El Reenvío y La Calificación

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
TEMA V
EL REENVO Y LA CALIFICACIN. --------------------------------------------------------------------------------CORTESIA DE: JOSE BATISTA
5.1 EL REENVO EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. En el reenvo de segundo grado, La norma de conflicto del segundo pas remite no a la ley del juez que conoce del asunto, sino a la ley un tercer pas. Niboyet nos ilustra el reenvo de segundo grado con un ejemplo en el que se plantea la capacidad matrimonial de un ingls. "El asunto seala Niboyet- se entabla en Francia, pas cuyo Derecho Internacional declara competente a la ley nacional del contrayente. Pero esta ley, la ley inglesa, remite a la ley americana, por estar los Estados Unidos el domicilio del interesado. Si el juez francs acepta esta remisin de la ley inglesa a la ley de un tercer pas (la ley americana), tendremos la remisin de segundo grado". 5.2 CASO FORGO; OPOSICIN DOCTRINAL AL REENVO. La admisin del reenvo en la jurisprudencia se inicia, as lo admiten la mayora de los autores que tratan el tema, con el caso Forgo; efecto, a partir de la sentencia dictada sobre el mismo, el reenvo adquiri notoriedad. Javier Forgo era un hijo natural, de nacionalidad bvara que a edad de cinco aos fue llevado por su madre a Francia. Toda su vida vio en Pau, donde muri a los sesenta y ocho aos, sin adquirir domicilio, dejando una herencia de bienes muebles, y no dej al morir mujer ni descendientes. Su herencia fue reclamada por el Estado francs y r unos parientes colaterales de la lnea materna. El Estado francs se apoyaba en el artculo 768 del Cdigo Civil segn el cual, en ausencia de descendientes y de cnyuge suprstite sucesin de los hijos ilegtimos corresponde al Estado. Ante el Tribunal de Paulos herederos naturales colaterales intentaron la accin de peticin de herencia, invocando la norma de derecho internacional privado francs, que somete la herencia de bienes muebles a la ley del domicilio, que deba ser la ley bvara, por haber conserva en Baviera el causante su domicilio de origen. 1
CORTESA DE: JOSE BATISTA
La demanda fue desestimada. Los parientes apelaron entonces al Tribunal de Burdeos y obtuvieron fallo favorable bajo la argumentacin inicial, o sea solicitando la aplicacin de la norma de conflicto francs finalmente, la sentencia del Tribunal de Burdeos fue recurrida por el Fisco Francs ante la Corte de Casacin y sta resolvi el caso en favor de Estado francs aplicando la teora del reenvo. En efecto, segn la norma de conflicto bvara, a la cual la norma de conflicto francesa consult, las sucesiones mobiliarias se regan por la ley del domicilio efectivo del autor de la herencia. El domicilio efectivo estaba en Francia. La norma de conflicto francesa remita a la ley del domicilio que Forgo haba conservado, pero la norma que haba que consultar en la legislacin bvara no era de derecho material o sustantiva, la cual reconoca el derecho a los colaterales del causante, sino, y as fue, la norma de conflicto, que como apuntamos, enviaba la regulacin de la herencia mobiliaria a la ley del domicilio de hecho o efectivo. Se trat en este caso de un reenvo de primer grado admitido por el Tribunal francs que condujo, como vimos, a la aplicacin de su propia ley. OPOSICIN DOCTRINAL AL REENVO Son numerosos los autores que se oponen al sistema de reenvo. Los argumentos para oponerse son variados. Cabe destacar los siguientes: a) La regla de conflicto a aplicar es la del tribunal juzgador -lex fori-, no la regla extranjera. b) El reenvo conduce a un crculo vicioso o sucesivos reenvos d modo indefinido. LA REGLA DE CONFLICTO A APLICAR ES LA DEL TRIBUNAL JUZGADOR -LEX FORI-, NO LA REGLA EXTRANJERA. Cada pas adopta sus propias reglas de conflicto; es as como el legislador entiende resolver por s los conflictos de leyes. Autores como Bartin, al sostener esta argumentacin, y refirindose al caso Forgo, dicen que cuando la regla francesa de conflicto ha designado la ley bvara como competente, no puede tratarse de la ley bvara de conflicto puesto que el conflicto fue ya resuelto; se trata necesariamente de la ley bvara material, la que determina los herederos. 2
Esta argumentacin ha sido presentada por algunos autores, como Despagnety Pillet, bajo la forma de la nocin de soberana: El Estado renunciara a su soberana si permitiera que la regla extranjera de conflicto sea la encargada de determinar el campo de aplicacin de su propia ley de este primero. En otros trminos, para estos autores, el legislador, al sealar una determinada ley como apropiada o competente para regir determinadas relaciones, ha querido que sean las disposiciones de derecho interno de dicha ley las aplicables; sin que pueda admitirse que esa legislacin mediante su norma conflictual, refiera el caso a otro ordenamiento jurdico. En la obra citada de Niboyet se ampla esta idea al referirse a que "La admisin de la remisin es contraria al fundamento mismo de la Soberana y al principio de la independencia de los Estados". EL REENVO CONDUCE A UN CRCULO VICIOSO O SUCESIVOS REENVOS D MODO INDEFINIDO. Si se acepta el sistema de reenvo en virtud del cual la legislacin extranjera forma un todo indivisible, tomando en cuenta que en ella existen tanto normas conflictuales como normas materiales, se cae en un crculo vicioso. En efecto, si la ley extranjera a la que se remite es un todo indivisible, tambin lo es la ley a la que se hace el reenvo y se aplicaran la: normas conflictuales de este ltimo la que a su vez reenva a la ley extranjera, y as sucesivamente. "An admitiendo la tesis del asunto Forgo -nos dice Niboyet- las disposiciones del Derecho bvaro son indivisibles. En efecto, la ley bvara remite a la ley francesa. Pero sta, a su vez es igualmente indivisible, de modo que es preciso aplicarla tanto en SU! reglas de Derecho Internacional como en las otras. Henos, pues, remitido de nuevo al Derecho bvaro. As sucesivamente, mtuo envo que con el nombre de raqueta internacional ha sido presentado por los adversarios de la remisin como objecin contra sta. Algunos autores consideran que el asunto se agrava en los casos de reenvo de segundo grado, pues no se ve bajo qu pretexto seria posible escoger entre las dos leyes extranjeras que "se reenvan la pelota". Los que plantean esta objecin al reenvo, reconocen, en cambio, que la tendencia de los jueces en el caso de reenvo de primer grado para salir del crculo vicioso es aplicar su propia ley material, lo que ha sido explicable por la doctrina clsica.
5.3.- DESARROLLO DEL EL REENVO EN LA JURISPRUDENCIA Y LA LEGISLACIN. Ciertamente, la oposicin al reenvo es notable en la doctrina; en cambio, no menos acentuada es su acepcin en la jurisprudencia y en la legislacin de muchos Estados. En efecto, como lo vimos, la jurisprudencia francesa admiti el reenvo a partir del famoso caso Forgo. Ha mantenido Francia esta postura en diversos casos, tanto en materia de sucesin como de divorcio y Los tribunales ingleses tambin ha acogido el reenvo a partir del siglo XIX. En Alemania se ha admitido en varias ocasiones el reenvo en sus dos formas en materia de estatuto personal, familia y sucesiones. El reenvo ha sido igualmente aceptado en la jurisprudencia de Suiza, Lu xemburgo y los Pases Bajos, en Portugal y Venezuela. La jurisprudencia belga la admiti en el caso del matrimonio Bigwood, con domicilio en Blgica pero la nacionalidad inglesa. La esposa solicit el divorcio basada en las causales de servicia e injuria graves, reconocidas por el Cdigo Civil belga. Su esposo invoc la aplicacin del Derecho ingls el cual, por las referidas causales solamente permite una separacin. El Tribunal resolvi aplicar el Derecho material belga por la remisin que el Derecho ingls hace a la ley del domicilio. La legislacin hngara acogi el reenvo en sus dos formas en materia de validez de matrimonio. En Alemania, el cdigo civil en su arto 27 acept el reenvo en materia de estatuto personal, de familia y sucesiones. Las leyes japonesas, china, de Israel, de Polonia han tambin admitido la remisin. La convencin de La Haya de .1902, en su art. lro dice: El derecho de
contraer matrimonio se rige por la ley nacional de cada uno de los contrayentes, a no ser que una disposicin de dicha ley se refiera expresamente a otra ley distinta
El Cdigo Bustamante, en su arto 7 dice: Cada Estado contratante aplicar a los nacionales de los dems las leyes de orden pblico interno de su domicilio o de su nacionalidad, segn el sistema adoptado por el Estado a que pertenezca.
Se admite tambin el reenvo en las Conferencias de La Haya de 1919 Y 1912, sobre unificacin del Derecho de los efectos de comercio y en el Convenio de Ginebra de 1930, llamado a regular ciertos conflictos de leyes en materia de letra de cambio, y en la Convencin de La Haya de 1955 en caso de conflicto entre la ley nacional y la ley de domicilio, OPOSICIN AL REENVO EN LA LEGISLACIN. El Cdigo Civil italiano en su artculo 30 dice: "Cuando en los trminos de los artculos precedentes se deba aplicar la ley extranjera, se aplicarn las disposiciones de tal ley, sin tener en cuenta el reenvo que haga la otra ley", Con ello la ley italiana rechaza el sistema del reenvo y admite solamente la aplicacin de la norma material extranjera. En el mismo espritu se expresa el Cdigo brasileo de 1942 en su artculo 1 cuando dice: cuando en virtud de los artculos precedentes deba aplica se una ley extranjera, las disposiciones de esta deben encontrar aplicacin sin que se tenga en consideracin un reenvo hecho por esta ley otra", Un rechazo al reenvo est contemplado tambin en el arto 3 dI Cdigo Civil griego: "Las normas de Derecho Internacional Privado di Estado extranjero no estarn incluidas en la ley extranjera aplicable". El reclamo nicamente a la aplicacin de la norma material extranjera lo observamos en las leyes siguientes: El articulo 12 del decreto del 31 de mayo de 1974 mediante el cual _ aprueba el nuevo ttulo preliminar del Cdigo Civil espaol seala en su prrafo 2do. que:
"La remisin hecha al derecho extranjero se entender hecha a su ley material, sin tener en cuenta el reenvo que sus normas d conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la espaola".
El Restatement norteamericano, en su arto 7mo establece que: Cuando la ley del juez prev la aplicacin de la ley de otro Estado a una determinada relacin, la ley extranjera aplicable es la que concierne al caso concreto previsto y no a la regla de conflicto de leyes del Estado extranjero, pues el nico derecho internacional privado a que s puede recurrir para juzgar el caso es el de lex fori ". No obstante el Restatement en su articulo 8 admite dos excepciones esa regla general antes citada; a saber:
1ro cuando se trata de un derecho, real de propiedad inmobiliaria, se aplica la ley del lugar de la situacin. Comprendidas las reglas de conflicto".
2do cuando se trata de la validez de un divorcio, se aplica la ley del domicilio de las partes, comprendidas las reglas de conflicto de este Estado". Leyes de otros pases, como lo es el caso de varios pases musulmanes, tambin rechazan el reenvo". 5.4.- OPOSICIN AL REENVO EN MATERIA DE COMPETENCIA JUDICIAL. El Cdigo Civil italiano en su artculo 30 dice: "Cuando en los trminos
de los artculos precedentes se deba aplicar la ley extranjera, se aplicarn las disposiciones de tal ley, sin tener en cuenta el reenvo que haga la otra ley", Con ello la ley
italiana rechaza el sistema del reenvo y admite solamente la aplicacin de la norma material extranjera. En el mismo espritu se expresa el Cdigo brasileo de 1942 en su artculo 1 cuando dice: cuando en virtud de los artculos precedentes deba aplica se una ley extranjera, las disposiciones de esta deben encontrar aplicacin sin que se tenga en consideracin un reenvo hecho por esta ley otra", Un rechazo al reenvo est contemplado tambin en el arto 3 dI Cdigo Civil griego: "Las normas de Derecho Internacional Privado di Estado extranjero no estarn incluidas en la ley extranjera aplicable". El reclamo nicamente a la aplicacin de la norma material extranjera lo observamos en las leyes siguientes: El artculo 12 del decreto del 31 de mayo de 1974 mediante el cual _ aprueba el nuevo ttulo preliminar del Cdigo Civil espaol seala en su prrafo 2do. que: "La remisin hecha al derecho extranjero se entender 6
hecha a su ley material, sin tener en cuenta el reenvo que sus normas d conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la espaola".
El Restatement norteamericano, en su arto 7mo establece que: Cuando la ley de] juez prev la aplicacin de la ley de otro Estado a una determinada relacin, la ley extranjera aplicable es la que concierne al caso concreto previsto y no a la regla de conflicto de leyes del Estado extranjero, pues el nico derecho internacional privado a que s puede recurrir para juzgar el caso es el de lex fori ".
No obstante el Restatement en su alt. 8 admite dos excepciones esa regla general antes citada; a saber; 1 ro cuando se trata de un derecho, real de propiedad inmobiliaria, se aplica la ley del lugar de la situacin.
Comprendidas las reglas de conflicto". 2do cuando se trata de la validez de un divorcio, se aplica la ley del domicilio de las partes, comprendidas las reglas de conflicto de este Estado". Leyes de otros pases, como lo es el caso de varios pases musulmanes, tambin rechazan el reenvo". 5.5.- EL REENVO EN MATERIA DE COMPETENCIA JUDICIAL El tema del reenvo se analiza generalmente a la luz de la competencia legislativa. As lo observamos en los textos consagrados a la materia. Entretanto, la jurisprudencia nos proporciona ejemplos cuando l. remisin trasciende los lmites de la competencia legislativa y penetra en el mbito de la competencia judicial. La citada obra de Niboyet constata esa consideracin. "Se trata de determinar si los tribunales franceses eran competentes para estatuir con ocasin de un transporte desde Espaa a Francia. Este estaba sometido a la ley espaola, y los Tribunales espaoles parecan ser los competentes segn la ley francesa. Pero el arto 20 de la Real Orden espaola de 1887 declara competente el Tribunal del lugar de destino; y como ste estaba en Francia, los Tribunales franceses se declararon competentes, aceptando la remisin de competencia que se les haca. "El Tribunal de Montpellier aleg rotundamente que "El Tribunal era legalmente competente conforme a lo dispuesto en la legislacin espaola pues segn el arto 20 de la Real Orden de 1ro de febrero de 1887, el Tribunal competente en materia de transporte es el del Centro Social de la Compaa, el del lugar de la expedicin o el del lugar de destino a eleccin del expedidor". El no haber habido apelacin, significa, pues que la remisin ha sido aceptada". 5.6.- LIMITACIN DEL REENVO A DETERMINADAS MATERIAS. Se puede observar que las leyes de algunos pases han admitido el reenvo especificando la referencia a determinada materia.
As, por ej. el citado arto 27 del Cdigo Civil alemn, la ley Polaca de 1926, y otras, se refieren a la admisin del reenvo en materia del estatuto personal.
Ello quiz ha inspirado a muchos autores para defender la tesis segn la cual la aceptacin del reenvo debe limitarse a los dominios del estatuto personal. La misma fue criticada por el eminente jurisconsulto francs Niboyet. Por otro lado algunos autores advierten sobre otras materias sobre lis que no funciona la remisin. As las referentes a la forma de los actos o a la autonoma de la voluntad en los contratos. Refirindose precisamente a la ley Locus Regit Actum ya la ley de autonoma, Niboyet dice: .Cuando el poder soberano de un pas ha determinado la ley que le parece competente, segn la opinin que tenga del Derecho y de la justicia, la independencia de los Estados se oponen en absoluto a que esta regla se incline ante otra regla diferente, de un pas extranjero. Todo este campo queda, invariablemente, fuera de la remisin". Batiffol, a su vez dice que: "Conviene aportar dos lmites al funcionamiento del reenvo. El primero concierne la ley de autonoma. Si un contrato contiene una referencia implcita a la ley italiana, poco importa que el sistema italiano de conflicto reenve, en ausencia de designacin expresa de la ley aplicable, a la del lugar de conclusin: el sentido de nuestra regla es que las partes han entendido concluir un asunto italiano, es decir que solamente el derecho comercial italiano les conviene "La regla locus actum da lugar a una solucin anloga. Su sentido es que un acto ser vlido en la forma si ste respeta la ley del lugar donde se llev a cabo. Esta -ley locus regit actum- garantiza a las partes la validez de su acto si las mismas han consultado, para darle forma a su acuerdo a la ley que estando a su alcance inmediato stas pueden conocer ms fcilmente: la misma debe interpretarse en el sentido de excluir el reenvo". 5.7 JUSTIFICACIN DEL REENVO EN LA DOCTRINA. Son varias las formulaciones tericas que buscan justificar el reenvo. Cabe mencionar, entre otras, la llamada teora del desistimiento. La norma de conflicto extranjera a la que se hizo el primer envo se desiste de su competencia, se desinteresa de regular el caso, razn por la cual el Tribunal juzgador que hizo el envo, en un reenvo acepta la competencia de su norma nacional establecido por la norma de conflicto extranjera. 8
Se argumenta que no cabe atribuir competencia a una legislacin extranjera que se desiste a regir una relacin a la somete a otra. La aplicacin de la ley del Tribunal juzgador -lex fori- se traduce en una necesidad.
La teora de la remisin integral, en el sentido de que la legislacin extranjera forma un todo indivisible, la vemos al tratar la idea del reenvo como un crculo vicioso. Una mencin especial hacemos de la tema de la coordinacin de las normas de conflicto, cuyo principal exponente es Batiffol. Segn este ltimo autor el reenvo debe basarse en la coordinacin de la norma de conflicto propia con la extranjera, mediante una combinacin de las normas conflictuales, de modo tal que se busque un resultado aceptable por parte de los dos Estados. Unifonnar criteIos, segn Batiffol, implica que si un pas rechaza un caso, el otro lo acepte. "En efecto, se puede concebir sin contradiccin que el legislador. al dictar l mismo la regla de conflicto, prev una coordinacin eventual de su regla con la regla de conflicto extranjera. La doctrina clsica considera el reenvo como un abandono de la regla francesa de conflicto en provecho de la regla extranjera, y ella tiene cierta razn en no admitirlo. Sin embargo, no existe tal abandono, ya que la regla extranjera no entra en juego por milagro, sino parla designacin de nuestra regla de conflicto; existe pues coordinacin de dos reglas". Sin duda el reenvo, especficamente, el de primer grado, pese a la amplia corriente doctrinaria que se opone a su admisin, ha tenido una slida base, como vimos, en la jurisprudencia y en la legislacin de muchos pases, lo que hace difcil no aceptar su realismo. Algunos ven esta aceptacin del reenvo en el hecho que este culmina con la aplicacin de la ley material del Tribunal juzgador que conoce el asunto. De todos modos, el xito del reenvo en la legislacin y la jurisprudencia constituye un fenmeno que debe mover a reflexin a los tericos. 5.8 CONCEPTO E HISTORIA DEL PROBLEMA DE LA CALIFICACIN. Hemos constatado que si bien los diversos sistemas modernos han establecido reglas para la solucin de conflictos de leyes en materia de personas, de bienes, de actos y de procedimiento, no menos cierto es que no se ha podido superar las divergencias en cuanto a los puntos de conexin, que no siempre coinciden
En efecto, como advierte Niboyet, "cada pas lo mismo que posee
sus propias reglas de solucin de conflictos de leyes, posee tambin sus propias calificaciones".
De esa consideracin se desprende qu todo ordenamiento jurdico al regular una relacin puede imprimirle un carcter jurdico determinado.
As p. ej. los derechos patrimoniales de una mujer casada al disolverse el matrimonio lo puede caracterizar como derecho de rgimen de bienes matrimoniales o de derecho sucesorio, ala autorizacin matrimotialo al consentimiento de los parientes, como requisito material para la celebracin del matrimonio o como parte de la forma de su celebracin a la prescripcin- tal como sealbamos ms arriba- como incumplimiento de contrato o como delito; etc. Sobre el trmino calificacin, aunque definido de modo diferente por diversos autores, se tiene una idea comprensible. "Calificar -dice Caicedo Castilla- es determinar cuales son esos elementos indispensable para que una institucin jurdica se considere como tal, y no como otra institucin". Niboyet, a su vez, especifica que "La calificacin no es ms que la naturaleza jurdica de una institucin. Para Quintin Alfonseca, "El problema de la calificacin de una relacin jurdica extra-nacional se reduce a ubicar la relacin en una categora de las que ofrece el cuadro de normas aplicable, o si se prefiere a determinar con precisin la extensin de las categoras del sistema de normas aplicable. Al referirse al problema de las calificaciones, Golschmidt seala que ste "consiste en la pregunta por el ordenamiento normativo llamado a definir en ltimo lugar los trminos empleados en la norma directa... toda norma hace uso de trminos, y con respecto a cada norma los trminos necesitan una definicin". La calificacin, como veremos a travs de casos ejemplares, plantea la necesidad de determinar la categora fundamental o la institucin jurdica a la que se ajusta la situacin que ha generado el conflicto de leyes. Se ha utilizado adems de caracterizacin, cualificacin. calificacin, los trminos clasificacin,
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Esa consideracin se vincula al criterio de que la aplicacin de una regla de derecho internacional privado supone, necesariamente, la determinacin previa de la naturaleza jurdica de la relacin de derecho concreta.
En otros trminos, es preciso fijar la naturaleza de cada relacin para ubicada dentro de la categora o institucin correspondiente. De all su importancia pues, la integracin de una relacin a una categora o institucin jurdica, va a resultar del concepto que se tenga de dicha relacin HISTORIA DEL PROBLEMA" DE LA CALIFICACIN
El problema de la calificacin segn autores, debe su nombre a un articulo de gran celebridad escrito por el profesor Bartin, y publicado en Clunet 1897, titulado" Sobre la imposibilidad de arribar a la solucin definitiva de los conflictos de leyes", y luego en los Estudios de derecho internacional privado. Entretanto, incluso los mismos autores que atribuyen ese mrito a Bartin, aceptan que realmente el problema haba sido ya planteado en Alemania por el jurista F. Kahn en 1891, aunque no con el nivel de claridad que se le reconoce a Bartin. Para el ilustre jurista alemn hay tres clases de conflictos de leyes. lro. Colisiones de leyes, resultante de la diversidad de normas de conflicto en los diferentes pases; 2do. divergencias de los puntos de conexin en cuanto a su contenido, aunque las nonnas conflictuales los designen con igual trmino; 3ro. las divergencias que resultan de la diferente naturaleza territorial de las relaciones jurdicas, a la que Kahn denomin colisiones latentes. En este tercer tipo de conflicto est el centro del problema de las calificaciones. Como se desprende del ttulo mismo de la publicacin de Bartin, la imposibilidad de arribar a la solucin definitiva de los conflictos de leyes, este autor la deduca del hecho de que, aunque fueran semejantes las normas de conflicto para regir la forma y la capacidad, el conflicto no se resolva si para los Estados en sus respectivas legislaciones forma y capacidad tienen diversas naturalezas. De all que, para Bartin, as como para otros autores ya citados, como Niboyet, el conflicto de calificacin es un conflicto acerca de la naturaleza misma de la institucin. Para descubrir el problema de los conflictos de calificacin, Bartin recurri a un caso concreto sobre el que se pronunci el Tribunal de apelacin de Alger, el 24 de diciembre de 1889. Dos malteses contrajeron matrimonio y vivieron en Malta. No se hicieron capitulaciones matrimoniales.
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Luego la pareja emigr a Argelia /entonces bajo la jurisdiccin francesa/, donde el marido adquiri bienes inmuebles, y donde falleci en 1889. La viuda -reclam el usufructo de una cuarta parte de los bienes de su marido, basndose en el derecho de origen romano, conocido en la legislacin anglomaltesa con el nombre de cuarta del cnyuge pobre. Si el tribunal estima la demanda de ese caso habra que aplicar la legislacin anglomaltesa, segn el sistema francs de conflictos de leyes, pero si la demanda es considerada
como tpicamente incluida en el derecho sucesorio, entonces es competente la ley francesa por hallarse los inmuebles en territorio francs. Ahora bien, en la especie, el rgimen matrimonial de los esposos estaba determinado, segn el sistema francs de conflictos de leyes por la ley anglomaltesa. En cambio, la sucesin sobre bienes inmuebles situados en territorio francs se rige en ese mismo sistema por la ley francesa. Por consiguiente si el derecho a la cuarta del cnyuge pobre se ubica en el rgimen matrimonial se aplica la ley anglomaltesa y la viuda obtiene satisfaccin, si al contrario, se trata de un derecho de sucesin, es el derecho francs el competente, perdiendo la viuda el litigio, puesto que ste derecho desconoce la referida institucin. Era pues necesario determinar la naturaleza de la cuarta parte en litigio, y la cuestin era de saber si esa determinacin iba a ser demandada a la ley anglomaltesa o a la ley francesa. La Corte de Apelacin de Argelia fall a favor de la viuda. Se calific, pues, segn la ley aplicable al rgimen de bienes, en el matrimonio lex causae/ y no conforme al derecho del juez francs /lex fori/. Bartin ofrece otro ejemplo, igualmente clsico. Se trata del caso de un holands que otorga en Francia un testamento olgrafo. Tanto en Francia como en Holanda la forma de los actos se rige por la ley de celebracin del acto jurdico. La capacidad en ambos pases se rige por la ley nacional. Como vemos existe uniformidad de reglas en los dos pases sobre las referidas materias. Ahora bien, la ley holandesa prohbe ese gnero de testamento -olgrafo- y especifica que el holands que se en encuentra en el extranjero no podr otorgar testamento mas que por un acto autntico. Pero la ley francesa admite el testamento olgrafo, y considera que la forma de los actos se rige por la ley del lugar de celebracin: lpcus reg tactum. 12
Por consiguiente, en este caso como en el narrado ms arriba, se hace necesario determinar la naturaleza del testamento olgrafo para decidir sobre la ley aplicable. Si el carcter olgrafo del testamento es una cuestin de forma pura y simple, se aplica la ley francesa, puesto que el testamento ha sido otorgado en Francia, en virtud de la regla locus regt actum, y el testamento es vlido.
Si, por el contrario, la prohibicin o la admisin de la forma otorgada responden al cuidado de proteger el consentimiento que pueda justificar la calificacin de estatuto personal, la ley holandesa, ley personal del testador, es la competente y el testamento es nulo. De ese segundo ejemplo se desprende que en Holanda redactar un testamento olgrafo es una cuestin que respoude a la calificacin de estatuto personal. Al contrario, la ley francesa, al disponer que las formas de los testamentos se encuadran dentro de la forma de los actos en sentido general, las califica como problema de forma, pura y simple. El problema planteado es pues de saber si el juez debe adoptar la calificacin de la ley francesa o la prestada de la ley holandesa, para determinar cul ser la ley aplicable a la situacin. El problema del conflicto de calificacin -nos dice Batiffol- es de saber segn cul ley el juez debe calificar el objeto 'del litigio para determinar la ley que le es aplicable cuando las diferentes leyes en conflicto adoptan calificaciones diferentes. Hay conflicto de calificacin cuando a una situacin concreta se le puede ubicar en distintas figuras jurdicas. 13 5.9.- SOLUCIN DEL CONFLICTO DE LAS CALIFICACIONES POR LA LEY DE FORO; COMPETENCIA DE LA LEX CIVILIS CAUSAE. Los ilustres autores Kahn y Bartin coinciden en la respuesta a la cuestin sobre la ley competente para fijar la calificacin, la cual, en principio, fue siendo aceptada en la doctrina. En efecto, estos autores propusieron que el juez califica de acuerdo a las concepciones de su propia ley, la ley del foro, lex fori, ley del tribunal que conoce el asunto. As, en el narrado caso del testamento olgrafo otorgado por el holands en Francia, el juez francs debe considerar, conforme a las concepciones de la ley francesa, que se trata de una cuestin de forma; as pues se aplica la regla locus regit actum, la ley francesa es competente y el testamento es vlido.
Los argumentos emitidos en favor de la competencia de la lex fori se basan en dos razones; a saber: 1.- El problema planteado consiste en interpretar una regla de conflicto de leyes.
2.- "La calificacin es una parte integral del sistema de Derecho Internacional Privado de cada pas. EL PROBLEMA PLANTEADO CONSISTE EN INTERPRETAR UNA REGLA DE CONFLICTO DE LEYES. El tribunal debe aplicar las reglas de conflicto vigente en su pas, e implcitamente deber aplicar sus calificaciones nacionales. Niboyet es partidario de ese argumento al expresar que: "Cuando el poder soberano italiano declara que someter las sucesiones a la ley nacional, es a l a quien corresponde decidir lo que quiere, y adems, lo que entiende por sucesin; estas sucesiones son las nicas que l quiere someter a la ley nacional, y, por consiguiente, lo que l-poder soberano italiano- y no otro, entiende por sucesin... LA CALIFICACIN ES UNA PARTE INTEGRAL DEL SISTEMA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE CADA PAS. Desde el punto de vista doctrinal es por lo tanto, perfectamente legtimo que el juez no pueda nunca consultar ms que la lex fon por lo mismo que solamente consulta la lex fon para las reglas de solucin de los conflictos". "Resolver un conflicto de leyes, implica, en suma, dos operaciones: primero, dar una definicin; despus hacer una clasificacin. La definicin es la calificacin: la clasificacin no consiste ms que en encontrar la ley competente. Son el anverso y el reverso de una misma cosa, cuyo conjunto constituye el sistema de Derecho Internacional Privado de la lex fori". Como vemos, la cuestin central es mostrar que la eleccin de la i calificacin es inseparable del sentido de la regla de conflicto. La segunda razn plantea que si no se consulta la lex fori se produce un crculo vicioso. Dado que la calificacin es necesaria para determinar la ley aplicable, cmo solicitarla a una ley extranjera, cuando se ignora si sta ley extranjera es aplicable o no? De modo que, para determinar cul es la norma competente para resolver el conflicto de leyes es necesario determinar a qu institucin se refiere ese conflicto de leyes. No se podra, en base a ste argumento y, tomando como referencia el ejemplo del testamento del holands, consultar a la ley holandesa para saber si se trata de una cuestin de forma o de capacidad. Hacerlo seria suponer que la ley holandesa es la competente. "No se puede saber cul es la ley extranjera competente -dice precisamente Niboyet- si no se ha calificado con anterioridad aquello de que se trate. Hay que aplicar la lex fori, porque a nuestro juicio es materialmente imposible proceder de otro modo. As, pues, la cuestin de la calificacin es previa a la designacin de la ley. Tanto en la legislacin, la jurisprudencia y en instrumentos internacionales se ha contemplado la lex fori como competente para fijar la calificacin.
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As p. ej. el arto 121 del citado nuevo texto del ttulo preliminar del Cdigo Civil espaol de 1974 dice que: "La calificacin para determinar la norma de conflicto aplicable se har siempre con arreglo a la ley espaola". El arto 6 del Cdigo de Bustamante establece: "En todos los casos no previstos por el presente Cdigo, cada Estado contratante aplicar su propia calificacin a las instituciones o relaciones jurdicas que hayan de corresponder a los grupos de leyes mencionados en el arto 3". La Conferencia de La Haya de 1925, en su proyecto sobre la quiebra, estableci que, en caso de conflicto de calificacin sobre el punto de saber quin es comerciante, se aplicar nicamente la calificacin de la lex fori. En cuanto a jurisprudencia, en los ejemplos narrados vimos que los tribunales franceses han decidido las calificaciones de acuerdo a la lex fori. Una excepcin a la competencia de la lex fori para fijar la califi cacin, con Una base ampliamente aceptada en la doctrina, es la de la aplicacin de la ley del lugar de la situacin a la calificacin de si un bien es mueble o inmueble, . En efecto, las legislaciones varan en cuanto a determinar cules son los bienes que se incluyen entre los bienes muebles y cules otros entre los inmuebles. Esta excepcin fue admitida por el propio Bartin. "Que el bien sea calificado mueble o inmueble, la ley aplicable al estatuto real es la misma, o sea la de la situacin. Por consiguiente, esta calificacin no inter. viene para la que la regla de conflicto entre en juego, as pues, se hace inaplicable la ley del foro. Al contrario, es necesario que esta calificacin sea hecha segn la ley de la situacin, puesto que esta ley al regir los bienes situados sobre su territorio, debe determinar cules son mubles y cules son inmuebles como ella determina las diferencias de sus regimenes. Y aade "Cualquiera que sea la solucin adoptada, la cosa est si. tuada en el pas mismo, siendo, por lo tanto, mucho ms sencillo, para conocer su naturaleza, someterla a la ley del pas donde se encuentre. 11
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A esta excepcin, pese a su amplia aceptacin, se le ha formulado una objecin de peso que Niboyet nos explica as: "La base de la com. petencia de la lex fori est integrada por dos argumentos: "Un argumento de necesidad y un argumento jurdico. El argumento jurdico es que la calificacin necesaria para descubrir la ley como patente forma parte del sistema de derecho internacional. si tal es su naturaleza jurdica, por qu
habr de cambiar por el solo hecho de tratarse de bienes situados en un determinado pas? Si el juez americano estima que debe someter una situacin mobiliaria a la ley del domicilio, es a l quien corresponde decir lo que en. tiende por bien mueble. 12 Si deja esta determinacin al cuidado del juez de la situacin, en realidad abdica entonces a favor del mismo la facultad de determinar los lmites dentro de los cuales se aplicar talo cual ley Basta con que en el pas de la situacin se consideren como inmuebles bienes que en Amrica estn comprendidos entre los muebles, para que la solucin del conflicto de leyes quede completamente falseada. Habra en esto un grave ataque a la independencia de las soberanas. Si la lex fori debe aplicarse en las dems hiptesis, igualmente debe intervenir en sta" . Otra excepcin formulada por Bartin a la lex fori se refiere a los casos en que tenga relevancia la autonoma de la voluntad en los que es aplicable, la ley establecida por los interesados. En efecto, segn Bartin, ya que las partes pueden elegir la ley, pueden igualmente elegir la calificacin. Se trata de una materia en la que las partes son dueas de la ley, pudiendo tambin, por lo tanto, elegir la calificacin. De modo que, cada vez que se trate de una materia facultativa, las partes pueden determinar, no slo la ley que regir el contrato, sino tambin la calificacin necesaria para determinar esta ley. 5.10 LA CALIFICACIN EN LOS TRATADOS COMPETENCIA DE LA LEX CIVILIS CAUSAE INTERNACIONALES.
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Se ha sostenido la argumentacin, bastante vlida, de que la calificacin es una cuestin previa a la determinacin de la ley competente. Esa tesis es la que, precisamente abona a favor de la lex fori como ley competente para fijar la calificacin. Entretanto, existe una corriente doctrinal, sostenida por ilustres juristas como Despagnet, Wolf, Frankenstein, y otros, segn la cual la ley competente para regir la calificacin debe ser las misma ley aplicable establecida en la regla de derecho internacional privado, conforme al derecho civil declarado aplicable.
Si la ley aplicable es la ley extranjera, la calificacin deber efectuarse conforme a esta ley. En otros trminos, la calificacin habr de obtenerse de la misma ley extranjera declarada competente. "Es necesario dice Wolfpartir del principio de que una ordenacin de Derecho fute nacional Privado concibe todo precepto jurdico extranjero y toda institucin jurdica en l basada de la misma manera que aquel mismo derecho extranjero concibe aquellos preceptos e instituciones, porque carece de una calificacin jurdica propia para las creaciones del derecho extranjero y debe someterse,
por lo tanto, a la calificacin que el Derecho Extranjero haga de sus propias normas. Es la nica manera de evitar la aplicacin del derecho extranjero en forma que repugne d espritu de ste derecho. De esa consideracin de Wolf se desprende que el juez nacional que tiene que aplicar una ley extranjera, tiene que aplicar asimismo aquellas normas extranjeras cuya aplicacin es consecuencia de la calificacin legal extranjera. Vemos, pues, que para los defensores de esta doctrina la ley extranjera debe aplicarse como lo hara el tribunal juzgador del pas para el que la ley extranjera fue dictada. Es la lex causa e, denominada tambin estatuto eficaz o estatuto de efecto. La objecin a la misma parte de las razones que justifican la lex fori, es decir, que no es posible calificar por la ley competente ya que no se sabe cul es la ley competente si previamente no se ha hecho la calificacin. Otra tendencia doctrinal, no abarcada por las dos anteriores -lex fori, lex civiles causae es la que sostiene Rabel, segn el cual la relacin concreta de que se trate debe calificarse en base al derecho comparado, y ello con referencia a la norma de conflicto y no al derecho interno. El mtodo comparado demuestra la similitud entre las instituciones, lo que implica que, mediante una abstraccin, podran crearse nociones ms abstractas, valederas para los diversos sistemas nacionales. As, si se hace referencia a la tutela; esta expresin no alude a la tutela regida por el Cdigo civil alemn, sino alo que generalmente se entiende por tutela, o sea a todas las instituciones de derecho que tiende a regular la representacin o la proteccin de las personas no enteramente capaces, que no estn bajo la patria potestad o la parental.
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LA CALIFICACIN EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES Se ha recomendado que en los tratados internacionales se establezcan reglas sobre la calificacin y sobre los conflictos de calificacin. Hemos hecho mencin de la Convencin de La Habana sobre derecho internacional privado, de 1928, y de la conferencia de La Haya de 1925, al referimos a la
competencia de la lex fon admitida en los instrumentos emanados de esos dos eventos. Niboyet ha destacado al escaso aporte de los instrumentos internacionales al respecto y la importancia de que stos fijen la calificacin de las instituciones. "Puesto que todos los pases no tienen la misma concepcin acerca del estado de las personas, un Tratado -dice Niboyet- debe comprender dos especies de reglas; una regla para solucionar los conflictos de leyes y, adems, la calificacin necesaria para aplicar una regla... Hacer intratado diplomtico sobre conflictos de leyes, sin darlas calificaciones necesarias, significa, a veces, hacer una obra fragmentaria e imperfecta. 5.11.- NOCIN GENERAL DEL ORDEN PBLICO. La nocin de Orden Pblico se traduce en una limitacin a la aplicacin de la ley extranjera, mas no en base a un criterio territorialista extremo. En efecto, la ley extranjera designada por la regla de conflicto contiene disposiciones que chocan con las concepciones sociales o jurdicas del pas del tribunal juzgador. En nuestro pas, por valores heredados de la civilizacin occidental, slo se reconoce el matrimonio monogmico. Se descarta aqu, pues, la ley extranjera, que en principio en materia de estatuto personal es la competen porque lo impide nuestro orden pblico, Los antecedentes de la nocin del orden pblico se remontan a la Edad Media y muchos autores hacen referencias a la Escuela estatutaria, y ms especficamente a Bartolo quien, como vimos en un captulo anterior, distingua los estatutos "Odiosos" de los estatutos "favorables", lo que, estos ltimos, eran los nicos que podan aplicarse extraterritorialmente. Entretanto, se advierte justamente que la nocin del orden pblico es de origen ms reciente, no se ajusta a la modalidad fundamental de los estatutarios consistente en determinar la territorialidad o extraterritorialidad de las leyes. Ha sido observado que para los estatutarios la aplicacin de la ley extranjera en principio era la excepcin. En la nocin del orden pblico la excepcin es la no aplicacin de la ley extranjera considerada competente.
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El orden pblico introduce un elemento perturbador en la solucin uniforme de los conflictos de leyes, tanto ms cuanto se revela que ni la legislacin ni la jurisprudencia han elaborado una definicin de las materias contentivas en el orden pblico, lo que, por lo dems, como destacaremos, resulta imposible e inconveniente. Por otra parte, la nocin del orden pblico es de naturaleza variable en su versin temporal y espacial; vara de un pas a otro, y vara en el tiempo para un mismo caso.
El divorcio es de orden pblico en un pas y en otro pas no lo es. La nocin del orden pblico ha sido consagrada bajo distintas modalidades en todos los pases, fundamentada en el criterio de que los tribunales nacionales pueden rechazar una norma extranjera, que considerada competente por la regla de conflicto, resulta de contenido inadmisible. La doctrina en su generalidad tambin ha aceptado la existencia del orden pblico en Derecho internacional privado, aunque no hay criterio de unanimidad en cuanto a la naturaleza jurdica de esta nocin, a sus lmites de aplicacin ni a sus efectos. 5.13 NATURALEZA JURDICA DEL ORDEN PBLICO. Se sostiene que el orden pblico se lo sita en el marco de dos concepciones distintas: a saber, la que lo considera como una medida excepcional para impedir la aplicacin de la ley extranjera; y la que le otorga la categora de principio o de regla cuya competencia es estimada normal. Vemos por ejemplo, que Pillet, eminente jurista francs, advierte una identidad entre las leyes generales y las leyes de Orden Pblico; para l, la ley de orden pblico es la ley competente, ley normalmente competente. "No existen leyes generales de una parte, y leyes de orden pblico, de otra; ambas son la misma cosa. Cuando una leyes general, es que es de orden pblico; y cuando una leyes de orden pblico es que tiene que ser general". Esta concepcin de Pillet fue objetada por el mismo Niboyet, su discpulo, quin la consider superflua. Las leyes de orden pblico, segn Niboyet, no pueden confundirse con las leyes generales, pues resultara que toda ley territorial es a la vez general y de orden pblico. Qu utilidad reportar entonces el recurrir a la nocin de orden pblico para fundar la competencia de la ley territorial? Ciertamente, como sealamos, la nocin del orden pblico en derecho internacional privado, supone que la norma jurdica extranjera sea normalmente competente, mas no se aplica por vedarlo el orden pblico.
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Savigny, en cambio, al partir de la idea de la comunidad jurdica entre los Estados, que permite una penetracin recproca de leyes, concluye afirmando que tiene una competencia excepcional. "Procede citar ahora un.a restriccin a este principio de la aplicacin de la ley extranjera. Ciertas clases de leyes, por su naturaleza especial, no admiten esta independencia de la comunidad de Derecho entre diversos Estados.
En presencia de estas leyes, el juez debe aplicar, exclusivamente, el derecho nacional, es decir, su propia ley, aun cuando nuestros principios exigiesen la aplicacin del derecho extranjero; de ah se deriva toda una serie de importantsimas excepciones". Bartin establece una diferencia entre las leyes de orden pblico que son de naturaleza territorial y de competencia normal en cada pas -leyes constitucionales, penales administrativas, procesales, fiscales- y ante las cuales la ley extranjera no tiene competencia, y aquellos casos en los que la ley extranjera es competente, mas de imposible aplicacin por impedido el orden pblico. RASGOS DEL ORDEN PBLICO En orden pblico en su intervencin es de carcter incierto y fcilmente previsible. Este razonamiento ayuda a comprender que ha una divergencia legtima en !a doctrina en cuanto a determinar en que medida un juez puede tolerar la aplicacin de tales o cuales leyes extrajeras. No escasean los intentos de especificar los elementos contentivos del orden pblico. As Pillet enumera ocho categoras de leyes de orden pblico: 1) Las leyes de orden pblico -en las que incluye las constitucionales, las administrativas, las de nacionalidad, y otras enmarcadas en derecho pblico del estado; 2) Las leyes referentes a la seguridad de las personas.; 3) Las leyes acerca de la propiedad; 4) Las leyes de crdito pblico; 5) Las leyes procesales de ineludible cumplimiento; 6) Las leyes fiscales; 7) Las leyes morales; Como observaremos, al tratar la cuestin de la clasificacin del orden pblico, esta enumeracin de Pillet funde en un mismo concepto I las leyes de competencia territorial normal, con el orden pblico en el ' Derecho Internacional Privado, cuyo sentido es impedir la aplicacin de la norma jurdica extranjera cuya competencia normalmente le corresponde. 20
En la segunda Conferencia, en 1900, el Gobierno de los Pases Bajos basndose en el criterio de que no hay orden pblico comn a v; nos Estados, propuso un nuevo mtodo, segn el cual cada pas emite una ley especial para determinar los casos de orden pblico en dicho pas. Esta propuesta vino a destacar un rasgo fundamental de la nocin del orden pblico, es decir, su indiscutible carcter nacional, lo que a s vez implcitamente
se traduce en la idea de la infuncionalidad de cualquier intento de enumerar a nivel internacional los casos de orden pblico. En su sesin de 1910, el Instituto de Derecho Internacional discuti la materia relativa al orden pblico. La base de discusin fue la ponencia presentada por los ilustres juristas Fiore y A. Weiss, partidarios le la enumeracin internacional de los casos de orden pblico. Se puede citar, a ttulo de ejemplo demostrativo del carcter nacional de orden pblico, el caso de la investigacin de paternidad. El efecto, en ciertos casos, el Cdigo Civil Francs admite la investigacin de la paternidad, en cambio, Rumana la prohbe, mientras que Alemania la admite nicamente para establecer el derecho a recibir alimentos, prohbe para establecer una total filiacin entre padre e hijo. Otro rasgo del orden pblico es el carcter cambiante de su con tenido en funcin del tiempo. "Lo que hoyes de orden pblico -Dice Niboyet- no lo ser quizs dentro de algunas semanas o de algunos aos La dificilsima labor de formar una relacin de casos representara un es fuerzo intil, pues rpidamente quedara anticuada " Esta consideracin la ilustra el eminente jurista francs con ejemplo palpables .Cuando el divorcio no exista en Francia, los tribunales franceses se negaban, en consecuencia, a divorciar a los extranjeros. En 1884, Francia restableci el divorcio. Lo que antes era de orden pblico, ces de ser en dicha fecha". El carcter cambiante de sta nocin en funcin de la poca, con duce, ajuicio de Niboyet, a que "la apreciacin del orden pblico corresponda al juez de cada pas, estando comprendida esta funcin dentro de los lmites de sus atribuciones. Es l quien tiene que apreciar en cada caso concreto SI esta nocin ha de intervenir . Nos parece muy valiosa esa apreciacin de Niboyet. Se ha llama do la atencin sobre la posibilidad de que dejar al criterio de los jueces la facultad de interpretacin del orden pblico puede prestarse a arbitrariedades. En cambio, ese temor puede disiparse cuando hay criterio orientador y claro establecido en la legislacin.
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5.14.- DIVERGENCIA DE LAS NOCIONES DEL ORDEN PBLICO EN DERECHO INTERNO Y DERECHO INT. PRIVADO. En las obras ms recientes consagradas al derecho internacional privado se revela una opinin comn sobre la denominacin orden pblico. Entretanto, y como pudimos observar en la idea de Savigny sobre esta nocin, la doctrina
nos ofrece propuesta de distincin del orden publico en interno o relativo o internacional o absoluto. Se ha querido d a conocer por orden interno al conjunto de reglas que se imponen nica mente a los nacionales, en cambio el orden pblico internacional no hace distincin de nacionalidad, se imponen a todos, nacionales y extranjeros. Las primeras pueden ser derogadas por las disposiciones de la le} extranjera, las segundas excluyen la aplicacin del derecho extranjero. Ciertamente, la nocin del orden pblico tiene en derecho internacional privado un rol netamente distinto del que desempea en derecho interno; en derecho interno una leyes considerada de orden pblico, en el sentido del artculo 6 del Cdigo Civil, cuando las personas no pueden derogar esas disposiciones por convenciones particulares; en derecho internacional privado una ley tiene ese carcter cuando la misma se opone a la aplicacin de una ley extranjera contraria. La expresin orden pblico relativo se le identifica con el orden pblico referido a las relaciones internas. Se habla de orden pblico absoluto refirindose al aplicable a las relaciones internacionales. A esta clasificacin responde Niboyet diciendo: "dondequiera que se manifieste el orden pblico, sea en materia interna o internacional, siempre es absoluto en sus efectos... no hay... dos rdenes pblicas en cada pas, uno para los nacionales y otra para las relaciones internacionales. Este autor se inclina a favor del empleo del trmino "orden pblico". Sin agregar otro calificativo. Batiffol a su vez nos dice que "La terminologa ms segura, cuando parece til la especificacin, consiste en ubicar el orden pblico en el marco del derecho internacional privado, o el orden pblico, en el marco del derecho civil interno. Somos partidarios de que la clasificacin en materia de derecho internacional privado luce innecesaria y que es suficiente referirse al orden pblico, visto siempre como la nocin cuya esencia consiste en impedir la aplicacin de la norma jurdica extranjera. 22
No obstante, el orden pblico en Derecho Internacional Privado puede considerarse como interno en el sentido de que el derecho internacional no dispone de norma que determine su contenido, como pudimos ver en el prrafo anterior, o bien porque el orden pblico se invoca por razones propias del Estado nacin. Por otra parte, podramos hablar de un orden pblico internacionalmente a la luz de que hace inaplicable en un pas la norma jurdica extranjera, es decir, la medida involucra el aspecto internacional.
En el Cdigo de Bustamante encontramos ambas expresiones -orden pblico interno y orden pblico internacional-. Ala luz de las consideraciones que hemos venido exponiendo sobre la nocin de orden pblico, el recurso que hace el Cdigo a la citada terminologa es inadecuado y se presta a confusin. En efecto, el artculo 3, prrafo 1, al referirse a distintas leyes en materia de derecho civiles y de garantas individuales clasifica "las que se aplican a las personas en razn de su domicilio o de su nacionalidad y las siguen aunque se trasladen a otro pas, denominadas personales o de orden pblico interno": o sea, las leyes personales la identifica con las de orden pblico interno. En el prrafo 2 dice: "las que obligan por igual a cuantos residen en el territorio, sean o no nacionales, denominadas territoriales, locales o de orden pblico internacional; en otras palabras, las normas territoriales son sinnimo pblico internacional. Los artculos 4 y 5 consagran como leyes de orden pblico internacional a) los preceptos -constitucionales y b) todas las reglas de proteccin individual y colectiva, establecidas por el derecho poltico y administrativo. 5.15 EFECTOS DEL ORDEN PBLICO; EL ORDEN EN EL DERECHO DOMINICANO. De la nocin del orden pblico se deduce que su finalidad es impedir la aplicacin de la norma jurdica extranjera competente. Al dejar de aplicarse esta ltima, por considerar perjudicial a los intereses generales de una comunidad estatal dada lo que es precisamente la base del orden pblico, el efecto de ste es obviamente negativo. Ahora bien, los efectos de esta nocin varan, segn se trate de la adquisicin de derecho en el pas donde se invoca el orden pblico o del respeto en este ltimo de los derechos adquiridos en el extranjero "El orden pblico -seala Batiffol- puede no oponerse a los efectos en Francia de los derechos adquiridos en el extranjero, pero s se opondra a su adquisicin en Francia".
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En efecto, este autor nos habla que, en una poca cuando toda de manda de divorcio en nombre de una ley extranjera era considerada contraria al orden pblico en Francia, la Corte de Casacin admiti sin embargo que el extranjero divorciado en el extranjero poda volver a casa en Francia sin que el orden pblico se opusiera a ese efecto de su divorcio.
Luego, los tribunales han admitido los efectos en Francia de un divorcio pronunciado en el extranjero por causas no admitidas por la ley francesa, mientras que negaron en nombre del orden pblico, acordar un divorcio en esas condiciones Se podr notar que en materia de respeto, la intensidad del orden pblico se manifiesta, de hecho, con menor grado. Nos refiere Batiffol que en 1953, sobre esta materia, la Corte de Casacin afirm en una frmula general, como resultado de los fallos que sirvieron de precedentes, que "la reaccin frente a una disposicin contraria al orden pblico no es la misma en el caso cuando sta obstaculice el matrimonio, y ste, por si slo, no es inconciliable con el orden pblico, an cuando sea una consecuencia de divorcio obtenido anteriormente. (Ejemplo transcrito de la cita obra de Niboyet, En la obra de Niboyet se nos ofrece un ejemplo de efecto negativo en materia de matrimonio que se diferencia de la conclusin que se desprende de los casos referidos. "Si una mujer, divorciada fuera de Francia, quisiera volver a casarse con un espaol en Espaa, no podr hacerlo, pues estimar que su pretensin es incociliable con el orden moral. Se dir a dicha divorciada que contraiga matrimonio en su pas, pues la ley espaola no autoriza su matrimonio" . Niboyet reconoce tambin el carcter variado del orden pblico segn se trte de la adquisicin de los derechos o de respeto de los derechos adquiridos; y nos dice que los efectos pueden ser completamente negativos, o bien negativos y positivos a la vez, y ofrece los ejemplos como los siguientes: Si unos extranjeros, cuya legislacin admite el divorcio, invocan la misma para divorciarse en un pas en el que el divorcio no se admite, el orden pblico de este ltimo impedir el divorcio. No se producir ms efecto que el que consiste en no aplicar la ley extranjera; se dice entonces que el orden pblico produce un efecto negativo. Hay casos cuando el efecto del orden pblico no slo es negativo, dice Niboyet, sino, a la vez negativo y positivo, en el sentido de que se empezar por no aplicar la ley extranjera -efecto negativo- pero adems, se aplicar al caso la ley vigente en el lugar del tribunal juzgador -efecto positivo-. "Dos Servios -narra Niboyet refirindose a los efectos negativos y. positivos aplicados a la institucin del matrimonio- contrajeron matrimonio en Paris.
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La ley Servia exige, para que el matrimonio sea vlido, una ceremonia religiosa y como el matrimonio contrado en Paria por dichos individuos fue un matrimonio civil, o sea, sin ceremonia religiosa, se plante el problema de la validez o de la nulidad de su matrimonio. Estando normalmente sometido el matrimonio a la ley nacional de los contrayentes, haba que aplicar, en consecuencia, la ley Servia.
Pero esta ley, que no admite el matrimonio ms que en una forma religiosa, ha sido 'considerada por el tribunal de Paria como contraria al orden pblico francs, en virtud de la neutralidad del estado civil. Qu hacer para satisfacer el orden pblico francs? Ante todo, no aplicar la ley extranjera: efecto negativo; pero como eso, en definitiva no conduca a ningn resultado, se ha aplicado la ley francesa, la cual autoriza el matrimonio civil. Los contrayentes Servios, por lo tanto, pudieron casarse cmodamente en Francia sin ceremonia religiosa... como puede apreciarse, el orden pblico produjo aqu su doble efecto: negativo, es decir, rechazan Ciertamente, hay que partir del criterio de que la nocin del orden pblico es de carcter esencialmente nacional. Ello implica supeditar la respuesta a las preguntas formuladas arriba a la coincidencia o diferencia del orden pblico del tercer pas con los rdenes pblicos de los pases respectivos. Refirindose a los efectos de un derecho adquirido en el extranjero en virtud del orden pblico local, Batiffol nos dice que "es ciertamente nulo si nuestra nocin del orden pblico no concuerda con la del pas que ha conferido el derecho segn su propia ley. Niboyet nos habla de dos casos; a) cuando el orden pblico es el mismo tanto en el pas de "importacin" como en los de "exportacin" "supongamos un matrimonio civil celebrado' en Blgica, en virtud el orden pblico, a pesar de la regla contraria formulada en el pas al que los cnyuges pertenecen -ley polaca-. Es indudable que, en este ltimo pas, el matrimonio no ser reconocido; pero nada se opone a su reconocimiento en Alemania, por ejemplo, donde la concepcin del orden pblico es la misma que en blgica. Con respecto a Alemania, la ley polaca que prohiba el matrimonio, quebrantaba el orden pblico; de modo que, si la cuestin se hubiese planteado en Alemania, se habra "seguido en este pas, lo mismo que en Blgica, la ley del lugar de celebracin del matrimonio y no la ley nacional..." Si volvemos a tomar el ejemplo anterior, resultar que el matrimonio civil celebrado en Blgica no ser reconocido: lro. no solamente en el pas nacional de todos los cnyuges, que admite otra nocin del orden pblico; 2do. sino tambin en todos aquellos pases que a optan a misma concepcin... En conclusin, el reconocimiento de un derecho adquirido en e] extranjero cuando ste es contrario al orden pblico del pas donde se le invoca no puede ser admitido. EL ORDEN PBLICO EN EL DERECHO DOMINICANO. Tomemos como ejemplo las disposiciones de los artculos 47 . 999 del cdigo civil dominicano, de los cuales se deduce el reconocimiento de la aplicacin a
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la forma de los actos la regla "locus regit ac tum", segn la cual, los actos jurdicos en todo 10 relativo a su forma s regirn por las leyes del lugar donde pasen. No podra ocurrir que co base a las citadas disposiciones se realicen actos que producen efecto jurdicos en Repblica Dominicana y sean contrarios a nuestro orden pblico? El cdigo civil dominicano contiene nicamente una disposicin mencionando orden pblico, -el artculo 6- y, segn sta, "Las leyes que interesan al orden pblico y a las buenas costumbres no pueden ser d( rogadas por convenciones particulares". La misma como advertimos: concierne al derecho interno, en el sentido que en derecho internacional: privado una disposicin tiene el carcter de orden pblico cuando sta! opone a la aplicacin de una ley extranjera considerada competente, I arto 48 de la constitucin dominicana se refiere a las leyes de orden publico como obligatorias para "todos los habitantes del territorio", El orden pblico como remedio para impedir la aplicacin de la norma jurdica extranjera no lo contempla el cdigo civil. De ello se deduce que la apreciacin del juez en cada una de las instituciones que dan lugar a la intervencin del orden pblico es relevante. La doctrina y la jurisprudencia dominicana han admitido y recurrido a la nocin del orden pblico y se refieren a un orden pblico que se impone nicamente a las naciones y un orden pblico internacional en el que el elemento extranjero est implcito e impide la aplicacin del derecho extranjero. Es una concepcin -la clasificacin del orden pblico- que refleja la influencia de la doctrina francesa sobre la materia en nuestros juristas. Refirindose al orden pblico en el procedimiento de divorcio, la corte de apelacin de Santo Domingo y la Suprema Corte de Justicia han considerado el procedimiento de divorcio como "esencialmente de orden pblico". En un trabajo de Jess De Galndez sobre el divorcio de extranjeros en la Repblica Dominicana, este analiza la aplicacin del artculo 3 del cdigo civil dominicano que consagra la ley nacional como regla para regir el estado y la capacidad de las personas, y que por interpretacin de las doctrinas y jurisprudencia abarca tanto a los nacionales como a los extranjeros. El planteamiento del autor va en el sentido de si se reconoce la ley nacional para regir el estatuto personal de las personas y esta regla se extiende a los extranjeros, Podran los tribunales dominicanos divorciar a los extranjeros cuya ley nacional no admite esa institucin?
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He aqu cuando se acude a la nocin del orden pblico como implcita en la ley de divorcio de la Repblica Dominicana que altera la aplicacin de la regla citada sobre el estatuto personal; la ley nacional. Algunos juristas dominicanos, como es el caso de Pelegrn Castillo, en una tesis sustentada en 1902, dicen lo siguiente: "que siendo la ley de divorcio institucin positiva de aquellos principios de bien social en cuanto tiende a mantener el matrimonio dentro de su finalidad social y al mejoramiento de las costumbres por la conservacin de la moral y el orden de las familias, debe aplicarse sin consideracin de la nacionalidad de los cnyuges" y "que la competencia de los tribunales encargados de una demanda en divorcio entre extranjeros debe subordinarse a estas condiciones: domicilio permanente y comisin de los motivos de la demanda en el territorio del Estado a cuyos tribunales se pide la disolucin del vnculo conyugal". En su tesis para el doctorado en derecho, Manuel Bergs Chupani, que comparte el criterio de aplicar la nocin del orden pblico a los extranjeros cuyo estatuto personal no admite el divorcio, narra casos de rechazo de algunas demandas de divorcios intentado por extranjeros cuya ley nacional no admita el divorcio De Galndez considera que la citada sentencia constituye "la interpretacin jurisprudencial de mxima autoridad al no existir ninguna sentencia de casacin de la Suprema Corte...", que en la jurisprudencia dominicana triunfa el criterio de divorciar a los extranjeros residentes en el pas, aunque su legislacin nacional no admita el divorcio . 5.16 NOCIN GENERAL; ELEMENTOS DEL FRAUDE A LA LEY. En sentido general, la nocin de fraude se traduce en la realizacin de un acto intencional, para evadir una disposicin legal o un acto convencional, desconociendo un derecho ajeno o implicando perjuicio a un tercero. Ala luz del derecho civil, disciplina con la que el derecho internacional privado guarda relacin sobresaliente, el fraude se lo percibe como el acto jurdico que, aun siendo considerado vlido en s mismo, se otorga con el propsito de evadir la aplicacin de una disposicin legal.
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En el derecho internacional privado, la nocin del fraude a la ley no se aparta de las consideraciones antes expuestas; los elementos que sirven de base para caracterizarla son los mismos. En efecto, en esta fama del derecho el fraude consiste en que personas, indebidamente, logran colocarse en una situacin mediante la cual se permite
invocar las ventajas que le ofrece una ley extranjera que no es la que normalmente le corresponde. Su objetivo -de la persona fraudulenta- es evadir la aplicacin para s de determinada disposicin de su propia legislacin acogindose a disposiciones de una legislacin extranjera que le son ms beneficiosas. Esta nocin se considera de origen relativamente reciente y su vinculacin con el orden pblico, como veremos, es Inelegible. La doctrina, aunque con argumentos diversos, le ha dado un amplio reconocimiento, particularmente en Francia. Martn Wolf nos dice al respecto que: "La ciencia francesa apoyndose en un antiguo y ambiguo aforismo: fraus omnia corrumpit, ha sentado la tesis de que toda exclusin fraudulenta de un precepto jurdico sobre la base de una conexin con el derecho extranjero es ineficaz, y que en todo caso debe aplicarse, por lo tanto, el precepto que se trat de aludir". Lo que se persigue precisamente con la nocin del fraude a la ley en Derecho Internacional Privado es sancionar lo que las personas han obtenido fraudulentamente mediante el recurso a un elemento de conexin, dejar sin efectos la aplicacin de la norma jurdica extranjera a la que se hizo recurso. Algunos autores definen el fraude a la ley destacando siempre la finalidad de las partes fraudulentas de evadir la norma nacional competente que le impone algo que l no quiere, o le prohibe algo que l quiere realizar. "El fraude a la ley -dice Duncker- consiste en sustraerse voluntariamente y conscientemente una ley determinada y colocarse bajo el imperio de otra a una mediante el cambio real y efectivo de algunas de las circunstancias o factores de conexin". Miaja de la Muela, a su vez, define el fraude como "la realizacin de un acto ilcito -o ms frecuentemente dos o ms actos- para la consecucin de un resultado anti-jurdico. Es un medio de vulnerar leyes imperativas, 10 que le aproxima a otros procedimientos, tales como el dolo civil, la simulacin y el fraude de acreedores, de los cuales la tcnica jurdica ha llegado a aislarse". 28
Esa definicin de este autor enumera dos elementos fundamentales implcitos en la nocin del fraude a la ley; a saber: a) el carcter ilcito del acto o de los actos que se realizan para infringir las leyes imperativas; y b) un resultado absolutamente prohibido por el espritu de la ley.
"La finalidad del fraude es permitir al autor evadirse del imperio de una norma, desplazando la reglamentacin del supuesto a la rbita de otra ms favorable que le facilita la realizacin del propsito y que la norma evadida obstaculizaba y sancionabai,* Para Niboyet: "La nocin del fraude a la ley, en Derecho Internacional Privado, es el remedio necesario para que la ley conserve su carcter imperativo y su sancin en los casos en que deje de ser aplicable a una relacin jurdica por haberse acogido los interesados fraudulentamente a una nueva ley". Esta definicin indica la funcin del fraude a la ley que, como dijimos anteriormente, no es otra que impedir la aplicacin de una norma extranjera aisladamente vlida, con la finalidad de vulnerar una norma imperativa. Aunque la motivacin es distinta, vemos que esta nocin guarda su relacin con la de orden pblico en el sentido de que ambos tienen por misin impedir la aplicacin de la norma jurdica extranjera, en principio competente. La conexin fraudulenta a un ordenamiento jurdico extranjero puede darse en las variadas materias del Derecho Internacional Privado. Como vimos, al tratar la nocin del orden pblico, y lo mismo es vlido al analizar la nocin del fraude a la ley, la competencia de la norma jurdica extranjera est determinada por la regla de conflicto. Ahora bien, las reglas de conflicto no deben ser utilizadas por los particulares para evadir las disposiciones legales imperativas de un ordenamiento jurdico dado. Ha sido ese el criterio en el que se ha basado la doctrina y la jurisprudencia de muchos pases cuando han invalidado, al tachar de fraude a la ley, los divorcios obtenidos en el extranjero por nacionales que se haban naturalizado con la nica intencin de evadir la regla de la indivorciabilidad del matrimonio. ELEMENTOS DEL FRAUDE A LA LEY. Las contradicciones para poner en prctica la nocin del fraude a ley implican: lro.- La utilizacin voluntaria de las reglas de conflicto; 2do.- La intencin de evadir la norma jurdica material nacional; 3ro.Obtencin de resultados ilcitos. El fraude a la ley puede ocurrir cada vez que un elemento de conexin depende de la voluntad de las partes... 29
El fraude a la ley -nos dice Goldschmidt- no cabe en los hechos no voluntarios, ya que, si no interviene la voluntad humana, tampoco puede tergiversrselos hechos fraudulentos, ente El ejemplo clsico es el de la nacionalidad, elemento de conexin del estatuto personal; se cambia de nacionalidad para evadir una prohibicin de la ley personal.
El caso de la duquesa de Bauffiemont que es el ms conocido siIve de ilustracin en esta materia. El estatuto personal puede regirse por el domicilio, y en este caso el fraude a la ley puede darse con mayor facilidad en el sentido de que el cambio de domicilio es de por s menos complicado que el cambio de nacionalidad.
"La obtencin fraudulenta de un nuevo domicilio resulta mucho ms fcil que la adquisicin fraudulenta de una nueva nacionalidad".
Por otra parte, en ciertos sistemas, el estatuto personal est conectado con la religin, y aqu tambin puede tener cabida el fraude; Niboyet nos ofrece al respecto el caso siguiente:se trataba de un cambio de religin en Siria, con el fin de escapar a las consecuencias civiles de una ley. En dicho pas, el estatuto personal depende de las creencias religiosas. Un individuo de secta maronita -cristiano- haba sido condenado a pagar a su mujer una pensin en concepto de alimentos. Dicho individuo se hizo musulmn porque su nuevo estatuto personal le permita -as constaba en el proceso- poner trmino al pago de la pensin. El Tribunal de Siria decidi que el marido haba querido, evidentemente, aprovechar su cambio de religin para sustraerse de pagar alimentos a que vena sometido. A los actos jurdicos en cuanto a su forma se aplica tambin la nocin del fraude a la ley. En efecto, ciertos pases exigen que diversos actos deban hacerse acompaados de cierta publicidad o de la intervencin de Notario. Hay personas que, para evadir estas condiciones, se desplazan a un pas extranjero cuya legislacin sea ms flexible. Es el caso, por ejemplo, de individuos que contraen matrimonio en el extranjero para escapar a las reglas de publicidad prescritas en la legislacin de su pas. .
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Se narra a este respecto los matrimonios de Gretna Green, los cuales se basaban en el Derecho Escocs, que consideraba forma vlida del matrimonio la declaracin de consentimiento de la pareja en presencia de testigos. Los fraudulentos se trasladaban a la frontera de Escocia, donde un herrero se limitaba a extender una acta declarando que los contrayentes haban comparecido ante l manifestando su deseo de contraer matrimonio los cuales no haban aprovechado las facilidades de la ley escocesa ms que para
sustraerse a la ley de su pas". Un estatuto de 1856 impona para dificultar el fraude una resistencia de tres semanas para poder celebrar matrimonio. En cuanto al fondo de los actos jurdicos, algunos autores sostienen tambin la aplicacin de la nocin del fraude a la ley. As, Batiffol nos dice al respecto que: "Es aun ms fcil someter un contrato a una ley extranjera para escapar a las prohibiciones de la ley francesa, pero la intencin de fraude a la ley ser al mismo tiempo constatada con menos frecuencia puesto que el espritu del derecho positivo es dar las partes en una gran libertad en la localizacin de su operacin". "En lo que atae a la autonoma de las partes, -nos dice Goldschmidtnormalmente, en efecto, no es imaginable el fraude: las partes declaran que Derecho desean que se aplique al contrato, y el legislador por esta razn ordena la aplicabilidad del Derecho elegido. Pero el DIPR muchas veces limita el nmero de derechos entre los cuales autoriza a las partes a optar; as verbigracia, solo admite la eleccin entre los derechos domiciliario, los derechos del pas de la celebracin y cumplimiento del contrato y el derecho del pas en donde se halla el objeto del contrato en el momento de su celebracin. Habiendo semejante limitacin, cabe de nuevo el fraude, dado que estas limitaciones contemplan actos. Jurdicos susceptibles perfectamente de manipuleo fraudulento". Tambin puede prestarse a la nocin del fraude a la ley el estatuto real, y ms especficamente en lo que concierne a los bienes muebles. Batiffol nos ilustra la situacin fraudulenta en esta materia en los trminos siguientes: "un mueble ser transportado al extranjero para someterlo a un rgimen prohibido por la ley francesa; el fraude ms difundido en ciertos pases concierne los buques, matriculados en Estados con los que los armadores no tienen ninguna vinculacin, para evitar la aplicacin de la ley de su puerto de amarre efectivo. Por el contrario, los inmuebles no pueden dar lugar al fraude, ya que el vnculo de este caso se sustrae a la voluntad de las partes, y ese factor es sin duda uno de los elementos en favor que conoce la ley real inmobiliaria. Vemos, pues que el fraude a la leyes una nocin que se presta en su aplicacin a las ms variadas materias.
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Es preciso, sin embargo, retener la idea que el fraude a la ley se aplica a los hechos voluntarios; cuando interviene la voluntad de las partes para influir sobre el elemento de conexin que vincula la situacin concreta con una norma jurdica extranjera.
5.17.- INTENCIN DE EVADIR LA LEY; INAPLICABILIDAD DE LOS RESULTADOS OBTENIDOS CON EL FRAUDE. INTENCIN DE EVADIR LA LEY La intencin fraudulenta, o de burlar la leyes el elemento caracterstico de la nocin del fraude a la ley. La intencin del Interesado se traduce en que este utiliza las reglas de conflicto con el nico propsito de evadir las prohibiciones de la ley de un ordenamiento jurdico al que est vinculada. Hay fraude, pues, refIrindose a la nacionalidad como punto de conexin, cuando el cambio de ley, en lugar de ser simplemente una consecuencia del cambio de nacionalidad, ha sido la finalidad o el propsito de ese cambio. La princesa de Bauffremont se hizo naturalizar en Alemania para lograr el divorcio contrariamente a la ley francesa; los otros efectos de esa naturaleza como lo era la proteccin diplomtica no le importaban ningn modo. Este asunto Bauffremont, evidencia la prueba de la intencin como elemento. del fraude. En efecto, cuando la princesa de Baufremont demanda el divorcio al da siguiente de obtener la naturalizacin, y no es capaz de alegar ninguna explicacin plausible de su cambio de nacionalidad, la certeza sobre su intencin tiene una base ampliamente slida. Niboyet, al referirse a la intencin como elemento caracterstico del fraude en derecho internacional privado, y la que de me como "la voluntad de burlar una ley que contiene una disposicin que prohbe realizar el acto proyectado", -nos dice que para caracterizar el fraude es necesario observar "la ausencia de toda sinceridad en las circunstancias en virtud de las cuales se invoca el beneficio de la ley extranjera si el acto ha sido perpetrado con el fin de poder invocar, en lo sucesivo, una ley distinta de la que debiera aplicarse normalmente, no hay sinceridad en los interesados; estos se han colocado bajo el imperio de otra ley con el nico objeto de burlar la primera, y no para vivir normalmente bajo el imperio de la segunda ley". "Resulta de aqu que, si un individuo consigue colocarse bajo el imperio de una ley extranjera ms ventajosa para l, sin intencin de burlar la ley anterior, no habr intervenido fraude alguno... hay que atender, por lo tanto, no al resultado obtenido, sino al grado de imputabilidad, a la medida con arreglo a la cual se ha intentado burlar la ley.
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El elemento psicolgico es lo que habr que tener en cuenta principalmente; y el encargado de apreciarlo ser el juez. Nada ms legtimo que concederle esta facultad". Estimamos de mucho aporte la relevancia que Niboyet le da a la intencin, como elemento del fraude a la ley.
Otros autores concuerdan en reconocer la importancia del elemento intencional, psicolgico, en la nocin del fraude a la ley. Aguilar Navarro nos habla que el elemento espiritual subjetivo es la intencin y que si prescindimos de este elemento la nocin del fraude a la ley dejara de diferenciarse con el orden pblico y quedara sin explicase la naturaleza artificial, maliciosa, del punto de conexin. Goldschmidt, al hablamos de los elementos que concurren en el fraude a la ley, lo reduce a dos y los analiza bajo dos aspectos, a saber; el objetivo y el subjetivo: "1ro. - en sentido objetivo: a) una caracterizacin positiva del tipo legal no concebida por el autor de la norma indirecta como negocio jurdico; b) actos exteriores / maniobrar/ de los interesados expresivos de su intencin lograda de convertirla en tal; en este aspecto ser de importancia decisiva la contraccin temporal de los hechos...; c) diferencia entre el Derecho Civil aplicable de las maniobras y el Derecho Coactivo aplicable con anterioridad a las mismas; 2do. - en sentido subjetivo, la intencin o el conocimiento referente a los requisitos b y c/ o sea la intencin de hacer deliberadamente aplicable mediante maniobras apropiadas un Derecho Civil favorable que sin las mismas no lo habra ' La intencin como elemento implcito del fraude a la ley en Derecho Internacional Privado ha generado objeciones sobre la aplicacin de esta nocin. La objecin clsica, a la que se inscribe la doctrina que rechaza el fraude a la ley, es que todo cambio de nacionalidad acarrea necesariamente la aplicacin de una ley nueva, y que este no puede ser tildado de fraude, puesto que el mismo acarreara igualmente otras consecuencias que esa por la cual se lo incrimina, consecuencias que bien han podido ser el motivo determinante de la conducta criticada. En otras palabras, si un apareja se naturaliza en un pas extranjero para divorciarse, debe reconocer ese divorcio; no hay motivo para que el juez tome en cuenta las razones que indujeron a estas personas a cambiar de nacionalidad.
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"Cuando dos individuos piden que se les aplique su ley nacional -espaoles que se han naturalizados en Francia, quieren estar sometidos a su ley nacional, no obstante ser ya franceses- el juez espaol no tiene para que buscar los mviles, las intenciones por las cuales han querido hacerse franceses; esta cuestin no le interesa.
Esos individuos, son franceses o no? En el primer caso, la ley competente para el divorcio es la ley francesa; y si el divorcio lo han obtenido en Francia, el juez espaol tiene que reconocerlo. De modo que, conforme a esta opinin, no hay que tener en cuenta para nada las razones por las cuales los interesados han podido llegar a invocar cierta ley; lo que se t-ata de saber es si, jurdicamente, pueden invocada. Y es evidente, desde luego, que un francs pueden en derecho invocar la ley francesa; un espaol, la ley espaola. Las consideraciones que hemos expuesto sobre el propsito del cambio de nacionalidad, que no es otro que burlar la imperatividad de las leyes, nos impulsa a restar peso a la argumentacin de que n o hay motivo para tener en cuenta las razones que tiene el fraudulento para naturalizarse "el juez vela por el respecto a las leyes, y si se burl la imperatividad de las mismas mediante artificios, mantener la imperatividad de sus leyes es una razn suficiente para tomar en cuenta los motivos de naturalizacin no natural ni sincera La doctrina durante tiempo bas su objecin a la nocin del fraude en la dificultad de probar la intencin. Ms tarde, especficamente a partir del siglo XIX, se vio en la bsqueda de la intencin una "intrusin en la conciencia: el derecho, como lo ha enseado Kant concierne solo a los actos exteriores, las intenciones son del dominio de la moral la imposibilidad de llegar a conclusiones firmes sobre las intenciones conducira al juez a una arbitrariedad inaceptable". Sobre el peligro a que puede conllevar un uso arbitrario de la nocin del fraude se pronuncia Miaja de la Muela, cuando dice: "Si se entiende que el fraude a la leyes un concepto autnomo respecto al de orden pblico, calificado por un elemento intencional, apaIe de desgajar la prri1era teora del fraude en Derecho interno, no es posible sustraerse al siguiente dilema: o solo se sancionan los actos fraudulentos cuando son contrarios al orden pblico, es decir, a las leyes del foro de ms rigurosa imperatividad, o en todo caso en que se haya buscado una Se ha querido interpretar el alcance de la oposicin a la nocin del fraude diciendo que 10 que se busca es incitar a los jueces a la prudencia, en el sentido de que no deben sospechar las intenciones sin razn determinante.
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Sin embargo, como vimos en el caso Bauffremont, cuando se aporta la prueba, es decir cuando se tiene la certeza que con el acto se persigue nicamente evadir la prohibicin contemplada en la ley, los jueces sienten que, lejos de "aventurarse en el dominio oscuro de la conciencia donde no encontraran ms
que sus propias inacciones, ellos hacen prevalecer la realidad sobre la apariencia falsa". .
INAPLICABILIDAD DE LOS RESULTADOS OBTENIDOS CON EL FRAUDE Segn Yanguas Messia, el mecanismo del fraude a la ley en Derecho Internacional Privado se podra describir as: "El realizador del fraude "busca liberarse de una norma de derecho material interno que le impone algo que l no quiere, o le veda algo que l quiere realizar. Para lograr su propsito, se dispone a sustituir la vigencia de las normas internas en cuestin, por la de otra norma interna extranjera que no le impone lo a l le estorba, o le permite lo que l busca. Y el medio tcnico de que para ello se vale es el acogimiento a un punto de conexin establecido por su propia norma de conflicto Esa descripcin puntualiza sobre los elementos indispensables para la realizacin del fraude que no son otros que la utilizacin voluntaria de las reglas de conflicto, la intencin, con la acogida a la norma extranjera, de burlar la norma del ordenamiento jurdico al que ha estado, o est normalmente vinculado, y la obtencin de un resultado absolutamente prohibido por la ley de este ltimo ordenamiento. La localizacin dentro de los supuestos de la norma extranjera no resulta de situaciones de hecho normales acaecidas en forma natural"; sino de una intencin de quedar dentro de los puntos de conexin de la ley extranjera". Es como decir que el fraudulento busca refugio tras el texto de la ley para violada en su espritu. Con esta nocin se busca impedir la validez de esos actos, es como expresa Niboyet, un remedio destinado a impedir que se produzca una anormalidad que, de no recurrir a dicha nocin, se producira indefectiblemente a consecuencia de la aplicacin de la ley extranjera".
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Goldschmidt dice que: "El fraude consiste en el intento de las partes de convertir la realizacin de causa y efecto en una relacin de medio Y si partimos del criterio de que el valor de un acto es inseparable de su finalidad, tendramos que aceptar que un acto intrnsecamente lcito estara viciado si la finalidad es ilcita: el fin no justifica los medios.
5.18 FRAUDE A LA LEY Y ORDEN PBLICO. EFECTOS DEL FRAUDE A LA LEY Todo acto viciado por su finalidad siendo ilcito, no puede produce ningn efecto. De ello se desprende que los efectos del fraude a la ley son evitar la aplicacin de la norma jurdica extranjera utilizada artificiosamente por el fraudulento con el deliberado propsito de evadir la imperatividad de la norma jurdica nacional. "La existencia del fraude a la ley -dice Goldschmidt al referirse al efecto del fraude_ produce el efecto de su propia ineficacia. La norma indirecta resulta inaplicable a los hechos artificialmente creados Es aportativa la clasificacin que establece Niboyet de los efectos de la intervencin de la nocin del fraude a la ley, partiendo del criterio de los pases conectados con los actos que producen el fraude. En ese sentido enfoca los efectos del fraude a la ley con respecto al pas cuya ley cuya ey se invoca y a terceros pases Respecto al pas defraudado, Niboyet nos refiere que lo que ha prevalecido en la prctica es la tesis establecida por el Tribunal de casacin de Francia en el caso de Bauffremont, o sea que no se invalida el acto realizado para defraudar la ley, sino que se niega al acto fraudulento la posibilidad de producir consecuencias jurdicas. En ese sentido, la naturalizacin alemana no se declar nula, slo se rechaz su divorcio y su segundo matrimonio. La Princesa quiso ser alemana
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y lleg a serio vlidamente, ante lo cual Francia nada tena que decir. Pero la Princesa, en qu medida quiso violar la ley francesa? nicamente para divorciarse, luego solamente su divorcio en inadmisible; y, en consecuencia, su segundo matrimonio era igualmente nulo.
Esa consideracin ha sido compartida por ciertos autores. As, M. Garca Caldern nos dice: "Los efectos de la conexin obtenida en esa forma -se refiere a la evasin fraudulenta- alcanzan simplemente a las consecuencias del acto realizado gracias a esa conexin fraudulenta; es decir, al reconocimiento que de la normalidad de esos efectos se trata de obtener en el pas al cual las partes estuvieron vinculados con anterioridad al acto fraudulento.
Los efectos del acto podrn, por lo tanto, no ser reconocidos por estimarse que se ha evadido maliciosamente el acatamiento de la propia ley; pero no podr declararse la nulidad del acto mismo que sirvi para establecer la conexin, porque ello importara impugnar los procedimientos de un pas extranjero. Entretanto ese punto de vista ha sido criticado por otros autores, entre los que cabe mencionar a Batiffol, quien se expresa en estos trminos: "Esa interpretacin no puede imponerse. Si el Tribunal de Casacin de Francia aprob que la Corte de Apelacin no se haya pronunciado sobre la regularidad de la naturalizacin otorgada por la ley alemana, contrariamente a las primeras decisiones de los tribunales franceses es porque, como lo constata la sentencia, la intencin de violar la ley francesa bastaba la sentencia, la intencin de violar la ley francesa bastaba para viciar el acto en cuanto al juez francs. Y bien lejos de dejar producir esa naturalizacin todos sus efectos otros que el divorcio, la Cmara Civil declarar expresamente que la Princesa Bauffiemont no dej nunca de ser francesa; es decir que el acto est desprovisto de valor para nosotros, sea cual fuere su regularidad o su irregularidad respecto a la ley alemana". Respecto al pas cuya ley se invoca para la realizacin del fraude a la ley, Niboyet parte de la consideracin antes expuesta, es decir que en los pases cuya ley se invoca dicha ley puede aplicarse vlidamente si el remedio de la nocin del fraude a la ley no es ms que un caso de aplicacin del orden pblico. Cmo podr quebrantarse el orden pblico del pas en cuestin cuando precisamente es su ley la que se invoca? Por otra parte, Niboyet sugiere sobre esta cuestin que: "El respeto que se deben las soberanas debiera incitarles a poner trmino a los fraudes, en lugar de proporcionarse la satisfaccin de aplicar su propia ley". Miaja de la Muela inserta una idea que compagina con esta ltima sugerencia de Niboyet. Se refiere este autor espaol a la impedicin de realizacin de un acto ilcito "cuando el encargado de autorizarlo percibe
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claramente la produccin de un resultado antijurdico".
Seala este autor que en Derecho Internacional Privado, "ante una conexin, fraudulenta, cabra tambin la prevencin y la represin. La primera en el pas en que el acto fraudulento va a realizarse, en virtud de la especial calidad de la persona antes conectada con una legislacin prohibitiva de aquel acto, al que este sea lcito all donde va a ser realizado para quienes siempre han sido sus nacionales..."
Aunque este procedimiento sea terico y prcticamente preferible a una declaracin de nulidad, no suele ser puesto en obra"... Vemos, pues, que Miaja de la Muela plantea el efecto preventivo en el pas donde se realiza el fraude que habr de producir efectos en el pas en el que se evade la imperatividad de una norma. Este efecto preventivo insina la idea de que podra lograrse a travs de una cooperacin internacional un pas solo debe combatir el fraude realizado contra sus propias leyes, o si debe igualmente oponerse al fraude que los particulares organizan contra leyes de otros pases. Teniendo en cuenta la territorialidad del Derecho Pblico, pareciera desde luego que no habra de lucharse contra el fraude que los particulares traman contra leyes extranjeras de Derecho Pblico por ejemplo, leyes aduaneras... No obstante, es precisamente en el campo del contrabando donde muy pronto se sintieron voces en favor de la proteccin de leyes fiscales extranjeras. Un ejemplo de eventual cooperacin internacional con carcter preventivo, es el que nos ofrece C. Arellano Garca, cuando dice: "en un pas utilizado
para consumar divorcios para que produzcan efectos en otro pas ms riguroso en las causal es de divorcio, podra modificarse la legislacin para evitar el divorcio de extranjeros cuya finalidad obvia es eludir la norma jurdica normalmente competente".
En lo referente a los efectos del fraude a la ley respecto a terceros pues, Niboyet los supedita a la base que se le asigne a la nocin del frau de. As, "si se le deduce del orden pblico, los pases terceros aceptarn aquella de las leyes que se armonice con la propia nocin del orden pblico. La solucin depender, pues, del orden pblico del tercer pas".
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Si se quiere relacionar la nocin del fraude con la idea de sancin de la ley imperativa... "el juez del tercer pas deber respetar la ley imperativa violada, ya que sta sera la ley competente". FRAUDE A LA LEY Y ORDEN PBLICO
Los efectos que produce el orden pblico en Derecho Internacional Privado ha servido de argumento a algunos autores para identificar sta nocin con la del fraude a la ley y considerar esta ltima como superflua, al estar supuestamente subsimido dentro del orden pblico. Uno de esos autores es el eminente jurista francs Entiende Bartin, quien entiende que el fraude a la ley no es ms que un caso particular de orden pblico, y sostiene que la particularidad consiste en que la "perturbacin social" que causara la aplicacin de la ley extranjera ha sido provocada artificialmente por los interesados. Ciertamente, la relacin entre las referidas dos nociones es incontestable; lo hemos podido constatar en el anlisis que hemos hecho en los captulos de sta obra referidos a ambos temas. Entretanto, asimilar una nocin a la otra, no detectar diferencia, lo consideramos inadmisible, consideracin esta que comparten eminentes autores. En su obra Derecho Internacional Privado, Maury, al argumentar sobre la diferencia de las dos nociones, localiza la misma en el abuso de derecho inherente al fraude a la ley: "El individuo -nos dice Maury tiene el derecho de cambiar de nacionalidad; abusa de ese derecho cuando se sirve de l nicamente para escapar a su ley nacional, en tanto cuando esta rige su estatuto personal. El individuo tiene, cuando menos en general, el derecho de desplazarse, de escoger el lugar cuando contratar, donde celebrar un acto jurdico; abusar de ese derecho cuando lo ejercita para escapar a la ley del pas donde se encuentra normalmente, en tanto que sta ley fija la forma de los actos jurdicos a realizar... la ley aplicable a una relacin jurdica no depende de la voluntad de las partes, sino que est determinada por la consideracin de elementos objetivos, tales como la nacionalidad de los interesados, el lugar en que se celebra el acto.
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Sin duda, estos mismos elementos reguladores, estn, en cierta medida, sometidos a la voluntad; pero para que el derecho de conflicto conserve su carcter imperativo, es imposible admitir que los individuos puedan hacer variar estos elementos, los puntos de relacin, con la intencin y nicamente con sta intencin, de cambiar la ley competente. Es decir, el enlazamiento no debe ser un enlazamiento fraudulento.
El fraude a la leyes una aplicacin particular de la teora general del derecho", Goldschmidt, a su vez, plantea el problema de la diferencia de las dos naciones en l()s trminos siguientes: "La prohibicin del fraude a la ley constituye la caracterstica negativa general del tipo legal de cualquier norma jurdica; el orden pblico, en cambio, constituye la caracterstica negativa general de la consecuencia jurdica de la norma indirecta. "El orden pblico se da en cambio slo en el derecho internacional privado, puesto que supone la aplicabilidad de derecho extranjero. Adems, la prohibicin del fraude a la ley contiene un juicio de desvalor respecto a la conducta de las partes, mientras que el orden pblico implica un juicio de desvalor concerniente al derecho extranjero. La prohibicin del fraude a la ley defiende derecho internacional privado y derecho privado coactivo; el orden pblico, en cambio, defiende slo derecho privado coactivo ideolgico". De ese enfoque de Gold schmidt se deduce un punto de diferenciacin entre las nociones de orden pblico y de fraude a la ley muy valioso; a saber; en el fraude a la ley, la conducta de las partes es perjudicial para la norma jurdica nacional y no tiene cabida en cuanto a su aplicacin la norma jurdica extranjera. En el orden pblico, la norma jurdica extranjera es la perjudicial en cuanto a su aplicacin. Esa es tambin la valoracin que hace Aguilar Navarro al establecer la diferencia entre las dos normas: "En el orden pblico -nos dice el 40
distinguido autor- estamos ante la oposicin objetiva de dos normas: la extranjera y la del Foro; en el fraude, ms que la repulsa a la norma extranjera, lo que se acusa es la condenacin del procedimiento por el cual esa norma pretende ser utilizada por el sujeto".
Niboyet se ocupa tambin de este problema, y su aporte es de particular importancia para la comprensin del mismo. Este autor, al tratar de establecer el punto diferenciador de las dos nociones en cuestin, apunta que en el fraude a la ley, la norma extranjera, en s, no quebranta en modo alguno el orden pblico de otro pas.
Lo que hace, por consiguiente, inaplicable a la ley extranjera es el hecho de que nacionales la invoquen, luego de haber obtenido fraudulentamente su aplicacin. Nos ilustra esa consideracin con el ejemplo siguiente: "Si un matrimonio belga solicita el divorcio ante un Tribunal espaol, se le responder que el divorcio no existe en Espaa. la ley bel
En efecto, el fraude a la ley existe y se sanciona en cualquier rama jurdica, tanto en Derecho Internacional Pblico como en el Derecho Interno, y dentro del ltimo tanto en el Derecho Pblico como en el Privado" el que admite el divorcio es inconciliable, por lo tanto, con el orden pblico espaol. Si se trata de belgas divorciados en Francia conforme a la ley belga, pueden invocar su derecho en Espaa, pues ste no quebranta el orden pblico espaol. Pero el caso ser muy distinto si esta ley belga se aplica a espaoles que normalmente debieran haber continuado sometidos al imperio de la ley espaola. "Lo que en este caso es inconciliable con el orden
pblico no puede ser, en derecho, la ley belga en s, sino el hecho de que se la aplique a espaoles que, fraudulentamente, la han invocado".
Batiffol, a su vez, luego de admitir la relacin entre las dos nociones, se adelanta diciendo: "Pero sus diferencias de estructura se oponen a una asimilacin de naturaleza. En materia de orden Pblico, uno se agarra al contenido de la ley extranjera regularmente aplicable para descartada; en el fraude a la ley uno toma en cuenta la conducta artificiosa del interesado para descartar la ley extranjera que sus maniobras han hecho aparentemente aplicable. Son dos rdenes de consideraciones enteramente diferentes que se relacionan slo por el resultado que persigue. Una prueba de esa diferencia de naturaleza lo es la posibilidad de la sancin de un fraude a la ley extranjera, mientras que la intervencin del orden pblico en favor de la ley extranjera no tiene sentido... Los autores generalmente han abandonado la versin de la asimilacin del fraude a la ley y del orden pblico".
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Concluyendo sobre la cuestin de la relacin o la diferencia de la nocin del fraude a la ley con a de el orden pblico apuntamos lo siguiente: en el fraude a la ley, la no aplicacin de la norma jurdica extranjera no se deduce de la ley extranjera misma, sino del procedimiento utilizado por las partes interesadas y consistente en acogerse a la norma jurdica extranjera con el nico propsito de burlar la aplicacin de la norma jurdica del pas al que las partes estuvieron vinculadas con anterioridad al acto fraudulento.
REFLEXION ------------------------------------------------
QUIEN NO INVESTIGA NO TIENE DERECHO A LAS PALABRAS

QUIEN NO SE CAPACITA SERA EL SUMISO ESCLAVO DE CUAQUIER POTENCIA EXTRANGERA
SI TU PATRIA NO ES LIBRE QUIEN ERES TU

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En efecto, como advierte Niboyet, "cada pas lo mismo que posee

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claramente la produccin de un resultado antijurdico".

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