acto, cuyo fin es asegurar la eficacia de la decisin jurisdiccional y en aras de ello, su naturaleza permite que siendo solo un acto, pueda
variarse la modalidad de la afectacin, sin que ello repercuta negativamente
sobre los efectos de la inscripcin ya registrada.
Por otro lado, ante la concurrencia de medidas, surge la disyuntiva de los
efectos que genera la ampliacin de la medida cautelar bajo un contexto de
prelacin material, esto es, que no solo el inmueble est afectado por inscripciones provenientes de derechos patrimoniales de las personas, sino que ellas
provengan de derechos sociales, como beneficios laborales y que no estn registrados en primer orden de prelacin sino en la posicin tercera. Aqu, la
ampliacin de la medida cautelar seguir el orden que establece su originaria,
sin embargo, la preferencia de su ejecucin recae no en la prelacin temporal
sino en la material de la que deriva el derecho en discusin. En ese sentido
coincidimos con Omar Cairo(75), cuando seala que el criterio de prelacin
temporal no es aplicable cuando una de las medidas cautelares concurrentes
tiene como finalidad la prelacin de uno o ms derechos fundamentales.
Una de las caractersticas que identifican al embargo en forma de inscripcin radica en la posibilidad de transferir el bien. Si mantenemos el criterio ya enunciado lneas arriba, que la medida cautelar implica la misma
medida, este seguir manteniendo su eficacia en atencin a su ejecucin
primigenia, pudiendo ampliar o reducir el monto de la afectacin; sin embargo, en caso de transferencia, luego del embargo ya inscrito, el nuevo adquiriente solo se compromete a asumir el ntegro de la medida cautelar hasta el valor que figura registrado al momento de la transferencia.

En ese sentido, lase lo sealado en el artculo 656 del CPC, este embargo no impide la enajenacin del bien, pero el sucesor asume la carga
hasta por el monto inscrito. Con esta posicin no se vulnera la mutabilidad
(75) CAIRO, Omar. La concurrencia de medidas cautelares, en: Ponencias presentadas en el

Congreso Internacional del CPC, A diez aos de vigencia del Cdigo Procesal Civil, Universidad de Lima, noviembre, 2003.
151
de la medida, porque ella sigue operando en ese sentido, de tal forma que
a pesar de la transferencia, el juez podr seguir reduciendo o ampliando
el monto de la medida, pero el adquiriente solo est obligado a responder
hasta por el monto de lo inscrito. En ese sentido, es evidente que la ampliacin de la medida se torna inoperante luego de la transferencia del inmueble, pues la redaccin del artculo 656 del CPC limita la carga hasta por el
monto inscrito.
Algunas opiniones podran sostener que la redaccin del artculo 656
del CPC evitara se vulnere el derecho de propiedad y la buena fe del nuevo adquiriente con la ampliacin de la medida, sin embargo, frente a ello se
podra argumentar que quien adquiere el bien, en atencin a la publicidad
del registro, lo hace a sabiendas de la carga de la medida cautelar, por tanto
el adquiriente asume los efectos de la naturaleza de dicha carga como es la
mutabilidad y no puede alegar desconocimiento por la publicidad del registro. Si el adquiriente asume los efectos de la medida cautelar, es legtimo
que se pueda beneficiar con el levantamiento, con la reduccin o con la caducidad de la medida, como tambin perjudicarse con la ampliacin de esta,
por ello, la redaccin del artculo 656 del CPC, asumiendo los efectos que
puede generar la variabilidad de la medida, limita el monto de la afectacin
al que estaba inscrito, para el nuevo adquiriente.
Con esa limitacin que seala el artculo 656 del CPC, se protege las
actitudes del deudor orientadas a generar la burla hacia su acreedor ejecutante, quien sabiendo de la restriccin en cuanto al monto de la afectacin,
buscar transferir, en forma inmediata, el bien embargado para evitar asumir a futuro las ampliaciones que pudieren devenir sobre dicho embargo.
Se posibilita la burla al acreedor, que en ese momento de la inscripcin del
embargo primigenio, no tiene todava elementos necesarios para demostrar
la magnitud del crdito, sea porque todava no ha vencido la integridad de
las prestaciones peridicas y sucesivas (como sera el cobro de alquileres) y
por tanto, la ampliacin se torna en una posibilidad futura pero sin mayor
respaldo de cautela. Para Peyrano(76) la ampliacin de embargos, permite entronizar un verdadero absurdo al escalonamiento de los privilegios, porque
operara ex tunc, retroactivamente. Explica, si luego del primer embargo
otros acreedores toman sus medidas cautelares, estas medidas prevalecen
en orden de privilegio respecto a la ampliacin cuestionada. El nuevo em-
(76) PEYRANO, Jorge. Ampliacin de embargos?... Ob. cit., pp. 116-117.

152
bargo, seala Peyrano, corre su suerte independientemente del que se afirma ampliado. La prelacin que asiste al embargante, lo es por la suma por
la cual se decret y anot la medida cautelar, pues ese importe es el que fija
la extensin y alcance del embargo; por ello, si con posterioridad a la anotacin de la medida cautelar se ampliara la liquidacin, tal ampliacin no gozara de la prioridad si, entretanto, se hubieran dispuesto otros embargos.
Especial comentario merece el embargo en forma de inscripcin sobre
el patrimonio de la sociedad conyugal, por deudas adquiridas a ttulo personal por uno de los cnyuges. En este tipo de sociedad se debe afirmar la
existencia de un patrimonio colectivo pues no hay copropiedad. Este patrimonio es calificado como una masa de bienes separada y autnoma respecto del patrimonio general de la persona cuya titularidad est atribuida
unitariamente a una pluralidad de sujetos que no constituyen una persona
jurdica. Los bienes de la sociedad se atribuyen conjuntamente, a ambos
cnyuges, como miembros de la sociedad conyugal.
Ni al marido ni a la mujer debe considerrsele titular de un derecho actual a una cuota, sobre cada bien ganancial que pueda ser objeto de enajenacin. Como no es posible determinar la participacin concreta de cada
cnyuge sin proceder a su previa liquidacin, la afectacin cautelar a este
tipo de patrimonio conlleva a que se afecte un porcentaje de acciones y derechos que pudiera corresponderle a cada cnyuge luego de la disolucin de
la sociedad.
consulta legal
Ante el embargo de un bien registrado perteneciente al afectado y no al deudor se puede interponer desafectacin o suspensin de la medida cautelar?
Frente al embargo de su automvil, el abogado Martn Castro nos consulta qu mecanismo es

ms eficaz para evitar la ejecucin de su bien, si la demanda de tercera, la solicitud de desafectacin o la solicitud de suspensin de la medida cautelar. Adems nos pregunta cul de estos
mecanismos puede utilizar teniendo en cuenta que el bien se encuentra inscrito a su nombre en
los Registros Pblicos.
Respuesta:
En principio, y con mucha ms razn si se cuenta con la inscripcin en los Registros Pblicos, podra utilizarse cualquiera de estos mecanismos para evitar la ejecucin del bien afectado. Sin embargo, la diferencia est en la eficiencia de utilizar
153
cada uno de ellos en el caso concreto. Con relacin a la tercera de propiedad, debemos sealar que constituye un mecanismo de oposicin a la ejecucin por parte de tercero, y se funda en la acreditacin del derecho de propiedad de los bienes
que han sido afectados por medida cautelar o para la ejecucin.
As, el artculo 535 del Cdigo Procesal Civil establece anexos especiales de admisibilidad de esta demanda. En efecto, adems de reunir todos los requisitos del
artculo 424 del CPC, se deber acompaar documento pblico o privado de fecha cierta que contenga el derecho de propiedad, salvo que se presente garanta
suficiente para responder de los daos y perjuicios que la tercera podra irrogar.
Como puede observarse, no se exige una prueba indubitable como la inscripcin
de la titularidad en los Registros Pblicos, y ello porque la tercera constituye un
proceso autnomo en el que debern analizarse y valorarse los medios probatorios de ambas partes para resolver el conflicto.
Por su parte, la suspensin de la medida cautelar sin tercera es un mecanismo
de proteccin del derecho de propiedad sin necesidad de interponer la tercera.
En este caso, no es necesario instaurar un proceso autnomo, limitndose a una
mera solicitud que tiene como presupuesto el ttulo de propiedad registrado. Este
mecanismo es muy semejante a la desafectacin, instrumento procesal que tiene
similar finalidad. As, la desafectacin tambin sera un mecanismo de proteccin de la propiedad que se encuentra afectada con una medida cautelar, pero a
diferencia de la tercera, no es necesario establecer un proceso autnomo, sino
una solicitud que acredite la propiedad de forma fehaciente (artculo 624 primer prrafo). Se afirma en ese sentido, que Son evidentes las ventajas de la desafectacin frente a la tercera: (i) en la desafectacin no hay limitacin de medios
probatorios, mientras que en la tercera en principio se exige documento de fecha
cierta; (ii) ante la falta de un documento de fecha cierta, en la desafectacin no se
exige el otorgamiento de garanta, como s se hace en la tercera; (iii) el trmite de
la desafectacin es breve, sin traslado a las partes en el que se dict la medida cautelar, mientras que la tercera supone iniciar todo un proceso judicial (MESINAS
MONTERO, Federico. Cundo tercera, cundo desafectacin. En: Actualidad
Jurdica. Tomo 102. Gaceta Jurdica, mayo, 2002, p. 74).
En dicho contexto, tiene sentido la existencia de la suspensin de la medida
cautelar sin tercera si existe la desafectacin? Creemos que no, porque si bien
la suspensin de la medida cautelar sin tercera tiene por motivo permitir que el
tercero evite los rigores de la tercera, logrando que se suspenda el gravamen sobre el bien mediante un trmite bastante expeditivo, este mecanismo pierde total
sentido en tanto existe la posibilidad de recurrir a la desafectacin. En efecto, la
desafectacin ofrece al tercero la oportunidad de que se levante la medida cautelar mediante un trmite sin que sea necesario el traslado previo del pedido a las
partes en litigio. En el caso de la suspensin de la medida cautelar sin tercera,
siempre se requerir tal traslado. Pero ms importante an es que mientras con la
desafectacin se logra el levantamiento total del gravamen, en el segundo caso la
medida cautelar solo se suspende, generando una gran inseguridad en el afectado. Finalmente, se seala que se nota ms lo absurdo de recurrir al trmite de la
suspensin si es que se exige en este que el tercero presente ttulo de propiedad
154
registrado, pues es claro que este es un ttulo fehaciente a efectos de la desafectacin (MESINAS MONTERO, Federico. Ob. cit., p. 75).
Siendo el presupuesto de la desafectacin la acreditacin de la propiedad de forma fehaciente, y de la suspensin de la medida cautelar sin tercera, la inscripcin
registral, es claro que este ltimo requisito se agota en el primero, por lo que no
habiendo ms dudas al respecto, debera regularse solo la desafectacin, pues la
mera suspensin no tendra sentido alguno.
En dicho contexto, lo ms aconsejable en este caso es, sin duda, presentar la solicitud de desafectacin.
1.6. Embargo en forma de retencin

Como ya lo seala el artculo 642 del CPC, mediante el embargo se puede afectar un bien o un derecho del presunto obligado. El embargo en forma
de retencin presupone la existencia de derechos patrimoniales a favor del
afectado con la medida, los que pueden ser reales o personales. El artculo
657 del CPC hace referencia a ambos, al permitir que la medida pueda recaer
sobre derechos de crdito u otros bienes cuyo titular es el afectado con ella.
En este caso, el retenedor es el futuro deudor del embargado (crditos, alquileres, etc.) a quien se le notifica para que retenga y deposite, todo o parte de
lo que debe abonar al embargado, siendo considerado como rgano de auxilio, aun cuando cumpla sin mora con el depsito en el Banco de la Nacin y
no se hubiere desempeado como depositario de la prestacin debida.
La retencin podra operar sobre el derecho de crdito que tiene a su
favor la empresa productora de agua mineral, actuando la cadena de supermercados como agente retenedor. La notificacin judicial de retencin priva al acreedor del derecho de exigir y al deudor del de ejecutar el pago.
Vase otro caso en la relacin contractual de arrendamiento, celebrado entre un tercero (arrendatario) y el deudor (arrendador) afectado con la
medida cautelar. Al tener este una acreencia a su favor, sobre los alquileres
del inmueble, el inquilino opera como retenedor. Como seala el artculo
657 del CPC: el tercero retenedor retendr el pago a la orden del juzgado,
depositando el dinero en el Banco de la Nacin. El crdito embargado queda, en cierto modo, desvinculado del patrimonio del acreedor y el ejecutante adquiere sobre l un derecho preferencial que lo asigna a su patrimonio.
Se produce la atribucin y transferencia al embargante del crdito retenido.
155
Otro aspecto a destacar en este tipo de afectaciones es el monto cautelar. El inciso 6 del artculo 648 del CPC lo limita a las remuneraciones y
pensiones, cuando no excedan de cinco Unidades de Referencia Procesal.
El exceso es embargable hasta una tercera parte. Cuando se trata de garantizar obligaciones alimentarias, el embargado proceder hasta el sesenta
por ciento del total de los ingresos, con la sola deduccin de los descuentos
establecidos por ley. Como se aprecia la retencin es limitada cuando se
afecta remuneraciones y pensiones; pues se evita afectar la subsistencia de
la persona obligada; sin embargo, dicha limitante no aparece considerada
cuando se afecta los ingresos o derechos de crdito de una persona jurdica, que inclusive podra poner en riesgo su estabilidad financiera y comercial de la presunta deudora. Hay opiniones que al respecto consideran que
dicha retencin tambin debe contemplar lmites para la afectacin, por
ejemplo, permitir la afectacin del 10% sobre una factura por cobrar.
El otro supuesto que refiere el artculo 657 del CPC para que opere la
retencin es la existencia de otros bienes en posesin de terceros, cuyo titular es el afectado con ella. Esto implica que el poder que tiene el acreedor
ejecutante de perseguir los bienes del deudor, aunque estos no se encuentren en su poder, es una extensin al derecho real de propiedad que goza el
deudor sobre sus bienes y como tal, el ejecutante subsumindose en la esfera de su deudor propietario, asume la persecucin de los bienes que se encuentren an en poder de terceras personas, para afectarlos.
Esta persecucin est limitada a las reservas que la ley o el propio deudor hubiere constituido sobre l, como por ejemplo, el usufructo, que es un
derecho real sobre cosa ajena que permite a terceras personas usar y disfrutar el bien cuya afectacin posteriormente se busca a travs de una medida cautelar; en dicho caso, el secuestro conservativo no se puede oponer al
usufructo inscrito con antelacin en registros.
El D. Leg. N 1069 incorpora la posibilidad de recurrir a la retencin
en las entidades financieras mediante el envo del correo electrnico u por
otro medio fehaciente que deje constancia de la decisin judicial. La redaccin de esta norma es importante porque se aprecia la creciente influencia
de la informtica en las comunicaciones; muestra de ello es la masificacin
del correo electrnico que ingresa a la comunicacin para el reemplazo del
soporte papel por el soporte magntico.
En la medida que se han ido generalizando masivamente las comunicaciones realizadas con el apoyo de medios electrnicos como telfonos,
156
videos, redes internas, redes mundiales, etc., los negocios, las transacciones financieras y todo el trfico mercantil han ido perdiendo, poco a poco, ese soporte material tradicional, plasmado en un papel con tinta indeleble y firmado de
puo y letra, que permita sentir un cierto sabor de seguridad.
Bajo ese escenario se ha incorporado el correo electrnico como un mecanismo vlido de transmitir a las entidades financieras el mandato cautelar para la retencin. Un aspecto crucial a superar en este tipo de comunicaciones es la evidencia que el receptor ha recibido el mensaje que contiene el
mandato judicial de retencin. Cuando los hechos son trasmitidos al proceso
a travs de documentos y estos tienen un soporte-papel, puede darse la posibilidad de que la fuente y el medio concurran a la vez; por citar, una carta con
sello de recepcin o un contrato cuyo contenido aparece redactado a puo y
letra y adems suscrito por el propio otorgante; sin embargo, no siempre esto
es as, porque la fuente y el medio pueden estar disociados, como sera en el
caso del documento electrnico. La declaracin de voluntad es transmitida
al proceso, bajo un soporte informtico, el cual aparece desmaterializado.
1.7. Embargo en forma de intervencin en recaudacin

La intervencin judicial es la medida cautelar en cuya virtud una persona
designada por el juez, en calidad de auxiliar externo de este, interfiere en la
actividad econmica de una persona fsica o jurdica, sea formal o informal,
para asegurar la ejecucin forzada o para impedir que se produzcan alteraciones perjudiciales en el estado de los bienes.
En opinin de Palacio, las intervenciones tienen una cobertura mayor,
que aun cuando solo persiga en forma inmediata preservar la inalterabilidad de una situacin de hecho, siempre sirve, en definitiva, como todas las
medidas cautelares al resultado prctico de un proceso cuyo objeto consiste
en una pretensin o en una peticin encaminada a dividir o adjudicar bienes, a reconocer derechos reales sobre estos o a reemplazar a la persona o
personas que lo administran e incluso a liquidar y distribuir la totalidad de
un patrimonio.

Existen tres modalidades de intervencin para el Cdigo Procesal: la recaudacin, la informacin y la administracin. En el primer caso, se caracteriza por el hecho de que el auxiliar nombrado por el juez circunscribe su
cometido a recaudar sumas embargadas (interventor-recaudador), tuviese a
157
su cargo la informacin sobre el movimiento econmico de la empresa (interventor-fiscalizador) o sustituyese al administrador o administradores de
esas entidades (interventor-administrador). Otras opiniones sostienen dos
especies de intervencin: la que se limita a fiscalizar o controlar la administracin de una sociedad, asociacin, ente colectivo o patrimonio; y la que
reemplaza provisionalmente al administrador o administradores de la entidad o bienes que se trate (interventor-administrador) o actuar con ellos en
forma conjunta (interventor-coadministrador).
La intervencin en recaudacin que tiene como objetivo embargar los
ingresos propios de la empresa (sea de persona natural o jurdica) para lo
cual, el juez designa un rgano de auxilio judicial llamado interventor, a fin
de que recabe directamente los ingresos de aquella, sea que se perciban en
forma sucesiva, como sucede con los honorarios profesionales, los arrendamientos o las entradas a espectculos pblicos. La intervencin puede recaer sobre actividades dedicadas al comercio formal o informal.
Para que opere esta medida debe tratarse de bienes productivos de
rentas, frutos o productos, como la explotacin industrial o comercial, sea
cualquiera su importancia y naturaleza; sobre participaciones o regalas correspondientes al presunto deudor en otras empresas; rentas provenientes
de locacin de inmuebles, etc. Puede el juez contemplar la posibilidad del
veedor en la intervencin en recaudacin, al que le asignar funciones informativas, vinculadas a los aspectos externos de la recaudacin.
La designacin del interventor debe recaer en una persona que posea
los conocimientos necesarios para desempearse como tal, atendiendo a la
naturaleza de los bienes o actividades en que intervendr. No requiere de
la posesin de ttulo profesional, pero s de especficos y probados conocimientos de ndole contable. Dichos profesionales son personas apropiadas
para desempearse en calidad de interventores o veedores. Podetti(77) seala el interventor judicial es un custodio y como tal, un auxiliar externo
del juez que lo designa. Como no existe una profesin u oficio que pueda considerarse particularmente apto para esta funcin, no existen listas y
los jueces tienen amplia libertad para designarlos. Es obvio que no han de
nombrar a quien proponga el solicitante de la medida, porque ello tanto
implicara como poner en manos del presunto acreedor una medida que,

158
por sus caractersticas, puede ser muy gravosa para el deudor o presunto
deudor. Y que han de seleccionar a la persona que, bajo su propia responsabilidad, desempear el cargo del interventor, fiscalizando entradas y reteniendo fondos.
El artculo 661 que regula esta medida cautelar no fija lmite al nmero
de interventores. Para designar el interventor, se tendr en cuenta la naturaleza, extensin de sus funciones, frecuencia y capacidad del movimiento econmico de la intervenida; por citar, si la empresa tiene sucursales en diversas
provincias del pas, podra asignarse un interventor por cada sucursal.
El interventor est obligado a llevar el control de ingresos y egresos
de la empresa intervenida. La medida no afecta las facultades dispositivas
y administrativas, pues el interventor nicamente fiscalizar el funcionamiento y conservacin de lo intervenido, sin interferir ni interrumpir sus
labores propias. El juez fijar la misin que debern cumplir y las atribuciones que le asigne, de acuerdo con sus funciones, sin perjuicio de las que refiere el artculo 662 del CPC.

Como seala el artculo 661 del CPC, la resolucin cautelar debe precisar
el nombre del interventor y la periodicidad de los informes que debe remitir
al juez. A pesar de que la norma no lo precise, la resolucin cautelar debe fijar la retribucin del interventor en su cometido, pero el cobro solo puede ser
ejercido una vez concluida su misin y rendida cuenta satisfactoriamente de
los dineros retenidos y depositados, sin embargo, podra exceptuarse cuando
la intervencin sea por un lapso muy extenso y se fije la remuneracin por
el tiempo ms que por el monto retenido.
El interventor es un auxiliar del juez a cuyas directivas debe ceirse.
Debe designarse a una persona ajena a la sociedad intervenida y limitar su
cometido a la gestin que se le haya encomendado, adems de las obligaciones que detalla el artculo 662 del CPC. El interventor, en calidad de
auxiliar externo del juez, debe asumir una actitud imparcial. No es recomendable que la designacin recaiga en una persona, que como empleado
o administrador, forme parte de la empresa intervenida. Su designacin,
como la de todo rgano de auxilio judicial, est sujeta a la recusacin, impedimento o abstencin segn el caso (ver el artculo 315 del CPC).
Una vez designado el interventor, aquel debe ser puesto en funciones
por el juzgado, recurriendo inclusive a la fuerza pblica, en caso de resistencia a la ejecucin de la medida y ordenando el descerraje, si fuere necesario,
159
para allanar el domicilio de la ejecutada. Si esta tuviera varias sucursales,

la intervencin puede recaer en todas ellas, designando un interventor por
cada sucursal, procediendo a la ejecucin a travs de exhorto, en caso estas
se encuentren fuera de la competencia territorial del juzgado.
La recaudacin cubre el monto ordenado en la cautelar, pudiendo dicho monto ampliarse, con la consecuente prolongacin en el tiempo. Vase
el caso del recaudador que detecta que los ingresos de la empresa afectada
no se vienen recaudando directamente con dinero en efectivo sino por depsitos bancarios. En estos casos, la retencin no podra exceder de un determinado porcentaje sin riesgo de afectar capital y gastos de explotacin
que corresponde respetar para asegurar la generacin de ingresos.
jurisprudencia
Es procedente amparar el pedido de embargo en forma de intervencin y anotacin de la demanda en el Registro de Personas Jurdicas de Lima, si el
solicitante acredita no solo su calidad de accionista con un porcentaje del
50% de acciones de la empresa demandante sino su condicin de gerente de
ella. Encontrndose discutiendo en el proceso principal la resolucin de la
empresa, ello implica que debe tener an ms control de todos los movimientos contables de los activos de dicha empresa.
(Exp. N 31807-99 (Resolucin N 2), Sala de
Procesos Sumarsimos y No Contenciosos. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual,
En lo que respecta a las obligaciones del interventor, cabe mencionar

que este debe desempear personalmente el cargo con arreglo a las directivas que le imparta el juez, ya que es colaborador externo del magistrado que
lo designa. Sus atribuciones emanan de la resolucin judicial que las enumera sin perjuicio de las que corresponde considerar implcitas. En caso de
duda, el interventor debe requerir autorizacin judicial.
El interventor debe limitarse solo a las medidas estrictamente necesarias para el cumplimiento de su funcin, evitando las que comprometan
su imparcialidad respecto de las partes interesadas o que puedan producirles dao o menoscabo. Es pasible de remocin cuando se extralimita en las
atribuciones que se le confirieron o no guarda con las partes una adecuada
equidistancia.
160

El interventor judicial tiene el deber de limitar su cometido a la gestin
que se le haya encomendado informando objetivamente sobre ella, sin que
pueda admitirse su participacin en el proceso formulando peticiones que
incumben a las partes, en cuanto estas pueden pretender que la medida
cautelar se cumpla en la forma ms adecuada. En ese sentido, el interventor
debe presentar los informes peridicos que disponga el juzgado, tal como lo
seala el inciso 5 del artculo 662 del CPC, sin perjuicio que al finalizar su
mandato emita un informe final de todo lo ejecutado.
Adems el interventor-recaudador, con la periodicidad que el juez fije,
debe poner a disposicin del juzgado las cantidades recaudadas, con los
certificados de depsito bancario por dichas sumas (artculo 662, inciso 4).
Como se advierte del inciso 3 del mencionado artculo, el interventor debe
proporcionar, de los fondos que recauda, lo necesario para la actividad regular y ordinaria de lo intervenido. La redaccin de este inciso es bastante
amplia para fijar cunto es lo necesario para la actividad regular. Si bien la
recaudacin se orienta a retener determinado monto establecido en el mandato cautelar, lo retenido no puede exceder de un determinado porcentaje a fin de no poner en riesgo el funcionamiento de la propia empresa y los
gastos de explotacin, para asegurar la generacin de ingresos. La norma no
obliga al juez a establecer un monto de la recaudacin dentro de un porcentaje, pero es importante que el juez lo fije oportunamente en atencin al
informe que emita el recaudador segn los ingresos y egresos de la intervenida. Tal como se aprecia del presente artculo, las obligaciones que se asignan al interventor-recaudador, no tienen nada que hacer con la administracin del negocio.
Como seala Podetti(78), su misin se concreta y concluye con la fiscalizacin de la caja. Si la retencin que debe hacer es total, podr sustituir el
cajero o a quien perciba las entradas, rentas o beneficios; si es solo de una
parte proporcional de las entradas brutas, fiscalizar estas y exigir, diaria o
peridicamente, la entrega de la parte proporcional correspondiente; si de
las entradas netas, su fiscalizacin tendr que hacerse extensiva a los libros
y papeles, a fin de determinarlas. Pero de todas maneras ha de procurar no
entorpecer ms all de lo indispensable, la administracin o parte de la administracin intervenida, y dar cuenta al juez de cualquier inconveniente o
dificultad que pudiera presentrsele en el cumplimiento de su misin.

161
1.8. Embargo en forma de intervencin en informacin

La intervencin en informacin se limita a fiscalizar o controlar el movimiento econmico de una empresa. Segn Palacio(79),esta clase de intervencin tiene por objeto que la persona designada por el juez ejerza vigilancia sobre la gestin administrativa desarrollada en una sociedad o asociacin
respecto de bienes litigiosos, o sobre el estado en que estos se encuentran,
dando cuenta a aquel de las circunstancias comprobadas a raz de tal actividad. Mediante esta medida cautelar, el designado por el juez llamado interventor, acta juntamente con el administrador o administradores de una
empresa, en lo estrictamente comisionado, sin desplazarlo.
El interventor informante se designa para que d noticia acerca del estado de los bienes objeto del proceso o de las operaciones o actividades con
la periodicidad que se establezca en la providencia que lo designe. En ese
sentido, el artculo 665 del CPC dice: el juez nombrar uno o ms interventores informadores, sealndoles el lapso durante el cual deben verificar
directamente la situacin econmica del negocio afectado y las fechas en
que informarn al juez.
La posibilidad de recurrir a este tipo de intervencin es importante en
pretensiones tributarias, para verificar la informacin sobre el movimiento econmico de una empresa, sea de persona natural o jurdica; por citar,
en un proceso de alimentos se podra verificar el real ingreso econmico
del obligado, quien es titular de una empresa unipersonal, para una futura
ejecucin forzada; en el supuesto de la ampliacin de embargo para hacerse efectiva sobre la cosecha prxima, el embargante tiene derecho a que se
designe un interventor en informacin, a fin de controlar el cumplimiento
de las medidas dispuestas, pues de lo contrario su crdito podra verse fcilmente burlado.
Tambin puede operar en caso de inmuebles embargados y depositados en poder del deudor, el demandante podr solicitar el nombramiento
de un interventor en informacin para que inspeccione y d cuenta al juez
del estado de los bienes y de las destrucciones que se hubiesen efectuado o
efecten en ellos.
(79) PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil, T. VIII, Ob. cit., pp. 199-200.
162

Como ha sido dicho, el juez designa al interventor-informante para que
d noticia acerca de las operaciones o actividades con la periodicidad que
se establezca en la providencia que lo designe. Algunas opiniones refieren
a esta actividad como la de un veedor y lo caracterizan como una figura intermedia entre el informante y el administrador. Sostienen que el veedor no
limita su cometido a un reconocimiento de bienes o a la comprobacin de
un estado de cosas, sino que lo extiende a realizar controles permanentes y
amplios en la administracin.
La coadministracin judicial es una figura jurdica intermedia entre la
intervencin con fines de control e informacin y la administracin judicial. Es la medida cautelar en cuya virtud el auxiliar designado por el juez
acta juntamente con el administrador o administradores de una sociedad.
Si bien supervisa y asiste al rgano de administracin, no lo desplaza ni asume en forma absoluta facultades de administracin y gobierno.
1.9. Embargo en forma de administracin de bienes
El Cdigo Procesal hace referencia a dos supuestos de administracin,
la recogida bajo el procedimiento no contencioso (artculo 769 del CPC) y
el artculo 669 del CPC. En este ltimo caso, se parte de un supuesto, la
presencia de bienes fructferos que se afectan con la finalidad de recaudar
los frutos que produzcan.

En un sentido amplio se puede considerar como fruto a todo rendimiento o utilidad que produce una cosa, y por lo tanto, los frutos son un accesorio de la cosa que lo produce y suponen un incremento de su utilidad para
su titular y al mismo tiempo, una vez producidos, adquieren sustantividad
propia independiente de la cosa que los ha producido.
El artculo 890 del CC define a los frutos como los provechos renovables que produce un bien, sin que se altere ni disminuya su sustancia. El
fruto es un bien nuevo que produce otro bien; en cambio los productos
no se reproducen. Vase el caso de las minas y canteras. Los frutos naturales son los que provienen del bien sin intervencin humana. Pertenecen al
propietario del bien embargado y se perciben cuando se recogen; por ejemplo la lana de las ovejas. Los frutos industriales son los que produce el bien
con intervencin humana. Pertenecen al productor y se perciben cuando
se obtienen, como sera el caso de la industria pesquera, que transforma
la materia prima en harina de pescado. Los frutos civiles son aquellos que
se producen como consecuencia de una relacin jurdica. Pertenecen al
163
titular del derecho y se percibe cuando se recaudan, por ejemplo, la renta

de un inmueble. El Cdigo Civil seala que en estas dos ltimas modalidades de frutos (industriales y civiles), para el cmputo de ellos se rebajarn
los gastos y desembolsos.
Ntese que segn el artculo 669 del CPC, el embargo en forma de administracin recae sobre bienes fructferos que se afectan con la finalidad
de recaudar los frutos que produzcan, a diferencia de la intervencin en
forma de recaudacin que detalla el artculo 661 del CPC que afecta los
ingresos propios de una empresa de persona natural o jurdica.
Es importante reafirmar en este tipo de medidas el carcter fructfero
del bien afectado con el embargo, pues se parte del supuesto de una empresa productiva que se busca afectar, situacin diversa a la conversin de
recaudacin a administracin. Coincidimos con Ariano(80) cuando sostiene
que el embargo puede recaer, tanto en bienes existentes como en bienes
futuros; y entre los futuros se encuentran los frutos que pueda generar un
bien. Cuando estemos ante un bien fructfero, sea que se haya embargado
el bien y sus frutos o que se hayan embargado solo los frutos del bien, el artculo 669 del CPC seala que en tales casos, el embargo implica la designacin de un administrador quien se encargar de recaudar los frutos (por
ejemplo, cobrar las rentas de arrendamiento). A ello hay que considerar lo
regulado en el artculo 645 del CPC, que seala que el embargo recae sobre
el bien afectado y puede alcanzar a sus accesorios, frutos y productos, siempre que hayan sido solicitados y concedidos.
Como se aprecia la redaccin del artculo 669 del CPC est restringida
a recaudar los frutos que produzcan, sin embargo, la administracin judicial como medida cautelar, va ms all de dicho enunciado; busca producir
mediante el desplazamiento, total o parcial, del propietario, usuario o usufructuario de bienes o del administrador, legal o contractual de los mismos,
con el fin de asegurarlos o conservarlos, mientras se esclarecen los derechos
sobre ellos o sobre la administracin misma(81). Cuando la medida cautelar
se orienta al amparo de dichos supuestos, se podra recurrir a medida genrica (artculo 629 del CPC), por superar la redaccin del artculo 661 del CPC
(80) ARIANO, Eugenia. La medida cautelar de administracin judicial de sociedades, en: Ponencias, III Congreso Internacional de Derecho Procesal Civil, Lima, 2005, p. 365.
164
que limita a la recaudacin de los frutos que produzcan para una futura ejecucin forzada. Vase el caso de la asociacin que no tiene por finalidad evitar perjuicios econmicos a la entidad, sino pretende regularizar sus
funciones, adecundolas a sus estatutos y a las leyes. En este caso se busca
remover a las autoridades y poner en reemplazo a un interventor en administracin quien prepara, convoca y preside la asamblea de socios para designar a la nueva directiva. Las divergencias entre los socios no es argumento para la remocin del administrador de la sociedad y su reemplazo por un
interventor judicial, si no se justifica en el peligro en la demora y una conducta que afecte la integridad del patrimonio social. Seala Podetti(82) la
designacin de un administrador judicial que reemplace al de la sociedad,
debe estar determinada por dificultades de solucin apremiante y de trascendencia comprobada, no bastando que hayan sobrevenido desinteligencias entre los socios respecto a la direccin de los negocios. No demostrada
la urgencia invocada, procede, en resguardo de los derechos que corresponden al socio, la designacin de un interventor en forma de informacin y un
veedor, encargado de vigilar las gestiones del administrador titular.
Aunque el artculo 669 no lo precise, la resolucin que designa al administrador judicial debe prever el monto de sus honorarios, para lo cual debe
tener en consideracin el tiempo que dur la intervencin; el trabajo y responsabilidad del interventor y aunque no como elemento decisivo, la naturaleza e importancia econmica de los bienes administrados, incluso las rentas
producidas mientras dur la vigilancia de quien los administr. Para la designacin del administrador, el juez tiene que apreciar que se trate de una
persona ajena a la sociedad intervenida y que tenga los conocimientos necesarios para desempearse como tal, atendiendo a la naturaleza de los bienes
o actividades en que intervendr. No es determinante que tenga un ttulo profesional pero s que tenga conocimientos especficos sobre la materia
que le tocar administrar. En la prctica, la tendencia de las designaciones
de los administradores se orienta hacia los contadores o economistas y en
pocos casos, recae en abogados. Se dice que dichos profesionales son personas apropiadas para desempearse en calidad de interventores, fiscalizadores e informantes, pero s corresponde nombrar administradores o coadministradores en sociedades comerciales. Hay que recordar que el interventor
es un rgano judicial que opera en la calidad de auxiliar externo del juez,

165
por tanto, debe asumir una actitud imparcial, caso contrario procede aplicar las reglas de recusacin de jueces (artculo 305 del CPC).
jurisprudencia
Al haber convivido el accionante con la causante por aproximadamente 42
aos y, adquirido durante dicho tiempo los inmuebles y depsitos bancarios
indivisos, este tiene la preferencia en el nombramiento de administrador judicial que recaiga en su persona toda vez que tiene la condicin de copropietario
de dichos bienes. Los herederos declarados tienen la condicin de hermanos
paternos y, por tanto, no son considerados como herederos forzosos, para tener
la prioridad en cuanto a la administracin de los bienes en referencia.
(Exp. N 817-2002, Tercera Sala Civil de Lima.
Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia
En lo que respecta a las obligaciones del administrador, es tarea del juez

fijar la misin que deben cumplir los administradores y las atribuciones que se
les asigne, de acuerdo con la funcin encomendada, sin poder ser mayores que
la que otorga este artculo o las que seale su constitucin como empresa.
No es necesaria una enumeracin exhaustiva pues existen atribuciones
que implcitamente resultan de la naturaleza del cargo discernido, y que
parte de ellas aparecen descritas en este artculo, pero hay supuestos que
posiblemente no sean claros en relacin a la actividad del administrador,
que deben llevar a que el juez no deje de observar estas dudas y no dejar a
la libre interpretacin de sus facultades al administrador judicial designado. Hay que recordar que el administrador judicial es un auxiliar del juez y
como tal, no puede ingresar al proceso a ejercer ningn acto de defensa a
favor del acreedor, beneficiado con la medida, ni a favor del deudor afectado con la medida.
La parte demandada contina siendo parte en el proceso, y como tal
asumir su defensa. El hecho de que los rganos de gobierno hayan sido desplazados por el administrador judicial, no significa que este sustituye la posicin procesal de la parte en el proceso. Cada uno tiene un rol diferente: el
deudor, como tal, seguir manteniendo su rol de parte y ejercer su defensa
durante todo el proceso y el administrador, como rgano de auxilio judicial,
en su calidad de representante del juez, gerencia la actividad de la empresa
embargada hacia los objetivos encomendados, sin asumir la defensa procesal
166
de dicha empresa presuntamente deudora en el proceso. El administrador puede ser removido del cargo, como parte de la variacin de la medida
cautelar a que refiere el artculo 617 del CPC.
Como seala Palacio(83), la administracin judicial es la medida cautelar ms grave que cabe adoptar en materia de intervencin judicial porque implica otorgar al interventor facultades de direccin y de gobierno en
reemplazo provisional del administrador o administradores de la sociedad,
asociacin, ente colectivo o bien que se trate. En tal sentido, apreciamos
una serie de obligaciones que se impone a quien ejerce la funcin de administrador judicial.
El administrador no representa, ni es mandatario de la entidad sujeta a la
medida judicial, sino al juez que lo design, en atencin a ello, los actos que
realice aunque en formas, fines y efectos sean anlogos a los de las autoridades
sociales o contractuales, no son mandatarios o representantes de la entidad.
En tal sentido, aunque no est regulado, el administrador judicial no
est facultado para nombrar o contratar ms personal, que los que la empresa tena cuando se le otorg el mandato, salvo previa autorizacin judicial. Tampoco se puede limitar las facultades del interventor manteniendo
a las autoridades anteriores en el ejercicio de ciertas atribuciones. No es
admisible la subsistencia de una doble administracin.
El administrador debe limitarse a las medidas estrictamente necesarias
para el cumplimiento de su funcin, que no comprometan su imparcialidad
respecto de las partes interesadas ni que puedan producirles dao o menoscabo, de manera que es pasible de remocin si se extralimita en las atribuciones que se le confirieron o no guarda con las partes, una adecuada equidistancia; sin embargo, en opinin de Ariano(84), el interventor-administrador,
gerencia la empresa embargada, con sujecin a su objeto social (artculo 671
inciso 1 del CPC), pero no en inters de la empresa embargada, sino en el
inters del acreedor embargante. No se trata de sustituir, de ser el caso, a los
rganos directivos y ejecutivos por estar realizando una mala gestin en lesin del empresariado mismo, sino de gerenciar la empresa en el inters del
acreedor embargante.
(83) PALACIO, Lino. Ob. cit., pp. 216-217.

(84) ARIANO, Eugenia. La medida cautelar de administracin judicial de sociedades, Ob.
cit., p. 366.
167
Todo administrador, como rgano de auxilio judicial, est sujeto a responsabilidades civiles y penales en el ejercicio de sus funciones. Tambin
est sujeto a sanciones disciplinarias, que pueden llevar a disponer la prdida del derecho a cobrar honorarios y aun los gastos realizados, sin perjuicio de la remocin de su cargo. Si no ha conservado los bienes con relativa
diligencia, si los gastos hechos no han beneficiado de ninguna manera a la
intervenida, no podra exigir el pago de un servicio tan mal prestado, ni a la
repeticin de un gasto intil.
El administrador est obligado a rendir cuentas en los plazos y oportunidades que el juez y la ley fijen, agregando las observaciones sobre su gestin.
En tal sentido, debe cumplir con las obligaciones laborales y tributarias; formular los balances y las declaraciones juradas dispuestas por ley. La rendicin
de cuentas que haga el interventor no puede ser equiparable a la aprobacin
del balance pues la apreciacin de su labor como interventor escapa a la competencia de los rganos de gobierno de la empresa intervenida.
Por otro lado, el artculo 671 del CPC seala que para resolver la conversin de la medida originaria, el juez tendr en cuenta lo expresado por
el veedor, si lo hubiera. El veedor asume una figura intermedia entre el interventor en informacin y el administrador judicial. El veedor no limita su
cometido a un reconocimiento de bienes o a la comprobacin de un estado
de cosas, sino que lo extiende a realizar controles permanentes y amplios en
la administracin de la empresa.
2. Secuestro
Nuestro CPC regula dos tipos de secuestro: el secuestro judicial y el

conservativo. El secuestro judicial es una medida cautelar de conservacin
de un bien especfico. Como tal garantiza el mantenimiento de la integridad del bien de litis hasta el final del proceso, para hacer posible la ejecucin especfica de la sentencia. La medida se instrumentaliza desapoderando al poseedor del bien y entregndolo a un tercero, quien se convierte
en custodio. La idea central en este tipo de medida es que la accin que se
ejercite en el proceso principal est dirigida a obtener la entrega de una cosa
especfica o determinada, como consecuencia de haberse dilucidado el derecho de propiedad o posesin sobre un bien determinado. No se trata de
pretensiones dinerarias sino de declarativas de derechos.
El secuestro judicial o llamado secuestro autnomo tiende a preservar
la integridad o evitar el uso de la cosa que constituye materia de un litigio
168
actual o futuro y recae por lo tanto sobre el objeto mediato de la pretensin

principal ya interpuesta o que se ha de interponer. En ese sentido, vase el
artculo 643 del CPC al referirse al secuestro judicial: cuando el proceso
principal tiene por finalidad concreta la dilucidacin del derecho de propiedad o posesin sobre determinado bien.
Uno de los presupuestos que se debe tener en consideracin es que
exista una pretensin reivindicatoria del bien, sobre el que se autoriza el secuestro frente al riesgo que se pierda o deteriore en manos del poseedor. La
figura del secuestro autnomo est recogida en el artculo 670 del CP italiano. Segn la citada norma la admisibilidad del secuestro resulta excluida cuando la cosa que se intenta resguardar o cuyo uso se intenta impedir
es ajena, en s misma, al contenido de la pretensin principal.
El secuestro judicial no es la medida adecuada para asegurar la eficacia
de la sentencia cuando el proceso recae sobre obligaciones de hacer o de no
hacer, pues aqu no est en juego la titularidad de derechos sobre las prestaciones a realizar o no. Si tomamos en consideracin que el secuestro se
hace sobre una cosa litigiosa a fin de que un tercero la conserve, hasta que
se decida a quin pertenece, ello permite sostener que no procede la sustitucin del bien, por ser este objeto del proceso principal. Aqu no procede
la sustitucin ni por otros bienes del mismo valor, ni siquiera por dinero,
pues lo que se reclama no es una suma determinada sino ese bien y ninguno distinto de ese.
Una de las limitaciones que se aprecia en el secuestro judicial se presenta cuando se discute el derecho de propiedad o posesin sobre determinado
bien inmueble, por la dificultad o la imposibilidad del desplazamiento. La
norma hace referencia al secuestro de bienes muebles, al referir a la desposesin del tenedor y entrega al custodio designado; por ejemplo, cuando la
discusin se refiera a la propiedad de un vehculo, sera procedente ejecutar
el secuestro judicial, pero cuando se refiera a inmuebles, una solucin que
podra intentarse sera la administracin de terceros, como medida genrica
(artculo 629 del CPC).
Si se discute el mejor derecho de propiedad de un bien inmueble, y
el bien se encuentra en poder de una de las partes, esta estar en mejores
condiciones de disfrutar o de explotar el bien, con el consecuente deterioro de este. Estamos ante la figura de la intervencin judicial de bienes litigiosos. Se define como la medida cautelar que se adopta para conservar
un patrimonio, empresa o bien inmueble, mientras se discute el derecho
169
de propiedad o posesin de estas. Si bien ella no est regulada en nuestro

Cdigo Procesal podemos adecuarla a la medida cautelar genrica (artculo
629 del CPC) para limitar el uso del bien por uno de los litigantes y entregar en administracin para la conservacin y mantenimiento del bien a una
tercera persona, hasta que se dilucide el derecho de fondo sobre el bien.
Dicha intervencin judicial opera restringiendo las facultades del intervenido y sometiendo a control y fiscalizacin los actos que afecten al patrimonio litigioso, pero solo en el sentido de sujetarlos a control previo del
administrador. A travs de esta figura se busca prevenir los abusos que el
demandado pueda realizar sobre la cosa litigiosa inmueble, a tal grado que
la ejecucin de la sentencia resulte ilusoria.
consulta legal
En el proceso de ineficacia de acto jurdico puede solicitarse
el secuestro judicial del bien que fue enajenado por el representante?
Arturo Otero otorg poder a Ral Castro para que arriende su inmueble, sin embargo este ltimo excedindose en sus facultades, enajena dicho bien a un tercero. Arturo inicia una demanda
de ineficacia de acto jurdico, dirigindola contra su representante y el adquirente, sin embargo,
teme que en el transcurso del proceso el adquirente enajene el bien, por lo que nos consulta si
podra solicitar secuestro judicial del inmueble, teniendo en cuenta que el CPC establece que es
procedente el secuestro judicial en aquellos procesos que busquen dilucidar el derecho de propiedad o de posesin.
Respuesta:
El secuestro es una medida cautelar por la cual se afecta un bien mediante la desposesin de su tenedor, siendo entregado a un rgano de auxilio judicial denominado custodio, para que lo guarde y conserve a orden del juzgado hasta que se
decida en definitiva el asunto principal. As, con esta medida, se produce la extraccin o aprehensin de los bienes del obligado, sea quien fuere el que los estuviese poseyendo al tiempo de la medida. El secuestro puede ser de dos clases: 1)
Secuestro judicial y 2) Secuestro conservativo.
De acuerdo a nuestro CPC, el secuestro judicial consiste en la afectacin de un
bien, cuando el proceso principal tiene por finalidad concreta la dilucidacin del
derecho de propiedad o posesin sobre determinado bien. En cambio, el secuestro conservativo se realiza cuando la medida tiende a asegurar el pago dispuesto
en mandato ejecutivo (artculo 643 del CPC). As, el secuestro conservativo es la
tpica medida cautelar que procede cuando exista el peligro de que durante el proceso de cognicin, el deudor pueda disponer de los bienes que conforman su patrimonio, rindiendo infructuosa la futura accin ejecutiva de su acreedor.
170
Ahora bien, podemos observar que el presupuesto para solicitar el secuestro conservativo es que el proceso tenga por finalidad concreta la dilucidacin del derecho de propiedad o posesin sobre determinado bien. Consideramos que no
debemos ser tan rigurosos con el trmino dilucidacin, entendido como la determinacin del derecho de propiedad o posesin, sino que este trmino debe extenderse a los supuestos de existencia de alguna controversia con relacin a estos
derechos, controversia que no se refiera necesariamente a la titularidad de estos,
sino por ejemplo, a su ejercicio o restitucin. As, procedera el secuestro judicial
en procesos como el de mejor derecho de propiedad, reivindicacin, desalojo o
prescripcin adquisitiva; sin embargo, existen muchos procesos que no tienen
como finalidad concreta la dilucidacin de la propiedad o posesin (con el alcance que le estamos dando), sino que esta circunstancia es un efecto reflejo de la
decisin final.
As por ejemplo, en el presente caso la demanda versa sobre ineficacia de acto jurdico, y la finalidad concreta del proceso, es decir, la pretensin principal, est referida a declarar la ineficacia del acto jurdico de enajenacin de propiedad, pues
el representante se habra excedido en las atribuciones otorgadas en el poder. Sin
embargo, en este caso, la sola presentacin de la demanda no implica que la propiedad del bien sea materia de dilucidacin. En efecto, para que el demandante
pueda, adems de conseguir la declaracin de ineficacia de la enajenacin, la recuperacin del bien materia de propiedad, deber acreditar que el adquirente actu
de mala fe, y para ello, necesariamente deber demandar adems de la ineficacia
del acto jurdico, como pretensin accesoria, la reivindicacin del bien inmueble.
Es decir, deber realizar una acumulacin objetiva de pretensiones.
Ello quiere decir que si en la demanda de ineficacia a la que hacemos referencia
no se acompaa una pretensin accesoria de reivindicacin, no podra solicitarse
secuestro judicial, dado que el objeto del proceso no versara sobre la dilucidacin
de la propiedad del bien.
Por el contrario, si a la pretensin principal se le acumula accesoriamente la de
reivindicacin, la finalidad concreta del proceso tendra un mayor alcance, dado
que no solo se discutira la eficacia del acto de disposicin, sino la obligacin de
restitucin del bien.
Como ya se ha sealado, nuestro Cdigo no hace referencia al secuestro de bienes inmuebles, pero para asegurar la saludable ejecucin del bien
materia de litis, se permitira sustituir la tenencia y administracin del deudor (poseedor del inmueble) manteniendo inmovilizado y en buen estado
de conservacin el bien. Esta medida se hace necesaria en caso de reivindicacin de un inmueble, para impedir que el poseedor haga deterioros en la
cosa reclamada.
171
El artculo 688 del CPC enumera los ttulos ejecutivos, a partir de la

fusin de los ttulos contemplados en los derogados artculos 693 y 713 del
CPC. Al margen de la precisin sobre la naturaleza ejecutiva del ttulo, se
diferencia el secuestro conservativo del secuestro judicial porque el bien
objeto de afectacin es precisamente el bien en litigio. El secuestro conservativo tambin es calificado como secuestro inespecfico de bienes, porque
en este tipo de medida, la afectacin no est orientada a recaer sobre un
bien concreto, objeto directo o indirecto de la relacin jurdica sustancial en
discusin. A tal punto que el bien secuestrado no se encuentra identificado
a priori en el patrimonio del deudor.
Rivas(85), al referirse a este tipo de medida, le atribuye los siguientes requisitos: que el pedido recaiga sobre bienes muebles susceptibles de ser materialmente desapoderados; que el litigio sea ajeno a la titularidad o posesin
del bien cuyo secuestro se pretende, ya que en ese supuesto se estara ante el
secuestro judicial a que refiere la primera parte del artculo en comentario;
y que exista indiferencia en la condicin de tenedor del bien, tal como no
ocurre en el secuestro de bienes en litigio, sealado lneas arriba. Hay dos
ideas ejes que acompaan a este secuestro conservativo: que la titularidad
de los bienes que se afecten sean de propiedad del deudor, aunque estos se
encuentren en poder de terceros; y que la naturaleza de dichos bienes permitan el desplazamiento, para que opere la desposesin y entrega al custodio, caso contrario, no estaramos ante un secuestro conservativo propiamente dicho sino ante un depsito.
jurisprudencia
No obstante que la norma procesal limita el secuestro conservativo al mandato ejecutivo, el juez debe atender a la versosimilitud del derecho y al peligro
en la demora del proceso para admitirla, mxime que el artculo 608 del CPC
no prohbe el dictado de la medida sin mandato ejecutivo.
(Exp. N 99-14875-1515, Sala para Procesos Ejecutivos y
Cautelares, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 553)

172
consulta legal
Las medidas cautelares en forma de secuestro conservativo
proceden nicamente en los procesos ejecutivos?
Una empresa demanda resolucin de contrato de leasing, por el cual, solicita se le devuelva una
maquinaria entregada en leasing al deudor. Iniciado el proceso la empresa solicita como medida
cautelar el secuestro conservativo de dichos bienes, alegando que podran deteriorarse en posesin
del deudor, quien no tiene los medios econmicos para su mantenimiento diario. El juez rechaza
la solicitud cautelar, sealando que el secuestro conservativo procede solo en el caso de los procesos ejecutivos. El actor nos consulta si esto es as.
Respuesta:
Lamentablemente nuestro Cdigo Procesal Civil utiliza una terminologa muy

discutible para designar al secuestro y al embargo. As, el artculo 642 del CPC, de
forma genrica seala: cuando la pretensin principal es apreciable en dinero, se
puede solicitar embargo. Este consiste en la afectacin jurdica de un bien o derecho del presunto obligado, aunque se encuentre en posesin de tercero (...).
Por su parte, se distingue entre secuestro judicial y secuestro conservativo, el primero opera cuando el proceso principal tiene por finalidad concreta la dilucidacin del derecho de propiedad o posesin sobre un determinado bien; el segundo
cuando la medida tiende a asegurar el pago dispuesto en mandato ejecutivo (artculo 643).
As las cosas parece que solo cabe solicitar secuestro conservativo en el proceso ejecutivo, mientras que en los procesos de cognicin lo idneo es solicitar el
embargo, empero, ello no ayuda en mucho al inters del actor. En efecto, solo el
secuestro implica una desposesin del bien con entrega al custodio evitando as
la posibilidad de prdida o deteriodo del bien, en el embargo solo hay una afectacin, que puede implicar la mera inscripcin (artculo 656), la constitucin de
depositario del propio demandado (artculo 649), y otros supuestos bastantes especficos como la retencin por parte de terceros si ellos tienen en posesin el
bien controvertido (artculo 657), la intervencin en recaudacin de la persona
jurdica (artculo 661), la intervencin de informacin (artculo 665) y la administracin de bienes cuando son fructferos (artculo 669).
Esta restriccin del mbito de accin del secuestro conservativo se debe a una
mala tcnica legislativa. En el Cdigo Civil italiano el secuestro conservativo es
colocado dentro de los medios de conservacin de la garanta patrimonial junto
con la accin subrogatoria y la accin revocatoria, mientras que en su Cdigo de
Procedimientos Civiles, se encuentra dentro de las medidas cautelares tpicas, tiene pues aqu un mbito mucho mayor.
En ese sentido, en doctrina se afirma que el secuestro conservativo es la tpica
medida cautelar que procede cuando existe el peligro que durante el proceso de
173
cognicin, el deudor pueda, de algn modo, disponer de los bienes que conforman su patrimonio, quedando infructuosa la futura accin ejecutiva de su acreedor. Por su parte, la utilizacin del trmino embargo, tambin es bastante discutible y criticable. No se ha tenido en cuenta que el embargo por antonomasia
es el primer acto de individualizacin de los bienes a ejecutar, constituyendo un
elemento del iter del proceso de ejecucin, y que, en todo caso, podra distinguirse en embargo ejecutivo y embargo cautelar, pero no confundir ambos institutos
pues los efectos prcticos son muy distintos. As, en nuestro sistema ya sea que
se (pretenda) solicitar embargo o secuestro en el proceso de ejecucin al ser medidas cautelares tpicas se tendra que acreditar el fumus bonis iuris y el periculum in
mora cuando nada tienen que hacer estos requisitos en un proceso donde se parte
de la certeza del derecho.
Estos problemas terminolgicos afectan sin duda los intereses de los justiciables.
En el caso concreto lo ms lgico hubiese sido que se admita la solicitud de secuestro conservativo, que como vimos, es un mecanismo de tutela tpico de los
procesos de cognicin. En este caso, al tratarse de un bien mueble, una aplicacin
literal del artculo 649 aconseja que se ejerza el embargo en forma de depsito
constituyendo el obligado en depositario, salvo que negare la aceptacin, momento en el cual recin proceder el secuestro de los mismos. Es decir, solo si el
obligado no quiere hacerse cargo del propio bien materia de controversia (escenario muy poco imaginable) proceder el secuestro, de lo contrario, el actor deber
esperar paciente que culmine el proceso para que pueda tener la certeza de que el
bien no ser deteriorado.
Sin embargo, este mismo artculo puede dar luces necesarias acerca de la posibilidad de ampliar el mbito de accin del secuestro conservativo. En efecto, no sera
acertado afirmar que esta medida cautelar solo tiene operatividad en los procesos
ejecutivos, desde que el propio artculo 649 abre la posibilidad de que (en caso el
obligado se niegue a ser depositario) pueda constituirse tambin en un proceso de
cognicin (desde que en nuestro sistema el embargo en forma de depsito cuya
negacin dara la posibilidad del secuestro, podra ser utilizado de forma amplia
para cualquier tipo de proceso). De esta manera, podra fundamentarse el mayor
alcance del secuestro conservativo.
Por lo dems, no encuentra sustento la restriccin de las medidas cautelares en
forma de secuestro conservativo a los procesos ejecutivos en el hecho de evitarle
al sujeto pasivo de la relacin jurdico-procesal los daos y perjuicios que le ocasionara una decisin de tal naturaleza que, al final, con la sentencia, resulte ser injusta, porque el legislador ha previsto como solucin la figura de la contracautela
por la cual se asegura al afectado con una medida cautelar el resarcimiento de los
daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin (primer prrafo del artculo 613
del Cdigo Procesal Civil). Por otro lado, la utilidad de la medida cautelar en forma de secuestro conservativo no puede ser minimizada con el argumento de la
existencia de otras medidas preventivas porque aquella puede ser la nica o la ms
idnea para asegurar el cumplimiento de una obligacin, como en el presente caso.
174
La desposesin del bien del deudor y su entrega al custodio evita su ocultamiento,

prdida y, sobre todo, desvalorizacin, por lo que representa la manera ms efectiva de proteger los derechos de los acreedores.
Por lo expuesto, no existe motivo vlido para circunscribir las medidas cautelares
en forma de secuestro conservativo a los procesos ejecutivos, por lo que creemos
resultan aplicables a las dems clases de procesos, siempre que el derecho invocado sea verosmil y se haya demostrado la necesidad del mandato respectivo por el
peligro en la demora del proceso principal.
2.1. Secuestro conservativo sobre bienes informticos

El secuestro consiste en desapoderar a una persona de un bien, sea
aquel su propietario o un tercero, para ponerlo bajo custodia judicial. En
el caso concreto que la medida se dicte sobre soportes magnticos, pticos
o similares, dicha afectacin no puede ser extensiva a la informacin registrada en ellos; por citar, si se embarga el disco duro de una computadora, la
medida no impide que el afectado retire la informacin contenida en ella.
Hay que recordar que lo que se busca con el secuestro conservativo es
asegurar la futura ejecucin forzada mediante la subasta de los bienes sobre
los cuales se ha trabado embargo; esto es, se afecta aquellos bienes que encontrndose en el patrimonio del deudor, son destinados a garantizar la satisfaccin de sus obligaciones. Ntese que el artculo 647-A del CPC que regula
esta modalidad de secuestro participa de la figura del secuestro conservativo
mas no del judicial. Ello implica que ni sobre los bienes informticos ni sobre
la informacin registrada en ellos se discute algn derecho real o personal.

El antecedente de este artculo lo ubicamos en el contenido del Proyecto de Ley N 2855 presentado por el congresista ntero Flores-Aroz, que
buscaba inicialmente modificar el artculo 648 del CPC, para luego aparecer reproducido en un artculo nico, la incorporacin del artculo 647-A al
Cdigo Procesal Civil. Se argument como idea central el derecho a la intimidad y a la confidencialidad de las informaciones que puedan afectarse
con el secuestro. La Constitucin Poltica establece que toda persona tiene
derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos
privados, y que solo por mandato judicial se puede disponer su incautacin,
intervencin u otras acciones destinadas a conocer su contenido.
Cabe sealar que existe la posibilidad de que al embargarse los equipos de soporte en general, podra tambin verse afectada por tal medida la
175
informacin en ellos contenida y consecuentemente podra afectarse tambin, aunque de manera indirecta, el derecho a la intimidad consagrado en
la Constitucin. Adems, Eugenia Ariano Deho hace referencia a cmo se
materializa el embargo de bienes muebles (entendidos estos como aquellos
que pueden llevarse de un lugar a otro, es decir, que no estn adheridos al
suelo en forma permanente y a los que no estn considerados inmuebles por
la ley sustancial) y explica que esto sucede con un acto sustancial llamado
aprehensin que debe ser efectuado por el auxiliar jurisdiccional; con este
acto se individualiza el objeto del embargo, lo que debe quedar sentado en
el acta respectiva, en la cual la concreta individualizacin se perfecciona.
Se entiende entonces que para poder continuar con la orientacin del
Cdigo Procesal Civil, solo se pueden incluir como bienes inembargables
los bienes corporales, lo que es susceptible de aprehensin es el equipo, no
la informacin, si bien esta est contenida en aquel.
Lo que debe buscarse es proteger dicha informacin en el momento del
embargo de los ya referidos equipos porque de ese modo se protege tambin
el derecho a la intimidad. La informacin solo tiene importancia econmica
para el deudor. Por eso es que la accin del demandante va dirigida contra
los bienes materiales pero no contra la informacin contenida en ellos por
no satisfacer los segundos su pretensin econmica.
El artculo 645 del Cdigo Procesal Civil establece que: El embargo
recae sobre el bien afectado y puede alcanzar sus accesorios, frutos y productos, siempre que hayan sido solicitados y concedidos. De la lectura de
este artculo se desprende que la informacin podra considerarse como accesorio de los equipos. Lo que debe aclararse en el texto de la ley es que dicha informacin solo podr embargarse con mandato expreso del juez, reforzando as lo ya establecido por el referido artculo.
2.2. Secuestro de bienes dentro de la unidad de produccin
El artculo 651 del CPC hace referencia a una modalidad de secuestro
que se limita solo a bienes muebles, a fin de afectarlos para una futura ejecucin forzosa. Esta afectacin se realizar bajo el mbito de la actividad
comercial o de produccin.
Como seala la referida norma, el presupuesto para que opere este
desapoderamiento es que los bienes intervenidos no afecten el proceso de
176
produccin o comercio de la parte ejecutada. La pregunta que surge es qu

indicadores debe apreciarse al momento de la ejecucin para considerar que
afecta o no la produccin o comercio? Vase el caso de una obligada que se
dedica a la comercializacin de productos farmacuticos en un local de expendio al pblico. Si en este local existen dos televisores instalados para la
distraccin de sus clientes, estos perfectamente podran ser afectados porque no inciden sobre la actividad comercial; o en el supuesto que existan varias lmparas que adornan la recepcin del local comercial, tomar algunas de
ellas no afectaran el proceso de comercializacin, situacin diferente sera el
caso que se afecte la caja registradora informatizada de la empresa. La computadora que registra los productos, precio y fecha de vencimiento, o los andamios en los que se exponen los productos farmacuticos. Las motocicletas que se utilizan para reparto a domicilio, tampoco podran ser afectadas
mediante el secuestro porque son utilizadas para la actividad comercial de la
deudora.

Otro caso se aprecia en la afectacin de una empresa destinada al alquiler de cabinas para internet. La empresa tiene 20 mquinas, cuntas mquinas podran secuestrarse sin afectar el servicio que brindan? Si se trata
de afectar a una empresa dedicada al rea de salud, es necesario que el embargo no afecte a la sala de cirugas de la empresa ejecutada, esto implicara
que no podra ser retirado parte del material quirrgico o bienes destinados
a dicha labor, pues con ello se evitara que la ejecutada se vea afectada en el
ejercicio de la actividad mdica. La gran disyuntiva que se presenta en este
tipo de secuestros es saber cundo se afecta la produccin o comercio? Situacin que no puede ser dilucidada por el auxiliar judicial ni por el beneficiado con la medida, sino por personas especializadas (peritos) en este tipo
de actividades comerciales o de produccin; por ello resulta indispensable la
participacin de un perito para tal fin, al momento de la ejecucin cautelar.

En ese sentido, el artculo 644 del CPC permite que en la ejecucin del
embargo se pueda auxiliar con un perito cuando fuere necesario. Esa limitante a no secuestrar bienes que afecten el proceso de produccin o comercio, se justifica en la regla general de los bienes inembargables (inciso 4 del
artculo 448 del CPC) que busca preservar la subsistencia del ejecutado,
al evitar que se afecten los vehculos, mquinas, utensilios y herramientas
indispensables para el ejercicio directo de la profesin, oficio, enseanza o
aprendizaje del obligado. Precisamente una de las reglas que guan la actividad cautelar es que el acreedor no puede exigir que el embargo recaiga sobre bienes con perjuicio grave para el deudor, si hubiera otros disponibles.
177
modelo
MODELO DE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE
SECUESTRO DE BIENES MUEBLES DENTRO DE UNA
UNIDAD DE PRODUCCIN O COMERCIO
Secretario
Expediente
Cuaderno
Escrito
Sumilla
: ....................
: ....................
: CAUTELAR.
: N 01.
: Solicita medida cautelar de secuestro conservativo de bienes
muebles dentro de unidad de produccin (comercio)
AL JUZGADO CIVIL DE ...............

.. identificado con D.N.I. N, con direccin domiciliaria
en.., sealando domicilio procesal en ..; atentamente, digo:
Que, en VA DE PROCESO CAUTELAR, solicito se dicte medida cautelar
(secuestro conservativo de bienes muebles dentro de unidad de produccin/comercio) sobre los bienes de propiedad de (indicar la denominacin o razn social de la parte demandada), con domicilio en ., hasta por la suma de
. Nuevos Soles, en mrito a las siguientes consideraciones:
I. FUNDAMENTOS DE HECHO:
1. Que, en virtud del contrato de .., de fecha , suscrito entre el recurrente y ..(indicar la denominacin o razn social de la parte
demandada), esta ltima suscribi en calidad de emitente los siguientes ttulos valores:

Pagar N ..., de fecha ...., vencido el ...., por el monto de .... Nuevos Soles.
Pagar N ..., de fecha ...., vencido el ...., por el monto de .... Nuevos Soles.
Dichos ttulos valores suman la cantidad de Nuevos Soles y han sido protestados por falta de pago.
2. Que, la presente medida cautelar (secuestro conservativo de bienes muebles dentro de unidad de produccin/comercio) tiene por finalidad asegurar el resultado del proceso de obligacin de dar suma de dinero que en va
ejecutiva se tramita en este juzgado, Expediente N ., Secretario (a)
.................
3. Que, naturalmente, esta medida cautelar obedece a que existe peligro en
la demora del proceso principal iniciado, porque durante el lapso de tiempo en que el juzgado sustancie la causa y resuelva a mi favor, la obligada.(indicar la denominacin o razn social de la parte demandada)
178
podra disponer libremente de sus bienes, tornndose as en intil el proceso judicial principal dirigido a la recuperacin del adeudo.
II. MEDIOS PROBATORIOS:
Ofrezco el mrito de las copias simples de los siguientes documentos:
1. Contrato de .., de fecha ., suscrito entre el recurrente y ......... (indicar la denominacin o razn social de la parte demandada), del cual derivan los ttulos valores cuyo cobro ha sido demandado en el proceso principal
y que se indican seguidamente.
2. Pagar N ., de fecha , vencido el .., ascendente a la suma de .... Nuevos Soles, protestado por falta de pago conforme a ley; con el que se demuestra la verosimilitud del derecho invocado.
3. Pagar N ., de fecha , vencido el ., ascendente a la suma de .... Nuevos Soles, protestado por falta de pago conforme a ley; con el que se acredita
la verosimilitud del derecho invocado.
Se deja constancia que el contrato de ........... y los ttulos valores originales obran
en los actuados principales que corren en este juzgado, como anexos de la demanda.
III. FUNDAMENTACIN JURDICA:
Fundamento mi pretensin cautelar en lo previsto en las siguientes normas legales:
Artculo 1219 del Cdigo Civil, cuyo inciso 1) establece que es efecto de las obligaciones autorizar al acreedor para emplear las medidas legales a fin de que el deudor le procure aquello a que est obligado.
Artculo 608 del Cdigo Procesal Civil, segn el cual todo juez puede, a pedido
de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva.
Artculo 643 del Cdigo Procesal Civil, que prescribe en su segundo prrafo que
cuando la medida tiende a asegurar el pago dispuesto en mandato ejecutivo, puede
recaer en cualquier bien del deudor, con el carcter de secuestro conservativo, tambin con desposesin y entrega al custodio.
Artculo 651 del Cdigo Procesal Civil, conforme al cual pueden secuestrarse
bienes muebles que se encuentran dentro de una fbrica o comercio, cuando estos,
aisladamente, no afecten el proceso de produccin o de comercio (como ocurre en el
caso particular).
IV. FORMA Y BIEN SOBRE EL QUE RECAER LA MEDIDA CAUTELAR:
-
Medida cautelar: SECUESTRO CONSERVATIVO sobre los bienes muebles que no afecten el proceso de produccin (comercio) de la empresa obligada .............. (indicar la denominacin o razn social de la persona jurdica
179
demandada), los mismos que se encuentran en esta direccin: ;

hasta por la suma de ..... Nuevos Soles. Con la finalidad de que se proceda a la formalizacin de la medida cautelar solicitada, el Juzgado se servir oficiar a las autoridades policial es para que cumplan con prestar las garantas del caso. Adems, se servir el juzgado autorizar al secretario cursor
al descerraje en caso de ser necesario.
V. CONTRACAUTELA:
Ofrezco como contracautela caucin juratoria hasta por el monto que el Juzgado
estime necesario para asegurar el resarcimiento de los daos y perjuicios que se pudieran irrogar al obligado. Para ello cumplo con legalizar mi firma ante el Secretario
cursor, de acuerdo a lo normado en el artculo 613 tercer prrafo del Cdigo Procesal Civil.
VI. RGANO DE AUXILIO JUDICIAL:
Sealo como rgano de auxilio judicial en calidad de custodio a
, identificado con D.N.I. N ., domiciliado en
.., para lo cual cumplo con adjuntar a la presente solicitud copia
legalizada de su documento de identidad.
Adems, la direccin donde estarn en custodia los bienes objeto de secuestro
conservativo es la siguiente:
POR TANTO:
Al Juzgado, pido se sirva admitir la presente solicitud de medida cautelar, de
acuerdo a ley.
OTROS DIGO: Que, adjunto los siguientes anexos:
1.A Tasa judicial por concepto de medida cautelar.
1.B Fotocopia del D.N.I. del recurrente.
1.C Copia legalizada del D.N.I. del rgano de auxilio judicial (custodio/a).
1.D Copias simples de la demanda, de fecha., as como de sus correspondientes
anexos, que se est tramitando en el proceso principal de obligacin de dar suma de dinero, en este juzgado, Expediente N , Secretario ...............
1.E Copia simple del auto admisorio de la demanda, de fecha ........
Ciudad, .........
Sello y firma del letrado
180
2.3. Secuestro de ttulos de crdito

Ttulos de crdito son todos aquellos documentos que representan una
obligacin crediticia, como el pagar, la factura conformada, la letra de
cambio, entre otros. Ellos son adems documentos materializados y calificados como bienes muebles.
El artculo 652 del CPC acoge los derechos de crdito que se materializa mediante su incorporacin a un documento escrito al que se reconoce
la aptitud para ser objeto de trfico, de manera que la transmisin del documento equivale a la transmisin del derecho que representan los ttulos
valores. Estos no son otra cosa que documentos escritos que incorporan el
contenido de un derecho cuyo ejercicio est supeditado a la tenencia material del documento; su transmisin queda favorecida al considerarse transmitido el derecho con la entrega del documento que lo incorpora.
En atencin a la circulacin del ttulo valor, el encargado de ejecutar la
medida cautelar inserta dentro del documento que contiene el ttulo valor, el
acta que describe la ejecucin cautelar, la que constituye parte del documento; esto no impide que se transfiera el ttulo embargado. El acta de embargo
forma parte del ttulo, por ello, cuando el ttulo circula, se realiza con dicha
acta anexada y quien es el titular, asumir la obligacin y la acreencia.

Dentro de los ttulos de crdito tambin se encuentran los desmaterializados. Los valores mobiliarios pueden ser representados por anotaciones
en cuenta, como seala el artculo 80 del D.Leg. N 861. La anotacin en
cuenta es un registro electrnico en sistema contable automatizado similar al utilizado por los bancos para contabilizar los saldos de sus clientes.
En el pas, Cavali es la entidad encargada de anotar o registrar, custodiar,
compensar, gravar, liquidar y transferir los valores representados por anotaciones en cuenta de acuerdo a la Ley del Mercado de Valores (D. Leg. N
861), implicando este rgimen de valores representados por anotaciones en
cuenta o valores desmaterializados, una forma de representacin alternativa a la tradicional incorporacin del valor al ttulo. De este modo, como
la inscripcin de los valores en el registro contable de una institucin de
compensacin y liquidacin de valores (Cavali) produce los mismos efectos que la impresin y entrega de ttulos fsicos a sus titulares o acreedores, en caso de medidas cautelares, siendo oponible a terceros. Cuando se
afecta acciones que signifique anotaciones en cuenta, en este caso, el juez
ordena se anote la medida cautelar en forma de inscripcin, pues se trata de
181
un ttulo inmaterializado. Aqu el ttulo se convierte en materializado, con

motivo del mandato judicial que ordena se inscriba la medida cautelar. En
todo lo que implique operacin burstil, el ttulo es inmaterializado, pero
para ejecutar la medida cautelar, se materializa.
En estas condiciones, el juez emite una resolucin ordenando el embargo en forma de inscripcin sobre las acciones y derechos, los que son registrados por Cavali. Ella es una organizacin particular que se encarga de acopiar
informacin sobre ttulos. Controla a travs del sistema quin es el titular de
una accin y cul es la vida de esa accin desde que nace hasta que muere.
Cuando se ejecuta la medida cautelar en forma de secuestro, el registrador de esta empresa recibe el parte judicial y certifica, haciendo previamente constataciones que el titular se mantiene en la persona del obligado.
Si ocurre esto procede a la respectiva anotacin. Ese es el momento que el
ttulo inmaterializado se convierte en materializado, pero solo para ejecutar
la medida cautelar. La empresa Cavali publicita que este ttulo valor ha sido
afectado por una medida cautelar, sin impedimento de transferencias. Tiene dos aristas: para los efectos de la transferencia en operaciones burstiles
y otra, materializado para los efectos de la medida cautelar. Esto es, para la
medida cautelar en forma de inscripcin, pero si es en forma de secuestro,
impide la circulacin. La propia empresa Cavali asume la custodia, tambin
el depsito del bien mueble, porque en el momento de convertirse en materializado se convierte en custodio y lo inscribe, tan igual que la medida en
forma de inscripcin. En dichos asientos se establecen anotaciones diversas
que se efectan dentro de la citada empresa.
3. Anotacin de la demanda en los Registros Pblicos
A travs de la anotacin de la demanda se busca asegurar la publicidad

de los procesos relativos a bienes inmuebles o bienes registrables, frente a la
eventualidad que las sentencias que en ellos recaigan hayan de ser opuestas
a terceros adquirientes del bien litigioso o a cuyo favor se constituya un derecho real sobre este, seala Palacio(86).
Esta medida opera cuando se deduce una pretensin que pudiere tener como consecuencia la modificacin de una inscripcin en el
(86) PALACIO, Lino. Ob. cit., p. 237.

182
registro correspondiente, como es el caso de la prescripcin adquisitiva de dominio. Ella no se halla supeditada a la naturaleza real o personal de la pretensin deducida sino a la posibilidad que en el supuesto
de prosperar sea susceptible de incidir en la situacin jurdica del bien
con relacin a terceros. Esta figura busca la necesaria coordinacin entre registro y proceso, como instrumentos al servicio de la seguridad del
derecho.
Esto implica que solo ser posible acudir a la anotacin de la demanda
como instrumento de publicidad del proceso cuando el resultado de este
tenga acceso a un Registro Pblico, esto es, cuando una situacin jurdica
afectada por un proceso tenga trascendencia registral.
El objeto de la anotacin busca asegurar la publicidad de los procesos
relativos a bienes inmuebles o muebles registrables frente a la eventualidad que las sentencias que en ellos recaigan hayan de ser opuestas a terceros adquirientes del bien litigioso o a cuyo favor se constituya un derecho
real sobre este. Vase el caso de la anotacin de la demanda de la prescripcin adquisitiva de dominio entablada contra quien aparece inscrito en registros como propietario. Dicha anotacin, al dar a conocer la existencia
de un proceso sobre el bien, descarta la posibilidad que quien adquiere u
obtiene la constitucin de un derecho real sobre el bien litigioso, se ampare en la presuncin de buena fe como principio general. Otro caso en que
resulta atendible este tipo de anotaciones es en el otorgamiento de escritura e inclusive en la revocatoria judicial del anticipo de legtima por
desheredacin, sobre un bien inscrito en Registros Pblicos; sin embargo,
no resulta coherente condicionar la procedencia de esta afectacin cautelar, en el caso de otorgamiento de escritura pblica, bajo el argumento de
que no se ha demandado acumulativamente la inscripcin en Registros Pblicos de la compraventa que se quiere formalizar. Dicha pretensin es facultad del comprador asumirla o no, pues la inscripcin no es un acto constitutivo a la transferencia, situacin que es ajena al inters del pretendiente,
ni puede perfeccionarse a travs de un mandato judicial, por tanto, no resulta procedente rechazar la anotacin de la demanda, bajo el argumento
de no haberse demandado conjuntamente al otorgamiento de escritura, la
posterior inscripcin registral.
Como toda medida cautelar, la anotacin es asiento registral no duradero, por ser provisoria. Anuncia la existencia del proceso y adems enerva
la eficacia de la fe pblica registral de manera negativa, impidiendo que un
183
tercero de buena fe la alegue a su favor, pero adems, la publicidad despliega un carcter cautelar pues determina anticipadamente los lmites dentro
de los cuales pueden ser desenvueltos retroactivamente los efectos de un
fallo judicial; y su efecto trasciende del proceso en el cual se dispuso la medida, ya que puede ser invocada en otro proceso, donde se controvierten los
derechos de ese tercero.

La interposicin de una demanda justifica la existencia de la anotacin,
ya que la demanda judicial es el contenido de este tipo de asiento. Supone la existencia de una pretensin que pudiere tener como consecuencia la
modificacin de una inscripcin en registros.
Ello nos lleva a decir que no cabe la solicitud de la medida con carcter
previo a la interposicin de la demanda. Esta medida no puede operar con
anterioridad a la interposicin de la demanda, de lo contrario, no cumplira su primordial funcin de otorgar publicidad a una cuestin litigiosa, por
tanto, no basta que se haya interpuesto la demanda sino debe haber sido
admitida para que se pueda viabilizar dicha anotacin.
Por otro lado, la demanda interpuesta debe afectar situaciones registradas o registrables. Esto requiere que exista un bien o un derecho de
cualquier naturaleza que est incorporado a uno de los registros pblicos,
para que sea posible practicar el asiento de anotacin. Con ello se pretende cautelar los principios registrales de tracto sucesivo y legalidad (artculo
2015 del CC), sin embargo, se considera que ms all de la concatenacin
se busca conferir publicidad secuencial adecuada. Sobre el particular selese el caso de la sociedad annima, donde no procede anotar en la partida registral la medida cautelar de embargo recada sobre las acciones de
propiedad de uno de los socios, dado que ello debe hacerse en el Libro de
Matrcula de Acciones que toda sociedad annima debe llevar. Segn el
artculo 50 del Reglamento del Registro Mercantil (actualmente Registro
de Sociedades), la transferencia de acciones no es un acto inscribible, por
tanto no es factible, a travs de la ficha donde corre registrada la sociedad,
determinar con certeza la titularidad de las acciones.
Otro aspecto que debe apreciarse es que el contenido de la demanda debe tener alguna trascendencia registral, es decir, el bien o derecho
que consta inscrito en el registro debe de alguna manera quedar envuelto
en la litigiosidad. En este caso, tratndose de una sociedad annima, s
se permite anotaciones preventivas en el Libro de Sociedades, cuando
184
se refieran a la validez de los actos o contratos inscritos, en los cuales se impugnan los acuerdos tomados por los socios, tal como refiere el artculo 86 del
Reglamento del Registro Mercantil; o cuando se ordene la suspensin de un
acuerdo adoptado por la sociedad, lo que s es anotable en la partida de la persona jurdica, de acuerdo con el artculo 92 del citado Reglamento.

Adems, como toda medida cautelar, es necesario que se invoque el peligro en la demora, que en este caso deriva en la operatividad de los principios de legitimidad registral y la buena fe respecto a terceros adquirientes
a ttulo oneroso que inscriban su derecho, crendose una situacin jurdica
irreversible en perjuicio del demandante.
En cuanto a la duracin, la anotacin se mantendr mientras no se extinga el proceso, esto lleva a sealar que ha de subsistir el asiento en el registro hasta que no se ejecute totalmente el fallo, previsin importante en
pronunciamientos de ejecucin simultnea o sucesiva. Como ya se ha sealado, cuando una situacin registrada queda afectada por la litigiosidad,
la nica forma de conjurar los peligros que derivan de la proteccin jurdica
que el registro otorga a terceros de buena fe es hacer publicar en el registro
la pendencia del proceso. Ello no implica que los derechos adquiridos por
las personas que contrataron con la parte vencida en el proceso, en el cual
se dispuso la anotacin, puedan invalidarse en ejecucin de sentencia, pues
si ello fuera as importara afectar la garanta constitucional del derecho a
la defensa. Lo que debern soportar estos terceros son los efectos de la sentencia, asegurndose de ese modo la trascendencia de la cosa juzgada en relacin a estos, de ah que se seale que quienes estn en esa situacin tendrn as la oportunidad de examinar los autos y resolver, en virtud de ello
y de las posibilidades del triunfo del actor, si realizan o no el negocio, y en
caso afirmativo, si el precio habr de ser menor en relacin inversa a aquellas posibilidades de progreso de la demanda.
Tanto en la anotacin de la demanda y el embargo en forma de inscripcin se permite transferir el bien afectado, sin embargo, ambas se diferencian
porque la anotacin no contiene el monto de afectacin y por tanto no podra operar la sustitucin (artculo 628 del CPC) sobre dicha medida; adems que la finalidad de la anotacin es publicitar la existencia del proceso,
en cambio en el embargo es la afectacin del bien del presunto obligado por
una cantidad determinada.
Cuando se inicia un proceso de desalojo contra un propietario que no
obstante haber vendido el bien se niega a entregar la posesin de este, cabe
185
la anotacin de la demanda de desalojo por el nuevo adquiriente para evitar los efectos de futuros contratos de alquiler que se quisiera forzar sobre
el inmueble. En igual sentido debe procederse a la anotacin cuando se trate de pretensiones relativas a la adquisicin de la propiedad por prescripcin adquisitiva o en el caso de otorgamiento de escritura, dirigida contra
el vendedor registral. Como se aprecia, a travs de esta cautela se pretende
proteger los derechos que pudieran corresponder al actor, a travs de la advertencia dirigida a todo aquel que se disponga a adquirir un bien (registrable), o a recibir algn derecho real sobre el mismo, de que pesa sobre l una
litispendencia que podra modificar su situacin registral.
modelo
MODELO DE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE
ANOTACIN DE DEMANDA EN LOS REGISTROS PBLICOS
Secretario
Expediente
Cuaderno
Escrito
Sumilla
: . ...................
: ....................
: CAUTELAR.
: N 01.
: Solicita medida cautelar de anotacin de demanda en los
Registros Pblicos
AL.. JUZGADO CIVIL DE ...............

.., identificado con D.N.I. N ., con direccin domiciliaria en , sealando domicilio procesal en .; atentamente,
digo:
Que, en VA DE PROCESO CAUTELAR, solicito se dicte medida cautelar
contra , con domicilio en .., en mrito a las siguientes consideraciones:
1.- Que, el recurrente vendi al Sr. ..el inmueble de su propiedad ubicado en ., inscrito en la Ficha N del Registro de la Propiedad Inmueble de ., segn consta en el contrato de compraventa de fecha .............
2.- Que, en la referida operacin contractual el comprador, aprovechndose de la
necesidad apremiante por la que atravesbamos en aquella oportunidad, pag
la suma de .., la que resulta muy exigua teniendo en consideracin
que el verdadero valor comercial actual del inmueble mencionado en el punto
anterior es de ..................
186
3.- Que, existiendo una desproporcin entre las prestaciones superior a las dos
terceras partes, se ha incurrido en causal de rescisin por lesin, la que ha
sido demandada en el proceso de rescisin de contrato de compraventa contra .., seguido en este juzgado, Expediente N, Secretario (a) ...............
4.- Que, la presente medida cautelar tiene por finalidad asegurar el resultado
del indicado proceso, cual es la rescisin del contrato de compraventa y la
restitucin del inmueble en cuestin. En efecto, esta medida cautelar obedece a que existe peligro en la demora del proceso principal iniciado, porque
durante el lapso de tiempo en que el juzgado sustancie la causa y resuelva
a mi favor, y de no concederse la medida solicitada, el demandado podra
disponer libre y fcilmente del inmueble objeto del contrato de compraventa cuya rescisin se reclama, al ignorar terceras personas que se trata de
un bien litigioso y adquirir dicho inmueble amparadas en la presuncin de
buena fe registral.
1.- Contrato de compraventa del inmueble ubicado en , de fecha ..,
suscrito entre el recurrente y .; con el que se demuestra la transferencia realizada y el precio vil pagado por el demandado.
2.- Tasacin comercial actualizada efectuada por dos arquitectos colegiados
cuyas firmas estn debidamente legalizadas; con la que se acredita que la
desproporcin entre el valor del inmueble y el precio pagado supera las dos
terceras partes.
3.- Certificado mdico de fecha , visado por la respectiva rea de salud,
que prueba la penosa enfermedad por la que atravesaba el recurrente y la
necesidad de seguir un tratamiento mdico inmediato.
Se deja constancia que los originales de los indicados documentos obran en los
actuados principales que corren en este juzgado, como anexos de la demanda.
Artculo 1447 del Cdigo Civil, que autoriza la accin rescisoria en caso de lesin.
Artculo 1448 del Cdigo Civil, que contempla la presuncin del aprovechamiento del lesionante de la necesidad apremiante del lesionado en caso de ser la desproporcin entre las prestaciones igual o superior a las dos terceras partes.
Artculo 608 del Cdigo Procesal Civil, segn el cual todo juez puede, a pedido
Artculo 673 del Cdigo Procesal Civil (referido a la medida cautelar de
anotacin de demanda en los Registros Pblicos), conforme al cual, cuando
187
la pretensin discutida en el proceso principal est referida a derechos inscritos, la

medida cautelar puede consistir en la anotacin de la demanda en el registro respectivo, la que no impide la transferencia del bien ni las afectaciones posteriores, pero
otorga prevalencia a quien ha obtenido esta medida.
- Medida cautelar: ANOTACIN DE DEMANDA EN LOS REGISTROS PBLICOS, la que est referida a la demanda de rescisin de contrato de compraventa
interpuesta por el recurrente contra , que se tramita en este Juzgado,
Expediente N , Secretario (a) ............ Con la finalidad de que se proceda
a la formalizacin de la medida cautelar solicitada, el juzgado se servir cursar los
partes respectivos al Registro de la Propiedad Inmueble de ...............
V. CONTRACAUTELA:
Ofrezco como contracautela caucin juratoria hasta por el monto que el juzgado estime necesario para asegurar el resarcimiento de los daos y perjuicios que se
pudieran irrogar al obligado. Para ello cumplo con legalizar mi firma ante el Secretario cursor, de acuerdo a lo normado en el artculo 613 tercer prrafo del Cdigo
Procesal Civil.

POR TANTO:
Al juzgado, pido se sirva admitir la presente solicitud de medida cautelar, de

acuerdo a ley.
PRIMER OTROS DIGO: Que, dejo constancia que no sealo monto de afectacin alguno en razn de la propia naturaleza de la medida cautelar que se solicita, pues
esta se dirige nicamente a asegurar la ejecucin de la sentencia que se pronuncie sobre
la rescisin del contrato de compraventa tantas veces aludido y la restitucin del inmueble inscrito en la Ficha del Registro de la Propiedad Inmueble de ............
SEGUNDO OTROS DIGO: Que, adjunto los siguientes anexos:
1. A Tasa judicial por concepto de medida cautelar.
1. B Fotocopia del D.N.I. del recurrente.
1.C Copias simples de la demanda, de fecha.., as como de sus correspondientes anexos, que se est tramitando en el proceso principal de rescisin de contrato de compraventa, en este juzgado, Expediente N,
Secretario ................
1. D Copia simple del auto admisorio de la demanda, de fecha ............
Ciudad, ...................
188
IV. Medidas temporales sobre el fondo
Ingresamos a las medidas que anticipan el pronunciamiento final en el

proceso principal. No importa una medida cautelar porque afecta o altera la
relacin sustancial al buscar satisfacer de manera anticipada la pretensin
principal, pero siempre est a las resultas de la sentencia definitiva. La medida temporal sobre el fondo no admite restitucin de lo anticipado hasta
el momento de la sentencia.
En opinin de algunos autores, tanto la medida cautelar como la medida anticipada pertenecen a la jurisdiccin asegurativa; sea a travs de las
cautelares o sea por medio de satisfaccin de la pretensin, van a buscar garantizar de manera indirecta o directa la efectividad de la sentencia.
La medida anticipada, o llamada por nuestro Cdigo medida temporal
sobre el fondo, requiere de los siguientes elementos para su procedencia: De
una casi certeza del derecho que se reclama, no es suficiente la simple apariencia, la verosimilitud, sino la casi certeza. Y por otro lado, es urgente brindar dicha tutela por una necesidad impostergable de satisfacer el derecho
que se reclama. Vase que estos dos elementos que recoge el artculo 674 del
CPC: necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada no pueden ser apreciados como elementos excluyentes, como aparece de la redaccin, todo lo contrario, ambos
son supuestos bsicos para la procedencia de la medida que se busca, sobre
todo por los efectos de tutela anticipada que se brinda con esta medida.
Felizmente, la posterior modificacin que se ha realizado al texto original del referido artculo (ver el Decreto Leg. N 1069) ha superado esta anomala en la redaccin y presenta una frmula en la que tienen que concurrir
dos elementos bsicos: la urgencia basada en la necesidad impostergable de
quien la pide y una fuerte probabilidad del derecho que se quiere asegurar.
Bajo la redaccin del mencionado artculo se expresa as: firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada.

Las medidas anticipadas han sido contempladas en nuestro Cdigo para
operar en cinco supuestos: alimentos, conflictos familiares, administracin
de bienes, desalojo y despojo. A pesar del criterio taxativo con el que se regula estas medidas anticipadas, consideramos que s podran ser pasibles de
una medida sobre el fondo, cuando se busca satisfacer sin demora la pretensin indemnizatoria, como por ejemplo, el resarcimiento por lesiones graves,
189
etc. Sobre el particular, aparece el peculiar pronunciamiento recado en el

caso Ins Granados Prez con el Banco de Crdito sobre obligacin de dar
bien mueble(87). La recurrente en nombre propio y en calidad de curadora de
su hijo Jorge Reyes, interpone medida temporal sobre el fondo a fin de que
el banco demandado cumpla con otorgarle las acciones que se encuentran
a nombre de su difunto esposo, quien labor en la entidad demandada; manifiesta que su hijo se encuentra purgando una pena privativa de la libertad
en el Establecimiento Penitenciario San Pedro, por lo que ha sido nombrada
curadora de su hijo, limitando tal nombramiento a la administracin de bienes y a cuidar de la persona de los menores que se hallen bajo la autoridad
del interdicto; estos hechos para la Sala Civil son motivos suficientes para
acceder a la peticin, toda vez que de no ser as se atentara contra el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, siendo menester ponderar que ello no
significa la entrega jurdica de las acciones sino autorizar el cobro a la accionante de los dividendos generados por dichas acciones.
Como se aprecia, los supuestos de previsin que recoge la redaccin del
artculo 674 del CPC, refieren a una medida excepcional, ante una necesidad
impostergable del que la pide y por la firmeza del fundamento de la demanda. No puede confundirse estas medidas con las innovativas y las de no innovar
que acoge nuestro Cdigo en los artculos 682 y 687, pues en estos ltimos el
supuesto a justificar es el dao irreparable e inminente. Para algunos autores,
este tipo de medidas constituyen un cuerpo extrao, difcil de encajar en el sistema de medidas cautelares, hasta el punto que parte de la doctrina no acepta que tengan esa naturaleza y propone incluso una diferente denominacin
a la cautelar. Sostienen que debe mantenerse un criterio restrictivo en cuanto a
la aplicacin de esta medida, justificndolas como cautelares si concurre en ellas
la instrumentalidad que las vincula a un proceso principal, porque esto impide conceptuarlas como procesos sumarios autnomos, que sera la otra tcnica
disponible para el legislador cuando estime necesario una tutela urgente. En
tanto, esta medida opera en nuestro sistema procesal, como ya se ha sealado,
de manera excepcional, pues se trata de anticipar los efectos del derecho que se
busca satisfacer, sin que an exista sentencia. Los presupuestos para lograr ello
son altos: no se trata de una simple verosimilitud sino de una casi certeza del
derecho alegado y tampoco de un peligro por la demora en el proceso sino de
una necesidad impostergable de atender.
(87) Caso publicado en LEDESMA, Marianella. Jurisprudencia Actual. T. V, Gaceta Jurdica,
Lima, 2002, p. 558.
190
Precisamente por la trascendencia de los efectos que provoca este tipo

de medidas, la actual redaccin del artculo 674 ha precisado que los efectos
de la decisin que se anticipa puedan ser de posible reversin. Vase en el
caso de los alimentos, las pensiones que se anticipen podran ser revertidas
en caso se logre una sentencia infundada, en la forma que describe el artculo 569 del CPC: el demandante est obligado a devolver las cantidades
que haya recibido, ms sus intereses legales con arreglo a lo dispuesto en el
artculo 567 del CPC.
Esta exigencia marca la diferencia entre la medida temporal sobre el
fondo y la medida innovativa o de no innovar pues en dichos casos, el derecho que se busca tutelar urgentemente no ser de posible reversin, todo lo
contrario, el derecho que se busca con la tutela anticipada ingresa a un nivel
de riesgo inminente, que de materializarse provocara un perjuicio irreparable; de ah que su justificante es anticipar la tutela para evitar el perjuicio
irreparable. El otro supuesto que debe tener en cuenta el juez es que estas
medidas anticipadas de tutela urgente no afecten el inters pblico.

Aqu hay una reafirmacin a los lmites del principio de la autonoma privada del individuo frente al derecho a la tutela judicial efectiva. Implica una
limitacin a su desenvolvimiento, si su ejercicio vulnera el inters pblico. No
se puede amparar una medida temporal sobre el fondo, que busque anticipar por necesidad los efectos de derecho que se busca, si esa anticipacin
afecta el inters pblico de una colectividad.
jurisprudencia
Procede excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide o
por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida
temporal, pudiendo constituir en la ejecucin anticipada de lo que el juez va
a decidir en la sentencia, sea en su integridad o solo en aspectos substanciales de esta.
(Exp. N 39157-97, Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 558)
1. Asignacin anticipada de alimentos
El proceso de alimentos se orienta a satisfacer un derecho personalsimo dirigido a garantizar la subsistencia del titular de este. La calidad de
191
vital que tienen los alimentos, se justifica porque de ellos depende la subsistencia del sujeto, en tanto no pueda valerse por s mismo, determina que
el derecho sea irrenunciable, pues abdicar a l equivaldra a abdicar de la
vida.
Nuestro Cdigo regula el tratamiento a las pretensiones por alimentos,
como proceso sumarsimo, en los artculos del 560 al 572 del CPC. Dos son
los presupuestos que permiten el amparo a los alimentos: un estado de necesidad de quien los pide y la posibilidad econmica de quien debe prestarlos.
La norma dice que el juez sealar el monto de la asignacin que el
obligado ha de pagar por mensualidades adelantadas. Para fijar ese monto
tendr el juez como referencia estos dos supuestos, los que sern confirmados luego, en la sentencia final: El acreedor alimentista debe hallarse en estado de necesidad, y el deudor alimentario en la posibilidad de acudir con
los alimentos o como seala Cornejo Chvez(88), en la posibilidad de ganar
ms de lo que actualmente gane.
Uno de los supuestos que tenemos que manejar para admitir la medida
anticipada en alimentos es que los peticionantes, sea cnyuge o hijos menores, demuestren una indubitable relacin familiar. Vase que los supuestos que acoge el artculo 675 del CPC para la cautela anticipada son restrictivos en dos aspectos: a la relacin familiar ineludiblemente probada y a la
edad de los hijos, esto es, que sean menores de edad, no ocupndose de los
hijos mayores de edad que sigan estudios con xito o por los hijos mayores
con incapacidad manifiesta y por los ascendientes.
En el caso de los hijos esta relacin inequvoca se ver satisfecha con la
partida de nacimiento en la que aparece el reconocimiento de paternidad o
maternidad de la parte obligada; en el caso de la cnyuge, con la partida del
matrimonio civil actualizada que demuestre la vigencia del vnculo conyugal. La presuncin que opera en la filiacin hace que los hijos nacidos dentro del matrimonio se le atribuyan la condicin de hijos del cnyuge. En los
supuestos enunciados aparece acreditado el vnculo indubitable de la relacin familiar, situacin que no operara en las pretensiones de hijos alimentistas, en la que se tendr que esperar la sentencia firme para poder exigir la
ejecucin del derecho a los alimentos.
(88) CORNEJO CHVEZ, Hctor. Ob. cit., p. 578.

192
Esta medida anticipa el pronunciamiento final en el proceso principal.

Afecta la relacin sustancial al buscar satisfacer de manera anticipada los
alimentos que se reclaman, pero siempre a las resultas de la sentencia definitiva, pues, conforme se aprecia de la ltima parte del artculo en comentario, el monto de la asignacin que el obligado ha de pagar por mensualidades adelantadas, ser descontado del que se establezca en la sentencia
definitiva. La anticipacin no admite restitucin de lo resuelto hasta el momento de la sentencia.
La medida temporal sobre el fondo difiere sustancialmente de la retencin, pues en la primera el derecho se anticipa al solicitante, sin sentencia
y bajo una fuerte probabilidad de certeza, en atencin a la necesidad impostergable de satisfacer el derecho que se pide; en cambio, en el embargo,
no se anticipa nada, solo se busca conservar los bienes del deudor para garantizar el xito de la futura ejecucin forzada, en tanto ello no suceda, los
bienes embargados seguirn inmovilizados y entregados al rgano de auxilio
judicial correspondiente. Esto implica que si una alimentista logra ser beneficiada con la asignacin anticipada, disfrutar de los alimentos tan pronto
se ejecute la medida dictada; en tanto que en la retencin, implica la conservacin de los bienes en manos de terceros (si se trata de dinero corresponde
al Banco de la Nacin) hasta las resultas de la futura ejecucin forzada.
Puede darse el caso que no coincida el derecho otorgado en la medida
anticipada con el que recoge la sentencia final; en esos casos, operar la restitucin de lo anticipado. Ntese que para ello es importante que exista la
sentencia definitiva para dilucidar la procedencia de la restitucin. En esas
circunstancias, el artculo 676 del CPC comisiona al secretario del juzgado,
si fuere el caso, la liquidacin de la suma percibida y el inters legal correspondiente que sern de cargo para la devolucin del beneficiado con la medida temporal sobre el fondo.
modelo
MODELO DE SOLICITUD DE MEDIDA TEMPORAL SOBRE EL FONDO

CONSISTENTE EN ASIGNACIN ANTICIPADA DE ALIMENTOS
Secretario
Expediente
Cuaderno
Escrito
Sumilla
: ....................
: ....................
: CAUTELAR.
: N 01.
: Solicita medida temporal sobre el fondo (asignacin anticipada de alimentos)
193
AL JUZGADO DE PAZ LETRADO DE ...............

., identificada con D.N.I. N.., con direccin domiciliaria
en.., sealando domicilio procesal en.; atentamente, digo:
Que, en VA DE PROCESO CAUTELAR, solicito se dicte medida temporal
sobre el fondo contra.., con domicilio en.., hasta por la suma
de.., en mrito a las siguientes consideraciones:
1.- Que, la recurrente ha interpuesto demanda de alimentos contra., la que se tramita en este juzgado, Expediente
N.., Secretario .................
2.- Que, la presente medida cautelar sobre el fondo tiene por finalidad asegurar el resultado del mencionado proceso de alimentos. As es, esta medida cautelar obedece a que existe peligro en la demora del proceso principal
iniciado, porque durante el lapso de tiempo en que el Juzgado sustancie la
causa y resuelva a mi favor, y dada la precaria situacin econmica por la
que atravieso (debido a mi incapacidad fsica que impide que pueda atender a mi subsistencia), estara en peligro esta, no siendo posible, pues, postergar hasta la ejecucin de la sentencia correspondiente la satisfaccin de
mis necesidades.
1.- Partida de matrimonio, de fecha, expedida por la Oficina de Registro del Estado Civil de la Municipalidad de.; con la que se demuestra que la recurrente est casada con el demandado.
2.- Certificado mdico, de fecha, expedido por el Dr. ., con
Reg. C.M.P. N.; con el cual acredito que estoy incapacitada fsicamente por adolecer de, y, por ende, que no me encuentro en
aptitud de atender a mi subsistencia.
3.- Boleta de pago de fecha, emitida por la empresa.; con la
que se acredita que el demandado se encuentra laborando en ella y que percibe la suma de .............. mensuales.
Se deja constancia que los originales de los documentos sealados obran en los
actuados principales que corren en este Juzgado, como anexos de la demanda.
Artculo 472 del Cdigo Civil, que contempla todo lo que comprenden los alimentos (sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica, y, adicionalmente, educacin, instruccin y capacitacin para el trabajo, si el alimentista es menor de edad).
194
Artculo 473 del Cdigo Civil, de cuyo primer prrafo se desprende que el mayor
de dieciocho aos tiene derecho a alimentos cuando no se encuentra en aptitud de
atender a su subsistencia por causa de incapacidad fsica debidamente comprobada.
Artculo 474 del Cdigo Civil, conforme al cual se deben alimentos recprocamente los cnyuges.
Artculo 608 del Cdigo Procesal Civil, segn el cual todo Juez puede, a pedido
Artculo 674 del Cdigo Procesal Civil (referido a la medida temporal sobre el
fondo), que prescribe que, excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que
la pide o por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida puede consistir en la ejecucin anticipada de lo que el Juez va a decidir en la
sentencia, sea en su integridad o solo en aspectos sustanciales de esta.
Artculo 675 del Cdigo Procesal Civil (referido a la asignacin anticipada de
alimentos), el cual seala que en los procesos sobre prestacin de alimentos procede
la medida (de asignacin anticipada de alimentos) cuando es requerida por el cnyuge o por los hijos menores con indubitable relacin familiar.
- Medida cautelar: ASIGNACIN ANTICIPADA DE ALIMENTOS, consistente en el% de los haberes del demandado, que deber ser pagada por mensualidades adelantadas.
V. CONTRACAUTELA:
Ofrezco como contracautela caucin juratoria hasta por el monto que el Juzgado estime necesario para asegurar el resarcimiento de los daos y perjuicios que se
pudieran irrogar al obligado. Para ello cumplo con legalizar mi firma ante el Secretario cursor, de acuerdo a lo normado en el artculo 613 tercer prrafo del Cdigo
Procesal Civil.
POR TANTO:
acuerdo a ley.
PRIMER OTROS DIGO: Que, por tratarse el proceso principal de uno de
alimentos, y con arreglo a lo previsto en el artculo 562 del Cdigo Procesal Civil,
preciso que la recurrente se encuentra exonerada del pago de la tasa judicial por
concepto de medida cautelar (y de las dems tasas), al no exceder la pensin alimenticia demandada (ni la asignacin provisional) de 20 URP.
SEGUNDO OTROS DIGO: Que, estando acreditado en forma indubitable el
vnculo familiar (con la correspondiente partida de matrimonio), y conforme a lo
dispuesto en el numeral 563 del Cdigo Procesal Civil, solicito al Juzgado se sirva
prohibir al demandado ausentarse del pas hasta que no garantice el cumplimiento
195
de la asignacin anticipada. Con tal objeto, el juzgado se servir oficiar a las autoridades competentes.
TERCER OTROS DIGO: Que, adjunto los siguientes anexos:
1. A Fotocopia del D.N.I. de la recurrente.
1. B Copias simples de la demanda, de fecha, as como de sus correspondientes anexos, que se est tramitando en el proceso principal de alimentos,
en este juzgado, Expediente N., Secretario ..................
1. C Copia simple del auto admisorio de la demanda, de fecha ..............
Ciudad, ...................
Firma de la recurrente
2. Asuntos de familia e inters de los menores
En los procesos en los que se discute la separacin, divorcio, patria potestad, rgimen de visitas, entrega de menor, tutela y curatela, no concurren
intereses privados sometidos al poder de disposicin de sus titulares, como
en la generalidad de los procesos civiles, sino que sobre dichas situaciones
jurdicas subyace un inters general que trasciende la voluntad de las personas directamente afectadas por estos.

Si partimos de la premisa que el aspecto procesal es fiel reflejo de las reglas y principios que informan el derecho sustantivo al que sirve como instrumento de tutela, se podr entender por qu no es ajena la intervencin
del Ministerio Publico, como manifestacin procesal de ese inters pblico
que subyace a las situaciones jurdicas que describe la norma; de all que intervenga como demandante, en defensa de la legalidad y del inters pblico, tal como se regula en los artculos 481 y 574 del CPC.
Las medidas cautelares duran mientras est en giro el proceso al que
se subordinan instrumentalmente como contrapartida, al terminar este,
sea por sentencia firme o por cualquier otra causa, como el desistimiento, el
abandono, la reconciliacin entre cnyuges, incluso el fallecimiento de uno
de ellos, quedan tambin sin efecto las medidas cautelares.
El artculo 485 del CPC permite que despus de interpuesta la demanda sean especialmente procedentes las medidas cautelares sobre
196
separacin provisional de los cnyuges, alimentos, tenencia y cuidado de

los hijos por uno de los padres, por ambos, o por un tutor o curador provisionales; y administracin y conservacin de los bienes comunes. En el
caso de la tenencia de menores se trata de una medida cautelar, en razn
de la ruptura de la convivencia familiar, por las discordias de los padres y
que necesariamente repercute sobre el ejercicio de la patria potestad. A
ella generalmente se agrega otra medida cautelar: los alimentos que debe
pagar el padre a los hijos menores, en la hiptesis que no se le otorgue la
tenencia de los hijos.
En todas las medidas cautelares que se dicte en las pretensiones que
refiere la mencionada norma, se debe tener en cuenta el inters supremo
del menor. Como toda medida cautelar la tenencia es provisoria e interina
porque puede ser variada o dejada sin efecto cuando las circunstancias del
caso as lo aconsejen. En otras palabras, el juez debe determinar, en inters de los hijos, con cul de los cnyuges han de quedar sujetos a la patria
potestad y tomar las decisiones apropiadas en relacin a la forma en que
el cnyuge apartado de los hijos cumplir el deber de velar por estos y el
tiempo, modo y lugar en que se podr comunicar con ellos y tenerlos en
su compaa. De manera excepcional, los hijos podrn ser encomendados
a otra persona, ajena a los padres, y de no haberla a una institucin idnea, confirindoseles funciones tutelares que ejercern bajo la autoridad
del juez.
Como se aprecia, la primera parte del citado artculo acoge la tutela
anticipada cuando la pretensin principal versa sobre separacin, divorcio,
patria potestad, rgimen de visitas, entrega de menor, tutela y curatela,
atendiendo preferentemente al inters de los menores afectados con ella,
para lo cual, la medida que se dicte debe ser el resultado de la apreciacin
de una fuerte probabilidad del derecho invocado por la actora y la necesidad ineludible de anticipar los efectos de la sentencia final. Se requiere de
ambos supuestos para proceder a la medida anticipada, no siendo suficiente la firmeza del fundamento de la demanda sino la necesidad ineludible
de dar tutela urgente, anticipando los efectos de la decisin final (vase en
el caso de los alimentos, el rgimen de visitas, entrega de menor, etc.); sin
embargo, la segunda parte del artculo 677 del CPC, acoge adems las medidas de proteccin, las que difieren de la medida anticipada. Estas medidas se dictarn si durante la tramitacin del proceso se producen actos de
violencia fsica, presin psicolgica, intimidacin o persecucin al cnyuge,
197
concubino, hijos o cualquier integrante del ncleo familiar y no requieren

de contracautela a diferencia de las medidas anticipadas.
En atencin a ello, el juez debe adoptar las medidas necesarias para el
cese inmediato de los actos lesivos, sin perjuicio de que el propio juez ejerza facultades coercitivas como las sanciones pecuniarias o la detencin por
veinticuatro horas de quien resiste su mandato sin justificacin, como lo seala el artculo 53 del CPC, pues no hay nada ms perjudicial para la majestad de la justicia que la desobediencia a las rdenes y mandatos judiciales.
Si bien las medidas de proteccin tienen destinatarios como el cnyuge, concubino, hijos o cualquier integrante del ncleo familiar, ellas encierran a la vez medidas conminatorias dirigidas a la parte que provoca la
agresin, que no necesariamente puede ser la parte demandada sino que
tambin puede extenderse a la propia demandante. Las medidas conminatorias no estn orientadas hacia el demandado sino a las partes y terceros
que participen en el proceso.
Hay una regla especial para el supuesto de separacin convencional. En
efecto, a solicitud de cualquiera de los cnyuges, luego de iniciado el proceso,
el juez puede autorizar a que estos vivan separados, as como que cada uno
administre los bienes de la sociedad, medidas sobre las que el juez se pronunciar al momento de la disolucin del vnculo (artculo 680 del CPC).
La separacin provisional de los cnyuges es la nica medida cautelar
verdadera, no solo por su provisionalidad e instrumentacin en funcin de
un proceso principal, sino porque anticipa en alguna medida la ejecucin
de la sentencia que ha de recaer en el proceso de separacin y divorcio. Mediante la separacin de los cnyuges, se autoriza a que estos vivan en domicilios separados. All cesa la presuncin de convivencia conyugal. Ntese que aunque el artculo 680 del CPC no lo precise, el juez determinar la
separacin teniendo en cuenta cul de los cnyuges ha de continuar en el
uso de la vivienda familiar y asimismo, previo inventario, los bienes y objetos que se ha de llevar el otro cnyuge.

Por otro lado, el juez puede autorizar la directa administracin por cada
uno de ellos, de los bienes que conforman la sociedad conyugal. Dichos bienes, previo inventario, se entregan a uno u otro cnyuge, as como las reglas
que deban observar en la administracin y disposicin, as como en la obligatoria rendicin de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que
reciban y los que adquieran en lo sucesivo.
198
3. Administracin de bienes

La administracin judicial que acoge el artculo 678 del CPC opera como
expresin de cautela anticipada proveniente de una declaracin de certeza sin
litigio. Estamos ante la administracin como expresin de la tutela cautelar
anticipada, pero derivada del procedimiento no contencioso sobre administracin judicial, en la que se consagran dos supuestos: el nombramiento y
la remocin de administradores de bienes, por mandato judicial. Dicha designacin aparece regulada en el artculo 769 del CPC, como un proceso no
contencioso.
El administrador judicial es la persona designada por el juez para administrar un bien particular o un patrimonio a falta de padres, tutor o curador, y en los casos de ausencia o de copropiedad. Ello resulta coherente, por
ejemplo, frente al riesgo que durante el lapso que transcurre entre la muerte del causante y el acto de la administracin judicial que se demanda, los
bienes sufran disminuciones o deterioros, o exista necesidad de que las actividades o negocios de aquel no se interrumpan, se pueda buscar la designacin anticipada del administrador.
El otro supuesto a que hace referencia el mencionado artculo es la remocin del administrador, cuyo procedimiento es el mismo para su designacin; sin embargo, la norma no hace referencia a la renuncia para justificar la ejecucin anticipada. Ello se explicara porque, conforme seala el
artculo 777 del CPC, dicha renuncia produce efectos solo desde que sea
notificada su aceptacin por el juez.
Para Rivas(89) dejar la administracin de bienes, entidades o patrimonios a cargo del sujeto cuya actividad se impugna, en tanto se dilucida la
sentencia definitiva, puede resultar altamente negativo para el inters de
los titulares correspondientes.
No pudindose suprimir la gestin del caso, si el derecho del peticionante resultar ms que verosmil por acreditarse adecuadamente la condicin
de sujeto peticionante (socio, integrante del organismo pertinente) y las
caractersticas de la conducta del administrador, proceder removerlo en el
ejercicio de sus funciones, pues ese es el objeto de la pretensin, cuya satisfaccin se est anticipando de tal manera.

199
En otros casos y al ser urgente y de absoluta necesidad tener quien gestione bienes o patrimonios, ser preciso proveer de inmediato la designacin
del sujeto encargado de hacerlo. Vase que el supuesto que acoge la norma
para justificar la urgencia, no es un tema de necesidad impostergable a
que refiere el artculo 674 del CPC, sino la de un perjuicio irreparable; exigencia que est contemplada para las medidas innovativas a pesar de que el
presente artculo no hace referencia especial al perjuicio inminente.
Esta medida anticipada no puede confundirse con la intervencin en
administracin a que se refiere el artculo 669 del CPC: cuando la medida recae sobre bienes fructferos, pueden afectarse en administracin con
la finalidad de recaudar los frutos que produzcan. Como seala Ariano(90)
este interventor-administrador gerencia la empresa embargada, con sujecin a su objeto social (artculo 671 inciso 1 del CPC), pero no en inters
de la empresa embargada sino en el inters del acreedor embargante. No
se trata de sustituir, de ser el caso, a los rganos directivos y ejecutivos por
estar realizando una mala gestin en lesin del empresario mismo, sino de
gerenciar la empresa en el inters del acreedor embargante.
La administracin judicial a que refiere el artculo 678 del CPC no
puede ser de aplicacin a la administracin judicial de sociedades porque
posee autonoma patrimonial, en el sentido que su patrimonio es del todo
distinto del patrimonio de sus socios. Ser socio de una sociedad no es ser
copropietario del patrimonio de la sociedad. Ariano(91) seala que no es posible que un socio fundamentndose en una supuesta copropiedad de
los bienes sociales pueda, sobre la base del artculo 769 del CPC solicitar
la designacin judicial de bienes comunes, pues los bienes sociales no son
bienes comunes sino bienes de la sociedad, sobre los cuales el socio no
tiene ningn directo derecho. En esa misma lnea, compartimos la opinin
de Ariano(92), cuando sostiene el nombramiento de administrador judicial
ex 769 del CPC es incompatible con la existencia de los rganos de administracin de determinada sociedad, pues tales rganos no administran los
bienes sino que los organizan para el logro del objetivo social. Los rganos de administracin administran la sociedad y la coexistencia de un
(90) ARIANO, Eugenia. La medida cautelar de administracin judicial de sociedades... Ob.

cit., p. 366.
(91) Ibd., p. 368.
(92) Ibd., p. 369.
200
administrador judicial de los bienes impedira realizar cabalmente sus actos de gestin. Por tanto, un socio no puede solicitar, bajo los alcances de
la norma en comentario, la designacin de administrador judicial de bienes
sociales, por no ser copropietario de los bienes de la sociedad. Los bienes de
la sociedad estn destinados a la realizacin de la actividad econmica que
constituye el objeto social, para lo cual son organizados por los rganos de
administracin de la sociedad, los que solo pueden ser nombrados o removidos conforme a las reglas de la Ley General de Sociedades(93).
4. Desalojo
Para la procedencia de la tutela anticipada en este caso es necesario que

exista una demanda de desalojo por vencimiento del plazo del contrato o por
otro ttulo que obligue la entrega. Por otro lado, el solicitante de la medida
debe acreditar de manera indubitable su condicin de titular del bien que le
permita estar legitimado para actuar. En ese sentido, la redaccin del artculo
586 del CPC precisa quines pueden demandar el desalojo: el propietario, el
arrendador, el administrador y todo aquel que salvo lo dispuesto en el artculo
598 del CPC, considere tener derecho a la restitucin del predio.
Los aspectos de fondo que se deben apreciar para el amparo de la medida anticipada son: que el inmueble se encuentre abandonado (no desocupado) y que exista la casi certeza del derecho que se reclama y cuya solucin se pretende anticipar. Ntese que la situacin de abandono en la que
se encuentra el bien, impide que se dicte orden de lanzamiento, pues ello
es atendible ejercer con la sentencia firme, previo el requerimiento que exige el artculo 592 del CPC. Situacin distinta es el caso que el predio se encuentre desocupado, no necesariamente implica abandono, todo lo contrario, como parte del ejercicio de hecho sobre el bien, el titular de la posesin
del bien, ha optado por mantener este desocupada de bienes.
El abandono del predio es un presupuesto importante para la anticipacin porque hace innecesario mantener privado del disfrute del bien al
solicitante, ms an, cuando es casi evidente del derecho que alega para
la restitucin. Vase que el supuesto que acoge el artculo es que el bien
se encuentre abandonado y no desocupado. Un bien puede encontrarse
desocupado pero no necesariamente abandonado.
(93) dem.
201
El abandono es calificado como la renuncia del derecho de propiedad u

otro cualquier derecho real, hecha voluntariamente por el titular de este. Se
consuma poniendo el bien en un estado que no se corresponde con el modo
normal de utilizarlo. En el caso de la posesin, la prdida de ella debe atenderse al poder fctico; no a la voluntad de poseer o dejar de poseer.
La posesin del bien reside en hechos concretos y tangibles que importen su normal utilizacin, de conformidad con su destinto econmico.
Como la posesin se manifiesta por el ejercicio de hecho, no basta la prdida del derecho a la posesin sino el poder fctico sobre el bien. Ello implica
que mientras dure el proceso, exista peligro para la conservacin del bien;
en esas condiciones de abandono, se hace de necesidad impostergable entregar la posesin sobre el bien, anticipadamente.
Vase que el objeto de la cautela se orienta a preservar el bien arrendado del posible deterioro que pudiese experimentar a raz del abandono,
puntualizndose que la entrega del bien al arrendador supone la existencia
de un proceso contencioso en trmite, en el que se busca el reconocimiento
judicial del derecho a la restitucin del inmueble y la obtencin de una sentencia que condene al cumplimiento de esa prestacin. Esta tenencia ser
provisional hasta que el fallo final firme que condene la entrega.
Noticiado el juez por el demandante que el inquilino ha abandonado el inmueble sin dejar persona que haga sus veces, es recomendable que
el juez no solo se gue por la constatacin policial que haga referencia al
abandono, sino que se informe sumariamente al respecto, ordenando la verificacin del estado del inmueble, sin perjuicio de inadagar entre los vecinos para saber de la existencia y paradero del inquilino. La viabilidad de la
medida se halla supeditada a la circunstancia que el inmueble se encuentre
totalmente abandonado, de manera que ella no procede si existen ocupantes, con prescindencia de la legitimidad de la ocupacin, o si resulta acreditado que el abandono obedeci a causales extraas a la voluntad del locatario, como ocurrira si lo hubiese privado de su libertad.
La condena a futuro en los procesos de desalojo, regulada en el artculo 594 del CPC, no implica una medida anticipada sino una tutela preventiva porque a diferencia de la primera, existe una sentencia definitiva que
resuelve el conflicto, luego de haber agotado el desarrollo del proceso. Se
trata de una sentencia con condicin suspensiva sujeta a que se incumpla la
restitucin del bien, al vencimiento del contrato. A partir de ese momento,
202
se ingresar a la ejecucin forzada de la sentencia de condena, ordenando el

lanzamiento de los ocupantes del inmueble.
Mencin aparte merece la medida cautelar sobre el fondo en los casos
del interdicto de recobrar. Como se aprecia del artculo 681 del CPC, solo
se acoge al interdicto de recobrar, como nico supuesto para este tipo de
medida temporal sobre el fondo, la que no resulta extensiva a las acciones
posesorias, pues no requiere que el accionante tenga o haya tenido la posesin, a diferencia del interdicto, que s requiere la posesin efectiva del bien
o la posesin previa y el consiguiente despojo. La justificacin de esta medida anticipada, para reintegrar la posesin a favor de quien fue despojado, se
sustenta en que es una providencia encaminada a mantener la paz pblica.
El mencionado artculo exige que el demandante acredite verosmilmente el despojo, esto es, el acto por el cual el poseedor pierde total o parcialmente la posesin, la coposesin o la posesin parcial, sin que medie un
proceso judicial previo. No requiere violencia, abuso de confianza, mala fe
o dolo. Se configura con el acto objetivo de actuar sin voluntad del poseedor, en virtud de un acto unilateral del tercero, el cual no es consentido por
el poseedor primigenio. Como seala Torres(94), el poseedor despojado es
sustituido, sin o contra su voluntad, en la posesin total o parcial, del bien
por el poseedor despojador. Se priva al poseedor del poder que tiene sobre
el bien, usurpndolo o sustrayendo al poseedor, o arrojando a este del bien,
o impidindole el ejercicio de su derecho. Esta medida requiere adems se
acredite el derecho a la restitucin que se pretende, para lo cual debe existir
una demanda sobre interdicto de recobrar bajo un procedimiento sumarsimo. Como se puede apreciar, el argumento central para anticipar la ejecucin de la decisin debe recaer en satisfacer dos presupuestos: el hecho del
despojo y el derecho a la restitucin.
Frente a dichos presupuestos, incidimos en este ltimo, pues se debe generar tal grado de conviccin en la existencia del derecho para lograr la devolucin del bien anticipadamente. En relacin al otro supuesto, el despojo, se
discute si debe exigirse la materializacin del despojo para la procedencia
de la medida anticipada. Quienes consideran indispensable el despojo, sealan que de no haberse producido este, en nada se beneficiar el solicitante de
la medida; esto es, sin despojo real y efectivo, total o parcial, del bien no hay
(94) TORRES VSQUEZ, Anbal. Derechos Reales, T.I, Idemsa, Lima, 2006, p. 464.
203
derecho a la reposicin en la posesin porque no hay nada que reponer. Como

dice Borda(95) si un tercero realiza actos posesorios sin impedir que el poseedor tambin los realice simultneamente, hay turbacin y no despojo.
V. Medidas innovativas
La medida innovativa se orienta a provocar un cambio de la situacin

existente, cuya alteracin vaya a ser o sea ya el sustento de la demanda. Es
una medida bastante intrpida porque sin mediar sentencia consentida, se
ordena que alguien haga o deje de hacer algo en sentido contrario a la situacin existente. Esta suspensin de la actividad que realiza una parte en
perjuicio de la otra, implica una innovacin en el statu quo. Segn Peyrano(96) es una medida excepcional que tiende a alterar el estado de hecho o
de derecho existente antes de la peticin de su dictado; es una medida que
se traduce en la injerencia del juez en la esfera de libertad de los justiciables
a travs de la orden que cese una actividad contraria a derecho o que se retrotraigan las resultas consumadas de una actividad de igual tenor. Rivas(97)
seala que la medida innovativa tiene dos objetivos: restituir la situacin al
estado de hecho o de derecho (o ambos) que tena al iniciarse el conflicto o
al plantearse la demanda y cambiar la situacin existente al tiempo de pedirse la medida, a otra distinta siempre que ello resulte necesario para asegurar
la efectividad de la sentencia. Se da aqu lo que podemos llamar efecto modificativo.
Reimundn(98) para ilustrar esta medida presenta el siguiente caso: El
funcionamiento de un letrero luminoso cuya luminosidad, por ser intensa o
continua, necesariamente perturba el sueo normal de los vecinos, por ello
es indudable que estos tienen legtimo inters en hacer cesar de inmediato e interinamente dicha luminosidad, mientras se sustancia el proceso. Tal
medida cautelar constituye una tpica medida innovativa, por su esencia
misma, ya que impone una real innovacin en el estado de hecho existente
en el momento de promoverse la demanda.
(95) BORDA, Guillermo. Tratado de Derecho Civil, I, Derechos Reales, Buenos Aires, 1984, p.
197, citado por TORRES VSQUEZ, Anbal. Ob. cit., p. 465.
(96) PEYRANO, Jorge. La medida cautelar innovativa. Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 21.
(98) REIMUNDN, Ricardo. Prohibicin de innovar como medida cautelar, Astrea, Buenos Aires,
1979, p. 98.
204

Ntese que la ejecucin de estas medidas no puede ser encomendada a
terceros, pues son los propios litigantes los ejecutores de la medida, vigilndose mutualmente, o uno de ellos bajo la vigilancia del otro. El incumplimiento, denunciado por el contrario, puede dar lugar a que se decrete una
medida ms enrgica o a sanciones que el juez puede aplicar, como a cualquier custodio.
Concurren como elementos para esta medida la casi certeza del derecho que se discute y la irreparabilidad del perjuicio. Sobre este ltimo extremo, el demandante debe acreditar al juez que si no se dicta la medida
innovativa que se pide nunca ms se va a presentar el estado de cosas que
tiene ahora. Seala Montero Aroca, que el peligro de las medidas cautelares no es el peligro del dao genrico jurdico, al cual se atiende en los
dos procesos clsicos, sino el peligro especfico derivado de la duracin de
la actividad jurisdiccional, considerada en s misma como posible causa
de un ulterior dao; mientras que el dao ya causado encuentra su remedio en los procesos declarativo y ejecutivo, las medidas cautelares tratan
de evitar que ese dao se agrave como consecuencia de la duracin de
aquellos.
El supuesto para que se ampare la medida innovativa es el perjuicio
irreparable e inminente. Esto es, debe concurrir el menoscabo material o
moral injustificado en el haber jurdico de la persona. Lo irremediable del
perjuicio est en funcin de un bien jurdico protegido que se deteriora irreversiblemente hasta tal punto que ya no puede ser recuperado en su integridad. Para determinar lo irremediable del perjuicio se debe apreciar la
concurrencia de algunos elementos que configuren su estructura, como la
inminencia y la gravedad de los hechos. Lo inminente requiere de una estructura fctica, aunque no necesariamente consumadas, esto es, de evidencias fcticas de su presencia real en corto plazo. Sobre el particular vase
el caso relativo a las plantas de celulosa instaladas sobre el ro Uruguay. La
medida cautelar solicitada por Argentina para que cese la autorizacin de la
construccin y la eventual puesta en funcionamiento de dos plantas de pasta de celulosa sobre el ro Uruguay fue desestimada por la Corte de Justicia
de La Haya que conoce el caso, bajo el argumento de que la contaminacin
que eventualmente generara la puesta en funcionamiento de las plantas sera de naturaleza tal que podra causar un perjuicio irreparable al ro Uruguay;
que el riesgo de contaminacin no reviste un carcter inminente teniendo en
cuenta que la explotacin de las plantas no comenzar antes de agosto de
2007 (para Orin) y junio de 2008 (para CMB).
205
La gravedad del perjuicio est en funcin de la importancia que el orden jurdico concede a determinados bienes bajo su proteccin. No basta
cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a la gran
intensidad del dao o menoscabo material o moral en el haber jurdico de la
persona. Aprciese que el perjuicio irreparable e inminente es el eje central
de estas medidas, a diferencia de la necesidad impostergable que se invoca en las medidas temporales sobre el fondo; y ello es justificable porque la
necesidad no implica dao irreparable. Vase el caso del desalojo por vencimiento de contrato. Si el demandado abandona el bien, se ha diseado una
medida anticipada para otorgar la posesin del bien (artculo 679 del CPC).
Hay una necesidad de cuidar diligentemente el bien a fin de evitar su deterioro o menoscabo a su integridad, pero esa diligencia no es propia de un
perjuicio irreparable pero s de una necesidad de preservar el bien.
Es una medida excepcional y subsidaria porque solo se concede cuando no
hay otra va para prestar una tutela eficaz. Segn Peyrano(99), implica una muy
seria responsabilidad para el magistrado, que si bien no compromete opinin
definitiva puede con su dictado provocar un desequilibrio en la situacin de
las partes, tan negativo como el que pretende paliar. Calidad excepcional de su
despacho es tambin prudencia extrema por parte del tribunal requerido.
Como ya se ha sealado, esta medida busca cambiar la situacin existente al tiempo de pedir la medida, por otra, siempre que ello resulte necesario para la sentencia; por ejemplo, en un proceso laboral en el que se discute
la legalidad del despido realizado contra un trabajador por ser portador del
VIH, se dicta la medida innovativa de reincorporar en sus funciones al trabajador, en tanto dure el pleito, pues necesita del trabajo para poder solventar
los gastos de su tratamiento. Lo urgente se justifica en el perjuicio irreparable e inminente que pondra en riesgo la salud del trabajador demandante,
al suspender el tratamiento mdico por carecer de seguro mdico o de recursos econmicos para cubrir los costos de su enfermedad; en igual forma,
en plena discusin acerca de la propiedad de tierras de cultivo, se dicta la
medida innovativa para eliminar los cultivos u otros mecanismos instalados
en dichas tierras, que deterioren la calidad de ella, de tal manera que la hagan improductiva, siempre y cuando, dichos cultivos no hubieren existido
al momento del conflicto.
(99) PEYRANO, Jorge. La performatividad en el proceso contemporneo. Su incorporacin al

nuevo ordenamiento procesal civil peruano... Ob. cit., p. 11.
206
En el publicitado caso Aviandina con Lan Per, bajo el argumento de

la competencia desleal por operar la emplazada sin el 30% del capital nacional, el juez civil dict la medida innovativa para suspender, mientras dure
el proceso, todas las operaciones de transporte de carga, correo y pasajeros
de la empresa Lan Per S.A. que se realice en Arequipa o a nivel nacional
e internacional. Sobre el particular tenemos que sealar que la medida innovativa debe ser apreciada con cierto criterio restrictivo, porque todo acto
administrativo dictado por el rgano competente y con las debidas formalidades legales lo tornan, si no en legtimo, al menos, con presuncin de legitimidad. Es una presuncin iuris tantum, correspondindole al particular
acreditar que aquel se ha dictado en violacin de la ley, que el rgano administrativo ha procedido sin sujecin a las normas de forma y de fondo establecidas por el ordenamiento jurdico.
Para que proceda frente a la administracin es necesario acreditar la
arbitrariedad del acto recurrido o la violacin de la ley, a fin de destruir la
presuncin de legalidad que goza y la ejecutoriedad del acto. El inters pblico que conlleva el acto administrativo es otro elemento que coadyuva al
carcter restrictivo con que la medida es otorgada. De all que para la procedencia de la cautela respecto de actos de poder pblico es requisito, ms
all de los genricos de toda cautela, no se perjudique el inters colectivo.
En este extremo vase lo regulado en el artculo 616 del CPC para las medidas cautelares de futura ejecucin forzada; ello no obsta para que dicha
reflexin pueda ser extensiva a las medidas de innovar y no innovar. An
ms, de la lectura de la resolucin cautelar de fecha 18 de junio de 2004, el
juez del Cuarto Juzgado de Arequipa, concluye sealando: se ha acreditado la verosimilitud del derecho invocado, peligro en la demora y se ha prestado contracautela suficiente a criterio de este despacho para la concesin
de la medida cautelar conforme al artculo 611 del Cdigo Procesal Civil y
que estando adems a lo establecido en el artculo 685 del Cdigo Procesal Civil cuando la demanda versa sobre el ejercicio abusivo de un derecho,
puede dictar las medidas indispensables para evitar la consumacin de un
perjuicio irreparable y por el artculo II del TP del Cdigo Civil, que establece que la ley no ampara el ejercicio ni la omisin abusivos de un derecho
().
De la simple lectura de dicha motivacin apreciamos que los elementos de la cautela ordinaria, orientada a un fin estrictamente asegurativo
para una futura ejecucin forzada, como son la verosimilitud y el peligro en
la demora, aparecen recogidos como parte de la motivacin de una
207
medida innovativa, la que por su naturaleza anticipativa, no se construye

con dichos elementos, sino con algo ms que la simple verosimilitud, sino
con la firmeza del derecho alegado, con la casi certeza del derecho invocado
y no con un simple peligro ordinario sino con el dao irreparable e inminente que pueda generar, si no se repone a un estado de hecho o de derecho, lo
que vaya a ser sustento de la demanda. No es lo mismo los efectos de una
cautela ordinaria, para una futura ejecucin forzada, que una medida anticipativa de la decisin final. En ambas hay criterios de urgencia que la justifican, pero no necesariamente todo lo urgente se construye al unsono con
los elementos de la cautela ordinaria citados (versomilitud y peligro en la
demora); en tal sentido, basta la lectura de la primera parte del artculo 611
del CPC para apreciar que tambin hay otros referentes a tomar en cuenta para dictar medidas cautelares, como cualquier otra razn justificable,
esto es, qu razn justificable hace que se brinde esta tutela urgente? Las
medidas temporales sobre el fondo y las medidas innovativas y de no innovar son un referente de este supuesto, para lograr una medida anticipada al
derecho en discusin. Vase que la redaccin del artculo 682 del CPC hace
alusin al efecto del perjuicio irreparable e inminente sin precisar el grado
de satisfaccin de la incertidumbre en conflicto, esto es, a diferencia de la
medida temporal sobre el fondo regulada en el artculo 674 del CPC, en la
que se exige adems la firmeza del fundamento de la demanda en la medida innovativa no hay un referente a esta exigencia, ello podra entonces
llevar a que algunos criterios judiciales pretendan acoger medidas innovativas con la simple apariencia de un derecho, sin requerir la casi certeza de este. Vemos pues, que una de las imprecisiones que no contempla
el artculo 682 del CPC es el grado de intensidad de la incertidumbre jurdica que se debe contar para este tipo de medidas. Ser suficiente una
simple apariencia de derecho o se requerir una casi certeza del derecho
invocado? En atencin a que la medida innovativa implica una medida
anticipada, que se justifica por el perjuicio irreparable e inminente, el
juez deber contar con una fuerte probabilidad de la existencia del derecho para proceder a anticipar los efectos de la decisin, a travs de este
tipo de tutela.

El artculo 682 del CPC seala que el juez puede dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteracin vaya a ser o
es, el sustento de la demanda. Esto significara que la medida se condiciona
a la interposicin de la demanda, caso contrario no podra conocerse cul es
el sustento de la demanda para determinar si ha concurrido una alteracin
que justifique el dictado de la medida innovativa.
208
Este criterio no es compartido por Peyrano(100), quien manifiesta el

principio general en materia cautelar no es otro que el de la posibilidad de
postular diligencias cautelares antes que se abra la faz contenciosa del entuerto; resulta posible que el solicitante, de modo premioso, del dictado
de una medida innovativa no cuente todava con los elementos suficientes
como para redactar adecuadamente su libelo de demanda, y s, en cambio,
se encuentre en condiciones de peticionar el despacho de aquella.
tendencias jurisprudenciales
Medida innovativa y de no innovar. Caractersticas generales
El perjuicio irreparable inminente es una caracterstica propia de la medida
innovativa, el que se configura al no impedirse en forma inmediata la impresin, reimpresin, publicacin y/o distribucin de la obra que atenta contra
la intimidad personal e imagen de la solicitante, las que resultaran vulneradas, sin que sea posible resarcimiento monetario a futuro por los probables
daos causados.
La amenaza verosmil de menoscabo o violacin al derecho a la intimidad,
puede crear, segn las circunstancias, el peligro que justifique la inmediata
reaccin defensiva, as como la proteccin jurisdiccional (Exp. N 1757-99.
14/06/1999).
Si la administracin de la institucin a la que representa el accionante, no
ha sido ejercida de hecho por l, no resulta amparable dictar una medida
cautelar para reponer una situacin de hecho que jams ha existido (Exp.
N 3874-97. 04/01/1998).
Excepcionalidad de las medidas innovativas y de no innovar
La medida cautelar innovativa, resulta ser ms excepcional que la de prohibicin de innovar, porque adelanta los efectos de la sentencia de mrito como si la
misma hubiera sido fundada, situacin que reviste un riesgo mucho mayor. No
es suficiente para dicha medida la contracautela en forma de caucin juratoria
para garantizar el resarcimiento de los posibles daos que pudiera ocasionar
la medida. Adems de los presupuestos sealados en el artculo 611 del CPC
requieren adems la irreparabilidad del perjuicio, es decir que el peticionante
debe acreditar al Juez, que si no se hace ahora lo que pide, nunca ms se va a
presentar el estado de cosas que se tiene (Exp. N 17518-98. 02/11/1998).
Medidas innovativas y medida temporal sobre el fondo
Es nula la medida cautelar innovativa, pues lo solicitado es una medida temporal sobre el fondo. Ambas medidas tienen objetos distintos. La medida
(100) dem.
209
temporal sobre el fondo consiste en la ejecucin anticipada de lo que el juzgador va a decidir en la sentencia; en cambio, la medida innovativa surge
ante la inminencia de un perjuicio irreparable y tiene por objeto conservar la
situacin de hecho o de derecho presentada al momento de la admisin de la
demanda, en relacin a persona y bienes comprendidos en el proceso (Exp. N
51362-99. 30/05/2000).
Diferencias entre le medida innovativa y de no innovar
En vista que la conducta de los sujetos es equiparable a la de los testaferros,
ya que estaran actuando irregularmente como titular de acciones cuyo verdadero propietario sera LAN CHILE S.A. es procedente suspender, a los sujetos aludidos, de los derechos patrimoniales, correspondientes a las acciones
representativas que a su nombre figuran en LAN PER S.A. Asimismo se
evidencia la posibilidad de los daos inmediatos que pueda generar, en la demandante, la participacin en el mercado nacional de la referida aerolnea,
ya que al existir una empresa en actividad que aparentemente no cumple con
todos los requisitos para poder operar, se estara configurando un acto de
competencia desleal perjudicando a AVIANDINA S.A., por lo que se debe de
dictar medida cautelar en ese sentido tanto innovativa como no innovativa
(Exp. N 2004-02116-63-Arequipa. 18/06/2004).
La instrumentalidad de la pretensin cautelar supone que el contenido de
la decisin cautelar debe estar adecuada a la naturaleza de la pretensin
principal, segn el principio de congruencia. Si se reclama el pago del valor
actual de lo edificado en el terreno de propiedad de la demandada, la medida
cautelar de no innovar que se orienta a que la Municipalidad demandada
se abstenga de demoler las diversas edificaciones hasta la culminacin de
la litis, resulta inadecuada con lo que se reclama en la pretensin principal.
(Exp. N 336-2002. 22/04/2002).
1. Interdiccin
En el proceso de interdiccin, el juez a pedido de parte o excepcionalmente de oficio, puede dictar medida cautelar que exija la naturaleza y alcances de
la situacin presentada. La medida cautelar de oficio es una excepcin, que
se justifica no solo por un inters pblico que proteger sino por la integridad fsica y mental del presunto interdicto que se debe atender de manera
urgente. En estos casos, la inminencia del perjuicio irreparable justifica el
dictado de la medida innovativa. Vase el caso de un incapaz que constituya grave peligro para la tranquilidad pblica o en su vida de relacin. El
juez, podra frente al supuesto de un grave trastorno psquico autorizar el
internamiento en algn centro especializado. Para que proceda la medida
limitativa de un derecho fundamental de la persona, como es la libertad
210
personal, el juez debe tener en cuenta la existencia de un trastorno psquico

y la necesidad de un internamiento para poder proporcionar el tratamiento
adecuado, pues no todo trastorno requiere de dicha medida. Dicho internamiento puede ser transitorio y se justifica por el estado mental de la persona que est impedida de gobernarse por s misma; a diferencia de la interdiccin que requiere de una enfermedad o deficiencia persistente y grave.
2. Cautela posesoria
El artculo 684 del CPC regula la intervencin del juez para disponer
la paralizacin de los trabajos de edificacin, cuando se persigue la demolicin de una obra en ejecucin que daa la propiedad o la posesin del demandante.

Aprciese que la norma no solo acoge la afectacin a la posesin del demandante sino tambin a los daos a la propiedad de este. A diferencia de
la redaccin del artculo 681 del CPC, donde expresamente la tutela hace
referencia al interdicto de recobrar, en el presente artculo podemos asumir,
con ciertas limitaciones, que subyace el interdicto de retener, como mecanismo de proteccin, cuando el poseedor demandante es turbado en su posesin (ver el artculo 606 del CPC). Este interdicto, seala Torres(101), no
presupone el despojo de la posesin sino la realizacin de uno o ms actos materiales o de otra naturaleza con los que se perturba la posesin, haciendo que
el uso y goce del bien sea incmodo, difcil, costoso, como, por ejemplo, actos
que entraan una tentativa de despojo, ejecucin de obras (interdicto de obra
nueva) o la existencia de construcciones en estado ruinoso (interdicto de obra
ruinosa).
La perturbacin puede consistir en actos materiales o de otra naturaleza como la ejecucin de obras o la existencia de construcciones en estado
ruinoso. Si as fuera, la pretensin consistir en la suspensin de la continuacin de la obra o la destruccin de lo edificado, aunque se pueden acumular ambas pretensiones. En todos los casos, la pretensin consistir en el
cese de estos actos(102).
Como se aprecia, este interdicto presupone no el despojo de la posesin
sino la realizacin de actos materiales o de otra naturaleza con los que perturba
(101) TORRES VSQUEZ, Anbal. Ob. cit., p. 477.

(102) TORRES VSQUEZ, Anbal. Ob. cit., p. 476.
211
la posesin. A travs de la Casacin N 721-2002-Lima, publicada el 2 de febrero de 2004, la Sala Suprema ha resuelto el registro visual constituye un
acto perturbatorio, pues evita el disfrute de la posesin () la Sala Superior
al haber considerado que su derecho a la privacidad e intimidad debera ser
defendido y ventilado en la va correspondiente, en clara alusin a la va de
amparo, restringe su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, pues le exige
transitar una va que es opcional, excepcional y residual.
El artculo 684 del CPC hace referencia adems, a las medidas de
seguridadque puede el juez ordenar para evitar los daos que causen la
cada de un bien en ruina o en situacin de inestabilidad. Esta posibilidad
que se otorga al juez para dictar medidas de seguridad, con carcter preventivo, no solo podra orientarse hacia la cautela sobre la posesin del bien
que disfruta el demandante, sino que tambin podra incursionar la actividad de juez a dictar medidas de seguridad con carcter preventivo para
terceros indeterminados y no vinculados al proceso, ante el estado de peligro que importa un bien en ruina o en situacin de inestabilidad.
modelo
MODELO DE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA
CONSISTENTE EN PARALIZACIN DE TRABAJOS DE
EDIFICACIN QUE DAA LA PROPIEDAD DEL PETICIONARIO
Secretario : ....................
Expediente : ....................
Cuaderno : CAUTELAR.
Escrito : N 01.
Sumilla
: Solicita medida innovativa (paralizacin de trabajos de edificacin que daa propiedad del peticionario)
AL JUZGADO CIVIL DE ...............
., identificado (a) con D.N.I. N., con direccin domiciliaria
en., sealando domicilio procesal en; atentamente, digo:
Que, en VA DE PROCESO CAUTELAR, solicito se dicte medida innovativa
contra.., con domicilio en.., en mrito a las siguientes
consideraciones:
1.- Que, el recurrente vive en el inmueble de su propiedad ubicado
en., el cual colinda con un inmueble en estado de construccin
212
cuyas obras en ejecucin perturban la posesin y daan la propiedad del (de

la) suscrito (a), haciendo peligrar incluso mi integridad fsica y la de mis familiares; debido a ello es que, con la finalidad de obtener la suspensin de la
continuacin de la referida obra y la demolicin de lo edificado, se ha iniciado contra.. el proceso de interdicto de retener, que se tramita en
este juzgado, Expediente N Secretario (a) .............
2.- Que, ante la inminencia de un perjuicio irreparable, es que se solicita la presente medida cautelar innovativa, la que tiene por finalidad lograr la paralizacin de los trabajos de edificacin aludidos.
3.- Que, esta medida cautelar resulta as impostergable debido a que existe peligro en la demora del proceso principal iniciado, porque durante el lapso de
tiempo en que el juzgado sustancie la causa y resuelva declarando fundado el
interdicto de retener, puede acontecer daos irreparables al inmueble de mi
propiedad indicado en el punto 1 y, lo que es peor, a la integridad fsica del
recurrente y de sus familiares.
Ofrezco el mrito de los siguientes medios de prueba:
1.- Fotocopia del testimonio de la escritura pblica de fecha., otorgada ante
la Notara., debidamente inscrita en la Ficha. del Registro de
la Propiedad Inmueble de.; con la que se demuestra que el inmueble
ubicado en es de propiedad del recurrente.
2.- Fotocopias de las fotografas del inmueble en estado de construccin; con las
que se puede apreciar justamente dicho estado, as como que colinda con el
inmueble de mi propiedad descrito en el punto precedente y, adems, el dao
causado hasta la fecha por las obras en ejecucin.
3.- Fotocopia de la constatacin policial del dao causado por el inmueble en estado de construccin perteneciente al demandado, de fecha.; con la
que se demuestra precisamente el referido dao causado al inmueble de propiedad del recurrente.
4.- Inspeccin judicial que deber practicar el magistrado que dirige el proceso sobre el inmueble en estado de construccin de propiedad del demandado ubicado en.; con ella el rgano jurisdiccional apreciar en forma directa la veracidad de las afirmaciones del recurrente sobre su estado de
construccin y, tambin, sobre el dao que causa al inmueble de propiedad
del suscrito, el cual, con el progreso paulatino de las obras en ejecucin, puede ser an mayor y devenir en irreparable.
Se deja constancia que los originales de los documentos obran en los actuados
principales que corren en este juzgado, como anexos de la demanda.
213

Artculo 608 del Cdigo Procesal Civil, segn el cual todo Juez puede, a pedido de
parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este, destinada
a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva.
Artculo 682 del Cdigo Procesal Civil (referido a la medida cautelar innovativa),
conforme al cual, ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar
medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteracin vaya a
ser o es el sustento de la demanda.
Artculo 684 del Cdigo Procesal Civil, que prescribe que cuando la demanda persigue la demolicin de una obra en ejecucin que daa la propiedad o la posesin
del demandante, puede el juez disponer la paralizacin de los trabajos de edificacin.
Igualmente termina sealando dicho precepto legal puede ordenar las medidas de
seguridad tendientes a evitar el dao que pudiera causar la cada de un bien en ruina
o en situacin de inestabilidad.
IV. FORMA DE LA MEDIDA CAUTELAR:
Solicito medida innovativa consistente en la paralizacin de los trabajos de edificacin del inmueble de propiedad del demandado colindante con el inmueble de propiedad del recurrente, ubicado en., as como la adopcin de medidas de
seguridad tendientes a evitar que lo edificado hasta la fecha siga causando dao al
bien de propiedad del suscrito.
V. CONTRACAUTELA:
Ofrezco como contracautela caucin juratoria hasta por el monto que el Juzgado estime necesario para asegurar el resarcimiento de los daos y perjuicios que se
pudieran irrogar al Sr. ..Para ello cumplo con legalizar mi firma ante el Secretario, de acuerdo a lo normado el artculo 613 tercer prrafo del Cdigo Procesal
Civil.
POR TANTO:
acuerdo a ley.
OTROS DIGO: Que, adjunto los siguientes anexos:
1. A Tasa judicial por concepto de medida cautelar.
1. B Tasa judicial por concepto de actuacin a realizarse fuera del local judicial.
1. C Fotocopia del D.N.I. del recurrente.
214
1. D Copias simples de la demanda, de fecha.., as como de sus correspondientes anexos, que se est tramitando en el proceso principal de interdicto de retener, en este Juzgado, Expediente N., Secretario ...............
1. E Copia simple del auto admisorio de la demanda, de fecha ...........
Ciudad, ...................
3. Abuso de derecho
La medida anticipada que se busca se sustenta en la esencia de la pretensin en discusin, cual es, el ejercicio abusivo de un derecho. Este consiste en el ejercicio de un derecho excediendo los lmites fijados por la buena fe o por el fin en vista del cual ese derecho se ha conferido. En el derecho
moderno se ha impuesto definitivamente una concepcin relativa de los derechos subjetivos (ya no son potestades absolutas de los particulares).
El ejercicio abusivo del derecho est regulado en el artculo II del TP
del Cdigo Civil y en l se permite que al demandar indemnizacin u otra
pretensin, el interesado pueda solicitar las medidas cautelares apropiadas
para evitar o suprimir provisionalmente el abuso. Bajo este supuesto aparece el caso de la medida innovativa dictada en el caso Aviandina con Lan
Per (Exp. N 2004-02116-63-Arequipa) para suspender todas las operaciones regulares y no regulares de transporte de carga y pasajeros de la Empresa Lan Per que se realice a nivel nacional e internacional. En el considerando 11 de la resolucin cautelar se invoca el artculo 685 del CPC en
un proceso en el que se discute la competencia desleal de la emplazada en
el mercado de la aviacin comercial, por no respetar el porcentaje mnimo
de acciones de capital nacional (30%) lo que motiva la suspensin del permiso de operacin para la empresa demandada.

Otro supuesto de ejercicio abusivo del derecho lo ubicamos en el inciso
4 del artculo 112 del CPC, referido al abuso del proceso siempre y cuando se utilice el proceso o acto procesal para fines claramente ilegales o con
propsitos dolosos o fraudulentos causando un dao innecesario a la otra
parte e inclusive a terceros.
215

Frente a un hecho comprobado de abuso de derecho al proceso, por haberse demostrado de manera fehaciente la actividad dolosa desarrollada en
el proceso y que a consecuencia de ello se ha obtenido una sentencia injusta que genera perjuicios a la partes y a terceros, pudiera darse la posibilidad
de aplicar la medida cautelar innovativa, siempre y cuando haya una fuerte
probabilidad de fraude procesal. Ntese que se trata de una situacin muy
excepcional porque tiene que haber una fuerte probabilidad de la existencia del dolo procesal y de una situacin que no se agote con una medida
cautelar inscribible, como exige el artculo 178 del CPC.
4. Derecho a la intimidad, a la imagen y a la voz

La proteccin civil a la intimidad personal y familiar, a la imagen o la voz
de una persona, se encuentran reguladas tanto en el artculo 2 inciso 7 de la
Constitucin del Estado, as como en los artculos 14 y 15 del Cdigo Civil,
sin embargo, en la redaccin de la norma procesal no apreciamos la tutela a
la afectacin del honor, lo que no significa que esta pudiera ser protegida a
travs de una medida innovativa, como sealaremos a continuacin. Lo importante del artculo 686 del CPC es resaltar que la tutela judicial comprender la adopcin de todas las medidas necesarias para poner fin a la intromisin ilegtima que se trate y restablecer al perjudicado en el pleno disfrute
de sus derechos, as como para prevenir o impedir intromisiones ulteriores.
Entre dichas medidas se incluyen las cautelares, encaminadas al cese inmediato de la intromisin ilegtima.
No se puede alegar para impedir que el juez dicte una medida innovativa que se trata de una censura previa, ya que el derecho a la intimidad no
solo se transgrede con la divulgacin, sino que los actos preparatorios para
la divulgacin constituyen ya una intromisin a la intimidad de la persona.
Las medidas innovativas que se dicten sern de distinta naturaleza, debiendo el juez dictar la apropiada para asegurar que el acto lesivo cese o que impida se consume la agresin; en tal sentido, compartimos la opinin de Morales Godo(103) quien considera que un juez podra disponer como medida
cautelar innovativa que se prohba la difusin en un programa de televisin,
de informacin relacionada con la intimidad de una persona o la prohibicin de la edicin de una obra literaria o que requise las que estn en venta,
(103) MORALES GODO, Juan. Derecho a la intimidad. Serie derechos y garantas, Palestra editores, Lima, 2002, p. 131.
216
si es que se agravia la intimidad de una persona, siempre y cuando se trate de hechos que puedan ocasionar graves daos a la persona agraviada. En
este tipo de medidas, el juez deber evaluar y definir, en cada caso concreto, cul de los dos derechos privilegia el derecho a la intimidad o el derecho
a la informacin.
VI. Medida de no innovar
El proceso cautelar tiene el carcter conservativo o innovativo de la tutela, la cual consiste en prohibir y a veces en imponer la mutacin del estado
de hecho. El artculo 687 del CPC regula la medida bajo el efecto cristalizador, esto es, congela en tiempo y espacio una situacin jurdica que se mantena al momento de la demanda. Busca inhibir la actividad de las partes sobre los bienes en litigio a fin de evitar que alteren la situacin existente.

Hay un sentido conservador en la medida, porque se orienta a evitar que
la realidad cambie para que sea eficaz la decisin final. Implica impedir la
modificacin, mientras dura el proceso, de la situacin de hecho o de derecho existente al momento de disponerse la medida, desechndose en consecuencia la posibilidad que mediante esta se restablezcan situaciones que
hubiesen sido modificadas con anterioridad a ese momento.
Es una medida prevista para situaciones de incertidumbre de derechos
en juego, en las que se inmoviliza la realidad, a fin de no afectar o frustrar
derechos de cada parte. Para Rivas(104), con la prohibicin de innovar se busca mantener el statu quo evitando que su variacin produzca algn dao, por
ejemplo, se evita destruir sembros de terrenos, cuya propiedad est en discusin; o el evitar convertir la arboleda del terreno en litigio, en lea; o evitar
deteriorar un inmueble materia de reivindicacin por parte del ocupante. La
medida tiene un objeto inmediato: que no se modifique ni altere la situacin
fctica o jurdica. Y un objeto mediato: que al momento de la sentencia pueda esta cumplirse, si el derecho le es reconocido al litigante, despejando la posibilidad que se torne ilusorio el derecho que pueda corresponderle, evitando
as un perjuicio irreparable.
En sntesis, su finalidad mediata es la de evitar un dao irreparable, que se
originara en la imposibilidad que la sentencia sea dictada como corresponde

217
o, ms an, que se tornara su ejecucin en ineficaz o de cumplimiento imposible. Para evitar esta situacin extrema, fin ltimo de la cautela, ha de
disponerse, ante el peligro que ello suceda, la inmovilizacin fctica o jurdica, a determinado momento, constituyndose ello en el medio, en orden
a que el perjuicio irreparable, casi de seguro a producirse, sea conjurado.
Como se aprecia de la redaccin del artculo 687 del CPC, para que se
ampare la medida de no innovar se requiere del perjuicio irreparable e inminente. Esto es, debe concurrir el menoscabo material o moral injustificado en el haber jurdico de la persona. Lo irremediable del perjuicio est
en funcin de un bien jurdico protegido que se deteriora irreversiblemente
hasta tal punto que ya no puede ser recuperado en su integridad. Para determinar lo irremediable del perjuicio se debe apreciar la concurrencia de algunos elementos que configuren su estructura, como la inminencia y la gravedad de los hechos. Lo inminente requiere de una situacin fctica, aunque
no necesariamente consumada, esto es, evidencias fcticas de su presencia
real en corto plazo. La gravedad est en funcin de la importancia que el
orden jurdico concede a determinados bienes bajo su proteccin. No basta
cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a la gran
intensidad del dao o menoscabo material o moral en el haber jurdico de
la persona.
En opinin de Reimundn, esta medida requiere de cuatro presupuestos: a) que la innovacin se dirija contra la cosa litigiosa o contra el derecho
subjetivo sustancial o material objeto de la litis; b) que la innovacin se
haga en perjuicio del actor; c) que tenga pendiente un litigio, desde la notificacin de la demanda hasta la extincin del proceso; y, d) que infrinja el
principio de igualdad de las partes.
consulta legal
Procede medida cautelar de no innovar de forma anticipada
al proceso?
Miguel Tapia prest 10,000 dlares a su mejor amigo, Carlos Ramos, sin embargo Carlos
nunca honr su deuda. Pasados ms de nueve aos, Miguel se decide a demandar a Carlos y
presenta su demanda faltando 6 meses para que se cumpla el plazo prescriptorio de los 10 aos
para las acciones personales. Sin embargo, debido a la demora para proveer y notificar se emplaza a Carlos 7 meses despus. Iniciado el proceso Carlos presenta excepcin de prescripcin,
la que es declarada fundada. Miguel nos consulta si por la lentitud del Poder Judicial debe ser
afectado su derecho de crdito.
218
Respuesta:
La prescripcin extintiva es un fenmeno complejo dado que opera por el cumplimiento de dos acontecimientos, el paso del tiempo y el ejercicio del beneficiado con el plazo prescriptorio. Una vez acaecidas estas situaciones se producir la
extincin de las situaciones jurdicas sustanciales a las que la ley ha dado un plazo
para su ejercicio en la va judicial.
Ahora bien, el fenmeno de la prescripcin extintiva tiene como fundamento la
inaccin o desinters del titular de un derecho subjetivo o de una situacin jurdica de ventaja en general. Si esto es as, entonces se explica el porqu el transcurso
del plazo prescriptorio crea en el desinteresado un estado de sujecin con relacin
a su contraparte que podr optar por ejercer su derecho y as extinguir las situaciones jurdicas sustanciales que no fueron oportunamente requeridas. Sin embargo, el inciso 3 del artculo 1996 del Cdigo Civil establece que se interrumpe el
plazo de prescripcin por la citacin de la demanda o por otro acto con el que
se notifique al deudor, aun cuando se haya acudido a un juez o autoridad incompetente. A ello, cabe agregar que nuestro Cdigo Procesal Civil, establece expresamente que el emplazamiento vlido con la demanda interrumpe la prescripcin
extintiva (artculo 438, inciso 4).
De esta manera, la actuacin del derecho subjetivo que se manifiesta por medio
de la demanda judicial no sera suficiente para interrumpir el plazo prescriptorio,
sino que se tendra que esperar el provedo y la debida notificacin con la demanda. Esta situacin es del todo aleatoria para el accionante toda vez que el provedo
y la notificacin nunca dependern de su propio actuar, sino de la carga procesal del juzgado y de la diligencia de los operadores judiciales, adems, los errores
en la notificacin y dems situaciones pueden traer como resultado la demora de
muchos meses de la notificacin de la demanda, por lo que podra darse el emplazamiento con posterioridad al trmino del plazo prescriptorio, todo ello sin culpa
del accionante, quien ser, sin embargo, el perjudicado con esta situacin.
Viendo bien las cosas, con nuestra actual normativa, el fundamento de la prescripcin extintiva no sera necesariamente el desinters del titular de un derecho
subjetivo, sino que habra situaciones donde el fundamento est dado por la demora de nuestro sistema de justicia, su inoperancia y negligencia. Como es evidente, esta situacin no tendra por qu afectar al accionante, pero as se da en
la realidad. En efecto, una demanda en estas condiciones es, por decir lo menos,
precaria, dado que la contraparte tendra la posibilidad de deducir la excepcin
de prescripcin (artculo 446, inciso 12), siendo el criterio de los jueces declararla
fundada aunque se haya demandado antes del plazo prescriptorio.
El problema central es que el instituto de la interrupcin de la prescripcin ha
sido regulado como si nuestro Poder Judicial operara adecuadamente. En efecto,
se entiende que La interrupcin de la prescripcin consta de dos elementos: la
manifestacin de la voluntad de conservar el derecho con la interposicin de la
demanda, y la notificacin de esa voluntad al deudor; por consiguiente para interrumpir el plazo prescriptorio se necesita cumplir con ambos elementos, pues
219
el trmino prescriptorio seguir corriendo mientras el deudor no sea emplazado

con la demanda (Cas. N 2075-2000-Piura. Publicada el 30/01/2001). En ese
sentido, la judicatura es uniforme en entender que la interrupcin de la prescripcin solo se da con el emplazamiento, es decir, con la notificacin, empero no
cualquier notificacin, sino una vlidamente efectuada. As: la prescripcin extintiva se interrumpe con el emplazamiento vlido con la demanda, entendindose que tal interrupcin operar desde que se produzca la notificacin con la demanda y no con la sola presentacin del escrito de la misma (Cas. N 2026-02Callao. El Peruano 03/02/2003).
Con todo ello, una interpretacin distinta con nuestra actual normativa es bastante difcil. Solo queda auspiciar la modificacin de los artculos 438, inciso 4; y
1996, inciso 3 para que se establezca que la sola presentacin de la demanda interrumpe el plazo prescriptorio, y as tener una norma ms acorde con nuestra
realidad judicial.
Por otro lado, cabe sealar que la prohibicin de innovar no se orienta a la indisponibilidad del bien, sino a mantener la igualdad de las partes en el decurso del proceso en orden a que no se altere o modifique la
situacin de hecho preexistente, evitndose as el dictado de sentencias
ineficaces o de cumplimiento imposible por las modificaciones que pudiera sufrir la situacin jurdica o fctica del objeto litigioso. Se sustenta en
la buena fe y lealtad procesal de no permitir que una de las partes produzca
actos tendientes a desvirtuar los propsitos de la sentencia, de tal manera
que el derecho del vencedor no resulte de imposible cumplimiento o menoscabado por las innovaciones o alteraciones realizadas durante el curso
del proceso. En esa misma lnea de pensamiento, seala Reimundn(105) que
la prohibicin de innovar est regulada por dos principios rectores: el principio de igualdad de las partes en el proceso y el principio de la actuacin
de la buena fe con que deben proceder todos los litigantes. Esta figura nace
con el estado de litispendencia, que se produce con la citacin del demandado para que conteste la demanda.
Por su naturaleza, es una entidad jurdica compleja, que se rige por
normas materiales e instrumentales para impedir toda clase de innovacin en perjuicio del actor, y que se vincula normalmente con la capacidad
de disponer de la cosa litigiosa. Dentro del mbito de esa entidad jurdica
(105) REIMUNDN, Ricardo. Prohibicin de innovar como... Ob. cit., p. 52.

220
compleja que es la prohibicin de innovar, el demandado constituye el sujeto activo, mientras que el actor es el sujeto pasivo.
Como ya se ha referido, la medida de no innovar es una facultad del
juez, de impedir que se modifique la situacin de hecho, cuando tal acto
tenga una decisiva influencia en la solucin del proceso y en su posterior
ejecucin. Puede ser solicitada en cualquier estado del proceso y es excepcional por dos razones: porque puede el juez dictar medidas a pesar de no
haber sido pedida por las partes (vase el caso de la interdiccin, artculo
683 del CPC); y porque puede recurrir a ella cuando no exista otra prevista
en la ley.

En relacin a la oportunidad en la que puede ser interpuesta la prohibicin de innovar, ello ha generado posiciones encontradas, a partir del texto
original de este artculo, que consideraba que ella poda ser decretada con
la citacin de la demanda. Esa exigencia se justificaba porque a partir de
esa fecha (citacin con la demanda) cesaba la buena fe del demandado, por
tanto, si este demandado, conociendo la demanda por citacin, innova el
objeto de litis, en perjuicio irreparable del actor, incurre en un acto ilcito; sin
embargo, antes de la modificatoria de este texto por el D. Leg. N 1069, aparecan otros criterios que consideran procedente dicha medida, una vez deducida la demanda, aunque no haya sido an admitida; ya que en tanto trata de resguardar los efectos de una sentencia, presupone la existencia de un
proceso, al menos la interposicin de la demanda. En esa lnea de opinin,
Palacios Pareja(106) sostena que no se puede limitar la medida cautelar de
no innovar a los casos en que la demanda principal haya sido interpuesta y
que, por tanto, nada impide que sea planteada como medida cautelar fuera
de proceso. Sealaba que si el legislador hubiera querido limitar o restringir
esta medida lo hubiera manifestado expresamente; adems, dicha exigencia
resta eficacia y razn de ser a este tipo de medida, que por su propia naturaleza responde a una especial situacin de urgencia ante la inminencia del
perjuicio irreparable. No tiene justificacin alguna sostener que para proteger situaciones de excepcional y grave perjuicio, se exija la presentacin de
la demanda principal previa, mientras que para la proteccin del simple peligro en la demora no se establece tal exigencia. Por ltimo, tambin resulta incomprensible esta exigencia, en las medidas de no innovar, en tanto
(106) PALACIOS PAREJA, Enrique. La medida de no innovar fuera del proceso, en: Jurdica, suplemento de anlisis legal del diario oficial El Peruano, martes 9 de noviembre de 2004, pp. 6-7.
221
que en la innovativa (que tienen como presupuesto la inminencia de un

perjuicio irreparable) se permite solicitarla sin que preexista la demanda.
Esta discusin aparece concluida a partir de la modificacin al texto del
artculo 687 del CPC por el referido D. Leg. N 1069, en la que ya no se condiciona para conservar la situacin de hecho o de derecho la admisin de la
demanda. Esta puede operar a la luz del nuevo texto, fuera de proceso, previa
a la demanda, como lo seala expresamente la redaccin del artculo: cuya
situacin vaya a ser o sea invocada en la demanda.

Esta redaccin nos lleva a otra discusin, acerca del momento de vigencia de tal prohibicin. Frente a ello diremos que sus efectos se producen
desde la notificacin de la medida a su destinatario, de manera que no resultan cuestionables las conductas asumidas por este, durante el lapso que
transcurre entre el dictado de la medida y su notificacin, salvo que de las
constancias del expediente se desprenda en forma inequvoca el conocimiento de la resolucin por parte del afectado.
La medida de no innovar no puede suspender otro juicio, o un acto
de este, como tampoco que la orden implique la prohibicin de proponer
una demanda. Las decisiones judiciales firmes no pueden ser interferidas
por va de medidas de no innovar dictadas en un proceso diferente y que si
se ha denegado la suspensin del procedimiento no corresponde dictar una
medida de no innovar que contrare aquella resolucin. Segn Fenochietto
y Arazi, la medida no puede interferir en otro proceso diverso de aquel en
que se la solicit, desde que un juez no tiene imperio para imponer tal medida respecto de otro juez de igual jerarqua, ni debe ordenrsela cuando
impida el cumplimiento de una sentencia, como tampoco decretarla para
impedir la iniciacin de otro proceso, porque ello significara, asimismo, interferir en los poderes de otro magistrado(107).
Lneas arriba hemos referido que la medida de no innovar es excepcional, esto es, que solo se conceder cuando no resulte de aplicacin otra
prevista en la ley. La prohibicin de innovar solo puede decretarse en el supuesto de no existir otra cautelar, por lo que no correspondera decretarla
en reemplazo del embargo, o ms ampliamente, sera inadmisible cuando la
(107) Sobre esta discusin recomendamos leer la ponencia presentada por PEYRANO, en el III
Congreso Procesal Sobre los usos equivocados de la prohibicin de innovar y de la medida
innovativa, organizado por la Universidad de Lima, Lima, 2005, pp. 247-255.
222
cautela pudiere obtenerse por medio de las restantes medidas establecidas

por el ordenamiento.
Si el objeto de la medida de no innovar tiene como finalidad asegurar la
pretensin dineraria, ella no resulta adecuada, porque perfectamente puede
recurrirse a las medidas para futura ejecucin forzada. El aseguramiento de
un bien con el solo objetivo de la posterior ejecucin forzada no conlleva a la
necesidad de la inmutabilidad del bien o de la cosa, ya que incluso pueden
ser sustituidos por otros bienes en cuanto puedan responder a la eventual y
posterior ejecucin. En este sentido, el juez debe hacer uso de la facultad
que le confiere el artculo 611 del CPC y dictar la que considere adecuada
atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal. Por otro lado, vase
que la regulacin que acoge el artculo 687 del CPC pone especial incidencia, no solo en la oportunidad de la medida sino en la urgencia como justificante para ella, sin embargo, tratndose de una medida anticipada y por ser
esta de ndole extraordinaria, operar con la mera apariencia de un derecho
o se requerir una casi certeza en el derecho afirmado? Sobre el particular,
tomando en cuenta lo recogido en el artculo 674 del CPC, consideramos
que debe regir a este tipo de medidas, adems de lo sealado en el artculo 687 del CPC, una fuerte probabilidad del derecho que se invoca, esto
es, una firmeza en el fundamento de la demanda, para lo cual, la prueba
aportada a la demanda contribuir a esa determinacin preliminar.
jurisprudencia
Encontrndose discutiendo la ineficacia del anticipo de legtima de los bienes, debe ampararse la medida que prohbe la transferencia del bien, pues se
sustenta en la posibilidad que el proceso de ineficacia pueda prosperar, pero
se torne ilusorio ante la transferencia. La parte emplazada puede constituirse en depositaria de los bienes.
(Exp. N 26548-99, Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, p. 582)
consulta legal
Una medida cautelar puede evitar la ejecucin de una
sentencia?
Pedro Quispe viene poseyendo un terreno por ms de 20 aos en forma pacfica, pblica y continua como propietario cuando es notificado con una demanda de desalojo. Inmediatamente, Pedro
223
demanda la prescripcin adquisitiva, sin embargo, el proceso de desalojo ya se encuentra en la

etapa de ejecucin de sentencia. Pedro nos consulta si con una medida cautelar en el proceso de
prescripcin adquisitiva podra evitar que sea ejecutado el lanzamiento.
Respuesta:
Por medio de la tutela cautelar se puede garantizar que el tiempo que dura un
proceso no ser perjudicial para el demandante, haciendo que su pretensin sea
imposible de satisfacer (peligro en la demora por infructuosidad) o que se le cause un dao irreparable (peligro en la demora por irreparabilidad). Para este fin, el
ordenamiento procesal ha establecido mecanismos tpicos de tutela cautelar y un
poder general de cautela o medida cautelar genrica, por la cual se puede solicitar y conceder una medida cautelar no prevista, pero que asegure de la forma ms
adecuada el cumplimiento de la decisin definitiva (artculo 629 del CPC). As, de
ordinario se seala que las medidas cautelares tpicas son el secuestro, el embargo,
las medidas temporales sobre el fondo, la medida innovativa y la de no innovar. Sin
embargo, estas ltimas en realidad no son medidas tpicas pues no tienen una disciplina especfica, sino que constituyen verdaderas clusulas abiertas que los justiciables podrn utilizar para solicitar una medida que se ajuste a sus requerimientos.
Las medidas cautelares que buscan evitar el peligro en la demora por infructuosidad son bsicamente el embargo o el secuestro, pues de no otorgarse el demandado
podra disponer de sus bienes haciendo ilusorio el derecho del demandante. Por
su parte, las medidas que buscan evitar el peligro en la demora por irreparabilidad
son las medidas innovativas y de no innovar, pues tienen como finalidad evitar
que se concrete un dao irreparable en el demandante ante la demora del proceso. Ahora bien, en el presente caso, es claro que la medida cautelar ms idnea
que podra evitar que el poseedor sea desalojado es una medida de no innovar,
dado que en el fondo se busca evitar un perjuicio irreparable, manteniendo la situacin de hecho (posesin) al momento en que se present la demanda de prescripcin adquisitiva.
Cabe sealar, sin embargo, que esta medida debera ser solo la ltima opcin,
dado que en estos casos lo ms idneo es solicitar la suspensin del proceso de
desalojo (artculo 320 del CPC) o la acumulacin de procesos (artculo 89 del
CPC) en el que tiene la va procedimental ms amplia (en este caso, la prescripcin adquisitiva), para as evitar sentencias contradictorias. Empero, si el juez rechaza estas solicitudes, es preciso evaluar la posibilidad de utilizar la tutela cautelar para evitar el perjuicio inminente en la demora del proceso de prescripcin
adquisitiva.
Evaluemos para ello las caractersticas de las medidas de no innovar. La medida cautelar de no innovar es una medida conservativa con la cual se trata de inmovilizar una
224
situacin de hecho o de derecho, para impedir los cambios que pudieran frustrar
el resultado del proceso principal. As, ellas intentan impedir la alteracin del statu
quo existente al momento en que son dictadas, por ello se afirma que se trata de
un mecanismo destinado a la conservacin de la situacin inicial con el propsito
de proteger la eficacia del proceso. Por el contrario, si el peligro en la demora se
encontraba precisamente en la conservacin de algn aspecto de la relacin material, resulta necesario recurrir a una medida que, contrariamente a las conservativas, altere la relacin material procurando as el aseguramiento de la eficacia del
proceso; estamos aqu ante las medidas innovativas.
Cabe sealar que adems de las caractersticas generales de toda medida cautelar
(provisionalidad, instrumentalidad) y los requisitos (peligro en la demora, apariencia de derecho y contracautela), las medidas innovativas y de no innovar tienen caractersticas y requisitos adicionales. En efecto, estas medidas son residuales pues solo se conceder cuando no resulte aplicable otra prevista por la ley
(artculo 682 y 687 del CPC). Por ello, son excepcionales y tienen como requisito
que se acredite, adems del normal periculum in mora, la amenaza de un peligro de
dao que es inminente e irreparable.
En el presente caso, el resultado del proceso de prescripcin adquisitiva es la declaracin de propietario del demandante; con ello, su derecho de propiedad se
hara oponible y en ningn caso podra ser desalojado. Por ello, la demora en el
proceso de prescripcin adquisitiva causara definitivamente un dao irreparable
en el accionante, dado que el proceso de desalojo en donde es demandado ya se
encuentra en la etapa de ejecucin, es decir, el lanzamiento est a punto de realizarse. El perjuicio sera irreparable puesto que se estara afectando su derecho
constitucional a la propiedad, pues si bien posteriormente (cuando se expida la
sentencia firme de prescripcin adquisitiva) podra retomar la posesin del bien,
la afectacin de su derecho de propiedad ya se habra realizado.
Sin embargo, para otorgar la tutela cautelar en este caso, el juez debe ser bastante
cuidadoso, pues en el fondo, estaran en conflicto dos decisiones jurisdiccionales
y, a su vez, dos derechos fundamentales. Por un lado, el otorgamiento de la medida cautelar de no innovar y, por lo tanto, el ejercicio del derecho fundamental a la
tutela cautelar; y, por otro, la decisin de ordenar el lanzamiento y, por lo tanto, el
ejercicio del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. El juez, pues,
debe tener en cuenta que el otorgamiento de la medida cautelar eventualmente
puede afectar el derecho fundamental de la contraparte, evaluando criterios de
proporcionalidad y razonabilidad, y adems debe maximizar o exigir especialmente el cumplimiento riguroso de los requisitos de apariencia del derecho e irreparabilidad e inminencia del dao; solo as, consideramos, sera posible otorgar la medida cautelar de no innovar para evitar el lanzamiento del poseedor.
225
CAPTULO II
Proceso de Ejecucin
CAPTULO II
Proceso de Ejecucin
I. El proceso de ejecucin
El proceso de ejecucin no busca la constitucin o la declaracin de

una relacin jurdica sino satisfacer un derecho ya declarado. El proceso de
ejecucin es definido como aquel que, partiendo de la pretensin del ejecutante, realiza el rgano jurisdiccional y que conlleva un cambio real en el
mundo exterior, para acomodarlo a lo establecido en el ttulo que sirve de
fundamento a la pretensin de la parte y a la actuacin jurisdiccional. Liebman(108) califica al proceso de ejecucin como aquella actividad con la cual
los rganos judiciales tratan de poner en existencia coactivamente un resultado prctico, equivalente a aquel que habra debido producir otro sujeto,
en cumplimiento de una obligacin jurdica.
Para Couture(109) el derecho entra aqu en contacto con la vida, de tal
manera que su reflejo exterior se percibe mediante las transformaciones de
las cosas y lo explica as: Si la sentencia condena a demoler el muro, se demuele; si condena a entregar el inmueble se aleja de l a quienes lo ocupen;
si condena a pagar una suma de dinero y esta no existe en el patrimonio
del deudor, se embargan y se venden otros bienes para entregar su precio
al acreedor. Hasta el momento, el proceso se haba desarrollado como una

(109) COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Depalma, Buenos Aires,
1977, p. 442.
229
disputa verbal, simple lucha de palabras; a partir de este instante cesan las
palabras y comienzan los hechos.

La jurisdiccin no se limita a declarar el derecho, comprende tambin
su ejecucin. Como las sentencias declarativas y constitutivas no imponen el dar, hacer u omitir algo, la ejecucin se dirige a asegurar la eficacia
prctica de las sentencias de condena. Proceso de cognicin y proceso de
ejecucin son independientes entre s. De un lado, el proceso de cognicin puede, en efecto, no requerir la ejecucin, ya sea porque el acto que
lo concluye alcance por s solo el objeto prefijado (sentencia de declaracin de certeza o constitutiva), ya sea porque despus de recada la sentencia de condena el deudor cumpla voluntariamente su obligacin. De
otro lado, no siempre a la ejecucin debe preceder la cognicin judicial:
en determinados casos se puede proceder a la ejecucin sin necesidad de
realizar precisamente un proceso de cognicin judicial, como es la conciliacin extrajudicial, donde las partes han definido consensualmente el
derecho, o el caso del arbitraje.
De este modo, cognicin y ejecucin se completan recprocamente; la
primera prepara y justifica la actuacin de la sancin y esta da fuerza y vigor
prctico a aquella. Entre el proceso de cognicin y el de ejecucin, la distribucin de la actividad se hace por ley, en armona con la funcin propia de
cada uno de ellos. Por eso, corresponde al primero conocer y dirimir el derecho en conflicto. Al segundo, la actuacin de la sancin.
En este orden de ideas, tenemos que precisar que la tutela efectiva no
solo se agota con los procesos de cognicin sino con los de ejecucin. La
tutela solo ser realmente efectiva cuando se ejecute el mandato judicial.
El incumplimiento de lo establecido en una sentencia con carcter de cosa
juzgada implica la violacin, lesin o disminucin antijurdica de un derecho fundamental: la tutela efectiva, que la jurisdiccin tiene la obligacin
de reparar con toda firmeza. El que la sentencia declare que el demandado
adeuda una cantidad de dinero al demandante y le condene a pagarla, no
supone ello tutela efectiva. Para que esta se logre es necesario una actividad
posterior que pueda realizarse de dos maneras: cumpliendo el obligado, de
manera voluntaria, la prestacin que le impone la sentencia o ingresando,
ante su resistencia, a la ejecucin forzosa de la prestacin. Lo interesante
de esta etapa es que la ejecucin permite algo que hasta el momento de la
cosa juzgada era imposible: la invasin en la esfera individual ajena y su
transformacin material para dar satisfaccin a los intereses de quien ha
230
sido declarado triunfador en la sentencia. Ya no se trata de obtener algo con

el concurso del adversario, sino justamente en contra de su voluntad. Ya no
se est en presencia de un obligado, como en la relacin de derecho sustancial, sino en presencia de un subjectus, de un sometido por la fuerza coercible de la sentencia(110).
En sntesis, podemos sealar que proceso de ejecucin es aquella actividad con la cual los rganos judiciales tratan de poner en existencia coactivamente un resultado prctico, equivalente a aquel que habra debido producir otro sujeto, en cumplimiento de una obligacin jurdica. Es, pues, el
medio por el cual el orden jurdico reacciona ante la trasgresin de una regla
jurdica concreta, de la cual surge la obligacin de un determinado comportamiento de un sujeto a favor de otro.
II. Los ttulos ejecutivos regulados en el Cdigo Procesal Civil
Una vieja discusin doctrinaria en relacin con el ttulo de ejecucin

se orienta a dilucidar si el ttulo configura un acto o un documento. Palacio(111) explica esta discusin as: Liebman defiende la primera postura y
sostiene que el documento no es ms que el aspecto formal del acto; y este,
en tanto tiene una eficacia constitutiva que consiste en otorgar vigor a la
regla jurdica sancionatoria y en posibilitar la actuacin de la sancin en el
caso concreto, crea una nueva situacin de Derecho Procesal que no debe
confundirse con la situacin de Derecho material existente entre las partes;
en cambio, Carnelutti, adhirindose a la segunda tesis, sostiene que el ttulo ejecutivo es un documento que representa una declaracin imperativa
del juez o de las partes, y agrega que siendo esa declaracin un acto, con el
intercambio acostumbrado entre el continente y el contenido y, por tanto,
entre el documento y el acto que en l est representado, se explica la costumbre corriente de considerar como ttulo al acto en vez del documento.
Alsina, dentro de la misma ptica de Carnelutti, seala que el ttulo no es
otra cosa que el documento que comprueba el hecho del reconocimiento:
como en la ejecucin de sentencia el ttulo es el documento que constata el
pronunciamiento del tribunal.
(110) COUTURE, Eduardo. Ob. cit., p. 439.

(111) PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil, T. VII, ob. cit, p. 224.
231
Seala Palacio(112), las concepciones aludidas son susceptibles de conciliarse si se considera que la eficacia del ttulo ejecutivo constituye la resultante de un hecho complejo que se integra, por un lado, a travs de un acto
configurativo de una declaracin de certeza judicial o presunta del derecho
(aspecto substancial) y por otro lado, mediante un documento que constata dicha declaracin (aspecto formal). Desde este ltimo punto de vista el
ttulo ejecutivo, como documento que acredita la existencia de un acto jurdico determinado, es suficiente para que el acreedor, sin necesidad de invocar los fundamentos de su derecho, obtenga los efectos inmediatos que
son propios a la interposicin de la pretensin ejecutiva.
Enfocado, en cambio, el problema desde el punto de vista substancial,
el acto constatado en el documento brinda al deudor la oportunidad de demostrar la falta de fundamento del derecho del acreedor, debiendo distinguirse, al respecto, segn se trate de ttulos ejecutivos judiciales o extrajudiciales, pues mientras los primeros solo pueden invalidarse mediante la
demostracin de los hechos posteriores a su creacin, los segundos son susceptibles de perder eficacia tanto en esas hiptesis como en la consistente
en acreditarse, aunque en un proceso posterior a la ejecucin, que el derecho del acreedor nunca existi.
El artculo 688 del Cdigo Procesal Civil establece que los ttulos ejecutivos provienen por la actividad judicial o por el ejercicio del principio
de autonoma privada de partes, que comprende a los acuerdos por conciliacin o transaccin homologados y las sentencias judiciales firmes. Se
debe precisar que tanto la transaccin judicial y la conciliacin judicial,
una vez homologadas, son equiparables a la sentencia definitiva y tienen
eficacia de cosa juzgada. Vase al respecto lo normado en los artculos 337
y 328 del CPC. Ello justifica que cuando se conviene que una o ambas partes cumplan con una determinada prestacin, se apliquen, frente al eventual incumplimiento, las normas que gobiernan el proceso de ejecucin de
sentencias. Adems, el efecto de la cosa juzgada es tal, que solo se podra
enervar dichos efectos por actividad fraudulenta en la forma que seala el
1. Las resoluciones judiciales firmes

Cuando la norma hace referencia a las resoluciones judiciales firmes, se
debe entender a aquellas decisiones que sean susceptibles de ejecucin. En
(112) Ibdem.
232
sentido estricto, podemos calificar como tal a las sentencias de condena, es

decir, aquellas que imponen el cumplimiento de una prestacin de dar, de
hacer o de no hacer. Las sentencias declarativas no contienen dicha exigencia y si bien disponen la inscripcin registral del mandato, solo tienen por
objeto extender a los terceros la eficacia de lo declarado por tales sentencias, las que son ajenas al concepto de ejecucin forzada.
En ese sentido debe apreciarse la sentencia que ampara la pretensin sobre prescripcin adquisitiva de un bien o la que declara la filiacin de un menor. La ejecucin de dichos fallos es ajena al concepto de ejecucin forzada
porque se agota en la mera inscripcin registral para que por su publicidad se
pueda oponer a terceros lo declarado por la jurisdiccin, situacin distinta encierra las sentencias de condena, en las que se intimida o requiere al obligado
a que cumpla la prestacin ordenada. Este tipo de ttulos, que encierran una
condena, constituyen la puerta de ingreso para el proceso de ejecucin.
2. Los laudos arbitrales y su ejecucin
Por otro lado, los laudos arbitrales firmes tambin constituyen ttulos
de ejecucin porque los rbitros, sean de derecho o de equidad, no cuentan
con imperium para ordenar la ejecucin del laudo que emitan, pues ello solo
es monopolio de la actividad jurisdiccional. Cuando se recurra a la jurisdiccin para la ejecucin del laudo arbitral, concurren dos supuestos: a) que se
haya otorgado facultades de ejecucin a los rbitros, segn el artculo 67 de
la Ley Arbitral (D. Leg. N 1071); y, b) no tenga facultades de ejecucin. En
este ltimo caso, el procedimiento a seguir ser el que rige en el artculo 690
del CPC. En el primer supuesto sern los propios rbitros los que buscarn
en la actividad jurisdiccional el apoyo para la ejecucin forzada del laudo,
no para iniciar un proceso de ejecucin, sino para requerir de la jurisdiccin
la vis compulsiva, como parte de sus atributos exclusivos de ella, a fin de satisfacer de manera forzada el derecho declarado en el laudo. En ese sentido
lase el inciso 2 del artculo 67 de la Ley Arbitral que dice: (), a su sola
discrecin, el tribunal arbitral considere necesario o conveniente requerir la
asistencia de la fuerza pblica. En este caso, cesar en sus funciones sin incurrir en responsabilidad y entregar a la parte interesada, a costo de esta,
copia de los actuados correspondientes para que recurra a la autoridad judicial competente a efectos de la ejecucin.
Hay, pues, diferencias sustanciales entre la ejecucin del laudo, con facultades y sin facultades de ejecucin dadas a los rbitros. De ah que se
233
debe tener en cuenta, para la ejecucin de laudos, si se ha estipulado en el

convenio arbitral facultades especiales otorgadas a los rbitros para la ejecucin del laudo, en rebelda de la parte obligada, conforme refiere el artculo
67.1 de la Ley de Arbitraje, como sera el caso del otorgamiento de escritura, en la que el rbitro podra suscribir la escritura pblica en representacin
del rebelde, por tener facultades expresas para ello. En ese sentido vase el
siguiente pronunciamiento de la Sala Civil de Lima(113) Si bien la ley de arbitraje precisa que el interesado, antes de solicitar la ejecucin forzada del
laudo ante el juez civil del lugar de la sede del arbitraje, debe acreditar que
el mismo no ha podido ser ejecutado por los propios rbitros. No es menos
cierto que dicho prerrequisito est condicionando a que los rbitros y la institucin organizadora hayan estado facultados para ello en el convenio arbitral. El hecho de que se seale que toda controversia relacionada con la
ejecucin del contrato ser resuelta por medio del arbitraje no significa que
los rbitros estn facultados para ejecutar el laudo.

Conforme se aprecia del inciso 2, el laudo arbitral tiene la calidad de ttulo de ejecucin, sin embargo, debemos precisar que en el procedimiento
arbitral pueden surgir resoluciones distintas al laudo, como las que provienen por conciliacin o transaccin. En el hipottico caso de que se exigiera
su ejecucin, estos acuerdos aparentemente no podran ser ejecutados judicialmente como los laudos, situacin que conlleva a algunos crticos del
tema a plantear la modificacin de este inciso a fin de que se entienda la
redaccin del inciso 2 como resoluciones arbitrales firmes. Esta posicin
pareciera ya resuelta con lo regulado en el artculo 50 de la Ley de Arbitraje
(D. Leg. N 1071).
La nueva Ley de Arbitraje acoge la ejecucin en sede arbitral, reiterando lo establecido al respecto en el artculo 9 de la derogada LGA. Esto
implica que no solo la cognicin del conflicto puede ser de conocimiento de los rbitros, sino que dicha delegacin tambin puede ser extensiva
si las partes lo permiten al proceso de ejecucin. No se trata de que los
rbitros ejerzan el ius imperium, sino que diluciden las prestaciones de la
ejecucin, hasta su mnima expresin, de tal manera que la jurisdiccin
ingrese como apoyo al proceso de ejecucin dirigido por los rbitros. Lo
que se busca no solo es atribuir facultades a los rbitros para que intervengan en un proceso de cognicin, sino que tambin puedan incursionar en
(113) Ejecutoria publicada en LEDESMA, Marianella. Ob. cit., p. 604.

234
el proceso de ejecucin sobre lo laudado, pero dejando claro que las facultades del ius imperium siempre las ejercern los jueces ordinarios. Esta mecnica de intervencin de la jurisdiccin en la actividad arbitral, la tenemos
regulada para las medidas cautelares y acopio de pruebas; con mayor razn
operara el apoyo para la ejecucin de un laudo que contiene derechos ciertos, ya definidos. No se debe confundir el proceso de ejecucin, mecanismo
en el cual se busca ejecutar los ttulos y la executio, como poder exclusivo
de la jurisdiccin. Debemos sealar en este extremo que los rbitros tienen
una jurisdiccin limitada, ya que poseen la notio, la vocatio y la iuditium,
mientras que los jueces agregan a las anteriores la coertio y la executio; por
ello, los jueces pueden ser requeridos aun desde la iniciacin del arbitraje
para el logro de medidas cautelares hasta su finalizacin ejecucin del
laudo arbitral como ya se ha sealado.

El artculo 67 de la Ley de Arbitraje se orienta a ampliar la cobertura de
accin de los rbitros con la aceptacin de las partes al proceso de ejecucin, sin trastocar los poderes del ius imperium que gozan los jueces. Esto
lo podramos mostrar de la siguiente forma: si, por ejemplo, se condena al
pago de una prestacin liquidable, perfectamente en el proceso de ejecucin arbitral se podra definir la suma lquida, para luego, a pesar de haber
sido requerido el pago (en sede arbitral) persistiera en la resistencia, recurrir
a la jurisdiccin, no a pedir que se inicie la ejecucin, sino a que esta intervenga ejerciendo una de sus facultades: la executio, para vencer la resistencia del rebelde. Igual lgica opera en la ejecucin de la medida cautelar o
en el acopio de las pruebas. Como seala Griffith(114), el Poder Judicial debe
limitarse a asistir a los rbitros en reconocer y ejecutar un laudo. En esa misma lnea de pensamiento, Lorca(115), considera que normalmente ser posible que la ejecucin del laudo suponga apremiar mediante un embargo,
pero no cabe duda de que las modalidades de la ejecucin dependern en
gran medida de su contenido. As, si la obligacin contenida en el laudo no
es exactamente la de entregar dinero metlico, sino una obligacin determinada de hacer o de no hacer o de entregar determinada cosa, el apremio
para su ejecucin se dirigir fundamentalmente hacia la indemnizacin de
(114) GRIFFITH DAWSON, Frank. El rol del Poder Judicial en el proceso de arbitraje: asistencia o intervencin? En: Ius et Veritas, N 15, ao VIII, p. 206.
(115) LORCA NAVARRETE, Antonio Mara y SILGUERO ESTAGNAN, Joaqun. Derecho de
arbitraje espaol, Manual terico-prctico de jurisprudencia arbitral espaola, Dykinson,
Madrid, 1994, p. 446.
235
daos y perjuicios. En consecuencia, se pude ya concluir que la ejecucin

del laudo depender en gran medida del tipo de conducta que se contenga
en el mismo. Segn Lohmann, cuando se permite que las partes o el reglamento a que estas se hubieran sometido otorguen a los rbitros facultades
ejecutivas especiales para hacer viable el cumplimiento del laudo en rebelda de la parte obligada, la naturaleza de las facultades depender mucho
de la naturaleza del conflicto como de la confianza de las partes en los rbitros; pero es una posibilidad que la ley ha querido permitir. No siempre
ser posible que ante una parte rebelde, el rbitro pueda conminar el cumplimiento y dirigir la ejecucin forzosa del laudo. En tales casos, no queda
ms remedio que recurrir al Poder Judicial.

Vanse, segn el citado autor, algunos casos en los que la delegacin de
facultades a los rbitros podra operar en mejor forma, como la entrega de
cartas fianzas para que en caso de incumplimiento, los rbitros o la institucin las ejecuten a favor de la parte vencedora a efectos de imputarlas a la
deuda, o aquellos supuestos donde las partes, de conformidad con el
artculo 1069 del CC, hayan autorizado a los rbitros para que procedan a
la venta de ciertos bienes prendados. Tambin se podra otorgar poderes especiales para que suscriban documentos o instrumentos en rebelda de alguna de las partes o para ejecutar privadamente una hipoteca. Como seala
Chocrn(116), las relaciones entre la jurisdiccin y el arbitraje, son de carcter complementario, se produce en aquellas parcelas en las que se requiere
imperium o potestas[sic] de la que carecen los rbitros a los cuales se les atribuye el poder de disposicin de los derechos subjetivos privados en virtud
de la autonoma de la voluntad; pero la coaccin, la fuerza o imposicin que
implican determinadas actividades escapan a la auctoritas de los rbitros y
es por ello que se produce la intervencin de los Tribunales del Estado.
Otro aspecto a resaltar sobre la ejecucin de laudos se refiere al control que pueden ejercer los jueces ordinarios. En el supuesto de no haberse
formulado contra l recurso de anulacin, el juez tendra que despachar
automticamente la ejecucin del laudo?; la ejecucin operara aun cuando el laudo hubiera sido originado en un convenio arbitral nulo de pleno
derecho? En definitiva, no debe admitirse tal hiptesis, que una cuestin
inarbitrable, decidida por la va arbitral, pueda luego recurrir a la ejecucin
(116) CHOCRN GIRLDEZ, Ana Mara. Los principios procesales en el arbitraje, Bosch, Barcelona, 2000, p. 210.
236
forzada en sede judicial. En caso contrario, se estara afirmando que las causas de nulidad de un convenio arbitral pueden quedar saneadas con el paso
del tiempo; concretamente, con el transcurso del plazo legalmente establecido para interponer el recurso de anulacin contra el laudo. Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibiciones son nulos de pleno derecho (ver el artculo 5 del TP del CC). Existe base jurdica suficiente para
considerar que la nulidad del convenio ha de ser objeto de control judicial
en la fase de ejecucin del laudo. Y es que en virtud de dicho control no se
atenta contra la esencia de la institucin arbitral; antes lo contrario, se trata de constatar sin entrar en el fondo de lo resuelto que la misma se ha
desarrollado con arreglo a las prescripciones legales. Vase en ese sentido lo
que dispone el inciso e del artculo 63 de la Ley Arbitral.
Sobre el particular, resulta interesante compartir la opinin de
Ormazbal(117)tan solo los defectos que hacen que la sentencia pueda ser
considerada como inexistente podran justificar el rechazo del rgano jurisdiccional a despachar ejecucin, porque al no poderse hablar en tal caso
de acto jurisdiccional, de sentencia, al sobrevivir tales vicios a la firmeza e
impedir la produccin de cosa juzgada, el juez debera denegar el despacho
de la ejecucin ante la ausencia del hecho tpico que legitima el inicio de la
ejecucin.
Al juez no le est permitido realizar un control del fondo del laudo que
est cubierto por efectos de cosa juzgada, sin embargo, como seala Chocrn(118), en este punto debe distinguirse entre aquellos que fueron objeto de
recurso de anulacin, frente a los que no fueron. El control de oficio por el
juez respecto del fondo se reduce al caso en que no se hubiera interpuesto
recurso de anulacin contra el laudo y lo resuelto sea sobre un objeto que no
poda serlo y en los casos que el laudo fuera contrario al orden pblico.
El Cdigo Procesal Civil y la nueva Ley de Arbitraje regulan el procedimiento a seguir en los procesos de ejecucin de laudos arbitrales(119). Nos ubicamos frente a la regulacin de un hecho por dos normas diferentes de igual
rango, pues el Cdigo Procesal Civil est regido por el D. Leg. N 768 y la Ley
de Arbitraje por el D. Leg. N 1071. Frente a ello, para establecer la norma
(117) ORMAZBAL SNCHEZ, Guillermo. La ejecucin de laudos arbitrales, Bosch, Barcelona,

1996, p. 117.
(118) CHOCRN GIRALDEZ, Ana Mara. Ob. cit., p. 206.
(119) Ver el artculo 713 del CPC y siguientes y artculos 83 al 87 de la LGA.
237
aplicable recurrimos al principio de especificidad cuya regla dispone que

un precepto de contenido especial prima sobre el criterio general. Ello implica, como seala Garca Toma(120), que cuando dos normas de similar
jerarqua establecen disposiciones contradictorias o alternativas, pero una
es aplicable a un aspecto ms general de situacin y la otra a un aspecto restringido, prima esta en su campo especfico. Esta disyuntiva legal
tambin ha sido de invocacin para sustentar casaciones como la que aparece ante la sala civil transitoria, mediante la Casacin N 1100-03-Lima,
de fecha 10 de octubre de 2003. Frente al contexto descrito, sostenemos
que resulta de aplicacin a la ejecucin del laudo, la LGA, por el principio
de especificidad. En ese sentido, lase la Casacin N 574-99-Lima, de fecha 10 de agosto de 1999.
Otro cuestionamiento se presenta en los argumentos para la contradiccin, seala el artculo 690-D del CPC; en cambio, el artculo 68.3 de la Ley
Arbitral recoge dos supuestos para la oposicin, la pendencia de un recurso
de apelacin o anulacin y razones basadas al cumplimiento del laudo; ntese que la extincin de la obligacin no est presente como argumento de
oposicin en la LGA. El recurso de apelacin se encuentra restringido en
la Ley Arbitral. Vase lo regulado en el artculo 68.4 de la Ley Arbitral: La
autoridad judicial est prohibida, bajo responsabilidad admitir recursos que
entorpezcan la ejecucin del laudo. La explicacin a la regulacin del artculo 68 de la ley citada, no est referida propiamente al procedimiento de
la ejecucin en sede judicial, sino a las reglas a contemplarse en el proceso de ejecucin iniciado por los propios rbitros, en atencin a las facultades especiales otorgadas a estos. Bajo esa ptica, la jurisdiccin intervendr
para asistir a ella a travs del juez ejecutor; de ah que de manera expresa
se le seala al ejecutor judicial que no puede admitir apelaciones o articulaciones que entorpezcan la ejecucin del laudo. El propio artculo 68 de la
LGA hace referencia a la ejecucin judicial del laudo, no al proceso de ejecucin. Si bien los rbitros inician el proceso de ejecucin por contar con
facultades expresas para ellas, lo que siempre van a carecer es del poder de
ejecucin para la satisfaccin forzada de lo laudado. Poder de ejecucin y
proceso de ejecucin responden a dos situaciones y conceptos diversos. Tanto los rbitros como los jueces ordinarios tienen la facultad de dirigir un proceso
de ejecucin, mas ser siempre el juez de la jurisdiccin quien cuente con los
(120) GARCA TOMA, Vctor. La ley en el Per, Grijley, Lima, 1995, p. 22.
238
atributos del poder de ejecucin. Aqu radica la diferencia y la explicacin

a toda esta regulacin de la Ley Arbitral para la ejecucin del laudo. Esta
forma de intervencin de la jurisdiccin para apoyar a la ejecucin de los
mandatos provenientes de los rbitros, no es propia de los laudos, sino que
tambin opera para la ejecucin de las medidas cautelares dictadas en sede
arbitral, en la forma como lo regula la Ley Arbitral.
Otro aspecto que concurre a la reflexin es la intervencin de los rbitros en prestaciones determinables. Seala Muoz Sabat(121)los rbitros
no extralimitan sus funciones por el hecho de que una vez determinadas
por ellos en el laudo las deudas y crditos de una sociedad que se disuelve y
las cantidades que deben entregar o percibir cada socio terminan resolviendo que procede que las partes, en el plazo de un mes a contar de la fecha
del laudo, nombren o designen la persona o personas que se encarguen de
toda la documentacin social y de la liquidacin y divisin del haber social
con arreglo a todo lo dispuesto en dicho laudo. El quid de la cuestin estaba en la evidentsima imposibilidad prctica de poder cuidar de una liquidacin definitiva y material de la sociedad dentro del plazo de emisin del
laudo. Tal vez hubiese sido mejor que los rbitros hubiesen ya procedido al
nombramiento de dicho liquidador para impedir nuevas contiendas entre
los socios, pero la cuestin no es esta, sino la de destacar una vez ms la habitualidad de estas programaciones arbitrales, con designacin incluso de
nuevos operadores y que tal como la propia sentencia cuida de manifestar
habrn de desarrollarse en periodo de ejecucin de laudo. Frente al criterio expuesto por Muoz Sabat, la ejecutoria emitida por la Cuarta Sala
Civil de Lima, el 18 de noviembre de 2002, en el Expediente N 2041-2002
seguido por la Municipalidad de San Isidro con el Consejo Directivo de la
Asociacin Vecinal para el Serenazgo de San Isidro, acoge precisamente el
cuestionamiento materia del comentario(122).
El mensaje tradicional del arbitraje seala el futuro de la ejecucin a la
justicia estatal; sin embargo, existe un camino legal, no judicial, para atreverse a caminar en l en materia de ejecucin (artculo 9 de la LGA deroga-
(121) MUOZ SABAT, Luis. Jurisprudencia arbitral comentada (sentencias del Tribunal Supremo, 1891-1991), Bosch, Barcelona, 1992, p. 562.
(122) Como refiere dicha ejecutoria, declara infundada la contradiccin y dispone que el Consejo Directivo de la Asociacin demandada proceda a la disolucin y liquidacin de la asociacin, conforme a lo establecido en sus estatutos y en la ley.
239
da y el artculo 67 de la nueva Ley Arbitral); y solo cuando este camino se

torne en inoperante para los fines que se busca, nos permitir recin voltear
la mirada hacia la jurisdiccin para invocar la executio sobre el laudo arbitral, como se viene haciendo en la actividad cautelar y probatoria arbitral.
Mientras ello no suceda, la actividad privada debe seguir discurriendo por
las sendas del arbitraje.
El 28 de febrero de 2006, el Tribunal Constitucional en el hbeas corpus
N 6167-2005-PHC/TC-LIMA ha sentado algunos precedentes vinculantes
en materia de arbitraje; sin embargo, en dicha sentencia aparece el interesante voto singular de Gonzales Ojeda que deslinda, de manera acertada,
los argumentos vertidos en el precedente, a pesar de estar de acuerdo con
el fallo. Los principales argumentos que expone el voto singular, refieren:
la funcin jurisdiccional resulta la expresin de un poder del Estado y esto
no solo es una declaracin, sino una clara delimitacin de sus alcances en el
mbito constitucional. Pero, asimismo, la jurisdiccin estatal, precisamente
por tratarse de un poder, es la nica que ostenta la llamada coertio; es decir,
una especfica expresin del ius imperium mediante la cual solo los jueces
pueden realizar actos de ejecucin, o sea, aquellos destinados al efectivo reconocimiento de un derecho ().
Los rbitros carecen de potestad coercitiva, es decir, no estn en la capacidad de hacer cumplir sus decisiones cuando las partes se resisten a cumplirlas, en cuyo caso tienen que recurrir al Poder Judicial solicitando su intervencin con el propsito de lograr la ejecucin forzada de sus mandatos.
Los laudos arbitrales tienen la caracterstica de incidir en el mbito declarativo de los derechos, mas nunca en el ejecutivo. Ello explica por qu si una
parte decide no cumplir con un laudo o con lo pactado en un procedimiento
conciliatorio, la nica salida que tiene el sujeto afectado con dicho incumplimiento es la va judicial (precisamente actuando el ttulo ejecutivo laudo
o acta conciliatoria). Igualmente, seala el voto singular, las decisiones expedidas por parte de la jurisdiccin estatal tienen la posibilidad de adquirir
inmutabilidad absoluta o autoridad de la cosa juzgada. Situacin que no se
verifica en otras zonas compositivas donde las decisiones pueden ser revisadas, con mayores o menores limitaciones, por la justicia estatal. En estos ltimos supuestos se suele hablar de inmutabilidad relativa o preclusin. Pero,
definitivamente, la jurisdiccin estatal es la nica que tiene la caracterstica bsica de la universalidad, en el sentido de que las otras tcnicas compositivas han sido creadas nicamente para tipos especficos de controversias,
mientras que la jurisdiccin estatal protege de cualquier tipo de derecho,
sin importar que est o no previsto expresamente por ley.
240
Como ya se ha sostenido, el elemento que imprime la certeza suficiente para iniciar un proceso de ejecucin es el ttulo, el cual puede ser
una resolucin judicial de condena o un acto negocial o administrativo
que acrediten la existencia de un derecho cierto, expreso y exigible. Esto
es, que los ttulos de ejecucin son aquellos que contienen actos constitutivos de prestaciones no solo declaradas por el rgano jurisdiccional
sino que tambin pueden tener su origen en la voluntad de las partes involucradas en el conflicto, cuyo efecto ser de vinculacin formal entre
los partcipes de la controversia. El aspecto formal de este ttulo generado por el ejercicio de la autonoma privada de partes se va a expresar en
las actas de conciliacin de acuerdo a ley como lo seala el inciso 3 de
este artculo en comentario.
jurisprudencia
Los laudos arbitrales constituyen ttulos de ejecucin siempre y cuando se
encuentren firmes, es decir, que no hayan sido objeto de impugnacin va
recurso de apelacin o anulacin.
(Exp. N 723-2005. 14/10/2005)
3. El acta conciliatoria
El acta conciliatoria es el documento que contiene la manifestacin

de voluntad de las partes. Su validez est condicionada a la observancia de
las formalidades establecidas en el artculo 16 de la Ley N 26872, modificado por el D. Leg. N 1070, bajo sancin de nulidad. Hay que precisar
que la ley no otorga a los acuerdos conciliatorios extraprocesales el efecto
de la cosa juzgada, como s lo hace a la conciliacin intraproceso en mrito al artculo 328 del CPC. En este caso se produce la homologacin de
acuerdos conciliatorios a travs de la procesalizacin, homologacin que
encierra el control de la jurisdiccin sobre la autonoma privada de la voluntad de las partes. Recin a partir de la satisfaccin del control, podemos
atribuir al acuerdo los efectos de la cosa juzgada, situacin que no se da en
los conciliatorios extraproceso.
Para que el acuerdo conciliatorio extrajudicial tenga tal condicin de
ttulo de ejecucin, debe ser sometido a un previo control de legalidad, por
el abogado del centro de conciliacin, en el que se verifiquen los supuestos
de validez y eficacia (artculo 16.K de la Ley de Conciliacin).
241

Como supuestos de validez, se debe verificar en el control que el acuerdo no vulnere la ley, el orden pblico y las buenas costumbres; supuestos
que impiden que las partes puedan transitar por los derechos indisponibles,
como hace tambin referencia el artculo V del TP del Cdigo Civil. Para
la eficacia del acuerdo, el abogado debe apreciar si este contiene prestaciones, ciertas, expresas y exigibles. Se califica como prestaciones ciertas cuando estn perfectamente descritas en el acta de conciliacin; son expresas,
cuando constan por escrito en dicha acta; y, son exigibles, cuando las partes
sealan el momento a partir del cual cada una de ellas puede solicitarle a la
otra el cumplimiento de lo acordado. En tal sentido adolecer de exigibilidad un acuerdo que no precise la fecha exacta para el cumplimiento de la
prestacin; o precisndolo, se exige su ejecucin antes de vencido el plazo.
Como ya se ha sealado, un acuerdo por conciliacin extrajudicial para
que pueda ser ejecutado como sentencia tiene que ser sometido al control
de legalidad a travs del abogado del centro de conciliacin. Este control es
un acto constitutivo para el efecto que se quiere lograr: generar ejecucin;
situacin que no es extensiva a la transaccin extrajudicial, donde no es
necesario para su realizacin recurrir a organizaciones o instituciones para
ello, ni tampoco al control previo de legalidad por autoridad alguna. Bajo
ese contexto diremos que los acuerdos conciliatorios extrajudiciales que
provienen de los centros privados de conciliacin se ejecutan como sentencia pero no son ttulos homologados, esto es, su grado de eficacia, en cuanto a la inmutabilidad, no se equipara a los que hubieren sido sometidos al
control homologatorio, bajo la declaracin de la jurisdiccin.
consulta legal
El acta de conciliacin extrajudicial debe ser entendida como
un ttulo ejecutivo judicial o extrajudicial?
Con la reciente modificacin del Cdigo Procesal Civil se ha establecido que los ttulos ejecutivos pueden ser judiciales o extrajudiciales. Frente a ello, nos consultan qu tipo de ttulo debe ser el acta de
conciliacin, teniendo en cuenta que antes de la modificacin su ejecucin se tramitaba ante el proceso
de ejecucin de resoluciones judiciales.
Respuesta:
Quiz una de las innovaciones ms importantes a nuestro proceso civil en los

ltimos aos es la realizada mediante el Decreto Legislativo N 1069 al unificar
el proceso de ejecucin, dejando de lado la triparticin por la cual haba optado
el legislador del ao 1993. As, los llamados procesos ejecutivo, de ejecucin de
242
resoluciones judiciales y de ejecucin de garantas, ahora (en teora) se subsumen

en el proceso nico de ejecucin.
El legislador opt para ello por dividir los ttulos ejecutivos en la clsica biparticin de judiciales y extrajudiciales, todos ellos nombrados en el artculo 688 (resoluciones judiciales, laudos arbitrales, acta de conciliacin, ttulos valores, etc.),
pero sin precisar cul es su naturaleza.
Por tal motivo es labor de la doctrina y la jurisprudencia determinar cules son ttulos judiciales y cules son ttulos extrajudiciales, y ello que podra ser una tarea fcil
en nuestro sistema no lo es tanto. En efecto, la razn nos dice que los ttulos judiciales son aquellos de formacin judicial (la sentencia por antonomasia) y los extrajudiciales son aquellos de formacin privada, empero, en nuestro formante legislativo y
doctrinal se haba entendido hasta hace muy poco que algunos ttulos de formacin
privada (como el laudo arbitral y el acta de conciliacin extrajudicial) se tramitaban
ante el proceso de ejecucin de resoluciones judiciales. Y diferenciar aqu la naturaleza del ttulo es bastante relevante pues aunque contamos con un proceso
nico de ejecucin, en realidad, existen muchas excepciones para el caso de los
ttulos judiciales que hacen que su disciplina sea en realidad un cuerpo normativo
con reglas propias, precisadas sobretodo en el cuarto prrafo del artculo 690-D:
la contradiccin solo puede formularse hasta el tercer da (a diferencia de los ttulos extrajudiciales que pueden ser materia de contradiccin hasta en 5 das), las
nicas causales de contradiccin son el cumplimiento o extincin de la obligacin
(a diferencia de la ejecucin de ttulos extrajudiciales que tienen mayores causales
de contradiccin) y solo procede la prueba instrumental como medio probatorio
(a diferencia de la ejecucin de ttulos extrajudiciales, en donde puede utilizarse la
declaracin de parte, documento y pericia).
El problema se agrava debido a que la reciente modificacin de la Ley de Conciliacin mediante el Decreto Legislativo N 1070 (que as como el Decreto Legislativo N 1069, se enmarca dentro del paquete legislativo de reformas de adecuacin a nuestras normas al Acuerdo de Promocin Comercial con los Estados
Unidos), ha precisado en el artculo 18 de la referida ley que: El Acta con acuerdo conciliatorio constituye ttulo de ejecucin. Los derechos, deberes u obligaciones ciertas, expresas y exigibles que consten en dicha acta se ejecutarn a travs
del proceso de ejecucin de resoluciones judiciales.
Dos normas que se expidieron contemporneamente se contradicen gravemente.
La normativa que modifica la Ley de Conciliacin le da valor de ttulo de ejecucin al Acta de Conciliacin y dice que ella se ejecutar en el proceso de ejecucin
de resoluciones judiciales, cuando el Cdigo Procesal Civil ya no regula dicho
proceso y ya no regula los llamados ttulos de ejecucin.
En dicho contexto, es necesario hacer una adecuada labor interpretativa. Es evidente que el legislador de las modificaciones a la Ley de Conciliacin quiso mantener el esquema de que este ttulo se ejecute como si fuera una sentencia, y por
ello, sera posible entender que se trata de un ttulo ejecutivo judicial. Sin embargo,
243
esta interpretacin psicolgica no podra seguirse si se busca adecuadas garantas

en el proceso. La jurisprudencia ha mostrado que tramitar ante un proceso de ejecucin de sentencias un ttulo de naturaleza eminentemente privada puede llevar
a diversas incongruencias, pues se limita la capacidad de contradiccin del ejecutado de manera injustificada (no podra alegar, por ejemplo, la nulidad formal o
falsedad del ttulo). Es por ello que consideramos que la interpretacin que debera seguirse es que el acta de conciliacin extrajudicial constituye un ttulo ejecutivo extrajudicial.
4. Los ttulos valores
El artculo 688 describe los diversos ttulos ejecutivos. Ellos contienen requisitos de ndole sustancial y formal. El ttulo, en sentido formal,
es el documento que contiene al acto. Este documento se cuestiona de
nulo cuando no acoge la forma sealada por ley. Vase, en el caso de los
ttulos valores, el protesto. En la derogada Ley N 16857 no se admita mayor discusin a la intervencin del secretario del notario como el encargado
de efectuar el protesto, sin embargo, la Ley del Notariado N 26002 al establecer que el notario ejerce la funcin notarial en forma personal, exclusiva
e imparcial, llev a sostener que todo protesto hecho por el secretario del
notario era invlido y, como tal, se justificaba la nulidad formal del ttulo.
Con la nueva Ley N 27287 se considera como funcionarios encargados del
protesto al notario, sus secretarios o el juez de paz del distrito correspondiente, en caso no hubiere notarios. Cuando el tenedor del ttulo valor solicita la diligencia de protesto, no constituye requisito indispensable la indicacin del nombre del solicitante en el acta de protesto, pues este solo es
exigible cuando el ttulo ha circulado, es decir, que haya sido endosado; por
lo que esta omisin no acarrea la falta de mrito ejecutivo al ttulo valor
(Casacin N 2912-99-Lima).

Como se aprecia, el inciso 4 califica de ttulo ejecutivo al ttulo valor, entendido este como valores materializados que representan o incorporan derechos patrimoniales, destinados a la circulacin, siempre que renan los requisitos formales esenciales que, por imperio de la ley, le corresponda segn
su naturaleza (artculo 1 de la Ley N 27287 de Ttulos Valores). Como se
aprecia de la redaccin de este inciso, se confiere accin cambiaria a los
ttulos debidamente protestados o con la constancia de la formalidad sustitutoria del protesto respectivo; o, en su caso, con prescindencia de dicho
protesto o constancia, conforme a lo previsto en la ley de la materia, para
244
lo cual debemos remitirnos a la seccin sexta de la nueva Ley de Ttulos

Valores que regula al protesto ante el incumplimiento de las obligaciones
que representa el ttulo valor (artculos 70 al 89).
5. La constancia de inscripcin y titularidad expedida por la Institucin de Compensacin y Liquidacin de Valores
La nueva Ley de Ttulos Valores otorga reconocimiento jurdico a las

operaciones con soporte electrnico e informtico que estn representados
por anotacin en cuenta. El artculo 2 de la Ley de Ttulos Valores dice: los
valores desmaterializados, para tener la misma naturaleza y efectos que los
ttulos valores sealados en el inciso 1 requieren de su representacin por
anotacin en cuenta y de su registro ante una institucin de compensacin
y liquidacin de valores. En atencin a esa nueva regulacin, el inciso 5 del
artculo 688 del CPC califica como ttulo ejecutivo a los valores representados por anotaciones en cuenta, pero por los derechos que den lugar al
ejercicio de la accin cambiaria. En concordancia con este inciso 2, el artculo 18 de la Ley de Ttulos Valores considera que el mrito ejecutivo respecto a los valores con representacin por anotacin en cuenta recae en la
constancia de inscripcin y titularidad que expida la respectiva institucin
de compensacin y liquidacin de valores. Estas anotaciones en cuenta son
una vieja prctica bancaria que consiste en inmovilizar los ttulos con soporte de papel fsicamente. Las transferencias se hacen con la simple anotacin en un libro de Registro de Depsitos del Banco. No hay manipulacin
material de los ttulos. Para prever la transferencia entre banco y banco, se
regul la centralizacin de los depsitos en bancos colectores (depsito en
segundo grado). Aqu los bancos perdan la posesin mediata de la cartera
de depsitos y pasaban a los bancos colectores. Hoy esa funcin en nuestro
pas es realizada por la Institucin de Compensacin y Liquidacin en Valores, Cavali, que es una sociedad annima que tiene por objeto exclusivo
el registro, custodia, compensacin, liquidacin y transferencia de valores.
Las anotaciones en cuenta es un sistema de compensacin y liquidacin
que opera contablemente, abonado o cargando en los datos resultantes de
los participantes en el sistema. Mendoza Luna(123)seala esta anotacin en
cuenta es previa a la desmaterializacin, la cual involucra la supresin total
(123) MENDOZA LUNA, Amlcar. Desmaterializacin de valores mobiliarios. Algunas reflexiones a propsito de la Ley de Ttulos Valores, en: REDI, Revista Electrnica de Derecho
Informtico, N 31, Feb. 2001, www.vlex.com.
245
de todo certificado (ttulo fsico) y no involucra su inmovilizacin sino su

reemplazo por un documento electrnico.
Efectivamente, con la desmaterializacin se busca la eliminacin de
certificados o documentos fsicos de un ttulo que representa la propiedad
de valores, de manera que los valores solo existan en forma de registro computarizado. Se reemplaza el objeto fsico por signos electrnicos o bits en
la memoria de una computadora. Esto implica que un certificado de acciones puede ser reemplazado por un registro contable que puede ser impreso en un papel o mantenerse en un soporte electrnico, como archivo. Bajo
ese contexto, la Ley de Ttulos Valores ha recogido la posibilidad de la desmaterializacin de dichos ttulos, prescindiendo del clsico soporte papel,
asegurado con sellos y firmas para ser sustituido por otro soporte, el electrnico. Su nomenclatura ya no ser de ttulo, por no tener como soporte al
papel, pero s la de valores con representacin por anotacin en cuenta, por
tener un soporte electrnico o que conste en un registro. Para el Dictamen
del Proyecto de Ley de Ttulos Valores, la posibilidad de otorgar tanto a
los valores materializados como a los desmaterializados la categora de ttulo
valor, responde a que ambos instrumentos son formas a travs de las cuales
circulan los valores. De conformidad con el artculo 3 de la Ley de Mercado
de Valores (D. Leg. N 861) los valores son derechos transferibles de contenido patrimonial y como tales pueden estar incorporados en ttulos registrados mediante anotaciones en cuenta o sujetos a un rgimen de transmisin
que determine la ley a fin de concretizar su enajenacin y/o circulacin.
Las anotaciones en cuenta a que refiere el inciso 5 del artculo 688, requieren la desmaterializacin e inmovilizacin del valor fsico. Mendoza
seala que si bien los sistemas de depsitos clsicamente se limitaban a
inmovilizar el ttulo fsico, eliminando el problema de la traditio al nuevo
titular, tenan el problema de la custodia del valor mobiliario; el registro de
transferencias segua siendo manual y propenso a error humano. Ante esa
situacin dice Mendoza la tecnologa informtica revoluciona la actividad humana planteando sustituir al certificado fsico de acciones, por documento electrnico. El dictamen al proyecto de ley considera que si bien
los valores representados por anotacin en cuenta, tienen reconocimiento
jurdico en la Ley del Mercado de Valores, el darles jerarqua de ttulo valor
en una Ley de Ttulos Valores, deviene en un gran aporte de la legislacin
peruana a la doctrina, porque se establece un hito en el Derecho al reconocerse que un ttulo valor no depende exclusivamente del soporte fsico (documento) sino de su capacidad para ser medio de circulacin de los valores,
246
dejando la posibilidad de que en un futuro los valores que circulen con soportes muy diferentes al papel o al electrnico y que observen los requisitos
de ley, puedan constituirse sin ningn problema en ttulo valor.
6. Reconocimiento y absolucin de posiciones provenientes de
prueba anticipada
Los incisos 6 y 7 del artculo 688 atribuyen la condicin de ttulos ejecutivos al reconocimiento y absolucin de posiciones provenientes de la
prueba anticipada. Sobre el particular, es necesario desarrollar algunas ideas
preliminares, en relacin con la prueba anticipada. Es un procedimiento
orientado a facilitar la vida del proceso principal que se agrupa en dos categoras: diligencias preparatorias y diligencias conservatorias de prueba, en
atencin a la finalidad que se persigue. Segn Palacio(124) las diligencias preparatorias tienen por objeto asegurar a las partes la idoneidad y precisin de
sus alegaciones, permitindoles el acceso a elementos de juicio susceptibles
de delimitar con la mayor exactitud posible los elementos de su futura pretensin u oposicin, o la obtencin de medidas que faciliten los procedimientos ulteriores. En cambio, la diligencia conservatoria de prueba o prueba anticipada tiene por objeto la produccin anticipada de ciertas medidas
probatorias frente al riesgo de que resulte imposible o sumamente dificultoso hacerlo durante el periodo procesal correspondiente.
Nuestro cdigo las acoge a ambas (diligencia preparatoria y prueba anticipada) bajo la nomenclatura de esta ltima; sin embargo, la inspeccin
judicial, los testigos y la pericia pueden ser considerados como pruebas anticipadas, situacin que no puede ser extensiva para el reconocimiento ni
para la absolucin de posiciones, por estar diseadas como diligencias preparatorias. Cuando se acude a una tramitacin especial para proporcionar
al sujeto el ttulo, se autoriza a seguir la tramitacin que nuestra legislacin
errneamente califica como prueba anticipada, cuando debe ser catalogada
como diligencia preparatoria. Estas diligencias son entendidas como un
proceso de creacin de ttulos sumarios. Ella se limita a exigir un pronunciamiento judicial y la citacin de la persona a quien deba perjudicar o de su
causante. Este proceso, ms que de creacin, es de reconocimiento, porque
el ttulo en principio existe y lo nico que se hace es integrarlo o complementarlo con actividades especiales de las que depende su fuerza ejecutiva.
(124) PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil, T. VI, ob. cit., p. 11.
247
Por otro lado, el proceso de creacin en la absolucin de posiciones

como ttulo sumario, comienza cuando para preparar la ejecucin se pide
que el deudor confiese bajo juramento la certeza de la deuda. Las diligencias preparatorias son entendidas como un proceso de creacin de ttulos
sumarios. Se limitan a exigir un pronunciamiento judicial y la citacin de
la persona a quien deba perjudicar o de su causante. El reconocimiento y la
absolucin de posiciones son expresin de este tipo de diligencias que luego van a generar los ttulos ejecutivos a que hacen referencia los incisos 6 y
7 del artculo 693 del CPC.
Se aprecia el caso que en la prueba anticipada se busque recuperar el
mrito ejecutivo de un ttulo valor que ha caducado, recurriendo al reconocimiento y absolucin de posiciones. En caso de que se ampare el pedido,
se estara permitiendo el fraude a la ley, pues se permitira revivir los efectos
cambiarios de un ttulo que por el transcurso del tiempo ya caduc. Felizmente la nueva Ley de Ttulos Valores prescribe que no procede mediante
prueba anticipada recuperar el mrito ejecutivo de las cambiales, si estas
han perdido su mrito como instrumento de cambio por accin del tiempo
(artculo 96.3 de la Ley N 27287) situacin que no regulaba expresamente
la derogada Ley de Ttulos Valores. En este tipo de actuaciones judiciales,
ms que crear ttulos se busca el reconocimiento de este, porque el ttulo
en principio existe y lo nico que se hace es integrarlo o complementarlo
con actividades especiales de las que depende su fuerza ejecutiva. El documento privado solo tiene fuerza ejecutiva si ha sido reconocido; por consiguiente, falta una diligencia preparatoria, con el objeto de lograr la fuerza
ejecutiva de tal documento privado.
Otro aspecto a considerar en la prueba anticipada, es la comunicacin de los apercibimientos a las partes. Lase en ese sentido la
Casacin N 1401-97-Callao que dice: La resolucin que hace efectivo los apercibimientos de una prueba anticipada debe ser notificada a
las partes; en caso contrario carece de validez formal el ttulo ejecutivo, en consecuencia no tiene mrito ejecutivo. Ahora bien, no es suficiente que exista el reconocimiento expreso en prueba anticipada para
que constituya ttulo ejecutivo. Es necesario que este reconocimiento
contenga los presupuestos que describe el artculo 689 del CPC, esto
es, que no solo sea cierta y expresa la prestacin, sino exigible; en caso
contrario, resulta procedente denegar la ejecucin en el procedimiento
ejecutivo, por ser intil el ttulo generado en prueba anticipada. En ese
248
sentido, concordamos con el contenido de la Casacin N 1581-2001Lima que seala: En prueba anticipada no aparece la obligacin cierta
que resulte exigible a la actora, porque el reconocimiento practicado sobre las notas de abono no contiene de modo expreso la obligacin de devolucin del dinero ni plazo de vencimiento para ello.
jurisprudencia
El documento materia de la prueba anticipada reconocido fictamente ante la
inconcurrencia del obligado a reconocer, constituye ttulo ejecutivo, tanto ms,
si el dar por verdadero un documento implica ineludiblemente reconocerlo. El
inciso 3 del artculo 693 del Cdigo Procesal Civil prescribe que la prueba
anticipada que contiene un documento privado reconocido, constituye ttulo
ejecutivo, sin diferenciar si el reconocimiento ha sido en forma expresa o ficta.
(Exp. N 676-02. 22/05/2002)
7. Documento privado que contenga transaccin extrajudicial
El inciso 8 del artculo 688 hace referencia al documento privado que

contenga transaccin extrajudicial. La transaccin siempre contiene pretensiones patrimoniales y exige reciprocidad en ellas. Conforme lo seala el artculo 1302 del CC, por la transaccin civil las partes hacindose concesiones recprocas, deciden sobre algn asunto dudoso o litigioso,
evitando el pleito que podra promoverse (...). Es necesario precisar que
si bien se exige reciprocidad, no es necesario que los sacrificios sean de
igual valor. La reciprocidad, entendida esta como el intercambio de sacrificios, es importantsima para su existencia, pues si una sola de las partes
sacrificara algn derecho, ello sera una renuncia y no una transaccin que
exige la existencia de concesiones recprocas. A pesar de que el artculo
1302 del CC seale que la transaccin tiene valor de cosa juzgada, debe
entenderse que ese efecto se limita al judicial y no a la transaccin en general, que acoge una ficcin legal; por ello, resulta coherente la redaccin
del artculo 1312 del CC cuando sostiene que la transaccin extrajudicial
se ejecuta en la va ejecutiva y la judicial de la misma manera que la sentencia. En ese sentido, si ante un accidente de trnsito la vctima transa
sobre el monto de la reparacin y posteriormente al acuerdo le sobreviene
una incapacidad permanente generada por dicho accidente, es vlido invocar la nulidad de la transaccin por error en la sustancia. No cabe oponer la excepcin de cosa juzgada a una transaccin extrajudicial no controlada por la jurisdiccin.
249
Si se ha producido error sustancial, que incide sobre la propia naturaleza de los daos, es atendible su nulidad, pero no basta el simple error sobre
la extensin de los daos, sino que aparezca un dao nuevo con posterioridad a este. Como se puede apreciar, la norma hace referencia no a un documento en general, sino particulariza al documento privado, como el continente de la transaccin extrajudicial. En ese mismo sentido, el artculo
1304 del CC, al referirse a la formalidad de la transaccin, seala que debe
hacerse por escrito, bajo sancin de nulidad. No se aprecia la intervencin
notarial en el documento que contiene la transaccin, como una condicin
esencial para ser considerado como ttulo ejecutivo; por ello, resulta coherente con el inciso 8 del artculo 693 del CPC, cuando hace especial referencia al documento privado. La forma es en la escritura no en la calidad
del documento que contenga el acto, esto es, si es pblico o privado.
jurisprudencia
El accionante ha promovido el presente proceso en mrito a un documento
privado que contiene una transaccin extra judicial, de conformidad con lo
previsto por el inciso 5 del artculo 693 del CPC; por lo que se cumple con
la exigencia del artculo 689 del CPC al contener el ttulo una obligacin
cierta, expresa y exigible.
(Exp. N 99-43011-1010. 06/06/2000)
8. Documento impago de renta por arrendamiento
El inciso 9 del artculo 688 del CPC hace referencia al documento impago de renta por arrendamiento, como ttulo ejecutivo, siempre que se
acredite instrumentalmente la relacin contractual. Antes de la modificacin de este inciso se exiga que el arrendatario se encuentre en uso del bien
como condicin para ser calificado de ttulo ejecutivo el documento impago de la renta, situacin que felizmente hoy se ha corregido para considerar
como tal a todos los documentos que evidencien el no cumplimiento de la
prestacin pactada, siempre y cuando se demuestre documentalmente la
existencia de la relacin contractual. No es condicin para exigir esta pretensin que el arrendador demuestre haber cumplido con el pago del impuesto correspondiente a la Sunat, pues como refiere la octava disposicin
complementaria del Cdigo Procesal: para iniciar o continuar los procesos
no es exigible acreditar el cumplimiento de obligaciones tributarias. Sin
embargo, el juez puede oficiar a la autoridad tributaria, a efecto de salvaguardar el inters fiscal.
250
jurisprudencia
Constituyen ttulos de ejecucin, los recibos de pago de la renta reclamada, ms la afirmacin que el demandado se encuentre ocupando el bien.
Resulta improcedente la demanda de pago de arriendos, si no se adjunta los
recibos impagos de los meses que se demanda.
(Expediente 809-98. 18/05/1998)
9. Testimonio de escritura pblica
El inciso 10 del artculo 688 del CPC considera al testimonio de escritura pblica como ttulo ejecutivo. En atencin a la persona que suscribe el testimonio, como es el notario pblico, conlleva a que sea calificado como documento pblico, generando la presuncin de certeza
sobre su contenido, salvo prueba en contrario. Tngase en cuenta que
el notario es un profesional del Derecho autorizado por ley para dar fe
de los actos y contratos que ante l se celebran, para lo cual formaliza la
voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos, a los que confiere autenticidad. Ello no exime que el acto jurdico, a pesar de estar
contenido en escritura pblica, si carece de los presupuestos que describe el artculo 689 del CPC, sea considerado ttulo de ejecucin. Necesariamente el acto jurdico contenido en el testimonio de escritura pblica debe tener las cualidades de la ejecucin: contener derechos ciertos,
expresos y exigibles. La escritura pblica protocolizada, de por s, carece de ejecucin, en tanto que el acto jurdico que acoja no tenga los supuestos que refiere el artculo 689 del CPC citado.
Debe precisarse que la Ley del Notariado distingue entre los instrumentos pblicos protocolares y extraprotocolares. La escritura pblica es
un ejemplo de instrumento protocolar. Es importante distinguir la escritura
pblica de las actas notariales (estas ltimas no tienen el mrito ejecutivo,
pero s la escritura pblica). En el caso de la escritura pblica, es protocolar
y siempre contiene un acto jurdico; en cambio, las actas pueden albergar
hechos jurdicos, pero de manera excepcional, actos jurdicos. Las escrituras
requieren estar siempre firmadas por los comparecientes a diferencia de las
actas, que no. En cuanto a los instrumentos extraprotocolares, seala el
artculo 26 de la Ley de Notariado que estos son las actas y dems certificaciones notariales que se refieren a actos, hechos o circunstancias, que presencia o le conste al notario por razn de su funcin.
251
10. Otros ttulos ejecutivos
El mrito ejecutivo de los ttulos tambin puede ser otorgado por leyes especiales, como refiere el inciso 11 del texto en comentario. Vase en el
caso de la Ley General del Sistema Financiero, Ley N 26702. En el inciso
7 del artculo 132 de la citada ley se aprecia el mrito ejecutivo a las liquidaciones de saldos deudores que emitan las empresas comprendidas en tal
disposicin legal, entre ellas los bancos. En relacin con dicho saldo deudor,
mediante la Casacin N 2024-2000-Lima, la Sala Civil Suprema ha establecido que la sola presentacin del saldo deudor no viabiliza el proceso
ejecutivo, es necesario que dichas liquidaciones deban recaudarse con el o
los documentos donde conste el origen de la obligacin. En relacin con
esta legislacin, sostiene la Casacin N 2380-99-Lima que los bancos
deben informar peridicamente a sus clientes sobre los estados de cuenta,
teniendo el cliente la oportunidad de observar los saldos deudores en forma
puntual, rubro por rubro, partida por partida, con la documentacin sustentatoria que el caso requiera.
Por otro lado, el artculo 228 de la referida Ley N 26702 seala que la
empresa financiera puede, en cualquier momento, remitir una comunicacin a su cliente en este caso, al ejecutado, advirtindole de la existencia de saldos deudores en su cuenta y requirindole el pago. Transcurridos
quince das hbiles desde la recepcin de la comunicacin sin que hubiere observaciones, el banco est facultado para girar, contra el cliente por el
saldo ms los intereses generados en dicho periodo, letras a la vista, con expresin del motivo por el que se las emite. Si se ha emitido dichas letras de
cambio a la vista, las que estn protestadas por falta de pago, no requiere la
aceptacin del girado, dejando expedita la accin ejecutiva.
Otro caso en que la ley otorga mrito ejecutivo es el arrendamiento
financiero regulado en el Decreto Legislativo N 299. Es una modalidad
de contratacin del siglo XX que recibe diversas calificaciones, tales como
locacin financiera, leasing, alquiler industrial, entre otros. Es un contrato tpico mercantil que tiene por objeto la locacin de bienes muebles o
inmuebles por una empresa locadora para el uso por la arrendataria, mediante pago de cuotas peridicas y con opcin a comprar dichos bienes.
Este contrato es oneroso, crea una situacin jurdica de uso y disfrute del
bien materia del contrato, con prestaciones recprocas y de ejecucin continua. Seala el artculo 10 del citado Decreto Legislativo N 299 el contrato de arrendamiento financiero tiene mrito ejecutivo. El cumplimiento
252
de las obligaciones derivadas del mismo, incluyendo la realizacin de las

garantas otorgadas y su rescisin, se tramitarn con arreglo a las normas
del juicio ejecutivo. El artculo 24 del Decreto Supremo N 599-84-EFC,
sostiene: el mrito ejecutivo del contrato de arrendamiento financiero,
faculta a la arrendadora a demandar por los trmites del juicio ejecutivo,
el cumplimiento de todas las obligaciones de la arrendataria pactadas en
el contrato y la realizacin de las garantas otorgadas, incluyendo aquellas
derivadas de su rescisin como el pago de las cantidades acordadas como
penalidades por el resarcimiento de los daos y perjuicios originados por
esta.
Otra referencia a considerar ttulo de ejecucin, cuya fuente de regulacin proviene de sede administrativa, son las resoluciones finales que ordenen medidas correctivas a favor del consumidor, una vez que queden
consentidas o causen estado en la va administrativa (Indecopi), tal como
seala el artculo 43 del D. Leg. N 807.
jurisprudencia
En los procesos de conocimiento se parte de una situacin incierta para obtener un pronunciamiento jurisdiccional de certeza del derecho controvertido.
En los procesos de ejecucin, se parte de una situacin cierta, pero insatisfecha, y el proceso ver, precisamente, sobre esa satisfaccin que debe tener el
ejecutante respecto de su acreencia, la que se puede reducir mas no alterar.
(Cas. N 871-97-Puno, El Peruano, 19/10/98, p.
1985)
El proceso de ejecucin no est destinado a obtener declaracin alguna de

derechos sino que tiene por objeto hacer efectiva una obligacin que aparece
consignada en determinado ttulo al que la ley presume legitimidad. Es un
proceso autnomo y compulsivo para el cumplimiento de una obligacin, sin
necesidad de un proceso declarativo previo. Las partes de la relacin procesal
son el ejecutante y el ejecutado; acreedor y deudor, en la relacin material.
(Exp. N 208-7-97, Primera Sala Civil, Ledesma
Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
1, Gaceta Jurdica, pp. 507-508)
III. Presupuestos del ttulo para su ejecucin
Los presupuestos que debe contemplar un ttulo para la ejecucin son:

prestaciones ciertas, expresas y exigibles.
253
Las prestaciones son ciertas cuando estn perfectamente descritas en

el ttulo la existencia de un sujeto activo (acreedor) y un sujeto pasivo
(deudor) pero nada impide que uno y otro sujeto sea mltiple, esto es,
que vinculan a varios acreedores con un deudor o varios deudores con
un acreedor, o varios acreedores con varios deudores.
Son prestaciones expresas cuando consta por escrito aquello que el
deudor debe satisfacer a favor del acreedor. Consiste en una cosa, o en
un hecho que habr de ejecutar el deudor, o en un abstencin de algo
que el deudor habra podido efectuar libremente de no mediar la existencia de la obligacin que le exige un comportamiento negativo. En
ese sentido, aprciese lo regulado en el artculo 694 del CPC que establece que se puede demandar ejecutivamente las siguientes obligaciones: de dar, de hacer o de no hacer. No se puede concebir la obligacin
sin objeto, pues no es posible estar obligado, en abstracto, sino que es
necesario deber algo en concreto. La ausencia de objeto se traduce en
la inexistencia de la obligacin. La falta de objeto puede derivar en su
indeterminacin, en su imposibilidad y en su carencia de significacin
pecuniaria. En este ltimo extremo es necesario precisar que el inters del acreedor no tiene necesariamente un contenido econmico, en
cambio, el objeto de la prestacin debe tener un contenido econmico,
porque de lo contrario sera imposible hacerla efectiva con el patrimonio del deudor, en caso de que este se resista a cumplirla.
El ttulo debe contener adems prestaciones exigibles. Por exigibilidad se entiende aquella cualidad que permite que la obligacin sea
reclamable. La exigibilidad supone la llegada del vencimiento, si se
trata de una obligacin al trmino y la aparicin de la condicin, si
se trata de una obligacin condicional. Otro aspecto a considerar
en la exigibilidad es verificar que el objeto de la prestacin est determinado o sea determinable, que sea posible y que la prestacin
tenga una valor pecuniario. La prestacin es determinada cuando
al tiempo de constituirse la obligacin se conoce en su individualidad la cosa debida, o est definido, en su sustancia y circunstancia,
el hecho o la abstencin que habr de satisfacer el deudor. Es determinable la prestacin cuando, sin estar individualizado su objeto
(cosa, hecho), es factible de individualizacin ulterior. En este ltimo supuesto, de prestaciones determinables, se ubican las prestaciones liquidables y las ilquidas que refiere el artculo 689
del CPC y la ltima parte del artculo 697 del CPC del mandato
254
ejecutivo. Cuando la obligacin es adems de lquida, liquidable,

esta se convierte en lquida mediante operacin aritmtica, mecanismo no aplicable a las prestaciones ilquidas. No hay que confundir determinacin de la prestacin con la existencia actual de ella.
Esa determinacin no falta por ms que todava no exista la prestacin debida. Es lo que ocurre necesariamente en las obligaciones
de hacer, en las cuales el hecho debido es sobreviniente a la constitucin de la deuda; pero tambin es posible una obligacin con respecto a cosas futuras, por ejemplo, la venta de una cosecha, tal obligacin queda subordinada a la condicin suspensiva de que la cosa
llegue a existir.

Otro referente para la exigibilidad de la prestacin es que el objeto

sea posible, pues un objeto imposible equivale a un objeto inexistente, de modo que no se puede imponer la obligacin de hacer algo
imposible.
En la teora concurren distintos criterios que sostienen que el objeto

de la prestacin para que sea exigible debe tener una apreciacin pecuniaria. Si la prestacin careciera de significacin pecuniaria, el incumplimiento del deudor no lo hace incurrir en responsabilidad alguna por
cuanto dicho incumplimiento no redundara en detrimento patrimonial del acreedor. Las prestaciones son exigibles cuando las partes sealan el momento a partir del cual se puede solicitar el cumplimiento
de lo pactado. En ese sentido, vase la Casacin N 871-97-Puno que
dice: En los procesos de ejecucin, se parte de una situacin cierta, pero insatisfecha, y el proceso versa, precisamente, sobre esa satisfaccin que debe tener el ejecutante respecto de su acreencia la que se
puede reducir, mas no alterar.
Cuando la prestacin se refiera a dar suma de dinero, debe ser, lquida o liquidable, mediante operacin aritmtica. La prestacin liquidable es la que puede dilucidarse numricamente mediante operacin aritmtica, mtodo que no podra ser de aplicacin para las
prestaciones ilquidas. Vase el caso de la sentencia que condena a
una cantidad lquida y al mismo tiempo a los intereses que las partes haban pactado en la relacin jurdico-material. Dichos intereses
se consideran como cantidad liquidable (no ilquida), por cuanto en
la sentencia se fija el porcentaje y periodo por el cual debern abonarse; y aun en el supuesto de que no existiera pacto, se aplican los
255
intereses legales. Ello es posible porque se trata de una simple operacin matemtica.

Cuando el ttulo es ilquido, no puede procederse a la ejecucin

con una simple operacin aritmtica, porque ella responde a razones muy distintas. En estos casos, estamos ante las llamadas sentencias de condena genrica o de condena con reserva. Vase el caso de
la sentencia que condena al pago de una suma lquida y dispone la
compensacin del saldo de la deuda existente mediante la devolucin de mercadera, luego de computarse la depreciacin de ella al
momento de la entrega(125); o el caso de la sentencia que condena al
pago de daos y perjuicios, fijndose las bases para dicha posterior
liquidacin; o la liquidacin de frutos, rentas y utilidades, segn las
pautas preestablecidas en la condena. Montero Aroca(126) refiere que
estas prestaciones operan cuando la ley admite que esta sea ilquida, dejando la liquidacin para la fase de ejecucin; otro supuesto
es que no haya existido realmente una actividad declarativa previa,
sino simplemente el presupuesto para condenar genricamente a
los daos sufridos; tambin permite prestaciones ilquidas, cuando
la obligacin de hacer, no hacer o dar cosa especfica o genrica se
pueden transformar por ley en obligacin pecuniaria. En este ltimo
caso, nuestro cdigo hace referencia a esta situacin en los artculos
706 y 708 del CPC.
jurisprudencia
Los ttulos ejecutivos o de ejecucin solo dan mrito para despachar la ejecucin cuando la obligacin contenida en el ttulo es cierta, expresa y exigible;
es cierta, cuando es conocida como verdadera e indubitable; es expresa, cuando manifiesta claramente una intencin o voluntad, y es exigible cuando se
refiere a una obligacin pura y simple, y si tiene plazo, que este haya vencido
y no est sujeto a condicin.
(Cas. N 2380-98-Lima, El Peruano, 18/12/99, p.
4321)
(125) Vase el caso promovido por Proveedores Hospitalarios Prohosa S.A. con Laboratorio Baxter S.A., Expediente N 8161-1997, 33 JCL sobre obligacin de dar suma de dinero.
(126) MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional, T.II, Proceso civil, Ob. cit., p. 522.
256
Para promover proceso de ejecucin es necesario que la obligacin contenida en el

ttulo sea cierta, expresa y exigible. Una obligacin resulta cierta cuando su objeto est sealado en el ttulo mismo; es expresa, cuando dicha obligacin aparece
en el propio ttulo y exigible, cuando el plazo se ha vencido y se ha verificado la
condicin o se ha cumplido la contraprestacin que aparece en el ttulo.
(Exp. N 447-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Es improcedente la demanda si la obligacin puesta a cobro no cumple

con los requisitos de fondo establecidos en el artculo 689 del CPC, esto
es, que la obligacin contenida en el ttulo sea cierta, expresa y exigible.
Tratndose de una obligacin de dar suma de dinero debe ser adems lquida o liquidable mediante operacin aritmtica. Una obligacin resulta cierta
cuando la prestacin est sealada en el ttulo; es expresa cuando la obligacin figura en el ttulo mismo y no es el resultado de una presuncin legal
o una interpretacin de algn precepto normativo; es exigible cuando se ha
vencido el plazo, se pruebe la verificacin de la condicin o que se ha cumplido
la contraprestacin.
IV. Legitimacin en el proceso de ejecucin
La legitimacin viene determinada por el ttulo. A pesar de que la redaccin del artculo 690 considera que est legitimado para promover ejecucin quien en el ttulo tiene reconocido un derecho en su favor, hay
circunstancias en las que la ejecucin puede realizarse por y frente a quienes no aparecen en el ttulo, como es el caso de la fusin y la absorcin de
las personas jurdicas. En estos supuestos nos encontramos ante la legitimacin derivada, por que surge despus de la formacin del ttulo. Seala
Montero Aroca, el ttulo determina la legitimacin activa y pasiva. El aparecer en l es suficiente para que el juez despache la ejecucin. Es posible
que el ejecutado se oponga a la ejecucin alegando que no existe ya el derecho material (porque pag entre la sentencia firme y la iniciacin de la ejecucin) pero ello no afecta a la legitimacin sino al fondo del asunto.

Puede darse el caso de que se pida la ejecucin por persona no designada en el ttulo o que no afirme su legitimacin por sucesin. En este caso el
juez no deber admitir la ejecucin por falta de legitimacin; en caso contrario, el ejecutado podr alegar la excepcin que recoge el inciso 6 de
257
artculo 446 del CPC. En caso de litisconsorcio necesario, sea activo o pasivo, este sigue mantenindose en la ejecucin, sin embargo, hay situaciones
que permite que el requerimiento no se haga a la totalidad de los litisconsortes, vase el caso de la condena al pago de una cantidad de dinero. Basta
iniciar la ejecucin contra uno de los deudores, para que la obligacin quede satisfecha.
En relacin con la legitimacin extraordinaria, seala Montero Aroca que es posible estar legitimado sin afirmar la titularidad activa de la
relacin jurdica. Es as que es posible utilizar la accin subrogatoria respecto de la accin ejecutiva. Cita como ejemplo el caso del deudor que
ha obtenido a su favor una sentencia contra un deudor suyo, y no insta
la ejecucin; el acreedor, despus de haber perseguido los bienes que estn en posesin del deudor para realizar cuanto se le debe, puede ejercitar todas las acciones de este y por tanto tambin las ejecutivas. Respecto de otras legitimaciones, seala Montero Aroca habr de estarse
al caso concreto para comprobar si el Ministerio Fiscal, las asociaciones,
corporaciones y grupos pueden o no instar la ejecucin, aunque no hubiese sido parte en el proceso de declaracin y no figure por tanto, en el
ttulo, pero en principio la legitimacin tienen que poder comprender
tambin la ejecucin. As, si la fbrica ha sido condenada a colocar una
depuradora de aguas residuales y el demandante no insta la ejecucin
podr hacerlo la asociacin, corporacin o grupo que acta en defensa
de los derechos o intereses colectivos? Creemos que s.
El artculo 690 permite que cuando la ejecucin pueda afectar el derecho de tercero se debe notificar a este con el mandato ejecutivo o de ejecucin. Tercero es quien no es parte de la relacin procesal pero tiene un inters jurdico relevante en el objeto de discusin.

En la ejecucin interviene cuando se puede afectar el derecho de crdito de un tercero frente al ejecutado. Si ese crdito goza de preferencia con
relacin a un bien determinando, el principio de subsistencia de las cargas
preferentes y anteriores significa que no se ver afectado, pero cuando la
preferencia es genrica forzar al tercero a acudir a la tercera de mejor derecho. Ntese que la comunicacin a los terceros acreedores no se exige con
el mandato de ejecucin o ejecutivo sino en la etapa de la ejecucin forzada
(artculo 726 del CPC) porque el ejecutado deudor perfectamente puede
optar por satisfacer la obligacin dentro del plazo asignado por el juez, evitando de esta manera el inicio de la ejecucin forzada.
258
Por otro lado, en el supuesto que se convoque a remate pblico, como

resultado de la ejecucin forzada, un inmueble embargado, pero se omita
notificar al acreedor hipotecario no ejecutante pese a que la copia certificada de la ficha registral seala la existencia de una hipoteca constituida a favor del tercero con anterioridad al embargo trabado en el proceso de actual
ejecucin, no resulta vlido el argumento que ha operado la notificacin al
tercero acreedor hipotecario, en aplicacin del artculo 690 del CPC, con las
publicaciones en el peridico, que contienen la convocatoria a remate pblico; por tanto, continuar el proceso obviando la notificacin formal al tercero
acreedor no ejecutante permitira asumir la tesis de la afectacin al derecho
a la defensa de esta parte.
Hay circunstancias que pueden colocar al tercero en una posicin pasiva, como es el caso cuando se dirige la ejecucin sobre bienes que son de
su propiedad en su totalidad o en parte. Vase el caso de la transferencia
de un bien hipotecado. Cuando la ejecucin persigue bienes hipotecados y
estos han pasado a poder de un tercero, aparece todo un sistema de intervencin del mismo en el proceso. Conforme lo dispone el artculo 1117 del
CC: El acreedor puede exigir el pago al deudor, por la relacin personal; o
al tercer adquiriente del bien hipotecado, usando de la accin real. El ejercicio de una de estas acciones no excluye el de la otra, ni el hecho de dirigirla
contra el deudor, impide se ejecute el bien que est en poder de un tercero, salvo disposicin diferente de la ley. En este sentido, la Sala Comercial
de Lima se ha pronunciado as: Conforme se advierte de los testimonios
de compraventa, que los posteriores adquirientes del inmueble materia de
ejecucin conocan del gravamen, adems de la publicidad del registro. Por
tanto, mal puede pretender desconocer el gravamen existente, afirmando
la inejecutabilidad de la hipoteca por no haber intervenido los adquirientes
directamente en su constitucin, pues su condicin de no deudores no hace
inejecutable al gravamen de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 1117 del
CC.
La ejecucin puede continuar tambin respecto de bienes embargados
en forma de inscripcin que se han trasmitido despus del embargo; en esos
casos, la ejecucin se dirige contra el bien que es de un tercero, asumiendo este la carga hasta el monto inscrito al momento de la transferencia (artculo 656 del CPC). En ambos supuestos, pueden los terceros intervenir
sujetndose a lo dispuesto en el artculo 101 del CPC, mediante solicitud
que tendr la formalidad prevista para la demanda, en lo que fuera aplicable, debiendo acompaar los medios probatorios correspondientes. Tanto
259
el artculo 690 y el artculo 726 del CPC se orientan a regular el tratamiento

de la concurrencia de acreedores en relacin con los bienes materia de ejecucin. Para que este artculo sea til, la notificacin al tercero debe entenderse como obligatoria, porque estamos ante el supuesto de terceros forzados u
obligados, no a concurrir, sino a ser citados con el mandato de ejecucin.
La redaccin original del artculo 690 ha sido alterada por las modificaciones contenidas en el D. Leg. N 1069. De su actual texto podemos decir
que el artculo est estructurado bajo dos supuestos: la primera parte, hace
referencia a la legitimidad para actuar como parte en el proceso, sea como
demandante o como demandado. En este ltimo caso, cuando se trata de
la legitimidad pasiva, el texto anterior de ese artculo contemplaba la posibilidad de promover ejecucin contra aquel que en el mismo ttulo tiene la
calidad de obligado; sin embargo, dicha referencia normativa, tal como estaba redactada, no asuma de manera expresa la posibilidad de acoger como
legitimados pasivos a terceros, para garantizar las obligaciones de pago asumidas por terceros. Vase el caso del propietario que entrega en hipoteca un
bien de su propiedad a favor de un acreedor para asegurar la obligacin
de pago de un tercero. Como se puede apreciar del texto modificado, la legitimacin que se invoca para promover la ejecucin se sustentaba en el ttulo ejecutivo, en el que el acreedor tena reconocido un derecho a su favor,
contra aquel que en el mismo ttulo tena la calidad de obligado, no contemplando la posibilidad de que una tercera persona hubiera constituido
garanta sobre un bien de su propiedad para garantizar deudas de terceros,
como seala el artculo 1097 del CC: Por la hipoteca se afecta un inmueble en garanta del cumplimiento de cualquier obligacin propia o de un
tercero. Nada impide que un tercero ajeno a la relacin obligatoria afecte
un bien de su propiedad en garanta del cumplimiento de una obligacin
asumida por otra persona.
Otro aspecto que incorpora el artculo 690 es la aplicacin de las reglas
del litisconsorcio necesario pasivo a la concurrencia de sujetos pasivos, unos
como obligados y otros como terceros garantes, a pesar de que ambos no
son titulares de la misma obligacin principal. La hipoteca se constituye en
respaldo de una obligacin, por ello es un derecho accesorio, pues como regla general supone la existencia de una obligacin. Seala Bigio que es preciso hacer una distincin entre la situacin del deudor hipotecario y la del
tercero que constituye hipoteca por deuda ajena (al que la doctrina suele
llamar, indistintamente, dador de hipoteca o hipotecante no deudor), por
260
cuanto su responsabilidad es diferente frente al acreedor. El deudor hipotecario responde con todos sus bienes si el precio de realizacin del bien
hipotecado no fuere suficiente; en cambio, la responsabilidad del dador de
hipoteca se limita al bien que sirve de garanta. El dador de hipoteca no se
convierte en deudor de la obligacin por consentir en la constitucin de la
hipoteca, sino solamente tiene la calidad de responsable y esa responsabilidad tiene su expresin concreta en el valor de realizacin del inmueble afectado; por consiguiente, el acreedor frente al deudor hipotecario puede hacer ejercicio de la denominada prenda genrica sobre sus bienes (conocida
tambin como responsabilidad universal de sus bienes), si la venta del bien
hipotecado no alcanzare para cubrir su crdito. Por el contrario, el acreedor
carece de dicho derecho ante el hipotecante no deudor, que precisamente limita su responsabilidad al bien hipotecado. La segunda parte de este
artculo hace referencia a la situacin de los terceros legitimados. Se incorpora la posibilidad de notificar a estos, mediante edictos, cuando se ignore su domicilio. Un referente para deslindar que no se conoce el domicilio,
esto es, que se ignore este, es la informacin que aparece almacenada en el
Registro Nacional de Identificacin (Reniec). La direccin domiciliaria declarada por el tercero ante el Reniec constituye el domicilio de este, sobre
el cual debern recaer las notificaciones que se dirijan a este; en caso contrario, cuando el registro de el Reniec informare que no existe dicho dato o
no se encuentre registrado el tercero ante el Reniec, se proceder a la notificacin mediante edictos.
V. La demanda ejecutiva

La demanda es el acto procesal que da inicio al proceso. Contiene la pretensin procesal y materializa el derecho de accin. Este acto procesal tiene
que satisfacer ciertos requisitos recogidos en los artculos 424 y 425 del CPC,
en lo que corresponda. Los incisos 1 al 4 del artculo 424 hacen referencia a
los sujetos del proceso (juez y partes). El inciso 5 exige que el petitorio sea
expresado en forma clara y concreta; en ese sentido la demanda ejecutiva
debe solicitar se ordene el pago de determinada suma de dinero, ms intereses y gastos procesales. No es correcto solicitar que se ordene el pago de la
suma que aparece en los documentos de ejecucin, sino que hay que establecer de manera expresa el monto de la pretensin. Se debe precisar, adems,
que la peticin del ejecutante no es libre, por cuanto el ttulo determina los
lmites de su peticin; por citar, cuando se trata de dar suma de dinero siempre ser posible en la demanda pedir menos a lo establecido en el ttulo.
261

Vase el caso, si una letra de cambio refiere la cantidad de cien mil nuevos soles y el ejecutante solo solicita cincuenta mil nuevos soles, pero nunca ms de la cantidad establecida en el ttulo. En el inciso 6 de artculo 424
del CPC se hace referencia a que los hechos sean expuestos enumeradamente en forma precisa, con orden y claridad. Esta exigencia es importante
porque va a fijar los lmites del contradictorio, la pertinencia de la prueba,
la intervencin e integracin de terceros que pudieren ser afectados con la
tutela reclamada. Nelson Ramrez considera que toda pretensin, por muy
especfica que sea, aun cuando se refiera a cuestiones de puro derecho, debe
volcarse en una demanda que contenga una secuencia expositiva lgica de
los hechos. El orden est referido a un criterio lgico que normalmente es
secuencial en el tiempo, pero que fundamentalmente, debe procurar arrojar como resultado el que de su sola lectura informe con precisin los antecedentes que originan el conflicto y, a su vez, permitan proyectar la forma
en que deban ser solicitados.
En relacin con la numeracin de los hechos, se dice que hay demandas que no tienen ms que un solo hecho y, por lo tanto, no hay necesidad
de enumerar ese solitario aspecto fctico. Para Ramrez debe cumplirse con
dicho requisito, ya que se trata de una exigencia que no hace referencia al
aspecto cuantitativo sino al aspecto formal.
El proceso ejecutivo suele ser mencionado como el ejemplo de demandas que contiene un solo hecho, pues la letra protestada es su sola razn de
ser, dada la naturaleza abstracta de la accin cambiaria; sin embargo, para
Ramrez, ello no es as, porque un primer hecho es la emisin de la letra, un
segundo hecho es la aceptacin de la letra; un tercer hecho es el protesto
de la letra; un cuarto hecho puede ser el aval de la letra; un quinto hecho
puede ser el endose de la letra. En efecto, el demandado puede formular
contradiccin contra cualquiera de estos hechos. Por ejemplo, puede alegar
que no acept la letra, pues su firma ha sido falsificada, o que el protesto es
ilegal, pues ha sido hecho por quien no es notario, o el avalista alega que se
ha perdido la accin cambiaria, etc.
Como seala el artculo 690-A del Cdigo Procesal Civil, a la demanda
se acompaa el ttulo ejecutivo. No solo se debe alegar y presentar el ttulo que por ley apareja ejecucin, sino que la obligacin documentada en el
ttulo debe cumplir los requisitos del artculo 689 del CPC. Estas dos circunstancias deben desprenderse del ttulo mismo y a partir de l nace el derecho del ejecutante a que el juez despache la ejecucin y la lleve hasta el
262
final. Cuando la norma exige que se acompae el ttulo ejecutivo, se explica

por qu en este tipo de procesos el contradictorio se invierte. La sola afirmacin contenida en la demanda y sustentada en el ttulo que se adjunta
es suficiente para que el rgano jurisdiccional expida el mandato ejecutivo;
sin embargo, puede ocurrir que el juez califique el ttulo y deniegue la demanda, aun sin oposicin del ejecutado.
modelo
MODELO DE DEMANDA DE EJECUCIN DE
OBLIGACIN DE DAR SUMA DE DINERO
Secretario
Expediente
Cuaderno
Escrito
Sumilla

: ....................
: ....................
: PRINCIPAL.
: N 01
: Interpone demanda de ejecucin de obligacin de dar suma
de dinero
AL JUZGADO CIVIL DE .................

, identificado (a) con DNI N , con direccin domiciliaria en , sealando domicilio procesal en .; atentamente, digo:
I. VA PROCEDIMENTAL y PETITORIO:
Que, en VA DE PROCESO NICO DE EJECUCIN, interpongo demanda de ejecucin de obligacin de dar suma de dinero contra,
en su calidad de obligado principal, con domicilio en.., y contra., en su calidad de aval, domiciliado en,
a fin de que cumplan con pagarme solidariamente la suma de dlares americanos, ms los intereses compensatorios y moratorios que se devenguen hasta la fecha
de su completa cancelacin, costas y costos del presente proceso.
II. COMPETENCIA:
Es competente el Juzgado Civil de.:
Por superar el monto del petitorio las cincuenta unidades de referencia procesal;
de conformidad con lo establecido en el artculo 696 del Cdigo Procesal Civil.
Por domiciliar los codemandados dentro de la competencia territorial del juzgado, conforme a lo previsto en el artculo 14 primer prrafo del Cdigo Procesal
Civil.
263
III. FUNDAMENTOS DE HECHO:

1. Que, en virtud del contrato de , de fecha ., suscrito entre el demandante y , este ltimo y .suscribieron en calidad de aceptante y aval, respectivamente, los siguientes ttulos valores:

Letra de cambio N .., de fecha .., vencida el .., por el monto de

....... dlares americanos.
Letra de cambio N .., de fecha .., vencida el .., por el monto de

....... dlares americanos.
Tales ttulos valores ascienden a la suma de . dlares americanos, que

es el monto consignado en el petitorio de la presente demanda.
2. Que, a pesar del tiempo transcurrido, los ejecutados no han cumplido con
cancelar los ttulos valores cuyo cobro constituye el objeto de la presente accin, razn por la cual han sido debidamente protestados conforme a ley.
3. Que, la presente accin tiene como finalidad demandar la ejecucin de obligacin de dar suma de dinero, la misma que es cierta, expresa, lquida y exigible, como puede apreciarse de las letras de cambio que acreditan mi pretensin.
IV. FUNDAMENTACIN JURDICA:
Fundamento mi petitorio en lo dispuesto en las siguientes normas legales:
Artculo 1219 del Cdigo Civil, cuyo inciso 1) prescribe que es efecto de las obligaciones autorizar al acreedor para emplear las medidas legales a fin de que el deudor le procure aquello a que est obligado.
Artculo 688 del Cdigo Procesal Civil, que establece en su inciso 1) que se
puede promover ejecucin en virtud de ttulo ejecutivo.
Artculo 693 del Cdigo Procesal Civil, que prescribe en su inciso 4) que se puede
promover proceso nico de ejecucin en mrito de ttulos valores que confieran la accin cambiaria, debidamente protestados o con la constancia de la formalidad sustitutoria del protesto respectiva; o, en su caso, con prescindencia de dicho protesto o
constancia, conforme a lo previsto en la ley de la materia.
Artculo 695 del Cdigo Procesal Civil, que dispone que para el cumplimiento de
una obligacin de dar suma de dinero se le dar el trmite previsto para el proceso
nico de ejecucin.
Artculo 18 de la Ley de Ttulos Valores (Ley N 27287), que precepta en su
inciso 18.1) que los ttulos valores tienen mrito ejecutivo si renen los requisitos
formales exigidos por la citada ley, segn su clase.
264
V. MEDIOS PROBATORIOS:
Ofrezco el mrito de los siguientes medios probatorios:
1. Copia legalizada del contrato de .., de fecha .., suscrito entre el demandante y ., obligado principal; con el cual se acredita que en
virtud de l se emitieron las letras de cambio cuyo pago se reclama, as como otras, no vencidas a la fecha.
2. Letra de cambio N , de fecha , vencida el . por el
monto de..dlares americanos, protestada por falta de pago conforme
a ley; con la que se demuestra la existencia de la deuda y la naturaleza ejecutiva de la accin respectiva.
3. Letra de cambio N ., de fecha , vencida el ., por el
monto de dlares americanos, protestada por falta de pago conforme a ley; con la que se prueba la existencia de la deuda y la naturaleza ejecutiva de la accin respectiva.
POR TANTO:
Al Juzgado, solicito se sirva tener por interpuesta la presente demanda y darle el
trmite que a su naturaleza corresponde, conforme a mi derecho y de acuerdo a ley.
PRIMER OTROS DIGO: Que, delego las facultades generales de representacin, a que se refiere el artculo 80 del Cdigo Procesal Civil, al Dr.., con
Reg, y declaro estar instruido acerca de sus alcances. En cuanto al domicilio
del representado, requisito para la representacin judicial por abogado, sealo que
se encuentra indicado en la parte introductoria de la presente demanda.
SEGUNDO OTROS DIGO: Que, a efectos de determinar la cuanta de lo
demandado, sealo que los dlares americanos, monto consignado en el petitorio,
equivalen a la suma de ............nuevos soles, por ser el tipo de cambio de venta vigente a la fecha de SI. ..... por cada dlar americano.
TERCER OTROS DIGO: Que, con arreglo a lo previsto en el segundo prrafo
del artculo 428 del Cdigo Procesal Civil, me reservo el derecho de ampliar la cuanta
de mi pretensin segn el monto al que asciendan las letras de cambio que se fueran
devengando en el curso del proceso y que correspondan a la relacin obligacional a
que se contrae el punto 1 de los fundamentos de hecho de la presente demanda.
CUARTO OTROS DIGO: Que, acompao los siguientes anexos:
A. Tasa judicial por concepto de calificacin de ttulo ejecutivo.
B. Fotocopia del DNI del demandante.
C. Copia legalizada del contrato de.., de fecha., suscrito entre el demandante y......
265
D. Letra de cambio N , de fecha , vencida el .., por el monto de

dlares americanos.
E. Letra de cambio N , de fecha , vencida el , por el monto de
dlares americanos.
Ciudad, ............
Firma del ejecutante
VI. La competencia en el proceso de ejecucin
Todos los jueces ejercen jurisdiccin, pero cada uno de ellos tiene delimitado el campo en que la ejerce, de ah que algunos jueces pueden intervenir en unos asuntos y no en otros. Esta delimitacin se hace en atencin
al principio de la divisin del trabajo y se distribuye entre los jueces y juzgados. Para Vscovi, la competencia es la porcin o parte de jurisdiccin de los
diversos rganos jurisdiccionales y, a la vez, la aptitud de ellos para juzgar
determinados asuntos. La delimitacin de la competencia se presenta as
como un conjunto de limitaciones cuantitativas, no frente a la jurisdiccin
sino frente a otros rganos jurisdiccionales.
Un sector de la doctrina delimita la competencia bajo la siguiente clasificacin: la objetiva, la funcional y la territorial. La objetiva se sustenta en
el valor y la naturaleza de la causa. La funcional, en las funciones que la ley
encomienda a los jueces de diversa jerarqua en el proceso; y, la territorial
opera ante la existencia de jueces de la misma clase y la asignacin de procesos a cada uno de ellos en atencin al orden geogrfico. Tanto la competencia objetiva y funcional no son objeto de disposicin de las partes. Son
absolutas, porque la organizacin de los estamentos judiciales no se halla
sujeta al arbitrio de las partes.
El artculo 690-B del CPC establece la competencia en grado, tomando como referente la cuanta de la pretensin. Se dice que la estrategia del
proceso se muestra dominada por leyes de conveniencia econmica segn
las cuales el costo del proceso condiciona la importancia del litigio y este
influye no solamente sobre la forma procedimental que se le asigne, sino
tambin sobre la estructura del oficio al cual se confe sobre la seleccin de
266
los funcionarios competentes. Precisamente, uno de los efectos de la cuanta en los procedimientos ejecutivos es la determinacin de la competencia funcional. Como seala la norma, el juez de paz letrado es competente
para conocer las pretensiones cuya cuanta no sea mayor de cien unidades
de Referencia Procesal. Las pretensiones que superen dicho monto son de
competencia del juez civil.
La competencia funcional comprende tanto la competencia por grado
como la competencia segn la etapa procesal que se desenvuelva. La designacin del juez competente se cumple no por causa de una cualidad del litigio sino de una cualidad de la actividad del cargo, o sea, de la funcin que
est llamado a ejercer. La aplicacin de este criterio conlleva a distinguir
entre juez de primer y segundo grado. Acarrea distribuir los litigios entre los
jueces, con miras a la determinacin de quin debe hacer el primer examen
del litigio y quin el examen que sucede. En ese sentido, la norma en comentario establece los jueces de primer grado (juez de paz letrado y juez civil) que conocern las pretensiones ejecutivas, en atencin a la cuanta que
se reclama.
Tratndose de procesos de ejecucin de garantas, la norma establece
que la primera instancia se iniciar ante el juez civil, reproduciendo as la
competencia ya establecida en el modificado artculo 720 del CPC, al margen de la cuanta de la pretensin a ejecutar.
En cuanto a la competencia territorial, seala el artculo 690-B que es
competente para conocer los procesos con ttulo ejecutivo de naturaleza
judicial el juez de la demanda, reproduciendo en parte el texto del derogado artculo 714 del CPC. Bajo esta regla encontramos a los ttulos ejecutivos de naturaleza judicial, como los acuerdos por conciliacin o transaccin
homologados (328 y 337 del CPC) y las sentencias firmes. La norma comprende a todos ellos bajo la denominacin de resoluciones judiciales firmes,
atribuyendo competencia en dichos casos a los jueces de la demanda. La
transaccin y la conciliacin que ponen fin al proceso tienen la autoridad
de la cosa juzgada; por tanto, la aprobacin de ellas genera un ttulo de ejecucin que en caso de incumplimiento se ejecuta ante el mismo juez que
conoci la demanda originaria, tal como lo seala el presente artculo; sin
embargo, este artculo no precisa el juez competente territorialmente que
debe conocer la ejecucin de las obligaciones contenidas en ttulos ejecutivos de naturaleza extrajudicial, a que refieren los incisos 2 al 11 del artculo
688 del CPC. Frente a ello, debemos recurrir a lo regulado en el artculo 34
267
del CPC que dice: los procesos de ejecucin se someten a las reglas generales sobre competencia, salvo disposicin distinta de este Cdigo; esto es,
el lugar del domicilio del demandado, tal como lo seala el artculo 14 del
CPC o por el artculo 17 del CPC, si se trata de personas jurdicas; sin embargo, se debe tener en cuenta que adems del domicilio del demandado,
tambin es competente, a eleccin del demandante, los supuestos que regula el artculo 24 del Cdigo Procesal.
Reglas especiales en el proceso nico de ejecucin
Competencia: el juez de la demanda.
Ejecucin de ttulos
judiciales
Contradiccin:
1) Cumplimiento de lo ordenado.
2) Extincin de la obligacin.
Competencia: jueces de paz letrados (hasta

100 URP) y civiles (ms de 100 URP).
Reglas especiales
en el proceso
nico de ejecucin
Ejecucin de ttulos
extrajudiciales
Contradiccin:1) inexigibilidad o iliquidez de la
obligacin; 2) nulidad formal, falsedad del ttulo o si ha sido completado en forma contraria a
los acuerdos; 3) extincin de la obligacin.
Ejecucin de
garantas
Competencia: juez civil.
VII. El mandato ejecutivo
Como seala el artculo 690-D, el juez calificar el ttulo ejecutivo verificando la concurrencia de sus requisitos formales. Para que pueda admitirse
su ejecucin no solo es suficiente recaudar el original del documento que
presumiblemente tiene mrito ejecutivo, sino que la obligacin que la
268
contiene est vencida; esto significa que la pretensin exigida no se encuentre sujeta a modalidad alguna, vale decir, que no tiene plazo, lugar, ni modo
pendiente.
La referida norma seala que de considerar admisible la demanda dar
trmite expidiendo el mandato ejecutivo, debidamente fundamentado, el
que contendr el cumplimiento de una obligacin contenida en el ttulo; por
citar, si se trata de una obligacin dineraria, el mandato ejecutivo contendr
una orden de pago de lo adeudado, incluyendo intereses y gastos demandados, bajo apercibimiento de iniciarse la ejecucin forzada.
El apercibimiento indica una prevencin especial porque se concreta
en una advertencia conminatoria respecto de una sancin tambin especial. Esta advertencia es intimada por la autoridad, con potestad suficiente
para exigir una conducta determinada y aplicar una sancin en caso de resistencia a ella. Adems, el apercibimiento judicial hecho a una de las partes se funda en un mandato expreso de la ley, que permite al juez advertir
de la futura actuacin a realizar en caso de resistencia.
A pesar de que no lo precisa la norma, es necesario requerir al condenado sealndole un plazo para que cumpla. Este requerimiento previo y el
sealamiento de plazo constituyen el inicio de la ejecucin y es calificado
como mandato ejecutivo. La actividad ejecutiva depender de la conducta que adopte el ejecutado. Si este cumple estrictamente (ntegramente) la
condena, la ejecucin y el proceso concluir; en caso contrario, como el objetivo de la ejecucin no se ha logrado, se proceder a la ejecucin forzada.
Los actos de coaccin tienen normalmente en esta etapa un carcter
meramente preventivo, para dar paso, si hubiera contradiccin, a una etapa
sumaria de conocimiento, que se inserta en el procedimiento de ejecucin.
Esa oposicin aparece regulada en el artculo 690-D del CPC para brindar
al ejecutado la posibilidad de hacer valer las defensas que tenga contra el
ttulo o contra el procedimiento.
En el caso de obligaciones dinerarias en el que el ttulo contenga una
parte lquida y otra ilquida, se proceder a la ejecucin de la primera, sin
necesidad de esperar a que se liquide la segunda.
El tratamiento de la prestacin liquidable aparece regulado en el artculo
689 del CPC. Vase el caso de una transaccin extrajudicial que contiene
una prestacin de una cantidad lquida ms intereses convencionales; estos ltimos sern liquidables como resultado de una operacin aritmtica.
269
En igual sentido, si el pago de una deuda se ha fijado en moneda extranjera

ser un ttulo ejecutivo lquido, cuando se trate de moneda convertible admitida a cotizacin oficial y que la operacin en esa moneda est permitida legalmente o autorizada administrativamente. La prestacin liquidable
es la que puede dilucidarse numricamente mediante operacin aritmtica, mtodo que no podra ser de aplicacin para las prestaciones ilquidas
porque responde a razones muy distintas. En estos casos, estamos ante las
llamadas sentencias de condena genrica o de condena con reserva. Vase
el caso de la sentencia que condena al pago de una suma lquida y dispone
la compensacin del saldo de la deuda existente mediante la devolucin de
mercadera, luego de computarse la depreciacin de ella, al momento de la
entrega(127); o el caso de la sentencia que condena al pago de daos y perjuicios, fijndose las bases para dicha posterior liquidacin; o la liquidacin de
frutos, rentas y utilidades segn las pautas preestablecidas en la condena.
Montero Aroca(128) refiere que estas prestaciones operan cuando la ley admite que esta sea ilquida, dejando la liquidacin para la fase de ejecucin;
otro supuesto es que no haya existido realmente una actividad declarativa
previa, sino simplemente el presupuesto para condenar genricamente a los
daos sufridos; tambin permite prestaciones ilquidas, cuando la obligacin de hacer, no hacer o dar cosa especfica o genrica se pueden transformar por ley en obligacin pecuniaria. En este ltimo caso, nuestro cdigo
hace referencia a esta situacin en los artculos 706 y 708 del CPC.
Es importante hacer especial referencia a las prestaciones lquidas, liquidables e ilquidas en un ttulo que contiene obligaciones dinerarias porque una de las causales para sustentar la contradiccin a dichos ttulos se
basa en la iliquidez del ttulo (artculo 690-D inciso 1 del CPC).
Como seala el texto del artculo 690-C, el mandato ejecutivo contendr la advertencia o apercibimiento a iniciarse la ejecucin forzada, con las
particularidades sealadas en las disposiciones especiales. Vase que en el
caso del proceso de ejecucin de garantas a que se refieren los artculos 720
a 722 del CPC, el acreedor hace uso de la accin real exigiendo el cumplimiento de la obligacin garantizada, bajo apercibimiento de rematarse el
bien dado en garanta; mientras que en el proceso ejecutivo, que contiene
un ttulo ejecutivo (688 inciso 4 del CPC) el acreedor hace uso de la accin
(128) MONTERO AROCA, Juan. Derecho jurisdiccional, ob. cit., p. 522.
270
personal exigiendo el cumplimiento de la obligacin principal, bajo apercibimiento de llevarse adelante la ejecucin forzada sobre los bienes de propiedad del deudor; en tal sentido, a pesar de que existe un fiador solidario
constituido en el contrato de garanta hipotecaria, y otro fiador solidario
consignado en el pagar, los apercibimientos para el inicio de la ejecucin
forzada, difieren uno de otro.
Por otro lado, en caso de exigencias no patrimoniales, el juez debe
adecuar el apercibimiento a dicha naturaleza, vase el caso de la ejecucin forzada de un rgimen de visitas o de la entrega de un menor en
caso de tenencia. Es importante resaltar que el derogado artculo 697
del CPC que regulaba el mandato ejecutivo en pretensiones dinerarias
permita la posibilidad de la impugnacin, mediante la apelacin, al
mandato ejecutivo. El sujeto legitimado para la impugnacin era el ejecutado y solo poda fundarse en la falta de requisitos formales del ttulo;
sin embargo, el cuestionamiento al mandato ejecutivo, tambin se puede realizar a travs de la contradiccin que recoga el inciso 2 del artculo 700 del CPC. En ambos casos, tanto los plazos como el objeto de la
contradiccin y la apelacin son distintos y, por lo mismo, los efectos de
estos en relacin al ttulo tambin.
Cabe sealar que en todo proceso de ejecucin, el juez califica el ttulo
y deniega el petitorio, si considera el ttulo inhbil o accede a l, si el ttulo
es idneo. Esta calificacin se desarrolla bajo una concepcin publicstica
del proceso que rompe con el viejo precepto que toda demanda interpuesta deba ser admitida a trmite, permitiendo el rechazo liminar de la ejecucin, si el ttulo no rene los requisitos formales para ello (por ejemplo, que
hubiere caducado su efecto cambiario). Este rechazo debe entenderse a la
pretensin, mas no implica rechazo al derecho de accin.

La denegacin de la ejecucin que refiere este artculo est condicionada a las cualidades del ttulo ejecutivo; sin embargo, al calificar la demanda,
no se puede dejar de apreciar lo regulado en el artculo 690-A del CPC. Esto
permite sostener que si bien la demanda inicia el proceso, ello no impide
que por un dficit en las condiciones de procedibilidad de esta, el juez no le
d curso por no reputarla idnea para la prosecucin. Los principios de autoridad y de economa procesal justifican que el juez no deba permanecer
impasible ante la proposicin de demandas cuya sustanciacin solo se traducira en un intil dispendio de actividad jurisdiccional. Vase el caso de
la afectacin a la competencia establecida en el artculo 690-B del CPC. Se
271
rechazar la demanda interpuesta ante el juez de paz letrado si el monto de

la pretensin supera las cien unidades de referencia procesal; esto no implica que el ttulo no rena ejecucin, sino que la pretensin se ha interpuesto ante un juez incompetente. En igual forma, se declara la improcedencia
de la demanda cuando el demandante no tenga legitimidad para obrar: demanda el cobro de una letra quien no es el emitente ni aparece como tenedor legtimo va endose.
El auto denegatorio de la ejecucin es pasible de apelacin, con efecto
suspensivo (en aplicacin del inciso 2 del artculo 365 del CPC). El procedimiento de la apelacin ser inaudita pars, pues, como seala literalmente
la norma, solo se notificar al ejecutado si queda consentido o ejecutoriado. Esto implica que si el resultado de la impugnacin confirma la denegatoria de la ejecucin, esa situacin se har recin de conocimiento al ejecutado; en caso contrario, si revoca la denegatoria y ordena la ejecucin,
tambin conlleva la notificacin pero del mandato ejecutivo y no del rechazo de la ejecucin. Los efectos en ambos casos son diversos. Con la denegatoria, concluye el proceso y la pretensin, pues sin ttulo no hay ejecucin; a
diferencia del mandato ejecutivo, que la jurisdiccin comienza invadiendo
la esfera propia del demandado, ocupando sus bienes y creando por anticipado un estado de sujecin a favor del acreedor.
No necesariamente todo ttulo que se postula para su ejecucin puede
acogerse con dicho fin. No es suficiente que se acompae una prueba anticipada, ni el documento privado que contenga la transaccin extrajudicial,
ni el testimonio de escritura pblica para aceptar su ejecucin. Si bien los
ttulos citados son calificados como ttulos ejecutivos (vanse los incisos 6,
7, 8 y 10 del CPC) no necesariamente conllevan a su ejecucin.
Es necesario que los ttulos de ejecucin contengan los presupuestos que describe el artculo 689 del CPC, esto es, que no solo sea cierta y
expresa la prestacin, sino exigible, en caso contrario, resulta procedente
denegar la ejecucin. Vase el caso del mutuo contenido en una escritura pblica, cuyo plazo pactado para la devolucin de la prestacin an no
haya vencido; sin embargo, se pretende proceder a su cobro judicialmente. En igual sentido lase la Casacin N 1581-2001-Lima que seala: en
prueba anticipada no aparece la obligacin cierta que resulte exigible a
la actora, porque el reconocimiento practicado sobre las notas de abono
no contienen de modo expreso la obligacin de devolucin del dinero, ni
plazo de vencimiento para ello.
272
VIII. La contradiccin en el proceso de ejecucin
Los procesos de ejecucin, como pretenden la satisfaccin del derecho

ya declarado, se inician invadiendo la esfera propia del demandado, creando por anticipado un estado de sujecin a favor del titular del ttulo. Frente
a esas circunstancias el diseo del procedimiento ejecutivo permite al ejecutado contrarrestar la intervencin recurriendo a la contradiccin, bajo los
diversos supuestos que regula el artculo 690-E y dentro del plazo legal que
establece. As, la contradiccin aparece como la posibilidad que se le asigna al demandado para hacer valer las defensas que tenga contra el ttulo.
Aprciese del contenido de este artculo que la contradiccin nos remite a
una cognicin sumaria, donde los supuestos de contradiccin acogidos en
los diversos incisos del presente artculo solo pueden ser probados con documentos, declaracin de parte y pericia.
Eugenia Ariano(129) considera que el proceso ejecutivo no es un verdadero proceso de ejecucin. Se cre para evitar el proceso ordinario solemne
y dispendioso, como corolario de los ttulos con ejecucin aparejada, que
permitan el ingreso a un proceso de ejecucin sin una previa cognicin judicial. El hecho que dentro de su evolucin histrica se haya permitido la
incrustacin dentro de su estructura de un incidente de cognicin limitado
la ahora llamada contradiccin no le priva de su naturaleza ejecutiva.
En otros procedimientos, se permite una sumaria cognicin, pero con
la posibilidad de agotar su discusin posterior a la ejecucin, en un proceso
amplio de cognicin ulterior; situacin que no contempla el vigente Cdigo
Procesal, pero que s lo regul el derogado Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912 y el Decreto Ley N 20236, a travs del procedimiento de contradiccin de sentencias. Bajo ese contexto, la oposicin del ejecutado, no
se conceba como una contestacin a la demanda ejecutiva, sino como una
demanda incidental, esto es, una demanda con la que se da origen a un incidente declarativo. Lo resuelto poda revisarse en un proceso plenario posterior, lo que significaba que la sentencia en dichos procesos ejecutivos no
producan cosa juzgada.
Las casuales para el contradictorio se describen en los tres supuestos
que recoge el artculo 690-D del CPC. Son causales cerradas, no cabe interpretacin extensiva a otros supuestos que no sean los expresamente
(129) ARIANO, Eugenia. El proceso de ejecucin, Rodhas, Lima, 1998, p. 173.

273
regulados en dicho artculo, de ah que el texto de la norma seale: la contradiccin solo podr fundarse segn la naturaleza del ttulo en (); de
tal manera que el juez debe declarar liminarmente la improcedencia de la
contradiccin si esta se funda en supuestos distintos a los que describe la
norma; sin embargo, esta exigencia en la actividad judicial se muestra bastante vulnerable, cuando literalmente se invoca una de ellas, en las sumillas
de sus escritos; sin embargo, la sustentacin de la causal no guarda relacin
con la calificacin invocada. En esas circunstancias, si el juez aprecia que
el ejecutado est etiquetando una contradiccin agazapada bajo las causales que describe este artculo, sin que el contenido y desarrollo de la argumentacin se ajuste a la invocada, debe proceder al rechazo liminar de la
contradiccin.
Como ya se ha sealado la vieja disquisicin entre acto y documento en
los ttulos ejecutivos, se ha zanjado en que ambos son elementos integrantes
del ttulo, esto es, que para calificar a un ttulo ejecutivo deben concurrir dos
elementos: el documento en la forma establecida por ley y el acto cuyo contenido rena los elementos subjetivos y objetivos de las obligaciones. Esta
precisin es importante para justificar las causales de los incisos 1 y 2 del
artculo 690-D del CPC para la contradiccin, pues un ttulo ejecutivo, para
ser considerado como tal, debe satisfacer requisitos de forma y de fondo.
1. La inexigibilidad de la obligacin contenida en el ttulo
El inciso 1 del artculo 690-D, hace referencia a la inexigibilidad o

iliquidez de la obligacin contenida en el ttulo. Dicha causal se invoca
para cuestionar el fondo del ttulo. Aqu no hay un cuestionamiento al documento en s, sino al acto que recoge dicho documento. Se cuestiona la
ejecutabilidad del ttulo por carecer de una prestacin cierta expresa y exigible, condiciones bsicas para que un ttulo resista ejecucin, tal como lo
describe el artculo 689 del CPC. La prestacin es cierta cuando estn perfectamente delimitados en el ttulo los sujetos y el objeto de la prestacin,
aunque sean de manera genrica. Esto implica que necesariamente tiene
que haber un sujeto activo, llamado acreedor, que es la persona a cuyo favor
debe satisfacerse la prestacin. Tambin se lo denomina titular porque es
quien tiene el ttulo para exigir del deudor el comportamiento debido. El
sujeto pasivo de la obligacin es la persona que tiene que satisfacer la prestacin debida, es decir, debe conformar su conducta al comportamiento
que le exige la prestacin. Si bien los sujetos deben estar determinados al
tiempo de contraerse la obligacin, pueden ser susceptibles de determinacin
274
ulterior. En este caso, hay indeterminacin de sujeto transitoriamente, pero

ello no impide que exista la obligacin, la cual se sustenta en la existencia
actual del sujeto transitoriamente indeterminado. Los ttulos al portador,
las rifas y sorteos, por citar, son ejemplos de ttulos con sujetos determinables, situacin diversa es, si faltase el sujeto y no fuese determinable, la obligacin nunca habra existido y, por lo tanto, no sera exigible.
Las prestaciones para que sean exigibles deben estar expresamente sealadas en el ttulo. Debe constar por escrito el objeto de la prestacin, esto
es, aquello que el deudor debe satisfacer a favor del acreedor. La prestacin
consiste en una cosa o en un hecho que habr de ejecutar el deudor, o en
una abstencin de algo que el deudor habra podido efectuar libremente de
no mediar la existencia de la obligacin que le exige un comportamiento
negativo. En ese sentido, aprciese lo regulado en el artculo 694 del CPC
que establece que se puede demandar ejecutivamente las siguientes obligaciones: de dar, de hacer o de no hacer. No se puede concebir la obligacin
sin objeto, pues no es posible estar obligado, en abstracto, sino que es necesario deber algo en concreto. La ausencia de objeto se traduce en la inexistencia de la obligacin, por su carencia de contenido. El ttulo debe contener, adems, prestaciones exigibles, para lo cual es indispensable que su
objeto est determinado o sea determinable, que sea posible y que tenga
una valor pecuniario la prestacin.
La prestacin es determinada cuando al tiempo de constituirse la obligacin se conoce en su individualidad la cosa debida, o est definido en su sustancia y circunstancia el hecho o la abstencin que habr de satisfacer el deudor. Es determinable la prestacin cuando sin estar individualizado su objeto
(cosa, hecho) es factible de individualizacin ulterior. En este ltimo supuesto, de prestaciones determinables, se ubican las prestaciones liquidables y las
ilquidas, pero con la salvedad de que las liquidables se convierten en lquidas
mediante operacin aritmtica, mecanismo no aplicable a las prestaciones ilquidas, pues estas tienen otro tratamiento para su liquidacin.
Otro referente para la exigibilidad de la prestacin es que el objeto
sea posible, pues un objeto imposible equivale a un objeto inexistente, de
modo que no se puede imponer la obligacin de hacer algo imposible. En la
teora concurren distintos criterios que sostienen que el objeto de la prestacin para que sea exigible debe tener una apreciacin pecuniaria. Si la prestacin careciera de significacin pecuniaria, el incumplimiento del deudor
no lo hace incurrir en responsabilidad alguna por cuanto dicho incumplimiento no redundara en detrimento patrimonial del acreedor.
275
jurisprudencia
Una obligacin es inexigible por razones de tiempo, lugar y modo. Si la obligacin ha de cumplirse en determinado plazo y este no ha vencido; si el demandado acude a un juez del lugar distinto al pactado o si la obligacin de
pago a cumplirse est pendiente de una condicin o cargo; o cuando la ejecucin no se realiza en la forma sealada no merece amparar la contradiccin.
(Exp. N 1046-2001. 21/01/2002)
2. La iliquidez de la obligacin contenida en el ttulo

La contradiccin puede invocar la iliquidez de la obligacin contenida
en el ttulo. Esto implica que no tiene inmediata ejecucin una prestacin
ilquida. Si la obligacin comprende una parte lquida y otra parte es ilquida, se puede demandar la primera. Las prestaciones liquidables se liquidan
mediante operacin aritmtica.
Cuando el ttulo es ilquido, no puede procederse a la ejecucin con
una simple operacin aritmtica porque ella responde a razones muy distintas. En estos casos, estamos ante las llamadas sentencias de condena
genrica o de condena con reserva. Vase el caso de la sentencia que condena al pago de una suma lquida y dispone, como prestacin ilquida, la
compensacin del saldo de la deuda existente mediante la devolucin de
mercadera, luego de computarse la depreciacin de ella, al momento de la
entrega(130); o el caso de la sentencia que condena al pago de daos y perjuicios, fijndose las bases para dicha posterior liquidacin; o la liquidacin de
frutos, rentas y utilidades, segn las pautas preestablecidas en la condena.
Montero Aroca(131) refiere que estas prestaciones operan cuando la ley admite que esta sea ilquida, dejando la liquidacin para la fase de ejecucin;
otro supuesto es que no haya existido realmente una actividad declarativa
previa, sino simplemente el presupuesto para condenar genricamente los
daos sufridos; tambin permite prestaciones ilquidas, cuando la obligacin de hacer, no hacer o dar cosa especfica o genrica se pueden transformar por ley en obligacin pecuniaria. En este ltimo caso, nuestro cdigo
hace referencia a esta situacin en el artculo 706 del CPC.
(131) MONTERO AROCA, Juan. Derecho jurisdiccional, ob. cit., p. 522.
276
La coaccin en los casos de ttulos ilquidos es imposible; por ello, se

debe realizar un proceso previo de liquidacin. En estos casos, el proceso
se divide en dos etapas: la primera destinada a determinar el an debeatur;
la segunda, destinada a determinar el quantum debeatur. Ello se realiza en
el mismo proceso, pues, la unidad del proceso no se rompe. El proceso es el
mismo y uno solo: sus diversas etapas para la ejecucin no alteran su unidad.
Palacio(132), considera que la naturaleza cognoscitiva que se desarrolla en esta
etapa de liquidacin no le quita su calidad ejecutiva. No existe incompatibilidad alguna en la insercin de una etapa declarativa o cognoscitiva en el
proceso de ejecucin. El procedimiento de liquidacin es solo una etapa preliminar a la coaccin sobre bienes. Su finalidad es convertir en lquida una
suma que antes no lo era, para poder realizar una ejecucin especfica.
3. La nulidad formal del ttulo
El documento se cuestiona de nulo cuando no acoge la forma sealada por ley. Vase en el caso de los ttulos valores. Uno de los aspectos que
se cuestiona bajo esta causal es la falta de intervencin del notario para los
fines del protesto. La derogada Ley N 16857 no admita mayor discusin
en la intervencin del secretario del notario como el encargado de efectuar
el protesto; sin embargo, la Ley del Notariado N 26002 al establecer que el
notario ejerce la funcin notarial en forma personal, exclusiva e imparcial,
llev a sostener que todo protesto hecho por el secretario del notario era invlido y como tal, se justificaba la nulidad formal del ttulo. Con la nueva
Ley N 27287 (artculo 74) se considera como funcionarios encargados del
protesto al notario, sus secretarios o el juez de paz del distrito correspondiente, en caso no hubiere notarios.
Otro de los argumentos que se utilizaba para invocar la nulidad formal del
ttulo es en la notificacin del protesto. Se argumentaba que era imposible que
un funcionario realice ms de un protesto, en un mismo da y hora y en lugares distintos, y de acreditarse ello, provocaba la afectacin del ttulo en
cuanto a su mrito ejecutivo. La Ley N 27287 permite que la notificacin
del protesto pueda hacerla personalmente el fedatario o ser enviada por este
usando medios fehacientes que aseguren dicha notificacin (artculos 77 y
78) de tal manera que la intervencin personal del funcionario notarial en
la notificacin del protesto es facultativa.
(132) PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil, T. VII, ob. cit., p. 272.
277
La nulidad formal del ttulo tambin se invoca cuando el girador o

emitente es una persona jurdica, apareciendo en el ttulo solo la razn
social y una firma ilegible. Bajo la derogada Ley N 16587 se exiga solo
el nombre y firma del girador o emitente, sin distinguir ni precisar cmo
debe procederse en el caso de personas naturales o jurdicas. Frente a
esas omisiones, la Ley N 27287 exige que el girador o emitente consigne no solo su nombre y firma en el ttulo, adems el nmero de identidad
(DNI); y en el caso de personas jurdicas, exige se consigne el nombre,
nmero del Registro Unificado del Contribuyente (RUC) y el nombre de
los representantes que intervienen por ella, en el ttulo (ver los artculos
6, 119 y 158 de la Ley N 27287).
La forma como se registraba la fecha de vencimiento en las letras de
cambio, en el recuadro superior de ella, era tambin argumento para la nulidad formal del ttulo, pues no estaba prevista en la ley. Seala la nueva Ley
N 27287 (artculo 121.4) que la indicacin de clusulas como a la fecha
antes indicada, al vencimiento u otras equivalentes, que se limiten a reiterar la fecha de vencimiento consignada en el ttulo valor, no lo invalida.
Tambin generaba discusin si un pagar a la vista tena la calidad de
ttulo ejecutivo. Se planteaba la nulidad formal de este ttulo por carecer
de un elemento esencial: la fecha de vencimiento; sin embargo existan posiciones que bajo una aplicacin supletoria de las normas referidas a la letra de cambio, se haca extensiva al pagar. La nueva Ley N 27287 termina
con esta discrepancia, al recoger en el artculo 160 que el pagar tiene diversas formas de vencimiento, siendo una ellas, a la vista.
Las prrrogas del plazo de vencimiento de los ttulos sin intervencin
del obligado han sido referentes para invocar la nulidad formal del ttulo. La
discusin se centra en la oportunidad para realizarla. Hay dos criterios que
abordan el tema. Uno que considera que puede practicarse despus de vencido el plazo para el protesto, siempre que no se haya realizado este, mientras la otra posicin afirma que la prrroga debe hacerse dentro del plazo de
que se tiene para el protesto y no despus, pues admitirlo es permitir la posibilidad de que un ttulo valor recupere su mrito ejecutivo pese a no haber
sido protestado oportunamente. En opinin de Martell, debe prevalecer la
posicin que la prrroga se puede hacer incluso despus de vencido el plazo
para el protesto, pero sin haberse realizado este y antes de que se haya extinguido el plazo para ejercitar la accin derivada del ttulo valor en la fecha
en que se produce la prrroga, conforme se puntualiza en los incisos B y C
278
del artculo 49.1 de la Ley N 27287. Por ltimo, la Casacin N 2140-2003Lima, del 1 junio de 2004 (El Peruano, 30/09/2004) establece que la nulidad
de un ttulo valor por vicios formales implica la extincin de la responsabilidad del aval. Seala la Sala Suprema que cuando se declara la nulidad de
un ttulo valor por adolecer de un vicio formal, no solo se libera de la accin
cartular al obligado principal, sino que dicha declaracin tambin implica
la extincin de la responsabilidad del aval.
jurisprudencia
Cuando el artculo 722 del Cdigo Procesal Civil dispone que el ejecutado
puede contradecir el mandato de ejecucin alegando entre otros la nulidad formal del ttulo es lgico y congruente interpretar que tal premisa
alcanza no solo a la formalidad de la garanta otorgada, sino tambin a la
formalidad del estado de cuenta de saldo deudor por lo que no puede considerarse que este ltimo constituya un simple anexo cuyo anlisis por parte del
juzgador carezca de objeto.
(Casacin N 826-2004-LA LIBERTAD. El Peruano,
01/12/2005)
4. El ttulo valor completado en forma contraria a los acuerdos

adoptados
La redaccin originaria del inciso 2 del artculo 690 D del CPC se modific para comprender bajo el supuesto de nulidad formal o falsedad del ttulo ejecutivo, cuando siendo este un ttulo valor emitido en forma incompleta hubiere sido completado en forma contraria a los acuerdos adoptados,
debiendo en este caso observarse la ley de la materia. Este inciso es coherente con la nueva regulacin de la ley de Ttulos Valores N 27287. En efecto, el artculo 19 de la referida ley describe varios supuestos como causales
para la contradiccin, al margen de la va procedimental en la que se ejerciten las acciones derivadas del ttulo valor. El inciso 1. e) considera como
causal que el ttulo valor incompleto al emitirse haya sido completado en
forma contraria a los acuerdos adoptados, acompaando necesariamente el
respectivo documento donde consten tales acuerdos transgredidos por el
demandante.
En la actividad judicial, el argumento que el ttulo valor fue suscrito en
blanco es bastante reiterado. Es comn apreciar que se ofrece la pericia para
acreditar esa afirmacin, pues consideran que si se prueba que primero se
firm y luego se complet el ttulo, la defensa en el proceso ser exitosa. Se
279
debe probar que se complet el ttulo valor contrariamente a los acuerdos

adoptados por las partes intervinientes en el ttulo. La actividad probatoria
aparece reducida a la prueba documental, tal como seala la nueva Ley
N 27287. Como refieren los artculos 10 y 19 de la citada ley, si el demandado al contradecir la demanda invoca que el ttulo valor se ha completado
contrariamente, a los acuerdos adoptados, debe necesariamente acompaar
el respectivo documento donde consten tales acuerdos trasgredidos por el
demandante. A diferencia de la Ley N 16587, la nueva ley s precisa el medio probatorio que debe ofrecer el demandado cuando funde su contradiccin en la violacin de los acuerdos adoptados al completarse el ttulo.
5. La falsedad del ttulo
Cuando se invoca la falsedad del ttulo ejecutivo es necesario tener

en cuenta que un ttulo valor es un documento constitutivo, en cuanto el
derecho contenido en el ttulo se constituye en el mismo ttulo, con l nace
y se trasmite el derecho incorporado. Un documento redactado con caracteres indelebles sobre soporte adecuado, puede ser falso en el acto que le da
vida, o ser falsificado en su contenido en cualquier momento posterior a la
creacin.
Tanto la alteracin como la falsificacin de la firma del emitente constituyen diversos aspectos de la falsedad. Bergel y Paolantonio(133) califican
de falsedad Cuando se pone lo falso en el lugar en que debiera estar lo
verdadero; en consecuencia, el concepto de falsedad afecta a la validez sustancial del negocio cambiario, a la firma en su funcin creadora o autenticadora de tal negocio, en tanto, el concepto de falsificacin presupone un
negocio cambiario anterior vlido y afecta a los lmites de la obligacin que
constituye su contenido.
La falsedad est referida a la autora del acto cambiario; la firma falsificada puede ser la del creador del ttulo o la de cualquier otro sujeto que
posteriormente participe en el trfico cambiario. La falsificacin se refiere a
un documento cambiario inicialmente autntico, que es alterado en alguno
de los elementos de su contenido, es decir, que el cuestionamiento se centra en el texto del acto cambiario en s.
(133) BERGEL, Salvador y PAOLANTONIO, Martn. Acciones cambiarias y excepciones cambiarias, Depalma, Buenos Aires, 1992, p. 384.
280
jurisprudencia
La falsedad de un ttulo ejecutivo puede oponerse cuando este no sea autntico, por no corresponder su contenido o firma en l impresa a la realidad
del acto o hecho producidos, o a la persona a quien se le atribuye, pudiendo
comprender tal causal la elaboracin ntegra del documento, contrariando la
verdad, o su adulteracin. La afirmacin de su propsito debe ser acreditada
por el ejecutado, pues sobre l recae la carga de probar.
(Exp. 1711-2005. 30/01/2006)
6. Extincin de la obligacin
La extincin de la obligacin constituye otra causal para sustentar la

contradiccin contenida en el inciso 3 del artculo 690-D del CPC. Los hechos extintivos para invocarla no difieren de los previstos para las obligaciones
del Derecho comn, como el pago, la novacin, la compensacin, la consolidacin, etc. Para Romero(134)pueden concurrir diversos modos de extinguir
las obligaciones. Estos son actos o hechos jurdicos que tienen un objetivo:
disolver o extinguir el vnculo obligatorio, esa relacin jurdica que une al
deudor con el acreedor.
Como actos que extinguen la obligacin se tiene a la ejecucin voluntaria, que puede ser directa o indirecta. En el primer caso, el deudor cumple con
la prestacin debida, la misma que se tuvo en cuenta al momento de la celebracin; con el modo indirecto, la ejecucin es producto unas veces de un acto
unilateral como la condonacin y otras de verdaderos acuerdos, como la dacin en pago, la novacin, la compensacin, la transaccin y el mutuo disenso.
Como hechos que extinguen la obligacin se tiene a la consolidacin, la
prescripcin extintiva, el vencimiento del plazo extintivo o el cumplimiento
de la condicin resolutoria, la prdida sobreviniente del bien sin culpa del
deudor; la muerte del deudor o del acreedor produce tambin extincin de
la obligacin cuando se trata de obligaciones y derechos personalsimos, seala Romero. El pago es el cumplimiento efectivo de la obligacin. Concurren dos principios bsicos: el de identidad y el de integridad. La identidad
se explica en que el acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa por
otra, aunque sea de igual o mayor valor; la integridad, refiere a que se debe
cumplir con la totalidad de la prestacin debida.
(134) ROMERO ZAVALA, Luis. El derecho de las obligaciones en el Per, T.1, Fecat, Lima, 2001, p. 13.
281
La dacin en pago se presenta cuando el deudor no puede cumplir con

la prestacin debida, por lo que se ven en la necesidad de ofrecer al acreedor prestacin diferente y solo si el acreedor la acepta se producir la extincin. La compensacin es un medio extintivo de las obligaciones. Tiene lugar cuando dos personas por derecho propio renen la calidad de acreedor y
deudor recprocamente, cualesquiera que sean las causas de una y otra deuda. Ella extingue con fuerza de pago las dos deudas, hasta donde alcance
la menor, desde el tiempo en que ambas comenzaron a coexistir. La compensacin proporciona al deudor y acreedor un medio de autotutela contra el incumplimiento del otro. Para su verificacin requiere de los crditos
a compensar: 1) sean homogneos o fungibles; 2) estn expedidos, libre de
embargo o condicin; 3) que sean lquidos o liquidables y exigibles.
La novacin, definida como la extincin de una obligacin por la creacin de una nueva obligacin destinada a reemplazarla, es la transformacin
de una obligacin en otra. El mutuo disenso constituye un acuerdo para poner fin a una obligacin, pues as como un acuerdo le da origen otro acuerdo
lo extingue. La confusin o consolidacin se verifica cuando se renen en
una misma persona, sea por sucesin universal, o por cualquier otra causa, la
calidad de acreedor y deudor.
jurisprudencia
Nuestro ordenamiento procesal civil no establece el supuesto de cancelacin
parcial de las obligaciones como causal de contradiccin, siendo as, carece
de todo sustento legal invocar como agravio el no haber tenido en cuenta por
parte del a quo la intencin de pago de la coejecutada mediante consignaciones o pagos parciales, sin embargo, es importante recalcar una vez ms que
todos aquellos pagos debidamente acreditados correspondern ser deducidos
en etapa de ejecucin de sentencia.
(Exp. 873-2005. 23/09/2005)
Una de las causales de contradiccin reguladas por el Cdigo Procesal Civil

es la extincin de la obligacin. En ese sentido, las obligaciones se extinguen,
ordinariamente, mediante el pago, llamado tambin solutio, por la cual el
deudor solo queda liberado si cumple exactamente con la prestacin debida.
No otra, sino aquella en la que tiene inters el acreedor. La afirmacin destinada a sustentar esta causal debe ser acreditada por el ejecutado, pues sobre
l recae la carga de probar.
(Exp. 1340-2005. 01/12/2005)
282
Se puede contradecir la ejecucin alegando la inexigibilidad o la extincin de

la obligacin. La primera se configura cuando por razones tiempo (plazo no
vencido), lugar (distinto al sealado en el titulo) modo (condicin, cargo o
forma acordada que debe cumplirse) la obligacin no puede ser vlidamente
reclamada. En cambio, son formas de extincin el pago que se concepta
como el cumplimiento directo de la obligacin; as como la prescripcin extintiva o liberatoria. Por lo dems, ambas causales son excluyentes, pues una
obligacin extinguida no puede ser inexigible, y viceversa.
(Exp. 1146-2005. 03/11/2005)
7. Excepciones y defensas previas
Bajo el proceso nico de ejecucin, se permite recurrir a las excepciones y defensas previas. Tradicionalmente se defina a las excepciones como
medios de defensa del demandado que atacan aspectos formales o procesales de la demanda interpuesta o el derecho material en que se funda la
pretensin. Si se declara fundada una excepcin procesal su consecuencia
ser la nulidad de todo lo actuado, no existiendo pronunciamiento sobre el
fondo; mientras que de ampararse una excepcin sustantiva, va a existir un
pronunciamiento sobre el fondo de la litis y se declarar fundada la oposicin e infundada o fundada, segn el caso, la demanda. Monroy(135) califica
la excepcin como una defensa de forma, a travs de la cual se denuncia la
falta o defecto de un presupuesto procesal o una condicin de la accin; en
ningn momento ataca la pretensin del actor, por ello, ser siempre procesal. No se debe permitir deducir dentro del proceso ejecutivo excepciones
sustantivas, pues ello implica ir contra la naturaleza misma de la excepcin,
como instituto procesal.
La excepcin debe apreciarse como un medio de defensa ejercida por
el demandado, con la finalidad de poner de manifiesto la deficiencia o
inexistencia de una relacin jurdica vlida, a fin de paralizar el ejercicio de
la accin o a destruir su eficacia. Estas excepciones aparecen descritas en el

La defensa previa viene a ser una modalidad de ejercer el derecho de contradiccin y busca la suspensin del trmite del proceso hasta que se cumpla
(135) MONROY PALACIOS, Juan. Algunos aspectos sobre el proceso ejecutivo, en: Themis,
Revista de Facultad de Derecho PUCP, N 25, Lima, 1992, p. 142.
283
el plazo o el acto previsto por la ley sustantiva, como antecedente para el ejercicio idneo del derecho de accin. Las defensas previas son enunciadas en
las normas materiales y en s constituyen elementos propios de una institucin determinada con mrito procesal. El artculo 455 del CPC cita al beneficio de inventario, el beneficio de excusin y otras defensas que regulen las
normas materiales; sin embargo, se deja abierta la posibilidad de las defensas
previas a otros casos que refieran las normas materiales.

Algunos autores admiten la existencia de defensas previas provenientes
del convenio de partes, por ejemplo, pactos que implican obligacin de realizar comunicaciones, requerimientos previos a cualquier accin judicial,
que obren en un contrato determinado. Este tipo de defensas previas son
de origen convencional; sin embargo, pueden confundirse con el ttulo de
la obligacin en s, en todo caso, se tratara de una interpretacin extensiva
del artculo 455 del CPC.
Cuando se promueve un proceso ejecutivo, segn el diseo procedimiental que acoge el Cdigo Procesal, no nos encontramos ante un verdadero o autntico proceso de ejecucin, sino que recoge la intervencin restringida de
la actividad cognoscitiva como acto previo a la ejecucin. Aqu opera la oralidad, en el supuesto de que los medios probatorios ofrecidos en la contradiccin requieran actuacin probatoria (artculo 690-E) y adems se permite la
realizacin de toda una serie de actos en momentos distintos, siendo posible la
concentracin de todos ellos en una audiencia o acto nico (artculo 690-E y
artculo 554 del CPC). La actividad probatoria que puede ejercer el ejecutado
en la contradiccin est limitada a la declaracin de parte, los documentos y la
pericia. La prueba es una carga para el ejecutado, la misma que se ejerce dentro de las limitantes que describe la norma, pero que no son extensivas para la
prueba de oficio que puede ejercer el juez. En este ltimo caso, la actividad probatoria debe calificarse como una facultad del juez y no como una carga, pues
esta solo le corresponde a las partes.
Esta distincin entre carga y facultad probatoria, en relacin al juez y a
las partes, aparece recogida en la Casacin N 2099-2003-Lima del 4 de noviembre de 2004 (publicada en El Peruano, 28/02/2005). La Sala Suprema
seala que a fin de lograr certeza en los hechos y proteger las garantas del
derecho a un debido proceso, el juez en un proceso ejecutivo podr solicitar
de oficio la actuacin de pruebas que sean relevantes para la resolucin de
la controversia, aun si es que estas pruebas no corresponden a las que normalmente est facultado a presentar el ejecutado. El juez en decisin
284
motivada e inimpugnable podr ordenar la actuacin de medios probatorios adicionales que considere convenientes, como refiere el artculo 194 del
CPC; por tanto, si la discusin de la litis se centra en determinar si el monto
del prstamo fue utilizado para aumentar el capital de la empresa de la que
ambas partes eran socias, no contndose con la ficha registral actualizada
de esa persona jurdica ni con los libros contables de la misma que permitiran dilucidar el conflicto, la sala suprema seala que el juez tiene la facultad de hacer uso de auxilios establecidos por ley o asumidos por l mismo a
fin de lograr certeza y garantizar el derecho a un debido proceso, entre estos
medios los sucedneos.
consulta legal
Proceden las excepciones cambiarias en el proceso nico de
ejecucin?
Juan se oblig mediante una letra de cambio a cancelar 20,000 soles si es que no cumpla con devolver el monto que su amigo Pedro le haba prestado. No obstante cumplir con dicha obligacin
Pedro le inici un proceso de ejecucin basado en dicha letra de cambio. Juan nos consulta si puede oponer la excepcin cambiaria personal, teniendo en cuenta la reciente modificacin del Cdigo
Procesal Civil que establece que solo procede en estos casos las excepciones procesales.
Respuesta:
Con la creacin de un proceso nico de ejecucin se han unificado las reglas referidas a la contradiccin, sacndose de las causales de contradiccin a las excepciones y defensas previas para regularla como un mecanismo de defensa autnomo que, no obstante, se puede realizar en el mismo escrito en el plazo de 5 das
de notificado el mandato ejecutivo (artculo 690-D del CPC).
Pero la diferencia sustancial con la anterior regulacin es que ya no se hace alusin de manera general a las excepciones y defensas previas, sino que se hace
expresa mencin a las excepciones procesales. El aumento de esta ltima frase
es relevante, pues con ella se zanja la polmica que exista para determinar si eran
procedentes en el proceso ejecutivo (ahora regulado en el proceso nico de ejecucin) las llamadas excepciones cambiarias.
En efecto, en el artculo 19 de la Ley de Ttulos Valores (LTV) se regulan las causales de contradiccin del ttulo valor, y seala que cualquiera que fuere la va
en la que se ejerciten las acciones derivadas del ttulo valor, el demandado puede contradecir (). En realidad, se trata de las excepciones cambiarias. Algunas
de ellas se refieren a cuestiones formales y externas del ttulo, mientras otras
se refieren a cuestiones de fondo de la relacin causal. Desde el punto de vista
procesal estas ltimas cuestiones deberan analizarse en un proceso plenario que
285
en el Derecho Comparado se inicia con la oposicin al mandato ejecutivo o a la

sentencia ejecutiva; sin embargo, en nuestro actual esquema ejecutivo no existe la
posibilidad de iniciar un plenario, insertndose una cognicin sumaria dentro del
mismo proceso ejecutivo.
Ahora bien, con nuestro actual esquema ejecutivo, en el que se prev como nicos
mecanismos de defensa a las causales de contradiccin y a las excepciones procesales reguladas en el artculo 446 del CPC (que siempre se refiere a los presupuestos procesales o las condiciones de la accin), solo queda analizar cada una de las
causales de contradiccin reguladas en la ley especial (las excepciones cambiarias)
y determinar si pueden circunscribirse o bien en las excepciones procesales o bien
en las causales de contradiccin reguladas en el artculo 690-D de nuestro proceso
nico de ejecucin. As, por ejemplo:
a) Contenido literal del ttulo valor o los defectos de forma. El primero podra enmarcarse en la causal de extincin de la obligacin solo si literalmente el contenido es distinto a lo exigido (podra pretenderse una contradiccin por extincin parcial de la obligacin o plus peticin). El segundo entrara en el supuesto
de nulidad formal del ttulo.
b) Falsedad de la firma. Podra encuadrarse dentro de la falsedad.
c) Falta de capacidad o representacin del ejecutado cuando firm el ttulo. Este
supuesto es sustancial y de fondo, por lo que no puede encuadrarse en ninguno
de los supuestos de contradiccin.
d) Falta de protesto o protesto defectuoso. Puede encuadrarse dentro de la nulidad formal del ttulo,
e) Que el ttulo valor incompleto al emitirse haya sido llenado en forma contraria a
los acuerdos. S es un supuesto de contradiccin expresamente establecido (artculo 690-D, inc. 2).
f) Falta de algn requisito sealado por la ley. Puede encuadrarse en nulidad formal.
g) Defensas que se deriven de sus relaciones personales. Definitivamente, no puede enmarcarse en las excepciones procesales ni en las causales de contradiccin
del CPC, porque son cuestiones de fondo.
Si antes haba duda en relacin con la procedencia de los supuestos c) y g) como
causales de contradiccin en nuestro proceso ejecutivo, con la reciente modificacin ya no existe duda de que estos supuestos se encuentran excluidos de la posibilidad de ser utilizados como mecanismos de defensa.
8. Contradiccin a ttulos de naturaleza judicial
Cuando el mandato se sustente en ttulo ejecutivo de naturaleza judicial,

solo podr formularse contradiccin si se alega el cumplimiento de lo ordena286
do o la extincin de la obligacin. Frente a dicho texto legal decimos que cuando se concluye el proceso de cognicin con una sentencia de condena, termina
toda posibilidad de discusin con relacin a la existencia del derecho subjetivo
y de la obligacin misma. Ya no podr discutirse sobre lo ya resuelto y cubierto
por la cosa juzgada; sin embargo, ello no impide que el ejecutado pueda seguir
formulando otras alegaciones al desarrollo del proceso; en tal sentido, este podr exigir el riguroso cumplimiento de las normas procesales propias de la ejecucin misma. Por otro lado, en toda sentencia de condena debe advertirse la
existencia de un acto jurdico con un contenido determinado; y un documento
que sirve para acreditar la existencia del acto. Despus de emitida la sentencia,
la relacin jurdico-material a la que ella se refiere contina viviendo en el tiempo; por ejemplo, si la sentencia condenaba a una prestacin de hacer y el obligado, de manera voluntaria y extrajudicialmente, cumple con ejecutar y entregar
la obra al acreedor, ello no impide que la sentencia siga existiendo como acto y
como documento y que el acreedor inste la ejecucin de la obra, estando el juez
obligado a despacharla porque el ttulo determina la procedencia de la actividad
ejecutiva. Aqu el ttulo funciona de modo autnomo al Derecho material.
Ttulo extrajudicial
Ttulo judicial
Plazo 5 das:
Plazo 3 das:
Causales:
Causales:
Inexigibilidad o iliquidez de la obligacin
Cumplimiento de la obligacin
Nulidad formal o falsedad del ttulo
Extincin de la obligacin
Extincin de la obligacin
Prueba:
Prueba:
Declaracin de parte, documentos
Documental
Pericia
Sobre el particular, Montero Aroca seala la sentencia contiene un derecho y un deber. Un derecho del acreedor, a poner en marcha la ejecucin;
y el deber del juez a realizar los actos propios de la ejecucin. Para el juez es
determinante la existencia del ttulo para despachar la ejecucin y realizar
los actos propios de esta. Si el ejecutado no se opone, el juez, con el impulso del ejecutante, llevar la ejecucin hasta el final. En manos del ejecutado
est el oponerse a la ejecucin, alegando la inexistencia de la obligacin, es
decir, un hecho extintivo que debe probar.
Como se aprecia en la redaccin del ltimo prrafo del artculo 690 D
del CPC, la contradiccin se basa solo en dos causales: El cumplimiento
de lo ordenado o la extincin de la obligacin, sin embargo, debemos tener
en cuenta que en el caso del pago, la redaccin del artculo se torna
287
redundante, pues el cumplimiento de este es una forma de extinguir la obligacin. Concurren aqu ambos supuestos. La extincin es el momento final de la vida de la obligacin, despus del cual cesa la relacin jurdica que
ella haba establecido entre las partes, quedando estas, desde ya, desligadas.
Es un momento necesario porque las obligaciones no perduran indefinidamente. Tienen una existencia relativamente efmera en comparacin con
la duracin ilimitada que se atribuye a los derechos reales. Tomando como
referencia el Cdigo Civil, las obligaciones se extinguen por pago, novacin,
compensacin, condonacin, confusin, transaccin y mutuo disenso.
Concurren otros supuestos de inejecucin de obligaciones, como el
caso fortuito o fuerza mayor. La muerte funciona como plazo extintivo de
las obligaciones inherentes a la persona. As ocurre en la locacin de servicios, donde el locador debe prestar personalmente el servicio (artculo 1766
del Cdigo Civil) o la renta vitalicia (artculo 1926 del CC). La incapacidad
sobreviniente influye en la cesacin de obligaciones que requiere la subsistencia de la habilidad legal de las partes.
Ntese que la causal de cumplimiento parcial de la obligacin en
el caso del pago no puede ser materia de contradiccin, pues uno de los
principios que lo regulan exige que el pago debe ser completo, esto es, abarcar toda la cuanta del objeto debido, pues conforme seala el artculo 1220
del CC: se entiende efectuado el pago solo cuando se ha ejecutado ntegramente la prestacin. En atencin a la integridad cuantitativa del objeto
del pago, que hace referencia la norma, no puede el deudor obligar al acreedor a que acepte en parte el cumplimiento de la obligacin. Aun cuando la
prestacin sea fraccionable, el acreedor no puede ser obligado a recibir pagos parciales, ni tampoco el deudor a hacerlos.
Cuando se adeude una suma de dinero con intereses, el pago no se considera completo si no se pagan todos los intereses con el capital. El principio de
integridad se aplica tambin a los dems accesorios de la deuda, como los gastos judiciales. Este principio de integridad no es absoluto. El deudor puede ser
autorizado para efectuar pagos parciales por convenio de las partes, ya que se
trata de una materia que solo afecta al inters particular. Tambin la ley, excepcionalmente, puede autorizar el pago fraccionado de la deuda, esto ocurre con
la concurrencia de acreedores, cuando los bienes del deudor son insuficientes
para cubrir su pasivo. Si el acreedor y el deudor mantienen varias relaciones de
crdito independientes, el principio de integridad funciona separadamente para
cada una de ellas: no podra el acreedor negarse a recibir el pago de una de ellas
288
porque no se le paguen las otras. Si la deuda es simplemente mancomunada,

el principio de integridad no se afecta por la circunstancia que cada acreedor o
deudor est confinado a su cuota: es en relacin a la cuota de cada acreedor o
deudor que corresponde requerir la integridad.

Hay supuestos de ejecucin que no se ajustan a ninguna de las dos causales que seala este artculo, pero s a los supuestos de inexigibilidad de la
prestacin, esto implica que en el ttulo no aparezca descrito el momento
a partir del cual se puede exigir el cumplimiento de lo ordenado. Tampoco
es exigible si no se seala con claridad el lugar y el modo en que se cumplir lo acordado, como sera el caso de exigir una prestacin antes del vencimiento del plazo, o en el caso de prestaciones alternativas, exigir la devolucin de los bienes materia de comodato a pesar de que se ha pactado sobre
dichos bienes el inicio de la relacin de arrendamiento, en caso de resistencia a devolverlos. La exigibilidad se entiende por aquella cualidad en virtud
de la cual la obligacin es reclamable; supone la llegada del vencimiento si
se trata de una obligacin al trmino y la aparicin de la condicin, si se
trata de una obligacin condicional. Ntese que el supuesto de la inexigibilidad difiere de la extincin de la obligacin, a que hace referencia la redaccin del artculo 690-D del CPC. Puede una obligacin tornarse temporalmente en inexigible, sin que ello importe la extincin de la obligacin.
IX. Trmite de la contradiccin
El condenado en el escenario del procedimiento ejecutivo puede cuestionar el ttulo ejecutivo y/o cuestionar la relacin procesal entablada, a partir del ttulo. Si opta por el primero formular la contradiccin al mandato
de ejecucin y si opta por el segundo recurrir a las excepciones procesales y
defensas previas. Ambas no son excluyentes, esto es, se pueden contradecir, y
a la vez, interponer excepciones procesales, siendo los plazos similares para
ambas. El artculo 690-E regula precisamente el trmite a la contradiccin
y/o excepciones procesales propuestas, contemplando la posibilidad de realizar audiencia de pruebas, cuando la actuacin de los medios probatorios
lo requiera o el juez lo estime necesario, la que se realizar con las reglas establecidas para la audiencia nica (artculo 554 del CPC).
En un proceso de ejecucin sera absurdo considerar al procedimiento
ejecutivo como un proceso declarativo con demanda, contestacin, prueba
y sentencia, sin embargo, nuestro ordenamiento procesal hace extensivo ese
diseo al proceso de ejecucin.
289
Cuando se plantea la ejecucin y se comprueba la regularidad formal

del ttulo, el juez tiene el deber de despachar su ejecucin y de realizar todos los actos ejecutivos para tal fin. El ejecutante no precisa ms que presentar el ttulo que contenga derechos ciertos, expresos y exigibles, sin que
deba probar nada. La contradiccin del ejecutado o llamada oposicin no
puede calificarse como una contestacin a la demanda ejecutiva, sino como
una demanda incidental, de la que se corre traslado al ejecutante para que
la conteste. En ese sentido, la redaccin de este artculo seala que si hay
contradiccin se concede traslado al ejecutante, quien deber absolverla
dentro de tres das proponiendo los medios probatorios respectivos. Esto
implica que promovida la contradiccin por el ejecutado, este se convierte
en demandante en el mismo proceso, a l le corresponde la prueba de los
hechos que alegue en la contradiccin; el ejecutante, en tanto demandado
en la contradiccin o demanda incidental, puede limitarse a negar esos hechos o puede alegar otros. Cada parte deber probar los hechos que alegue
en el incidente. Si el ejecutado (demandante en el incidente) alega el pago,
le corresponde la carga de la prueba. Lo importante es que la contradiccin
del ejecutado no convierte los hechos alegados por el ejecutante en controvertidos, arrojando sobre l la carga de la prueba.

La causa de pedir del ejecutante es el ttulo mismo, cuyo documento es
calificado por ley como ttulo ejecutivo, cuando reviste la necesaria credibilidad para ello. Por el contrario, en el incidente declarativo o contradiccin,
el ejecutado se convierte en demandante y si alega un hecho debe probarlo, exista o no contestacin del ejecutante a la contradiccin. El ejecutante
no tiene nada que probar porque est cubierto por la presuncin de certeza
de su ttulo y porque en el incidente l acta como demandado. Los principios generales de la prueba no se refieren al proceso de ejecucin, que por
su propia naturaleza carece de prueba, por cuanto todos los elementos necesarios para realizar la ejecucin estn en el ttulo mismo. Los principios
generales de la prueba son de aplicacin a la contradiccin promovida.

Otras opiniones sostienen que el ejecutante debe probar el hecho constitutivo de su pretensin y el ejecutado los impeditivos, extintivos y excluyentes. Sostener ello supone asumir que en el ttulo no hay presuncin alguna
y, por tanto, el procedimiento ejecutivo responde a un proceso declarativo y
que el ttulo es un documento como los dems que necesita ser probado si
el ejecutado niega su contenido.
Solo partiendo de la consideracin de que el procedimiento ejecutivo
es un proceso declarativo, puede admitirse que se diga que la sentencia de
290
ejecucin es la que hace posible que los bienes embargados sean sometidos
a la ejecucin forzada, negando con ello, que la sentencia de remate se limite a decir que siga la ejecucin adelante, no que se inicie, pues la ejecucin
ya estaba evidentemente iniciada desde que se dict el mandato ejecutivo.
El texto legal del artculo 690-E precisa el plazo y el procedimiento a
seguir para la contradiccin y las excepciones procesales. En el caso de las
excepciones procesales, el texto legal dice: Con la absolucin o sin ella, el
juez resolver mediante un auto, observando las reglas para el saneamiento
procesal. Esto implica que agotado el debate y apreciada la prueba ofrecida y admitida en relacin a las excepciones y/o defensas previas propuestas,
el juez emitir una sentencia de forma, en relacin a la validez de la relacin
procesal entablada.
Este pronunciamiento puede desarrollarse bajo cualquiera de las tres alternativas que contiene el artculo 465 del CPC; para luego terminar el saneamiento procesal declarando la validez o invalidez de la relacin procesal entablada y la consecuente continuacin del proceso hacia la ejecucin forzada o
la conclusin del proceso. La tramitacin que provoca la interposicin de excepciones procesales es obtener una declaracin sobre la validez o no de la relacin procesal entablada, segn sea que se declare fundada o infundada dichas
excepciones. Si las excepciones se desestiman, se declaran infundadas, y se valida la relacin procesal se continuar con la tramitacin del proceso, esto es, se
procede a hacer efectivo el apercibimiento decretado en el mandato ejecutivo
y se ingresa a la ejecucin forzada del derecho que se quiere satisfacer.
En caso se ampare la excepcin procesal y esta no genere la suspensin
del proceso sino la conclusin de este, segn las reglas que seala el artculo 451 del CPC, se proceder a declarar la nulidad de todo lo actuado y la
conclusin del proceso. Las excepciones se resuelven en un solo auto, como
refiere el artculo 450 del CPC. Con la absolucin o sin ella, de la excepcin
procesal y defensa previa, el juez resolver mediante un auto, observando
las reglas para el saneamiento procesal. Esas reglas estn contenidas en los
artculos 465, 466 y 467 del CPC.
La declaracin de saneamiento no requiere de audiencia alguna. Esta
se realiza por escrito. Consentida o ejecutoriada la resolucin que declara
la existencia de una relacin jurdica procesal vlida, precluye toda peticin
referida, directa o indirectamente, a la validez de la relacin procesal. Consentida o ejecutoriada la resolucin que declara la invalidez de la relacin
procesal o vencido el plazo sin que el demandante subsane los defectos que
291
la invalidan(136), el juez declarar concluido el proceso, imponiendo al demandante el pago de las costas y costos, segn lo sealado por el artculo
467 al referirse al saneamiento procesal.
Es importante tener presente el contexto en el que se interpone la excepcin procesal, como es, un proceso de ejecucin, donde no hay ningn
derecho por definir, pues ya est definido en el ttulo ejecutivo; por tanto,
no vamos a ingresar acto seguido del saneamiento procesal a ninguna
etapa de puntos controvertidos ni actuacin de pruebas, en torno al derecho contenido en el ttulo. En un proceso de cognicin, la etapa siguiente
al saneamiento procesal se hubiera orientado a fijar los puntos controvertidos, a realizar el saneamiento probatorio y a emitir la sentencia de ley. Esto
ya no ser posible, en un trmite provocado por las excepciones procesales
en un proceso de ejecucin.
Situacin diversa es el procedimiento que se aplica a la contradiccin.
Aqu el cuestionamiento no se orienta a la relacin procesal en s, sino a la
validez formal del ttulo y/o al cuestionamiento de la obligacin en s, acogida precisamente en el ttulo.

En ese escenario, la discusin de la contradiccin se debe entender como
una demanda incidental que opone el ejecutado al ejecutante del ttulo; y en
atencin a ello, el ejecutado tiene la carga de probar los hechos que sustentan su contradiccin. Aqu el ejecutante se convierte en un demandado de la
oposicin a la ejecucin que entabla el ejecutado; por tanto, la carga probatoria no recae sobre dicha oposicin en el ejecutante, sino en el ejecutado.
Refiere el texto legal que en el mismo escrito que formula la contradiccin se
presentarn los medios probatorios pertinentes; de lo contrario, el pedido ser
declarado inadmisible. En relacin a los medios de prueba que puede ofrecer
el ejecutado en esta incidencia, tenemos a la declaracin de parte, los documentos y la pericia; a diferencia de las excepciones procesales, que requieren
medios de prueba de actuacin inmediata, como la prueba documental. Si
el ejecutado ofreciera medios de prueba que requieran actuacin, el juez sealar da y hora para la realizacin de una audiencia, la que se realizar con
las reglas establecidas para la audiencia nica, pero las referidas a la actividad
probatoria. Debemos precisar que las pruebas ofrecidas en el contradictorio
pueden ser controladas e impugnadas en su eficacia probatoria, a travs de los
(136) Ver el inciso 3 del artculo 465 del CPC.

292
remedios como la tacha u oposicin, segn la naturaleza de cada una de ellas

y en atencin a lo regulado en el artculo 300 del CPC.
La regla seala que con la absolucin o sin ella, el juez resolver mediante un auto, pronuncindose sobre la contradiccin propuesta. Si ampara la contradiccin no se ingresar a la ejecucin forzada, pero si se desestima la contradiccin, se procede a hacer efectivo el apercibimiento fijado
en el mandato ejecutivo, continuando con este, bajo impulso de parte. Tanto en el tratamiento de las excepciones procesales, como en la contradiccin, hay actividad probatoria, pero restringida a la prueba documental, en
caso de la excepciones; y a la declaracin de parte, pericia y documentos a
la contradiccin. Como tal, en las excepciones la prueba es de actuacin
inmediata (documental), en cambio en la contradiccin s se contempla la
posibilidad de la actuacin, como la pericia, la declaracin de parte, por citar. En ambos casos, tambin los medios de prueba ofrecidos estn sujetos
a la tacha u oposicin.
En la actividad probatoria el juez declarar la procedencia, improcedencia e inadmisibilidad de los medios de prueba, para lo cual valorar si los
medios ofrecidos son conducentes, esto es, si son pertinentes y tiles al objeto de la prueba. Con ello se busca centrar el foco litigioso, procurando que
el debate se concentre en lo verdaderamente til y jurdicamente relevante.
La pertinencia precisa esa ntima relacin entre los hechos y la produccin
o actividad verificatoria. Guarda un nexo muy prximo con la idoneidad del
acto, es decir, que la prueba que se pretende gestar debe tender a la demostracin de los hechos que necesitan de prueba, por tanto, son impertinentes
los medios dirigidos a esclarecer los hechos que no se encuentran en discusin. En otras palabras, el juez decidir la admisin o no, de los medios probatorios ofrecidos.
Ellos no sern admitidos de plano, por el solo hecho de producirse. La
admisibilidad se relaciona, no con la posibilidad sino con la eficacia intrnseca de la prueba. Sobre ellas opera la actuacin de tachas u oposiciones,
para lo cual, el juez debe actuar y valorar los medios de prueba ofrecidos
a ellas. No se aprecia en este tipo de procedimientos plazo alguno para
interponer las tachas u oposiciones, sin embargo, consideramos que estas
se interponen al contestar la demanda, en aplicacin extensiva del artculo
552 del CPC, pues el traslado de la contradiccin contiene adems el traslado del ofrecimiento de los medios de prueba del ejecutado en su contradiccin. Este ofrecimiento, en atencin al principio de bilateralidad, estar
293
sometido al control y supervigilancia de la contraparte, quien tambin tiene la carga de cuestionar el medio de prueba ofrecido a travs de los mecanismos de impugnacin de las tachas u oposiciones. Estos mecanismos
se utilizarn en atencin al medio de prueba que se cuestiona, tal como lo
refiere el artculo 300 del CPC. Constituye una carga contra quien se opone la prueba; por citar, si tenemos un documento privado y el ejecutado lo
ofrece, pero adems pide el reconocimiento; si la contraparte no interpone
tacha contra la prueba documental opera el reconocimiento tcito a la certeza del contenido del documento, por tanto, no cabra luego someter dicho documento al reconocimiento solicitado (ver el artculo 246 del CPC).
La actuacin del reconocimiento ya no se justificara por el asentimiento
tcito de la parte contra quien se ha opuesto el medio de prueba.
Situacin diferente es la actuacin de los medios de prueba ofrecidos
en las tachas u oposiciones. El artculo 553 del CPC se refiere a ello, sealando que solo se acreditan con medios probatorios de actuacin inmediata, que ocurrir durante la audiencia nica. Un medio de prueba que no
resiste el supuesto de actuacin inmediata es la pericia, toda vez que aqu
el juez debe designar los peritos, esperar que estos acepten el cargo, realicen
la pericia, emitan el dictamen y luego se ratifiquen en la pericia y se proceda al debate pericial, si lo hubiere, importando dicha actividad una serie de
etapas imposibles de agotarse en un solo acto, de manera inmediata, como
requiere la actividad probatoria de las tachas u oposiciones; sin embargo, dichos hechos pueden ser incorporados al proceso a travs de un documento
que contenga la apreciacin del perito, a manera de informe pericial, en el
que el medio de prueba no requiere de actuacin.
Otro aspecto particular de las tachas u oposiciones se aprecia en la tramitacin de estas. La regla general aparece descrita en el artculo 301 del
CPC sealando que la absolucin de la tachas debe hacerse de la misma
manera y en el mismo plazo, anexndose los medios probatorios correspondientes. Dice el artculo 301 que: Estos requisitos no se exigen a las absoluciones realizadas en el proceso sumarsimo. Esto implica que el momento
de las absoluciones de las tachas u oposiciones es el momento de audiencia
nica. La interposicin de las tachas se agota con la absolucin de la contradiccin por la parte demandante, al momento de la audiencia nica.
En cuanto a la conclusin del proceso por inasistencia de las partes a la
audiencia de pruebas, seala el artculo 203 del CPC: Si no concurren ambas partes (a la audiencia de pruebas) el juez dar por concluido el proceso. La
294
explicacin de la necesaria presencia de las partes en la audiencia de pruebas se justifica en el principio dispositivo que rige el proceso civil. Las partes
son las nicas que tienen la posibilidad de aportar los hechos al proceso y de
hacer realidad su materializacin en el proceso, a travs de su actuacin probatoria. Es una actividad de exclusiva competencia de las partes, donde la
intervencin del juez no tiene natural cabida. Como seala la Casacin N
592-96-Lima, al referirse al artculo 203 del CPC: La interpretacin de esta
norma debe ser restrictiva, por su naturaleza sancionadora. El ofrecimiento
de medios probatorios para sustentar las excepciones, no convierte a la audiencia de saneamiento en una de pruebas.
El ltimo prrafo del artculo 690-E seala: Si no se formula contradiccin, el juez expedir el auto sin ms trmite ordenando llevar adelante
la ejecucin. La presuncin de autenticidad que se otorga a los ttulos ejecutivos lleva a sostener que si no existe oposicin o contradiccin, el ejecutante no tiene la carga de probar nada, debiendo el juez dictar sentencia
de remate simplemente con el reexamen de los presupuestos procesales. En
ella no se condena al ejecutado, sino se ordena seguir adelante la ejecucin,
seala Montero Aroca(137).
En esa misma lnea de pensamiento, aparece la opinin de Ariano(138),
quien sostiene que el verdadero ttulo ejecutivo no es la sentencia sino el que
se presenta con la demanda, que es calificado por el juez y que determin el
despacho de la ejecucin contenido en el denominado mandato ejecutivo. Seala(139): Esa sentencia, pese a que se le llama sentencia, solo es una autntica sentencia cuando resuelve ese incidente cognitorio sumario (eventual) que
nuestro legislador impropiamente llam contradiccin. En cambio, cuando no
se ha interpuesto contradiccin, nada hay que resolver, y por eso lo nico que
contiene es un acto de impulso (sigue adelante la ejecucin, artculo 701 del
CPC), vale decir, que es un simple decreto con mscara de sentencia. Este inconveniente en la regulacin del procedimiento ejecutivo, para Ariano se hubiera
(137) MONTERO AROCA, Juan. La naturaleza jurdica del juicio ejecutivo, en: Estudios de
Derecho Mercantil, en homenaje al profesor Manuel Broseta Pont, T. II, Tirant lo Blanch,
Valencia, 1995, p. 2418.
(138) ARIANO, Eugenia. La tutela jurisdiccional del crdito: proceso ejecutivo, proceso monitorio, condenas con reserva, en: Problemas del proceso civil, Jurista editores, Lima, p. 372.
(139) Este comentario est realizado bajo la normatividad de los artculos 691 y 702 derogados,
sin embargo, a la luz de la actual redaccin del Cdigo, en materia de proceso de ejecucin,
consideramos an en vigencia sus opiniones.
295
superado al no considerar necesario dictar sentencia cuando no mediara contradiccin, de esta forma se podra ver claramente que la contradiccin es con
relacin al proceso ejecutivo un incidente cognitorio que suspende la marcha
del proceso de ejecucin ya iniciado con la demanda y el mandato ejecutivo,
hasta la emisin de la sentencia, pero no es un acto del proceso principal, que
tipifique todo el proceso. Este comentario ha sido superado en parte con las
modificaciones realizadas por el D. Leg. N 1069, al sealar: Si no se formula
contradiccin, el juez expedir un auto sin ms trmite, ordenando llevar adelante la ejecucin.
X. Auto que ordena la ejecucin
Los autos que resuelven la contradiccin pueden ser objeto de apelacin, como expresin del sistema de instancia plural. Tienen por objeto que
el rgano jurisdiccional superior examine la resolucin que segn el recurrente le atribuye un defecto de fondo, que le genera agravio y que se deduce para obtener su sustitucin ante el juez superior.
El plazo para interponer apelacin contra el auto es de tres das contados
desde notificada esta. Este plazo, a diferencia del que consigna la versin derogada, uniformiza al que se fija en el artculo 376 del CPC para la impugnacin de los autos con efecto suspensivo. Advirtase que los plazos para la impugnacin son perentorios, fatales, pues legalmente no admiten prrrogas;
y que estos plazos son extensivos para la adhesin.
Como seala el artculo 691 del CPC el auto que resuelve la contradiccin, poniendo fin al proceso nico de ejecucin es apelable con efecto suspensivo. Debe asumirse bajo esa redaccin que la contradiccin propuesta ha sido amparada totalmente, esto es, se ha declarado fundada, de
tal manera que ha generado el efecto total de la conclusin del proceso; sin
embargo, si la contradiccin se ha declarado fundada en parte, la apelacin
del auto que la contiene no debera ser con efecto suspensivo porque no ha
puesto fin al proceso nico, como lo exige el texto legal en comentario, pues
el proceso contina con la ejecucin.
La apelacin debera concederse sin efecto suspensivo y sin la calidad
de diferida, pues dada la trascendencia del auto para la propia ejecucin, que
resuelve la contradiccin, resulta saludable que este sea conocido por el superior revisor, lo ms pronto, formndose para ello el cuaderno respectivo.
296

Reservar esta apelacin a efectos de que sea resuelta por el superior, conjuntamente con la sentencia u otra resolucin que el juez seale, no resulta
atendible en este tipo de procesos. Asumimos este ltimo efecto, en posicin contraria a la que acoge este texto legal, que considera a la apelacin
sin efecto suspensivo y sin la calidad de diferida, remitindonos en cuanto
a su tramitacin a lo regulado en el artculo 369 del CPC.
La apelacin con efecto suspensivo impide la ejecucin de la sentencia. Dicha resolucin queda suspendida hasta la notificacin que ordene se
cumpla lo dispuesto por el superior. En el caso de que se conceda apelacin
sin efecto suspensivo, tendr la calidad de diferida. El artculo 369 regula el
trmite a esta modalidad de apelacin. Consiste en postergar la apelacin
hasta el momento en que el expediente se remita ante el rgano superior
para resolver el recurso interpuesto contra la sentencia definitiva o resolucin final. Constituye una especie de reserva del recurso. Es una excepcin
al efecto inmediato que normalmente produce la interposicin del recurso,
provocando que su revisin sea postergada, siempre y cuando se apele de la
sentencia o resolucin definitiva.

El fundamento de la apelacin en efecto diferido reside en la conveniencia de evitar las frecuentes interrupciones que en desmedro de la celeridad
procesal sufre el procedimiento de primera instancia cuando se halla sometido exclusivamente a un rgimen de apelaciones inmediatas.
1. Medidas cautelares en la ejecucin
El artculo 692 del CPC recoge la concurrencia de la medida cautelar y

los derechos reales de garanta frente al patrimonio del ejecutado. La medida
cautelar es un acto jurisdiccional que busca asegurar la paz social a travs de
la eficacia de la sentencia. Existen otros mecanismos no jurisdiccionales que
permiten cautela, que se constituyen fuera del proceso y cumplen fines anlogos a las medidas cautelares. Estos son la prenda, la hipoteca y la anticresis,
cuyo origen es consensual a diferencia del origen jurisdiccional de la medida
cautelar. El referido artculo se orienta a limitar la cautela judicial frente a los
derechos reales. Seala que cuando se haya constituido prenda, hipoteca o
anticresis en favor del ejecutante en garanta de su crdito, no podr cautelarse este con otros bienes del deudor. Frente a esta limitacin la propia norma nos permite ciertas liberalidades que presentamos bajo dos supuestos:
a) La existencia de un proceso de ejecucin de garantas en giro cuyo
valor de los bienes gravados no cubran el importe de lo adeudado por
297
capital, intereses, costas y costos. Ntese que bajo ese enunciado nos
ubicamos en el supuesto del saldo deudor que regula el artculo 724
del CPC, que dice: Si despus del remate del bien dado en garanta,
hubiera saldo deudor, este ser exigible mediante proceso ejecutivo.
Ello implicara que en tanto se inicie el proceso ejecutivo, con la nueva
liquidacin del saldo deudor, se pueda cautelar dicho saldo, con otros
bienes del deudor; otro supuesto que tambin nos permitira invocar
esta excepcin es cuando en la ejecucin de garantas, el capital es de
tal magnitud que la garanta no permitira satisfacer intereses y gastos
procesales. En tales casos, no hay que esperar llegar al fin de la ejecucin de la garanta real para recin instar por la medida cautelar. Vase
el caso de la ejecucin de un bien hipotecado, en la que se dictara la
medida cautelar en forma de retencin sobre la renta que viene percibiendo el ejecutado por dicho inmueble. Este monto de la cautela, asegurara a futuro la ejecucin del saldo deudor por los intereses y gastos
no cubiertos con la garanta real.
b) El otro supuesto refiere a la posibilidad de instaurar el secuestro complementario del bien sobre el que se ha constituido el derecho real en
garanta, como sera en el caso de la prenda. La norma es tolerante con
dicha intervencin, al permitir que el juez pueda acceder a esta cautela por motivos especialmente acreditados por el ejecutante. Vase el
caso de situaciones que pongan en peligro la integridad de la garanta,
aun cuando el crdito correspondiente no sea exigible por hallarse sujeto a plazo o condicin. El secuestro de los bienes prendados que puede
solicitar el acreedor, en los casos en que el dueo de aquellos los saque
del lugar en que se hallaban cuando se constituy la garanta, los use
indebidamente o se niegue a que el acreedor los inspeccione.
En cuanto al acreedor hipotecario este puede invocar los actos del deudor que busquen disminuir el valor del inmueble hipotecado; por citar, por
ejemplo al propietario de una casa que emprende su demolicin. Los acreedores hipotecarios podran pedir la intervencin judicial sobre dicha propiedad para que se preserve su estado.
2. Sealamiento de bien libre
Uno de los supuestos de los que se parte en las ejecuciones forzadas es

la existencia de bienes de propiedad del ejecutado para ser destinados al remate judicial, para lo cual, se presentan dos alternativas para intervenir
298
dichos bienes, a partir de la emisin del auto que resuelve la contradiccin

y manda llevar adelante la ejecucin en primera instancia.
El primer referente opera con un mandato de ejecucin, invocando las
reglas sobre medidas cautelares, como lo seala el artculo 716 del CPC. El
segundo referente para intervenir los bienes del ejecutado es cuando el ejecutante desconoce la existencia de bienes de propiedad del deudor, en ese caso,
solicitar se le requiera para que dentro del quinto da seale bien libre de
gravamen, bajo apercibimiento de declararse su disolucin y liquidacin.
El texto original del artculo 692-A fijaba como apercibimiento la remisin de copias certificadas a Indecopi, para que se declare la insolvencia del
deudor; sin embargo, la actual redaccin conlleva a la disolucin y liquidacin
de la empresa. Esto implica que frente a las alternativas de reestructurar o disolver/liquidar el patrimonio del deudor, por ley, debe orientarse hacia esta
ltima y no a la reestructuracin. Como seala el artculo 30 de la Ley Concursal, recibidas las copias certificadas del expediente judicial, la Comisin
en ejecucin del apercibimiento hecho efectivo por el juez, en aplicacin del
artculo 703 del CPC derogado pero reproducido en parte su contenido en
el actual texto, dispondr la publicacin en el diario oficial El Peruano del
nombre de las personas sometidas a la disolucin y liquidacin.
Como se aprecia, el juez intentar el embargo de bienes del deudor,
pero si este no tiene bienes, la ejecucin termina aqu y sin xito. La norma seala, consentida o firme la resolucin que hace efectivo el apercibimiento concluir el proceso ejecutivo y el juez remitir copias certificadas
de los actuados a la Comisin de Procedimientos Concursales del Indecopi
o a la Comisin Delegada que fuere competente. Se debe precisar que las
comisiones delegadas se instalaron hasta 1993, en virtud de convenios celebrados por Indecopi con instituciones competentes para conocer los procedimientos concursales.
La redaccin originaria del artculo 692-A, limitaba este apercibimiento a los procedimientos ejecutivos, sin embargo, las modificaciones posteriores han llevado a precisar que tambin sea de aplicacin a la ejecucin
forzada que se desarrolle luego del inicio de un procedimiento de ejecucin
de sentencia derivada de un procedimiento de conocimiento, abreviado o
sumarsimo.

La referida norma remite las ejecuciones individuales a los procedimientos
colectivos, que son promovidos por un acreedor o por varios acreedores contra
299
un deudor. Como seala el artculo V del TP de la Ley General del Sistema Concursal(140), a travs del procedimiento concursal se busca la participacin y beneficio de la totalidad de los acreedores involucrados en la crisis
del deudor. El inters colectivo de la masa de acreedores se superpone al inters individual de cobro de cada acreedor. En este tipo de ejecucin colectiva se hallan en lucha dos principios: el de prioridad y el de igualdad. El primero est representado por el precepto que prevalece el derecho de aquel
que lo adquiere o ejerce en primer trmino, y el segundo, que consagra la
paridad o igualdad de condicin de todos los acreedores en el patrimonio
concursal. Como seala la Ley Concursal, los acreedores participan proporcionalmente en el resultado econmico de los procedimientos concursales,
ante la imposibilidad del deudor de satisfacer con su patrimonio los crditos existentes, salvo las rdenes de preferencia establecidas expresamente
en la ley (artculo VI del TP de la Ley N 27809). Como refiere el artculo
41 de la Ley Concursal, el orden de preferencia en el pago de los crditos es
el siguiente: 1) remuneraciones y beneficios sociales adeudados a los trabajadores, as como los aportes impagos provisionales; 2) los crditos alimentarios; 3) los crditos garantizados con hipoteca, prenda, warrants, derecho
de retencin o medidas cautelares, que recaigan sobre bienes del deudor,
siempre que la garanta correspondiente haya sido constituida o la medida
cautelar correspondiente haya sido trabada con anterioridad a la fecha de la
publicacin de la difusin del procedimiento concursal; 4) los crditos de
origen tributario del Estado; y otros rangos, que en sentido decreciente los
fija el citado artculo 42 de la ley.
El procedimiento concursal puede ser ordinario y preventivo. El concursal ordinario es iniciado a pedido del deudor o por uno o varios acreedores.
Si lo solicita el deudor deber acreditar que se encuentra en los siguientes
supuestos: que ms de un tercio del total de sus obligaciones se encuentren
vencidas o impagas por un periodo mayor a 30 das calendario; y que tenga
prdidas acumuladas, deducidas las reservas, cuyo importe sea mayor al tercio del capital social pagado. El concursal preventivo solo se inicia a pedido
del deudor, y busca evitar una eventual y futura crisis de la empresa. Para
que un deudor se acoja a este procedimiento bastar no encontrarse en ninguno de los supuestos del concursal ordinario.
(140) La Ley General del Sistema Concursal N 27809, entr en vigencia el 7 de octubre de
2002.
300
El preventivo (a diferencia del ordinario que se orienta a la bsqueda de

soluciones para revertir una situacin de crisis presente) procura evitar que
se llegue a una situacin de crisis que se vislumbra a corto o mediano plazo.
En el preventivo, tambin se puede pedir la suspensin de la exigibilidad de
todas las obligaciones que el concursado tuviera pendientes de pago devengadas hasta la fecha de la publicacin (artculo 108 de la Ley Concursal).

El procedimiento concursal ordinario se inicia con la presentacin de la solicitud (ya sea por el deudor o un acreedor), ante la Comisin de Procedimientos Concursales, quien previa evaluacin de ley, declarar el inicio del procedimiento concursal ordinario, mediante resolucin administrativa. Consentida la
resolucin, la comisin procede a publicarla en el diario oficial El Peruano. La
fecha de esta publicacin es importante, porque a partir de ella se generarn los
principales efectos del concurso. Uno de ellos es la suspensin de la exigibilidad
de todas las obligaciones que el deudor tuviera pendientes de pago a dicha fecha, sin que este hecho constituya una novacin de tales obligaciones, tal como
lo refiere el artculo 17 de la Ley Concursal.

Cuando se publica en el diario oficial El Peruano el inicio del procedimiento concursal y se encuentra el proceso en ejecucin forzada, con convocatoria
a remate, es inexigible. Distinto es si ya se produjo el remate. En el primer
caso todava no hay remate, se est por rematar, por tanto, si todava no se
ha ejecutado se tendra que esperar que en el procedimiento concursal se
disponga de este activo, mientras tanto no se podra rematar el bien. Esto
implica que una deuda, que en un momento era exigible, por mandato de
la ley se torna inexigible, en sede judicial. Esta suspensin no es indefinida,
sino que durar hasta que la junta de acreedores apruebe el plan de reestructuracin, el acuerdo global de refinanciacin o el convenio de liquidacin; si
solo se abre a concurso con un solo acreedor y se comprueba que no hay ms
acreedores se levanta la suspensin. Aqu queda desprotegido el patrimonio
y se tiene la puerta abierta para continuar con el proceso y ejecutarlo.
En ese sentido aparece acertado el pronunciamiento de la Sala Comercial de Lima(141), que invocando el artculo 17.1 de la Ley General del Sistema Concursal, dice: En ningn caso el patrimonio del deudor sometido a concurso
(141) Vase la ejecutoria de fecha 2 de junio de 2005 recada en el proceso seguido por Distribuidora Europea de Ediciones S.A.C. con Miguel Paz S.R.L. y otros sobre ejecucin de garanta hipotecaria.
301
podr ser objeto de ejecucin forzosa, salvo que las obligaciones se hayan
originado con posterioridad a la fecha de la publicacin referida, acorde con
lo dispuesto por los artculos 18 y 16 de la citada Ley Concursal; que en tal
sentido advirtiendo este colegiado que la fecha de publicacin del inicio del
proceso concursal data del 24 de noviembre de 2003, esto es, han transcurrido ms de 19 meses desde la publicacin, desconocindose si es que la
junta de acreedores entre otros acuerdos aprob el plan de reestructuracin, el juez debi oficiar al Indecopi a efectos que le informe sobre el estado actual del expediente concursal de los ejecutados.

La inexigibilidad de las obligaciones del deudor no afecta que los acreedores puedan dirigirse contra el patrimonio de los terceros que hubiesen
constituido garantas reales o personales a su favor, los que se subrogarn de
pleno derecho en la posicin del acreedor original. En ningn caso el patrimonio del deudor sometido a concurso podr ser objeto de ejecucin forzosa, con la excepcin prevista en el inciso 1 y 2 del artculo 16 de la Ley
Concursal. La prohibicin de ejecucin de bienes no alcanza a las etapas
destinadas a determinar la obligacin emplazada al deudor. La autoridad
competente continuar conociendo hasta emitir pronunciamiento final sobre dichos temas, bajo responsabilidad.
Para entender los efectos del inicio del concurso es importante tener claro qu crditos estn o no comprendidos en el concurso, ya que de ello depender que los referidos efectos se apliquen. Estn comprendidas las obligaciones del deudor originadas hasta la fecha de la publicacin del inicio del
concurso, as no hayan vencido. No estn comprendidas las originadas con
posterioridad a la fecha de publicacin del inicio del concurso, que se pagarn
a su vencimiento no sindoles de aplicacin la suspensin de inexigibilidad
de obligaciones ni estarn sometidas al marco de proteccin patrimonial, por
lo que sus titulares podrn iniciar las acciones legales que correspondan para
cobrar su crdito, respetando el rango de las garantas otorgadas.

La publicacin tiene por objeto proteger el patrimonio del deudor ya
que el mismo es garanta de pago a los acreedores. Sus principales efectos son: suspender la exigibilidad de las obligaciones; y someter al marco
de proteccin legal el patrimonio del deudor. Otros efectos de la publicacin son: la determinacin de los acreedores concursales; y la conformacin de la junta de acreedores. Bajo el marco de proteccin legal del
patrimonio, la autoridad judicial, administrativa, coactiva o arbitral que
conoce procesos contra el deudor no podr ordenar, bajo responsabilidad,
302
cualquier medida cautelar que afecte el patrimonio del deudor y si ya

estn ordenadas se abstendr de trabarlas. Ello no alcanza las medidas
cautelares registrales, ni las que no impliquen desposesin, ni las que no
afectan el funcionamiento del negocio, las cuales solo podrn ser ordenadas y trabadas, pero no materia de ejecucin forzada. Si las medidas distintas a las anteriores han sido trabadas, se ordenar su levantamiento y
la devolucin de los bienes, segn sea el caso.
Adems, no alcanza a los bienes perecibles, incluso es oponible a las
ejecuciones extrajudiciales. Si algn bien del deudor hubiera sido dado en
garanta de obligaciones de un tercero, entonces se podr ejecutar, igualmente si se tratara de un acreedor posconcursal. Este marco de proteccin
no impide que el juez siga conociendo del proceso y emita resolucin final.
En ese sentido, resulta acertado el pronunciamiento emitido por la Sala Comercial de Lima(142), al considerar que la aprobacin de un plan de reestructuracin, nicamente conlleva la determinacin de un nuevo rgimen
para la cancelacin de las obligaciones asumidas por la sociedad conyugal
insolvente, no operando bajo ninguna circunstancia la suspensin de los
procesos en la etapa de conocimiento, por estar referida a la determinacin
de la existencia de la deuda y su cuanta. La Sala tiene en cuenta que la finalidad del proceso de reconocimiento de crditos seguido ante Indecopi,
es totalmente distinto al proceso judicial en giro, ya que en el primero lo
que se pretende es un reconocimiento de crdito para intervenir en las decisiones que adopte la junta de acreedores, mientras que en el segundo lo
que se pretende es la emisin de un mandato de pago que se ve reflejado en
una sentencia de condena suspendindose su ejecucin.
Como ya se ha referido lneas arriba, uno de los efectos del inicio del
concurso sometido al marco de proteccin legal del patrimonio es que la
autoridad judicial, administrativa, coactiva o arbitral que conoce procesos
contra el deudor no podr ordenar, bajo responsabilidad, cualquier medida
cautelar que afecte el patrimonio del deudor y si ya estn ordenadas se abstendr de trabarlas (artculo 18 de la Ley N 27809). Esta limitacin a continuar con la ejecucin cautelar en sede judicial pretende ser invocada de
manera extensiva para suspender las ejecuciones forzadas en las garantas
(142) Ejecutoria recada en el Expediente N 146-2005, el 10 de junio de 2005, en el proceso seguido por Vctor Ral Santana Snchez con Luca Campomanes Medina y Mximo Salcedo Molina sobre obligacin de dar suma de dinero.
303
reales, como sostiene la ejecutoria emitida por mayora por la Segunda

Sala Civil de Lima(143), que seala: Tratndose de un proceso de ejecucin de garanta hipotecaria, no existe medida cautelar que trabar, sino que
nos encontramos ante una garanta otorgada por el deudor mediante instrumento pblico y el objeto del proceso es el de ejecutar la misma por incumplimiento del deudor, ejecucin que se ha producido mucho antes del
inicio del proceso concursal (), por lo que constituyendo el remate ordenado en autos la fase final de la ejecucin, no puede retardarse este, toda
vez que el espritu de la Ley de Procedimiento Concursal solo est referido
a las medidas cautelares que se dicten o se traben, a partir de la publicacin
en el diario oficial El Peruano del inicio del procedimiento concursal, circunstancia que como se reitera no se produce en el presente caso.
Frente a este pronunciamiento de la Segunda Sala Civil de Lima(144) que
no comparto, se aprecia con acierto el voto singular recado en dicha ejecutoria, la cual sostiene: La Ley General del Sistema Concursal N 27809 en su
artculo 18.1 seala a partir de la fecha de la publicacin, la autoridad que
conoce de los procedimientos judiciales, arbitrales, coactivos o de venta extrajudicial seguidos contra el deudor, no ordenar bajo responsabilidad, cualquier medida cautelar que afecte su patrimonio y si ya estn ordenadas se
abstendr de trabarlas; sin embargo, tambin la misma ley establece que en
ningn caso el patrimonio del deudor sometido a concurso podr ser objeto
de ejecucin forzada (), para ello debe tenerse presente el artculo 18.6 de
la citada ley que establece declarada la situacin de concurso y difundido el
procedimiento no proceder la ejecucin judicial o extrajudicial de los bienes del deudor afectados por garantas, salvo que dichos bienes hubiesen sido
afectados en garanta de obligaciones de terceros (...); que el apelante no ha
acreditado el levantamiento o conclusin del procedimiento concursal para
proceder al levantamiento de la suspensin del proceso ().

La alteracin en el desarrollo del proceso judicial, en especial, en la ejecucin y la cautela, por mandato del artculo 18 de la Ley Concursal, ha
conllevado algunas opiniones por la inconstitucionalidad de dicha norma.
Se sostiene, al amparo del inciso 2 del artculo 139 de la Constitucin, que
(143) Vase la ejecutoria de fecha 28 de junio de 2005, recada en el proceso seguido por Banco
Continental con Impresiones Rodolfo Daz sobre ejecucin de garantas.
(144) Voto singular emitido por la vocal ngela Salazar Ventura en el Expediente N 1172-05,
ejecutoria de fecha 28 de junio de 2005, en el proceso seguido por Banco Continental con
Impresiones Rodolfo Daz sobre ejecucin de garantas.
304
ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco se puede
cortar procedimientos en trmite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecucin. Frente a estas posiciones, se confronta tambin otros argumentos
para la aplicacin del artculo 18 de la Ley Concursal, como es que a travs
de la suspensin se busca proteger derechos preferentes de regulacin constitucional, como son los derechos laborales y alimentarios, evitando se ejecute el pago sin preferencia, por otros acreedores de otros crditos no preferentes. Con la suspensin se logra precisamente que no se disponga de los
bienes del deudor insolvente, en perjuicio de los trabajadores. Hay aqu un
tema de responsabilidad social que tutelar.
El artculo 692-A del CPC permite la posibilidad de que el ejecutado seale uno o ms bienes libres de gravamen o bienes parcialmente gravados cuyo
saldo de cobertura posible resulte cuantitativamente suficiente para cuando
menos igualar el valor de la obligacin materia de ejecucin. La actual redaccin ha mejorado a la originaria que solo contemplaba la posibilidad de sealar
un bien libre de gravamen, ello implicaba que si el ejecutado tena un edificio
sobre el cual se haba constituido una hipoteca por un monto reducido al valor comercial de dicho inmueble, no se aceptaba se ofrezca dicho bien para la
ejecucin forzada porque no cumpla el supuesto que sealaba la norma: libre
de gravamen; felizmente la norma ha superado esta limitacin y contempla la
posibilidad de incorporarlo a la ejecucin, pero con la condicin de que el saldo
de cobertura posible resulte cuantitativamente suficiente para cuando menos
igualar el valor de la obligacin materia de ejecucin. Por otro lado, ntese que
la norma hace referencia a bienes libres de gravamen, no de cargas. Ello es coherente porque los gravmenes dependen de una obligacin accesoria, la que
de incumplirse puede conllevar a la venta del bien afectado, como sera en el
caso de la hipoteca o del embargo; en cambio, en las cargas, no hay obligacin
garantizada, por tanto no tienen por objeto la venta del bien, por ejemplo, las
servidumbres que se puedan constituir sobre el predio.
XI. Obligaciones ejecutivas
El objeto de la ejecucin est determinado por las modalidades de las

obligaciones, las que pueden ser positivas o negativas. Las positivas, se sustentan en la realizacin de una determinada actividad, en la satisfaccin de una
determinada prestacin, sea de dar o hacer; en cambio, en las negativas, opera
la omisin o abstencin del deudor a no realizar determinada actividad.
305
Tomando en cuenta la naturaleza de la prestacin debida, nuestro Cdigo Civil recoge la clasificacin tripartita de las obligaciones: dar, hacer, y
no hacer, clasificacin que tambin acoge el artculo 694 del Cdigo Procesal Civil; sin embargo, dicha clasificacin viene siendo discutida en la doctrina, pues la prestacin entendida como obtencin de un resultado no
encuadra dentro ese esquema. Para Barchi(145): La prestacin es el programa material o jurdico que el deudor debe realizar y a lo cual el acreedor tiene derecho. La prestacin consiste, segn el contenido que ella asuma en:
1) el desarrollo de una actividad (comportamiento); o 2) la obtencin de resultados, que no son necesariamente el producto de su comportamiento.
Nuestro Cdigo Civil no desarrolla una definicin de la obligacin
de dar, como tampoco lo haca el derogado Cdigo de 1936; sin embargo, podra calificarse como aquellas prestaciones que tienen como finalidad la transferencia de la titularidad de una situacin jurdica o la entrega
de un bien. En ese sentido, Llambias(146), considera que en las obligaciones de dar el objeto consiste en la entrega de una cosa o un bien. El deber
de conducta que pesa sobre el deudor le impone desprenderse o desasirse
del bien o cosa, para entregarlo al acreedor; en cambio, en las obligaciones
de hacer o de no hacer lo debido consiste en una actividad del deudor
que est precisado a ajustar su conducta personal a los trminos de la obligacin. Esta diversa naturaleza de lo debido explica por qu en las obligaciones de dar se puede llegar al desapoderamiento forzado del deudor,
mientras que en las obligaciones de hacer la prerrogativa del acreedor no
llega hasta ejercer la violencia sobre la persona del deudor.
En las obligaciones de hacer no se exige la presencia de los bienes, desde que se trata de una actividad, de un servicio, de una energa que debe
realizar el deudor en el plazo y modo pactado o, en su defecto, en los exigidos por la naturaleza de la obligacin o las circunstancias del caso (artculo
1148 del CC). Es regla general que el cumplimiento de la prestacin puede
ser realizada, indistintamente, por el deudor o tercero porque al acreedor
no le interesa qu persona cumple con lo que se debe, sino que la obligacin sea ejecutada; sin embargo, existen ciertas obligaciones personalsimas
(145) BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. Comentarios al artculo 1132 del Cdigo Civil, en:
Cdigo Civil Comentado, T. VI, Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 25.
(146) LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Manual de Derecho Civil: obligaciones, 10 ed., Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1993, p. 226.
306
o intutito personae que imposibilitan la ejecucin por un tercero, como refiere el artculo 1149 del CC.
Las obligaciones de no hacer son negativas y consisten en una abstencin, una omisin, una falta de accin por parte del deudor. Montero
Aroca(147) las califica como: La omisin en realizar una conducta, que puede atender a una indefinida duracin en el tiempo (prohibicin de elevar
un piso en un edificio quitando las vistas a otro) o referirse a uno o unos
pocos actos determinados (no gravar durante un plazo un disco con otra
compaa) o en una mera tolerancia que otra persona realice una conducta (permitir que el actor utilice un camino particular, habindose declarado
la existencia de una servidumbre de paso). Estas obligaciones de no hacer,
tcnicamente son no fungibles, pues no cabe que otra persona no las realice
por el condenado.
En este tipo de demandas ejecutivas, la actuacin jurisdiccional estar referida al logro de una conducta fsica, que produzca un cambio en
el mundo exterior para acomodar esa realidad al ttulo ejecutivo. Si hay
resistencia para ese cambio, ser realizada coercitivamente por el juez, segn la naturaleza de la prestacin que deba realizar el deudor. Si el objeto
de la obligacin es un hacer el juez debe emplear los medios necesarios al
efecto que el deudor haga; si el objeto es entregar una cosa especfica, el
juez proceder a poner al ejecutante en posesin de la misma y si el objeto
era dar una cantidad de dinero, el juez proceder al embargo y realizacin
forzoso de bienes del ejecutado para obtener esa cantidad de dinero y entregarla al ejecutante.
jurisprudencia
Si en el proceso de conocimiento, se parte de una situacin de incertidumbre
a fin de obtener una declaracin jurisdiccional de certeza o la solucin a un
conflicto de intereses, en el proceso ejecutivo se parte de un derecho cierto
pero insatisfecho.
1976)
(147) MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional, ob. cit., p. 509.

307
1. Ejecucin de obligacin de dar suma de dinero
A la demanda con ttulo ejecutivo para el cumplimiento de una obligacin de dar suma de dinero se le dar el trmite previsto en las Disposiciones Generales. Bajo esa premisa, si se considerara admisible la demanda, se dar trmite expidiendo el mandato ejecutivo, debidamente
fundamentado, el que contendr una orden de pago de lo adeudado, incluyendo intereses y gastos demandados, bajo apercibimiento de iniciarse
la ejecucin forzada, como lo seala el artculo 690-C. Los actos de coaccin tienen, normalmente en esta etapa, un carcter meramente preventivo, para dar paso, si hubiera contradiccin, a una etapa sumaria de conocimiento, que se inserta en el procedimiento de ejecucin. Esa oposicin
aparece regulada en los artculos 690-D y 690-E del CPC para brindar al ejecutado la posibilidad de hacer valer las defensas que tenga contra el ttulo.
Tambin el ejecutado puede interponer excepciones procesales, para cuestionar la validez de la relacin procesal entablada.
El mandato ejecutivo contiene una orden de pago de lo adeudado, incluyendo intereses y gastos demandados, bajo apercibimiento de iniciarse
la ejecucin forzada. A pesar de que no se haga expresa referencia, es necesario requerir al condenado sealndole un plazo para que cumpla. Este
requerimiento previo y el sealamiento de plazo constituyen el inicio de la
ejecucin. La actividad ejecutiva depender de la conducta que adopte el
ejecutado. Si este cumple estrictamente la condena, la ejecucin y el proceso concluye; caso contrario, como el objetivo de la ejecucin no se ha logrado, se proceder a la ejecucin forzada.
Un ttulo puede contener una parte lquida y otra ilquida; se procede
a la ejecucin de la primera, sin necesidad de esperar a que se liquide la segunda. El tratamiento de la prestacin dineraria liquidable o ilquida est
regulado en el artculo 689 del CPC. Vase el caso de una transaccin extrajudicial que contiene una prestacin de una cantidad lquida ms intereses convencionales; estos ltimos se consideran como cantidad lquida porque sern liquidables como resultado de una operacin aritmtica. En igual
sentido, si el pago de una deuda se ha fijado en moneda extranjera ser un
ttulo ejecutivo lquido, cuando se trate de moneda convertible admitida
a cotizacin oficial y que la operacin en esa moneda est permitida legalmente o autorizada administrativamente.
La prestacin liquidable es la que puede dilucidarse numricamente
mediante operacin aritmtica, mtodo que no podra ser de aplicacin
308
para las prestaciones ilquidas porque ella responde a razones muy distintas.
En estos casos, estamos ante las llamadas sentencias de condena genrica o
de condena con reserva.
Vase el caso de la sentencia que condena al pago de una suma lquida y dispone la compensacin del saldo de la deuda existente mediante la
devolucin de mercadera, luego de computarse la depreciacin de ella, al
momento de la entrega(148); o el caso de la sentencia que condena al pago de
daos y perjuicios, fijndose las bases para dicha posterior liquidacin; o la
liquidacin de frutos, rentas y utilidades, segn las pautas preestablecidas en
la condena. Montero Aroca(149) refiere que estas prestaciones operan cuando la ley admite que esta sea ilquida, dejando la liquidacin para la fase de
ejecucin; otro supuesto es que no haya existido realmente una actividad
declarativa previa, sino simplemente el presupuesto para condenar genricamente a los daos sufridos; tambin permite prestaciones ilquidas, cuando
la obligacin de hacer, no hacer o dar cosa especfica o genrica se pueden
transformar por ley en obligacin pecuniaria. En este ltimo caso, nuestro
Cdigo hace referencia a esta situacin en los artculos 706 y 708 del CPC.
jurisprudencia
Mediante el proceso ejecutivo, no puede pretenderse el pago de una suma de
dinero distinta a la que fue materia de reconocimiento; pues de lo que se trata
en este tipo de procesos es hacer efectivo lo que consta en el mismo ttulo y no
declarar derechos dudosos o controvertidos.
Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2,
Gaceta Jurdica, p. 541)
2. Ejecucin de dar bien mueble determinado
Las obligaciones con prestaciones de dar son aquellas que tienen como
finalidad la transferencia de la titularidad de una situacin jurdica o la entrega de un bien. Es apreciada bajo tres categoras: dar dinero, dar bien cierto y dar bien incierto. El Cdigo Civil regula las prestaciones de dar bien
(149) MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional, ob. cit., p. 522.
309
cierto en los artculos 1132 al 1140 y las prestaciones de bien incierto, en los
artculos 1142 al 1147.
Para Barchi(150): Las relaciones con prestaciones de dar bien cierto son
aquellas en las cuales el bien debido ha sido especificado en su identidad
(ejemplo: Primus se obliga frente a Secunduss a entregar el automvil Toyota Yaris, con placa de rodaje N Ab-1359). Cada bien tiene una identidad
propia, es decir, una propia realidad individual que lo distingue de los otros
bienes. La identificacin es el acto de verificacin de la identidad del bien,
ella procede en base a varios criterios, referidos a seas materiales o jurdicas
(nombres, lmites, etc.). El principal elemento de identificacin de los inmuebles son los lmites. Cuando se trata de una unidad inmobiliaria resultante de la divisin de un inmueble ms amplio, es necesario hacer referencia
a las medidas, a representaciones grficas con fines naturales. Tambin puede ser usado el nombre en las concesiones mineras.
El artculo 704 del CPC alberga la integracin normativa para llenar el vaco de la Ley Procesal, en cuanto al trmite a aplicar a los ttulos con obligaciones de dar bien mueble. Segn el texto legal, nos remite a las disposiciones generales del proceso de ejecucin, contenidas en los artculos 688 al 692-A.
En el caso de las obligaciones de dar bien incierto, como lo califica el
artculo 1142 del CC, deben indicarse, cuando menos, su especie y cantidad. Aqu por el principio de identidad, el deudor debe entregar los bienes
teniendo en cuenta la calidad (artculo 1143 del CC). A diferencia de las
obligaciones de dar bienes ciertos, donde el objeto de la prestacin se halla individualizado, en las obligaciones inciertas el objeto es indeterminado,
pero podr ser en el futuro determinable.
El artculo 1143 del CC fija los mecanismos para romper con la indeterminacin, mediante la eleccin. Practicada la eleccin se aplican las
reglas establecidas sobre obligaciones de dar bienes ciertos, como dice el
artculo 1147 del CC. Hay algunos autores que consideran a esta transformacin como novacin legal, sin embargo, hay opiniones como la de Osterling y Castillo(151) que no la consideran as, sino que a partir del momento
(150) BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. Ob. cit., p. 25.

(151) OSTERLING, Felipe y CASTILLO, Mario. Comentarios a artculo 1147, en: Cdigo
Civil Comentado, t. VI, Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 97.
310
de la eleccin, la obligacin genrica se rige por las reglas establecidas sobre las obligaciones de dar bienes ciertos. No es que la obligacin haya
cambiado de naturaleza, pues la naturaleza de las obligaciones la determina su origen; sino que, dado el desarrollo del proceso ejecucin de la obligacin, este impide que la obligacin genrica se siga rigiendo por sus reglas
propias, y se deber regular en adelante por las normas de las obligaciones
de dar bienes ciertos ().
El artculo 704 exige un requisito especial en la demanda que contenga la obligacin de dar bien mueble, como es, el valor aproximado del
bien, cuya entrega se demanda. Esto se justifica porque, como seala el
artculo 705 del CPC, en caso hubiere resistencia a la entrega del bien, por
destruccin, deterioro, sustraccin u ocultamiento atribuible al obligado,
se le requerir para el pago de su valor, si as fue demandado. Determinado el costo del bien cuya obligacin de entrega ha sido demandada, sea
por la tasacin presentada por el ejecutante o por una pericia ordenada
por el juez, se proseguir la ejecucin dentro del mismo proceso, conforme a lo establecido para las obligaciones de dar suma de dinero (artculo
705-A del CPC).
jurisprudencia
El derecho de retencin se ejercita judicialmente, como excepcin que se opone a la accin destinada a conseguir la entrega del bien.
Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, p. 109)
El mandato ejecutivo en este caso no solo requiere al ejecutado para

que cumpla con la entrega del bien sino que adems el juez le establece un
plazo para tal fin, atendiendo a la naturaleza de la obligacin. La actividad
ejecutiva depender de la conducta que adopte el ejecutado. Si este cumple
estrictamente la condena, la ejecucin y el proceso habrn terminado; caso
contrario se proceder a la entrega forzada del bien, con la intervencin inclusive de la fuerza pblica en caso de resistencia.
311
Como seala el artculo 704 del CPC, si el ttulo ejecutivo contiene la

obligacin de dar bien mueble determinado, el proceso se tramitar conforme a lo dispuesto para la ejecucin de obligacin de dar suma de dinero, con las modificaciones de dicho subcaptulo. Esto implica que frente al
mandato ejecutivo para la entrega del bien, se puede contradecir bajo los
supuestos contemplados en el artculo 690-D del CPC.
La redaccin del artculo 705 del CPC se ubica en un nico supuesto:
la entrega del bien, sin embargo, pudiera darse el caso que cuando los bienes a entregar son fungibles o sustituibles, como el entregar cien arrobas de
papa, es posible que el ejecutante con su conversin en dinero se vea satisfecho, pues con l puede encontrar la misma cosa en el mercado; sin embargo, se seala que cuando el producto fuere escaso en el mercado (por no
ser poca de cosecha) y el ejecutante lo precisare para incorporarlo como insumo a otro producto por l fabricado, la conversin en dinero no satisface
en absoluto su pretensin. El caso que se propone es apreciado bajo tres supuestos diferentes: a) que el objeto se encuentre en posesin del ejecutado.
En este caso, instada la ejecucin, el juez debe conceder plazo al ejecutado
para que entregue la cosa y si este no lo hace as, el ejecutante podr pedir
que se le ponga en posesin de la misma, mediante la fuerza y con el apoyo
de la fuerza pblica; b) si el objeto no se encuentra en poder del ejecutado
pero en el mercado existe en abundancia; c) que el objeto no se encuentre
en poder del ejecutado ni tampoco exista en el mercado. En este supuesto,
el ejecutante podra optar entre que se cumpla la obligacin a expensas del
deudor o que se convierta a dinero, continuando su ejecucin bajo el procedimiento de las obligaciones dinerarias.
El mandato ejecutivo intimida al ejecutado para la entrega del bien,
bajo la advertencia de proceder a su entrega forzada; as como la autorizacin para la intervencin de la fuerza pblica en caso de resistencia. Vase
que en el caso de la ejecucin forzada, no es el deudor quien satisface voluntariamente la obligacin, sino que ante su negativa (expresa o tcita) de
cumplir con la entrega del bien al que est obligado, el acreedor recurre a los
rganos de la jurisdiccin para que procedan coercitivamente acudiendo a
la coaccin, a travs de la fuerza pblica.
Ya no se trata de obtener algo con el concurso del adversario, sino justamente en contra de su voluntad. En caso la obligacin se oriente a la entrega de un bien mueble determinado, se proceder inmediatamente a poner al ejecutante en posesin del mismo, practicando asimismo todas las
312
diligencias conducentes que solicite el interesado para tal fin. La actividad

ejecutiva bsica consiste en la aprehensin de la cosa, utilizando inclusive
la fuerza pblica. En caso se refiera a bienes inmuebles, el ejecutante podra solicitar el lanzamiento del ejecutado que ocupa el bien, tambin con
el apoyo de la fuerza pblica.
3. Ejecucin de la obligacin de hacer
La prestacin que acoge el ttulo ejecutivo consiste en realizar determinada actividad o quehacer, fsico o jurdico. Para Palacio(152) el Derecho
entra aqu en contacto con la vida, de tal manera que su reflejo exterior se
percibe mediante las transformaciones de las cosas; si se condena a demoler el muro, se demuele; si se condena a entregar el inmueble se aleja de l a
quienes lo ocupen; si se condena a pagar una suma de dinero y esta no existe en el patrimonio del deudor, se afectan y venden otros bienes para entregar su precio al acreedor.
El sujeto activo de la prestacin se considera satisfecho con su cumplimiento especfico, esto es, con la realizacin concreta de la prestacin
en sus propios trminos, para lo cual es vital la colaboracin del obligado.
A travs de esta pretensin, se busca proporcionar al acreedor el mismo
resultado que le hubiere proporcionado el cumplimiento del deudor, forzando o coaccionando su voluntad a dicho cumplimiento y no a ofrecerle
un sustituto econmico como paliativo del incumplimiento. La traduccin
monetaria no es equivalente al resultado que el actor espera del proceso.
Solo el cumplimiento especfico de la obligacin puede proporcionar adecuada satisfaccin al actor.
Algunos autores consideran que no existe ejecucin procesal en el ejercicio de una servidumbre de paso, que se puede realizar simplemente atravesando por un determinado lugar; tampoco en el acto de destruir edificaciones realizadas a sabiendas en terreno ajeno. Aqu no existe ms que
libertad jurdica para el ejercicio del derecho; en cambio sostienen que requiere ejecucin procesal la destruccin de construcciones ajenas que impiden el goce de una servidumbre de vistas o las que vulneran una servidumbre. Si la obligacin consiste en hacer y el deudor es remiso a satisfacer la
obligacin, entonces se realiza esa prestacin por su cuenta y riesgo.
(152) PALACIO, Lino. Ob. cit., p. 442.

313
En el supuesto de que el acreedor opte por la ejecucin a travs de la

actividad de un tercero, no solo debe, con carcter previo, requerir autorizacin judicial sino tambin proceder a la determinacin del costo de la obra,
ya que esta corre por cuenta del deudor y no puede imponerse a este el pago
de erogaciones desproporcionadas a la naturaleza del hecho que se comprometi a realizar; por ello, en la demanda se debe indicar el valor aproximado
que representa el cumplimiento de la obligacin, as como la persona que la
realizar en caso de negativa del ejecutado.
Se regula en el artculo 707 del CPC la posibilidad de que el cumplimiento de la obligacin sea realizada por un tercero, pero se encuentra sujeta a que la naturaleza de la prestacin, permita el cumplimiento. Esta
exigencia nos lleva a considerar si estamos ante una prestacin fungible o
no fungible. Tericamente la diferencia entre una y otra conducta est en
atencin a la posibilidad de la sustitucin. Fungible es la que es sustituible, en el sentido de que consumindose por su uso puede utilizarse otra
de la misma especie. Lo importante son las conductas y estas son fungibles,
cuando es indiferente que las realice una u otra persona, dado que el resultado es el mismo; naturalmente una conducta es infungible cuando ha de
realizarse precisamente por una persona determinada, atendiendo a cualidades propias y especficas de ella que hacen que su resultado sea distinto
al que puede producir la conducta de otra persona.
jurisprudencia
Una disposicin testamentaria no es una obligacin de hacer, dado que ninguno de los demandados ha asumido ninguna prestacin cuya ejecucin pueda exigrseles y menos an en la va ejecutiva.
1995, pp. 362-363)
El pago de la indemnizacin por daos y perjuicios por no haber pagado en

su oportunidad la deuda materia de autos, resulta de aplicacin solo cuando
la inejecucin recae sobre obligaciones de dar bienes muebles e inmuebles, o
tratndose de obligaciones de hacer o de no hacer, no estando comprendidas
en estas, las obligaciones de dar suma de dinero, en cuyo caso resulta aplicable el artculo 1334 del Cdigo Civil referido a la mora y el artculo 1246 del
acotado referido al pago de intereses.
1996, pp. 137-138)
314
El mandato ejecutivo en el caso de las obligaciones de hacer comprende el requerimiento o intimacin al ejecutado y el sealamiento de
un plazo para la prestacin, como actos preliminares para el inicio de la
ejecucin forzada. Dentro del plazo fijado por el juez, el ejecutado puede: a) realizar ntegramente la actividad ordenada. En ese caso, la ejecucin finaliza all, quedando pendiente el pago de las costas y costos, pues
los gastos procesales que exige la ejecucin estn siempre a cargo del ejecutado. En este caso se proceder a su liquidacin y aprobacin; y si el
ejecutado no las paga la ejecucin continuar por el trmite de las obligaciones dinerarias; b) realizar en parte la actividad. En este caso, la ejecucin forzada debe continuar respecto de la parte no realizada; c) realizar
defectuosamente o contraviniendo el tenor del ttulo; esto se equipara
como si no hubiere realizado lo ordenado y adems el ejecutante puede
pedir que se deshaga lo mal hecho, a costa del ejecutado; d) no realizar
la actividad ordenada. Esto significa que la actividad ejecutiva en el proceso, depender de la conducta que adopte el ejecutado. Si este cumple ntegramente la prestacin, el proceso de ejecucin habr terminado;
en cambio si cumple defectuosamente, parcial o tardamente, contraviniendo el tenor de la obligacin, el objetivo de la ejecucin no se habr
logrado todava, justificando la existencia del proceso para tal fin.
El artculo 1151 del CC hace referencia al incumplimiento parcial, tardo o defectuoso, con culpa del deudor, para permitir al acreedor exigir la
ejecucin forzada del hecho prometido o exigir que la prestacin sea ejecutada por persona distinta del deudor y por cuenta de este. Adems de permitir al acreedor exigir al deudor la destruccin de lo hecho o destruirlo por
cuenta de l, si le fuese perjudicial, as como aceptar la prestacin ejecutada, exigiendo que se reduzca la contraprestacin, si la hubiere. Vemos pues,
a tenor de la regulacin citada, que el incumplimiento defectuoso queda
asimilado al incumplimiento de la prestacin.
El desarrollo de la actividad ejecutiva depender de la naturaleza de
la obligacin o las circunstancias del caso. Esto nos lleva a dilucidar previamente si estamos ante una prestacin fungible o no fungible (personalsima). Si la prestacin puede ser ejecutada por persona distinta al deudor, se puede recurrir a la realizacin de un tercero, pero si la actividad
depende nicamente del deudor, en atencin a los conocimientos especiales, cientficos o artsticos, dicho hacer ser personalsimo. Vase por
citar, el caso de la pintura de un cuadro por un reconocido pintor, de la
composicin de una cancin o del actor de cine que debe intervenir en el
315
rodaje de una pelcula. El criterio de infungibilidad oscila entre la libertad

del deudor y el inters del acreedor, fijando tanto los artculos 1150 y 1151
del CC las medidas a tomar en caso de inejecucin, adems del derecho
a ser indemnizado como refiere el artculo 1152 del CC. Como Montero
Aroca(153)seala si la conducta impuesta por el ttulo es infungible o personalsima y el ejecutado no la realiza en el plazo concedido, se entender que opta por el resarcimiento de perjuicios.
La determinacin de cuando una conducta es o no fungible, no puede quedar en la decisin del ejecutado, sino que a l mismo le corresponde
probar tal circunstancia. Aun alegndose la infungibilidad por el ejecutado, el ejecutante puede conformarse con que la accin la realice otra persona, pidiendo al mismo tiempo indemnizacin por la diferencia de calidad
en el producto.
jurisprudencia
No resulta vlido para ejecutar la obligacin de hacer, consistente en la venta
de un inmueble perteneciente a una sociedad conyugal, si en el ttulo ejecutivo prueba anticipada con que se recauda la demanda, no ha sido objeto de
emplazamiento, uno de los cnyuges. La demanda deviene en improcedente,
pues contiene un petitorio jurdicamente imposible.
Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 447).
3.1. Ejecucin de la obligacin por un tercero

Como seala el artculo 707 del CPC con el mandato ejecutivo se intima al ejecutado para que cumpla con la prestacin, bajo apercibimiento de
ser realizada por el tercero que el Juez determine, para lo cual el ejecutante
debe proponer la persona que podra realizar la obra y el costo de ella.
Aprciese que el ejecutante exige una ejecucin especfica, la prestacin establecida en el ttulo, realizada por persona distinta del obligado.
Desde el punto de vista del ejecutado la ejecucin ser genrica y sustitutiva, pues l deber pagar una cantidad de dinero. No debe confundirse este
(153) MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional, Ob. cit., p. 506.

316
pago con los daos y perjuicios. En aquel existe un primer componente no

discutible: el valor en dinero del hacer no hecho, respecto del cual puede
cuestionarse su cuanta, pero no la relacin de causalidad con el dao generado ante el incumplimiento; esto es, que los daos y perjuicios se aaden
al valor de la conducta no realizada.
La persona designada para realizar la obra a costa del ejecutado, supone necesariamente la actuacin de un tercero, quien debe tener los conocimientos y los medios precisos para realizar la actividad. La expresin monetaria asignada para la prestacin del tercero no es equivalente al resultado
que el actor espera del proceso de ejecucin, todo lo contrario, hay que tener
en cuenta que solo el cumplimiento especfico de la obligacin puede proporcionar adecuada satisfaccin al actor. Este criterio monetario no asume
el resarcimiento de daos y perjuicios que regula el artculo 1152 del CC.
Para exigir que la prestacin sea ejecutada por persona distinta al deudor
y por cuenta de este, como seala el inciso 2 del artculo 1150 del CC, se requiere la conjuncin de dos elementos: la voluntad del acreedor pues la opcin es facultativa para l de aceptar la ejecucin por otro, previa constitucin en mora del deudor; y la autorizacin judicial para recibir ese modo de
cumplimiento. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que la intervencin del
tercero operar si la prestacin es fungible, pues el acreedor sabr cundo le
puede interesar sustituir la prestacin; sin embargo, esa libertad del acreedor
no ha de traducirse en una mayor onerosidad para el deudor, quien solo est
precisado a costear una ejecucin similar en esencia a la omitida por l.
Puede darse la posibilidad que un tercero intervenga para asumir el ntegro del pago. Frente a la intervencin de un tercero en el pago, no ya por
iniciativa del acreedor como seala el presente artculo, sino por imposicin
del deudor, o bien por la espontnea decisin del tercero, el acreedor no
puede rechazar ese pago, siempre que haya identidad entre el hecho ofrecido y el hecho debido. Si se trata de prestaciones fungibles, las cuales se
refieren a hechos indiferenciados, que pueden realizarse por cualquiera sin
alteracin de su sustancia, por ejemplo, construccin de una pared, el deudor puede imponer al acreedor la recepcin del pago, por intermedio de un
tercero. En cambio tratndose de prestaciones no fungibles, las cuales comprenden hechos peculiares y cualidades del deudor, que no admiten sustitucin personal, pues la obligacin ha sido constituida intuitu personae, el
acreedor puede negarse a recibir el pago ofrecido por el tercero, por existir
diferencia entre el objeto de la deuda y el objeto a pagar.
317
El ejecutado puede oponerse a la propuesta del ejecutante basado en

dos circunstancias importantes: la especificacin de las cualidades del tercero y de los medios personales y materiales con que cuenta para realizar la
conducta; y el presupuesto econmico de la misma conducta. En estas circunstancias, con los elementos de referencia ofrecidos tanto por el ejecutante y el ejecutado, el juez decidir si el tercero propuesto es o no persona
adecuada y si el presupuesto es o no admisible recurriendo para tal fin a una
pericia. Es importante precisar que este tercero no es nombrado o designado por el juez, sino que este se limita a admitir la propuesta del ejecutante. Hay que precisar que no existe relacin jurdica alguna entre el juez y el
tercero designado para la ejecucin, de lo contrario, ante la insolvencia del
ejecutado, la actividad del tercero podra ser asumida por el juez, situacin
que no es el caso.
Otro aspecto importante es la oportunidad de la ejecucin de la obra.
Este operar si la persona del tercero ha sido autorizada y el presupuesto de
la obra tambin. All, recin el ejecutante podr contratar con aquel la realizacin del hacer, asumiendo el ejecutante el riesgo de la insolvencia del
ejecutado. Para evitar los riesgos de esa insolvencia se debe previamente recurrir a la realizacin forzosa de los bienes antes de que el ejecutante contrate con el tercero. Por ejemplo, si el ejecutante cuenta con la autorizacin
del juez, antes de decidir si contrata o no con el tercero la realizacin de la
conducta (construccin del edificio) puede esperar a tener todos los datos
necesarios para tomar su decisin y el dato fundamental es que el ejecutado tiene bienes y que estos en el mercado (remate) llegarn a convertirse en
dinero suficiente para pagar al tercero. Para el ejecutante puede ser mucho
ms grave que se realice la conducta por el tercero, pero a costa de l, ante
la insolvencia del ejecutado o ante la imposibilidad de hecho que los bienes
sean rematados y la condena de la sentencia quede sin ejecutar.
Aprciese que la actividad jurisdiccional es sustitutiva si el ejecutado
no hubiera procedido a cumplir la prestacin contenida en el ttulo ejecutivo. Ello es posible porque se considera jurdicamente fungible la actividad
del ejecutado sobre su patrimonio, esto es, porque algunas conductas personales privadas pueden ser sustituidas, de derecho, por medio del ejercicio
de la potestad pblica atribuida al juez. Por tanto, el juez est investido de
potestad para hacer, lo que puede hacer el ejecutado, recurriendo a la intervencin de un tercero para la ejecucin del hacer, pero no puede extender
ms all su actividad. Consiguientemente, si el ejecutado solo puede realizar actos de disposicin sobre su patrimonio, no sobre patrimonios ajenos,
318
tampoco podr hacerlo el juez, siendo, en caso contrario, dichos actos nulos
o anulables.
Una vez iniciada la ejecucin forzada, con la intervencin de un tercero en la realizacin de la prestacin resistida, el ejecutado tiene el derecho
de poner fin a la ejecucin en cualquier momento, realizando l mismo la
conducta que el juez est realizando por terceros. Otro aspecto a considerar
es que la actividad ejecutiva se entienda cumplida, aunque no se haya podido dar efectividad completa al ttulo, dependiendo ello de causas ajenas al
juzgador, como sera la falta de bienes en el patrimonio del deudor. Como
seala el artculo 692-A del CPC, se concluye el procedimiento ejecutivo
y se remite copias certificadas a la Comisin de Procedimientos Concursales del Indecopi; sin embargo, en caso no hubiere el ejecutante invocado el
apercibimiento del artculo 692-A del CPC, si a futuro, en el patrimonio del
deudor ingresaran otros bienes, puede reiniciarse la actividad ejecutiva hasta llegar a la completa satisfaccin.
3.2. Obligacin de formalizar
El artculo 709 regula la condena a escriturar. La sentencia que condena al otorgamiento de escritura pblica contendr el apercibimiento de que
si el obligado no cumpliere con suscribirla dentro del plazo fijado, tres das,
el juez la suscribir por l. Para una mejor eficacia del derecho que se exige
formalizar, se recomienda recurrir a la anotacin de la demanda, para noticiar la pretensin en debate erga omnes y evitar la alegacin de la buena fe
por parte de un tercero adquiriente.
Por otro lado, el apercibimiento que contiene el mandato ejecutivo de
hacerlo el juez en nombre del ejecutado, no debe haber sido explcitamente
requerido en el escrito de la demanda, pues ello constituye una alternativa
implcitamente contenida en toda pretensin que persigue el cumplimiento
de una obligacin de hacer y que el juez tiene el deber de advertir en el mandato ejecutivo. Inclusive, la peticin puede formularse con posterioridad a
la demanda y el apercibimiento a decretarse tambin puede operar en el periodo de ejecucin de la sentencia, como expresin del poder de executio de
la jurisdiccin. Otra de las consideraciones a tener en cuenta es que el juez
no est facultado para suscribir la escritura pblica que contiene un contrato de mutuo con garanta hipotecaria, ya que este debe ser celebrado por las
partes bajo la formalidad que seala el artculo 1098 del CC La hipoteca se
constituye por escritura pblica, salvo disposicin diferente de la ley. Como
319
se aprecia, aqu la forma es un elemento constitutivo del acto, y como tal, no

puede ser suplida dicha formalidad por la intervencin del juez.
En igual forma, en atencin al principio de congruencia no es admisible que, peticionndose al demandar que el apercibimiento consista
en el otorgamiento de la escritura pblica por el juzgado, el juez ordene
la escrituracin bajo apercibimiento de resolver la obligacin de daos y
perjuicios.
Una de las ms importantes obligaciones de hacer es la que asumen los
contratantes de una compraventa de inmuebles, quienes al contratar se obligan a instrumentar el acto en la pertinente escritura pblica. Para estos fines
no es esencial que con anterioridad se haya hecho la tradicin al comprador,
pues nada se opone a que la escritura se otorgue y se inscriba primero y luego
el adquiriente gestione el correspondiente desalojo. El derecho de exigir el
otorgamiento de escritura pblica, seala el artculo 1412 del CC, se tramita como proceso sumarsimo, salvo que el ttulo de cuya formalidad se trata
tenga la calidad de ejecutivo, en cuyo caso se sigue el trmite del procedimiento ejecutivo, invocando el artculo 709 del CPC. En el ttulo ejecutivo
tiene que consignar de manera cierta, expresa y exigible dicha prestacin. Si
solo se hiciere referencia a un derecho cierto y expreso, pero no contuviere las
condiciones de exigibilidad, dicho ttulo carecera de eficacia ejecutiva. Vase el caso de una minuta de compraventa donde se pacta la obligacin del
vendedor de suscribir la escritura pblica pero no precisa de manera expresa,
cundo debe cumplir dicha prestacin. No hay una fecha cierta de la prestacin para poder exigir, a partir de ella, la satisfaccin forzada de esta.
Esta obligacin de escriturar es accesoria de las obligaciones principales que el contrato de compraventa impone a las partes. El tiempo de ejecucin debe estar convenido en el contrato. Si as no fuera tendra que designarlo el juez. El modo de ejecucin se refiere al lugar, o sea la oficina del
notario designado, y a las condiciones de realizacin del hecho, con arreglo
a los trminos de la obligacin.

Como seala el artculo 709 del CPC, el juez ordenar al ejecutado cumpla con el mandato ejecutivo, dentro del plazo de tres das, bajo apercibimiento de hacerlo en su nombre. Esto implica que dicha obligacin es susceptible de cumplimiento en especie, sin que para ello sea menester emplear
la violencia personal, pues el juez puede suscribir la escritura en nombre y por
cuenta de la parte resistente, siempre que dicha escritura sea jurdicamente
320
posible, a contrario sensu, no debe otorgarse si ha sobrevenido la expropiacin por utilidad pblica. Otra inquietud que denota la referida norma se refiere al supuesto de que el juez delegue en un tercero el otorgamiento de la
escritura. Hay algunos criterios que niegan esa posibilidad porque se trata de
un acto de imperio propio y exclusivo del magistrado, sin embargo, hay otra
posicin que alega el carcter no jurisdiccional y fungible de la diligencia,
cuya realizacin puede ser encomendada al secretario del proceso.
Mora(154) opina que para dictarse el mandamiento ejecutivo ser necesario que el bien inmueble o el derecho objeto de la escritura pblica, se haya
embargado de antemano, y que, adems, se haya presentado el certificado de
Registros Pblicos para acreditar quin es su propietario actual y si efectivamente lo es el obligado. Esto implica que a pesar de que en el ttulo el deudor
se oblig a suscribir una escritura pblica y se demuestra que el bien no es
propiedad del demandado, el juez no debe emitir el mandato ejecutivo ordenando la suscripcin de la escritura pblica, porque el bien no es de propiedad del deudor, y en estas circunstancias carece de efectos jurdicos el otorgamiento de escritura pblica, a pesar de que jurdicamente proceda la venta
de la cosa ajena. El juez debe patrocinar actos tendientes a la seguridad y a la
estabilidad jurdica, que es el fin del Derecho, y no a la creacin de conflictos
e incertidumbres; por ello, el juez no podr librar mandamiento ejecutivo ordenndole al deudor que suscriba la escritura pblica, si previamente no se
demuestra que el bien es de propiedad del ejecutado y que ha sido materia
de una previa afectacin en el mismo proceso ejecutivo, aun en caso de que
el propio demandado se allane al otorgamiento de escritura.
jurisprudencia
La minuta objeto de formalizacin como resultado del proceso de otorgamiento de escritura debe ceirse a lo resuelto en la sentencia ejecutoriada,
en observancia del artculo 4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial; de modo
tal que la aludida minuta debe contener las estipulaciones preestablecidas
por las partes acorde a la autonoma de la voluntad, sin que en ella pueda
consignarse aspectos que no han sido materia de debate.
(Exp. N 1228-2002, Primera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual,
Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 267)
(154) MORA, Nelson. Procesos de ejecucin, T. I, Temis, Bogot, 1973, p. 174.

321
consulta legal
Si se celebra un contrato de compromiso de contratar y se
incumple, luego que se firme la sentencia, va ejecucin forzada se puede obligar al deudor a que firme el contrato?
Vctor Garay celebra un contrato de compromiso de contratar con scar Silva, para que se obligue en el futuro contrato a entregar un auto a cambio de 20,000 soles. El da acordado para
celebrar el contrato Vctor no se apersona al lugar previsto, por lo que scar inicia una demanda de cumplimiento de contrato por la que exige que se celebre el contrato y se le haga entrega del
automvil. La demanda es declarada fundada, pero Vctor es renuente a celebrar el contrato.
scar nos pregunta si va ejecucin forzada podra exigir que Vctor firme el contrato o en todo
caso que le haga entrega del auto en cuestin.
Respuesta:
Antes de responder cmo se realizar la ejecucin forzada en el presente caso, es

necesario delimitar adecuadamente cul es la naturaleza de la obligacin que se
tratara de ejecutar, si es una obligacin de dar, de hacer o de no hacer. Al celebrarse un contrato preparatorio de compromiso de contratar, surge una relacin
obligatoria para ambas partes, cuyo objeto ser la celebracin futura del contrato
en los trminos pactados, por lo que la obligacin que se constituye es una obligacin de hacer. En ese sentido, la falta de celebracin del contrato implicar el
incumplimiento del contrato preparatorio. Ahora bien, frente al incumplimiento,
el acreedor tiene bsicamente dos alternativas: puede demandar cumplimiento de
contrato o puede demandar resolucin de contrato, en ambos casos, con su respectiva indemnizacin ya sea por dao emergente, lucro cesante o incluso dao
moral (artculo 1322 del Cdigo Civil). En dicho contexto, si lo que se desea es el
cumplimiento del contrato, el acreedor debe ser consciente de cules son las consecuencias y los lmites de esta solicitud en casos como el planteado, en los que
est en juego obligaciones de hacer y no obligaciones de dar, ya sea bien mueble,
inmueble o suma de dinero. La diferencia para los efectos de la ejecucin es bastante relevante dado que si se trata de una obligacin de dar (en cualquiera de los
supuestos sealados), la sentencia que ordene el cumplimiento ser un ttulo de
ejecucin para afectar los bienes en cuestin u otros bienes con la finalidad de,
previa ejecucin, pueda hacerse cobro del crdito.
En el presente caso la demanda de cumplimiento de contrato en el fondo plantea
cumplir con una obligacin de hacer que no es ms que la celebracin del contrato que estaba programado por las partes. No interesa que en el futuro contrato
haya bienes especficos que sean los que finalmente desea obtener el acreedor, la
demanda debe centrarse en la obligacin de celebrar el contrato. En ese sentido,
si se expide la sentencia declarando fundada la demanda y por consiguiente ordenando el cumplimiento del contrato, la ejecucin forzada no se realizar de la
misma manera que en el caso de las obligaciones de dar.
322
En efecto, la ejecucin forzada se materializa con medios ejecutivos, los mismos

que pueden ser de coercin o de subrogacin, dependiendo de la naturaleza de la
obligacin. Los primeros son aquellos que buscan que el acreedor pueda conseguir el bien al que tiene derecho, pero para ello necesitan de la participacin del
obligado, y, por tanto, tienden a influir en su voluntad para que este se decida a
prestar lo que debe. Entre estos medios tenemos las astreintes o multas coercitivas
del modelo Francs, el arresto personal del derecho anglosajn y los embargos
con funcin coercitiva. Por su parte, los medios de subrogacin son aquellos que
buscan conseguir para el acreedor el bien a que tiene derecho independientemente de la participacin del obligado y, por lo tanto, de su voluntad. Tales son por
ejemplo el tomar directamente las cosas determinadas a que el acreedor tiene derecho o la aprehensin de las cosas muebles o inmuebles del deudor para convertirlas en dinero, con el fin de satisfacer las deudas.
En dicho contexto, es claro que en el presente caso, estando ante una obligacin
de hacer, se requiere necesariamente del concurso del obligado para hacerla efectiva, sin embargo, no se podra compeler al deudor a firmar el contrato contra su
voluntad, dado que nuestro ordenamiento no prev el arresto o la coaccin directa para contra el deudor. Lo que podra hacerse es disponer medidas coercitivas
para persuadir al obligado el cumplimiento de su obligacin, tales como multas o
embargos. La ejecucin forzada se reducira pues a la afectacin de alguno de sus
bienes para hacerse cobro del valor aproximado que representa el cumplimiento
de la obligacin (artculo 706 del Cdigo Procesal Civil) o resarcir el dao que
pudo haber causado el incumplimiento.
Cabe sealar que la ejecucin de la medida cautelar siempre estar destinada a hacer efectivo el monto equivalente de la obligacin de hacer y a resarcir el dao que
pueda haber causado el incumplimiento, por lo que va medida cautelar no se podra pretender la apropiacin del bien materia del contrato futuro. En ese sentido,
una salida, si lo que se busca es adquirir el bien que nunca fue materia de contrato,
es afectar dicho bien y en va de ejecucin esperar tres convocatorias sin que aparezca postor alguno para que recin pueda ser adjudicado por el propio acreedor
(artculo 742 del Cdigo Procesal Civil).
Esta situacin es bastante difcil, pero no hay duda que es la nica manera de pretender el bien en cuestin. Por tales consideraciones, un contrato preparatorio
mucho ms ventajoso para aquel que pretenda adquirir un bien es el contrato de
opcin, dado que por medio de dicho contrato el comprador tendra la opcin de
adquirir o no el bien en cuestin, crendose una relacin de sujecin por la que
el dador de la opcin no podra incumplir el contrato, toda vez que la constitucin de la relacin obligatoria dependera de la voluntad del optante, quien una
vez manifestada su decisin de aceptar la opcin, ser acreedor directo del bien
materia del contrato.
323
4. Ejecucin de las obligaciones de no hacer
Las obligaciones de no hacer se caracterizan por su contenido negativo. Consiste en la abstencin de algo que, normalmente, el deudor habra
podido efectuar si no se lo impidiera la constitucin de la obligacin, por
ejemplo, la prohibicin de subarrendar el bien. Tcnicamente las condenas
a no hacer son calificadas como prestaciones no fungibles, pues no cabe que
otra persona ejecute la prestacin de no hacer en sustitucin del ejecutado,
sino l mismo. Se dice que estas obligaciones no se diferencian sustancialmente de las obligaciones de hacer, pues su objeto es siempre un hecho de
conducta del deudor, solo que tiene signo negativo. Estn exentas del requisito de la intimidacin del acreedor porque el deudor incurre en mora, automticamente, por la sola realizacin del hecho del cual deba abstenerse.
En ese sentido, se aprecia la redaccin del artculo 711 del CPC que contiene una intimacin al ejecutado para que en el plazo de diez das deshaga
lo hecho y, de ser el caso, se abstenga de continuar haciendo, bajo apercibimiento de deshacerlo forzadamente a su costo.
La prestacin a no hacer puede consistir en una omisin de realizar
una conducta, que puede atender a una indefinida duracin en el tiempo,
como sera el caso de la prohibicin de elevar un piso en un edificio quitando la vista a otro; tambin puede referirse a uno o unos actos determinados,
como el caso de la prohibicin a un escritor a no publicar durante determinado plazo un libro con otra editorial.
Como se aprecia, las obligaciones de hacer son negadas por la obligacin de no hacer. Si la obligacin consiste en hacer y el deudor es remiso a
satisfacer la obligacin, ella se realiza por su cuenta y riesgo. Vase el caso
de la prestacin para levantar el muro medianero; sin embargo, una variante de esta forma consiste en la omisin de edificar el muro medianero, pero
que en ejecucin forzada se orienta a deshacer lo hecho en violacin a lo
pactado o establecido legalmente.

El artculo 711 remite a las reglas de las disposiciones generales del proceso de ejecucin la tramitacin de las obligaciones de no hacer, recurriendo as a la integracin normativa, para llenar el vaco de la Ley Procesal.
jurisprudencia
El pago de la indemnizacin por daos y perjuicios por no haber pagado en
su oportunidad la deuda materia de autos, resulta de aplicacin solo cuando
324
la inejecucin recae sobre obligaciones de dar bienes muebles e inmuebles, o

tratndose de obligaciones de hacer o de no hacer, no estando comprendidas
en estas, las obligaciones de dar suma de dinero, en cuyo caso resulta aplicable el artculo 1334 del Cdigo Civil referido a la mora y el artculo 1246 del
acotado referido al pago de intereses.
1996, pp. 137-138)
En el caso de las prestaciones de no hacer, se debe partir por reconocer que la verdadera ejecucin no entra en juego, sino cuando el ejecutado
ha quebrantado lo dispuesto en el ttulo. El mandato ejecutivo contiene la
intimacin al ejecutado para que en el plazo de diez das deshaga lo hecho
u omita la conducta prohibida en aquella. Este requerimiento ya es acto de
ejecucin, pero lo cierto es que los verdaderos actos ejecutivos comienzan
cuando ya se ha producido la violacin del mandato que contiene el ttulo.
Montero Aroca(155) al referirse a este tipo de prestaciones, seala que
cuando la obligacin consiste en omitir una conducta de duracin indefinida en el tiempo, la violacin del mandato del ttulo puede consistir en realizar un acto nico que suponga por s mismo el incumplimiento total. Si
la condena prohiba al dueo de un edificio elevar un piso ms, quitando la
vista a otro edificio situado detrs, la violacin puede consistir en construir
ese piso. En este caso, la ejecucin consiste en deshacer lo hecho, a costa del
ejecutado y ese hacer es siempre fungible, por lo que debe estarse a lo que
antes hemos dicho para este tipo de obligaciones.
La violacin del mandato puede no ser total, sino parcial. Cuando la
obligacin consiste en no fabricar un determinado artculo, puede que el
condenado realice uno o varios actos de fabricacin. La ejecucin aqu difcilmente podr consistir en deshacer lo hecho, porque los artculos estarn
en el mercado y posiblemente vendidos, lo que supone que la ejecucin habr de limitarse al valor de lo vendido y al resarcimiento de perjuicios, pero
adems requiriendo al ejecutado para que se abstenga de hacer en el futuro,
bajo apercibimiento de ser procesado por delito de desobediencia a la autoridad judicial.
(155) MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional,... Ob. cit., p. 506.

325
Se sostiene que cuando la obligacin tiene un plazo determinado y se

refiere a uno o unos pocos actos posibles, la violacin puede consistir en
realizar ese acto. Si una compaa discogrfica tiene la exclusiva de un cantante durante un plazo y por sentencia se condena a este a respetar la exclusividad, no gravando con otra compaa, la violacin puede consistir en
realizar la grabacin prohibida.
En estos casos, la ejecucin solo puede consistir en el resarcimiento
econmico. El requerimiento para que no vuelva a grabar puede ser oportuno, pero normalmente el plazo de exclusividad, al vencer no permitir repetir la violacin. Vase que estamos ante la abstencin forzada, que faculta al
acreedor a exigir la destruccin de lo hecho por el deudor en infraccin a la
abstencin debida o que se le autorice para destruirlo a costa del deudor.
Este principio de abstencin forzada no es absoluto, sino que cede en
dos supuestos: a) cuando para destruir o remover lo obrado, en contravencin
por el deudor, es menester emplear violencia contra la persona de este, por
ejemplo el pianista contratado a exclusividad por un empresario y que viola
el pacto, a quien no se le puede hacer bajar del escenario manu militari; b)
cuando la destruccin implica el sacrificio de un valor muy superior al inters positivo del acreedor, ligado al cumplimiento de la obligacin. La pretensin de destruir implica el sacrificio de un valor muy superior al inters
positivo ligado al cumplimiento de la obligacin, entonces la pretensin de
destruir configura un abuso de derecho (artculo 1071 del CC).
Por otro lado, cabe resaltar que en el caso de las obligaciones de no hacer se tiene que recurrir a un tercero para deshacer lo realizado, de manera
forzada y bajo costo del resistente. Esta ejecucin requiere de algunos presupuestos previos, como: 1) la designacin de la persona que va a deshacer
lo hecho; 2) la determinacin del costo de esa labor; y 3) la prueba de dicho
costo. En este ltimo caso, la parte ejecutante puede recurrir a la prueba documental, que contenga el presupuesto del costo de dicha ejecucin; otra
posibilidad es que se evidencie dicho costo a travs de una pericia ordenada
por el juez, siempre y cuando la prueba documental (presupuesto) no fuera del todo convincente en cuanto al costo que implicara la ejecucin de la
obligacin de no hacer.
La ejecucin de la obligacin por un tercero se realizar dentro del mismo proceso y bajo las reglas establecidas para la obligacin de dar suma de
dinero. El artculo 712 remite a las reglas de las obligaciones de dar suma de
326
dinero, cuando la obligacin tenga que ser realizada por un tercero, recurriendo as a la integracin normativa, para llenar el vaco de la Ley Procesal.
XII. Ejecucin de resoluciones judiciales
La naturaleza jurisdiccional de la ejecucin requiere examinar la regularidad formal del ttulo, despachar ejecucin y ordenar los actos ejecutivos
concretos. Las formas de ejecucin dependen del ttulo con que se promueva aquella. Cada especie de ttulo tiene una forma propia de procedimiento,
bajo un marco general regulado por las disposiciones generales del proceso
nico. As, vanse las disposiciones especiales que rigen los ttulos ejecutivos, la
ejecucin de las resoluciones judiciales y la ejecucin de garantas, de la que
se advierte que todos aquellos ttulos comienzan su ejecucin por el requerimiento al ejecutado a cumplir con la obligacin contenida en el ttulo.
En el caso de la ejecucin de resoluciones judiciales, esta se inicia con
el requerimiento al condenado a cumplir con la prestacin ordenada en la
resolucin judicial firme. Este pedido se formula ante el propio juez del
proceso (artculo 690-B del CPC), quien califica el ttulo y deniega el petitorio si considera que este no es idneo. Esto ocurre aun sin oposicin del
ejecutado (artculo 690-F del CPC).
La ejecucin de resoluciones judiciales opera a pedido de parte, por
tanto, le corresponde al acreedor solicitar se requiera por cdula al ejecutado para el cumplimiento de lo obligado (tal como lo seala el artculo
690-C del CPC), a fin de que el ejecutante evite continuar con el ulterior
trmite de la ejecucin forzada. Ntese que se trata de una exigencia, de
un requerimiento, de una intimacin que se hace en atencin al ttulo de
ejecucin para que cumpla con su obligacin; por citar, el requerimiento
para que cumpla con pagar la acreencia o desocupar el inmueble o demoler
la edificacin, entre otras situaciones de condena.
Si vencido el plazo fijado en el mandato que contiene la intimacin
del obligado, no satisface este la exigencia, el ejecutante debe solicitar el
inicio de la ejecucin forzada. Aprciese del mandato de ejecucin, la advertencia o amenaza de invadir la esfera individual del condenado para su
transformacin material, a fin de satisfacer los intereses de quien ha sido
declarado triunfador en la sentencia. No se trata de obtener la satisfaccin
de lo declarado por el juez con el concurso del adversario, sino justamente
en contra de su voluntad. Ya no se est en presencia de un obligado, como
327
en la relacin de derecho sustancial, sino en presencia de un condenado, de

un ejecutado, sometido por la fuerza coercible de la sentencia.

La ejecucin forzada, a diferencia de la voluntaria, conlleva a que no sea
el deudor quien satisfaga libre y voluntariamente su obligacin, todo lo contrario, hay una resistencia por parte de este a cumplir el mandato judicial.
Esta resistencia es doblegada por la vis compulsiva del Estado, quien a travs
de sus funcionarios judiciales se sobrepone sobre la voluntad del resistente
para satisfacer el derecho declarado; por citar, la resistencia del condenado a
suscribir la escritura pblica de una compraventa, es satisfecha de manera
forzada por el propio juez, quien procede a suscribir dicha escritura pblica
ante la resistencia del condenado.
Como seala el artculo 690 del CPC, estn legitimados para promover ejecucin quien en el ttulo ejecutivo tiene reconocido un derecho a su
favor; contra aquel que en el mismo tiene la calidad de obligado; pero adems en el proceso de ejecucin, al margen de mostrar un ttulo que contenga una condena, presupone una negativa, expresa o tcita, del condenado a
cumplir con aquello a que est obligado, lo que justifica que el titular concurra a los rganos de la jurisdiccin para lograr la satisfaccin del derecho
declarado, para lo cual, se procede coercitivamente acudiendo a la coaccin
(ver el artculo 725 del CPC). Como seala Palacio(156), el Derecho entra
aqu en contacto con la vida, de tal manera que su reflejo exterior se percibe mediante las transformaciones de las cosas; si la sentencia condena a demoler el muro, se demuele; si condena a entregar el inmueble se aleja de l
a quienes lo ocupen; si condena a pagar una suma de dinero y esta no existe en el patrimonio del deudor, se embargan y se venden otros bienes para
entregar su precio al acreedor. Hasta el momento, el proceso se haba desarrollado como una disputa verbal, simple lucha de palabras; a partir de este
instante cesan las palabras y comienzan los hechos.
Es necesario precisar que en esta ejecucin, el juez est investido de potestad para hacer lo que puede hacer el ejecutado, pero no puede extender
ms all su actividad. Consiguientemente si el ejecutado solo puede realizar actos de disposicin sobre su patrimonio, no sobre patrimonios ajenos,
tampoco podr hacerlo el juez, siendo en caso contrario, dichos actos nulos
o anulables.
(156) PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil, t. VII, ob. cit., p. 442.
328
Especial comentario merece el caso de la sentencia que condena a una

misma parte al pago de una cantidad lquida y otra ilquida. Aqu podra
procederse a la ejecucin de la primera sin esperar a que se liquide la segunda. La ejecucin de los ttulos es a pedido de parte y ser el vencedor quien
tendr la facultad de pedir la ejecucin inmediata de la condena de importe
lquido, sin necesidad de aguardar la terminacin de los trmites encaminados a la liquidacin de las restantes condenas ilquidas.
De la misma manera puede procederse frente a la hiptesis de que la
sentencia imponga el cumplimiento de varias obligaciones de distinta naturaleza (de dar, de hacer o no hacer): el acreedor se haya facultado para elegir
con cul de ellas inicia la ejecucin para luego solicitar con posterioridad la
ejecucin de las restantes. Por ltimo, es deber del juez, al intimar al obligado, adecuar el apercibimiento a los fines especficos del cumplimiento de
lo resuelto, si se refiere a una exigencia no patrimonial, como sera en los casos de familia, cuando se condena a un rgimen de visitas a favor de uno de
los padres; o la entrega de un menor en caso de tenencia, por citar. Como lo
dice textualmente la norma si el mandato de ejecucin contuviera exigencia no patrimonial, el juez debe adecuar el apercibimiento a los fines especficos del cumplimiento de lo resuelto.
Existen algunas opiniones en la doctrina que plantean la incorporacin de las astreintes a la ejecucin de las sentencias. Llambias(157) la define
como la imposicin judicial de una condena pecuniaria que afecta al deudor mientras no cumpla lo debido.
Se justifica porque la sentencia judicial que manda a una de las partes,
generalmente el demandado, el cumplimiento de una determinada prestacin, de cualquier naturaleza est expuesta a encontrar dificultades en su
ejecucin prctica. La sentencia no solo ha de ser vlida por cumplir requisitos de forma y de fondo, sino que ha de ser eficaz para lograr en definitiva
lo que ella dispone, en el tiempo ms breve que sea posible.
Esta figura se diferencia de la indemnizacin por lo siguiente: la astreinte no se relaciona con el perjuicio sufrido por el acreedor, la indemnizacin
en cambio se orienta a la reparacin de ese perjuicio; la astreinte atiende a
la fortuna del sancionado y a la resistencia que este oponga, en cambio, la
(157) LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Ob. cit., p. 43.

329
fortuna del obligado es irrelevante para fijar los daos y perjuicios; la determinacin de la astreinte queda sometida al arbitrio del juez, este arbitrio
del juez no se ejerce con relacin a la indemnizacin que debe apreciarse
objetivamente; por ltimo, una vez fijada la indemnizacin se incorpora definitivamente al patrimonio del acreedor, la astreinte puede ser reajustada o
aun dejada sin efecto, segn las circunstancias del caso.
Otro aspecto que se debe tener en cuenta es si hubo acumulacin en el
procedimiento de cognicin. Aqu puede concurrir la acumulacin de procesos y el proceso nico con pluralidad de partes. En el primer supuesto, debemos asumir que la sentencia lograda en l, es formalmente nica, pero contendr tantos pronunciamientos como pretensiones-procesos se acumularon.
Partiendo de ello, nos ubicamos en el supuesto de la acumulacin objetiva, cuando un demandante ha obtenido varias condenas frente a un demandado. En este supuesto, Montero Aroca seala(158): Se puede optar por
un nico procedimiento de ejecucin o por varios, y ello depender de varias circunstancias; as, si las varias condenas son a cantidad lquida lo lgico es decidirse por un nico procedimiento y lo mismo puede decirse si una
condena es lquida y otra ilquida. Ahora bien, si una condena es pecuniaria
y las otras de tipo distinto (como hacer y no hacer) puede ser conveniente acudir a procedimientos distintos para que el segundo no obstaculice la
marcha del primero. Los dos procedimientos se derivan de un mismo ttulo
formal, pero ello no puede implicar que la acumulacin en la declaracin
obligue a acumular en la ejecucin, la misma que se iniciara con la certificacin de la sentencia.
El otro supuesto que concurre es la acumulacin subjetiva. Aqu Montero Aroca(159) distingue las siguientes posibilidades:
a) la concurrencia de varios demandantes y un solo demandado con varias
condenas: cada uno de los legitimados activamente pueden iniciar la ejecucin
por su cuenta, pero nada obsta a que lo hagan acumuladamente; el optar
por una u otra solucin depender de la naturaleza de las obligaciones; en
el caso que las condenas sean pecuniarias y los bienes del ejecutado no basten para satisfacer todas las obligaciones puede pedirse la declaracin de
(158) MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. 463.

(159) Ibd., p. 464.
330
quiebra o concurso de acreedores, o bien conformarse con cobrar con relacin a la obligacin; y b) un demandante y varios demandados: el ejecutante puede optar entre uno o varios procedimientos de ejecucin, lo que har
atendiendo a la naturaleza de las obligaciones, aunque parece ms lgico
acudir a varios.
En el caso del litisconsorcio necesario, sea activo o pasivo, Montero Aroca(160) seala: Si haba un demandante y varios demandados sigue siendo necesario el litisconsorcio en la ejecucin (vase el caso de la entrega de una casa),
pero si la condena es el pago de una cantidad de dinero puede bastar iniciar
la ejecucin contra uno de los deudores, sin perjuicio de las relaciones internas entre estos. Si hubo varios demandantes y un demandado sigue siendo
necesario el liticonsorcio en la ejecucin, aunque debe tenerse en cuenta que
un comunero puede estar solo a lo que favorece a la comunidad.
El texto legal del artculo 715 hace referencia a que cumplido el plazo previsto en las disposiciones generales, se proceda con las medidas de
ejecucin; sin embargo, dicha redaccin contiene un error: las disposiciones generales no regulan plazo alguno para la ejecucin. Si nos remitimos a
la lectura del artculo 690-C del CPC comprobaremos ello. El plazo previsto no est en las disposiciones generales ni tampoco en la especial, como s
lo fijaba la anterior redaccin del artculo 715 del CPC, en tres das; situacin que llevar a que sea el juez quien asigne el plazo para su ejecucin, en
atencin a la naturaleza de la prestacin a satisfacer. La nueva redaccin de
este artculo corrige la errada calificacin de medida cautelar a lo que constituye en esencia medida de ejecucin, para lo cual, se ubica en dos escenarios diferentes, en atencin a la preexistencia o no de la medida cautelar.
Seala que si hubiera cuaderno cautelar conteniendo cualquier medida
concedida, este se agregar al principal y se ordenar la refoliacin, a fin de
ejecutarse. Consideramos que dicha redaccin tambin es deficiente, pues,
lo que debe merecer que ingrese al principal, no es el cuaderno con la medida
concedida, sino con la medida ejecutada; pues, a partir de ese hecho, como
es la ejecucin de la cautela, podra afirmarse que existen bienes afectados
sobre los que va a operar la ejecucin forzada, en caso de pretensiones dinerarias; pero si hay un mandato cautelar y jams se ejecut, no se justificara se incorpore al expediente principal y se altere la foliacin de este. Se
(160) dem.
331
requiere de la ejecucin de la cautela no de la concesin de esta para que se

pueda atribuir a ese acto, con medida cautelar concedida, la connotacin
de una medida de ejecucin.

El otro supuesto es que se hubiera obtenido tutelar cautelar. Aqu, a peticin de parte, se ordenar las medidas de ejecucin adecuadas a la pretensin
amparada. Veamos, cuando la obligacin condena a dar una suma de dinero, y esta se halla en el patrimonio del deudor, la ejecucin consiste en tomar
posesin de esa suma de dinero y entregarla al acreedor. Cuando la sentencia
condena a dar bien mueble determinado, que no sea dinero, el procedimiento de ejecucin se orienta a retirar el bien de la esfera de disposicin del deudor, mediante actos materiales de desapoderamiento para colocarlas bajo la
esfera jurdica del acreedor. Si hay resistencia del obligado, se acude al apoyo de la fuerza pblica, tal como refiere el inciso 2 del artculo 705 del CPC.
Tambin el juez debe tener en cuenta los frutos, productos y accesorios del
bien a entregar. El artculo 1134 del CC hace referencia a la entrega de los
accesorios, salvo que lo contrario resulte del propio ttulo de la obligacin o
de las circunstancias del caso. Ello se justifica en atencin a la presuncin del
artculo 913 del CC que dice: La posesin de un bien hace presumir la posesin de sus accesorios. Supuesto que no puede ser extensivo a los frutos y
accesorios, los que tienen una regulacin diversa, por ser provechos que no
alteran ni disminuyen la sustancia del bien. En caso la obligacin se oriente
a la entrega de un bien mueble determinado, se proceder inmediatamente
a poner al ejecutante en posesin del mismo, practicando asimismo todas las
diligencias conducentes que solicite el interesado para tal fin. La actividad
ejecutiva bsica consiste en la aprehensin de la cosa para la entrega.
Como se aprecia, no se busca en este supuesto una tutela cautelar, sino
una medida de ejecucin, orientada a la satisfaccin forzada del derecho definido en el ttulo. Aqu ya no hay cuaderno que formar, como sucede en la
cautela, sino que la medida de ejecucin se dictar en el mismo expediente
principal, teniendo en cuenta, en caso de pretensiones dinerarias, lo regulado
en el subcaptulo sobre medidas cautelares para futura ejecucin forzada.
Esa referencia a este tipo de medidas, resulta adecuada por la naturaleza de la pretensin dineraria a ejecutar, situacin que no resulta extensiva
a la medida temporal sobre el fondo, la innovativa y la de no innovar. Tambin vase que no son aplicables las disposiciones generales de la cautela,
pues la afectacin de los bienes del deudor no se realiza bajo una funcin
meramente asegurativa sino para la ejecucin forzada. Este detalle es
332
importante en pretensiones dinerarias o apreciables en dinero, pues sin bienes sobre los que recaiga la ejecucin no ser posible ingresar a la ejecucin forzada, sino remitirnos a los efectos del artculo 692-A del CPC.
jurisprudencia
En los procesos que se encuentren en ejecucin de sentencia no procede la declaracin de abandono, lo cual es lgico, en la medida en que contiene la sentencia la declaracin de los derechos sustanciales, ponindose fin al conflicto
de intereses a la incertidumbre jurdica suscitada entre las partes del litigio,
por consiguiente, desaparece en la ejecucin de la sentencia el impulso procesal
que al vigor del principio dispositivo las partes estn normalmente obligadas.
(Cas. N 962-97-Lambayeque, El Peruano, 17/11/98,
p. 2044)
Aunque la sentencia ejecutoriada no conden el pago de intereses legales

sobre el monto indemnizatorio, as como tampoco fueron estos demandados,
procede ordenar dicho pago invocando los artculos 1985 y 1324 del CC. No
procede la capitalizacin de intereses u otros reajustes si no hay acuerdo de
partes, conforme al artculo 1250 del CC.
(Exp. N 709-94, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995,
pp. 54-55)
Cuando el incumplimiento de una ejecutoria se trata, forzoso es acudir, nica y exclusivamente a los trminos de la misma para la resolucin de todas
las cuestiones que surjan entre las partes litigantes respecto al modo y forma
que deba llevarse a efecto la ejecucin de lo en ella resuelto.
(Exp. N 182-96-Lima, Editora Normas Legales S.A.,
Tomo CCXLVIII, Enero 1997, Trujillo-Per,
p. A.22)
La transaccin tiene valor de cosa juzgada. Debe cumplirse en la forma

prevenida para la ejecucin de resoluciones, siendo necesario que se dicte el
mandato para que el obligado cumpla con los trminos de la transaccin bajo
apercibimiento de iniciarse la ejecucin forzada.
(Exp. N 1050-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995,
pp. 175-176)
1. Ejecucin de suma lquida
Uno de los requisitos para la ejecucin de una obligacin de dar suma

de dinero, es que exista un ttulo que condene al pago de cantidad lquida.
333
Si el ttulo contiene una cantidad lquida se proceder inmediatamente y

sin necesidad de previo requerimiento personal al condenado, al embargo
de sus bienes. Si el ttulo contuviera condena de pago a una cantidad lquida y a otra ilquida, proceder el embargo por la primera, sin necesidad de
esperar a que se liquide la segunda.
Puede darse el caso de que la sentencia no contenga una expresa condena pero se puede inferir el monto de la liquidacin, aun cuando aquel no
estuviese expresado numricamente. En este caso, nos ubicamos ante una
obligacin liquidable mediante operacin aritmtica, conforme lo seala
la ltima parte del artculo 689 del CPC. Vase el caso de la sentencia que
condena a una cantidad lquida y a los intereses que las partes haban pactado en la relacin jurdico-material o los que por ley se fije; estos intereses
se consideran como cantidad lquida tambin, por cuanto en la sentencia
se han de fijar el tanto por ciento y el tiempo en el que deben abonarse; ello
es posible porque se trata de una simple operacin matemtica.
Si esta condena est expresada en moneda extranjera, debe procederse a
su conversin en moneda nacional segn la cotizacin oficial al da de practicarse la liquidacin. En estos casos debe tenerse en cuenta de que se trate de
moneda convertible admitida a cotizacin oficial y que la operacin en esa
moneda est permitida legalmente o autorizada administrativamente.
De acuerdo con el artculo 716 si no existen bienes afectados bajo la
cautela y hubiese condena al pago de cantidad lquida o hubiese liquidacin aprobada, se procede con arreglo al subcaptulo sobre medidas cautelares para futura ejecucin forzada. A diferencia del texto modificado, se
precisa en esta versin que las medidas de ejecucin operan a pedido de
parte; y adems son calificadas como medidas de ejecucin, pues no estamos ante medidas cautelares, por ms que nos remitamos para la afectacin
de los bienes, en la etapa de ejecucin, a la clasificacin y nomenclatura
que establece el cdigo sobre medidas cautelares para futura ejecucin forzada. Vase que nos encontramos, ya no con la medida cautelar propiamente dicha, sino con la medida ejecutoria o llamada por el cdigo medida de
ejecucin. Ambas se diferencian en los siguientes extremos: la medida cautelar se adopta por lo general en la fase inicial del proceso de cognicin,
mientras que la medida ejecutoria es el primer acto del proceso de ejecucin. La primera de ellas se basa para su adopcin en la existencia del fumus
boni iuris, mientras que la segunda se apoya en la existencia de un ttulo de
ejecucin, jurisdiccional o extrajurisdiccional.
334
jurisprudencia
Se ha establecido como cuestin fctica en los tribunales que la obligacin que
ha sido contrada en moneda nacional, y que se admite que no puede pagarse
en moneda descontinuada y se falla en el sentido de que debe pagarse a su
valor actual, constituye una desnaturalizacin de la accin ejecutiva.
(Cas. N 871-97-Puno, El Peruano, 19/10/98, p.
1985)
En ejecucin de sentencia solo procede admitir como vlidos los pagos

efectuados con posterioridad al vencimiento del pagar. Otorgar valor probatorio a los recibos que consignan abonos con fecha anterior, significa
retrotraer el proceso a su etapa postulatoria, abriendo la posibilidad de
discutir la validez del ttulo valor puesto a cobro, lo cual lesionara la
naturaleza de la cosa juzgada.
Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 603-604)
Cuando una de las partes requiera que se realice prueba pericial sobre la
liquidacin de los intereses compensatorios y moratorios, por considerar que
estos son excesivos, dicha prueba pericial debe ser actuada durante la etapa
de conocimiento del proceso para poder sealar en la sentencia la suma a
pagar, y no diferirla a la etapa de ejecucin de sentencia.
3769)
2. Ejecucin de suma ilquida
Un ttulo no siempre contiene una condena especfica en sumas de dinero lquidas y exigibles, pero s bases sobre las que corresponde hacer la liquidacin. Establecidas dichas bases en la sentencia, resulta necesario determinar a travs de la liquidacin, la suma que especficamente debe abonar
el vencido al vencedor, a cuyo fin se requiere una estricta correspondencia
entre dicha liquidacin y el contenido del fallo, pues el proceso liquidatorio
no constituye va apta para suplir las omisiones en que la sentencia hubiere
incurrido, siendo nula la ejecucin que no guarde aquella correspondencia.
El ttulo ejecutivo puede ser ilquido atendiendo a razones muy distintas: 1)
Unas veces porque aun tratndose de sentencia, la ley admite que esta sea
ilquida, dejando la liquidacin para la fase de ejecucin. 2) Otras porque no
ha existido realmente una actividad declarativa previa, sino simplemente el
presupuesto para condenar genricamente a los daos sufridos. 3) Cuando la
335
ley permite que la obligacin de hacer, no hacer o dar cosa especfica o genrica se transforme en obligacin pecuniaria.
El ejecutante, al mismo tiempo que insta la ejecucin, presentar relacin de los daos y perjuicios y de su importe. Esa relacin puede venir
condicionada porque en el ttulo se hayan establecido o no las bases para
la liquidacin; en el primer caso la relacin tendr que sujetarse a las bases
y en el segundo ser libre. La liquidacin puede ser asistida por peritos y el
ejecutado, tiene la posibilidad de observarla. Frente a dicha observacin, el
juez resolver aprobndola o no, en decisin debidamente fundamentada.
Por otro lado, el artculo 717 faculta a que el vencedor acompae la liquidacin siguiendo los criterios establecidos en el ttulo, sin embargo, no
asume la posibilidad de que sea el vencido, el que presente esa liquidacin.
Solo se permite que este la observe dentro del tercer da. Cabe puntualizar
que la resolucin aprobatoria de la liquidacin no adquiere eficacia de cosa
juzgada, razn por la cual es admisible su ulterior rectificacin, aun de oficio,
siempre que ello no importe, desde luego, modificar las bases establecidas en
la sentencia para practicarla. En tal sentido lase: La liquidacin contenida
en el mandato de ejecucin puede ser observada dentro del tercer da.
Debemos apreciar que todo ttulo ejecutivo tiene que transformar su
ttulo ilquido en la ejecucin de una suma lquida, sin perjuicio de diferenciar el ttulo ilquido del liquidable a que hace referencia el artculo 689 del
CPC. La naturaleza cognoscitiva de esta etapa de liquidacin no le quita su
calidad ejecutiva. No existe incompatibilidad alguna en la insercin de una
etapa cognoscitiva en el proceso de ejecucin.

El procedimiento de liquidacin de sentencia es solo una etapa preliminar a la coaccin sobre bienes. Su finalidad es convertir en lquida una suma
que antes no lo era, para poder realizar una ejecucin especfica. Cuando el
ttulo es ilquido no puede procederse ni siquiera al embargo ejecutorio de
los bienes del deudor, tal como permite el artculo 716 del CPC, por la elemental razn que no se conoce el importe por el que se ha de embargar; de
ah que el primer paso es proceder a liquidar el ttulo, es decir, a determinar
la cantidad por la que se ha de realizar la ejecucin.
jurisprudencia
Si las partes acordaron, a travs de la conciliacin, someter la liquidacin de
intereses al informe que debera emitir la entidad bancaria, resulta equvoco
336
designar perito para tal liquidacin. El juez debe cumplir irrestrictamente los
trminos de la conciliacin; sin embargo, las partes tienen derecho a observar
la liquidacin que emita la entidad bancaria y ser el juez quien solicite a
dicha entidad las aclaraciones convenientes para resolver las observaciones.
Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 418)
Si se pretende la ejecucin de una obligacin liquidable y no se anexa a la

demanda la liquidacin de la obligacin ilquida, dicha omisin determina
la inadmisibilidad de la demanda para ser subsanada en el plazo de ley, pues
debe despacharse ejecucin por una suma determinada que resulte con toda
precisin de los anexos de la demanda, segn se desprende de la interpretacin del artculo 717 del Cdigo Procesal Civil.
(Exp. N 443-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Si el ttulo de ejecucin condena al pago de cantidad ilquida, el vencedor debe

acompaar la liquidacin realizada siguiendo los criterios establecidos en el ttulo.
La cantidad lquida es aquella que no est determinada en el propio ttulo.
(Exp. N 422-97, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 522)
El pronunciamiento del colegiado ordenando que en ejecucin de sentencia

se practique un informe pericial para determinar el monto de la indemnizacin por lucro cesante, resulta incompatible con lo dispuesto en el citado artculo setecientos diecisiete de la Ley Procesal, pues fluyen (sic) de su propio
tenor, que no es posible ordenar un medio probatorio para la determinacin
del monto del dao, y que no ser factible cuestionar tal informe pericial,
en el supuesto caso que este se ordenara en la instancia superior; por tanto,
de acuerdo a las normas que regulan el proceso de ejecucin de resoluciones
judiciales, tales situaciones irregulares contravienen las normas que garantizan el derecho a un debido proceso.
(Exp. N 985-99-Lima, Sala Civil Permanente, Corte
Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto,
Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 565-568)
3. Ejecucin de resoluciones judiciales extranjeras
Cuando se trata de sentencias judiciales y arbitrales extranjeras, que

resuelven asuntos contenciosos y que se pretendan ejecutar en el pas, se
337
exige que aquellas sean reconocidas previamente por la Sala Civil de turno
de la Corte Superior en cuya competencia territorial tiene su domicilio la
persona contra quien se pretenda hacer valer, a fin de que estas otorguen
una resolucin judicial de reconocimiento. Esto es lo que se conoce como
el exequtur o reconocimiento judicial, cuya regulacin se recoge en los
artculos 837 al 840 de este Cdigo Procesal. Sobre el reconocimiento judicial, seala el artculo 127 de la LGA: Un laudo arbitral, cualquiera sea el
pas en que se haya dictado, ser reconocido como vinculante y, tras la
presentacin de una peticin por escrito ante la Sala Civil de la Corte Superior competente a la fecha de presentacin de la peticin del domicilio
del demandado, o, si el demandado no domicilia dentro del territorio de la
repblica, la del lugar donde este tenga sus bienes.

El artculo 719 del CPC que regula la ejecucin de resoluciones judiciales y arbitrales extranjeras no parte del supuesto de la sentencia proveniente de un proceso no contencioso, sino de la que proviene de una contienda
cuya cognicin se ha agotado en un tribunal extranjero. Ello porque conforme seala el artculo 2108 del CC las sentencias extranjeras que versen
sobre asuntos no contenciosos de jurisdiccin facultativa no requieren de
exequtur(161).
El exequtur implica que ninguna sentencia extranjera poda ser ejecutada sin autorizacin de los jueces del lugar de la ejecucin. La sentencia
emanada de una soberana diferente se presenta ante el rgano jurisdiccional nacional para que ordene o deniegue su reconocimiento y ejecucin. La
declaracin de exequtur es imprescindible para que una sentencia extranjera produzca cualquier efecto en el Per.
Como seala el artculo 2104 del Cdigo Civil, la sentencia extranjera no debe atentar contra el orden pblico y debe gozar de la autoridad de
cosa juzgada. La sentencia debe provenir de un pas donde se otorgue reciprocidad a las sentencias emitidas por tribunales peruanos. En ese sentido,
nuestro pas reconoce dicha reciprocidad al regular en el artculo 2102 del
CC as: Las sentencias pronunciadas por tribunales extranjeros tienen en
la repblica la fuerza que les conceden los tratados respectivos. Si no hay
tratado con el pas en el que se pronunci la sentencia, tiene esta la misma
(161) Sobre el particular ver: El reconocimiento de sentencias extranjeras y la adopcin, en:

Dilogo con la Jurisprudencia, vol. 10, N 75, Gaceta Jurdica, Lima, 2004, pp. 81-86.
338
fuerza que en aquel pas se da a las sentencias pronunciadas por los tribunales peruanos. En atencin a ello, seala el artculo 838 del CPC se presume que existe reciprocidad respecto a la fuerza que se da en el extranjero
a las sentencias o laudos pronunciados en el Per. Corresponde la prueba
negativa a quien niegue la reciprocidad.
Por ltimo, debe precisarse que si el inters de la persona en presentar una sentencia extranjera ante una autoridad peruana no est
dirigido a la ejecucin en el Per del mandato que ella contiene, sino a
probar determinados hechos o circunstancias, no es necesario el exequtur.
El artculo 2019 del CC seala que las sentencias debidamente legalizadas
producen en el Per el valor probatorio que se reconoce a los instrumentos
pblicos no requiriendo el exequtur.
jurisprudencia
Se presume que existe reciprocidad respecto de la fuerza que se da en el extranjero a las sentencias pronunciadas en el Per. Son materia de reconocimiento y ejecucin las sentencias y fallos arbitrales extranjeros.
(Exp. N 1528-98, Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
En virtud del principio de reciprocidad, el exequtur tiene como fin que el

rgano jurisdiccional peruano reconozca la fuerza legal de las sentencias
expedidas por el Tribunal extranjero, reconocindole los mismos efectos que
tienen las sentencias nacionales que gozan de autoridad de cosa juzgada.
No basta la legalizacin en el pas de procedencia, sino que es necesaria la
homologacin de la resolucin judicial.
(Exp. N 70-97, Sexta Sala Civil, Ledesma Narvez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta
Jurdica, pp. 244-245)
No habiendo sido inscrito el matrimonio ante la autoridad nacional acreditada en el exterior, ni ante los Registros del Estado Civil del Per, no es
procedente reconocer la sentencia de divorcio en tanto no est registrado o
inscrito ante el Consulado respectivo.
(Exp. N 1277-34, Sexta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, pp. 246-249)
339
El exequtur o proceso judicial de homologacin y ejecucin de sentencias

extranjeras tiene lugar en el ordenamiento jurdico nacional en base al principio de la reciprocidad y cortesa internacional, a fin de evitar la duplicidad
de juzgamiento frente a un mismo derecho, siempre que se d cumplimiento
eficaz a la normativa peruana de permisibilidad de esta institucin.
(Exp. N 596-97, Sexta Sala Civil, Ledesma Narvez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta
Jurdica, pp. 250-251)
XIII. Ejecucin de garantas
Los derechos reales y los de crdito forman las dos grandes ramas de
los derechos patrimoniales. A pesar de que los derechos reales como los de
crdito representan las dos maneras bsicas de poder dar satisfaccin a un
inters jurdicamente protegido, es importante precisar que en el derecho
real, el titular puede satisfacer su inters sobre la cosa entregada en garanta; en cambio, en el derecho de crdito, el inters protegido consiste en una
prestacin definida, que incumbe a otro u otros sujetos de derecho. Puede
cumplir o puede dejar de hacerlo; pero este acto que depende de su libre arbitrio tiene eficacia jurdica a pesar de ser incoercible, pues el acreedor podr dirigirse contra el patrimonio del deudor.
El ordenamiento jurdico atribuye al titular del derecho real ciertas facultades sobre la cosa de manera que todos los dems han de respetar esta
atribucin; situacin diferente a lo que sucede en el derecho personal. En
este el obligado est personalmente vinculado con el acreedor con independencia de la composicin de su patrimonio. Mientras en el derecho personal o de crdito la obligacin determina a una persona para que mediante
un acto de cumplimiento entregue una cosa (determinada o indeterminada) al acreedor, en el derecho real limitado sucede lo contrario, pues existe
una cosa efectivamente determinada que seala como sujeto pasivo de la
relacin a quien sea su propietario.
En otras palabras, en el derecho real, el titular pueda alcanzar directamente el inters que tiene protegido a base de actuar de manera inmediata
sobre el bien; por el contrario, en el derecho de crdito, el inters protegido
consiste en una conducta perfectamente delimitada y definida que incumbe a otro u otros sujetos de derecho. Como se aprecia, el rasgo comn de
los derechos reales es el seoro inmediato sobre una cosa determinada. El
340
ordenamiento jurdico atribuye al titular del derecho real ciertas facultades

sobre la cosa, atribucin que todos los dems han de respetar. Es muy diferente lo que sucede en la verdadera obligacin o derecho personal. Aqu el
obligado est personalmente vinculado con el acreedor, con independencia
de la composicin de los bienes del obligado o deudor.
En tal sentido, en un proceso de ejecucin de garantas, no puede
alegarse distincin obligacional alguna, pues lo que se persigue es la realizacin de la hipoteca, a fin de saldar lo adeudado, siendo irrelevante si
las obligaciones que resguarda a favor del acreedor son de naturaleza real
o personal(162). El acreedor obtiene una seguridad ms firme, mediante la
constitucin de los derechos reales de garanta. Los bienes gravados no podrn quedar liberados de la responsabilidad a que se hallan sujetos aunque
dejen de pertenecer a quien los grav. El medio de normal constitucin de
estos derechos es el convencional, sin embargo, sus principales efectos estn determinados por la ley, sobre todo en la medida en que concede un privilegio para cobrar el crdito con cargo al objeto gravado.
El artculo 720 del CPC regula el procedimiento para la ejecucin del
crdito con garanta real, como es el caso de la prenda y la hipoteca. La hipoteca es un derecho real de garanta constituido sobre bienes inmuebles,
que continan en poder del deudor. El Cdigo Civil la define, en el artculo
1097, como la afectacin de un inmueble en garanta del cumplimiento
de cualquier obligacin, propia o de un tercero. La garanta no determina la
desposesin y otorga al acreedor los derechos de persecucin, preferencia y
venta judicial del bien hipotecado. En efecto, como seala el Cdigo Civil,
la hipoteca confiere a su titular el derecho de venta o realizacin del bien
gravado, ya sea que este se conserve bajo el dominio del constituyente de la
garanta o sea enajenado a un tercero; ello implica que lo que se grava con
la hipoteca no es el bien mismo sino el derecho que recae sobre l, lo que le
permite al acreedor hipotecario hacer vender el bien, en caso de incumplimiento del deudor.
No solo se grava con hipoteca el derecho de propiedad, tambin puede
extenderse a otros derechos reales, como el usufructo sobre un inmueble
(162) Vase el pronunciamiento de la Sala Comercial de Lima, recado en el Expediente N 582005, de fecha 23 de mayo de 2005, Banco Sudamericano con Bertha Prcovich Cisneros
sobre ejecucin de garanta.
341
(artculo 1002 del CC), salvo que se trate de usufructo legal. La hipoteca del
usufructo debe respetar la duracin de este ltimo, sin embargo, no pueden
hipotecarse los derechos de uso y habitacin, tal como refiere el artculo
1029 del CC.
La prenda estaba regulada en el Cdigo Civil en los artculos 1055 al
1090 y se defina como un derecho real de garanta sobre una cosa mueble que se constitua con la entrega fsica (en caso de bien no registrable)
o jurdica de este al acreedor o a un tercero y que faculta al primero para
enajenarla en caso de incumplimiento de la obligacin, para extinguir el
crdito con el precio obtenido. Para la validez de la prenda, sealaba el artculo 1058 del CC, era necesario que grave el bien quien sea su propietario
o quien est autorizado legalmente; y que el bien se entregue fsicamente
o jurdicamente al acreedor, a la persona designada por este, o a la persona
que sealen las partes, sin perjuicio de lo dispuesto en la ltima parte del
artculo 1059 del CC. La normativa del Cdigo Civil referida a la prenda ha
sido derogada por la Ley N 28677, publicada en el diario El Peruano el 1
de marzo de 2006 que regula la garanta mobiliaria para asegurar obligaciones de toda naturaleza, presentes o futuras, determinadas o determinables,
sujetas o no a modalidad. Dicha ley define a la garanta mobiliaria como la
afectacin de un bien mueble, mediante un acto jurdico, destinado a asegurar el cumplimiento de una obligacin. La entrega fsica del bien no registrable afectado en garanta al acreedor o a un tercero depender exclusivamente de lo acordado por las partes, a diferencia de la regulacin del
Cdigo Civil (artculo 3.1 de la LGM).
Un aspecto interesante de esta ley es que unifica el tratamiento legal
disperso de la prenda, adems, remite a la ejecucin extrajudicial y al arbitraje la garanta mobiliaria. Solo de manera excepcional, si mediare pacto
o la situacin prevista en el inciso 6 del artculo 47 de la LGM, se vender
el bien mueble con arreglo al Cdigo Procesal Civil. Tambin la LGM involucra la intervencin del juez especializado en lo civil para requerir judicialmente la incautacin del bien mueble afecto en garanta mobiliaria, a
pedido del acreedor garantizado o el adquiriente del bien (artculo 51 de la
LGM). En caso de adjudicacin del bien por el acreedor y el valor fuera menor que el monto de la deuda, el acreedor garantizado podr exigir el saldo
mediante la emisin de un ttulo con mrito ejecutivo o en la va del proceso de ejecucin; sin embargo, en caso el valor del bien mueble afecto en
garanta fuere mayor al monto de la deuda, el acreedor garantizado deber
pagar la diferencia dentro de un plazo legal que establece el artculo 53.4 de
342
la LGM. Vencido dicho plazo sin pagar la diferencia, el deudor podr exigir
en la va sumarsima el pago de una multa no menor de cinco veces la diferencia, ms intereses y gastos.
En lo que respecta a la regulacin de la ejecucin de garantas en el
CPC, una de las deficiencias que acoga el viejo texto derogado, era la ausencia en calificar al ttulo de ejecucin. Intentando superar dicha deficiencia, el nuevo artculo 720 seala que procede la ejecucin de garantas reales, siempre que su constitucin cumpla con las formalidades que
la ley prescribe y la obligacin garantizada se encuentre contenida en
el mismo documento o en cualquier otro ttulo ejecutivo. Vase en el
primer caso, un mutuo con garanta hipotecaria contenida en una escritura pblica; en el segundo, la hipoteca general o sbana que opera
en el rgimen bancario.
El proceso de ejecucin de garanta se materializa mediante la accin
que corresponde al titular del derecho real para hacer efectiva la venta de la
cosa, por incumplimiento en la obligacin garantizada, lo que se despacha
en virtud de un ttulo de ejecucin que debe contener un derecho cierto, expreso y exigible (artculo 689 del CPC). Si bien los ttulos de ejecucin solo
pueden establecerse por ley, mas no por la discrecionalidad del juez; la deficiente redaccin del texto originario del artculo 720 del CPC, en cuanto a
calificar al ttulo de ejecucin en las garantas reales, haca que las Salas Civiles de la Corte Suprema, intentando superar esta deficiencia, sealen de manera reiterada(163)que el ttulo de ejecucin lo constituye el documento que
contiene la garanta (la que puede ser hipotecaria, prendaria o anticrtica),
acompaada de la respectiva liquidacin del saldo deudor, cuya finalidad es
precisar el monto adeudado por la parte ejecutada. En ese sentido, se sostena
que el cuestionamiento que se haga a una entidad bancaria ejecutante sobre
el origen de la deuda (letra de cambio girada a la vista sin haber sido notificada al titular para que pueda observarla en el plazo de 15 das hbiles) no
resulta apropiada, pues en un proceso de ejecucin de garanta el ttulo para
la ejecucin est dado por la escritura de constitucin de hipoteca y el saldo
deudor, y no por el ttulo valor, que solo constituye un anexo y no el ttulo de
ejecucin. Sobre el particular, la Casacin N 1806-2001-Ica ha sealado que
no debe confundirse, el requisito de la comunicacin previa exigible en el
(163) Vase por citar las Casaciones N 3438-2002-Lima, N 3001-2002-Arequipa, N 406-2001Lambayeque de fechas 25 de abril y 19 de septiembre de 2003, y 15 de junio de 2004.
343
proceso ejecutivo y que se sustenta en el mrito de una letra de cambio girada a la vista por el cierre de una cuenta corriente, con el proceso de ejecucin
de garantas, en el cual solo se requiere la presentacin del ttulo de ejecucin
hipotecaria, la tasacin comercial actualizada y del estado de cuenta del saldo
deudor, sin que sea necesario un requerimiento previo.
Hay criterios judiciales que consideran que tampoco resulta exigible presentar los ttulos originales de los cuales se deriva la deuda reclamada(164): De
la simple lectura del artculo 720 del CPC (ver el inciso 2, del artculo 720,
del CPC) se aprecia que el ejecutante debe anexar a su demanda el documento que contiene la garanta, y el estado de cuenta del saldo deudor, sin
hacer diferencia si se trata del documento original o no, no siendo factible
diferenciar donde la ley no diferencia. Tampoco resulta ajena a la litis la presentacin de los pagars u otros ttulos valores insolutos para la ejecucin
de garantas, pues no cabe exigir la presentacin de documentacin adicional a la establecida en el artculo 720 del CPC, lo que hace que este tipo de
procesos contengan un presupuesto de certeza del derecho alegado, situacin que, por el contrario, no se presenta en los procesos ejecutivos cuando
el ttulo est constituido por una liquidacin de saldo deudor, donde se requiere necesariamente la presentacin de otros documentos que sustenten
la obligacin objeto de cobro.
Como sostiene la Sala Comercial de Lima de manera reiterada, no es
exigible al ejecutante ofrecer otros documentos distintos a lo sealado en
el artculo 720 del CPC, de tal manera que si la ejecutante ha cumplido
con precisar en la respectiva liquidacin del saldo deudor, las obligaciones
respecto de las cuales se ha hecho valer la garanta hipotecaria, crdito comercial y cuenta corriente, as como la indicacin del inters aplicado, es
procedente su ejecucin. Sostener un razonamiento contrario es invertir la
carga de la prueba a favor del ejecutado, cuando lo que corresponde a dicha parte (en aplicacin del artculo 196 del CPC) es acreditar los hechos
que sustentan su contradiccin sobre la base de las causales de inexigibilidad de la obligacin o nulidad formal del ttulo. Proceder de otra manera es
desnaturalizar el fin del proceso de ejecucin, destinado a despachar ejecucin con el solo mrito del documento que contiene la garanta hipotecaria
(164) Vase en ese sentido la resolucin de fecha 28 de abril de 2005, Sala Comercial de Lima,
Expediente N 120-2005, en el proceso seguido por el Banco Wiese Sudameris con Adriana del Rosario Prat Vera sobre ejecucin de garanta hipotecaria.
344
y la liquidacin de saldo deudor. Similar criterio se aprecia en la Casacin

N 1266-2001-Arequipa, del 31 de octubre de 2001, que dice: Incorporar
la exigencia de presentacin de otros documentos aparte de los requeridos
en el artculo 720 del CPC, conllevara la desnaturalizacin del proceso de
ejecucin de garantas.
Por otro lado, la Sala Civil Suprema ha sealado en la Casacin
N 3481-2002-Ucayali, publicada en El Peruano, el 2 de noviembre de 2004,
que no se puede exigir a los bancos consignar en las garantas hipotecarias
genricas que suscriban las caractersticas de los ttulos valores que fueron
aceptados con posterioridad al otorgamiento del crdito hipotecario, pues
se debe tener en cuenta que el ttulo de ejecucin es la escritura pblica de
constitucin de garanta hipotecaria y no los ttulos valores.

Tratndose de una garanta sbana, si en la liquidacin de saldo deudor,
la actora ha cumplido con precisar cules son las obligaciones reclamadas
(crdito comercial y cuenta corriente), as como su monto, con el detalle de
los pagos efectuados y los intereses adeudados, se ha cumplido con precisar la obligacin reclamada, a travs del saldo deudor, correspondiendo a la
emplazada acreditar la inexistencia o inexigibilidad de la deuda o su correspondiente pago.
jurisprudencia
Constituye un requisito de admisibilidad, para la ejecucin de garantas reales, presentar el documento que contenga la tasacin comercial actualizada.
Por responder el proceso de ejecucin de garantas a un trmite breve, se debe
exigir el cumplimiento riguroso de los requisitos de la accin.
Si el ejecutante no ha anexado a su demanda los documentos que acrediten

los desembolsos en las condiciones, caractersticas y plazos, el juez ha debido exigir la presentacin de los documentos antes referidos, para efectos de
que el ejecutado pueda contradecir la obligacin misma, sin que sea bice el
hecho de que no exista suma estimativa, si se trata de garantizar una suma
determinable.
345
Debe tenerse en cuenta que tratndose del presente proceso de ejecucin de

garantas y no de un proceso ejecutivo, los ttulos valores emitidos como consecuencia de los contratos que dieron lugar al presente proceso no es necesario que sea presentado para establecer el monto de la deuda.
(Cas. N 1095-97-Lambayeque, El Peruano, 23/11/98,
p. 2080)
El estado de cuenta del saldo deudor es un documento no sujeto a formalidad; sin embargo, hay criterios que cuestionan el estado de cuenta de
saldo deudor por no haber sido suscrito por ningn representante del banco
demandante, impidiendo determinar la veracidad de la liquidacin unilateral de la supuesta deuda. Seala la Sala Comercial de Lima(165) sobre el
particular, que la elaboracin de la liquidacin de saldo deudor no est sujeta en principio a una forma preestablecida por ley. En todo caso, habiendo
sido suscrita la liquidacin por el mismo abogado y apoderado de la entidad
bancaria que autoriza la demanda, se cumple con la finalidad para la que
estaba destinada dicha operacin, como es, establecer la situacin en la que
se encuentra el deudor respecto de las obligaciones que hubiere contrado.
Tratndose de deudas que deben ser liquidadas en moneda nacional y
en moneda extranjera, dicha liquidacin del saldo deudor debe realizarse en
un solo documento, el que sirve de base para la ejecucin, manteniendo en
la liquidacin las mismas monedas pero bajo un solo consolidado, en el que
se involucren todas las obligaciones, pero con sus referentes de las monedas
originarias. Sobre el particular, aparece a la Casacin N 3096-2000 que dice
que si el accionante anex a la demanda de ejecucin de garantas el estado de cuenta del saldo deudor y esta no expresaba claramente el mecanismo
para la conversin de intis milln a nuevos soles, esto determina que el saldo
deudor anexado a la demanda no refleje el estado de la deuda, es decir, que
dicho saldo deudor no tiene valor como anexo del proceso y ante ello el juez
debi declarar su inadmisiblidad y no declarar su improcedencia.
Otro aspecto a considerar es que no se requiere que el saldo deudor est
aprobado o aceptado por el ejecutado. Como seala la Casacin N 2806-2001Ica, el ltimo prrafo del artculo 226 de la Ley General del Sistema Financie-
(165) Pronunciamiento recado en el Exp. N 005-2005, del 28 de abril de 2005, en los seguidos
por Banco Nuevo Mundo en Liquidacin con Inversiones Los Eucaliptos S.A. sobre ejecucin de garanta hipotecaria.
346
ro N 26702 establece, en el caso de cuentas corrientes, que las entidades bancarias deben informar peridicamente a sus clientes sobre los estados de cuenta
a fin de que puedan ser observados, lo que no ocurre con el estado de cuenta
del saldo deudor que se acompaa como anexo a la demanda de ejecucin de
garantas, conforme al artculo 720 del CPC; por ello, cuando la resolucin de
vista ha exigido para la ejecucin de garantas un requisito que no est establecido en el CPC, como es el de pretender que el estado de cuenta del saldo deudor anexo a la demanda, se notifique previamente a los ejecutados, ha incurrido en la causal de nulidad contemplada en el artculo 171 CPC.
El saldo deudor debe contener como mnimo la indicacin del capital adeudado, as como la tasa de inters aplicada, precisando los periodos
correspondientes, ello porque el mandato de ejecucin se entiende por el
capital adeudado. Los intereses adeudados y otras obligaciones pactadas
deben ser calculadas en la etapa de ejecucin de resolucin definitiva, conforme lo dispone el artculo 746 del CPC, por lo que previamente a la admisin de la demanda se puede requerir a la parte actora cumpla con presentar el documento de saldo deudor, donde precise el monto total por
capital adeudado, con la deduccin de las respectivas amortizaciones, en
rubro aparte los intereses legales y otras obligaciones que pudieran existir.
El problema se suscita por la interpretacin que debe contener el saldo deudor (qu conceptos estn bajo ese rubro). Algunos jueces consideran
que solo debe requerirse el pago de la deuda capital, dejando la liquidacin
de los intereses para el momento del pago en ejecucin (artculo 746 del
CPC), sin embargo, otros criterios consideran que el artculo 689 del CPC
permite no solo requerir el pago de cantidades lquidas sino liquidables por
operacin aritmtica, en tal sentido, perfectamente el mandato de ejecucin podra ordenar el pago por ambos conceptos (deuda capital ms intereses) y no esperar, despus de haber culminado el pago de la deuda, ingresar luego a la liquidacin de los intereses.
En la Casacin N 3616-2000-Cono Norte del 4 de abril de 2001, la Sala
Civil Suprema ha sealado que el estado de cuenta de saldo deudor constituye una operacin en la que se establece la situacin del deudor respecto de las
obligaciones que ha contrado, verificando el acreedor si la deuda est impaga
o cancelada, ya sea en forma total o parcial y si esta ha generado los intereses
respectivos, criterio que ha hecho suyo tambin la Sala Comercial de Lima
(vase el Expediente N 42-2005 del 19 de mayo de 2005, en los seguidos por
Nestle Per S.A. con SPH Agroindustrial S.R.L. y otro sobre ejecucin de ga347
ranta hipotecaria) toda vez que en todo proceso de ejecucin de garantas la

suma ordenada a pagar es fijada por el demandante en el estado de cuenta de
saldo deudor elaborado unilateralmente por este, en uso de la facultad que le
confiere el artculo 720 del CPC, sin perjuicio que en la instancia correspondiente se proceda conforme al artculo 746 del CPC.
En conclusin, la liquidacin de saldo deudor constituye una operacin
en la que se establece la situacin del deudor respecto de las obligaciones
que ha contrado, verificando el acreedor si la deuda est impaga o cancelada, ya sea en forma total o parcial, y si esta ha generado los intereses respectivos, dependiendo de ello la relacin de las partes, no requiriendo para su
validez dos firmas como esgrime la demandada. En relacin al saldo deudor,
la Sala Comercial de Lima, en forma reiterada, ha sealado que la presentacin de la liquidacin detallada de un afirmado saldo deudor, dota al juzgador de la precisin necesaria respecto al crdito cuyo cobro se persigue,
permitindole una relativa claridad para la determinacin de si la obligacin
reclamada es expresa, cierta y exigible; que si bien el juez de mrito se encuentra en la facultad de requerir la presentacin de un estado de cuenta
ms explicado que el que se adjunte a la demanda, nada obsta para que el
ejecutante as lo haga en la etapa postulatoria, evitando dilaciones como
las que ocurren en el caso concreto y que son en verdad atribuibles a la
propia ejecutante y no al Poder Judicial; por ello seala la Sala Comercial
exhortamos a todo aquel que busque tutela jurisdiccional efectiva, que en
procesos de ejecucin de garantas presenten el estado de cuenta de saldo
deudor de manera pormenorizada, de modo tal que este sirva por s mismo
como elemento idneo para evaluar y resolver los posibles cuestionamientos que los ejecutados efecten sobre las sumas reclamadas en la demanda,
evitndose dilaciones innecesarias.
En ocasiones se estila paralizar la ejecucin forzada abonando el monto
capital reclamado, pero como la liquidacin de los intereses se posterga para
su oportunidad, ello obligaba, luego de la liquidacin de intereses, a requerir
nuevamente ese nuevo monto e iniciar la ejecucin forzada por la diferencia.
Cuando se tenga que actualizar los intereses, luego del mandato de
ejecucin, se deber actualizar sobre el monto del capital, mas no sobre el
monto del total de la deuda demandada. En ello se debe ser claro, caso contrario se estara permitiendo el anatocismo en los intereses. En este aspecto
es importante la defensa del ejecutado para estar alerta y apreciar que los
intereses que se vienen ampliando o actualizando no se liquiden sobre el
348
total de la suma demandada, sino sobre el monto capital. En igual forma,

hay liquidaciones de saldo deudor donde la parte actora incrementa los intereses al capital para luego reducir el supuesto pago a cuenta realizado por
la ejecutada, considerando este nuevo monto como capital y sobre l aplica
nuevamente las tasas de inters, situacin que permite concluir que al momento de liquidar el saldo deudor capitaliz los intereses.

Se advierte que hay juzgados que dictan el mandato de ejecucin tomando como monto de la deuda solo el capital, a pesar de que en la liquidacin
el saldo deudor contempla la liquidacin de los intereses a la fecha de la interposicin de la demanda, que es materia de la demanda. Se dicta el mandato de ejecucin por el monto capital, mas se obvia colocar como parte de
la pretensin el cobro de intereses que devenguen, prosiguiendo el proceso
hasta el remate, para luego, el ejecutado, con el solo depsito del monto capital demandado no solo paralizar el remate, sino concluir el proceso, pues
ha satisfecho literalmente el mandato de ejecucin en el que se ordenaba
que pague la deuda (precisado solo en el monto capital) no habiendo mandato expreso que le reclame el pago de los intereses en el proceso. De ah
que cuando el juez pretenda intervenir dicha liquidacin del saldo y solo
restringirla al monto capital, hay que tener en cuenta que los intereses se
hubieren demandado; situacin particular es cuando no se ha demandado
intereses porque ellos ya estaban liquidados dentro del saldo deudor y el
ejecutante consideraba suficiente dicho monto y no requera reclamar ms
intereses. A pesar de ello, se interviene el saldo y se consigna como monto
de la deuda solo el capital y no se dice nada sobre los intereses que s contena el saldo deudor, pero que no haba sido demandado porque ya se entenda satisfecha la acreencia con la suma liquidada en dicho saldo.
Como se aprecia de la redaccin del inciso 3 del artculo 720, si el bien
fuere inmueble, debe presentarse documento que contenga tasacin comercial actualizada realizada por dos ingenieros y/o arquitectos colegiados, segn corresponda, con sus firmas legalizadas. Si el bien fuere mueble, debe
presentarse similares documentos de tasacin, la que, atendiendo a la naturaleza del bien, debe ser efectuada por dos peritos especializados, con sus firmas legalizadas. Vase la exigencia de la colegiatura en el caso de las tasaciones de los inmuebles, a diferencia de los bienes muebles. Si bien la norma
no hace referencia expresa a cumplir con los requisitos del Reglamento Nacional de Tasaciones del Per, ello no significa que no puedan ser tomados
en cuenta por los profesionales peritos al momento de su elaboracin.
349
jurisprudencia
La norma adjetiva establece como requisitos de procedibilidad de la demanda de ejecucin de garantas, que se anexe a la demanda el documento que
contiene la garanta y el estado de cuenta del saldo deudor, no requirindose anexarse el pagar insoluto pues no se trata de un proceso ejecutivo. El
pagar u otro ttulo valor tiene la finalidad de acreditar la existencia de la
obligacin, resultando irrelevante que existan irregularidades en el protesto
del pagar.
(Cas. N 529-97-La Libertad, El Peruano, 17/09/98,
p. 1597)
No puede exigirse la presentacin de ttulos ejecutivos o de ejecucin en un

proceso de ejecucin de garantas, en el cual el ttulo que sirve de recaudo es
ms bien el de constitucin de la garanta real que se desea ejecutar, al mismo
que debe adjuntrsele el saldo de cuenta del saldo deudor, conjuntamente con
la tasacin comercial actualizada del bien cuando se trata de inmuebles.
(Cas. N 2701-97-Arequipa, El Peruano, 13/12/99, p.
4251)
En el proceso de ejecucin de garantas, el ttulo de ejecucin est constituido por el contrato de donde emana la garanta y el estado del saldo deudor. Es
nula la sentencia que valora el pagar anexado por el ejecutante, para fundar
el fallo, pues no constituye el ttulo de ejecucin.
La tasacin es un instrumento necesario en la fase de ejecucin ante el

probable remate del bien otorgado en garanta, no pudiendo constituirse en
un requisito de procedibilidad dado su carcter subsanable o, en todo caso,
mejorable, de acuerdo a lo establecido por el artculo 729 del CPC; esto implica que tampoco cabe discutir en la contradiccin el valor de la tasacin.
Las discrepancias que pudieren existir en torno a dicha valorizacin pueden ser sometidas en la etapa de ejecucin forzada a una nueva tasacin,
de considerar el juez que el monto fijado inicialmente ha devenido en desactualizado, todo ello de conformidad con el artculo 729 del CPC. Ntese
que si el ejecutado satisface el mandato de ejecucin, en su oportunidad,
no se ingresar a la ejecucin forzada, no requiriendo, por tanto, de la existencia de una tasacin comercial y actualizada. En ese sentido, no resulta
oportuno discutir el valor de la tasacin en esta etapa del procedimiento, lo
que no implica que en el inicio de la ejecucin forzada se deba realizar.
350
Para los efectos de la ejecucin de garantas no solo se exige la tasacin

del bien, sino que esta sea comercial y actualizada, pues de no ser as, en
caso de remate pblico su patrimonio podra venderse por un precio inferior al que realmente le correspondera. Ntese que la norma hace referencia a la tasacin comercial del bien, que es un referente diferente al valor de
realizacin del bien, en el que se deducen gastos de publicidad, realizacin,
mantenimiento, comisiones, entre otros.
En la tasacin comercial el valor del inmueble se establece tomando en
cuenta factores concurrentes y la valuacin directa. Dentro de los factores
concurrentes aparece la ubicacin del inmueble, caractersticas constructivas,
antigedad, estado de conservacin, equipamiento urbano que posee la
zona, servicios de infraestructura instalados y realidad inmobiliaria actual.
En la valuacin directa ingresan referentes como el valor del terreno, valor
de la construccin y valor de reas comunes, si fuere el caso.
Como se aprecia, el avalo de un inmueble es la estimacin en dinero
del valor del bien. Constituye el monto referencial para una eventual ejecucin y remate pblico, por lo que el concepto de tasacin actual no depende de la cercana o lejana respecto de la fecha en que las partes convinieron la valoracin del bien, sino que el bien tasado mantenga su valor de
referencia econmica que las partes acordaron ante la posible ejecucin del
bien. En efecto, a travs de la Casacin N 336-98-Piura aparece el caso en
que el banco ejecutante cumpli con presentar la tasacin actualizada de
los dos inmuebles otorgados en hipoteca; sin embargo, ambos inmuebles al
momento de la constitucin de la hipoteca fueron valorizados por las partes
contratantes de mutuo acuerdo en suma que supera el 50% de la tasacin
actual, es decir que segn la tasacin comercial actualizada, los inmuebles
en vez de incrementar su valor en 4 aos, se han depreciado en ms de un
50%. Esta situacin completamente extraa y no explicada por el banco ni
por los tasadores, a decir de la Sala Suprema, no se debe permitir, a pesar de
que el hecho no sea causal de contradiccin, pues se podra estar ante un
posible abuso del derecho por parte de la entidad ejecutante.

Otro aspecto a tener en cuenta es el referente monetario utilizado para expresar el valor de la tasacin. Esto implica que si las partes, de comn acuerdo
y en uso de las facultades contenidas en el numeral 729 del CPC, han acordado valorizar el inmueble en dlares americanos o en su equivalente al tipo
de cambio actualizado en moneda nacional, no es necesaria nueva tasacin.
Especial situacin es el remate de un terreno dado en garanta hipotecaria,
351
sobre el que adems existe una fbrica edificada posteriormente a la hipoteca. El Tribunal Constitucional en la accin de amparo, Expediente N 42897-AA/TC de fecha 21 de julio de 1999, seguido por Alejandro Elio Mora Villegas, ha establecido que se afecta el derecho constitucional a la propiedad
y al debido proceso si se garantiz una compraventa con garanta hipotecaria,
pero solo con el terreno y no la edificacin (porque en ese momento no exista); sin embargo, en ejecucin de garanta se ordena el remate pblico no
solo del rea superficial, sino tambin de la fbrica que no se comprendi en
la garanta. Considera que se infringe lo previsto en el artculo 1100 del CC
cuando se ordena la ejecucin de la hipoteca por la totalidad del inmueble,
cuando del instrumento constitutivo del gravamen se desprende que este
solo recaa sobre una parte especfica del bien, el terreno. Hay decisiones judiciales que se han venido trabajando bajo ese norte, a pesar de que el citado
fallo expedido por el Tribunal Constitucional no tena alcance legal general;
en ese sentido, lase la Casacin N 2842-2003-Arequipa y la Casacin N
984-2003-Lima de fecha 19 de noviembre de 2003, que dice: No se puede
constituir hipoteca sobre bienes futuros de conformidad con el artculo 1106
del CC; de tal modo que, al ser el subsuelo, suelo y sobresuelo, bienes inmuebles independientes cada uno de ellos, tienen que tener existencia real
al momento de pretenderse gravarlos; en consecuencia, si al momento de hipotecarse el suelo o terreno no existe el sobresuelo o edificacin, la edificacin posterior no estar afecta a dicho gravamen a menos que se celebre un
nuevo acto jurdico respecto de este ltimo; asimismo, bajo el mismo razonamiento, de existir en el referido momento tanto el terreno como la edificacin, para gravar ambos, lgicamente, debe cumplirse con sealar las informaciones especficas de ambos para que la hipoteca tenga validez.
Una interpretacin ms amplia y sistemtica de las normas que integran
los derechos reales en el Cdigo Civil sobre el tema lleva a sostener que es
incorrecto que el juez, en un proceso de ejecucin de garantas, ordene la exclusin de la fbrica edificada sobre el terreno bajo el argumento de que es
un bien futuro y/o indeterminado, pues ambos deben ser considerados como
una sola unidad inmobiliaria comprendida por la hipoteca. Al respecto aparece en una publicacin del grupo Gaceta Jurdica(166) un interesante anlisis
sobre el tema. Se sostiene que las edificaciones levantadas sobre un terreno
son parte integrante de este, pues se fusionan de tal forma que no pueden se(166) Lase sobre el particular el interesante informe que al respecto publica Abogados Legal Report, ao 1, Gaceta Jurdica, Lima, diciembre, 2003, pp. 5-9.
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pararse sin ocasionar la destruccin, deterioro o alteracin de la construccin,

del suelo o de ambos bienes; esto implica, a la luz del artculo 989 del CC,
que la fbrica (parte integrante) debe seguir la suerte del bien principal (terreno). En consecuencia, si sobre un terreno hipotecado se edifica una construccin con posterioridad al surgimiento del gravamen, dicha construccin
en principio queda comprendida por la hipoteca, pues se integra al suelo sobre el cual se levanta y forman una sola unidad inmobiliaria.
Se sostiene que no se falta al principio de especialidad objetiva si se comprometieran bajo la esfera del gravamen a las edificaciones levantadas con posterioridad a su constitucin, pues, como se dice, el gravmen solo comprende
la ubicacin, rea y linderos, esto es, su delimitacin a un espacio fsico determinado, que a futuro puede extenderse hacia arriba (sobresuelo) y/o hacia abajo (subsuelo), hasta donde sea til al propietario, independientemente de que
se inscriba en el Registro. Y as como una unidad inmobiliaria comprende a sus
partes integrantes y accesorias, al margen del tiempo en que se adhieran a esta,
ya sea por efectos de la accesin o de las mejoras, la hipoteca que la grava tambin se extiende a aquellas que forman parte del inmueble sobre el cual recae.
Si a ello se agrega que los artculos 887 y 889 CC disponen que las partes integrantes de un bien (la fbrica) no pueden ser objeto de derechos singulares y
deben seguir la suerte del bien principal (suelo), solo cabe concluir que la hipoteca debe extenderse a todo aquello que se integre a la unidad inmobiliaria a la
cual afecta. En conclusin, para el estudio citado, las construcciones son partes
integrantes de un terreno, la hipoteca se extiende a las partes integrantes del
bien hipotecado, por tanto, la hipoteca de un terreno se extiende a las construcciones. Esto es factible sostener, siempre y cuando un mismo sujeto sea propietario del suelo y de la edificacin; sin embargo, la situacin se complica, cuando el dueo de la fbrica es una persona distinta al propietario del suelo. Aqu
se produce un quiebre del principio que sostiene que las partes integrantes y
accesorias siguen la suerte del principal, porque tales supuestos son esferas de
poder distintas y diferentes, que no se confunden ni se entremezclan.
Frente a la posicin de la Corte Suprema, las edificaciones que se levantan en un terreno despus de hipotecado este son bienes futuros y por
tanto no cabe hipoteca respecto de ellas, Avendao(167) considera que ello
no es cierto, porque las edificaciones que se levantan sobre un terreno no
(167) AVENDAO ARANA, Francisco. Hipoteca de terrenos: que en paz descanse!, en: Ius et
veritas, ao VI, N 17, PUCP, Lima, pp. 10-13.
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se hipotecan antes de que existan, sino que la hipoteca sobre el terreno un bien existente y no futuro se va extendiendo a todo lo que se
incorpora a l. El bien (terreno) se modifica, como se modifica una casa,
cuando se hace una pared adicional o se abre una ventana. Sostener lo contrario permitir a los deudores frustrar los remates de los terrenos que han
hipotecado, tan solo construyendo algunas edificaciones, as como liquidar
la hipoteca sobre terrenos.
Por otro lado, el artculo 720 en el inciso 5 seala que tratndose de
un bien registrado se debe anexar el respectivo certificado de gravamen.
Dicho documento no es el idneo para el remate, pues solo brinda informacin sobre las cargas o gravmenes, pero no hace referencia sobre toda
la historia del bien, para lo cual se debe solicitar la copia literal. La historia del bien es importante para los fines del artculo 734 del CPC, que
exige se describa con exactitud esa, situacin que no permite satisfacer
la informacin del gravamen, pues en l se aprecian las afectaciones, mas
no informacin acerca de las independizaciones, numeracin, cambio de
jurisdiccin, transferencias, entre otros datos necesarios a tener en cuenta para el remate del bien. En la Casacin N 322-2004-Callao, publicada en El Peruano el 30 de setiembre de 2005, sobre la implicancia del
certificado de gravamen del bien para la admisin a trmite del proceso
de ejecucin, se seala: El ttulo de ejecucin viene representado por
la escritura pblica de constitucin del gravamen y el estado de cuenta
del saldo deudor. As, la lgica del legislador al solicitar adems de estos
requisitos el certificado de gravamen, en tanto se trate de bienes registrados, se orienta a constatar que el gravamen para dichos bienes se encuentra debidamente inscrito, pero este elemento probatorio no influye
de manera directa y contundente en la determinacin de la exigibilidad
de la obligacin, por lo que su omisin no incide en ella. En conclusin,
la falta de presentacin del certificado de gravamen del inmueble, cuya
ejecucin se pretende, no implica negar o postergar el inicio del proceso
de ejecucin, por ser tal vicio pasible de subsanacin.
Cuando una parte recurre a la jurisdiccin acompaando un certificado de vigencia en el que se indican los ttulos que se encuentren pendientes y dems datos relevantes del asiento de presentacin, es necesario
que el interesado y los terceros tomen conocimiento de tal circunstancia
publicitada que podra ser variada o modificada. Esto ltimo se fundamenta en que los efectos de las inscripciones se retrotraen a la fecha y hora
del respectivo asiento de presentacin, de tal manera que los efectos de una
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inscripcin que modifica el contenido del certificado se retrotraern a la fecha del asiento de presentacin del ttulo que le dio mrito.
El numeral IX del Ttulo Preliminar del Reglamento General de los Registros Pblicos acoge el principio de prioridad preferente que dice: los efectos
de los asientos registrales, as como la preferencia de los derechos que de estos
emanan, se retrotraen a la fecha y hora del respectivo asiento de presentacin.
Es importante hacer referencia al certificado de gravamen, al margen de lo sealado lneas arriba, para precisar que la hipoteca constituye un gravamen y no
una carga. Resulta coherente que la norma exija informacin en relacin a los
gravmenes. Ellos dependen de una obligacin accesoria, la que de incumplirse puede conllevar la venta del bien afectado, como sera el caso de la hipoteca
o el embargo; en cambio, en las cargas no hay obligacin garantizada, por tanto,
el objeto sobre el que recae no puede ser objeto de venta. Las servidumbres se
citan como ejemplo de cargas, a pesar de que el artculo 1035 del CC los califique erradamente como gravmenes.
Como seala la ltima parte del artculo 690-B del CPC, es competente el juez civil donde la ley de manera expresa fija la competencia por materia, pues un referente comn para establecer ello es la naturaleza de la pretensin; sin embargo, esta competencia se ha visto afinada en estos ltimos
tiempos en el distrito judicial de Lima, al establecer los rganos de gestin
(Consejo Ejecutivo del Poder Judicial), mediante Resolucin Administrativa N 185-2004-CE-PJ, la subespecialidad comercial en el mbito judicial de
Lima, atribuyndole a estos ltimos el conocimiento de determinadas materias vinculadas a temas comerciales que aparecen anteladamente establecidas en la Resolucin Administrativa N 006-2004- SP-CS publicada en El
Peruano el 2 de octubre de 2004. Bajo ese contexto es importante precisar
que las pretensiones de ejecucin de garanta hipotecaria les corresponde su
debate en la sede comercial, pero no cuando se refieren a la reduccin de la
hipoteca, pues por tratarse de una pretensin de naturaleza estrictamente
civil su conocimiento se les asigna a los jueces civiles ordinarios.
Hay algunos criterios judiciales que postergan la ejecucin so pretexto
de que tratndose de inmueble inscrito se deber notificar con la demanda y
el mandato que ordena la ejecucin, adems de las partes a los terceros que
tuvieren gravmenes inscritos a su favor; ello resulta necesario en la medida en que producida la adjudicacin en subasta pblica, el auto que transfiere la propiedad al adjudicatario contiene la orden de dejar sin efecto todo
355
gravamen que pese sobre el bien(168). Como hemos sealado lneas arriba, lo
que se busca en la ejecucin es satisfacer el gravamen y no las cargas, por ello
resulta coherente pedir informacin sobre los gravmenes; en cambio, en las
cargas no hay obligacin garantizada, por tanto, el objeto sobre el que recae
no puede ser objeto de venta y se mantendrn sobre el bien afectado, siempre
y cuando se hayan constitudo con antelacin a la hipoteca materia de ejecucin; ms an, conforme se advierte del inciso 2 del artculo 739 del CPC,
el auto que dispone la transferencia de la propiedad del inmueble rematado
ordena se deje sin efecto todo gravamen que pese sobre este, salvo la medida
cautelar de anotacin de la demanda, esto es, que las cargas no se levantan
con el remate del bien, solo los gravmenes, por tanto, qu implicancia tiene
para dictar el mandato de ejecucin que se cite a los titulares de las cargas?
En nuestra opinin, ninguna. La actual redaccin del artculo 739 del CPC
(modificado por el D. Leg. N 1069) sigue manteniendo las cargas inscritas
sobre el bien rematado, ya que solo se permite cancelar estas o los derechos de
uso y/o disfrute que se hayan inscrito con posterioridad al embargo o hipoteca materia de ejecucin. Esto tampoco justifica la citacin con el mandato
de ejecucin, pues, felizmente, el propio texto legal en comentario seala que
el mandato ejecutivo, debe notificarse al deudor, al garante y al poseedor del
bien en caso de ser personas distintas al deudor.
La notificacin al poseedor en caso sea un tercero ajeno al ejecutado es
importante para los efectos de la entrega del bien, a que refiere el inciso 3
del artculo 739 del CPC. No puede confundirse el emplazamiento con la
citacin. Es falso que el inciso 3 del artculo 739 del CPC exija el emplazamiento a los terceros con la demanda. Hay que precisar que se busca poner
en conocimiento de los terceros el mandato de ejecucin, mas no para emplazar a estos. El emplazamiento solo es atribuible a quien tenga la condicin de parte en el proceso; no cabe emplazar a los terceros, sino citarlos o
notificarlos con el mandato. La relacin procesal que se entabla con el emplazamiento se entiende con las partes y no con los terceros, a tal punto que
el emplazamiento se convierte en una carga para la parte ejecutada, mas no
(168) Decisin emitida en el Expediente N 2006-055590 por el Primer Juzgado Comercial el

27 de setiembre de 2006, en los seguidos por Banco Continental con Snchez Huallanca
Heddy sobre ejecucin de garantas: advirtindose en el certificado de gravamen correspondiente a la partida electrnica N 43460943 (correspondiente al inmueble dado en garanta) existen otras cargas otorgadas en los asientos D005, D006 y D007, adjunte copias
necesarias y precise la identidad y los domicilios de los titulares de las mismas.
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para el tercero. La razn de esta citacin es advertir al tercero de los efectos de la ejecucin forzada (remate) respecto a la entrega del inmueble en
ejecucin. En tal sentido, lo que se busca es comunicar a quienes tienen
el dominio fsico del bien, de la actividad procesal que se ha iniciado y las
consecuencias directas que a futuro le sern extensivas a estos terceros, en
cuanto a la posesin del bien. Situacin que no es extensiva a los terceros
poseedores que tengan derechos reales inscritos sobre el bien en ejecucin
con anterioridad a la constitucin de la hipoteca en ejecucin. Dichos derechos son oponibles erga omnes por el solo hecho de su inscripcin, siempre
que su constitucin se haya materializado con antelacin a la hipoteca.
El artculo 720 del CPC tambin regula el efecto de la apelacin en caso
se declare inadmisible o improcedente la demanda, limitando de manera expresa la notificacin del ejecutado hasta que el resultado de la apelacin quede consentido o ejecutoriado. Este efecto tambin aparece reproducido en el
artculo 637 del CPC al referirse a la apelacin por la denegatoria cautelar. La
postergacin de la notificacin al ejecutado se asemeja a la reserva del procedimiento cautelar que se sigue manteniendo hasta en segunda instancia. A
diferencia del procedimiento cautelar, la norma en este caso s precisa el efecto suspensivo de la apelacin, efecto vlido de conformidad con el artculo
371 del CPC, porque con la improcedencia del mandato de ejecucin se estara poniendo fin al procedimiento iniciado, efecto no extensivo a la inadmisibilidad de la demanda, bajo los supuestos del artculo 426 del CPC.
consulta legal
Para ejecutar una garanta, cul es el ttulo ejecutivo que
debe adjuntarse?
Ante la modificacin sustancial del proceso de ejecucin, nos consultan cul es el ttulo ejecutivo
que debe adjuntarse para ejecutar una garanta real.
Respuesta:
Mediante al Decreto Legislativo N 1069, del 28 de junio de este ao, se ha modificado sustancialmente nuestro Cdigo Procesal Civil, con la finalidad de mejorar
la administracin de justicia en materia comercial. En lo que respecta a las modificaciones del proceso de ejecucin se han hecho muchas precisiones importantes, pero los problemas de fondo no han sido ni siquiera medianamente resueltos.
En efecto, se ha regulado un proceso de ejecucin nico, dentro del cual se llevara a cabo la ejecucin de los ttulos judiciales y extrajudiciales (biparticin
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clsica); de esta manera se han unificado las reglas procedimentales y, en especial,

de contradiccin, que tenan una injustificada disparidad cuando se regulaba, por
un lado, el proceso de ejecucin de garantas y, por otro, el proceso ejecutivo.
Cabe sealar, sin embargo, que dicha unificacin en realidad solo opera para el
caso de los ttulos extrajudiciales, dado que en el caso de los ttulos judiciales se
mantienen reglas especiales para la contradiccin, detalladas en el cuarto prrafo
del artculo 690-D: la contradiccin solo puede formularse hasta el tercer da (a
diferencia de los ttulos extrajudiciales que pueden ser materia de contradiccin
hasta en 5 das), las nicas causales de contradiccin son el cumplimiento o extincin de la obligacin (a diferencia de la ejecucin de ttulos extrajudiciales que
tienen mayores causales de contradiccin) y solo procede la prueba instrumental como medio probatorio (a diferencia de la ejecucin de ttulos extrajudiciales,
en donde puede utilizarse la declaracin de parte, documento y pericia). Aunque
puede ser justificado este tratamiento dispar en el caso de la sentencia (ttulo judicial por antonomasia), queda la duda de si los ttulos que nuestro formante legal,
jurisprudencial y doctrinal ordinariamente conoca como de ejecucin y que se
tramitaban mediante el proceso de ejecucin de resoluciones judiciales (como el
laudo arbitral o el acta de conciliacin extrajudicial) deben ser ahora entendidos
como extrajudiciales, dado que la norma no lo precisa.
Pero, ms all de estas innovaciones, en el fondo se mantienen los mismos problemas. Se ha regulado un proceso de ejecucin con una fase cognitoria sumaria
(donde se dilucida justamente la contradiccin), limitando el derecho de defensa,
pero sin la posibilidad de que el ejecutado pueda abrir paralelamente o posteriormente un proceso plenario. As, aunque se haya omitido la calificacin preliminar
del mandado ejecutivo (artculo 690-C), la audiencia nica como obligatoria (ahora es solo opcional de acuerdo con el artculo 690-E), y se ha precisado que la resolucin que resuelve el proceso nico de ejecucin es un auto y no una sentencia
(como lo sealaba el derogado artculo 702), el proceso sigue teniendo una fase
cognitoria sumaria en la que se resuelve la controversia y por ello el ejecutado debera tener la posibilidad de defenderse, ya sea mediante la apertura de un proceso
paralelo plenario o un plenario posterior.
En lo que respecta a la ejecucin de garantas, su tramitacin se diluye en el proceso nico. Antes de la modificacin, esta se llevaba a cabo en un proceso que tena
una serie de privilegios injustificados a favor del ejecutante, pues la limitacin de
plazos, medios probatorios y causales de contradiccin era mayor que en el caso
del proceso ejecutivo. As, por ejemplo, en el ejecutivo se poda contradecir alegando: 1) Inexigibilidad o iliquidez de la obligacin, 2) Nulidad formal o falsedad
del ttulo, o que haba sido llenado de distinta manera a lo acordado, 3) Extincin
de la obligacin, 4) Excepciones y defensas previas; mientras que en el proceso de
ejecucin solo se poda alegar: 1) Nulidad formal del ttulo, 2) Inexigibilidad o extincin de la obligacin, 3) Prescripcin de la obligacin. En lo que respecta a la
prueba, en el primer caso se admita la declaracin de parte, documentos y pericia,
mientras en el segundo solo se admita la prueba documental. Adems, en el primer caso se poda apelar el mandato ejecutivo y ello no estaba previsto para el
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proceso de ejecucin de garantas. Finalmente, el plazo para apelar la sentencia

del proceso ejecutivo era de 5 das y el plazo para apelar el auto que ordenaba la
ejecucin era de 3 das.
Ahora el legislador ha unificado estas reglas, por lo menos, como sealamos, para
todos los ttulos de formacin extrajudicial, pero reafirmando una posicin poco
respetuosa para con el derecho de defensa. As, en relacin con las causales de contradiccin ha establecido: 1) Inexigibilidad o iliquidez del ttulo; 2) Nulidad formal o
falsedad del ttulo o que se haya completado de distinta manera a lo acordado; 3) La
extincin de la obligacin exigida; confirmada adems, la posibilidad de oponer excepciones y defensas previas, pero precisando que estas solo pueden ser de naturaleza procesal (con lo cual cierra el debate de la posibilidad de contradecir basndose
en el artculo 19 de la Ley de Ttulos Valores, las llamadas excepciones cambiarias).
En lo que respecta a los medios probatorios, se ha optado por admitir la declaracin
de parte, la prueba documental y la pericia. En lo que respecta al mandato ejecutivo
se ha omitido la posibilidad de que el juez califique el ttulo verificando los requisitos formales (como lo estableca el derogado artculo 697), y consecuentemente se
ha omitido la posibilidad de que este pueda ser apelado.
No obstante esta unificacin de reglas que, como se ve, tiene puntos tomados
del derogado proceso de ejecucin de garantas y otros del proceso ejecutivo, se
mantiene una serie de reglas especiales en la ejecucin de garantas. A diferencia
del proceso nico, al parecer aqu el mandato ejecutivo debe evaluar o calificar el
ttulo, pues el segundo prrafo del artculo 720 establece que la resolucin que declara inadmisible o improcedente la demanda es apelable con efecto suspensivo y
solo se notificar al ejecutado cuando quede consentida o ejecutoriada. Adems,
se ha establecido en ese mismo prrafo una suerte de litisconsorcio necesario, por
el cual en el mandato ejecutivo debe notificarse al deudor, al garante y al poseedor
del bien en caso de ser personas distintas al deudor.
Pero el mayor problema de la ejecucin de garantas sigue siendo la indeterminacin del ttulo. En la anterior regulacin solo se estableca que deberan anexarse
a la demanda el documento que contena la garanta y el saldo deudor (artculo
720). Ello dio pie a que la jurisprudencia tenga posiciones contradictorias en relacin con cul era el ttulo ejecutivo en este caso, sobretodo si el saldo deudor era
un documento unilateral y el documento donde constaba la garanta no siempre
poda asegurar que la obligacin garantizada era ejecutable (cierta, expresa, exigible y liquida), por ejemplo, en el caso de la garanta sbana. Con la nueva regulacin los problemas se mantienen, pues se seala que procede la ejecucin siempre
que se cumpla con las formalidades establecidas en la ley la obligacin garantizada se encuentre contenida en el mismo documento o en cualquier otro ttulo
ejecutivo. Aqu el problema es maysculo, pues se ha establecido como ttulo
ejecutivo para este caso, alternativamente, dos entidades: un ttulo ejecutivo
expresamente establecido en la ley o aquel documento donde consta la obligacin garantizada. El problema es que en este ltimo caso no se sabe cul es ese
documento, por lo que se vuelve al problema de la anterior regulacin.
359
Por ello, consideramos que la interpretacin que debera dar la jurisprudencia es

entender que la ejecucin de garantas solo debe ser procedente cuando se adjunta un ttulo que la ley ha establecido indubitablemente como tal.
tendencias jurisprudenciales
El ttulo en la ejecucin de garantas
Para iniciar un proceso de ejecucin de garantas no se requiere presentar
documento probatorio que sustente la obligacin garantizada, ya que la escritura pblica que se acompaa a la demanda constituye de por s un ttulo
de ejecucin. En este sentido, el criterio de la Sala Superior no es correcto, ya
que pretende que el actor acredite la obligacin, ya sea con ttulos valores u
otros medios probatorios, criterio que rebasa las exigencias de la norma adjetiva, ms si se advierte que este no es un proceso ejecutivo sino de ejecucin
de garantas reales (Casacin: 1795-2001-LIMA. El Peruano, 07/12/2001).
De acuerdo a lo previsto en nuestro ordenamiento procesal civil, en un proceso
de ejecucin de garantas el ejecutante anexar a su demanda como requisitos:
el documento que contiene las garantas (siendo este el ttulo que apareja ejecucin) y el estado de cuenta del saldo deudor; y, si el bien fuera inmueble debe
presentarse documento que contenga tasacin comercial actualizada realizada
por dos ingenieros y/o arquitectos colegiados, segn corresponda, con sus firmas legalizadas. Incorporar la exigencia de presentacin de otros documentos
aparte de los ya sealados conllevara a la desnaturalizacin del proceso de
ejecucin de garantas; adems de contravenir los principios de vinculacin y
de formalidad (Casacin: 2166-2001 AREQUIPA. El Peruano, 02/02/2002).
1. Orden de remate
Cuando el ejecutado no cumple, a pesar de haber sido intimado para

el pago a favor del ejecutante, se procede a materializar la advertencia del
mandato de ejecucin, ordenando, acto seguido, el remate del bien inmueble dado en garanta. Esta renuencia puede ser de manera expresa o
tcita, provocando en este ltimo caso que no se formule contradiccin
alguna y se ordene sacar a remate el bien dado en garanta hipotecaria.
El objetivo del remate es la venta forzada del bien entregado en garanta,
ante la resistencia al pago por el deudor. Se busca enajenar el bien para
satisfacer con su precio el inters del acreedor ejecutante. Esta venta es
realizada por obra de los rganos de la jurisdiccin y es un fenmeno hbrido, en el cual interfieren los elementos del Derecho Civil, del Derecho
Procesal y del Derecho Notarial; por ello se considera como un acto mixto
360
donde concurren la actividad de la jurisdiccin y la autonoma privada de

voluntad.
Esta etapa, que no encierra mayor cuestionamiento a un resultado anteladamente advertido, se torna preocupante cuando se formula apelacin
contra el mandato que ordena sacar a remate el bien entregado en garanta.
Vase que nos ubicamos en un escenario donde el ejecutado no ha hecho
uso de la contradiccin, en los trminos que seala el artculo 722 del CPC,
sin embargo, ingresa al proceso interponiendo apelacin contra la resolucin que ordena el remate del bien, la que es concedida por algunos estamentos judiciales con efecto suspensivo, como se aprecia en los pronunciamientos de los juzgados comerciales.
Evidentemente, la impugnacin no puede ser negada, siempre y cuando se cumpla con los elementos bsicos para ella, como la existencia de
agravio, la oportunidad y legitimidad de quien la formula; sin embargo, esas
condiciones no pueden encontrarse en la apelacin contra el auto que ordena sacar a remate el bien, sin haber formulado con antelacin contradiccin
alguna. Como se aprecia del pronunciamiento de la Sala Comercial de Lima(169), absuelve la apelacin contra la resolucin que ordena el remate del
bien dado en garanta hipotecaria, sin precisar el error que genera el agravio. Todo lo contrario, se atribuye como error el no haber sido notificado
con el mandato de ejecucin, impidiendo de esta manera ejercer su defensa. Si esto fuera as, el mecanismo de las nulidades procesales sera el medio
adecuado para corregir los vicios de procedimiento que denuncia. Por otro
lado, hay quienes pretenden aprovechar este momento para cuestionar la
liquidacin de saldo deudor, sin tener en cuenta que la contradiccin es la
etapa procesal fijada para dicho ejercicio.
El argumento de que la tasacin no se encuentra actualizada tampoco
es idneo para el momento procesal. Evidentemente, si se contrastan los argumentos de la apelacin con las consideraciones de la resolucin apelada,
se colige que ser difcil encontrar agravios que corregir. Lo que se pretende es forzar indebidamente una etapa del contradictorio en este estado del
proceso. Como seala la resolucin en comentario: los agravios constituyen
(169) Vase el pronunciamiento de fecha 21 de setiembre de 2005, recado en el caso seguido por
Banco de Crdito del Per con Tefila Poma Marcelo sobre ejecucin de garanta hipotecaria, Expediente N 847-2005, Sala Comercial de Lima.
361
fundamentos de contradiccin que la impugnante debi haber formulado

en la oportunidad que le confera el artculo 722 del Cdigo Procesal Civil
(dentro de los tres das de notificada con el mandato ejecutivo), por lo que,
al no haberlo hecho en la ocasin aludida, ha precluido la posibilidad de
cuestionamiento respecto de los hechos en los que se sustenta la apelacin.
Adems, la carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensin o a quien los contradice alegando nuevos hechos (artculo 196 del CPC); verificndose que el apelante no ha desvirtuado con
documento alguno la veracidad del saldo deudor. La Sala Comercial, en el
caso propuesto, advierte que el auto definitivo aparece dictado sobre la no
oportuna contradiccin, en cuya virtud y por el sentido de la decisin tomada sobre aquella se encuentra sujeta al mrito de los hechos expuestos,
siendo ello as, la ejecutante est facultada para utilizar todos los medios legales necesarios que permitan el honramiento de su acreencia, hecho que,
dice el referido colegiado, ha sucedido.
Hay algunos criterios judiciales que para justificar la apelacin de la resolucin que ordena el remate del bien entregado en garanta, atribuyen a
dicha resolucin la calidad de sentencia; criterio errado, porque el derecho
cierto, expreso y exigible, propio de todo ttulo (llmese sentencia) ya aparece en el ttulo del mandato de ejecucin. Lo que se hace es forzar una
consulta bajo el ropaje de una apelacin formal, consulta nada adecuada
para un proceso de ejecucin donde los derechos en ejecucin ya estn definidos con antelacin, provocando dilaciones en la tutela.
jurisprudencia
La garanta hipotecaria es un acto jurdico que constituye ttulo ejecutivo
suficiente para que el ejecutante recurra al rgano jurisdiccional a efectos de
lograr la ejecucin de la misma.
Si el ejecutado cumple con consignar una cifra mayor a lo adeudado es procedente suspender el remate judicial. La suma por intereses, costas y costos
es susceptible de ser ejecutable va remate judicial del bien hipotecado que
garantice su liquidez.
(Exp. N N-576-97, Primera Sala Civil, Ledesma
Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1,
Gaceta Jurdica, pp. 536-537)
Cuando el derecho le otorga fuerza a una decisin judicial es porque entiende

que con ella, la finalidad peculiar del proceso ha quedado alcanzada. Es
362
peculiaridad en los procesos de ejecucin de garantas que el actor o ejecutante pretenda ejecutar un ttulo, de donde se tiene que la resolucin que dispone
se proceda al remate no constituye en modo alguno cosa juzgada.
(Exp. N 1163-01, Tercera Sala Civil de Lima, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 419)
2. Saldo deudor
El texto anterior del artculo 724 sealaba que si despus del remate
del bien dado en garanta, hubiera saldo deudor, este ser exigible mediante
proceso ejecutivo; la nueva versin ha puesto nfasis en proseguir la ejecucin del saldo deudor, ya no en un proceso distinto, sino dentro del mismo
proceso, bajo las reglas para las obligaciones de dar suma de dinero.

Tanto la anterior redaccin de este artculo como la actual encierran un
riesgo para el acreedor ejecutante: este tendra que esperar que se ejecute
la garanta para luego de practicada la liquidacin ver lo que puede ser exigible bajo las reglas de las obligaciones de dar suma de dinero. Este diseo
permitira la posibilidad de que el afectado o presunto deudor pueda sustraer u ocultar sus bienes para evitar que se pueda afectar el saldo con futuras medidas cautelares.
La posibilidad de embargar el patrimonio del deudor, luego de haber agotado el proceso de ejecucin de garantas, significara el riesgo
que tendra que asumir el acreedor, pues sencillamente el afectado, proyectando la existencia del saldo, se orientara a ocultar o desaparecer sus
bienes.
La respuesta estratgica y oportuna que se ha venido trabajando frente
a esta limitante lleva a que se formulen paralelamente dos procesos, a fin
de que en uno se ejecute la garanta y en otro el saldo de esa garanta a travs de un proceso ejecutivo. Vase el caso de una obligacin impaga, pero
garantizada con bienes cuyo adeudo supera al valor de la garanta real. El
ejecutante podra iniciar paralelamente el cobro de su crdito hasta el valor
de la garanta real y el cobro ejecutivo por el saldo siempre y cuando cuente
con ttulos ejecutivos (artculo 688 del CPC) como expresin de la relacin
de crdito personal entre el acreedor y el obligado al pago.

Esta propuesta es cuestionada sealando que no es posible que el juez
pueda conocer dos procesos a la vez, porque se estara ante un petitorio
363
jurdicamente imposible(170). En ese sentido, lase la Casacin N 27412000/Lima que dice: si bien el presente proceso se basa en la ejecucin de
una garanta real prendaria, no debe olvidarse que la prenda est subordinada a una obligacin sin la cual no existira, y esa obligacin, viene a ser
aquella misma que sirve de base para la ejecucin del primer proceso, por
consiguiente, se trata de un mismo petitorio, por ende, de un mismo inters para obrar, siendo as, cabe desestimar el recurso pues conforme al artculo 438, inciso 3, del CPC no es jurdicamente posible iniciar otro proceso
con el mismo petitorio. Criterios como los que se exponen llevan a la desproteccin del acreedor hipotecario en la ejecucin del crdito, al proscribir
la existencia de procesos paralelos, cuando perfectamente el artculo 1117
del CC as lo permite.
Consideramos que dicho criterio no contraviene las reglas del proceso
civil, pues el artculo 692 del CPC permite que el ejecutante pueda pedir
alguna medida cautelar sobre otros bienes del deudor. Con una sana interpretacin de los artculos 692 y 724 del CPC podremos apreciar que se trata
de dos vas que se pueden utilizar a la vez para ejecutar la acreencia y no
esperar que concluya el proceso de ejecucin de garantas para luego de liquidado el saldo proseguir con el cobro de este, conforme a las reglas de las
obligaciones de dar suma de dinero.
No se trata de procesos idnticos, a los que se podra oponer la litispendencia, sino de procesos que tienen una deuda en comn, pero que su ejecucin se puede materializar simultneamente, como el proceso ejecutivo
de obligacin de dar suma de dinero y el proceso de ejecucin de garanta hipotecaria. Las vas procedimentales son diferentes, pues en una opera la ejecucin del crdito personal y en la otra la ejecucin de garantas. Las partes
en ambos procesos son diferentes, pues en el primero se integra por el ejecutado y posibles fiadores, en la ejecucin de garanta, solo se dirige al deudor
hipotecario; y por ltimo, el monto tambin es diferente, pues en el caso de
ejecucin de garantas solo responde hasta la suma otorgada en la hipoteca,
en cambio, el proceso ejecutivo puede cubrir todo el patrimonio del deudor
no afectado con garantas reales. Esto tambin va a generar que se dilucide
la prevalencia de derechos (el crdito personal y el crdito real).
(170) Vase en ese sentido, la resolucin recada en el Exp. N 13840-99, p. 1654, de la Segunda
Sala Civil de Lima, en el proceso seguido por Banco Wiese con Algodonera Buenavista S.A.
sobre ejecucin de garantas.
364
El saldo deudor a que refiere el artculo 724 del CPC debe ser apreciado bajo la luz del artculo 692 del CPC. Existen al respecto, ejecutorias en
casacin que sealan la existencia de procesos idnticos cuando se ejecute paralelamente o en forma antelada el crdito no hipotecario, como es el
caso de la Casacin N 2367- 98-Lima. Felizmente, en estos ltimos tiempos el anlisis del tema propuesto viene tomando un rumbo diferente. Hay
pronunciamientos como la Casacin N 2564-2003-Lima, del 11 de agosto
de 2004, publicada en El Peruano el 31 de enero de 2005, que dice: a efectos
de satisfacer su crdito, el acreedor hipotecario tiene la opcin de ejercer la
accin personal contra el deudor o la accin real sobre el bien hipotecado, o
ambas a la vez, ello no lo faculta a percibir un doble pago. El artculo 1117
del CC tiene por finalidad brindar al acreedor los suficientes medios para
cobrar su crdito, de esta manera, podr emplear una de las acciones (real o
personal) o ambas a la vez, lo cual de ninguna manera implicar que quede
autorizado a percibir un doble pago, pues dicho artculo permite la duplicidad de acciones, pero no la duplicidad del pago del crdito.
En ese sentido, bastar que el deudor cumpla con el pago o que se produzca la venta judicial del bien para que la obligacin se extinga; por tanto, si no se prueba que el demandado haya sido requerido en un proceso de
ejecucin de garanta hipotecaria, ni que haya hecho efectivo el monto de
la demanda de obligacin de dar suma de dinero, no hay evidencia alguna
de doble pago. Este criterio tambin se ve reproducido en varios pronunciamientos de la Sala Comercial de Lima(171). En l se sostiene que no son excluyentes los procesos de ejecucin de garantas y el proceso ejecutivo; por
tanto, la empresa ejecutante se encuentra facultada para utilizar todos los
medios legales necesarios para alternativa o conjuntamente buscar la satisfaccin del crdito. No significa que el rgano jurisdiccional permita la
produccin de un doble pago, todo lo contrario, en tanto la deuda no haya
sido completamente cubierta, surgen tres facultades: a) del acreedor, quien
podr exigir el pago del eventual saldo por otra va, conforme lo seala el
artculo 724 del CPC, en comentario; b) del deudor, quien deber poner en conocimiento de la pertinente autoridad judicial, la amortizacin
o cancelacin total de la deuda; c) del Poder Judicial quien debe velar que
no se produzcan situaciones que pueden configurar un abuso del derecho,
como lo puede ser la persecucin de un doble cobro.
(171) Vase el pronunciamiento de fecha 22 de julio de 2005, Exp. N 386-2005, en los seguidos
por Latino Leasing S.A. en liquidacin con Fsicos y Grficos Publicitarios S.A. sobre ejecucin de garantas.
365
jurisprudencia
En situacin de remate de bienes por proceso ejecutivo, el ttulo que da mrito
a la ejecucin es el saldo deudor remanente existente luego de producido el
remate del bien dado en garanta, ejecutado en el proceso y precisado en el
documento de ejecucin de garantas que se debe adjuntar.
4598)
Si despus del remate del bien dado en garanta hubiera saldo deudor, este
ser exigible mediante proceso ejecutivo. En consecuencia, para los efectos de
esa exigencia es el saldo pendiente por pagar del proceso anterior el que goza
del mrito ejecutivo para expedir el auto de solvendo y obtener en esta forma
el pago total de la obligacin.
(Cas. N 754-98-Lima, El Peruano, 01/10/98, p. 1706)
Al establecer el Cdigo Procesal Civil que si despus del remate del bien dado
en garanta, hubiera saldo deudor, este sera exigible mediante proceso ejecutivo, debe entenderse que la liquidacin de saldo deudor luego del remate
practicado por una entidad financiera, le concede a esta accin ejecutiva.
(Cas. N 1632-98-Lima, El Peruano, 04/01/99, p. 2358)
366
CAPTULO III
LA EJECUCIN FORZADA
CAPTULO III
La Ejecucin forzada
Para iniciar la ejecucin forzada deben tenerse en cuenta los siguientes
presupuestos: la existencia de un ttulo de ejecucin, en aplicacin del precepto nulla executio sine titulo; el ejercicio de una accin ejecutiva en aplicacin del principio dispositivo, esto significa que las sentencias de condena firmes no se ejecutan sin iniciativa del deudor; y por ltimo, la existencia
de un patrimonio ejecutable que permita transferir ciertos bienes, o su precio, del patrimonio del deudor al patrimonio del acreedor, dejando a salvo
la posibilidad de que al deudor se le entregue el saldo que resulte a su favor,
luego de pagadas sus deudas.
Primitivamente se conceba que las deudas se cancelaban con la vida
del deudor, ello no solo como expresin de venganza privada, sino como
afrenta del acreedor. En ese sentido, el ofendido poda solicitar la muerte
de su deudor. Posteriormente, la muerte fue sustituida con la esclavitud. El
deudor perda su libertad y con su trabajo tena que pagar sus deudas. A pesar de que esta etapa se ha superado, subsiste la prisin por deudas en caso
de alimentos, pero con una justificacin diferente. Antes se penaba de manera objetiva las deudas insatisfechas; hoy lo que se castiga es el dolo en la
inejecucin de ciertas obligaciones, como son los alimentos.
El ingreso a la ejecucin forzada presupone la ejecucin del apercibimiento decretado en el mandato de ejecucin. Como seala el artculo 725,
esta etapa comprende el remate y la adjudicacin; sin embargo, debe precisarse que la realizacin forzosa no siempre es necesaria. Tiene sentido cuando
369
los bienes embargados no son dinero y han de convertirse en l para poder

pasar a la fase de pago al acreedor ejecutante, pero la realizacin carece de
sentido en el embargo en forma de retencin dineraria. Aqu se pasa directamente del embargo al pago inmediato, lo que no ocurre en los dems casos,
en los cuales existe realizacin forzosa, que se resuelve en la adjudicacin
para el pago. Vase en este extremo lo regulado en el artculo 729 del CPC.
La actividad jurisdiccional es sustitutiva. Si el condenado a pagar una
cantidad de dinero no lo hace, el juez proceder a enajenar bienes de aquel
y con su producto pagar al acreedor ejecutante. Ello es posible porque se
considera jurdicamente fungible la actividad del ejecutado sobre su patrimonio, esto es porque algunas conductas personales privadas pueden ser
sustituidas de derecho por medio del ejercicio de la potestad pblica atribuida al juez.
Por otro lado, el juez est investido de potestad para hacer lo que puede hacer el ejecutado, pero no puede extender ms all su actividad. Consiguientemente, si el ejecutado solo puede realizar actos de disposicin sobre
su patrimonio (no sobre patrimonios ajenos, tampoco podr hacerlo el juez,
siendo, en caso contrario), dichos actos nulos o anulables.
Adems debe tenerse en cuenta que nuestro Cdigo solo contempla la
enajenacin y la adjudicacin como parte de la ejecucin forzada. No comprende otras posibilidades de realizacin forzosa, como la entrega en administracin del patrimonio afectado, situacin que s aparece en otras legislaciones, donde la venta no siempre llega a efectuarse.
Mediante dicha administracin se entrega el bien al ejecutante para
que con sus frutos o productos vaya satisfaciendo paulatinamente su crdito. Importa destacar que el administrador es precisamente el ejecutante y
no un tercero nombrado por el juez. La administracin forzosa y administracin judicial son dos figuras distintas e incompatibles: la judicial es una
forma de garantizar la afeccin de bienes al proceso, cuando lo embargado
sean frutos y rentas, en los que las garantas del depsito o de la anotacin
preventiva no son suficientes ni adecuadas y en la que el administrador es
un tercero designado por el ejecutante que debe entregar las cantidades obtenidas al juzgado, quedando afectadas a la ejecucin; la forzosa, es una forma de realizacin, en la que el administrador es el propio ejecutante, que
destina los productos a satisfacer su crdito. Una y otra son incompatibles,
acordada la administracin forzosa cesa la judicial.
370
Por otro lado, hay circunstancias en que el bien embargado no puede jurdicamente ser enajenado, como es el caso del embargo sobre los derechos y
acciones que pudiera corresponder al cnyuge deudor en la sociedad conyugal,
an no disuelta. Solo al final de esta, se puede determinar la porcin que corresponde a cada cnyuge, por tanto, mal podra disponerse la ejecucin de un
bien social cuando no se ha acreditado que la sociedad conyugal se hubiere disuelto o fenecido, a efectos de determinar el porcentaje que pertenece a cada
cnyuge. En otros la enajenacin puede operar cuando se trata de bienes que
tienen cotizacin en el mercado de valores o equivalente. En este ltimo caso,
el juez nombrar a un agente de bolsa o corredor de valores para que los venda.
Ntese que aqu no opera la adjudicacin, sino la enajenacin directa.
En el caso de la ejecucin de garantas, hay que tener en cuenta que la
constitucin de hipoteca otorga al acreedor hipotecario los derechos de persecucin, preferencia y venta judicial del bien hipotecado, en virtud de lo
cual aquel cuenta con la posibilidad de hacerse cobro de lo adeudado mediante el remate judicial del inmueble gravado, sea quien fuere el propietario del mismo, es decir, aun cuando el inmueble haya sido transferido se
puede recurrir al rgano jurisdiccional competente a efectos de solicitar se
ordene el remate del bien, vencido el plazo para que el deudor cumpla con
la obligacin debida.
Lo desarrollado lneas arriba nos permite concluir que la ejecucin forzada se da con el remate o con la adjudicacin de los bienes. Dicha ejecucin se inicia con la convocatoria del acto de remate y concluye cuando se
hace pago ntegro al ejecutante con el producto del remate o la adjudicacin del bien, o si antes el ejecutado paga ntegramente la obligacin e intereses puesto a cobro, si fuere el caso.
jurisprudencia
Ante el cumplimiento de los ejecutados en el pago de las cuotas acordadas en la transaccin se requiri el pago, lo que implica el inicio de la
ejecucin forzada, etapa procesal necesaria para dar cumplimiento a los
acuerdos arribados por las partes en la transaccin. La transaccin por
tener la calidad de cosa juzgada se ejecuta siguiendo lo establecido para
la ejecucin forzada.
(Exp. N 146-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 220-221)
371
La ejecucin forzada se da con el remate o con la adjudicacin de los bienes.

Dicha ejecucin se inicia con la convocatoria del acto de remate y concluye
cuando se hace pago ntegro al ejecutante con el producto del remate o la adjudicacin, o si antes el ejecutado paga ntegramente la obligacin e intereses.
(Exp. N 416-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1,
I. Aspectos generales
1. Intervencin de acreedores
El artculo 726 del CPC regula la afectacin del derecho de crdito de

un acreedor no ejecutante frente al ejecutado que tiene afectado el mismo
bien. Cuando ese crdito goza de preferencia con relacin a un bien determinado el principio de subsistencia de las cargas preferentes y anteriores
significa que no se ver afectado, siempre y cuando el acreedor intervenga
antes de la ejecucin forzada.
La intervencin de este acreedor debe ser considerada como una citacin forzada a realizar por el ejecutante, de tal manera que este debe sealar la direccin domiciliaria de todos los acreedores no ejecutantes. Esta carga imputable al ejecutante no puede ser dejada a la buena voluntad de los
propios acreedores no ejecutantes, quienes podran desconocer de la existencia del proceso de ejecucin, y por tanto no intervenir oportunamente
en el proceso para cautelar su derecho preferente. No importa si tales derechos son anteriores al del ejecutante, como tampoco que sean preferentes
al de la ejecucin, su eficacia est subordinada a la intervencin del titular
en el proceso antes del remate o antes del pago. Mejorada(172)sostiene que
la redaccin del artculo 726 del CPC debe ser inaplicable por ser inconstitucional. Vulnera el artculo 138 de la Constitucin Poltica al desconocer
derechos econmicos protegidos por la propia Constitucin. Se cuestiona
si el acreedor hipotecario goza de un derecho reconocido y alentado por la
Constitucin: por qu, entonces, este acreedor tiene que intervenir en el
proceso para afirmar su derecho de garanta, con la consecuencia de perderlo si
(172) MEJORADA CHAUCA, Martn. Ejecucin forzada: el fin de la preferencia hipotecaria?,

en: Advocatus, Revista de la Facultad de la Universidad de Lima, N 12, Lima, 2005-I, p. 257.
372
no lo hace? El artculo 726 del CPC contradice la propia pretensin del actor, al colocarlo en una situacin distinta de la que expresa su petitorio. El
ejecutante demanda el pago en cierto rango y termina cobrando en otro.
La solucin que propone viene siendo aplicada por algunos estamentos
judiciales, para quienes los derechos preferentes y oponibles no ceden, ni siquiera para premiar el esfuerzo del demandante diligente. Si bien la venta
del predio produce el levantamiento de todos los gravmenes, como un mecanismo para incentivar el inters de los compradores, ello no significa desconocer los derechos preferentes. El juez podra perfectamente separar del
resultado de la venta, las sumas correspondientes (monto del gravamen) a
favor de los acreedores preferentes. Si queda remanente, el demandante que
sigui el proceso cobrar; si no no(173). Segn Mejorada, la intervencin del
acreedor hipotecario se debe facilitar inclusive permitiendo que invoque su
preferencia hasta el ltimo momento posible: el momento del pago.
A contrario sensu de lo descrito lneas arriba, el artculo 726 no hace referencia a la consecuencia que genera para el ejecutante al no haber citado al
acreedor no ejecutante. Para Lin(174) existen dos posibilidades: 1) que el remate sea nulo y 2) que el remate mantenga su validez, pero al no haberse citado
a algn acreedor su derecho no se vera afectado y su gravamen no sera levantado, con lo cual el tercero que adquiere un bien en remate lo adquirira gravado.
Ante estas dos posibilidades y atendiendo a que es principio fundamental de la
ejecucin que quien compra un bien en remate lo adquiere libre de gravmenes, nos inclinamos por la primera opcin, es decir, que se declare la nulidad
del remate; admitir lo contrario sera restar conviccin a los postores quienes no
podran estar seguros de que van a adquirir un bien libre de gravmenes, pues
en cualquier momento podra presentarse un acreedor no citado.
Otro aspecto que se debe apreciar para la intervencin de estos acreedores no ejecutantes es la naturaleza y estado de su crdito. Por citar, frente a una ejecucin de garantas puede intervenir un acreedor de un crdito
laboral. Por la naturaleza de su crdito har que este sea preferente al de la
ejecucin, estamos ante la prelacin material. En caso de conflicto entre un
(173) MEJORADA CHAUCA, Martn. Ob. cit., p. 258.

(174) LIN ARANA, Luis Alberto. La intervencin de acreedores en el proceso de ejecucin,
Ponencia presentada en el Congreso Internacional de Derecho Procesal Civil, Fondo de
Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 2003, p. 107.
373
derecho personal (crdito) y un derecho real (propiedad) prima este ltimo

por tener carcter persecutorio, erga omnes. Otro criterio que opera frente al
derecho personal es la prelacin temporal, esto significa que el crdito que
se ubica en el primer rango tendr preferencia frente al del segundo.
Como seala el artculo 726, se debe tener en cuenta el estado de su
crdito, esto implica que si bien pueden aparecer hipotecas registradas antes del que es materia de ejecucin, su intervencin est condicionada a
que la acreencia no haya sido cancelada o que an no sea exigible. En el
primer supuesto, puede darse la posibilidad que ello hubiera ocurrido, pero
que no se ha levantado la hipoteca, situacin que no justificara su intervencin como tercero acreedor.
Por otro lado, cuando de la informacin registral aparecen otros acreedores no ejecutantes una de las dificultades que se encuentra es ubicar el
domicilio de aquellos para comunicarles de la ejecucin. Tanto las direcciones que seala la Sunat y el Reniec se pueden tomar como referentes para
notificar al acreedor no ejecutante. Cuando se trata de personas jurdicas se
recurre a la direccin que aparece sealada en la Sunat (Superintendencia
Nacional de Administracin Tributaria). En caso de que se hubiere dado de
baja el Registro Unificado del Contribuyente (RUC), algunos jueces recurren a ubicar al ltimo representante legal de la empresa, para luego buscar la direccin domiciliaria que consigna el Reniec (Registro Nacional de
Identificacin y Estado Civil). En caso de que la citacin se torne imposible, algunos jueces optan por recurrir a designar a un curador procesal.
Adems, debe apreciarse que la referida norma le fija una condicin para
su intervencin, como es intervenir en el proceso antes de su ejecucin forzada. Si su intervencin es posterior, solo tiene derecho al remanente, si lo hubiere. La ejecucin forzada se inicia con el mandato que hace efectivo el apercibimiento, luego del requerimiento para el cumplimiento de la obligacin.
El apercibimiento en la ejecucin de garanta consiste en dar inicio al remate.
Termina con el pago ntegro al ejecutante, sea con el producto del remate o
con la adjudicacin o si antes el ejecutado paga ntegramente la obligacin e
intereses exigidos y los gastos procesales (artculo 727 del CPC).
Conforme se aprecia de la redaccin del artculo 726 del CPC, la oportunidad que tiene el afectado de intervenir en el proceso es antes de su ejecucin forzada. En la Casacin N 709-2003-Ucayali de fecha 24 de agosto de
2004, publicada el 1 de diciembre de 2004, se precisa que el momento en que
374
se puede considerar efectuada la ejecucin forzada para los efectos del artculo 726 del CPC es con el pago ntegro al ejecutante del producto del remate o
con la adjudicacin. Si ninguna de estas circunstancias se presenta al momento
de que los acreedores no ejecutantes presentaron su solicitud, proceda vlidamente su incorporacin al proceso. Esto significa que el acto de remate necesariamente exige la concurrencia de postores y la adjudicacin del bien a uno de
ellos. Como seala Ariano(175), todo procedimiento, est enderezado a un fin:
obtener dinero para satisfacer al acreedor a travs de la enajenacin forzada de
los bienes del deudor-ejecutado (o de tercero responsable) para lo cual, el rgano jurisdiccional se sirve de los postores. Nunca debe perderse de vista esta finalidad. En tal sentido, mientras no se logre esta finalidad el procedimiento no
puede considerarse cumplido. De all que si en el da y hora fijado por el juez
para la realizacin del remate (subasta) no se presentaran postores simple y llanamente nada ocurri, y no puede considerarse que se haya iniciado el acto de
remate, pues este acto para ser tal requiere de sus protagonistas: los postores.
La tutela de los terceros en los procesos de cognicin permite que no
opere frente a l la cosa juzgada, ni la sentencia se convierta en ttulo ejecutivo. Aqu opera una tutela negativa, sin embargo, cuando se trata de procesos de ejecucin lo que se busca es una actitud positiva del tercero, para
evitar los perjuicios consiguientes.
En tal sentido, el artculo 690 del CPC permite la posibilidad de que
cuando la ejecucin pueda afectar el derecho de tercero, se deba notificar a
este con el mandato ejecutivo o de ejecucin, sujetando su intervencin a
lo dispuesto en el artculo 101 del CPC; sin embargo, debe precisarse que el
derecho que pueden invocar dichos terceros no es el crediticio, como exige
el supuesto del artculo 726 del CPC (al referirse a un tercero acreedor no
ejecutante), sino a otros derechos, como el de la posesin sobre un inmueble entregado en garanta, toda vez que uno de los efectos del remate es la
entrega del inmueble al adjudicatario (inciso 3 del artculo 739 del CPC).
Ntese que la intervencin de estos terceros se diferencia por el momento
en el que se involucra en el proceso.
En el caso del tercero legitimado, a que refiere el artculo 690 del CPC,
este se debe notificar con el mandato de ejecucin; a diferencia del tercero
(175) ARIANO DEHO, Eugenia. Sobre el dies ad quem en las terceras de propiedad, en: Dilogo con la Jurisprudencia, N 35, Gaceta Jurdica, Lima, agosto 2001.
375
acreedor no ejecutante, que regula el artculo 726 del CPC que se involucra
recin en la ejecucin forzada. Si bien la norma seala que cuando el acreedor no ejecutante interviene luego de la ejecucin forzada solo tiene derecho al remanente, si lo hubiere; ello implica que este acreedor debi haber
tomado conocimiento oportuno del inicio de la ejecucin para atribuirle tal
efecto. De ah que es importante que el ejecutante seale las direcciones
domiciliarias de todos los acreedores con derecho inscrito sobre el mismo
bien materia de ejecucin, para poder justificar las consecuencias de su no
intervencin en el proceso. Solo as, si se demuestra que se ha notificado
debidamente a estos acreedores y a pesar de ello no han concurrido, se puede proceder conforme lo seala la ltima parte de este artculo.
jurisprudencia
El hecho de que los bienes objeto de la medida cautelar estn afectos a otro
crdito, no es bice para que se lleve adelante dicha medida ni tiene mrito
para que se suspenda la misma. Esta controversia se resuelve de conformidad
con el artculo 726 del CPC.
(Exp. N 567-94, Primera Sala Civil, Ledesma
La intervencin de los terceros acreedores (no ejecutantes) en el proceso

de ejecucin es abordada en el Cdigo Procesal a travs de los artculos 690 y
726 del CPC. Las contradicciones que presentan frente a la intervencin de
los acreedores no ejecutantes llevan a que se proponga una regulacin integral del tema, para evitar afectacin de los derechos de estos terceros acreedores. Lin Arana(176) propone para ello un procedimiento especial y orgnico, de tal manera que la tercera de derecho preferente carecera de sentido,
pues ser el juez que realice la ejecucin quien se encargar de determinar la
existencia de los crditos y su prelacin. El procedimiento que propone Lin
presenta las siguientes ideas principales: la citacin en forma obligatoria a todos los terceros acreedores con garanta real inscrita en Registros Pblicos; en
caso de existir terceros acreedores con embargo inscrito sobre el bien materia
de ejecucin, el proceso de ejecucin se deber acumular al proceso en que se
orden el primer embargo, una vez que este adquiera la calidad de medida de
(176) LIN ARANA, Luis Alberto. Ob. cit., pp. 109-110.

376
ejecucin, para que sea un solo juez quien realice la tasacin, subasta y pago;
la citacin de los terceros acreedores se debe realizar en el domicilio que estos
hayan sealado en el ttulo constitutivo de su garanta real, si no fuera posible
se deber designar un curador procesal; si los terceros acreedores citados no se
apersonan al proceso perdern su prioridad o solo podrn cobrar su acreencia
con el saldo que hubiere luego de haber pagado al ejecutante.
Los terceros acreedores deben acreditar su crdito y el derecho sobre el
bien materia de ejecucin. El juez resolver sobre las obligaciones demandadas (del ejecutante y terceros) y ordenar la venta del bien, materia de
la ejecucin, si fuera el caso, estableciendo el orden de preferencia de cada
crdito y la liquidacin de cada uno de ellos.
Especial situacin se aprecia en el reembolso de los gastos procesales
cuando intervienen terceros acreedores no ejecutantes, que por la naturaleza de su crdito desplazan al acreedor ejecutante, al momento del pago.
Aqu surgen dos posibilidades: la concurrencia de acreedores con derecho
preferente, pero que an no hubieren ejecutado su crdito; y la concurrencia de acreedores, tambin con derecho preferente, que estn ejecutando su
crdito en otro proceso judicial o hayan concluido este con dicho reconocimiento al pago. En el primer caso, se reservar judicialmente el monto de
la garanta crediticia para su futura ejecucin, si fuere el caso. Dicho monto
no se entrega al acreedor no ejecutante, pues no hay todava ningn pago
que satisfacer, se mantiene en garanta, con la diferencia que esta garanta
se ha tornado lquida.
Para obtener liquidez para el pago el acreedor ejecutante ha tenido que
asumir una serie de gastos procesales, los cuales sern cargados posteriomente a la suma obtenida para su reembolso; sin embargo, dicha situacin
no es extensiva para el acreedor no ejecutante, a quien le bastar con concurrir al proceso e invocar su derecho preferente para lograr su consecuente pago, dejando el saldo, si hubiere, para el acreedor ejecutante, del que se
tendr que liquidar el reembolso de los gastos procesales con detrimento al
valor de su crdito por satisfacer, si es que el saldo no fuera suficiente para
cubrir dichas condenas.
El caso se torna preocupante cuando no hay saldo a favor del acreedor
ejecutante, pues la concurrencia del acreedor preferente desplaz el crdito del ejecutante para un posterior plano. Al margen de no satisfacer el ejecutante su crdito, los gastos realizados para obtener la liquidez sern de
377
beneficio del acreedor no ejecutante. Frente a esa posibilidad, se debe asegurar ante la concurrencia de acreedores no ejecutantes el previo reembolso de los gastos procesales al acreedor ejecutante, los que se obtendrn del
monto lquido obtenido del remate. Tambin debe ser extensivo al caso de
la concurrencia de acreedores, sin que ninguno de ellos tenga derecho preferente y los bienes del deudor no alcancen a cubrir todas las obligaciones.
El artculo 748 del CPC toma como solucin el pago a prorrata, pero no
dice nada en cuanto al reembolso de los gastos para el acreedor que asumi
las costas y costos de la ejecucin materia de prorrata. En tales casos, la liquidacin debe partir previamente por asumir el reembolso y, luego del saldo, proceder al reparto en la forma que lo seala el artculo 748 del CPC.
PREGUNTAS Y RESPUESTAS jurisprudenciales

Si la demanda de tercera se interpone antes del remate, pero se admite
despus de este se interpuso de forma oportuna?
Si bien la demanda de tercera fue admitida con posterioridad al remate del
inmueble, tambin lo es que dicha demanda fue interpuesta cuando an no
se haba producido el remate del inmueble, por lo que la demanda se interpuso en forma oportuna. En consecuencia, debido a que resulta evidente que
la decisin a recaer en el proceso de tercera va a incidir directamente en el
derecho del adjudicatario y podra producir afectacin, dicha persona debe
ser emplazada con la demanda a fin de lograr una sentencia vlida. (Cas. N
484-2003 - CONO NORTE. El Peruano, 01/12/2003).
Puede interponerse la demanda de tercera de propiedad el mismo da
en que se va a efectuar el remate?
La tercera de propiedad puede interponerse en cualquier momento antes de que
se inicie el remate del bien, pudiendo presentarse la demanda en Mesa de Partes
incluso antes de que se inicie el remate programado para ese mismo da.
El argumento de que la demanda recin fue entregada al da siguiente de su
presentacin no es vlido, pues no es responsabilidad del litigante la demora
en el trmite que le d la Mesa de Partes nica a las demandas ingresadas
hasta que las entregue a los juzgados respectivos, as como hasta que se produzca la respectiva calificacin. (Cas. N 153-98-AREQUIPA. 11/11/1998).
2. Conclusin de la ejecucin forzada
La conclusin de la ejecucin forzada puede hacerse bajo varios supuestos. Uno de ellos hace referencia al ejecutado, a quien se le atribuye
el derecho de poner fin a la ejecucin en cualquier momento, realizando
l mismo la conducta que el juez est realizando, esto es, pagando ntegramente la obligacin para finalizar la ejecucin.
378
Ntese que el artculo 727 hace hincapi en el pago ntegro e incluye

los intereses y gastos procesales. Sobre el particular, puede ocurrir que se remate un inmueble con el precio base de US$ 50,000, pero el crdito asciende a US$20,000; sin embargo, no se han liquidado los intereses ni los gastos
procesales, a pesar de que forma parte de la condena. Aqu solo se podra
amparar la entrega del valor capital, quedando subsistente la liquidacin de
los intereses y gastos; mientras sucede ello, podra la ejecutante oponerse a
la entrega del remanente al ejecutado hasta que satisfaga ntegramente la
obligacin.
Puede concurrir la situacin que sin concluir la ejecucin forzada se
suspende el remate. Vase el caso del mandato de ejecucin que ordena el
pago de US$ 10,000 como capital, sin embargo, el precio base del inmueble
a rematar se fija en US$ 50,000. Bajo ese contexto, con solo depositar
US $10,000, que es el monto capital, se suspende el remate. La ejecucin
de los intereses y gastos procesales se liquidarn en el mismo proceso, pudiendo continuar con el remate en caso de que estos ltimos no paguen.
Hay otras estrategias que se orientan a hacer coincidir el capital y los
intereses con el valor del bien a rematar para consolidar la obligacin. En
tal sentido, los intereses no se liquidan inmediatamente, sino que se espera
que vayan corriendo hasta que se pueda dar la consolidacin; en otros casos
tambin se deja transcurrir la liquidacin de los intereses para que estos vayan creciendo y evitar que el acreedor consigne algn saldo a favor del ejecutado, en caso de adjudicacin en pago.
Otro supuesto que debe advertirse es cuando la ejecucin forzada se entiende cumplida, aunque no se haya podido dar efectividad completa al ttulo, dependiendo ello de causas ajenas al juzgador, como sera la falta de bienes
en el patrimonio del deudor. En este caso, seala el artculo 724 del CPC, ser
exigible mediante el proceso ejecutivo. En ese sentido, podemos colegir que
en los procesos de ejecucin de garantas si luego del remate en el patrimonio
del deudor ingresan otros bienes, no podr reiniciarse la ejecucin forzada
porque la garanta ya se ha liquidado. Se tendra que recurrir al proceso ejecutivo hasta llegar a la completa satisfaccin; situacin que no sera extensiva para la ejecucin forzada en los procesos ejecutivos y en los ttulos de
ejecucin.
Si bien una forma de concluir la ejecucin forzosa es cuando el ejecutado paga ntegramente la obligacin, intereses y costas, se debe tener en
379
cuenta que solo en el caso de que el bien hipotecado sea objeto de remate
judicial, por no haber pagado el ejecutado la suma puesta a cobro y como
consecuencia de ello el bien se adjudique a determinada persona, el juez
dispondr la cancelacin de todos los gravmenes, incluida la hipoteca que
constituy el ttulo de ejecucin. Situacin distinta es cuando los propios
ejecutados han pagado ntegramente la obligacin puesta a cobro, en consecuencia, la ejecucin forzada ha concluido, no resultando vlido, en el
proceso de ejecucin de garantas, amparar el pedido de levantamiento de
gravamen, el que corresponde hacerse valer en un proceso judicial que tenga como pretensin ese pedido(177).

Los bienes sociales pueden rematarse?
Los bienes integrantes del patrimonio social pueden embargarse mas no rematarse, pues dicho acto dara lugar a liquidar un bien social en forma no
autorizada por ley.
La naturaleza provisoria de la misma, no puede afectar de manera definitiva
la porcin que en caso de indivisin corresponda al cnyuge no obligado.
(Exp. N 486-97. 24/09/1997).
En qu momento puede solicitarse el remate de los bienes sociales?
Solo cuando hayan quedado establecidos los gananciales es posible asignar
porcentaje alguno de propiedad respecto de bienes sociales a cada cnyuge,
por lo tanto el remate debe solicitarse una vez fenecida la sociedad. (Exp.
N 2344-98. 11/01/1999).
jurisprudencia
El proceso de ejecucin no concluye con el levantamiento de la hipoteca, por
no ser el objeto de este. Corresponde al garante hipotecario hacerlo valer en
la va correspondiente. Siendo la hipoteca una garanta real constituida a
favor de una entidad bancaria, es de aplicacin el artculo 172 de la Ley
N 26702.
(Exp. N 529-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 184-185)
(177) Vase el caso publicado en LEDESMA, Marianella. Ob. cit., p. 186.

380
No puede el juez disponer que cumplidos los pagos se levante la hipoteca

recada en el inmueble materia de litis, en razn de que la ejecucin concluye
con el pago ntegro al ejecutante, el que comprende tambin los intereses y
gastos procesales. No constituye objeto del proceso, el levantamiento de la
hipoteca constituida por los ejecutados.
Si an no se ha establecido la cuanta relativa a los intereses, costas y costos

del proceso que el insolvente estara adeudando al ejecutante, resulta prematura la suspensin de la ejecucin, solo para determinar las cuantas, mas no
para los actos procesales de eminente ejecucin.
No puede ampararse la conclusin de la ejecucin forzada si solo el ejecutado

ha consignado el ntegro de la obligacin a que se contrae el mandato de
ejecucin, con cargo a abonar los intereses legales debidamente liquidados,
as como los gastos procesales; caso contrario, se contraviene lo dispuesto en
el artculo 727 del Cdigo Procesal Civil. Si el saldo adeudado es consignado
por una tercera y pide esta que se tenga por subrogada a la ejecutante de pleno derecho, dejando sin efecto el remate programado, procede luego amparar
la peticin de adjudicacin en pago del inmueble materia de la subasta.
(Exp. N 63-2001, Primera Sala Civil de Lima,
II. El remate

Cul es la naturaleza del remate judicial?
El remate es una forma de venta forzada de un bien y el pago a que se
refieren los artculos 746 y 747 del Cdigo Procesal Civil constituye la cancelacin de su precio. El pago puede ser hecho por cualquier persona, tenga o
no inters en el cumplimiento de la obligacin. Debe ampararse el reclamo
de los fiadores del deudor para que se le entregue lo que constituy precio
base del inmueble, al margen de lo que se pag por l. (Exp. N 1072-98.
27/06/1998).
381
La resolucin que ordena el remate constituye cosa juzgada?

Cuando el derecho le otorga fuerza a una decisin judicial es porque entiende
que con ella, la finalidad peculiar del proceso ha quedado alcanzada. Es peculiaridad en los procesos de ejecucin de garantas que el actor o ejecutante
pretenda ejecutar un ttulo, de donde se tiene que la resolucin que dispone
se proceda al remate no constituye en modo alguno cosa juzgada. (Exp. N
1163-01. 26/03/2002).
El remate judicial puede suspenderse?
La diligencia de remate, por su naturaleza formal, debe efectuarse en un solo
acto, no pudiendo suspenderse por ningn motivo, a menos que las partes lo
soliciten, resolvindose en decisin motivada. Cualquier acto que lo perturbe
debe constar en la misma acta, si la suspensin se debe a causa de fuerza
mayor insuperable. (Exp. N 98-20798-2466. 28/09/1999).
1. Tasacin
Luego de haber ubicado e individualizado los bienes que servirn para la

futura ejecucin forzada, se proceder a tasar los bienes a ser rematados. Ella
es una actividad preparatoria imprescindible para la enajenacin puesto que
el valor de los bienes es desconocido, situacin que no operara en caso hubiere embargo en forma de retencin de suma de dinero. La asignacin del justiprecio a los bienes materia del remate es realizada por peritos, quienes son
personas especializadas en asignar el valor segn la naturaleza del bien a ejecutar. No requiere tasacin si las partes han pactado el valor de estos. En este
supuesto se debe proceder en la forma que seala el artculo 729 del CPC.

Para establecer el valor comercial y el valor de realizacin de un bien inmueble se requiere de la intervencin pericial, para lo cual el juez est obligado a nombrar dos peritos. A diferencia del proceso de cognicin, en el que
los peritos son designados por el juez en el nmero que considere necesario
(artculo 263 del CPC), en la ejecucin s se fija un nmero de peritos.
Los peritos deben realizar la tasacin de los bienes inmuebles, de manera individual, con vista interna sobre ellos. No es suficiente hacer un estimado del valor del bien, en atencin a vistas externas o fotografas del inmueble, as como del acopio de informacin documental de los Registros
Pblicos de Propiedad y de la municipalidad del sector donde se ubica el
predio. Se debe ingresar al bien para corroborar la existencia de la fbrica
declarada, las dimensiones de esta, el estado de conservacin, antigedad,
ampliaciones, acabados, entre otros indicadores, para tener mayores elementos para fijar el valor del bien. En caso hubiere resistencia por parte de
382
los ocupantes del inmueble para permitir el acceso a los peritos, el juzgado debe materializar el ingreso de los peritos al interior del inmueble con el
auxilio de la fuerza pblica.
Como ya se ha hecho referencia, se deben tasar por separado los bienes
materia de remate; por citar, en el caso de un departamento que adems
tiene cochera y depsito, el peritaje debe asignar un valor independiente a
cada uno de ellos, de tal manera que se pueda ofertar en la convocatoria del
remate por separado. Ello no impide que se aplique la regla del inciso 2 del
artculo 736 del CPC que dice: cuando el remate comprenda ms de un
bien, se debe preferir a quien ofrezca adquirirlos conjuntamente, siempre
que el precio no sea inferior a la suma de las ofertas individuales.
Ntese que en las tasaciones de bienes inmuebles se presentan dos valores, el valor comercial y el valor de realizacin. En el primero se tienen en
cuenta los valores de mercado de la zona donde se ubica el predio, su acceso
a vas principales, zonificacin, consolidacin del entorno, infraestructura
de servicios y equipamiento urbano. En el valor de realizacin se descuentan los gastos de publicidad, valuacin para la realizacin, comisin de ventas, mantenimiento, ajuste para la venta en un plazo determinado, todo ello
lleva a presentar un monto diverso al comercial. En ese sentido, procede
amparar la nulidad del remate si el juzgado tom como referencia el valor
de realizacin inmediata y no el comercial. Se considera que se perjudica
al ejecutado al fijar el precio base con el menor valor del bien a ejecutar, por
ello, se exige que la base de la postura se fije en atencin al valor comercial
que seale la tasacin, por ser de mayor valor y por tanto no ser perjudicial
para el ejecutado. En este sentido, el artculo 720 del CPC referido a la ejecucin de garantas expresamente seala que si el bien fuere inmueble,
debe presentarse documento que contenga tasacin comercial actualizada
().
Vase en el siguiente caso cmo operan los valores sealados. Si un departamento se consigna como valor de terreno en US$ 6,798.60 y valor de la
construccin en US$ 30,314.50, tenemos como valor total US$ 37,113.10;
pero como parte de la tasacin aparece tambin el estacionamiento, el cual
tambin sale a remate, entonces se procede adems a tasar el valor del terreno en US$ 741.60 y valor de construccin en US$ 1,567.02, tenemos como
valor total del estacionamiento US$ 2,308.62. Haciendo una valoracin comercial total de ambos bienes llega a US$ 39,421.72 .
383
En el valor de realizacin inmediata se llega luego de las deducciones

aplicadas por publicidad, comisin de ventas, mantenimiento y ajuste para
la venta en un plazo de 60 das al valor de US$ 29,507.16. Frente a estos valores, se toma el mayor, el comercial, para establecer el precio base.
Otra diferencia que encontramos es la ausencia del debate pericial,
que ocurra en la audiencia de pruebas; sin embargo, ello no implica que
en el proceso de ejecucin se haya renunciado al contradictorio, pues se
permite observar el resultado de la pericia, pero sin debate oral (artculo
730 del CPC). El perito procesalmente es considerado como tal, no desde
su designacin, sino desde el momento que acepta el cargo. En ese sentido, el perito puede rehusar de manera expresa o tcita la designacin; en
este ltimo caso, opera cuando deja transcurrir el plazo legal sin manifestar de manera expresa su aceptacin. Es necesario tener en cuenta que el
artculo 269 fija el plazo de tres das para la aceptacin, no cabe presumir
la aceptacin tcita.
Cuando el perito acepta el cargo est obligado a presentar su dictamen
bajo apercibimiento de ser subrogado y sancionado con una multa, que segn el inciso segundo del artculo 269 del CPC, lo fija en no mayor de cuatro Unidades de Referencia Procesal. La multa es una sancin pecuniaria
que se impone a los sujetos procesales en atencin a su conducta asumida
en el proceso. Es una manifestacin de la autoridad del magistrado, indispensable para asegurar la ejecucin de las resoluciones judiciales. La actividad que se exige realizar debe depender de la voluntad del resistente y adems debe ser posible su cumplimiento.
Los peritos designados emiten dictamen nico si hay acuerdo y por separado si hay discordia. En este ltimo caso, el juez proceder a nombrar un
tercer perito, el perito dirimente es quien resolver la discordia.

Qu es la tasacin y qu importancia tiene en el remate?
La tasacin resulta ser un requisito indispensable para la realizacin del
remate, por cuanto seala de modo tcnico el precio a partir del cual se procedera a realizar las posturas y protege los intereses tanto del deudor como
del acreedor ejecutante. La tasacin es un informe tcnico que implica un
compromiso con lo sostenido en l, por parte de los profesionales que lo elaboran. Por lo tanto, un documento que contiene una informacin referencial
384
de mercado, no puede ser considerado como tasacin, mxime si en este mismo documento se menciona que se deber practicar una valoracin cuando se adjudique el bien y se permita su inspeccin. (Exp. N 1411-2002.
27/08/2002).
Si el juez considera que la tasacin est desactualizada, puede ordenar
otra de oficio?
Existiendo una tasacin convencional es facultad del juez disponer de oficio
o a peticin de parte, una nueva tasacin si considera que el valor convenido
est desactualizado, pero en la etapa de la ejecucin forzada. (Exp. N
6690-99. 20/07/1999).
jurisprudencia
No resulta procedente tasar un bien conyugal que no puede rematarse, en
tanto no se determine el porcentaje de cada cnyuge, o en su caso, si al liquidar dichos bienes, le corresponda al ejecutado el inmueble materia de tasacin. No se puede disponer el remate de un bien social, en tanto no haya
fenecido la sociedad legal, pues ello significara liquidar un bien conyugal
por causa no contemplada en la ley.
(Exp. N 98-22910-33337, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 587)
Infringen el principio de legalidad si la convocatoria a remate se basa en una

tasacin de la ejecutante, obviando la valorizacin acordada expresamente
por las partes.
Por la particin permutan los copropietarios, cediendo cada uno el derecho

que tienen sobre los bienes que no se le adjudiquen, a cambio del derecho que
le ceden en los que se les adjudican. Si los copropietarios no se encuentran
de acuerdo respecto a la divisin material del inmueble, corresponde para el
efecto la ejecucin forzada, nombrndose peritos tasadores para tal fin.
(Exp. N 543-97, Ledesma Narvez, Marianella,
p. 176)
El hecho de haber consignado en la tasacin como propietarios a personas

distintas a los recurrentes, no la perjudica, toda vez que es evidente que se
trata de un error material, que los inmuebles a que se refieren las tasaciones
385
presentadas se identifican plenamente con los bienes sobre los cuales los apelantes constituyeron la hipoteca materia de ejecucin.
(Exp. N 41925-1337, Sala de Procesos Sumarsimos y No Contenciosos, Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6, Gaceta
Jurdica, p. 802)
La tasacin resulta ser un requisito indispensable para la realizacin del

remate, por cuanto seala de modo tcnico el precio a partir del cual se procedera a realizar las posturas y protege los intereses tanto del deudor como
del acreedor ejecutante. La tasacin es un informe tcnico que implica un
compromiso con lo sostenido en l, por parte de los profesionales que lo elaboran. Por lo tanto, un documento que contiene una informacin referencial de
mercado, no puede ser considerado como tasacin, mxime si en este mismo
documento se menciona que se deber practicar una valoracin cuando se
adjudique el bien y se permita su inspeccin.
(Exp. N 1411-2002, Cuarta Sala Civil de Lima,
Para la ejecucin forzada es importante no solo determinar los bienes que sern materia de remate, sino que es vital asignarles un valor.
Ese valor puede ser pactado con antelacin, caso en el que nos encontramos en la valoracin convencional extrajudicial. En este supuesto, seala el artculo 729 del CPC que no requiere tasacin, sin embargo, ello
no es categrico porque deja a la discrecionalidad del juez, para que de
oficio o a peticin de parte, se practique la tasacin siempre y cuando el
valor convenido est desactualizado. El problema se plantea en establecer parmetros para determinar cuando el valor de un bien est desactualizado.
En ese sentido, existen diversos criterios judiciales que justifican ello,
como el transcurso del tiempo, la moneda en que se ha fijado, el aumento
del valor, entre otros; por citar, la Casacin N 665-99/Cono Norte-Lima, de
fecha 14 de mayo de 1999 seala: No obstante que esta Corte ha resuelto
que la tasacin no debe superar una antigedad de dos aos, cabe considerar que dicha exigencia no es rigurosa, puesto que la tasacin convencional
materia de autos no ha sido celebrada en moneda extranjera, la misma que
sirva de resguardo frente a cualquier manifestacin de carcter inflacionario
que deprecie el valor pactado por las partes respecto a la tasacin del bien
sublitis, por lo que el cargo adolece de base real.
386
La Sala en lo Comercial de Lima(178) ha establecido, siguiendo la misma referencia de la casacin citada, lo siguiente: si han transcurrido cuatro
aos y cinco meses desde la fecha del pacto de la tasacin convencional; no
obstante ello, cabe considerar que la exigencia de nueva tasacin cuando la
convencional supere los dos aos no es rigurosa, si las partes lo han realizado en moneda extranjera, la cual ha mantenido su valor constante desde la
fecha de la tasacin convencional () la tasacin practicada en dicha moneda redunda en beneficio del ejecutado impugnante, atendiendo a que
una moneda extranjera slida, sirve de resguardo frente a cualquier manifestacin de carcter inflacionario que deprecie el valor pactado por las partes respecto de la tasacin del bien sublitis, perfeccionado por el consentimiento de las partes en el ttulo de ejecucin.
En materia de tasaciones, lo que se busca no es la actualizacin del valor del bien, sino que dicho valor no sea menor al que se asign convencionalmente. Si esto es as, podremos colegir que el valor convencional ser
mayor a las nuevas tasaciones porque estas tendrn que aplicar la depreciacin ao por ao y el comportamiento del mercado inmobiliario que pudiere llevar a la baja en los precios de los inmuebles, de tal manera que la nueva tasacin ser mucho menor que la convencional, as el ejecutado no ver
depreciado su patrimonio y dar por concluida su deuda. Sobre este extremo, resulta interesante la Casacin N 286-99-Lima que seala: el avalo
de un inmueble hace referencia a la cualidad que tiene de poder cambiarse
por una cantidad estimada de dinero y constituye el monto referencial para
una eventual ejecucin y remate pblico, por lo que el concepto de tasacin
actual o no actual no depende de la cercana o lejana respecto de la fecha
en que las partes convinieron la valoracin del bien, sino de si el bien tasado
mantiene su valor de referencia econmico que las partes acordaron ante la
posible ejecucin del bien.
Puede haber situaciones donde luego de la tasacin convencional se
produjeran mejoras que lleven a sobrepasar el valor de dicha tasacin;
por citar, las ampliaciones a la fbrica del bien. En tales circunstancias
una nueva tasacin s sera una buena alternativa porque su valor ha aumentado.
(178) Vase el pronunciamiento recado en el expediente N 160-2005, A & P Internacional SAC

con JHT Transportes SA sobre ejecucin de prenda vehicular.
387
Cuando se alegue que el valor del inmueble hubiere aumentado justificara se haga una nueva tasacin convencional, con vistas internas para
apreciar esas mejoras, sin embargo, pueden darse situaciones en que las
nuevas tasaciones otorguen valores menores a la convencional. En tales
casos sera contraproducente aceptar tal pericia, tanto para el ejecutante,
que reducira su garanta, como para el ejecutado, que impedira el pago
ntegro de la acreencia.
Para evitar realizar nuevas tasaciones cuyo resultado sea menor al asignado en la convencional, debera el ejecutado acompaar una pericia de
parte en la que se demuestre que el valor del bien ha aumentado; ello permitira que el juez ordene con elementos objetivos una nueva pericia por
haber indicios de la mejora del valor del bien tasado y no como sucede, que
bajo el argumento del transcurso del tiempo se practique una nueva pericia
que fija muchas veces un valor menor al convencional, generando al proceso dilacin y gasto para el ejecutante, pues se preferir la tasacin que fije
el mayor valor, como es la convencional. No es suficiente alegar el mandato
de una nueva tasacin por considerar que el valor convenido est desactualizado, sino presentar referentes, como una nueva pericia, que demuestren
que la tasacin convencional es diminuta a la actual, ms an si se tiene en
cuenta que su decisin es inimpugnable. En ese sentido vase la Casacin
N 3328-99/Lima, del 18 de enero de dos mil, as como lase la Casacin
N 3296-99/Arequipa del 14 de enero de dos mil, que dice: Presentar una
nueva tasacin actualizada, ya sea de mayor o menor valor que la convencional, realizada despus de ms de dos aos y medio de efectuada la convencional, no constituye contravencin al debido proceso y adems no existe disposicin que establezca como causal de nulidad la presentacin de
una nueva tasacin actualizada.
El artculo 729 tampoco considera que es necesaria la tasacin cuando el bien afectado es dinero o tiene cotizacin en el mercado de valores o
equivalente. Frente al primer caso, consideramos que cuando el dinero retenido se encuentre en moneda distinta a la de la condena y el ejecutante
pida su conversin para pagar precisamente en la moneda a que se refiere
el ttulo, dicha conversin puede ser realizada por el secretario del proceso,
pues no requiere conocimientos especiales para dicha conversin. Adems
se debe tener en cuenta que la moneda retenida tenga cotizacin oficial y
la operacin est permitida legalmente o autorizada administrativamente.
En cuanto a la afectacin de un bien que tiene cotizacin en el mercado de valores, como sera el caso de las acciones en bolsa, no requiere de
388
tasacin previa. El juez nombrar a un agente de bolsa o corredor de valores para que lo venda, segn valor de mercado. Esta calificacin debe adecuarse a la que recoge la Ley del Mercado de Valores (Decreto Legislativo
N 861), pues ya no cabe referirse al agente de bolsa, sino a la Sociedad
Agente de Bolsa, la que es considerada como una sociedad annima dedicada fundamentalmente a realizar la intermediacin de valores en uno o
ms mecanismos centralizados que operen en las bolsas. Si bien toda sociedad agente, para formular propuestas de compra o de venta de valores,
requiere el respaldo de orden expresa de su titular, esta orden es suplida
por el mandato judicial. Aqu, el juez, en sustitucin del titular de los valores, ordenar la propuesta de venta; sin embargo, a pesar de que la redaccin del artculo en comentario no lo contemple, se debe sealar que
es obligacin de la sociedad agente asumir el pago de los valores que se le
ordene vender, por tanto, el mandato judicial debe contener adems de
la designacin de la sociedad agente, la orden de venta y la obligacin de
depositar el dinero obtenido por dicha operacin en las cuentas del Banco
de la Nacin a nombre del juzgado.
Los agentes de intermediacin no solo estn constituidos por las sociedades agentes citadas, sino que tambin concurren sociedades intermediarias de valores, dedicadas a realizar intermediacin de valores no inscritos
en bolsa. El artculo 6 del Decreto Legislativo N 861 considera intermediacin en el mercado de valores mobiliarios la realizacin habitual, por
cuenta ajena, de operaciones de compra, venta, colocacin, distribucin,
corretaje, comisin o negociacin de valores. Asimismo, se considera intermediacin las adquisiciones de valores que se efecten por cuenta propia
de manera habitual con el fin de colocarlos ulteriormente en el pblico y
percibir un diferencial en el precio.
jurisprudencia
Existiendo una tasacin convencional es facultad del juez disponer de oficio
o a peticin de parte, una nueva tasacin si considera que el valor convenido
est desactualizado, pero en la etapa de la ejecucin forzada.
Si ha transcurrido ms de dos aos de la valorizacin convencional acordada

por las partes, nada obsta para que el juez proceda previamente al remate a
389
la tasacin del bien. En el proceso de ejecucin de garantas no corresponde

calificar las cualidades del pagar, sino los requisitos y exigencias de la garanta otorgada.
Si los ejecutados piden una nueva tasacin del bien hipotecado por no tener
las caractersticas del que primitivamente hipotecaron, el juez tiene la facultad de proceder conforme lo seala el artculo 729 del CPC.
El juez se encuentra facultado para ordenar nueva tasacin, no obstante

el valor convenido, si considera que existe desactualizacin de dicho
valor.
El juez de oficio si considera evidente la diferencia entre el monto de la

tasacin convencional y la comercial presentada con la demanda, antes
de sacar a remate el bien afectado deber proceder conforme al artculo
729 del CPC.
No ser necesaria la presentacin de nueva tasacin si las partes han convenido

el valor actualizado de la misma. Habiendo transcurrido 1 ao y 11 meses de la
valoracin hasta la interposicin de la demanda, tal lapso no es trascendental
para la devaluacin de los bienes, mxime si ellos han sido valorizados con una
moneda dura, como lo es el dlar americano. No basta el simple dicho que existe
alteracin en los precios, sino que debe ser demostrado.
(Exp. N 00-13989, Segunda Sala Civil de Lima
Resolucin Nmero Dos. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta
Jurdica, p. 824)
2. Observacin y aprobacin de la tasacin
El resultado de la tasacin judicial ser puesto en conocimiento de

los interesados a fin de que puedan formular sus observaciones. Ntese
390
que no son las partes las nicas que podran tener acceso a cuestionar
la tasacin, sino, como seala el artculo, tambin los interesados, como
sera el caso de los acreedores no ejecutantes que hubieren ingresado al
proceso. Ello se explica por el inters que se tiene en el remanente que se
pudiera obtener luego del remate o que su acreencia no pudiera ser satisfecha a cabalidad por el reducido valor del bien que influir sobre el precio
base del remate.
El artculo 730 del CPC asigna un plazo para formular las observaciones, vencido este precluye la posibilidad del cuestionamiento, dando paso a
la aceptacin tcita de los interesados y por ende la expresa aprobacin del
juez. Si las observaciones son valederas, el juez proceder a desaprobar la tasacin, ordenando se realice una nueva. Ntese la diferencia que se produce en caso que los propios peritos se encuentren en desacuerdo entre ellos.
Aqu procede la intervencin del perito dirimente para que unifique el criterio pericial. El auto que desaprueba la tasacin es inimpugnable, situacin que resulta coherente, en atencin al principio de economa procesal,
pues lo que se busca es realizar nuevamente la valoracin del bien, corrigiendo las anomalas de la tasacin primigenia; por citar, si se desaprueba la
tasacin practicada sobre un bien inmueble por haberle atribuido una antigedad de 66 aos, sin tener en cuenta que el inmueble fue remodelado en
su integridad hace cinco aos. Es evidente que los peritos especializados no
han considerado ello como un hecho trascendental aplicando un porcentaje de depreciacin equivocado, motivando, por tanto, un valor diminuto
sobre el bien materia de la tasacin.
Otro supuesto de cuestionamiento podra darse en las pericias que no
se realizan con vista al interior del predio, todo lo contrario, las apreciaciones son construidas tomando en cuenta los exteriores del bien o la sola documentacin del registro inmobiliario. Por otro lado, la pericia de valoracin
dista de la realidad cuando registralmente se describe un inmueble de dos
pisos, sin embargo, aparece una ampliacin posterior que lleva a la existencia
de un tercer nivel no declarado registralmente. El perito tiene que valorar el
bien que aprecia directamente y no el que describe el registro. Proceder en
sentido contrario conllevara a que el informe pericial concluya en una valorizacin que no corresponde a la realidad del inmueble tasado. Hay justificaciones que esgrimen algunos peritos para no haber realizado la pericia con
visita interna al inmueble a tasar, como la actitud renuente de los ocupantes
del bien a permitir el ingreso de estos rganos de auxilio. En esos casos, los
391
peritos deben comunicar de esta limitacin al juzgado para que se disponga

el auxilio de la fuerza pblica para realizar la diligencia de tasacin.
3. Convocatoria a remate
Luego de haberse aprobado la tasacin, el juez convocar a remate

nombrando al martillero para tal fin, facultndolo para que seale lugar, da
y hora. Actualmente la designacin de los martilleros se efecta en forma
aleatoria y rotativa, a travs del aplicativo informtico SIPEJ 3.21, en virtud
de lo dispuesto en la Resolucin Administrativa N 111-2002-P-CSJL de
fecha 15 de marzo de 2002.
Como seala el artculo 731 del CPC, tratndose de bienes muebles el
remate se realizar en el lugar en que se encuentre el bien. En tal sentido,
si los bienes afectados se encuentran depositados en determinado almacn,
el remate se efectuar en la sede de dicho almacn; sin embargo, de manera excepcional y en atencin a las circunstancias del caso, el juez podr fijar otro lugar para su realizacin, en cuyo caso, si dicho lugar se encontrare
fuera de su alcance territorial, corresponder comisionar al juez del lugar
mediante exhorto para tal fin.
Por otro lado, advirtase que la convocatoria a remate faculta al martillero para que este seale el lugar, da y hora. Ello se justifica porque con
el anuncio del remate se pretende dar la mayor difusin posible a la realizacin de este, de ah que se regule minuciosamente la forma de anunciar
su convocatoria. Ello posibilita, adems, un orden en el desarrollo del remate, para concentrar en dicho acto la totalidad de postores que estuvieren interesados en participar o en todo caso, tener la certeza de la ausencia
de postores para declarar desierto el remate. Se recurre a la identificacin
del funcionario para preservar que su intervencin est ajena a las causales
de impedimento que detalla el artculo 305 del CPC, pues como rgano de
auxilio judicial tambin est sujeto a las causales de recusacin que detalla
el artculo 307 del CPC.
Una de las diferencias del remate del bien mueble con el inmueble
radica en que el postor que se adjudica el bien entregue el ntegro de su
postura en el acto al martillero. No cabe diferir este para ser abonada al
tercer da, como es con los inmuebles. El monto del precio una vez en
poder del martillero debe ser consignado en el da en el Banco de la Nacin.
392
En algunas oportunidades se aprecia adjudicaciones, de manera irregular, a postores que en el acto no cuentan con el ntegro de la postura,
solo con el oblaje, pero que con sus ofertas mayores postergan posturas
de menor monto que s cuentan con el valor en efectivo al momento del
remate(179).
En cuanto a la entrega del bien, ella opera de manera inmediata. Por
seguridad los postores evitan el dinero en efectivo, recurriendo al pago a travs del cheque de gerencia por el precio base y la diferencia en efectivo sobre la postura final. Otro aspecto que se aprecia es la exigencia del arancel
judicial que contenga el nmero de juzgado y expediente; sin embargo, el
sistema informtico del Banco de la Nacin no permite tamaa precisin,
menos debe ser de exigencia que aparezca el DNI del postor, a pesar de las
normas administrativas que as lo exijan.

La convocatoria al remate es calificada en aplicacin del artculo 1389
del CC como una invitacin a ofrecer, asumiendo las posturas el rol de las
ofertas y la buena pro la aceptacin; sin embargo, esta regulacin es cuestionada por quienes sostienen que la convocatoria a remate pblico es una
oferta al pblico, donde las posturas son aceptaciones y la buena pro es
confirmacin o aprobacin de la celebracin del contrato. La pregunta que
surge frente a estas posiciones es, cuando el convocante declara la convocatoria, declara una oferta o declara una invitacin a ofrecer? Torres(180), al
referirse a este tema, seala que la convocatoria no sirve para ofertar, sino
para invitar a ofrecer pues mediante el acto de convocar solo se difunde o
publicita la intencin del convocante consistente en conseguir la celebracin de un contrato, obteniendo para s los mejores trminos o condiciones.
De tal manera que mediante la convocatoria, el convocante no tiene la necesidad de declarar una oferta frente a la cual el contrato se celebre ya con
la postura que corresponda. Pretender que la subasta funcione as es pretender que ella se reduzca al escueto esquema de oferta y aceptacin, lo cual es
contrario a su concepto.
(179) Vase el caso del remate en tercera convocatoria realizado por el martillero pblico Ricardo Miranda Prez, el 24 de setiembre de 2004, en los seguidos ante el 39 Juzgado Civil de
Lima, Exp. N 1222-99 por el Banco Continental sobre ejecucin de garantas.
(180) TORRES MNDEZ, Miguel. Comentarios al artculo 1389 del Cdigo Civil, en: Cdigo
Civil comentado, T. VII, Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 307.
393
jurisprudencia
Si los terceros han otorgado hipotecas, para garantizar obligaciones de los
ahora ejecutados, a aquellos les asiste el derecho a ser debidamente emplazados, acorde a las reglas procesales para ejecutar las garantas reales en
referencia y no ser sometidos a un proceso, donde no son partes, ni han sido
notificados con el mandato ejecutivo. Es nula la resolucin que ordena el
remate de bienes de personas que no son parte del proceso.
Si el estado del proceso es la ejecucin del remate del vehculo prendado, es

necesario para los efectos de la venta judicial, que dicho bien est a disposicin del juzgado.
(Exp. N 24910-1746-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp.
607-608)
Si el inmueble, ha sido transferido por el ejecutado y su cnyuge, con

posterioridad a la inscripcin de la medida cautelar, los nuevos propietarios han adquirido el bien con afectacin jurdica emanada del embargo anteriormente sealado, en consecuencia, responden solo con el bien
afectado, hasta por el monto del gravamen existente con anterioridad a la
fecha de adquisicin. Los nuevos propietarios deben ser notificados con
la convocatoria.
4. Retribucin del martillero
El martillero pblico es la persona natural, rgano de auxilio judicial,

encargada de vender los bienes del ejecutado en remate o en pblica subasta, de ah que algunas legislaciones conozcan a este auxilio como el rematador. El nombre de martillero est ligado al martillo que debe tener en la
mano mientras licita los bienes y con el cual da un golpe en la mesa para declarar terminada la puja y adjudicada la cosa al mejor postor. Esta conducta
descrita es recogida en el artculo 737 del CPC, pero con la salvedad que no
se exige el golpe del martillo, sino un doble anuncio del precio alcanzado en
la puja, antes de dar por concluido el remate del bien.
394
Tradicionalmente, el martillero solo intervena para rematar bienes

muebles, dejando al juez su intervencin para los inmuebles. A partir de la
modificacin del artculo 731 del CPC, corresponde a este rgano de auxilio encargarse de vender tanto los bienes muebles como los inmuebles. El
artculo 3 de la ley que regula actividad del martillero pblico, seala que
todo remate pblico de bienes muebles o inmuebles, derechos, acciones,
valores y semovientes de origen lcito en el sector privado, requiere para su
validez de la intervencin del martillero pblico. La subasta de bienes del
Estado se rige por las normas del Reglamento General de Procedimientos
Administrativos de los Bienes de Propiedad Estatal; y el remate judicial por
las disposiciones del Cdigo Procesal.
Conforme seala el artculo 281 de la LOPJ, los martilleros pblicos
se rigen por las leyes y reglamentos pertinentes. El artculo 13 de la Ley
N 27728 reconoce que todo martillero tiene derecho a percibir honorarios
conforme a lo convenido con el comitente o lo que corresponda de acuerdo
al arancel fijado por el reglamento de la presente ley; a percibir en calidad
de reintegro el monto de los gastos realizados con motivo de su gestin, aun
cuando esta haya fracasado por culpa ajena o cuando el producto del remate sea insuficiente; entre otros.
La redaccin originaria del artculo 732 del CPC sealaba que el juez
fijar la retribucin del martillero pblico atendiendo a la naturaleza y complejidad de la labor que haya desplegado. La redaccin actual considera
que los honorarios del martillero pblico se fijen de acuerdo al arancel establecido en el reglamento de la Ley del Martillero Pblico. En el caso de
subastarse el bien, sern de cargo del comprador del bien.

El artculo 18 del Reglamento determina los honorarios del martillero as: El 5% ms IGV, sobre el primer precio por el que se adjudic el
bien teniendo como tope mximo hasta 25 UIT; el pago de la comisin
ser a cargo del comprador, comitente o ejecutante segn sea el caso. El
3% ms IGV, sobre el precio marginal (exceso) que supere las 25 UIT por
el que se adjudic el bien teniendo como tope mximo hasta 50 UIT; el
pago de la comisin ser a cargo del comprador, comitente o ejecutante
segn sea el caso. El 2% ms IGV, sobre el precio marginal (exceso) que
supere las 50 UIT por el que se adjudic el bien teniendo como tope
mximo hasta 100 UIT; el pago de la comisin ser a cargo del comprador, comitente o ejecutante segn sea el caso. El 0.5% ms IGV, sobre el
precio marginal (exceso) que supere las 100 UIT por el que se adjudic
395
el bien; el pago de la comisin ser a cargo del comprador, comitente o

ejecutante segn sea el caso.
En relacin a los gastos, diversos a sus honorarios, en que incurre el
martillero con motivo de su actuacin, seala el artculo 25 de la citada ley
que ellos sern reintegrados en su totalidad por quien hubiere solicitado sus
servicios o por el condenado en costas en sede judicial. Los gastos sern actualizados desde que se hubieran efectuado hasta su pago efectivo. Si para
el cumplimiento de la actividad encomendada, el martillero deba trasladarse fuera de su domicilio legal, tendr derecho a un reintegro en concepto de
viticos, toda vez que su competencia territorial es a nivel nacional, segn
el artculo 5 de la Ley N 27728.
En el caso de subastarse el bien, los honorarios sern de cargo del comprador del bien. Para la determinacin de los honorarios del martillero, seala
el reglamento citado que se debe establecer de acuerdo al precio por el que se
adjudic el bien, previndose el pago del 5% ms el Impuesto General a las
Ventas (IGV) sobre el primer precio por el que se adjudic el bien, teniendo
como tope mximo hasta 25 Unidades Impositivas Tributarias (UIT) y as,
sucesivamente, hasta el cero cinco por ciento ms IGV sobre el precio marginal (exceso) que supere las 100 UIT por el que se adjudic el bien, establecindose que dicho pago ser de cargo del comprador. Bajo estos parmetros,
la Sala Comercial de Lima ha sealado en el expediente N 899-2005(181) lo siguiente: si el valor del bien adjudicado ascendi a la suma de 25,196 dlares
y habindose practicado con xito el acto de remate encomendado al martillero pblico, considera el colegiado que la suma prudente por sus honorarios
profesionales debe fijarse en ocho Unidades de Referencia Procesal (URP).
Frente a ello, la modificatoria del texto legal del artculo 732 del CPC
incorpora la posibilidad de que el juez fije los honorarios del martillero, ya
no en atencin al arancel, sino que puede regular sus alcances atendiendo
a su participacin y/ o intervencin en el remate del bien y dems incidencias de la ejecucin, conforme al Ttulo V de este Cdigo (lase Ttulo V
y no Ttulo XV como errneamente consigna la versin oficial publicada el
28 de junio de 2008).
(181) Vase el pronunciamiento de fecha 3 de octubre de 2005, recado en el proceso seguido

por Luis Herrera Barrios con Jorge Luis Vargas Sols y otra sobre obligacin de dar suma de
dinero (ejecutivo).
396
jurisprudencia
El juez es quien fija la retribucin del martillero en moneda de curso legal,
atendiendo a la naturaleza y la complejidad de la labor que ha realizado.
Gaceta Jurdica, p. 280).
El marco jurdico dentro del cual ha de fijarse la retribucin del martillero est
dado por la disposicin contenida en el artculo 732 del Cdigo Procesal Civil y
no por lo que seala el artculo 281 de la LOPJ. Los factores que debe tomar el
juez para la determinacin de la retribucin del martillero deben referirse a la naturaleza y complejidad de la labor que dicho rgano de auxilio judicial ha desplegado, siendo que, con relacin al nmero de convocatorias del remate efectuado
debe dejarse en claro que este no constituye un elemento de juicio para la fijacin
de honorarios, pero puede ser considerado como un indicio relativo al tiempo que
ha requerido el martillero para la realizacin de su labor.
(Exp. N 667-2002, Tercera Sala Civil de Lima,
5. Publicidad
El principio eje sobre el que gira el remate de los bienes, sean muebles
o inmuebles, es la publicidad, de ah que el artculo 733 del CPC se dedique a regular dicha actividad y precise que no cabe renuncia del ejecutado
a ella, bajo sancin de nulidad. Esta publicidad se justifica en la necesidad
de buscar no solo postores, sino los mejores postores, que puedan ofertar el
mejor precio para la compra del bien. En la medida que la convocatoria se
anuncie con mayor publicidad, la posibilidad de que puedan concurrir postores interesados en la compra del bien se incrementar. La participacin
de postores permitira que el acreedor pueda satisfacer la liquidez de su crdito. Lo que se busca con la publicidad es levantar el precio del inmueble,
pero no es un acto de notificacin.
La publicidad del acto de remate se realiza no solo a travs de publicaciones en el diario encargado de los avisos judiciales del lugar, sino colocando carteles en el inmueble que ser materia de remate. En cuanto al primer
mecanismo, la publicidad a travs de diarios, se debe tener en cuenta los siguientes supuestos:
397
a) La naturaleza de los bienes a rematar para determinar el nmero de veces que se anunciar en el peridico el aviso del remate. En ese sentido,
seala la norma que sern tres das tratndose de muebles y seis das si
son inmuebles.
b) El lugar de la ubicacin de los bienes. Si estos se encuentran fuera de
la competencia territorial del juzgado de ejecucin, la publicacin se
har adems en el diario encargado de la publicacin de los avisos judiciales de la localidad donde estos se encuentren. En ese sentido, no
solo ser suficiente anunciar el aviso del remate en el diario en el que
se desarrolla el proceso de ejecucin, sino que adems ser en el diario
de la localidad donde se ubican los bienes. Esto significa que si ante el
juzgado de Lima se viene desarrollado el proceso de ejecucin y el bien
materia del remate se encuentra en Trujillo, se anunciar el remate en
Lima y adems en el diario de Trujillo. Precisamente para evitar la movilizacin del ejecutante hasta la ciudad de Trujillo, la modificatoria de
este artculo permite que dicho mandato se comunique mediante notificacin electrnica a un diario elegido de la ciudad de Trujillo, para
la publicacin respectiva o excepcionalmente por cualquier otro medio
fehaciente que deje constancia de su decisin. Esta modificacin entrar en vigencia a los ciento ochenta das de la publicacin del D. Leg.
N 1069 (28 de junio de 2008), y como seala el citado decreto legislativo, el Poder Judicial est encargado de implementar los mecanismos
de seguridad que se requieran para la operatividad de las notificaciones electrnicas y el funcionamiento de uno o ms servidores de correo
electrnico seguros.
c) El nmero de convocatorias. Esto implica que a partir de la segunda
convocatoria se anunciar por tres das si se trata de inmueble y por uno
si es mueble (ver el artculo 742 del CPC).
d) La modalidad del anuncio conlleva a recurrir a la figura de los edictos para publicitar el remate. Ahora bien, los edictos no solo se pueden realizar a travs de publicaciones periodsticas. Puede darse el
caso de que en el lugar no existiere algn diario encargado de los avisos judiciales, situacin que permite se publicite la convocatoria al
remate a travs de cualquier otro medio de notificacin edictal, por
igual tiempo.
398
jurisprudencia
La ley no exige que la publicidad para la subasta pblica de inmuebles sea
en dias hbiles. Tampoco establece el plazo que debe mediar entre la ltima
publicacin y la diligencia de remate.
La publicidad es el elemento esencial del remate, por tanto, debe sealarse

con exactitud los datos del bien ofertado para que ella sea conocida en toda
su extensin y dimensin, con la finalidad de no iniciar el remate, con datos
falsos que induzcan a error a los postores ni al adjudicatario. El remate por
propia naturaleza es eminentemente formal y por tanto requiere estar imbuido de todas las garantas procesales para satisfacer con equidad al mandato
materia de la decisin final.
(Exp. N 54069-3609-97, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp.
618-620)
Es procedente declarar la nulidad de remate cuando el aviso publicado no

guarda relacin con el certificado de gravamen, consignando datos diferentes
al ttulo expedido por los Registros Pblicos.
(Exp. N N-179-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Es nulo el remate si los avisos del remat no expresan el lugar, da y hora de este.
(Exp. N 1646-95, Quinta Sala Civil, Ledesma
Es nulo el acto de remate celebrado con avisos imprecisos y que no cumple su

rol principal cual es dar publicidad al acto. Resulta imprescindible expresar
de manera indubitable el bien que se ofrece en remate.
A partir de la intervencin de los martilleros en el remate de los bienes

inmuebles (Ley N 27728) se ha emitido no solo el reglamento a dicha ley
(Decreto Supremo N 008-2005-JUS), sino que adems algunas dependencias judiciales han emitido resoluciones administrativas para regular la
399
actividad de dichos martilleros en el remate. En el caso del Distrito Judicial

de Lima, mediante la Resolucin Administrativa N 167-2005-CED-CSJL/
PJ de fecha 24 de agosto de 2005, se aprob el Manual de Procedimiento de
Remates, que rige solo para dicho distrito judicial, en el que se precisa, en
el acpite 17, que es de responsabilidad del martillero pblico la debida y
oportuna publicacin de los edictos en el diario oficial El Peruano y/o en los
diarios designados para la publicacin de avisos judiciales de la localidad.
Los edictos debern aparecer: en primera convocatoria, por seis das hbiles; y en segunda y tercera convocatoria, por tres das hbiles.
La redaccin del artculo 733 del CPC, no requiere que los das que
se publicite la convocatoria mediante edictos, en el peridico, sean das
hbiles; ella es una interpretacin restrictiva que el manual citado
asume sin tener prerrogativas para ello, pues el hecho de que se designe
la intervencin de los martilleros en el proceso de ejecucin, no faculta al
Consejo Distrital, quien ejerce funciones administrativas, proceda a regular un extremo de la norma procesal, pues ello, en todo caso, sera motivo de la interpretacin judicial que en su momento le quiera atribuir el
juez del proceso; pero al margen de este cuestionamiento, que cada juez
absolver en atencin al principio de jerarqua de normas, mi preocupacin se orienta a reflexionar si es que es vlido asumir que las publicaciones de los edictos tengan que realizarse en das hbiles, como lo establece el citado manual. A mi entender, dicha exigencia no es correcta, pues
la publicidad de la convocatoria no se refiere a una actividad procesal dirigida estrictamente a determinada persona a fin de comunicar o exigir la
realizacin de una actividad especfica, todo lo contrario, es una publicidad dirigida a un pblico indeterminado para alcanzar una finalidad: noticiar, comunicar, avisar una oferta en relacin del bien de remate, a fin
de captar el inters del pblico y lograr su participacin en el remate que
se anuncia; lo paradjico del manual es que precisamente los das inhbiles son los das de mayor rotacin de los diarios y, por tanto, una publicidad estratgica en torno al remate del bien debera optar por privilegiar
la convocatoria en dichos das de mayor divulgacin masiva.

Por ltimo, es necesario precisar que algunos criterios judiciales vienen aceptado nulidades a la ejecucin del remate, precisamente por haberse publicitado la convocatoria mediante edictos publicados en das
inhbiles. Dicha situacin tampoco resulta vlida, pues hay que recordar que la nulidad se sanciona por causa establecida en la ley, bajo sancin de nulidad (artculo 171 del CPC) y si el acto no ha cumplido la
400
finalidad para la que estaba dirigida; entonces, nos preguntamos: la

regulacin de la norma administrativa es un referente vlido para justificar el amparo de dicha nulidad, sobre todo si la redaccin del artculo
733 no exige tal publicidad en da hbil?, ha cumplido su finalidad la
publicidad de los edictos en das no hbiles?

La razn de ser para anunciar la convocatoria del remate a travs de los
diarios, se justifica en la publicidad. Ella es la idea eje para el desarrollo
de todo remate judicial, pues lo que se pretende a travs de la publicidad
de dichos anuncios periodsticos es captar el inters de un pblico indeterminado interesado en adquirir el bien, en las condiciones que se anuncia.
En la medida que la convocatoria tenga la mayor difusin posible, la publicidad habr cumplido su cometido; de ah que el propio artculo en comentario precisa: la publicidad del remate no puede omitirse, aunque medie
renuncia del ejecutado, bajo sancin de nulidad.
Existe un problema en la doctrina para determinar la naturaleza jurdica de la subasta toda vez que el proceso formativo de la subasta implica la emisin de tres tipos de declaraciones de voluntad: a) la convocatoria o anuncio de la subasta, b) las posturas y c) la adjudicacin de la
buena pro al autor de la postura ms favorable. En tal sentido, existe la
dificultad para encuadrar la estructura de la subasta dentro del esquema tradicional de formacin del contrato: oferta y aceptacin. Este problema ha llevado a un sector de la doctrina a sealar la imposibilidad de
encuadrar el sistema de la subasta dentro del sistema tradicional de formacin del contrato; sin embargo, existen tres corrientes que admiten
esta asimilacin: a) La corriente segn la cual la convocatoria tiene naturaleza de invitacin a ofrecer, las posturas son ofertas y la adjudicacin
que se otorga a la postura ms favorable es la aceptacin que cierra la
formacin del contrato; b) La segunda corriente segn la cual la convocatoria constituye una oferta, la postura la aceptacin capaz de formar
el contrato; c) La tercera corriente sostenida por Messineo segn la cual
la publicacin de la subasta es una oferta al pblico, cuando se presente
un solo postor y este no vare los trminos de la oferta; sin embargo, si se
producen sucesivas posturas, la subasta se transforma en una invitacin
a ofrecer las posturas en ofertas y la adjudicacin en aceptacin. Para
Hugo Forno, la convocatoria es una oferta al pblico y para ello requiere que rena los requisitos propios de una oferta: que sea autosuficiente
en el sentido que exprese todos los elementos del contrato o al menos la
forma de determinarlos; para Torres Mndez, la subasta no puede reducirse
401
al esquema de oferta y aceptacin. La convocatoria es una invitacin a

ofrecer, no puede ser una oferta(182).
El rgimen jurdico adoptado por el Cdigo Civil en la subasta se ubica
en el artculo 1389 que dice: en la subasta, la convocatoria es una invitacin
a ofrecer y las posturas son las ofertas. La obligatoriedad de cada postura cesa
desde que se formula otra mejor. El contrato se celebra cuando el subastador adjudica la buena pro al postor que hasta ese momento ha formulado la
mejor postura vlida. Es importante precisar que concurren opiniones que
consideran que dado el carcter forzoso de los remates judiciales, estos no
son apreciados como contratos, pues el ejercicio de la libertad contractual
no est presente all; sin embargo, la apariencia exterior de la subasta y el
remate judicial es la misma. En el remate judicial es el juez quien realiza la
convocatoria y quien realiza la adjudicacin mediante el auto de adjudicacin una vez depositado el monto total del precio obtenido con el remate
(para el caso de propiedad inmueble). En el caso de la subasta, es el propio titular del derecho de propiedad (o del derecho que se quiera subastar)
quien realiza la convocatoria y realiza la adjudicacin.
En relacin a la publicidad, seala el artculo 24 de la Ley de Martilleros Pblicos lo siguiente: Cuando se trate de remates en la provincia de
Lima, el martillero pblico mandar publicar en el diario oficial El Peruano y
otro de mayor circulacin, con anticipacin no menor de dos das tratndose de bienes muebles y tres das si son inmuebles, las condiciones del remate y las especies que estn en venta, as como el monto de la base, la tasacin y los gravmenes si los tuviere. Asimismo, se deber sealar el da y
la hora en que aquel debe efectuarse y la forma en que se llevar a cabo el
remate segn lo dispuesto por la entidad convocante. Las publicaciones debern hacerse en dos oportunidades con intervalo mximo de cinco das. La
publicidad del acto de remate no podr omitirse aunque medie renuncia de
las partes. Cuando se trate de remates fuera de la ciudad de Lima, las publicaciones se harn en las mismas condiciones, en el diario que publica los
avisos judiciales del distrito judicial y por carencia de este, mediante carteles colocados en el local del juzgado y de las municipalidades provincial y
distrital donde se halla el bien si se tratara de inmuebles.
(182) FORNO FLORES, Hugo. La celebracin del contrato por medio de subasta, en: Themis.
N 17,1990, pp. 70-76; TORRES MNDEZ, Miguel. Comentario al artculo 1389 del Cdigo Civil, en: Cdigo Civil Comentado, T.VII, Gaceta Jurdica, Lima, 2006, pp. 304-309.
402

Ntese que dicho procedimiento vulnera el artculo 147 del CPC, sobre
el plazo que debe mediar para la actuacin judicial y sobre la frecuencia y
modo en que deben hacerse las publicaciones.
Como ya se ha sealado lneas arriba, la publicidad de la convocatoria
a remate no solo permite recurrir a la publicacin periodstica, sino a colocar anuncios o carteles en el bien sujeto a remate y en el local donde se realizar este. Estos anuncios, que deben estar debidamente firmados por el
secretario del proceso, deben contener determinada informacin que lleve
a identificar a las partes o terceros legitimados, el bien a rematar, las afectaciones si lo hubiere, el valor de la tasacin y del precio base, el lugar, da
y hora del remate, el nombre del funcionario que lo realizar, la condicin
dineraria para la intervencin de los postores y el nombre del juez y del secretario.
Tratndose del bien inmueble, el cartel se coloca en una parte visible.
Tratndose de un edificio en que no se permita el ingreso para pegar el aviso, este se pegar en el ingreso general al edificio, dando fe el secretario de
haber realizado dicho pegado de cartel. El problema se suscita para dicho
pegado cuando se trata de un terreno no cercado. Por otro lado, existe la
obligacin de acompaar antes del inicio del remate el acta de pegado de
cartel, siempre y cuando entre dicho acto y el remate sealado, transcurran
tres das, en aplicacin del artculo 147 del CPC.
Debe precisarse que el texto derogado del artculo 733 del CPC contemplaba la posibilidad del pegado del cartel (aviso de remate) tratndose
de bien mueble, en el local donde deba realizarse; exigencia que hoy ya no
contempla la actual redaccin; sin embargo, ello generaba todo un inconveniente en el pegado del cartel cuando los bienes a rematar eran joyas o
metales preciosos que estaban en custodia en alguna entidad bancaria.

Cul es la funcin de la publicidad en el remate?
La publicidad es el elemento esencial del remate, por tanto, debe sealarse
con exactitud los datos del bien ofertado para que ella sea conocida en toda
su extensin y dimensin, con la finalidad de no iniciar el remate, con datos
falsos que induzcan a error a los postores ni al adjudicatario.
El remate por propia naturaleza es eminentemente formal y por tanto requiere estar imbuido de todas las garantas procesales para satisfacer con
403
equidad al mandato materia de la decisin final. (Exp. N 54069-3609-97.

15/12/1999).
La publicacin de remate debe efectuarse en das hbiles?
Cuando la norma del artculo 733 del C.P.C. seala que la publicacin de
la convocatoria a remate de bienes inmuebles debe efectuarse por seis das,
no hace referencia a das hbiles, por lo que no es de aplicacin el artculo
141 del C.P.C, por existir norma expresa al respecto. (Exp. N 99-17697-622.
23/06/2000).
Si el aviso publicado es defectuoso, se puede declarar la nulidad del remate?
Es procedente declarar la nulidad de remate cuando el aviso publicado
no guarda relacin con el certificado de gravamen, consignando datos diferentes al ttulo expedido por los Registros Pblicos. (Exp. N N-179-97.
25/06/1997).
El importe de la publicacin para el remate que es declarado nulo quin
debe cubrirlo?
El importe por la publicacin en el diario El Peruano efectuada por un remate que fue declarado nulo por una infraccin no imputable a la demanda,
la que no fue alertada, oportunamente por el accionante a fin de evitar el
gasto, no debe ser considerado a cargo del demandado. (Exp. N 77-94.
19/01/1994).
6. Contenido del aviso
El primer contacto que tiene la persona interesada en ser postor es el

aviso de convocatoria a remate sobre el bien que se oferta. De ah que debe
reunir cierta informacin para que sea de expreso conocimiento de cualquier interesado postor. En ese sentido, el artculo 734 del CPC regula los
requisitos que debe contener dicho aviso. Uno de ellos hace referencia a las
partes en el proceso, esto es, al ejecutado y ejecutante, as como a los terceros legitimados que hubiere sido admitida su intervencin.
No cabe referirse a la totalidad de los sujetos bajo la denominacin de
otros, sino que hay que designar uno por uno. El otro requisito a tener en
cuenta es la descripcin del bien a rematar. Aqu se debe sealar, si fuere bien
registrado, toda la informacin necesaria que detalle su identificacin en el registro correspondiente. Las afectaciones del bien tambin se anuncian, para
que el posible postor las tenga en cuenta al momento de adjudicarse, as como
el privilegio de estas afectaciones frente a la medida que motiva su ejecucin.

Como el inciso 3 del mencionado artculo hace referencia a las afectaciones del bien, se estila en la prctica solicitar el certificado de gravamen; sin
404
embargo, ello no es el documento idneo para tal fin, pues solo se refiere a los
gravmenes, pero no a las cargas ni tampoco indica la historia del bien, para
lo cual se debe recurrir a la copia literal. Las afectaciones comprenden las
cargas y los gravmenes. La diferencia entre ellas radica en que los gravmenes dependen de una obligacin accesoria, la que de incumplirse puede
conllevar a la venta del bien afectado, como sera el caso del embargo o la
hipoteca; en cambio, con las cargas no hay obligacin garantizada.
Las cargas no tienen por objeto la venta del bien, como sera el caso de
las servidumbres, que se constituye como limitacin a la propiedad predial.
La Resolucin del Tribunal Registral N 329-99-ORLC/TR precisa que el
artculo 448, inciso 9, del CC al aludir a cargas que recaen sobre donaciones, legados o herencias voluntarias se refiere a una modalidad del acto jurdico y no a los gravmenes que pueden recaer sobre el bien materia del
acto gratuito. Al respecto el vocablo carga jurdicamente tiene una amplia y general aceptacin que abarca igualmente al derecho real como a la
obligacin personal, entendindose como derecho real o carga real a los
gravmenes impuestos sobre los inmuebles con independencia del propietario o poseedor de tales bienes y carga personal, los gravmenes personales
consistentes en aquellas obligaciones que recaen sobre las personas.
El bien debe ser descrito con exactitud, situacin que no permite la
informacin del gravamen porque solo refiere a las afectaciones, mas no
indica la posible independizacin del bien, la numeracin, cambio de jurisdiccin, transferencias, cargas, entre otros. Vase el caso(183) en el que
se convoca a remate el inmueble constituido por el Lote 2, de la Manzana 96 de la Urbanizacin Santa Cruz, Distrito de Miraflores, hoy Avenida
Lar Mar N 1019, 1023 y 1027, provincia y departamento de Lima; sin embargo, refiere la tasacin que en dicho lote aparece construido un edificio
comercial de 5 pisos, con tiendas y oficinas. Se aprecia aqu una indebida
descripcin del bien a rematar pues, no se seala en el aviso que sobre l
aparece construido un edificio con las caractersticas que describe la tasacin convencional.
Otro aspecto a considerar es el valor de la tasacin y el precio base. Ntese que se trata de dos valoraciones diferentes, pero concatenadas entre s.
Con respecto al valor de tasacin, este debe ser el resultado de la tasacin
(183) El citado caso corresponde al Exp. N 34450-98 seguido ante el 51 Juzgado Civil de Lima.
405
aprobada conforme lo seala el artculo 730 del CPC, pero el precio base es
el que se construye sobre las dos terceras partes del valor comercial de la tasacin. De ah que cuando se convoque a remate se deba sealar en forma expresa los dos valores: la tasacin y la base. Este ltimo precio se constituir en
un indicador al momento del remate para el juego de las pujas y en caso del
remate desierto, para que se adjudique al ejecutante, sobre el precio base.
Otro requisito importante es sealar el lugar, da y hora del remate. Ello
con el fin de concentrar en ese acto a todos los postores para el remate en lugar preestablecido, de ah que se estila no solo precisar el nombre del juzgado,
sino tambin la direccin exacta en la que se ubica la sede donde operar el
remate. El aviso contendr el nombre del funcionario que efectuar el remate. Ello es importante para esclarecer si este se encuentra afecto a las causales
de recusacin e impedimento, conforme seala el artculo 315 del CPC.
Para participar como postor uno de los requisitos que debe asumir es
acompaar el porcentaje respectivo sobre el valor de tasacin del bien, tal
como seala el artculo 735 del CPC, a lo que hay que agregar que adems
debe aportar la tasa judicial respectiva por dicha actividad. En tal sentido, si
la tasacin comercial de un inmueble ha sido aprobada en 90,000 dlares, el
precio base para la convocatoria se fijar en 60,000 dlares, que equivale a las
dos terceras partes de la tasacin aprobada. En el caso del postor, tendra que
intervenir entregando el 10% del valor de tasacin, esto es, 900 dlares como
oblaje (artculo 735 del CPC). Es importante que el aviso precise el precio
base de la convocatoria, con la liquidacin respectiva y no se limite a sealar
las pautas para su liquidacin, es decir, no solo se debe sealar que el precio
ser el correspondiente a las 2/3 partes de la tasacin, sino que se debe sealar
expresamente, a cunto asciende el monto de dicha operacin aritmtica.

Por ltimo, debe mediar tres das entre el pegado del cartel y la fecha de
la convocatoria fijada.
jurisprudencia
Es procedente declarar la nulidad de remate cuando el aviso publicado no
guarda relacin con el certificado de gravamen, consignando datos diferentes
al ttulo expedido por los Registros Pblicos.
406
7. Requisitos para ser postor
Uno de los requisitos para ser postor es el depsito previo. Todos aquellos que estn interesados en participar debern consignar previamente una
cantidad igual al 10% del valor de tasacin comercial.
Como seala el artculo 735 del CPC, solo el ejecutante est exceptuado de este depsito si quiere actuar como postor. El que nunca podr intervenir como tal ser el ejecutado. El depsito debe hacerse en efectivo o
mediante cheques de gerencia girados a su nombre, en cualquier momento
anterior a la iniciacin del remate, de modo que el secretario pueda en el
inicio del acto comprobar la correccin de los depsitos y determinar quines son los postores.
Las consignaciones se devolvern a sus respectivos dueos a continuacin del remate, salvo la que corresponda al mejor postor, la cual se reserva
como garanta del cumplimiento de su obligacin de entregar el saldo del
precio, en el plazo que seala el artculo 744 del CPC. Si el postor beneficiario con la adjudicacin no cumple con depositar el saldo, la adjudicacin
queda sin efecto. El juez declarar la nulidad del remate y convocar a uno
nuevo. El adjudicatario pierde la suma depositada, la que servir para cubrir
los gastos del remate frustrado y la diferencia, si lo hubiere, ser ingreso del
Poder Judicial por concepto de multa.
Cabe sealar que el postor puede participar del remate presentando su
oblaje en efectivo o cheque de gerencia girado a su nombre; sin embargo, en
caso de adjudicarse el bien, el depsito de este oblaje debe consignarse en el
acto en el Banco de la Nacin por el martillero, empero, debe advertirse que
al momento del empoce el cheque de gerencia tiene que ser modificado para
ser girado a nombre del Banco de la Nacin, motivando que sea otro cheque
diferente al consignado en el acta de remate el que aparezca como tal. Esta
incongruencia, que solo opera en cuanto al oblaje en cheque de gerencia, no
puede ser sostenida para justificar la nulidad del acto de remate.
jurisprudencia
No puede ampararse la nulidad de remate por la representacin deficiente
que ostenta el postor, porque esta puede ser confirmada por los propios intervinientes, y porque adems se ha logrado la finalidad para la que estaba
destinado el acto de remate. La deficiencia en el pago de aranceles tampoco
407
es causal de nulidad dado que el juez haciendo uso de los apremios que la ley
le franquea puede conminar a los justiciables a que sufraguen los aranceles.
Si bien el ejecutante se present en el acto de remate acompaando la tasa

judicial, dicha circunstancia no lo obligaba a actuar como postor. El ejecutante solo puede ostentar dicha calidad cuando otros postores concurren al
mismo acto; adems, que por imperio del artculo 735 del Cdigo Procesal
Civil, el ejecutante est exceptuado de efectuar el depsito del 10% del valor
de la tasacin del bien sujeto a remate. Bajo ese contexto y ante la falta de
postores no exista impedimento alguno para que el ejecutante pueda solicitar la adjudicacin en pago del bien.
Actual, Tomo 6, Gaceta Jurdica, p.805)
consulta legal
Si no se permite que el ejecutante sea postor porque su DNI
ha caducado el acto de remate est viciado?
El ejecutante en un proceso de ejecucin de garantas quiere intervenir como postor en la tercera

convocatoria para evitar que el bien sea vendido a un valor menor del que corresponde y as no
pueda satisfacer su crdito. Sin embargo, el martillero niega su intervencin sealando que no
cuenta con un DNI vigente y, por lo tanto, no puede intervenir como postor. El ejecutante nos
consulta si puede impugnar el acta de remate.
Respuesta:
La Ley Orgnica de el Reniec (Ley N 26497) seala que el DNI constituye la nica
cdula de identidad personal para los actos civiles, comerciales y judiciales(184). Se seala, adems, que su uso es obligatorio(185). Con relacin a la validez y la renovacin
(184) Artculo 26.- El Documento Nacional de Identidad (DNI) es un documento pblico, personal e intransferible. Constituye la nica cdula de Identidad Personal para todos los actos civiles, comerciales, administrativos, judiciales y, en general, para todos aquellos casos
en que, por mandato legal, deba ser presentado. Constituye tambin el nico ttulo de derecho al sufragio de la persona a cuyo favor ha sido otorgado.
(185) Artculo 27.- El uso del Documento Nacional de Identidad (DNI) es obligatorio para todos los nacionales. Su empleo se encuentra sujeto a las disposiciones de la presente ley, el
reglamento de las inscripciones y dems normas complementarias.
408
del DNI, el artculo 37 de la referida Ley Orgnica establece que: El Documento

Nacional de Identidad (DNI) tendr una validez de seis aos, en tanto no sufra
deterioro considerable o no se produzcan en su titular cambios de estado civil,
cambios en su decisin de ceder o no sus rganos y tejidos para fines de transplante o injerto despus de su muerte, cambios de nombre o alteraciones sustanciales en su apariencia fsica, como consecuencia de accidentes o similares, en virtud del cual la fotografa pierde total valor identificatorio. En este caso, el Registro
emitir un nuevo documento con los cambios que sean necesarios.
Vencido el periodo ordinario de validez, el Documento Nacional de Identidad
(DNI) deber ser renovado por igual plazo (artculo 37). La norma en ningn lugar establece que el DNI no renovado tiene como consecuencia la imposibilidad
de realizar actos civiles o judiciales, solo establece el deber de los ciudadanos de
renovarlo.
Ahora bien, en la Ley N 27728 - Ley del Martillero Pblico, se establece que es
obligacin del martillero: verificar la identidad del comprador, percibir el pago y
los honorarios; y otorgar el recibo de ley () (artculo 16, inciso 9). Es decir, el
martillero debe verificar la identidad de los postores, pero no establece que para
ello el DNI debe encontrarse renovado, por lo que podemos inferir que el DNI
mantiene su funcin identificatoria an as haya caducado.
As lo entiende, por ejemplo, la Resolucin Jefatural N 492-2007/JNAC/RENIEC, referida al caso en el que el DNI caduque por no renovarse el estado civil.
Aqu se seala que esta situacin no afecta su valor identificatorio y el derecho
de su titular al sufragio, as como la realizacin de actos civiles en los que la verificacin del estado civil no sea indispensable.
As, la nica manera de que el DNI no renovado impida que se realicen actos civiles y judiciales es que la norma expresamente as lo seale.
En el Cdigo Procesal Civil en ningn lugar se establece que el DNI renovado
es imprescindible para presentar escritos o demandas, en el caso de demandas judiciales se limita a establecer que a ella debe acompaarse copia legible del documento de identidad del demandante y, en su caso, del representante (artculo 425).
Es decir, no se hace distinciones sobre la caducidad o vigencia del documento.
En el caso de los requisitos para ser postor la norma se limita a sealar que: Solo
se admitir como postor a quien antes del remate haya depositado, en efectivo o
cheque de gerencia girado a su nombre, una cantidad no menor al diez por ciento
del valor de tasacin del bien o los bienes, segn sea su inters. No est obligado
a este depsito el ejecutante o el tercero legitimado (...) (artculo 735).
Entender que el DNI no renovado o caduco impide a su titular realizar actuaciones judiciales implica afectar el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, derecho
que se refleja en todo el iter procesal, incluso en la etapa de remate del bien. En el
presente caso, al no existir norma expresa que as lo seale, el DNI caduco no perda su valor identificatorio, por lo que el martillero debi permitir que el ejecutante
409
participe en el remate. Por ello, si bien de acuerdo al artculo 743 del Cdigo Procesal Civil: la nulidad del remate solo procede por los aspectos formales de este
y se interpone dentro del tercer da de realizado el acto; nos encontramos ante
una clusula abierta denominada Aspectos formales del remate que debe ser integrada por el operador jurdico. As, podemos entender que la negativa a la intervencin legtima del ejecutante al remate es un aspecto formal del remate (contravencin del artculo 735 del CPC que constituye una norma procedimental del
remate), que al ser afectado legitima la pretensin de anular el remate mismo.
8. Reglas comunes al remate
Luego de realizada la convocatoria para participar en el remate de los

bienes del ejecutado ingresamos al acto del remate en s, descrito en el artculo 737 del CPC, para lo cual se debe tener en cuenta las siguientes reglas
comunes:
1. Una de ellas hace referencia a la base de la postura. Esta se construye
sobre el valor de tasacin del bien aprobado, tomando los 2/3 de ese
valor. Esto significa que si la tasacin de un bien ha sido aprobada en
90,000 dlares, el precio base para el remate ser de 60,000 dlares, en
primera convocatoria. Puede darse el caso de que el bien no se remate por ausencia de postores, situacin que llevar a declarar desierto el
remate. Aqu el precio base para la siguiente convocatoria se reducir
en la forma que regula el artculo 742 del CPC, esto es, un 15% menos;
esto significa que declarado desierto el primer remate y formulada la
segunda convocatoria, el bien a rematar tendr como base de la postura el siguiente valor: 60,000 dlares menos el 15%, que equivaldra
a 51,000 dlares y si se recurre a una tercera convocatoria la base de la
postura ser menos el 15% del precio base de la segunda, esto significa
que el precio base sera 43,350 dlares.

Establecer la base de la postura es importante para el remate porque no

se podr admitir oferta inferior a dicha base ni tampoco la adjudicacin
al ejecutante podr ser inferior a ella. Adems, debe precisarse que dicha base tiene que estar expresamente sealada en el mandato que ordena el remate, no es suficiente colocar la frmula que se utilizar para
la liquidacin, sino que debe colocarse expresamente el resultado de
dicha aplicacin al caso concreto.
410
2. La otra regla nos ubica en el supuesto del remate de varios bienes. Aqu
opera la preferencia para la adquisicin conjunta de los bienes, pero
con la condicin de que el precio no sea inferior a la suma de las ofertas individuales. Para ser viable esta regla es necesario que la pluralidad
de bienes a rematar hayan sido valorizados de manera individual, caso
contrario, bastara que un postor que solo quisiera adquirir un bien de
todo el conjunto que sale a remate para que este se declare inejecutable, desencadenando la nulidad de todo lo actuado hasta la convocatoria a este, por no haber individualizado el valor de cada bien.

Este tratamiento vara en el remate de bienes muebles, en el que se permite el remate por lotes. En las tasaciones convencionales se aprecia
que se valora los bienes de manera conjunta, por citar, en el caso de un
edificio con 20 departamentos, se otorga el valor en conjunto sin detallar el que le puede corresponder a cada departamento. En ese sentido,
vase el caso de un departamento ms el depsito y la cochera, todos
ellos ubicados en un mismo edificio. Cada uno debe tener un valor individual para que puedan ser sometidos a remate y permitir la posibilidad de ser adquiridos de manera individual; sin embargo, este artculo
en la prctica se afecta por no realizar el remate en el mismo da y a la
misma hora. Se estila programar en horas diversas el remate de los bienes, as el remate de la cochera asignada a un departamento se har el
mismo da fijado para el departamento, pero en horas diferentes.
Con ello se permite que los bienes se adquieran por separado, generando el pago de tantas tasas judiciales como bienes que se adquieren, evitando su adquisicin de manera conjunta. As, podra adquirir solo la
cochera el postor A y cuando se tenga que rematar el departamento, los
otros postores tendrn que meditar su postura para adquirir dicho bien
sin cochera porque ya fue rematada a otro postor.
Fraccionar estos bienes en diferentes postores conllevara a que muchos de estos bienes, por s solos, dejen de tener el valor que generaran
si se da la posibilidad de adquirirlos en conjunto. Esta situacin se observa cuando se adquiere el departamento en una hora determinada y
luego cuando se convoca para el remate del tendal de ropa, este como
tal, podra ya no ser de inters para los postores. La programacin del
remate a horas distintas evita que los bienes se puedan adquirir de manera conjunta, afectando la posibilidad que brinda el inciso 2 de este
artculo.
411
3. La tercera regla hace referencia al equilibrio y ponderacin que debe

existir en el remate. Si bien se saca a remate varios bienes, la regla seala que si el producto de lo ya rematado es suficiente para pagar todas
las obligaciones exigibles, el acto se dar por concludo, bajo responsabilidad. No se debe agotar el remate de la totalidad de los bienes si la
cantidad ya recaudada satisface la obligacin exigida, para lo cual debe
tenerse ya liquidada y aprobada el quantum de dicha obligacin. Por citar, si se otorga en garanta varios bienes, como tres inmuebles y estos
salen a remate, ello no implica que realmente se deban rematar todos,
si basta con el remate de uno de ellos para satisfacer el crdito no se
contina con los otros dos bienes, pues automticamente se concluye.
jurisprudencia
Si bien se ha declarado improcedente el pedido de remate de los derechos
y acciones del demandado, en razn de no estar liquidada la sociedad de
gananciales, ello en modo alguno impide que subsista la medida de embargo
trabada, pues lo contrario importara desproteger los derechos del acreedor.
No resulta vlido pretender la venta judicial de una parte (cuota ideal) de

un bien social por deuda de uno de los cnyuges, sin que fenezca y se liquide
la sociedad de gananciales, pues no existe an, determinado legalmente, que
parte de ese bien le pertenece al ejecutado. Tampoco procede mantener subsistente la orden de remate del bien social, pues se contraviene el artculo 4
de la Constitucin del Estado.
Si el inmueble, ha sido transferido por el ejecutado y su cnyuge, con posterioridad a la inscripcin de la medida cautelar, los nuevos propietarios han
adquirido el bien con afectacin jurdica emanada del embargo anteriormente sealado, en consecuencia, responden solo con el bien afectado, hasta por
el monto del gravamen existente con anterioridad a la fecha de adquisicin.
Los nuevos propietarios deben ser notificados con la convocatoria.
412
9. Acto de remate
El acto de remate se inicia, a la hora sealada, con los pregones de ley,

que consiste en llamar en voz alta a quienes se encuentren interesados en
ser postores de los bienes a rematar, para lo cual se dar lectura a la relacin
de bienes y condiciones del remate. No se requiere la presencia de alguna
de las partes para el desarrollo del remate, porque puede operar aun sin estas. Inmediatamente se proceder a determinar quines renen las condiciones para ser postores, teniendo en cuenta las exigencias para el oblaje a
que refiere el artculo 735 del CPC y si han abonado adems el pago de la
tasa judicial, segn el monto que establece la tabla de aranceles judiciales.
El ejecutante o tercero legitimado pueden participar como postores, abonando el arancel para ello, pero no estn obligados al depsito del oblaje.
Establecido quines son los postores, se prosigue con el anuncio por
parte del martillero de las pujas o posturas, a medida que se efecten. Este
acto es de oferta limitada, al alza y pblica. El remate es de oferta limitada
porque no se admitirn posturas que no cubran el precio base; tambin es
un acto al alza porque solo se pueden admitir posturas que superen la anterior, de modo que los postores tendrn que ir ofreciendo cantidades superiores cada vez que intervengan. Es un acto pblico porque el martillero debe vocear las posturas y las mejoras que se vayan haciendo, de modo
que los postores vayan teniendo conocimiento de toda postura o puja que
se haga y se admita. La regla es que cada postor puede hacer todas las que
estime oportunas, siempre que superen a la anterior.
Sin lmite de tiempo se van sucediendo las posturas hasta que, por estimar que no hay quien mejore la ltima de ellas, el martillero adjudicar
el bien al que haya hecho la postura ms alta, despus de un doble anuncio
del precio alcanzado sin que sea hecha una mejor, con lo que el remate del
bien queda concluido, todo lo cual debe registrarse en el acta. Puede darse
el caso de que un postor, sin retirarse del remate, en plena puja decida abstenerse de participar en una primera ronda de posturas, pero continuar en
las que se susciten luego en el mismo acto.
El acto del remate puede acabar de dos maneras: con la adjudicacin o
con la declaracin de desierto por falta de postores. En este segundo caso al
ejecutante se le ofrecen dos opciones: que se le adjudiquen los bienes por el
precio base en la ltima convocatoria o que se fije otra fecha para un nuevo
remate. Nuestra legislacin no contempla la posibilidad de pedir que se le
413
entreguen los bienes en administracin para aplicar sus productos al pago de

los intereses y extincin del capital, evitando con ello la enajenacin forzosa.
Importa destacar que el administrador, en este supuesto, es el ejecutante y no un tercero nombrado por el juez, de ah que la administracin
forzosa y administracin como medida cautelar sean dos figuras distintas
e incompatibles. La judicial es una forma de garantizar la afectacin de
bienes al proceso, la forzosa es una forma de realizacin en la que el administrador es el propio ejecutante, que destina los productos a satisfacer su
crdito. Una y otra son incompatibles, acordada la administracin forzosa
cesa la judicial. Cuando el ejecutante se haya hecho pago de su crdito, intereses y gastos procesales, con los productos de la finca, volver a poder del
ejecutado. Aqu la administracin ha cumplido su finalidad; sin embargo,
esta administracin forzada puede cesar cuando el propio ejecutado pague
lo que resta de la deuda, segn el ltimo estado de cuentas, en cuyo caso
cesar la administracin sin perjuicio de la rendicin general de cuentas.
Otro supuesto es que, a peticin del ejecutante, la administracin cese
y se acuda de nuevo a la ejecucin forzosa.
Como seala el artculo 737 del CPC, en el acto de remate el funcionario anuncia las posturas a medida que se efecten. Esta exigencia debe
apreciarse a tenor del segundo prrafo del artculo 1389 del Cdigo Civil,
que recoge la extincin de las posturas automticamente. Este mecanismo
consiste en la mejora o superacin de estas. Como seala Torres(186) cuando una postura posterior a otra anterior ha mejorado o superado los trminos o condiciones contenidos en esta ltima, eso hace que se extinga la
anterior sucesivamente hasta que haya una postura que no sea superada o
mejorada; la cual ser la mejor postura vlida a la que deber adjudicrsele
la buena pro, alcanzndose as la finalidad de la subasta, la cual es la celebracin de un contrato obteniendo los mejores trminos o condiciones.

Otro aspecto de apreciar es que el funcionario adjudicar el bien al que
haya hecho la postura ms alta, sin que sea hecha una mejor. Ello se explica porque en el remate el consentimiento no solo est conformado por dos
declaraciones de voluntad, la oferta y la aceptacin; sino que en este tipo de
contrataciones, se requiere la intervencin de una tercera declaracin de
(186) TORRES MNDEZ, Miguel. Ob. cit., p. 308.

414
voluntad, la que otorga la adjudicacin. Como seala la ltima parte

del artculo 1389 del CC, el contrato se celebra cuando el subastador adjudica la buena pro al postor que hasta ese momento ha formulado la mejor
postura vlida. Esto implica que en este tipo de contrataciones concurren en
orden sucesivo los siguientes actos: convocatoria, posturas y adjudicacin.
jurisprudencia
La diligencia de remate, por su naturaleza formal debe efetuarse en un solo
acto, no pudiendo suspenderse por ningn motivo a menos que las partes lo
soliciten, resolvindose en decisin motivada. Cualquier acto que lo perturbe
debe constar en la misma acta, si la suspensin se deba a causa de fuerza
mayor insuperable.
La omisin de adjuntar la tasa judicial para participar en remate de bienes

muebles o inmuebles no invalida el acto de remate. Pues no se encuentra previsto como tal. Dichas tasas no deben ser devueltas a los interesados y deben
permanecer en el expediente.
El remate constituye un acto formal por lo que el objeto del mismo debe ser
expresamente indicado, caso contrario, deviene en nulo e insubsistente el acta
y el acto de remate.

En qu se diferencia el acto de remate con el remate como venta forzosa?
No debe confundirse el acto de remate con el remate entendido como venta
forzosa de un bien mediante su adjudicacin a un tercero, pues el primero de
ellos es solamente el acto en donde se realiza la lectura de la relacin de bienes y condiciones del remate, prosiguindose con el anuncio de las posturas,
pudindose llevar o no llevar a cabo la venta forzosa del bien; en cambio, el
remate entendido como un acto que transmite la propiedad solamente puede darse cuando se adjudica el bien a quien hace la postura ms alta.
415
En consecuencia, debe entenderse que si la tercera de propiedad tiene como

finalidad evitar la ejecucin de un bien, la oportunidad para interponerla
es antes que se efecte la transmisin de la propiedad del bien, la cual se
produce mediante remate o a travs de la adjudicacin en pago del bien al
ejecutante (Cas. N 776-01 APURMAC. Publicada el 30 de noviembre de
2001).
El remate constituye un acto formal?
El remate constituye un acto formal por lo que el objeto del mismo debe ser
expresamente indicado, caso contrario, deviene en nulo e insubsistente el acta
y el acto de remate. (Exp. N 2290-98. 13/04/1998).
Para el remate es indispensable que el bien est a disposicin del juzgado?
Si el estado del proceso es la ejecucin del remate del vehculo prendado, es
necesario para los efectos de la venta judicial, que dicho bien este a disposicin del juzgado. (Exp. N 24910-1746-98. 27/10/1999).
10. Acta de remate
El acto de remate debe ser recogido en un documento en el que el

martillero deje constancia del lugar, fecha y hora del acto; del nombre del
ejecutante, del tercero legitimado y del ejecutado; del nombre de los postores y de las posturas efectuadas; del nombre del adjudicatario; y de la cantidad obtenida. Ntese que la redaccin del inciso 3 del artculo 738 del
CPC seala al nombre del postor y las posturas efectuadas, situacin que
debe comprenderse bajo la pluralidad de postores para justificar la redaccin continua de las posturas efectuadas.
El acta ser firmada por el martillero, por el adjudicatario y por las partes, si estn presentes. Cuando el juez realizaba el remate de bienes inmuebles, dichas actas no solo eran suscritas por este, sino por el secretario del
juzgado. La informacin que contiene el acta es importante para verificar si
efectivamente el remate se ha realizado en el lugar, fecha y hora anunciados
y quines han intervenido en l. Adems, ayuda a demostrar que el ejecutado no haya sido postor en el remate, situacin que s la puede ejercer el
ejecutante o el tercero legitimado.
La descripcin de las posturas efectuadas tambin es importante para
la congruencia que debe existir entre el desarrollo de estas y el adjudicatario. Tambin nos permite apreciar la cantidad obtenida en el acto del remate para futuras acciones como la devolucin del saldo si hubiera o el ingreso
416
al proceso ejecutivo, si no fuere suficiente para satisfacer la obligacin que

se ejecuta.
Un aspecto importante que debe contener el acta es la orden, tratndose de bienes inmuebles, para que el adjudicatario deposite el saldo del precio
dentro del tercer da. El acta tambin es importante porque se requiere
para materializar la transferencia de bien inscrito en Registros Pblicos, tal
como seala el inciso 4 del artculo 739 del CPC.
A pesar de que el artculo 738 no lo precise, es importante que se consigne en el acta de remate el bien rematado, el que debe guardar congruencia con la convocatoria y con los avisos y publicaciones. Si se ha errado en
colocar la identificacin del bien y las partes firmaron el acta sin mayor reparo, ello no es convalidable, generando la nulidad de la adjudicacin pues
se trata de un acto solemne.

El remate es un acto pblico en el que participan los postores pero nada
impide que estn terceros en dicho acto. Ello es atendible porque a travs
de esta publicidad se permite el control popular sobre los actos procesales
de la jurisdiccin. La redaccin del acta puede ser a manuscrito o mediante
tipeo. Clsicamente para la redaccin de las actuaciones judiciales se recurra a los manuscritos, los que deban ser redactados con letra legible en un
libro de actas; luego, con la incorporacin de la mquina de escribir mecnica estas se desglosaron para insertarse al expediente, prctica que se mantiene hasta la fecha, habindose reemplazado en algunos despachos la mquina de escribir por el ordenador; sin embargo, nada impide que ante la
ausencia de estos medios, como la mquina de escribir o la computadora, se
pueda recurrir a la redaccin del acta a manuscrito sin que ello la invalide.
Una tradicin en la judicatura reserva el lado izquierdo de la pgina
que contiene el acta para la firma del juez y la derecha para las partes. No
genera mayor incidencia la negacin de alguno de los intervinientes a firmar el acta, para lo cual es indispensable que se deje a continuacin constancia del hecho. Seala el artculo 738 del CPC que el acta de remate se
agregar al expediente. Como ya se ha sealado, el inciso 3 del referido artculo seala que hay que consignar el nombre del postor y las posturas efectuadas; esta ltima exigencia no se requiere cuando concurre postor nico.
Contradictoriamente, aparecen razonamientos judiciales orientados hacia
la nulidad del acto de remate por no haber cumplido literalmente con la
exigencia del inciso 3 citado, a pesar de que el martillero pblico seala
417
que no se consignan posturas porque la nica postura efectuada era la de la

adjudicataria.
Dice un juzgado(187) adjudicacin realizada, que el inciso 3 del artculo 738 del CPC establece que terminado el acto de remate, el martillero o secretario de juzgado, extender acta del mismo, la que contendr:
nombre del postor y las posturas efectuadas, siendo por tanto, este un
requisito formal exigible dentro del contenido del acta de remate, no
observando que nuestro ordenamiento legal haga distingo alguno sobre
la cantidad de postores o posturas efectuadas (). Felizmente dicho
pronunciamiento fue corregido por el Superior en grado, quien seal
que la exigencia del inciso 3 del artculo 738 del CPC solo tiene sentido
en el supuesto de presentarse ms de un postor, a efectos de que el ejecutado pueda tener la seguridad que se ha elegido, de entre las posturas
efectuadas, a la de mayor valor(188).
jurisprudencia
Si en la diligencia de remate se ha consignado que dicha parcela se encuentra
ubicada en la Rama de Vala, cuando en realidad se ubica en callejn de la
Rama de Cala, debe tenerse presente lo establecido en el artculo 209 del
Cdigo Civil. El error en la declaracin sobre la identidad o la denominacin
de la persona, del objeto o de la naturaleza del acto, no vicia el acto jurdico,
cuando por su texto o las circunstancias se puede identificar a la persona,
objeto o el acto designado.
(Exp. N 883-2000, Sala Civil de Procesos Ejecutivos
y Cautelares, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 6, Gaceta Jurdica, p. 809)

Al error en el acta de remate pueden aplicarse la normativa del error del
acto jurdico?
(187) Vase el pronunciamiento del 40 Juzgado Civil de Lima, de fecha 6 de octubre de 2005,
Expediente N 60521 2003 seguido por el Banco Financiero con Hernn Parra Atacusi sobre ejecucin de garantas. Felizmente dicha resolucin fue declarada nula posteriormente
por la Sala Superior.
(188) Vase el pronunciamiento de la Sala Comercial de Lima, Expediente N 47-2006 de fecha
20 de enero de 2006.
418
a interpretacin correcta del 140 del Cdigo Civil es que el acta de remate
L
y adjudicacin, es un acto jurdico pero de naturaleza procesal y aplicable al
caso sublitis no se puede perseguir la anulabilidad o la nulidad del acto de
remate invocando las normas relativas a la nulidad o anulabilidad del acto
jurdico, porque no existe la necesaria conexin lgica entre los hechos y el
petitorio de acuerdo a lo dispuesto por el inciso 5 del artculo 427 del Cdigo
Procesal Civil, y al artculo setecientos cuarentitrs del mismo Cdigo (Cas.
N 440-2002 CAJAMARCA. El Peruano, 01/10/2002).
11. Transferencia del bien y destino del dinero
A pesar de que el remate se realizar por intervencin del martillero,

quien declara la adjudicacin del bien al mejor postor, la transferencia sigue
siendo un acto judicial. Levantada el acta luego de terminado el remate, se
remite al juez para que este declare la transferencia del inmueble, una vez
consignado el saldo.
Este es un momento preclusivo e importante porque la venta se convierte en irrevocable y el ejecutado ya no puede liberar el bien cancelando,
la obligacin principal y los gastos procesales. La venta del inmueble est
condicionada a que el adjudicatario deposite el saldo del precio dentro del
tercer da, aunque la comunicacin de dicho depsito se realice al juzgado
posteriormente. El plazo de tres das, recae al depsito del saldo del precio,
no a la comunicacin que sobre dicho pago se haga al juzgado.
El auto que ordena la transferencia contendr la descripcin del bien, que
debe ser el mismo que se anunciaba para el remate. La observancia del artculo
739 del CPC, respecto a que el adjudicatario deposite el saldo del precio dentro del tercer da como requisito para que el juez pueda transferir la propiedad
del inmueble, resulta aplicable solamente en el supuesto que hayan intervenido terceros como postores, en cuyo caso aquellos deben depositar el saldo existente entre la cantidad oblada con el monto de la adjudicacin.
Si el saldo del precio del remate del inmueble no es depositado dentro
del plazo legal, tres das, el juez puede declarar la nulidad del remate y convocar a uno nuevo, conforme lo dispone el artculo 741 del CPC; esto implica que si el ejecutante ha participado como postor en el acto de remate,
no resulta aplicable el artculo 739 del CPC, como tampoco la parte final
del artculo 744 del CPC.
Otro aspecto que desencadena la transferencia de la propiedad es la liquidacin de los gravmenes. La versin del texto original del artculo 739 no
419
haca referencia a las cargas, sino a los gravmenes y ello resulta coherente con
el ordenamiento jurdico nacional, puesto que las afectaciones comprenden
las cargas y los gravmenes. La diferencia entre ellas radica en que los gravmenes dependen de una obligacin accesoria, la que de incumplirse puede
conllevar a la venta del bien afectado, como sera el caso de la hipoteca; en
cambio, con las cargas, no hay obligacin garantizada. Las cargas no tienen
por objeto la venta del bien, como sera el caso de las servidumbres, que se
constituye como limitacin a la propiedad predial; por tanto, resulta coherente que el artculo 739 del CPC haga referencia a levantar los gravmenes
y no las cargas, luego de que el adjudicatario deposite el saldo del precio del
bien materia de remate; sin embargo, la redaccin del texto actual inserta
la siguiente precisin: se cancelar adems las cargas o derechos de uso y/o
disfrute que se hayan inscrito con posterioridad al embargo o hipoteca
materia de ejecucin, lo que resulta saludable para las resultas del proceso
de ejecucin, a fin de evitar futuros cuestionamientos al uso y disfrute del
bien rematado, en atencin a las afectaciones inscritas con posterioridad a
la hipoteca materia de ejecucin.
Precisamente, en la actividad judicial se vena gestando la necesidad de
anotar la demanda de ejecucin de garanta hipotecaria, para contrarrestar
la buena fe de futuras cargas o arrendamientos que se constituan precisamente sobre el bien materia de remate(189). La precisin de esta redaccin
permite que estas posteriores afectaciones no sean utilizadas por supuestos
beneficiarios de estas, para exigir algn derecho sobre el bien afecto a la ejecucin, a fin de restringir los derechos de uso y disfrute respecto al adjudicatario del bien. Vase el caso tomado de la publicacin de edictos realizado
en el diario oficial El Peruano el 28 de mayo de 2008. En el Expediente
N 35891-2001 32 JCL seguido por Banco Continental con Distribuidora
Grafica S.A., Castillo Bizama Matilde y otros, se consigna como afectacin
en primer rango la hipoteca materia de ejecucin y luego aparece inscrita, a
los siete meses de haber constituido la garanta, el arrendamiento a favor de
tercero por el plazo de diez aos, cuya renta se pacta por los diez aos, segn
el cronograma establecido en la escritura pblica. Esa limitante aparente,
en cuanto al uso del bien para el futuro adjudicatario, se vena invocando en
la actividad judicial, a fin de evitar que el adjudicatario ingrese al disfrute
(189) Vase la anotacin que se publicita en la publicacin de los edictos en el diario oficial El
Peruano el 28 de mayo de 2008, en los seguidos por Breco Consultores S.A. con Moiss Jara
Luna y otra sobre ejecucin de garantas, ante el 41 JCL, Expediente N 50501-1999.
420
del bien, sino luego de agotar su discusin en otro proceso en el que se discuta los efectos del arrendamiento constituido con posterioridad a la hipoteca inscrita. La nueva redaccin del texto legal permite que en el auto de
transferencia del bien el juez cancele toda carga o derecho de uso y/o disfrute inscrito con posterioridad al embargo o hipoteca materia de ejecucin.
El inciso 2 del artculo 739 seala que se deja sin efecto todo gravamen
que pese sobre este, salvo la anotacin de la demanda esto significa que se
levantan todos los gravmenes anteriores y posteriores a la ejecucin, siempre y cuando se haya depositado el precio con que se cerr el remate. Aprciese como ya se ha sealado lneas arriba que la norma hace especial
referencia a los gravmenes y no a las cargas, siempre que estas estuvieren
inscritas con anterioridad al embargo o hipoteca; pero aqu hay que hacer
especial referencia a que si bien se levanta todo gravamen que pese sobre el
bien, no implica que se desproteja con ese levantamiento el crdito garantizado con dicha garanta hipotecaria, todo lo contrario, lo que debe operar
es la reserva del monto establecido en dicha garanta, hasta que sea dilucidado en su momento en el respectivo proceso de ejecucin de garanta, si
fuere el caso. El saldo que resultare, luego de la reserva del valor de la garanta inscrita con antelacin a la que se ejecuta, servir recin para el pago de
la obligacin que ha dado origen a la ejecucin forzada. Todo ello en atencin al principio de publicidad registral y prioridad que dice: la prioridad
en el tiempo de la inscripcin determina la preferencia de los derechos que
otorga el registro (artculo 2016 del CC).
Si bien la redaccin del referido artculo literalmente expresa que se
deja sin efecto todo gravamen, el juez debera advertir en su resolucin que
esa medida no afecta el derecho preferente inscrito frente al que es materia de ejecucin, reservando el valor de la garanta hipotecaria establecida
para el momento de la liquidacin de la suma obtenida en el remate judicial. Dicha suma continuar asumiendo el rol de garanta de la obligacin
asegurada, frente al acreedor no ejecutante, y no ser entregada ni al ejecutante ni al ejecutado ni al tercero acreedor no ejecutante, pues su rol es
de garanta para el momento cuando tenga que dilucidar la sastifaccin del
crdito asegurado. Ello no impide que el acreedor ejecutante, quien logr
el remate del bien, pueda tomar otras medidas legales en relacin al monto
reservado sobre la garanta inscrita con antelacin a la ejecucin.
En el caso de los contratos de arrendamiento inscritos sobre el predio materia de remate y adjudicacin, tampoco deberan ser materia de levantamiento
421
porque no se tratan de gravmenes, sino de derechos de crdito que se publicitan en el registro, cuya prestacin tiene por objeto la entrega temporal
del bien en arrendamiento a cambio de una renta dentro de un plazo y condiciones pactadas. No estamos ante un derecho real, que atribuye un poder
directo del nuevo adjudicatario sobre la cosa, que se puede hacer valer erga
omnes, sino de un derecho de crdito, que solo se puede hacer valer frente al
deudor. Si bien el inciso 1 del artculo 1708 del CC dice: si el arrendamiento estuviese inscrito, el adquiriente deber respetar el contrato, quedando
sustituido desde el momento de su adquisicin en todos los derechos y obligaciones del arrendador; queda a discusin en cada caso, los efectos que
dicho contrato de arrendamiento inscrito generar frente al nuevo adjudicatario, para lo cual se tendr en cuenta la fecha de la inscripcin registral del contrato de arrendamiento, esto es, si ella fue realizada antes de la
afectacin cautelar o del gravamen que ha sido materia de ejecucin, generara efectos. Ello en atencin al principio de prioridad preferente que dice
que los asientos registrales, as como la preferencia de los derechos que de
estos emanen, se retrotraen a la fecha y hora del respectivo asiento de presentacin (ver numeral IX del TP del Reglamento General de los Registros
Pblicos). Vemos pues, de manera excepcional, que los derechos de crdito
facultan a veces a obtener su satisfaccin incluso frente a quien no contrajo la obligacin que se trate, siempre que tal derecho estuviere inscrito con
antelacin al acto que dio origen a la ejecucin.

En ese sentido, lase la octava disposicin final de la Ley N 26702, que
dice: en caso de enajenacin de inmuebles hipotecados a favor de las empresas, va remate judicial o por adjudicacin directa, no ser de aplicacin
lo dispuesto en el inciso 1 del artculo 1708 del Cdigo Civil, salvo que el
respectivo contrato de arrendamiento se hubiera encontrado inscrito con
anterioridad a la fecha de la constitucin de la garanta hipotecaria.
Otro efecto que genera la transferencia es la orden al ejecutado o administrador judicial para que entregue el inmueble al adjudicatario dentro
de diez das, bajo apercibimiento de lanzamiento. Esta orden tambin es
aplicable al tercero que fue notificado con el mandato de ejecucin, para
lo cual, en este ltimo caso, debe apreciarse el artculo 690 del CPC. Aqu
concurre el supuesto del contrato de arrendamiento inscrito en Registros
Pblicos antes de la constitucin de la garanta. En este supuesto, se respetara la vigencia del contrato por ser un acto inscrito celebrado antes de la
constitucin en garanta.
Tanto el acta de remate como el auto de adjudicacin a que refiere el
artculo 739 del CPC forman parte de los actuados judiciales que se remitirn
422
al registrador pblico para su inscripcin, a travs de los llamados partes judiciales. El auto de transferencia tiene que estar consentido para que se expidan los partes; en caso contrario, los registradores solicitan que se agregue
a los partes el consentimiento, situacin que altera los efectos de la apelacin sin efecto concedida al auto de transferencia.

En todo caso, la inscripcin debe operar pero con la advertencia de que el
acto no est consentido. Por otro lado, a pesar de que no seale en el cdigo,
se exige que para recabar los partes se acompae la tasa equivalente al 1% del
valor de la adjudicacin para ser acreedores de los partes de adjudicacin.
Ntese que el mencionado artculo exige la trascripcin del acta de remate y del auto de adjudicacin. No hace referencia a las copias del acta fedateada; sin embargo, en aplicacin del artculo 235 del CPC, resulta procedente ello, porque la copia del documento pblico tiene el mismo valor
que el original si est certificada por el auxiliar jurisdiccional respectivo.
Ello se justifica porque la seguridad que proporciona el registro lleva a que
no se admita indiscriminadamente cualquier documento, porque sus anotaciones no reflejaran fielmente la realidad jurdica extrarregistral a la cual
debe acomodar sus asientos.
No opera el lanzamiento de los ocupantes de un inmueble materia de
remate judicial, en caso de haberse otorgado la adjudicacin en pago al
acreedor ejecutante de un porcentaje definido de acciones y derechos sobre
dicho bien. El inciso 3 del artculo 739 del CPC seala el auto de transferencia del inmueble debe contener la orden al ejecutado o administrador judicial para que entregue el inmueble al adjudicatario, dentro de diez
das, bajo apercibimiento de lanzamiento. En este caso, la adjudicacin y
transferencia que se le otorg al ejecutante-adjudicatario son cuotas ideales
(alcuotas) sobre todo el inmueble, apareciendo en una relacin de copropiedad con las dems personas que detentan las acciones y derechos sobre
el inmueble, no siendo el cien por ciento de toda la propiedad materia de
adjudicacin. Adems, se debe tener en cuenta que las acciones y derechos
de los remates y las transferencias corresponden a cuotas ideales y no a un
espacio especfico del inmueble; por ello, de acceder a lo solicitado se estara afectando el derecho que sobre ese espacio no independizado tienen los
dems condminos(190).
(190) Sobre el particular, vase el Exp. N 9454-2003, seguido ante el 41 Juzgado Civil de Lima.
423
Otra situacin que se aprecia en la adjudicacin de bienes por remate

judicial es la cesin de derechos que celebra el adjudicatario del bien rematado a favor de un tercero, con el fin de que el juzgado, en el auto de transferencia, declare esta a favor del tercero y no del adjudicatario, tal como
aparece en el acta de remate. Los efectos de dicha cesin se desestiman,
en atencin a que el auto que contiene la transferencia de la propiedad del
inmueble debe contener la orden para que se expidan los partes judiciales
para su inscripcin en el registro respectivo, los que contendrn la transcripcin del acta de remate y del auto de adjudicacin. La cesin es ajena a la
transferencia, lo que no impide que este acto nter vivos se formalice con
posterioridad a la declaracin judicial.
jurisprudencia
No obstante que con el remate, el acreedor adjudicatario ha adquirido la
propiedad del bien, ello no lo exime de cancelar el crdito sobre el cual se
constituy la garanta real preferente. Si no aparece que el acreedor ejecutante, quien adquiri el bien hubiere hecho depsito de dinero alguno con el cual
se pueda pagar previamente al acreedor preferente, mal podra cancelarse un
gravamen preferente que no ha sido pagado. Ante un conflicto entre el derecho personal y real, el primero cede ante el real.
(Exp. N 605 99, Sala de Procesos Ejecutivos,
El proceso de ejecucin de garantas tiene por objeto el pago de la obligacin principal, mas no el levantamiento o cancelacin de la garanta, por
constituir este hecho pretensin del ejecutante. Solo en el caso de que el bien
hipotecado sea objeto de remate judicial, por no haber pagado el ejecutado la
suma puesta a cobro, el juez dispondr la cancelacin de todos los gravmenes, incluida la hipoteca que constituy el ttulo de ejecucin.
No puede prevalecer la compraventa celebrada con posterioridad a la adjudicacin del inmueble.

(Exp. N 405-93-Cusco, Ledesma Narvez,
Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 520-521)
Habindose ordenado la transferencia del inmueble, con el apercibimiento

de lanzamiento, la misma que qued consentida, y no habiendo cumplido la
424
ejecutada con la entrega del bien materia del remate, el juzgado debe materializar la medida porque de lo contrario queda desairado el cumplimiento, al
haberse adquirido el bien en subasta pblica y de buena fe por el subastado.
En caso de existencia de terceros en el bien, estos deben hacer valer su derecho
que crean conveniente.
La ley de reestructuracin empresarial tiene por objeto preservar el patrimonio de la empresa para que el liquidador pague los crditos de acuerdo
a la prelacin establecida por ley. Habindose el inmueble materia de litis
transferido mediante pblica subasta, no forma parte del patrimonio de la
empresa en disolucin y liquidacin, por lo que debe ampararse la medida de
entrega del bien al adjudicatario.
(Exp. N 226-96, Primera Sala Civil, Ledesma
El adjudicatario debe respetar el derecho real inscrito. Si el acto jurdico de

arrendamiento se encuentra inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble
solo puede resolverse extrajudicialmente por convenio de partes o jurisdiccionalmente. Para exigir al tercero la entrega del inmueble al adjudicatario,
ello debe producirse en va de accin y no dentro del proceso de ejecucin de
garantas, por ser un principio constitucional el no ser penado sin proceso
judicial.
(Exp. N 551-01, Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 797)
Si de la partida registral se advierte la existencia de un contrato de arrendamiento sobre el inmueble objeto de remate, habindose inscrito dicho negocio
jurdico con anterioridad al acta de remate llevado a cabo, por el principio
de publicidad, la adjudicataria del inmueble est en la obligacin legal de
respetar el arrendamiento celebrado a favor del ahora apelante, toda vez que
adquiri la propiedad del mismo con conocimiento de la existencia de dicho
acto jurdico.
(Exp. N 98-35441-1592, Segunda Sala Civil de
Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 817)
Si en el proceso de ejecucin de garanta, luego de la adjudicacin del inmueble se procede al lanzamiento de los ocupantes, se advierte la imposibilidad de cumplir ello porque el inmueble de litis, no se encuentra identificado
e individualizado, es necesario que el juez en atencin al artculo 194 del
425
Cdigo Procesal Civil, agote todos los medios probatorios a efectos de solucionar dicha incertidumbre. De no existir el lote de terreno, prcticamente la
ejecucin sera inejecutable y dara lugar no solo a la suspensin temporal del
lanzamiento sino a la inejecucin definitiva del mandato.
(Exp. N 124-02, Tercera Sala Civil de Lima, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 6, Gaceta Jurdica, pp. 825-826)
En el caso de los bienes inmuebles, el pago es diferido del saldo del precio, situacin que no se aplica a los bienes muebles, cuyo pago se efecta en
dicho acto; debiendo entregarse de inmediato el bien al adjudicatario.
Esto nos lleva a sostener que el precio de la postura beneficiada con la
adjudicacin debe ser pagada en el acto del remate, para que pueda operar
la entrega inmediata del bien adjudicado. Una vez recibido el monto de la
adjudicacin, el martillero tiene el deber de depositar dicho importe en el
Banco de la Nacin a la orden del juzgado, a ms tardar al da siguiente de
realizado el remate.
Si el que se adjudica es el ejecutante lo que debe consignar, si fuere el
caso, es la diferencia entre el crdito ejecutado, intereses y costas y el valor
de la postura materia de adjudicacin para que recin opere la entrega inmediata del bien. La situacin es distinta si la adjudicacin hubiere operado por el precio base y este no superare a la suma materia de ejecucin.
Consignado el precio es preciso proceder, si se trata de bienes muebles
registrados, a la expedicin de los partes a Registros Pblicos con la copia
del acta de remate y el auto de adjudicacin. En el acta de remate debe consignarse los postores y las posturas de este para justificar que se le haya dado
el bien en adjudicacin. Tambin procedera si el comprador solicita que se
comunique su situacin de propietario a las personas que l mismo designe
o se le ponga en posesin de los bienes.
Un aspecto a considerar es que el acta de remate no se notifica, pues
conforme lo seala el artculo 743 del CPC la nulidad se interpone dentro
del tercer da de realizado el acto.
426
jurisprudencia
Si bien las cambiales se emitieron en razn de la compraventa del vehculo, el
mismo que ha sido objeto de remate y adjudicacin, el saldo impago existente, carece de sustento dado que el bien objeto de la venta ya no pertenece al
comprador, pues no existe dentro de su esfera patrimonial.
(Exp. N 01-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 663)
12. Incumplimiento del adjudicatario
El postor cuando participa del remate solo hace entrega del 10% del valor de tasacin del bien que se pretende adjudicar en calidad de oblaje. El saldo del precio del remate deber ser depositado por el adjudicatario, dentro
del plazo legal que asigna el artculo 739 del CPC, esto es, dentro del tercer
da de celebrado el acto; en caso contrario, se declarar la nulidad del remate
y convocar a uno nuevo. La falta de pago del saldo de precio no solo afecta
la celeridad en la ejecucin sino que implica gastos procesales que deben ser
asumidos por el furtivo adjudicatario, de ah que la norma establezca que parte del oblaje sirva para cubrir dichos gastos y la diferencia, si la hubiere, ser
ingreso del Poder Judicial por concepto de multa. Debemos comprender bajo
el concepto de gastos procesales, el valor de las publicaciones realizadas en la
forma que exige el artculo 733, las cdulas de notificacin, los honorarios del
martillero, gastos de movilidad para el pegado del cartel del secretario al local
del inmueble materia de remate, las tasas por los exhortos materializados, si
fuere el caso. Los gastos de tasacin no se incluyen bajo este rubro porque ella
es propia de las costas que debe asumir la parte vencida; sin perjuicio de ello,
el artculo 741 del CPC deja a salvo el derecho del acreedor para reclamarle el
pago de los daos y perjuicios que se le hayan causado.
Como seala literalmente el referido artculo, si el saldo de precio del
remate del inmueble no es depositado dentro del plazo legal, el adjudicatario pierde la suma depositada. Una de las condiciones para ser postor es
depositar una cantidad no menor al diez por ciento del valor de la tasacin
del bien a rematar; esto es, si se depositan sumas mayores a ese valor exigido y posteriormente no se abona el saldo del precio del remate, el monto
depositado como oblaje se pierde. La norma hace referencia a la prdida de
la suma depositada para participar en el remate, no precisa que se pierda el
monto mnimo requerido para participar.
427
El mencionado artculo establece como sancin que el adjudicatario

quede impedido de participar en el nuevo remate que se convoque. Frente
a esta limitacin algunos litigantes estilan recurrir a la cesin de derechos
para forzar la sucesin procesal (inciso 3 del artculo 108 del CPC), cuando
el adjudicatario furtivo ha sido un tercero legitimado que se ha adjudicado
en pago un bien de mayor valor a su crdito y no ha cumplido con depositar
el saldo por el predio adjudicado. Con el fin de materializar el fraude a la
ley y volver a participar en el acto de remate, bajo otra personera se recurre
a esta cesin. En igual forma, si el tercero legitimado se adjudica en pago
el bien y luego deduce la nulidad, la que es amparada bajo el argumento
de que se ha tomado como precio base el valor de realizacin del bien y no
el comercial, este tercero legitimado cede sus derechos para que el adquiriente pueda volver a participar en el remate. No podra dicha participacin
prosperar porque la cesin no solo permite derechos sino acoge tambin las
cargas que su posicin de cedente haya generado.
Se debe tener en cuenta que aqu el adjudicatario, ejecutante o tercero
legitimado interviene sin el pago del oblaje; esto implica que en el supuesto de que no cumpla con depositar el saldo y se declare la nulidad no habr
ningn oblaje al cual acudir para lograr el desembolso de los gastos realizados para el remate por el propio ejecutante. Apreciamos aqu una desproteccin del ejecutante ante este tipo de intervenciones, en cuanto al tercero
legitimado se refiere.
Cuando el artculo 741 del CPC hace referencia a que el saldo se deposite dentro del plazo legal, caso contrario se declara la nulidad del remate, debe preverse que el martillero comunique al juez en el da, el remate,
a fin de que el juzgado tenga en cuenta el depsito del dinero dentro del
plazo legal. Debe precisarse, de la simple lectura de la norma, que el deber
que se exige al adjudicatario es el depsito del saldo dentro del plazo legal;
sin embargo, la comunicacin de dicho pago al juzgado no est sujeta a los
mismos plazos del depsito ni tampoco a efectos de la nulidad que expresamente est sancionada para la omisin del saldo. Vase el caso del adjudicatario que deposita el saldo del precio mediante consignacin al Banco de la Nacin, dentro del tercer da de la adjudicacin (artculo 739 del
CPC); sin embargo, comunica al juzgado dicho pago al quinto da de realizado este. El plazo que rige para el depsito del saldo del precio no puede ser extensivo a la comunicacin que haga al juzgado de haber cumplido
con dicha exigencia, tampoco es extensiva la nulidad del remate, pues esta
428
aparece expresamente establecida cuando el saldo del predio del remate no

es depositado dentro del plazo legal. La nulidad se sanciona solo por causa
establecida en la ley, no comprendiendo bajo ella la comunicacin oportuna
al juzgado de dicho pago.
jurisprudencia
No obstante que con el remate, el acreedor adjudicatario ha adquirido la
constituy la garanta real preferente. Si no aparece que el acreedor ejecutante, quien adquiri el bien hubiere hecho depsito de dinero alguno con el cual
se pueda pagar previamente al acreedor preferente, mal podra cancelarse un
gravamen preferente que no ha sido pagado. Ante un conflicto entre el derecho personal y real, el primero cede ante el real.
(Exp. N 605 99, Sala de Procesos Ejecutivos,
13. Segunda convocatoria
Para que el remate no se agote en una sola convocatoria es vital que no

hayan concurrido postores. En esas circunstancias, se justifica se vuelva a
insistir en otra convocatoria a remate pero con algunas particularidades.
Un elemento fundamental para el remate es fijar la base de la postura.
Esta se construye sobre el valor de tasacin del bien aprobado, tomando las
2/3 partes de ese valor. Esto significa que si la tasacin de un bien ha sido
aprobada en 90,000 dlares, el precio base para el remate ser de 60,000 dlares en la primera convocatoria.
Puede darse el caso de que el bien no se remate por ausencia de postores, situacin que llevar a declarar desierto el remate. Aqu el precio base
para la siguiente convocatoria se reducir en la forma que regula el artculo
742 del CPC, esto es que en cada convocatoria el precio base se reducir
en un 15%, lo cual significa que declarado desierto el primer remate y formulada la segunda convocatoria, el bien a rematar tendr como base de la
postura el siguiente valor: 60,000 dlares menos el 15%, lo que equivaldra
a 51,000 dlares, y si se recurre a una tercera convocatoria la base de la postura ser menos el 15% del precio base de la segunda, dando como resultado 43,350 dlares. Establecer la base de la postura es importante para el
429
remate porque no se podr admitir oferta inferior a dicha base ni tampoco

la adjudicacin al ejecutante podr ser inferior a ella. Adems, debe precisarse que dicha base tiene que estar expresamente sealada en el mandato
que ordena el remate, no siendo suficiente colocar la frmula que se utilizar para la liquidacin, sino que debe colocarse expresamente el resultado de
dicha aplicacin al caso concreto. Otro aspecto importante a tener en cuenta est referido a la publicidad. Seala la norma que a partir de la segunda
convocatoria se anunciar por tres das si se trata de inmueble y por uno si
es mueble, en el diario encargado de la publicacin de los avisos judiciales
del lugar del remate, a diferencia de la primera convocatoria cuya regla la
fija en seis das si son inmuebles y tres tratndose de muebles (artculo 733
del CPC).

En relacin a la oportunidad en que puede entablarse la tercera de propiedad, existe el pronunciamiento en casacin que seala que esta se puede presentar incluso despus de la segunda convocatoria a remate. Vase la
Casacin N 1985-2001-Ica, del 6 de abril de 2004, que seala: Segn el
artculo 742 del CPC, la segunda convocatoria se da cuando en la primera
no se presentaron postores y que segn el artculo 736 del CPC, el remate
se inicia a la hora sealada con la lectura de la relacin de bienes y condiciones del remate y concluye con la adjudicacin del bien a favor de la postura ms alta. En ese sentido, la Sala Suprema concluye que al no haberse
realizado an el remate, no poda impedirse el ejercicio de la accin de tercera a efectos de oponerse a la medida cautelar ejecutada sobre un bien de
propiedad del tercerista.
Antes de la vigencia de la Ley N 27740 el remate podra resistir ms
de tres convocatorias. La primera convocatoria no es atractiva para los postores pues hay la tendencia a esperar las siguientes a fin de lograr que el
precio base vaya reducindose y por tanto, la adquisicin del bien sea ms
rentable. Con la vigencia de la Ley N 27740, se ha limitado las convocatorias de los remates a tres, luego de la ltima se volver a reiniciar una primera convocatoria y as sucesivamente. Frente a los procesos que se venan
tramitando antes de la modificatoria de este artculo, surge el problema de
aplicacin de la ley en el tiempo. Las teoras ms conocidas para la aplicacin de la norma procesal a los procesos en trmite son dos: la de aplicacin
inmediata de la norma nueva y la de la ultraactividad de la norma derogada. Estas alternativas implican aplicar al proceso en trmite la nueva norma
o mantener en su desarrollo el uso de la derogada. Si se opta por la nueva
norma se debe aplicar obligatoriamente apenas entre en vigencia, inclusive
430
a los procesos en trmite. Monroy(191) considera que incorporar una nueva

norma procesal a un proceso en trmite, implica producir una mezcla heterognea de principios e instituciones que puede afectar la decisin final,
dado que podra importar modificaciones trascendentes en las facultades y
deberes de los partcipes en el proceso, incluido el juez.
Quienes sostienen se mantenga la norma derogada, a travs de la ultraactividad de esta, argumentan que el proceso es un acto nico, en tal sentido no se puede alterar el cauce previsto ya aplicado al proceso. Para Monroy(192) la opcin que debe ser escogida para solucionar el problema de los
procesos en trmite depende de la intensidad de la reforma contenida en la
nueva ley. Si el contenido de la nueva norma supone una reforma sustancial
en la estructura procedimental, al punto que su aplicacin inmediata significa una transformacin de las facultades y deberes de los elementos activos
de la relacin procesal, entonces es indispensable evitar que el caos ingrese al proceso en trmite y lo perjudique, lo que ocurrira si se dispusiera su
aplicacin inmediata. Para tal situacin se propugna la ultraactivadad de la
norma procesal derogada, la que en consecuencia debe mantenerse para todos los procesos iniciados antes de la vigencia de la nueva norma.

Luego de estas ideas descritas resulta interesante apreciar el pronunciamiento judicial recado en el caso Banco Latino con Isidro Neyra Gaitn,
Expediente N 965-2003 ante la Segunda Sala Civil de Lima que no asume
posicin por la aplicacin inmediata de la Ley N 27740, sino por la ultraactividad de esta, para lo cual recurren a la segunda disposicin final y complementaria del Cdigo Procesal que dice: Las normas procesales son de
aplicacin inmediata, incluso al proceso en trmite, sin embargo, continuarn rigindose por la norma anterior: () los actos procesales con principio
de ejecucin; adems seala: habindose convocado al primer remate en
base al texto primigenio del artculo 742 del CPC, no es de aplicacin a los
presentes actuados, el texto modificado del citado artculo contenido en
la Ley N 27740, al no permitir cuarta convocatoria a remate; por lo que la
ejecucin debe proseguir conforme a las reglas con que se inici la ejecucin. En tal sentido y bajo dicha argumentacin un sector de la judicatura
se orienta por la aplicacin ultraactiva del artculo derogado, permitiendo
que las convocatorias a los remates superen la tercera convocatoria.
(191) MONROY PALACIOS, Juan. Introduccin al proceso civil, T. I, Temis, Bogot, 1996, p. 160.
(192) MONROY PALACIOS, Juan. Ob. cit., p. 161.
431
jurisprudencia
La Ley N 27740 que modifica el artculo 742 del Cdigo Procesal Civil
dispone nueva tasacin para el caso de una tercera convocatoria en la que
no haya postores y que el ejecutante no solicite su adjudicacin directa. Voto
por mayora: Dicha norma no es de aplicacin inmediata incluso al proceso
en trmite, por tanto debe ampararse la cuarta convocatoria a remate del
bien de litis.
(Exp. N 965-2003, Segunda Sala Civil de Lima,
Debe ampararse la nulidad del remate si el demandado alega haber cancelado totalmente la obligacin demandada, y ha presentado la liquidacin que
ha sido admitida a trmite pero que est pendiente de resolucin y pronunciamiento del perito, no obstante lo cual, se ordena por lo tanto, no se debera
haber ordenado un cuarto remate.
14. Nulidad de remate
La nulidad es un remedio procesal orientado a corregir las desviaciones

o errores que surjan en el camino procesal, siempre y cuando esos errores
causen agravio para quien lo alega; esto significa que si no hay agravio no hay
nulidad. El principio de legalidad rige la nulidad, de tal manera que esta se
sanciona solo por causa establecida en la ley, sin embargo, puede declararse
la nulidad cuando el acto procesal careciera de los requisitos indispensables
para la obtencin de su finalidad, seala el artculo 171 del CPC.
Tambin concurre a la nulidad el principio de convalidacin a que refiere el artculo 172 del CPC. Este opera cuando el acto procesal, no obstante carecer de algn requisito formal, logra la finalidad para la que estaba
destinado. En igual forma, concurre la convalidacin tcita, cuando el facultado para plantear la nulidad no formula su pedido en la primera oportunidad que tuviera para hacerlo.
Bajo las premisas desarrolladas lneas arriba, se permite invocar la nulidad del remate por los aspectos formales de este y se interpone dentro del
tercer da de realizado el acto. Ntese que aqu no opera notificar el acta de
remate, para que recin se pueda invocar la nulidad porque este se puede
432
ejercer luego de realizado el acto. El artculo 743 del CPC exige que el plazo
para cuestionar la nulidad del remate se compute a partir de realizado el acto
y no de la fecha en que es notificada la resolucin de realizacin del remate.
La nulidad se puede basar en aspectos formales, en ese sentido podemos mostrar el caso de la nulidad del remate por haber tomado como referente para fijar el precio base el valor de realizacin inmediato del bien y no
el comercial. Un valor difiere del otro, pues el valor comercial siempre ser
de mayor monto. Ntese que en las tasaciones de bienes inmuebles se presentan dos valores, el valor comercial y el valor de realizacin. En el primero se tienen en cuenta los valores de mercado de la zona donde se ubica el
predio, su acceso a vas principales, zonificacin, consolidacin del entorno,
infraestructura de servicios y equipamiento urbano. En el valor de realizacin se toma en cuenta los gastos de publicidad, valuacin para la realizacin, comisin de ventas, mantenimiento, ajuste para la venta en un plazo
determinado; todo ello lleva a presentar un monto diverso al comercial. En
ese sentido, procede amparar la nulidad del remate si el juzgado tom como
referencia el valor de realizacin inmediata y no el comercial. Se entiende
que se ha perjudicado al ejecutado al establecer el precio base con el menor
valor del bien a ejecutar, por ello se exige que la base de la postura se fije en
atencin al valor comercial que seale la tasacin, por ser de mayor valor y
no ser perjudicial para el ejecutado. En este sentido, el artculo 720 del CPC
referido a la ejecucin de garantas expresamente seala si el bien fuere inmueble, debe presentarse documento que contenga tasacin comercial actualizada ().
Otro caso que concurre para la nulidad es admitir como postor y adjudicar el bien a quien presenta como oblaje el 10% del valor del precio base,
cuando debi ser el valor del precio de tasacin. Tambin podra generar
nulidad del remate la convocatoria que se limita a indicar como precio base
el equivalente a las 2/3 partes de la tasacin sin precisar el monto a que asciende dicha base, situacin que en el acto de remate se pretendi subsanar pero con errores en la operacin arimtica en contra del ejecutado. Otro
caso podra ser, en caso de concurrencia de varios postores, no haber sealado las posturas hechas por cada postor interviniente, limitndose solo a expresar la postura por la que se otorg al adjudicatario. Como ya se ha sealado lneas arriba, la nulidad se orienta a corregir los vicios que se generen
en el desarrollo del proceso, no atacando con ello el aspecto sustancial del
acto procesal, en tal sentido, no resulta de aplicacin las disposiciones del
Cdigo Civil relativas a la invalidez e ineficacia del acto jurdico.
433
Otro asunto que se discute es si el postor, que ha participado en el acto

de remate, puede posteriormente pedir la nulidad del acto por sentirse perjudicado con la actuacin del martillero en la direccin del acto. Algunos autores no le permiten al postor articulaciones en el proceso, por estar reservada a
las partes o terceros legitimados, sin embargo, dicha posicin no es unnime
porque se considera que s podra cuestionar por tener un inters directo en
el acto de remate y por generarle agravio la forma como se llev a cabo.

Se puede plantear oposicin al remate?
La oposicin es un remedio procesal solo para ser interpuesto en los casos
previstos en el Cdigo Procesal y dentro del tercer da de conocido el agravio.
En ninguno de los artculos del CPC se regula la posibilidad de plantear
oposicin al remate.
Si lo que se dirige a cuestionar es la propiedad del inmueble hipotecado,
ello debe ser ventilado a travs de una tercera de propiedad, proceso en el
cual debe dilucidarse, probarse y declararse el derecho que alega la recurrente
(Exp. N 1472-98. 16/07/1998).
Cundo procede la nulidad del remate?
La nulidad del remate solo procede por los aspectos formales de este y se
interpone dentro del tercer da de realizado el acto (Exp. N 2974-341-98.
13/04/1999).
La nulidad del remate puede sustentarse en las causales de nulidad del
acto jurdico?
La nulidad del remate solo procede por los aspectos formales de este.
No se puede sustentar en las disposiciones del Cdigo Civil relativas a la
invalidez o ineficacia del acto jurdico (Exp. N 2114-98. 13/11/1998).
Procede la nulidad del remate por representacin deficiente?
No puede ampararse la nulidad de remate por la representacin deficiente
que ostenta el postor, porque esta puede ser confirmada por los propios intervinientes, y porque adems se ha logrado la finalidad para la que estaba
destinado el acto de remate.
La deficiencia en el pago de aranceles tampoco es causal de nulidad dado que
el juez haciendo uso de los apremios que la ley le franquea puede conminar a los
justiciables a que sufraguen los aranceles (Exp. N 1366-97. 01/09/1997).
La omisin de adjuntar la tasa judicial invalida el acto de remate?
muebles o inmuebles no invalida el acto de remate, pues no se encuentra
previsto como tal.
434
Dichas tasas no deben ser devueltas a los interesados y deben permanecer en

el expediente (Exp. N 98-40283-3311. 22/11/1999).
jurisprudencia
muebles u inmuebles no invalida el acto de remate. Pues no se encuentra previsto como tal. Dichas tasas no deben ser devueltas a los interesados y deben
permanecer en el expediente.
La nulidad del remate solo procede por los aspectos formales de este. No se
puede sustentar en las disposiciones del Cdigo Civil relativas a la invalidez
o ineficacia del acto jurdico.
El pedido de nulidad y oposicin al remate que se fundamentan en la propiedad del bien a rematar, debi hacerse en va de tercera, por ser esta la figura
procesal que corresponde al caso. Son extemporneas las articulaciones, pues
han tenido expedito su derecho a partir del ao 1983, para que se reconozca
la propiedad que alega y no esperar una semana antes del remate para pretender en la etapa ejecutora se le reconozca ese derecho a travs de peticiones
que no corresponden al trmite del proceso.
Es nulo el remate si los avisos del remate no expresan el lugar, da y hora de

este.
Es nulo el acto de remate celebrado con avisos imprecisos y que no cumple su

rol principal cual es dar publicidad al acto. Resulta imprescindible expresar
de manera indubitable el bien que se ofrece en remate.
435
La nulidad del remate solo procede por los aspectos formales de este, el mismo que se interpone dentro del tercer da de realizado.
III. La adjudicacin
En relacin a la adjudicacin forzosa debe distinguirse entre la adjudicacin para pago y la adjudicacin en pago. La primera opera cuando lo
que se embarg fueron sueldos, pensiones y crditos realizables en el acto.
En tales casos no puede hacerse pago inmediatamente al ejecutante, pues
se est ante una adjudicacin para pago. Cuando se trata de crditos realizables en el acto, el juez requerir al deudor del ejecutado, en resolucin
expresa, entregue la cantidad adeudada en el juzgado, el cual proceder a
pagar al ejecutante. Cuando se trata de sueldos y pensiones, la adjudicacin
precisar a partir de la cual el sueldo o pensin queda vinculado a un concreto ejecutante. A partir de la adjudicacin, el pagador del sueldo o pensin deber peridicamente hacer el ingreso en el juzgado y este pagar al
ejecutante. Lo que no impide que en ocasiones se haga el pago directamente entre pagador y ejecutante. El juez debe precisar la cantidad exacta y durante qu tiempo se recurrir a este para el pago.
El otro mecanismo es la adjudicacin en pago, al que se refiere el
artculo 744 del CPC. Esta adjudicacin aparece de modo subsidiaria y es
consecuencia del fracaso de la enajenacin forzosa ante la ausencia de postores. Se trata de un derecho del ejecutante o del tercero legitimado que
puede ejercitarlo luego de que el primer remate se hubiere declarado desierto. La norma no pone lmite al nmero de convocatorias desiertas que
le hubieren precedido para pedir la adjudicacin.
Las personas legitimadas activas para solicitar la adjudicacin en pago
son el ejecutante o el tercero legitimado. En cuanto a este ltimo, debemos
entender que el tercero legitimado es el acreedor no ejecutante, en atencin
a lo que dispone el artculo 726 del CPC que permite que pueda intervenir
en el proceso, antes de su ejecucin forzada, el acreedor no ejecutante que
tiene afectado el mismo bien. Los derechos de este tercero dependen de la
naturaleza y estado de su crdito. Vase el caso de un bien valorizado en
US$ 100,000, que registra una hipoteca a favor del Banco A por US$ 90,000
436
y luego un embargo por US$ 10,000 a favor del Banco B por una obligacin
de dar suma de dinero. En este ltimo proceso, el acreedor no ejecutante,
Banco A, interviene en aplicacin del artculo 726 del CPC demostrando la
preferencia y la vigencia de su crdito, el que a la fecha es materia de ejecucin en otro juzgado civil. El Banco A, luego de haberse declarado desierto el primer remate, perfectamente podra pedir se le adjudique en pago el
bien, oblando el exceso sobre el valor de su crdito. Vase que el ejecutante no se adjudic el bien sino el tercero legitimado quien contaba con una
hipoteca de primer rango, la cual era materia de ejecucin en otro juzgado, lo que no impide que el ejecutante vea realizado su pago bajo las reglas
que seala el artculo 747 del CPC. En ese mismo supuesto, la defensa del
Banco B que ejecuta la obligacin de dar suma de dinero y que ha promovido el remate plante la oposicin a la adjudicacin en pago al Banco A hasta que se resuelva la ejecucin de la hipoteca que viene ventilando en otro
juzgado, pues una cosa es la garanta de la hipoteca y otra la adjudicacin
en pago, esta ltima operara siempre y cuando el ttulo de ejecucin quede
firme y a favor del acreedor no ejecutante en el otro proceso que viene ejecutando.
El pedido de adjudicacin debe ser por la base de la postura que sirvi
para la ltima convocatoria, la que puede operar a partir del primer hasta el
tercer remate. En la adjudicacin forzosa se atiende a su valor en s y puede definirse como el acto procesal por el que el rgano jurisdiccional trasmite al ejecutante o al tercero legitimado un bien previamente embargado
al deudor ejecutado, en virtud de su potestad jurisdiccional, como medio
para lograr la satisfaccin de aquel. La diferencia fundamental con la enajenacin forzosa reside en que en la adjudicacin se entrega el bien al ejecutante, mientras que en la enajenacin la transmisin se produce a favor
del rematante, sea este quien fuere, normalmente un tercero, pero tambin
puede serlo el ejecutante y el tercero legitimado, aunque no en cuanto tal,
sino en cuanto haber hecho las mayores posturas, pues ambos pueden intervenir en el acto de remate como postores pero sin oblaje.
Conviene precisar que la adjudicacin en pago supone la transmisin de
la propiedad, bastando para inscribirla en el registro de la propiedad la resolucin firme que ordena la adjudicacin en pago. El auto de adjudicacin debe
pronunciarse sobre los requisitos que seala el artculo 739 del CPC.
Por ltimo, aprciese que el artculo 744 fija como precio base para la
adjudicacin, la base de la postura que sirvi para la ltima convocatoria;
437
ello podra generar que el valor del bien adjudicado supere al valor del crdito, situacin que generar en el acreedor la obligacin de devolver el exceso sobre el valor de su crdito al ejecutado, en tanto ello no se materialice
no operar la entrega si se refiere a bienes muebles, ni se expedir el auto de
adjudicacin si fuere bienes inmuebles.

Cundo se produce la adjudicacin?
La adjudicacin se produce cuando frustrado el remate por falta de postor, el
ejecutante o el tercero legitimado lo solicitan en pago del bien por la base de
la postura que sirvi para la ltima convocatoria, oblando el exceso sobre el
valor de su crdito, si hubiere.
La Ley no distingue si la adjudicacin debe producirse luego del primer
o segundo remate. No cabe distincin donde la ley no distingue (Exp.
N 2877-99. 26/11/1999).
Es posible la adjudicacin del bien despus del primer remate frustrado?
Nada impide que se solicite la adjudicacin del bien despus del primer remate frustrado, proceder en contrario, significara obligar al justiciable a
solicitar nueva convocatoria con el descuento de la base de la subasta, lo que
eventualmente redundara en perjuicio de la propia ejecutada (Exp. N 4657972-98. 07/05/1999).
El adjudicatario de un bien rematado tiene derecho al lanzamiento del
tercero que lo ocupa?
Si a la fecha materia de adjudicacin del inmueble no figura ninguna carga
relativa al arrendamiento del mismo a favor de tercero, se colige que el recurrente adquiri el bien bajo la fe del registro.
El adjudicatario de un bien materia de embargo y remate, tiene derecho a la
entrega del mismo y al lanzamiento del tercero que lo ocupe. La celebracin
de un contrato de arrendamiento sobre un inmueble gravado, conlleva implcito para el arrendatario la posibilidad de su lanzamiento (Exp. N 809-99.
28/09/1999).
jurisprudencia
El acreedor tiene derecho a pedir despus de frustrado cualquier remate, la
adjudicacin de los bienes en pago de su crdito.
438
Nada prohbe al adjudicatario de un bien subastado ceder sus derechos a un

tercero, pues nadie est impedido de hacer lo que la ley no prohbe.
No existe mandato normativo alguno que obligue a la adjudicacin del bien,

luego de varias frustraciones de remate al demandado. Es vlida la adjudicacin a favor del accionante, el bien objeto de la garanta hipotecaria, sobre la
base de la postura que sirvi para la ltima convocatoria.
La adjudicacin se produce cuando frustrado el remate por falta de postor,

el ejecutante o el tercero legitimado lo solicitan en pago del bien por la base
de la postura que sirvi para la ltima convocatoria, oblando el exceso sobre
el valor de su crdito, si hubiere. La ley no distingue si la adjudicacin debe
producirse luego del primer o segundo remate. No cabe distincin donde la
ley no distingue.
(Exp. N 2877-99, Sala de Procesos Abreviados y
de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella,
pp. 622-623)
Nada impide que se solicite la adjudicacin del bien despus del primer remate frustrado, proceder en contrario significara obligar al justiciable a solicitar nueva convocatoria con el descuento de la base de la subasta, lo que
eventualmente redundara en perjuicio de la propia ejecutada.
No resulta ajustado a derecho sealar que por lo menos deben existir dos
convocatorias a remate para que opere la adjudicacin en pago, desde que no
se puede compeler al acreedor a solicitar otras convocatorias, si su crdito se
encuentra satisfecho con el monto de la base de la postura, tanto ms que
incluso puede obrar el exceso sobre el valor de su crdito, si lo hubiere.
Si el demandante acreedor se ha adjudicado en remate el bien, y pretende

compensar con su crdito que emana del propio proceso parte del precio subastado, es obvio que dicha compensacin depende de la liquidacin que se
439
efecte sobre los intereses, costas y costos del proceso por lo que no puede
ser de aplicacin el artculo 741 del CPC. Estando pendiente de determinar
cunto se compensa y cunto debe consignar el adjudicatario acreedor, el
juzgado luego de verificar cul es el remanente de lo que debe consignar el
acreedor, deber requerirlo para que cumpla con dicho pago en un plazo de
3 das.
(Exp. N 1248-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Si bien el artculo 339 del CPC faculta a las partes a celebrar cualquier acto
jurdico destinado a modificar o regular el cumplimiento de la sentencia, no
puede la misma excederse al extremo de contrariar una norma de cumplimiento imperativo. La adjudicacin directa del inmueble sin convocatoria a
remate colisiona con el artculo 744 del CPC. Lo mismo ocurre respecto a la
renuncia a la interposicin de medios impugnatorios.
Para la adjudicacin se busca a travs de la publicidad lograr, va las convocatorias a remate pblico, y mediante la oferta y la demanda, fijar el precio
real del inmueble, situacin que se ha determinado en razn a las rebajas
establecidas por ley, y a la falta de postores que oferten suma mayor. Es vlida la adjudicacin a favor del accionante, el bien objeto de la garanta
hipotecaria.
Por otro lado, cabe sealar que el artculo 744 del CPC permite que el
ejecutante y el tercero legitimado puedan solicitar la adjudicacin en pago
del bien. Ambos estn facultados para ejercer ese pedido y lo realizan, sin
embargo, es importante precisar que la norma en comentario, condiciona la
procedencia de la adjudicacin en tales circunstancias, si solo hay acuerdo
entre ellos.
Vase el caso de la concurrencia de bienes al remate, como un edificio
con varios departamentos, los interesados podran distribuir la adjudicacin
en atencin al monto de sus crditos y entregar dicha frmula al juzgado.
Otro supuesto, tomando como referencia al mismo edificio, cuyo valor
total asciende a US$ 500,000. El tercero legitimado, con derecho preferente por
440
haber constituido una hipoteca en primer rango sobre dicho edificio, tiene
un crdito reconocido por US$ 100,000, pero no busca adjudicarse el bien
sino la liquidez de este; sin embargo, el ejecutante que tiene un crdito de
US$ 200,000 s prefiere el bien. En este caso, el ejecutante oblar el exceso sobre el valor de su crdito, esto es, los US$ 300,000, que se distribuir
entre el tercero legitimado por el rango de su crdito y el remanente le ser
entregado al ejecutado.

El ejecutante puede solicitar la adjudicacin en pago del bien?
Si bien el ejecutante se present en el acto de remate acompaando la tasa
judicial, dicha circunstancia no lo obligaba a actuar como postor. El ejecutante solo puede ostentar dicha calidad cuando otros postores concurren al
mismo acto; adems, que por imperio del artculo 735 del Cdigo Procesal
Civil, el ejecutante est exceptuado de efectuar el depsito del 10% del valor de la tasacin del bien sujeto a remate. Bajo ese contexto y ante la falta
de postores no exista impedimento alguno para que el ejecutante pueda solicitar la adjudicacin en pago del bien (Exp. N 1240-2002. 15/10/2002).
Es necesario que existan dos convocatorias a remate para que opere la
adjudicacin?
No resulta ajustado a derecho sealar, que por lo menos deben existir dos
convocatorias a remate para que opere la adjudicacin en pago, desde que no
se puede compeler al acreedor a solicitar otras convocatorias, si su crdito se
encuentra satisfecho con el monto de la base de la postura, tanto ms que
incluso puede obrar el exceso sobre el valor de su crdito, si lo hubiere (Exp.
N 687-98. 03/04/1998).
El acreedor adjudicatario debe cancelar el crdito sobre el cual se constituy la garanta real preferente?
No obstante que con el remate el acreedor adjudicatario ha adquirido la
constituy la garanta real preferente. Si no aparece que el acreedor ejecutante, quien adquiri el bien, hubiere hecho depsito de dinero alguno con
el cual se pueda pagar previamente al acreedor preferente, mal podra cancelarse un gravamen preferente que no ha sido pagado. Ante un conflicto entre
el derecho personal y real, el primero cede ante el real (Exp. N 605-99.
27/07/1999).
441
IV. El pago

Cundo concluye la ejecucin forzada?
La ejecucin forzada concluye cuando se hace pago al interesado con el
producto del remate o con la adjudicacin, o si el ejecutado paga en su
integridad la obligacin y sus intereses. En tal sentido, el plazo para la
interposicin de la accin de nulidad de cosa juzgada fraudulenta contra
el auto que resuelve la contradiccin debe computarse a partir de la fecha
en que se hizo pago al ejecutante con el producto del remate (Cas.
N 1365-96. 17/11/1997).
1. La liquidacin
Toda la ejecucin tiende a lograr la satisfaccin del crdito dinerario

del acreedor ejecutante. Dicha satisfaccin se logra mediante la entrega de
una cantidad de dinero, que debe ser el resultado de la liquidacin del crdito, los intereses y gastos procesales. Esa liquidacin se practica por el secretario del juzgado, dentro del plazo que le seale, bajo responsabilidad
por la demora. La norma no precisa el orden que se aplicar el pago, pero
tomando como referencia al Cdigo Civil, los intereses deben aplicar en
primer orden y luego sigue el capital.
Como seala el artculo 746, el juez ha dispuesto el pago al ejecutante, mediante el mandato de ejecucin, sin embargo, todava no se
han liquidado los intereses y gastos, pero ya se ha llevado a cabo el remate por el monto del capital. El valor del bien rematado, por el momento solo cubrir el pago del capital, reservndose la entrega del remanente al ejecutado, luego de liquidados los intereses y gastos, para
lo cual, el juez debe otorgar un prudencial plazo para dicha liquidacin.
Esto lleva a sealar que frente al pedido del ejecutado para que se satisfaga de manera inmediata el capital y se entregue el remanente, perfectamente podra ser amparada la oposicin del ejecutante a la entrega del
remanente hasta que se cumpla con lo sealado en el artculo 727 del
CPC, esto es, con el pago ntegro al ejecutante de la obligacin, intereses exigidos y gastos del proceso.
Otro aspecto a tener en cuenta es que al haber obtenido una cantidad
de dinero luego del remate, no solo estar interesado el ejecutante sino
442
tambin otras personas como los titulares de cargas crediticias no preferentes y

el propio ejecutado. La liquidacin es observable dentro de tercer da, debiendo proponerse en forma detallada.
La liquidacin que se presenta ser sometida al conocimiento de las
partes para su observacin, pudiendo el juez aprobarla o modificarla segn
sea el caso, para luego proceder a requerir su pago.
jurisprudencia
Los pagos a cuenta sern descontados conforme a ley en la etapa de ejecucin
de sentencia; y sobre el cuestionamiento al monto a pagar en el mandato de
ejecucin, se tiene que dicha suma corresponde a la efectivamente consignada en el contrato de mutuo con garanta hipotecaria, el cual acredita la
obligacin materia de ejecucin.
(Cas. N 415-2008-Lima, 1 Sala Civil Permanente Suprema, 19 de marzo 2008)
Si la ejecutada acredita haber realizado pagos parciales a la actora, respecto

de las sumas contenidas en las letras de cambio, por haber sido efectuados
dichos pagos con posterioridad al protesto de los ttulos valores, estos deben
deducirse en su oportunidad, teniendo en cuenta lo establecido en el artculo
1257 del CC.
Si bien los recibos de pago no se encuentran firmados por el ejecutante, el haber encontrado en dichos recibos efectos grficos de este, lleva a la conclusin
que fueron emitidos por aquel. Procede exonerrsele del pago de costos y costas a la ejecutada, si el ejecutante no ha querido reconocer los pagos emitidos
a cuenta, dilatando la causa, en detrimento del pago que debe satisfacer la
ejecutada, bajo la imputacin que prev el artculo 1259 del CC. La ley no
prohbe al juez de la causa reproducir en su decisin, aquellos argumentos
periciales que crea conveniente.
Es vlida la decisin del juez que desaprueba la liquidacin de intereses

que no precisa la forma ni el mtodo empleado para llegar al resultado
final, as como no precisa el periodo de aplicacin de la tasa convenida.
Debe designar el juez un perito judicial para que realice la pericia. El
443
manto de los costos debe ser coherente con las instancias que ha transitado el proceso, las incidencias promovidas por el ejecutado y el monto
establecido como pretensin.
2. Pago al ejecutante
Si luego de haber rematado el bien se ha obtenido una cantidad de dinero, se procede al reparto de este, segn el derecho que invoquen los ejecutantes. Luego de ese reparto, si hay un remanente le ser entregado al
ejecutado. Puede darse el caso que la suma obtenida no cubra la deuda
principal, intereses y costas; esto implica que frente a la pretensin no satisfecha, el ejecutado sigue siendo deudor y puede procederse al embargo y
remate de otros bienes presentes o esperar al futuro.

Tambin puede darse la posibilidad de que la suma obtenida exceda
el crdito del ejecutante, ms intereses y gastos. Aqu se le pagar inmediatamente al ejecutante y con el resto del dinero se debe poner a disposicin de los otros juzgados en los que se sigan procesos de ejecucin
contra el mismo ejecutado y hayan embargado el mismo bien y estn interviniendo como terceros legitimados en el proceso; caso contrario, si
no concurre la circunstancia anterior, procede a entregar al ejecutado el
remanente.
Como seala el artculo 747 del CPC, cuando concurren varios ejecutantes con derechos distintos, el producto del remate se distribuir en
atencin a su respectivo derecho; por citar, los crditos laborales tienen
prioridad sobre cualquier obligacin del empleador, situndose a ese tipo
de acreedores en una posicin privilegiada frente a los otros acreedores
que tuviera el empleador. Esto llevara a que en el reparto los crditos laborales, si estos fueran acreedores no ejecutantes, tengan prioridad sobre
el crdito del ejecutante y se pague, por tanto, en primer orden a aquellos. Otra posibilidad surgira en el caso de que el tercero legitimado no
hubiere podido intervenir en el momento que le asigna el artculo 726
del CPC; de ser as, este puede invocar la tercera preferente para suspender el pago al acreedor hasta que se decida en definitiva sobre la preferencia (artculo 537 del CPC).
444
Otro aspecto a ver para repartir el producto del remate, no solo es la

naturaleza sino el estado del crdito. Cuando se adjudica el bien se levanta
todos los gravmenes, ese derecho que contena los gravmenes se tendr
en cuenta al momento del pago para reservar el valor que le correspondiera a estos no ejecutantes, para lo cual se debe demostrar la vigencia de dichos crditos porque podra darse el caso de que no existiera ningn crdito que satisfacer y mal podra reservarse la entrega de un dinero sobre un
crdito inexistente o que pudiera ser todava inexigible, como es el caso de
ttulos valores por vencer. Adems, tngase en cuenta que dicho valor es el
que se le asign a una garanta inmobiliaria, la misma que debera seguir
mantenindose as mientras no se tenga una decisin firme en un proceso
de ejecucin de garanta, por tanto, no podra confundirse la reserva de
ese dinero como pago, sino como el resultado lquido de la continuacin
de la garanta; esto implica que el monto de esa garanta seguir preservndose como tal, hasta el momento que se reclame su ejecucin. Antes
de ello, dicho dinero no ser entregado al acreedor no ejecutante, por ms
que tenga un derecho preferente al que se ha ejecutado, porque su crdito
est garantizado precisamente con dicho dinero. La garanta se mantendr
mediante un certificado de depsito a nombre del juzgado en el Banco de
la Nacin.
jurisprudencia
El remate es una forma de venta forzada de un bien y el pago a que se refieren
los artculos 746 y 747 del CPC constituye la cancelacin de su precio. El
pago puede ser hecho por cualquier persona, tenga o no inters en el cumplimiento de la obligacin. Debe ampararse el reclamo de los fiadores del deudor
para que se le entregue lo que constituy precio base del inmueble, al margen
de lo que se pag por l.
La liquidacin de intereses a que se refiere el artculo 746 del CPC al haberse

suspendido el remate debe ser hecha por el secretario, en el plazo que sealar
el juez. No resulta ajustada a derecho la liquidacin de intereses practicada
por el ejecutante.
445
3. Concurrencia de acreedores
La naturaleza y estado del crdito califican la preferencia en la concurrencia de acreedores, sin embargo, el artculo 748 del CPC asume el supuesto de la concurrencia de acreedores sin que ninguno tenga derecho
preferente y los bienes del deudor no alcancen para cubrir todas las obligaciones, en este caso el pago se har a prorrata.
La norma nos ubica adems en la posibilidad de recurrir a la prorrata
una vez pagado el acreedor con derecho preferente, como sera en el caso
de los crditos laborales reclamados a travs de una tercera preferente de
pago, en la que se declara en definitiva su prevalencia sobre el acreedor ejecutante. En tales casos, luego de haber satisfecho en preferencia el crdito
laboral, la prorrata se aplicar al resto de acreedores no preferentes, entre
ellos al propio ejecutante.
Por otro lado, la Sala Suprema, en la Casacin N 2117-03-La Libertad,
ha sealado que si un tercero de buena fe adquiere bienes de un deudor laboral, no puede dejarse sin efecto dicha transferencia, aun cuando el deudor pudiere haber efectuado la transferencia con el propsito de eludir sus
obligaciones con sus trabajadores. Al amparo del artculo 2014 del CC la
Sala Suprema considera al tercero de buena fe, que a ttulo oneroso adquiere algn derecho de persona que en el registro aparece con facultades para
otorgarlo, mantiene su adquisicin una vez inscrito su derecho, aunque despus se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que
no consten en los Registros Pblicos, precisndose adems que la buena fe
del tercero se presume mientras no se pruebe que conoca la inexactitud
del registro. Este criterio se opone al que recoge la Casacin N 1303-2003
(publicada en El Peruano del 04/11/2003). Segn la Sala Suprema, los crditos laborales que surgen cuando el transferente (deudor laboral) todava
es dueo del bien, persiguen a este ltimo sin importar quin sea el nuevo propietario y si inscribi su derecho. La preferencia de los crditos laborales venca incluso a quien adquiri un bien de buena fe, amparado en la
publicidad registral. La accin de persecutoriedad de los beneficios sociales
reposa en el hecho que la relacin laboral genera una vinculacin de tipo
personal y adems patrimonial entre el empleador y el trabajador, teniendo
por finalidad apremiar los bienes del empleador o empresario-deudor, pues
estos constituyen la garanta para el pago de las acreencias laborales; no se
trata de identificar quin o quines ejercen actualmente la propiedad de los
bienes de la empresa deudora, o si hay algn vnculo familiar o personal de
446
los terceros adquirientes con el empleador; de lo que se trata es de identificar los bienes, tener certeza que pertenecieron al empleador-deudor laboral. Seala dicha casacin que el artculo 24 de la Constitucin del Estado,
determina que el pago de la remuneracin y de los beneficios sociales del
trabajador tienen prioridad sobre cualquier otra obligacin del empleador,
norma que por su rango constitucional tiene supremaca respecto al artculo
2014 del CC, norma legal referida a la buena fe del tercero adquiriente.
Un referente para la preferencia, en crditos de similar naturaleza, se establece por el principio de prioridad. Como seala el artculo 2016 del CC:
La prioridad en el tiempo de la inscripcin determina la preferencia de los
derechos que otorga el registro. En similar sentido se extiende la preferencia
para el caso de los crditos asegurados con hipotecas, pues conforme refiere
el artculo 1112 del CC: Las hipotecas tendrn preferencia por razn de su
antigedad conforme a la fecha de registro, salvo cuando se ceda su rango.
En ese sentido, si la inscripcin registral del usufructuo fue posterior
a la constitucin de la garanta hipotecaria, conforme al artculo 2016 del
CC, hace que la hipoteca tenga prioridad frente a otro derecho real.

En caso de concurrencia de varios acreedores sobre un bien inmueble, a
quienes el mismo deudor se ha obligado a entregarlo, seala el artculo 1135
del CC, se prefiere al acreedor de buena fe cuyo ttulo ha sido primeramente inscrito o en defecto de inscripcin, al acreedor cuyo ttulo sea de fecha
anterior, pero que conste en documento de fecha cierta.
Otro referente para la preferencia aparece en la concurrencia de un derecho real y personal. El derecho real se contrapone al derecho de crdito,
por la satisfaccin inmediata sobre una cosa determinada. El ordenamiento
jurdico atribuye al titular del derecho real ciertas facultades sobre la cosa
de manera que todos los dems han de respetar esta atribucin. Si bien en
la obligacin personal la prestacin consiste en entregar una cosa determinada, el acreedor no tiene poder directo sobre la misma, hasta el punto que
no podr oponerse a que el deudor disponga del mismo objeto a favor de
un tercero. Mientras que en el derecho personal o de crdito la obligacin
determina a una persona para que mediante un acto de cumplimiento entregue (en las obligaciones de dar) una cosa (determinada o indeterminada) al acreedor; en el derecho real sucede lo contrario, pues existe una cosa
efectivamente determinada que seala como sujeto pasivo de la relacin a
quien sea su propietario.
447
La preferencia del derecho real frente al personal, se altera si este ltimo fue registrado con anterioridad, seala la Casacin N 527-2003-Lima,
del 15 de octubre de 2004 (publicada en El Peruano del 03/01/2005). En la
citada casacin, la Sala Suprema ha establecido lo siguiente: las reglas del
derecho comn para la oponibilidad de derechos contienen implcitamente el principio de prioridad del rango de un derecho real sobre un derecho
personal, en razn de la oponibilidad erga omnes de la que goza solo el primero; sin embargo, al confrontar el mencionado principio con los principios
de prioridad y publicidad, estos ltimos deben prevalecer por ser pilares del
Derecho Registral, as en caso que un derecho personal hubiera sido inscrito en registros, antes que un derecho real, aquel prevalecer sobre este independientemente de su naturaleza.
En materia concursal, la preferencia en el pago de los crditos se regula
en el artculo 42 de la Ley N 27809, en el siguiente orden: remuneraciones
y beneficios sociales adeudados a los trabajadores, aportes impagos al Sistema Privado de Pensiones o a los regmenes provisionales administrados por
la Oficina de Normalizacin Provisional (ONP); crditos alimentarios; crditos garantizados con hipoteca, prenda, anticresis, derecho de retencin o
medida cautelar, crditos de origen tributario del Estado y los crditos no
comprendidos en los precedentes citados.
Especial situacin se aprecia en el reembolso de los gastos procesales,
cuando intervienen terceros acreedores no ejecutantes, que por la naturaleza de su crdito desplazan al acreedor ejecutante al momento del pago.
Aqu surgen dos posibilidades: la concurrencia de acreedores con derecho
preferente, pero que an no hubieran ejecutado su crdito; y la concurrencia de acreedores tambin con derecho preferente, que estn ejecutando su
crdito en otro proceso judicial o haya concluido este con dicho reconocimiento al pago.
En el primer caso, se reservar judicialmente el monto de la garanta
crediticia para su futura ejecucin, si fuere el caso. Dicho monto no se entrega al acreedor no ejecutante, pues no hay todava ningn pago que satisfacer, se mantiene en garanta con la diferencia que esta garanta se ha tornado lquida.

Para obtener liquidez para el pago, el acreedor ejecutante ha tenido que
asumir una serie de gastos procesales, los que sern cargados posteriomente a la suma obtenida para su reembolso; sin embargo, dicha situacin no le
448
es extensiva para el acreedor no ejecutante, quien le bastar con concurrir

al proceso e invocar su derecho preferente para lograr su consecuente pago
dejando el saldo, si hubiere, para el acreedor ejecutante del que se tendr
que liquidar el reembolso de los gastos procesales con detrimento al valor
de su crdito por satisfacer, si es que el saldo no fuera lo suficiente para cubrir dichas condenas. El caso se torna preocupante cuando no hay saldo a
favor del acreedor ejecutante, pues la concurrencia del acreedor preferente
desplaz el crdito del ejecutante para un posterior plano.
Al margen de no satisfacer el ejecutante su crdito, los gastos realizados para obtener la liquidez sern de beneficio del acreedor no ejecutante.
Ante esa posibilidad, se debe asegurar que ante la concurrencia de acreedores no ejecutantes, como acto previo, el reembolso de los gastos procesales
al acreedor ejecutante, los que se obtendrn del monto lquido obtenido
del remate, antes del pago. Tambin debe ser extensivo al caso de la concurrencia de acreedores sin que ninguno de ellos tenga derecho preferente
y los bienes del deudor no alcancen a cubrir todas las obligaciones. El artculo
748 del CPC toma como solucin el pago a prorrata, pero no dice nada en
cuanto al reembolso de los gastos, para el acreedor que asumi las costas
y costos de la ejecucin materia de prorrata. En tales casos, la liquidacin
debe partir previamente por asumir el reembolso y luego, del saldo, proceder al reparto en la forma que lo seala el artculo 748 del CPC.
449
ndice
general
Presentacin................................................................................................. 5
Captulo 1
Proceso Cautelar
I.

II.

Disposiciones generales para los procesos cautelares................................... 9

1. Requisitos de la solicitud cautelar......................................................... 15
2. Contenido de la decisin cautelar.......................................................... 26
3. Caractersticas de la medida cautelar.................................................... 40
4. La contracautela...................................................................................... 42
5. Variacin de la medida cautelar............................................................. 55
6. Medida anticipada.................................................................................. 59
7. Eficacia de la medida cautelar................................................................ 61
8. Medida cautelar innecesaria o maliciosa............................................... 65
9. Extincin de la medida cautelar concedida en el Cdigo derogado.... 71
10. Sustitucin de la medida cautelar.......................................................... 76
11. Medida cautelar genrica........................................................................ 82
12. Cancelacin de la medida cautelar........................................................ 86
Procedimiento cautelar.................................................................................. 89
1. Medida fuera del proceso....................................................................... 89
2. Trmite de la medida cautelar................................................................ 90
3. Ejecucin por terceros y auxilio judicial................................................ 102
4. Concurrencia de medidas cautelares..................................................... 107
5. Formacin del cuaderno cautelar........................................................... 111
6. Ejecucin de la medida.......................................................................... 114
419
III.

IV.

V.

VI.
Medidas para futura ejecucin forzada......................................................... 117

1. El embargo.............................................................................................. 117
2. Secuestro................................................................................................. 168
3. Anotacin de la demanda en los Registros Pblicos............................. 182
Medidas temporales sobre el fondo............................................................... 189
1. Asignacin anticipada de alimentos....................................................... 191
2. Asuntos de familia e inters de los menores.......................................... 196
3. Administracin de bienes....................................................................... 199
4. Desalojo................................................................................................... 201
Medidas innovativas....................................................................................... 204
1. Interdiccin............................................................................................. 210
2. Cautela posesoria.................................................................................... 211
3. Abuso de derecho.................................................................................... 215
4. Derecho a la intimidad, a la imagen y a la voz...................................... 216
Medida de no innovar.................................................................................... 217
CAPTULO II
Proceso de Ejecucin
I.
II.

El proceso de ejecucin................................................................................. 229

Los ttulos ejecutivos regulados en el Cdigo Procesal Civil....................... 231
1. Las resoluciones judiciales firmes.......................................................... 232
2. Los laudos arbitrales y su ejecucin....................................................... 233
3. El acta conciliatoria................................................................................ 241
4. Los ttulos valores................................................................................... 244
5. La constancia de inscripcin y titularidad expedida por la Institucin
de Compensacin y Liquidacin de Valores.......................................... 245
6. Reconocimiento y absolucin de posiciones provenientes de prueba
anticipada................................................................................................ 247

7. Documento privado que contenga transaccin extrajudicial............... 249

8. Documento impago de renta por arrendamiento.................................. 250

9. Testimonio de escritura pblica............................................................. 251

10. Otros ttulos ejecutivos........................................................................... 252
III. Presupuestos del ttulo para su ejecucin..................................................... 253
IV. Legitimacin en el proceso de ejecucin...................................................... 257
V. La demanda ejecutiva.................................................................................... 261
VI. La competencia en el proceso de ejecucin.................................................. 266
VII. El mandato ejecutivo..................................................................................... 268
VIII. La contradiccin en el proceso de ejecucin................................................ 273

1. La inexigibilidad de la obligacin contenida en el ttulo...................... 274
420
2. La iliquidez de la obligacin contenida en el ttulo.............................. 276

3. La nulidad formal del ttulo................................................................... 277
4. El ttulo valor completado en forma contraria a los acuerdos adoptados.. 279

5. La falsedad del ttulo.............................................................................. 280

6. Extincin de la obligacin...................................................................... 281

7. Excepciones y defensas previas.............................................................. 283

8. Contradiccin a ttulos de naturaleza judicial...................................... 286
IX. Trmite de la contradiccin........................................................................... 289
X. Auto que ordena la ejecucin........................................................................ 296

1. Medidas cautelares en la ejecucin........................................................ 297

2. Sealamiento de bien libre..................................................................... 298
XI. Obligaciones ejecutivas.................................................................................. 305

1. Ejecucin de obligacin de dar suma de dinero.................................... 308

2. Ejecucin de dar bien mueble determinado......................................... 309

3. Ejecucin de la obligacin de hacer....................................................... 313

4. Ejecucin de las obligaciones de no hacer............................................. 324
XII. Ejecucin de resoluciones judiciales............................................................. 327

1. Ejecucin de suma lquida..................................................................... 333

2. Ejecucin de suma ilquida.................................................................... 335

3. Ejecucin de resoluciones judiciales extranjeras................................... 337
XIII. Ejecucin de garantas................................................................................... 340

1. Orden de remate..................................................................................... 360

2. Saldo deudor........................................................................................... 363
CAPTULO III
La Ejecucin forzada
I.

II.

Aspectos generales.......................................................................................... 372

1. Intervencin de acreedores..................................................................... 372
2. Conclusin de la ejecucin forzada....................................................... 378
El remate........................................................................................................ 381
1. Tasacin................................................................................................... 382
2. Observacin y aprobacin de la tasacin............................................... 390
3. Convocatoria a remate............................................................................ 392
4. Retribucin del martillero...................................................................... 394
5. Publicidad................................................................................................ 397
6. Contenido del aviso................................................................................ 404
7. Requisitos para ser postor....................................................................... 407
8. Reglas comunes al remate...................................................................... 410
9. Acto de remate........................................................................................ 413
421

III.
III.

10. Acta de remate........................................................................................ 416

11. Transferencia del bien y destino del dinero........................................... 419
12. Incumplimiento del adjudicatario......................................................... 427
13. Segunda convocatoria............................................................................. 429
14. Nulidad de remate.................................................................................. 432
La adjudicacin.............................................................................................. 436
El pago............................................................................................................ 442
1. La liquidacin......................................................................................... 442
2. Pago al ejecutante................................................................................... 444
3. Concurrencia de acreedores................................................................... 446
Consultas

Una vez ejecutada la medida cautelar, el juez puede ordenar el cambio

de la contracautela?........................................................................................ 53
Procede indemnizacin por medida cautelar innecesaria cuando la
demanda fue declarada improcedente?......................................................... 70
Solicitadas varias medidas cautelares, es necesario que se ejecuten todas
para que el demandado pueda apelar la resolucin que las ordena?........... 100
Los rbitros pueden ejecutar las medidas cautelares que dictan?.............. 106
Uno de los demandados que no es afectado con la medida cautelar puede
apelar la resolucin que lo ordena?................................................................ 109
Es procedente la intervencin voluntaria de tercero en el proceso cautelar?.. 112
Cmo se ejecuta una medida cautelar en el extranjero?............................ 116
Puede embargarse y ejecutarse un bien social si el deudor aparentaba ser
soltero al momento de celebrar el contrato?................................................. 119
Ante el embargo de un bien registrado perteneciente al afectado y no al deudor
puedo interponer desafectacin o suspensin de la medida cautelar?........... 153
En el proceso de ineficacia de acto jurdico puede solicitarse el secuestro
judicial del bien que fue enajenado por el representante?........................... 170
Las medidas cautelares en forma de secuestro conservativo proceden
nicamente en los procesos ejecutivos?........................................................ 173
Procede medida cautelar de no innovar de forma anticipada al proceso?. 218
Una medida cautelar puede evitar la ejecucin de una sentencia?............ 223
El acta de conciliacin extrajudicial debe ser entendida como un ttulo
ejecutivo judicial o extrajudicial?.................................................................. 242
Proceden las excepciones cambiarias en el proceso nico de ejecucin?... 285
Si se celebra un contrato de compromiso de contratar y se incumple, luego
de firme la sentencia, va ejecucin forzada se puede obligar al deudor a
que firme el contrato?.................................................................................... 322
Si no se permite que el ejecutante sea postor porque su DNI ha caducado
el acto de remate est viciado?..................................................................... 408
422
MODELOS

Modelo de solicitud (de la parte afectada) de variacion de medida cautelar

respecto de los bienes sobre los que recae..................................................... 58
Modelo de solicitud de medida cautelar de secuestro de bienes muebles
dentro de una unidad de produccion o comercio......................................... 178
Modelo de solicitud de medida cautelar de anotacion de demanda en los
Registros Pblicos.......................................................................................... 186
Modelo de solicitud de medida temporal sobre el fondo consistente en
asignacion anticipada de alimentos............................................................... 193
Modelo de solicitud de medida cautelar innovativa consistente en paralizacin de trabajos de edificacion que daa la propiedad del peticionario.. 212
Modelo de demanda de ejecucion de obligacin de dar suma de dinero.... 263
ndice general................................................................................................. 451
423

09 Los Nuevos Procesos de Jecucion Cautelar

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Marianella LEDESMA NARVEZ

Los nuevos procesos

Marianella LEDESMA NARVEZ

Los nuevos procesos

los nuevos procesos de ejecucin y cautelar

marianella ledesma narvez

puede consistir en la ejecucin anticipada de lo que el juez va a decidir

marianella ledesma narvez

En el tiempo que transcurre mientras espera poder iniciar o mientras se

los nuevos procesos de ejecucin y cautelar

(3) ORTELLS RAMOS, Manuel. Ob. cit., p. 2702.

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la posibilidad de la intervencin de oficio del juez para adoptar medidas de

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deber de los magistrados, para justificar el calificativo de cautela humanitaria.

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Principales reformas en materia cautelar realizadas por el D. Leg. N 1069

Cuando la decisin cautelar comprenda varias

Se ha previsto la posibilidad del secuestro conservativo para asegurar la obligacin de pago

Sobre embargo de inmueble no inscrito

Sobre la medida temporal sobre el fondo

Los requisitos para su procedencia son conjuntamente: necesidad impostergable de quien

1. Requisitos de la solicitud cautelar

Cuando un sujeto recurre a la jurisdiccin para buscar tutela cautelar,

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El carcter contingente de la medida cautelar participa precisamente

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conserve bajo su responsabilidad determinados bienes mientras se resuelve

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seala el artculo 631 del CPC en atencin a situaciones como el nmero de

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2. Contenido de la decisin cautelar

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dictar medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada

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que el indicador a travs del cual se va a apreciar la apariencia del derecho

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impliquen la disposicin del crdito. As, el acreedor embargado no puede

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(21) PODETTI, Ramiro. Ob. cit., p. 64.

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(26) Monroy PALACIOS Juan. La tutela... Ob. cit., p. 266.

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menores de edad con indubitable relacin familiar, aprecindose de esa