La Flagrancia en El Nuevo Proceso Penal

La flagrancia en el nuevo Proceso Penal
UNIVERSIDAD DE SAN MARTIN DE PORRES

ESCUELA DE POST GRADO DOCTORADO EN DERECHO
Investigacin
La Flagrancia en el nuevo Procesal Penal

Profesor : Dr. Pablo Snchez Velarde Trabajo de Investigacin Ao : 2011 Alumnos : Arcibia Meja, Elizabeth Trinidad Garca Matallana, Erwin Maximiliano Gonzales Obando, Gladys Liliana Mori Gmez, Norma Geovana Mosqueira Cornejo, Arturo Valdivia Piscoya, Claudia Carola
Lima, diciembre 2011
Escuela de Post Grado Doctorado en Derecho
PLAN DE INVESTIGACIN
LA FLAGRANCIA EN EL NUEVO PROCESO PENAL
1. Problema de investigacin. Si bien es cierto que la institucin de la flagrancia, como supuesto de habilitacin de detencin policial sin mandato judicial, es de antigua data, tambin es cierto que no haba sido objeto de definicin por parte del legislador sino hasta que se promulg el Cdigo Procesal Penal de 1991, empero la norma referida a la flagrancia delictiva (artculo 370) no tuvo vigencia. La Constitucin Poltica del Per de 1993, alude a la flagrancia en los siguientes trminos: artculo 2, apartado 24 f. Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. El detenido debe ser puesto a disposicin del juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el trmino de la distancia. Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje y trfico ilcito de drogas. () Con fecha 28 de enero de 2003, se promulg la Ley 27934 Ley que regula la intervencin de la polica y el Ministerio Pblico en la investigacin preliminar del delito, la cual en su artculo 4 brindaba un concepto de flagrancia.
Posteriormente, el Cdigo Procesal Penal 2004 en su artculo 259, texto original, nos brindaba un concepto de cmo entender la flagrancia, el cual ha sido materia de continuas modificaciones, la ltima ha sido mediante la Ley 29569, que ha prescrito lo siguiente:
La Polica Nacional del Per detiene, sin mandato judicial, a quien sorprenda en flagrante delito. Existe flagrancia cuando: 1. El agente es descubierto en la realizacin del hecho punible. 2. El agente acaba de cometer el hecho punible y es descubierto. 3. El agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediatamente despus de la perpetracin del hecho punible, sea por el agraviado o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual, dispositivos o equipos con cuya tecnologa se haya registrado su imagen, y es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas de producido el hecho punible. 4. El agente es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas despus de la perpetracin del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo o con seales en s mismo o en su vestido que indiquen su probable autora o participacin en el hecho delictuoso. En razn a la importancia que tiene la institucin de la flagrancia delictiva, es que nos planteamos los siguientes problemas de investigacin:
a) Las detenciones policiales, en virtud de la habilitacin constitucional de la flagrancia delictiva, son realizadas por la autoridad policial de forma adecuada y respetuosa de los derechos fundamentales del detenido?
b) La ley 29569 desnaturaliza el concepto de flagrancia al incorporar como supuesto que el agente sea identificado por medio audiovisual, dispositivos o equipos con cuya tecnologa se haya registrado su imagen y por la sindicacin de testigo; y la posibilidad de que se pueda detener al agente luego de las 24 horas de cometido el acto delictuoso? c) La inmediatez personal y temporal son requisitos insustituibles del concepto de flagrancia delictiva? 2. Hiptesis. Tomando como ejemplo el primer problema de investigacin, podemos esbozar las siguientes hiptesis. Hiptesis principal
H1. En todos los casos, la autoridad policial no realiza adecuadamente su labor de detencin en caso de flagrante delito.
Hiptesis secundarias
H1.1 No existe un conocimiento adecuado, por parte de la autoridad policial, de los supuestos de flagrancia.
H1.2 Las continuas modificaciones de la norma referida a la flagrancia y la poca claridad con la que se difunden en los medios policiales son causas del desconocimiento policial. 3. Variables A continuacin desarrollaremos las variables de la hiptesis principal Variable independiente Variable dependiente Libertad ambulatoria. Detencin policial en casos de flagrancia. Presuncin de inocencia.
4. Marco terico
Supuestos de flagrancia delictiva.
La flagrancia es una institucin de naturaleza procesal de larga data, su presencia es tan antigua como la historia del proceso y ha mantenido su vigencia durante el paso de los aos y sistemas judiciales con marcada normatividad y casustica y jurisprudencia especializada. En nuestro derecho nacional se inicia su desarrollo constitucional con leyes promulgadas en los ltimos aos y especialmente con el nuevo Cdigo Procesal Penal, el mismo que ha sufrido modificaciones en este mbito. La doctrina nacional ha expuesto sus opiniones y posiciones al respecto y la jurisprudencia ya desde antes- ha logrado plasmar sus principios y caractersticas ms resaltantes. Pero ello se enfrenta con los casos prcticos y en tales supuestos es que corresponde su aplicacin por los operadores policiales que son los que intervienen inmediatamente y quienes tienen tal facultad constitucional; luego, corresponde a los fiscales y jueces establecer si tal detencin policial ocurri, efectivamente, en algn caso de flagrancia. Todo ello es lo que sustenta la presenta investigacin y se expresa en el trabajo que se presenta, abordando la literatura jurdica existente y propiciando un marco terico adecuado a los planteamientos modernos a fin de dar solucin a los problemas planteados.
CAPTULO I CONCEPTOS GENERALES
1. LA FLAGRANCIA. ANTECEDENTES HISTRICOS. La flagrancia es una institucin de naturaleza procesal de larga data (desde los inicios de la civilizacin) y que ha ido evolucionando con el tiempo. Al respecto, ESCRICHE1 afirma que flagrancia es el delito que se ha consumado pblicamente y cuyo perpetrador ha sido visto por muchos testigos al tiempo que lo cometa. El delito descubierto en el mismo acto de su perpetracin (por ej., en el lugar del hecho, teniendo el ladrn las cosas robadas en su poder; o con el revlver an humeante en la mano del homicida al lado de la vctima).
Desde los tiempos ms antiguos se ha visto directamente ligada a la detencin por el delito cometido, tal es as que se han establecido diversas modalidades o supuestos de flagrancia. 1.1. EN LA ANTIGEDAD. Las conductas que se consideraban delitos en la antigedad, aplicando las normas de hecho del grupo social se castigaban en el acto, no existen investigaciones detalladas o juicios por lo que se afirma que se imparta una inmediata justicia ante un hecho delictivo.
ESCRICHE; Enciclopedia Jurdica Omeba, Tomo VI, Editorial Bibliogrfica.Buenos Aires, 1957.Pg. 298.
En China, ante un delito cometido en flagrancia se establecan penas inmediatas, considerando la intencin y el mvil del delito, llegando desde la amputacin de la nariz y orejas, obturacin de los orificios del cuerpo, incisiones de los ojos, hasta la pena de muerte.
Ingrid SERNA, comenta algunas de las leyes del Cdigo de Hammurambi, donde podemos encontrar que se sancionaba como delito en flagrancia son las siguientes:
En el Cdigo laico de Hammurabi, primer cdigo legal de la historia, creado por el Rey Hammurabi, cuando gobernaba Babilonia, entre los aos 1790 a 1750 a.c. El cdigo buscaba evitar, bajo leyes aplicables en todos los casos, que los ciudadanos tomaran la justicia por su propia cuenta. Se regularon aspectos como () las penas por delitos de robo, asesinato, entre otros. El castigo fijado por el estado consista en 5 penas: pena de muerte, castigos corporales, composicin econmica, multas y expulsin de la comunidad2.
Si un hombre conoce carnalmente a su hija, se desterrar a ese hombre de la ciudad. Si un hombre, tras la muerte de su padre, yace con su madre, se los quemar a ambos. Si un hijo ha golpeado a su padre se le cortar la mano. Si un hombre quiere desheredar a su hijo y afirma ante los jueces "Quiero desheredar a mi hijo", los jueces determinarn los hechos de su caso y, si l no ha demostrado las razones de la desheredacin, el padre no puede desheredar a su hijo.
Asimismo, Pilar RIVERO3, nos menciona que Si una mujer odia a su marido y afirma No hars uso carnal de m, se determinarn los hechos de su caso en un juicio y, si se ha mantenido casta y sin falta en tanto que su marido es convicto de abandono y agravio, esa mujer no sufrir castigo, tomar su dote (sheriktu) y marchar a la casa de su padre. .
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En Israel se conoci el talin por homicidio, as como algunas formas de venganza privada. En tales casos penas rigurosas. El fin de la pena era la expiacin.
SERNA, Ingrid; El Cdigo de Hammurabi. En: Revista electrnica, Artculos de Derecho Derecho en General. http://www.uniderecho.com/leer_articulo_Derecho-En-general_7_1453. html RIVERO, Pilar; El Cdigo de Hammurabi. En: http://clio.rediris.es/fichas/hammurabi.htm
Es as como con el desarrollo de la humanidad y la creacin de normas que regulan la convivencia, se puede observar que antes de Cristo, ya se hablaba al respecto, conforme a GARRIDO MUEZ4, quien sobre este tema haciendo alusin de un texto de la edad antigua, que se encuentra en la Biblia, en el Libro de Eclesiasts en sus Captulos 1, 2 y 3, referidas al Rey Qohelet hijo de David de que no hay nada nuevo bajo el sol, desde que existen la sociedades humanas en nuestro orbe, sta ha tenido que sacrificar la libertad individual, entendida como el querer hacer todo y de todo, por el bienestar comn, que se ajuste a nuestra conducta y aplaquen los instintos naturales de supervivencia ms arraigado en nuestra personalidad consciente e inconsciente. La primero referencia al delito flagrante, la encontramos en el derecho romano, conocido como manifestum, en oposicin al no manifiesto (furtum) y esta distincin tena importancia, en razn de que el primero era punido no slo en forma ms severa sino tambin de oficio. La razn de la mayor sancin la explica CARRARA por a) la culpabilidad es evidente; b) ms intenso el espritu de venganza.
De la India se conoce el Cdigo de Man compuesta de Doce Libros, principio de organizacin social, moral, religiosa y educativa. Es un cdigo que tiene como finalidad la purificacin, es decir, la sancin va en relacin a los hechos cometidos, sin embargo, debemos tener en cuenta que las penas se presentan ante la flagrancia del delito. La historia no nos toca temas de procesos largos, como ahora, todos son cortos, con aplicacin inmediata de una sancin.
Por su parte, VINCENZO MANZINI6 sealaba que en las costumbres romanas, el arresto en flagrancia era un acto con el que una persona sorpren4 5 6 GARRIDO MUOZ, Oswaldo; La flagrancia en la comisin de un delito. http://flagranciaendelito.blogspot.com/ MOMMSEN Teodoro, Derecho Penal Romano, Editorial Temis, Colombia, 1991. Pg. 32.
Seala MOMMSEN5 que el arresto (prensio) como consecuencia de la flagrancia poda imponerlo a su arbitrio el magistrado con imperium y esa importante atribucin se aplic muchas veces tambin bajo forma de prisin por deudas, contra los deudores de la comunidad, pero el penetrar en casa del arrestado era contrario a la costumbre (Lex Julia).
VINCENZO MANZINI, Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo III. Ediciones Jurdicas Europa, Buenos Aires, 1952. Pg. 601.
dida mientras estaba cometiendo un delito, era privada provisionalmente de su libertad personal sin mandato u orden del pretor.
El derecho en la Biblia, as como en el derecho romano, era aplicado y ejercido mediante un sistema formal, rgido y basado en palabras solemnes. Sin embargo, podemos ver, que en el derecho romano, con la Ley de las XII Tablas, ya se presentaban procesos judiciales para probar los delitos imputados a las personas.
Se afirma que la elaboracin de la Ley de las XII Tablas, o ley de igualdad romana se produjo a mediados del siglo V a.c., a partir de la insistencia de un tribuno de la plebe llamado Terentilo Arsa en el 462 a.c. (ver Secessioplebis) cuando el senado republicano decidi enviar una comisin de diez magistrados a Atenas para conocer la legislacin del gobernante griego Soln, inspirada por el principio de igualdad ante la ley. A la vuelta de esta comisin, el senado decidi constituir otra comisin integrada por diez magistrados patricios (decenvirato) y presidida por un cnsul para la elaboracin de la ley. La comisin trabaj durante un ao para redactar las diez primeras tablas, terminadas el 451 a.c. Un ao despus, en el 450 a.c., se constituy otra comisin, esta vez formada por patricios y plebeyos, que elabor las tablas undcima y duodcima. A estas tablas se las denomin injustas, porque mantuvieron la prohibicin de contraer matrimonios mixtos entre patricios y plebeyos. Las XII Tablas fueron ratificadas por el Senado y definitivamente aprobadas por las asambleas populares en los comicios centuriados.
La Tabla Octava, era la que legislaba sobre los delitos, que regulaba minuciosamente. As aconteca con las distintas clases de furtum, que era el apoderamiento ilegtimo de una cosa mueble ajena, sin consentimiento de su dueo. Otro de los delitos privados era la injuria o injuria, donde podemos advertir, conforme lo indicado por Javier NEZ DE PRADO, que en las XII Tablas, la sancin del robo flagrante, en virtud de la ley de las Doce Tablas, era una sancin que alcanzaba a la persona; azotes, el hombre libre culpable de robo era adjudicado a su vctima. (). Ms tarde el rigor de la sancin fue reprobado y el edicto del pretor, en lugar de apalear a la persona, estableci una accin en reparacin cudruple, tanto para el esclavo como para el hombre libre. La sancin del robo no flagrante est fijada por la ley de las Doce Tablas al doble, y ha sido mantenida tal por el pretor. (...) Es ms exacto no definir el robo sino por su naturaleza; pues la ley no puede ms hacer flagrante un robo que no lo es que declarar ladrn a un hombre que no ha cometido ningn robo, adltero u homicida a quien no haya cometido
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El Derecho Cannico por su parte equipara el hecho notorio al manifiesto (que inclua al flagrante) a los que era aplicable el procedimiento ex officio (de oficio).
ni adulterio ni asesinato. Tolo lo que la ley puede hacer es castigar con la pena referente al robo, al adulterio o al homicidio al individuo que no haya cometido ninguna de estas infracciones.7
Hubo, sin embargo, jurisconsultos que reaccionaron contra esta excesiva severidad y as BOSSIUS citado por MANZINI10 deca: Si fuere encontrado por los oficiales en flagrante crimen puede infligrsele consiguientemente la pena an sin sentencia, segn la glosa comnmente aprobada. Pero yo quisiera darle an defensa, pues si fuera ladrn podra tal vez excusar el hecho por necesidad de hambre o porque no hubiera podido de otro modo, obtener satisfaccin de un crdito suyo; y si era homicida porque el matado
7 8 GAYO, Instituciones Jurdicas. . Coleccin Obras Maestras, Versin establecida a la vista de los textos ms autorizados, por Javier Nez de Prado, Editorial Iberia, Barcelona, 1965, pp. 131 y ss. Ex abrupto, traducido del latn era entendido como sinnimo de inesperadamente y bruscamente.
En estos casos haba que proceder ex abrupto8 ya que, segn refera el derecho cannico en las causas notorias no se necesitaba acusacin, denuncia, inquisicin o excepcin, ni siquiera testigos u otras pruebas, ni se deba recibir en ellas lbelo, ni emplearse conocimiento de causa, pero si se deba citar al reo e interrogarlo y a presencia de l o ausente en contumacia, se deba promulgar sentencia9.
En el derecho de la poca medioeval, se estudi ampliamente la flagrancia, especialmente en relacin con el arresto, el rito y las pruebas. El procedimiento inquisitorio de dicha poca haca lugar a un proceso inquisitorio sumario, cuando la culpabilidad del reo apareca evidente, en razn de los resultados de la inquisicin en general o por haber sido sorprendido el reo in franganti.
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As lo seala LUVIANO GONZLES, Rafael, El procedimiento y proceso penal, texto ntegro obtenido en lnea en http://www.themis.umich.mx/~mgraffg/teresadc/libroelprocedimientoyelprocesopenal.pdf, pag. 51.
As se sostiene en diversos trabajo extrados del internet, como el de Mariluz Castejn Perozo, en su trabajo para obtener el Grado de Especialista en Derecho Procesal, El Procedimiento de Flagrancia en el Proceso Penal Venezolano, http://biblioteca2.ucab.edu.ve/anexos/ biblioteca/marc/texto/AAR8229.pdf,
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era desterrado por bando o rebelde o por otra razn a menos, sin embargo que la calidad del reo y sus palabras excluyeran toda defensa.
El ya citado proceso ex abrupto exclua todo respeto a las formalidades del proceso y en casos, sin interrogatorio ni defensa, se someta al acusado a la tortura. Tambin tenemos la Ley Slica o Salia o ms exactamente, las leyes slicas, las cuales fueron un cuerpo de leyes promulgadas a principios del siglo V por el rey Clodoveo I de los francos. Debe su nombre a la tribu de los Francos Salios. Fue la base de la legislacin de los reyes francos hasta que en el Siglo XII el reino de los francos desapareci, y con l sus leyes. Este cdigo rega las cuestiones de herencia, crmenes, lesiones, robo, etc. y fue un importante elemento aglutinador en un reino como el franco, compuesto por varios grupos y etnias.
Se tenan sanciones ante delito en flagrancia como el asesinato de una mujer joven en edad de procrear que era castigado con 600 sueldos mientras que si la mujer mora tras sufrir la menopausia, su asesino slo era castigado a 200 sueldos. Las sanciones en estas pocas ya se empezaban a presentar de manera econmica, pero siempre con la caracterstica que no exista an un juicio justo, por eso hasta estos tiempos, no se establecen claramente los momentos de la flagrancia, e incluso que es la flagrancia. Entendindose as, que cualquier delito imputado se consideraba en flagrancia, y por ende cierto. La violacin y la castracin son delitos castigados rigurosamente por la lex salia, mientras que la lex romana no legislaba al respecto. La violacin de una mujer libre era castigada con la muerte entre los galo-romanos mientras que la de una esclava se impona una multa por su valor.
La ley del emperador Mayoriano permita al marido de la adltera matar de un solo golpe a los amantes sorprendidos in-fraganti. Esta prctica continu entre los francos mientras que los burgundios permitan el estrangular a la mujer y arrojarla a una cinaga. 1.2. EN LA EDAD MEDIA La Edad Media, fue una etapa del desarrollo de la humanidad plagada de oscurantismo en lo intelectual, en donde se aplic amalgamadamente el Derecho Romano, unido al Derecho de los pueblos brbaros con preeminen-
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cia de unos u otros dependiendo de la regin o de quienes aplicaban con mayor o menor influencia cultural el derecho del imperio cado.
Fueron las pocas en que el iuspuniendi, desplaz toda su severidad sobre los que el poder monrquico o del seor feudal peda o les requera a los detentadores del poder judicial, confundido con el poder poltico, al no existir una divisin de los poderes (administrativo, legislativo y judicial), siendo una etapa del desarrollo embrionaria en este sentido, por lo que el fumus commisi delicti era pan nuestro de cada da en las detenciones de personas en la comisin de diversos delitos, (brujera, hechicera, rapia, conspiraciones, etc.) para ser puestos ante la autoridad administrativa, quienes detentaban adems la autoridad judicial, por lo que se produca un atropello a las garantas individuales en el orden especfico, esto es la libertad12.
Los estatutos jurdicos dependieron de los reyes y los seores feudales, tanto en su generacin, como en su aplicacin, la Edad Media Baja, fue poco frtil en institutos jurdicos destacables referidos a libertades personales, sino por el contrario, stas eran restringidas al mximo e incluso llegaban a las crueldades y barbaridad ms increbles para la obtencin del cumplimiento de una obligacin y el castigo de un culpable o de aquel que tuviera apariencia de ser culpable o presumirse su responsabilidad11.
Aqu se empieza a discutir la detencin por flagrancia versus detencin con orden judicial o por funcionario competente. Durante la Edad Media aparecieron normas que se refirieron a los delitos flagrantes, como son el Cdigo de Alarico II, o Breviario de Alarico, que responde a la necesidad que tiene el pueblo hispano romano de disponer de un cuerpo de leyes claro y actual por el que se habra de regir el pueblo vencido frente a los visigodos, que ya disponan del Cdigo de Eurico. Se conservan castigos, para los casos tales como el robo en flagrancia, un ejemplo lo pone el Cdigo cuando castiga el hecho de robar un tarro de miel por parte de un esclavo que poda costarle la horca mientras que la muerte era castigada en numerosas ocasiones con el pago de una suma de dinero. Matar a uno de los miembros de la guardia del rey costaba 600 monedas de oro, la multa ms alta en cuestiones de asesinato.
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NOVOA MONREAL, Eduardo. Op. Cit.
NOVOA MONREAL, Eduardo. Derecho Penal, Tomo I, Editorial Jurdica de Chile; JIMNEZ DE ASA, Luis; Curso de Derecho Penal, Tomo I; SOLER: Derecho Penal Argentino, Tomos I y II, Tipografa Editora Argentina, Buenos Aires, 1951.
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En el ao 1215 de nuestra era, se consagra a nivel de estatuto jurdico de rango formal y ms o menos general, el derecho a no ser detenido, sin orden de autoridad competente, con lo cual se inicia el nacimiento de los derechos fundamentales con la Magna Carta Libertatum, nacida en Inglaterra, y suscrita por el Rey Juan sin Tierra, a raz de serias dificultades sociopolticas de la poca, teniendo su sustrato en que los normandos opriman a los anglosajones a travs de impuestos y conculcacin de privilegios que los primeros gozaban y cobraban a estos ltimos.
En efecto, el 15 de Junio de 1215 se dio a luz a los 63 artculos que componen esta obra jurdica, esto es, la Carta Magna, en que se establecieron normas mnimas sobre la libertad personal que sirvieron de base para lo que posteriormente conformar la institucin del Debido Proceso, que es parte del Estado de derecho.
El estudio del Derecho, como ciencia se produjo en el siglo XII en las universidades del viejo continente, como asimismo en bero Amrica en el siglo XVI, como por ejemplo la Universidad de San Marcos en Lima, Per, para luego en el siglo XIX de la Ilustracin en donde se produjo la mayor fertilidad en cuanto a la creacin de Cdigos, Reglamentos Constitucionales y Constituciones. En cuanto a la flagrancia en la legislacin espaola, sta se encontraba tratada en Las Siete Partidas de Alfonso X El Sabio. Tambin en el Fuero Juzgo; Fuero Real, en los textos referidos a los delitos.
ESCRICHE13 nos dice que El Cdigo Alfonsino, o la clebre coleccin de leyes compiladas en tiempo del rey don Alfonso El Sabio, llamadas las Siete Partidas, porque consta de siete partes. En la primera se trata de las cosas pertenecientes a la fe catlica, y al conocimiento de Dios por creencia; en la segunda, de los emperadores, reyes y seores de la tierra que deben mantenerla en justicia; en la tercera, de la justicia, y del modo de administrarla ordenadamente en juicio para la expedicin de pleitos; en la cuarta, de los desposorios y matrimonios; en la quinta, de los contratos; en la sexta, de los testamentos y herencias; y en la sptima, de las acusaciones, delitos y penas.. La flagrancia estuvo prevista en ste ltimo libro.
13 Diccionario Razonado de Legislacin y Jurisprudencia, Editorial Temis, Bogot Colombia, 1991. P. 266
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1.3. LA EDAD MODERNA. En cuanto a la evolucin que significa este perodo respecto a la edad media se afirma que la Edad Moderna es el tercero de los periodos histricos en los que se divide tradicionalmente en Occidente la Historia Universal, desde Cristbal Celarius. En esa perspectiva, la Edad Moderna sera el periodo en que triunfan los valores de la modernidad (el progreso, la comunicacin, la razn) frente al periodo anterior, la Edad Media, que el tpico identifica con una Edad Oscura o parntesis de atraso, aislamiento y oscurantismo. El espritu de la Edad Moderna buscara su referente en un pasado anterior, la Edad Antigua identificada como poca Clsica. Por otro lado, para efectos de ubicarnos en el tiempo de inicio de este perodo, se seala que: La fecha de inicio ms aceptada es la toma de Constantinopla por los turcos en el ao 1453 -coincidente en el tiempo con la invencin de la imprenta y el desarrollo del Humanismo y el Renacimiento, procesos a los que contribuy por la llegada a Italia de exiliados bizantinos y textos clsicos griegos-, aunque tambin se han propuesto el Descubrimiento de Amrica (1492) y la Reforma Protestante (1517) como hitos de partida.
Como se advierte el delito flagrante se traslad a las leyes contemporneas, siendo contemplado en diversas situaciones, sin embargo es necesario referirnos a la poca moderna especialmente en el viejo continente, que es donde generalmente importamos las instituciones de nuestro derecho procesal penal.
TAGLE MARTNEZ, Hugo; Curso de Historia del Derecho Constitucional, Derecho Indiano, Volumen II, Coleccin Manuales Jurdicos, Editorial Jurdica de Chile.
Posteriormente, en Espaa, debido al descubrimiento del nuevo mundo en el ao 1492, el Rey debi aplicar normas jurdicas vigentes en Espaa, como las que acabamos de mencionar, para luego crear un consejo asesor, llamado Consejo de Indias, dictando leyes particulares para ser aplicadas espacial y temporalmente en Amrica, surgiendo las Leyes de Indias, la Nueva Recopilacin de las leyes de Indias, y en caso de omisiones o imposibilidad de solucin de los conflictos de relevancia jurdica no contemplados en stas, se deba recurrir a la legislacin hispnica en rdenes que fueron cambiando de acuerdo a la casa del monarca que ejerca el poder en la corona espaola, (Habsburgo 1516-1700 y Borbones 1700 - 1818).14
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1.4. EDAD CONTEMPORANEA. La Edad Contempornea es el nombre con el que se designa el periodo histrico comprendido entre la Revolucin francesa y la actualidad.
De este poca se seala como referente la legislacin europeo continental, cuando se afirma que las leyes de enjuiciamiento criminal (espaola de 1872, art. 382, italiana de 1930 y de diversos pases autorizaban a cualquier persona particular a proceder al arresto del delincuente sorprendido in fraganti o en forma cuasi flagrante, en dichos casos la facultad que se le conceda se restringa, en cuanto tena la obligacin inmediata de poner al reo en manos de la autoridad competente.15 1.5 ANTECEDENTES HISTRICOS DE LA FLAGRANCIA. 1.5.1. En el Per incaico.
Como se sabe, el Per, antes de ser republicano, fue parte del imperio del Tahuantinsuyo, que estaba conformado por el pueblo incaico, que era la Roma de la antigua Amrica, un pueblo dominador, forjador de un imperio, con una administracin perfectamente organizada, una burocracia estatal con conciencia de clases, y que contaba con hbiles ingenieros y arquitectos. teniendo incluso dentro de su territorio la capital del mismo, el Cuzco, ciudad histrica hasta estos tiempos.El Imperio Inca, con su centro en las mesetas del Per, se form al mismo tiempo que el azteca, en el s. xiv, y subsisti hasta que los conquistadores espaoles llegaron en 1530. Pero antes de ello, tambin existan civilizaciones pre incaicas, donde ya exista un conjunto de normas, costumbres o mores religiosos, econmicos y morales no aparecen en una estructura orgnica completa o sistematizada bajo instrucciones jurdicas propias del Derecho. De ah que las normas o costumbres morales y religiosas se confundan con el Derecho. En la poca pre-inca, igual que en la incaica, se puede advertir que en esta poca tambin se consideraba flagrancia a todo hecho delictivo que es descubierto, concepto que continuo con el paso del tiempo. Las reglas morales eran conocidas como los mores y se expresaron en frases ahora famosas, como AMAS-KELLA, SUA, LLULLA, SIPIX, MAPPA,
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ENCICLOPEDIA JURDICA OMEBA, Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1957. Tomo VI, pg. 299.
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MACLLA, y que formaban parte del derecho penal, pero tambin del derecho procesal penal. Las normas antes mencionadas eran los refranes no seas perezoso, no mentiroso, no ladrn, no asesino, no pervertido, no afeminado, etc. fueron utilizados como una simple salutacin tan igual como lo fue el salve romano, o lo es an el shalom israel.
Pero son tres las reglas que sancionaban, tres acciones de manera muy genrica, no sean mentiroso, no seas ladrn, no seas ocioso. Y las sanciones antes estos hechos, eran gravsimas, pero siempre vistas desde el punto de vista religioso. La religin preside el mundo jurdico de los pueblos arcaicos, donde el tab es guardado y conservado por las normas consuetudinarias y, finalmente, asimilado al Derecho. Empero, este Derecho como tal no se dio en los incas, sino simplemente se quedaron en tab y costumbres para preservar lo correcto, lo real o lo verdadero para el hombre tradicional16.
La flagrancia estaba ligada directamente al hecho delictivo y la pena. En casos extremos se aplicaban castigos de terror, como la hoguera y el destierro.
En el Cusco se encontraban las crceles en subterrneos, donde se depositaban a los detenidos, tenemos entre ellas, el sancacancha y el Wimpillay, plagadas de alimaas. Como cualquier imperio esclavista aplicaba penas muy drsticas para mantener el orden social (se enseo a la poblacin a obedecer), crean suficiente la aplicacin de estos en unos cuantos para causar miedo, tomar escarmiento, as tenemos algunos ejemplos: se aplic el aniquilamiento en caso de rebeliones, sodoma, atentado contra el soberano o sus parientes, violacin de las vrgenes del sol. Los castigos ms comunes eran. En el incanato, no hubo un organismo imparcial que regule claramente el mecanismo de los delitos y de sus castigos. Cuando surge y se impone el Estado, ste atiende, en cambio, a las finalidades compensatoria e intimidatorio, creando un Derecho Penal puro sin interferencias de intereses privados o con un minimum de esas interferencias; entonces, ya se trata de proteger el orden imperante y con ello de proteger a la sociedad, en tanto que la reparacin del dao en s queda colocada dentro de los marcos de la accin privada. De este modo se explica la poca importancia del hurto, o del
PEASE G. Y., Franklin. Aproximacin al delito entre los Incas, En: Revista Derecho de la Universidad Catlica N 29. Lima, 1971.
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robo, al lado de las sanciones draconianas en los delitos relacionados con el orden pblico.
Los cronistas nos detallan los actos considerados como delitos y las penas correspondientes, pero no se refieren a la forma de la detencin o allanamientos en flagrancia. Son principalmente minuciosos, en este aspecto. La Relacin de las leyes y costumbres de las Antiguos Naturales del Per y las crnicas de Cieza de Len, Garcilaso de la Vega, Cobo, Martn de Mora, Antonio de Herrera y Guamn Poma de Ayala. BASADRE afirma que: Las penas ms importantes entre los Incas fueron: la de muerte, las corporales, las de privacin de la libertad, las penas econmicas y las penas de honor. La eleccin de estas penas en numerosos casos qued sujeta al criterio del juez, segn la ndole del caso concreto que era materia de su accin. Muy usada fue la pena de muerte. Ella, en diferentes formas, sigui al asesinato, la violacin, el adulterio, el incesto, el coito con las vrgenes del Sol, la sodoma, la desercin, la indisciplina militar, la pereza reiterada, ciertos delitos fiscales de los tributarios, las defraudaciones de los recaudadores, la traicin, el aborto, la brujera, etc. La ms digna forma de la pena de muerte fue considerada la decapitacin, que se ejecutaba cuando el delincuente era noble. Como forma vil de muerte estaba considerada la hoguera. La ms frecuente era la horca (asesinato, aborto, adulterio, incesto, sodoma); y a veces la segua la incineracin del cadver (brujera, incendio, soborno de funcionarios). Raros eran los casos de descuartizamiento (traicin militar; asesinato de una persona de sangre real, asesinato de parientes prximos).17 1.5.2. La flagrancia en la Colonia. La legislacin hispana constituida por Las Siete Partidas, la Nueva Recopilacin, la Novsima Recopilacin, el Fuero Real, etc., e implantada en nuestro pas por los conquistadores espaoles durante la poca colonial, contena normas para aplicar la pena de muerte y los suplicios para diversos casos.
Se acentu esta tendencia con la implantacin de la Santa Inquisicin en Amrica. La aparatosidad y formalidad de la ejecucin de estas penas eran las mismas que las existentes en la Metrpoli. Como ejemplo, basta sealar que en relacin con un caso de homicidio, la Real Sala del Crimen conden, el 7 de enero de 1632, a un delincuente a ser llevado por las calles de
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BASADRE, Jorge, Historia del Derecho Peruano. Reimpreso en 1986., Editorial Digraf S.A., Lima, 1941. p. 4.
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esta ciudad y a cortarle la mano derecha, en frente a la casa donde cometi el delito y despus a ser ahorcado18. 1.5.3 En la Repblica. Como bien lo dice, HURTADO POZO19, La dureza de este sistema punitivo tuvo ecos posteriores durante la poca republicana. Primero, sealemos el proyecto de Cdigo penal de Lorenzo de Vidaurre (1828). l sealaba por ejemplo, la pena de muerte para el parricida, y ordenaba: pngasele una gorra que anuncie su crimen y al pecho colgado el retrato de la persona que asesin. Luego, recordemos que el Cdigo penal de Santa Cruz, vigente brevemente en el Estado Norperuano de la Confederacin Per-boliviana, estatua que la pena de muerte sera infligida fusilando al reo sin mortificacin previa de su persona (art. 51) y remita al Cdigo de procedimientos judiciales respecto a su ejecucin. El reo deba ser conducido al suplicio atadas las manos, vestido de tnica blanca y una soga de esparto al cuello (art. 920). Si se trataba de un asesino, parricida o traidor llevara, adems, los pies descalzos, la cabeza descubierta y sin cabellos. Los dos primeros vestiran tnica blanca con mangas encarnadas y el ltimo, llevara en la espalda un cartel en que con grandes letras se anuncie su delito de traidor (art. 921). En los siglos XVIII y XIX, con la influencia de la revolucin francesa, se proclama la idea de justicia y de igualdad para todos y se afirma un poder judicial autnomo para su administracin.
Ya no existe un enfrentamiento directo entre el gobernante o soberano con el delincuente y se inicia la etapa del sistema policial, quienes se encargarn de la determinacin de la privacin de la libertad como la pena por excelencia.
La polica, se va a encargar del control y vigilancia sobre la poblacin. Pues, si bien, el historial de la Institucin Policial podra remontarse hasta la poca de los incas; es en la etapa republicana donde comienza a perfilarse como una entidad con misin y funciones propias. Los primeros Cuerpos de Polica aparecen formando parte de las Fuerzas Armadas, en el perodo de
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El Diario de Lima, Juan Antonio Suardo (1629-1634), p. 210. HURTADO POZO, Jos; La nueva constitucin y el derecho penal. Pena de muerte y poltica criminal en el Per, Jos Hurtado Pozo Editor, p. 2. En: www.unifr.ch/ddp1/ derechopenal/.../oj_20080609_12.pdf
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1825 a 1839. Los serenos y vigilantes tienen en esta etapa a su cargo funciones de polica. El ao de 1821, el Libertador Don Jos de San Martn, atendiendo al consejo ciudadano de la poca, con fines de organizacin y por necesidad propia, se crea la GUARDIA CIVICA, con la finalidad de mantener el orden pblico. Teniendo como Inspector General a Don Jos Bernardo Tagle y Portocarrero, Marquz de Torre Tagle, quien posteriormente ejerca el Supremo Gobierno, con el ttulo de Supremo Delegado (19 de enero al 21 de agosto 1822). Al dictar Don Jos de San Martn la Primera Carta Magna, se establece la creacin de tres Ministerios: el de gobierno y Relaciones Exteriores, el de Guerra y Marina; y el de Hacienda. En lo referente a la Fuerza Armada y Polica, articulaba as: Constituyen las Fuerzas Armadas de tierra, el Ejrcito de lnea, la Milicia Cvica y la Guardia de Polica, Priorizando la Milicia Cvica la cual se encargar de mantener la seguridad pblica entre los lmites de cada Provincia(Art. 168 de la Primera Constitucin del Per). Durante el mandato de Don Simn Bolivar Palacios, el 07 de Enero de 1825 se crea la Guardia Nacional, en base de personal licenciado del ejercito, organizado bajo un sistema netamente militar. El 09 de diciembre de 1826, se expide la Constitucin Vitalicia, en uno de cuyos artculos se especificaba que la funcin policial se independizaba del gobierno municipal (que era rezago de la poca virreynal), pasando al Ministerio de gobierno por intermedio de las Prefectura e Intendencias20.
Es as, como el Estado, nuevo Soberano, no se manifiesta aislado y espectacularmente frente a la delincuencia. A partir de esos momentos es que podemos decir, que se suprimen las ejecuciones y suplicios pblicos de hechos considerados delitos en la poca, sobre todo en flagrancia, y se presentan las prisiones. Como bien lo refiere HURTADO POZO, Nace la pena privativa de la libertad, bien supremo y factible de ser fraccionado, deviene en el instrumento moderno de la penalidad, podemos admitir que si el extremo mximo de la justicia penal durante el absolutismo consista en el descuartizamiento indefinido del regicida: manifestacin de poder absoluto del ms fuerte sobre el cuerpo del ms grande criminal; el estado ideal de la nueva penalidad
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Historia de la Polica Nacional del Per. En: http://www.pnp.gob.pe/historia.html
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sera concebido como un control y una disciplina indefinidos; un interrogatorio permanente, una investigacin sin lmites, una observacin minuciosa y analtica; un juzgamiento que sera la continuacin de un expediente jams concluido y la imposicin de una pena ntimamente relacionada con la curiosidad obsesiva del examen disciplinario. El 20 de Enero de 1827 se cre el Primer Reglamento de Polica, durante el gobierno del Mariscal Don Andrs de Santa Cruz Calaumana (Presidente del Quinto Consejo de Gobierno de la Repblica Peruana).
Posteriormente, la Convencin Nacional elabor la Constitucin de 1856 de corte liberal, con la tesis abolicionista y as en el artculo 16, se declar que la vida humana es inviolable; la ley no podr imponer pena de muerte21. Esta Constitucin fue reformada por el Congreso de 1858. Una de las polmicas ms interesantes fue la referente a la pena de muerte. Se ratific su eliminacin. Posteriormente nace el Cdigo de enjuiciamiento penal de 1863 estableca que el juez del crimen investigaba el delito y dictaba la sentencia la cual poda ser apelada ante la Sala del Crimen de la Corte Superior. El procedimiento era escrito y las penas taxativamente sealadas en el Cdigo Penal. Esta ordenacin fue reemplazada en 1920 con el Cdigo de Procedimientos en Materia Criminal, que introdujo sustanciales reformas estableciendo la divisin del proceso en dos etapas; una consistente en investigar el delito y la segunda en sancionar al delincuente, mediante el juicio oral.
En 1940, se dicta el actual Cdigo de Procedimientos Penales que mantiene las reformas del ordenamiento anterior con algunas e importantes modificaciones. Sin embargo, caracterstica esencial de estos cdigos, fueron que continuaron entregando a la polica la funcin de investigar el delito, y por tanto calificar cuando se produce la flagrancia y es posible detener o allanar un domicilio, sin tener conceptos claros al respecto. Estando a que si se establece, por citar un ejemplo, en el cdigo de procedimientos penales de 1940, que la polica debe presentar al juez al detenido, luego de ejecutada la orden del juez para restringirle este derecho, tambin se empieza a usar como costumbre policial, presentar o comunicar al Juez penal, cuando tenan detenida a una persona en flagrancia.
21 BASADRE, Jorge; Historia de la Repblica del Per, 1968, Tomo IV, p. 14.
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Sin embargo, tanto la mencin a la situacin de flagrancia, como al tiempo de detencin por ese motivo, se aprecia en la Constitucin tanto de 1979 y de 1993, que permite la prctica de la detencin por flagrancia en su caso para poner al detenido a disposicin del juez en un plazo no superior a 24 horas, y en el caso de trfico ilcito de drogas, terrorismo y espionaje, hasta por 15 das. 1.5.4. Antecedentes constitucionales de la flagrancia. La flagrancia ha tenido marcada presencia en las Constituciones del pas, que merece ser brevemente analizados. 1.5.4.1. La Constitucin de Cdiz de 1812. Si bien no se trata precisamente de una Constitucin Poltica del Per, sino de la denominada Constitucin Poltica de la Monarqua Espaola, promulgada en Cdiz el 19 de marzo de 1812, en su Capitulo III De la Administracin de Justicia en lo Criminal, conocida como Constitucin de Cdiz, la cual rigi el Virreynato del Per hasta antes de su independencia. Dicha Carta Poltica estableci en su artculo 292 que: In fraganti delincuente puede ser arrestado y todos pueden arrestarle y conducirle a la presencia del juez: presentado o puesto en custodia, se proceder en todo, como se previene en los dos artculos precedentes. Se aprecia de la citada norma constitucional la posibilidad de arresto del delincuente in fragranti por cualquier persona y su conduccin ante la autoridad judicial. Se entenda in fraganti el arresto en el momento de que el autor cometa el delito. 1.5.4.2. La Constitucin de 1823. La Constitucin Poltica del Per de 1823, fue aprobada por el Primer Congreso Constituyente, la promulg el Presidente de la Repblica Jos Bernardo Torre Tagle el 12 de noviembre de 1823, no llego a regir ya que das antes se haba acordado que quedaran en suspenso los artculos constitucionales incompatibles con el ejercicio de las amplias facultades otorgadas al libertador Simn Bolvar, y hasta que los hechos de la emancipacin varen. Por ley del 17 de febrero de 1824 y considerando que las libertades amenazadas por los reveses que haba sufrido la repblica se le entreg todo el poder a Bolvar quedando en suspenso los artculos constitucionales, leyes y decretos que fueran incompatibles con la autoridad de Bolvar. En 1826 se promulg la constitucin vitalicia. Por decreto ley del 11 de julio de 1827 al
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mismo tiempo que se declaraba nula y sin valor la constitucin vitalicia, se pona en vigor la de 1823, con modificaciones y subrogaciones que robustecan al Poder Ejecutivo y ampliando las atribuciones de la repblica.
Es de apreciarse que en esta constitucin de 1823, no se seal nada sobre la flagrancia, ms bien en su Ttulo IX Rgimen interior de la Repblica su artculo 127 sealaba que: Les est prohibido absolutamente todo conocimiento judicial, pero si la tranquilidad pblica exigiere fundadamente la aprehensin de algn individuo, podrn ordenarla desde luego, poniendo al preso dentro de 24 horas a disposicin del Juez y remitindole los antecedentes. 1.5.4.3. La Constitucin de 1826. La Constitucin Poltica del Per de 1826, fue jurada el 9 de diciembre de 1826 por el Consejo de Gobierno presidido por Santa Cruz, en ausencia de Bolvar que haba salido del Per el 3 de setiembre. La oposicin contra la nueva carta creca y el jefe del movimiento era Javier Luna Pizarro, que encabezaba el grupo nacionalista y adverso a los propsitos de Bolivar. Estallo en Lima un motn el 26 de enero de 1827 y al da siguiente Santa Cruz convoc a elecciones para un Congreso Constituyente Extraordinario que debera reunirse en el curso del ao para que decidiera sobre la carta que deba regir. Confirindosele tambin la autoridad para elegir Presidente y Vicepresidente de la Repblica. Por lo tanto, la constitucin conocida como la Vitalicia rigi slo siete semanas hasta el 27 de enero de 1827. En el artculo 117 se estableca que: Ningn peruano puede ser preso sin prudente informacin del hecho, por el que merezca pena corporal, y un mandamiento escrito del Juez ante quien ha de ser presentado; excepto en los casos de los artculos 84, restriccin 2: 123 y 133. 1.5.4.4. La Constitucin de 1828. La constitucin de 1828 fue sancionada por el Congreso General Constituyente el 18 de marzo de 1828 y promulgada por el Presidente General La Mar el 20 de abril. En Julio de 1833 fue derogada para reformarla, dejando de regir el 10 de junio de 1834. En el artculo 127, De la Administracin de Justicia, establece que: Ninguno puede ser preso sin precedente (informacin del hecho por el que merezca pena corporal, y sin mandamiento por escrito, del Juez competente, pero infraganti puede un criminal ser arrestado por cualquier persona, y conducido ante elJuez. Puede ser tambin arres-
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tado sin previa informacin en los casos del artculo 91 (restriccin 5).La declaracin del preso por ningn caso puede diferirse ms de cuarenta y ocho horas. 1.5.4.5. La Constitucin de 1834. En el Ttulo IX Garantas Constitucionalesen su Artculo 151, se estableca que: Ninguno puede ser arrestado ni preso sin precedente informacin del hecho, por el que merezca pena corporal, y sin mandamiento por escrito de Juez competente, que se le intimar al tiempo de la aprehensin.
Asimismo, en el Artculo 152, estableci que: Para que alguno pueda ser arrestado sin las condiciones del artculo anterior, deber serlo o en el caso del artculo 86, restriccin 5, o en el delito infraganti, y entonces podr arrestarlo cualquiera persona que deber conducirlo inmediatamente a su respectivo Juez22. Como se puede observar, las caractersticas de la flagrancia se va definiendo mejor, exhibindose el derecho a la libertad y su restriccin en caso de delito flagrante y la conduccin ante el Juez competente. 1.54.6. La Constitucin de 1839. En su ttulo XVIII, referidos a Garantas Constitucionales y Garantas Individuales, no se hace mencin a la flagrancia, sin embargo, en el Ttulo VI Poder Legislativo estableci tal institucin para el caso de los parlamentarios. As en el artculo 18, estableci que: Los Diputados y Senadores, no pueden ser acusados o presos desde el da de su eleccin, hasta tres meses despus de concluidas las sesiones, sin previa autorizacin del Congreso, con conocimiento de causa, y en su receso del Consejo de Estado, a no ser en caso de delito infraganti, en el que ser puesto inmediatamente a disposicin de su Cmara respectiva, o del Consejo de Estado. 1.5.4.7. La Constitucin Poltica de 1856. En la Constitucin Poltica del Per de 1856, en su Ttulo IV Garantas Individuales en su artculo 18 Nadie podr ser arrestado sin mandato es22 En el artculo 86 inciso 5 de dicha Carta Poltica se estableca al regular las restricciones del Poder Ejecutivo que: No puede privar de la libertad personal, y en caso de que as lo exija la seguridad pblica, podr librar orden de arresto, debiendo poner dentro de cuarenta y ocho horas al detenido a disposicin del juez respectivo.
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crito de Juez competente de la autoridad encargada del orden pblico, excepto por delito in flagrante; debiendo en todo caso ser puesto a disposicin del juzgado que corresponde dentro de veinticuatro horas. 1.5.4.8. La Constitucin de 1860. Promulgada por el Presidente Mariscal Castilla, y que dej de regir definitivamente en 1919, siendo por tanto, la constitucin de ms vigencia en la historia del Per, sealaba en su Ttulo IV, que: Nadie podr ser arrestado sin mandamiento escrito de Juez competente, o de las autoridades encargadas de conservar el orden pblico, excepto in fraganti delito; debiendo, en todo caso, ser puesto el arrestado, dentro de veinticuatro horas, a disposicin del juzgado que corresponda. Los ejecutores de dicho mandamiento estn obligados a dar copia de l, siempre que se les pidiere (artculo 18). 1.5.4.9. La Constitucin de 1867. En su Ttulo IV Garantas Individuales, artculo 17, estableci que: Nadie puede ser detenido sin mandato escrito de Juez competente de las autoridades encargadas de conservar el orden pblico, excepto en flagrante delito; debiendo en todo caso ser puesto el detenido, dentro de veinte y cuatro horas, a disposicin del juzgado que corresponde. 1.5.4.10. La Constitucin de 1920. Promulgada en el 385avo Aniversario de la Fundacin de Lima y desde la Casa Municipal por el presidente Legua, en su ttulo III: Garantas Individuales sealaba:
Artculo 24: Nadie podr ser arrestado sin mandamiento escrito de Juez competente o de las autoridades encargadas de conservar el orden pblico, excepto infraganti delito, debiendo todo caso ser puesto, el arrestado, dentro de 24 horas, a disposicin del Juzgado que corresponda. Los ejecutores de dicho mandamiento estn obligados a dar copia de l siempre que se les pidiere. La persona aprehendida o cualquiera otra podr interponer conforme a la ley el recurso de Habeas Corpus por prisin indebida.
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1.5.4.11. La Constitucin de 1979. El antecedente ms prximo a la Constitucin de 1993 es la Carta de 1979 que sobre el particular refera:
Articulo 20 Inciso g): Nadie puede ser detenido por mandamiento escrito del Juez o por las autoridades policiales en flagrante delito. En todo caso el detenido debe ser puesto, dentro de veinticuatro horas o en el trmino de la distancia, a disposicin del Juzgado que corresponde.
2. CONCEPTO DE FLAGRANCIA. La expresin metafrica se refiere a la llama, que denota con certeza la combustin, cuando se ve la llama, es indudable que alguna cosa arde. En cuanto a la flagrancia delictiva est vinculada al preciso momento en que es percibido o apreciado la ejecucin de un delito, lo cual, proporciona en trminos procesal penal, una mayor conviccin tanto respecto al delito mismo como de la responsabilidad del presunto autor.
Ensea CARNELUTTI, Flagrancia es el delito en general, mientras se ve, o sea para quien lo ve cometer; en otras palabras, para quien est presente a su cumplimiento. Esto quiere decir que la flagrancia no es un modo de ser del delito en si, sino del delito respecto a una persona; y, por eso, una cualidad absolutamente relativa; el delito puede ser flagrante respecto a Ticio y no flagrante respecto a Cayo.23
Nos dice CARNELUTTI24, en relacin a esta nocin, puede establecerse que la flagrancia del delito coincide con la posibilidad para una persona de comprobarlo mediante una prueba directa; lo cual nos puede conducir errneamente a afirmar que el delito es flagrante en cuanto constituya la prueba de s mismo, ello significara que el delito flagrante es el delito que se comete actualmente, en este sentido no habra delito que no sea o que al menos no haya sido flagrante, porque todo delito tiene su actualidad; pero la flagrancia no es la actualidad sino la visibilidad del delito.
CARNELUTTI, Francesco, Lecciones sobre el proceso penal, T. II, traducida por Santiago Sents Melendo, ediciones jurdicas Europa-Amrica, Bosch, Bs. As., 1950, p. 77.
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CARNELUTTI, Francesco. Lecciones sobre el proceso penal, citado, pg. 77-78.
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Por su parte, CHIOSSONE25, sostiene que delito infraganti es el que comete actualmente o acaba de cometerse, y agrega que tambin se tendr como delito in fraganti aquel por el cual se vea al culpable perseguido de la autoridad policial, de la persona agraviada o del clamor pblico, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometi , con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que l es el delincuente ().
Por lo que la definicin del delito flagrante debe ser entendido no solamente en la actualidad del evento delictuoso, sino en la presencia de un testigo mientras se comete, se tiene otro significado de esta institucin Por otra parte, la presencia de alguien mientras el delito se comete se resuelve la percepcin de la accin del reo por parte de alguno; aqu es necesaria para comprender bien la nocin de flagrancia la distincin entre accin y evento; que es fundamental para el conocimiento fsico del elemento fsico del delito; no basta para constituir la flagrancia el que alguno perciba su evento, sino que es necesario que asista a la accin (no basta que vea el muerto, si no presencia el acto de matarlo). Cuando la accin del delito no sea instantnea se puede tener una flagrancia parcial, llamo flagrancia total a la percepcin por parte de alguno de la accin en su entero desarrollo; por el contrario la flagrancia es parcial cuando la asistencia se limita a una parte del iteractionis. Se entiende que, a los fines del arresto es suficiente la flagrancia parcial. ().
No se debe perder de vista que la palabra flagrar (del latn flagrare) significa arder o resplandecer, fuego o llama. De manera que etimolgicamente, flagrante delito equivale a delito flameante o resplandeciente, para
25 CHIOSSONE, Tulio. Manual de Derecho Procesal Penal. Universidad Central de Venezuela. Caracas: 1967. pg. 116.
Teniendo como referencia las definiciones de los autores citados, en cuanto a la flagrancia en estricto, que se produce en el momento de la comisin del delito; mientras que CHIOSSONE agrega el denominado cuasiflagrancia, es el que se produce cuando el autor del delito es perseguido por la autoridad o porque es encontrado con los instrumentos u objetos del delito, en nuestra legislacin se ha establecido como parmetro de la inmediatez 24 horas.
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Ahora bien para que esto suceda, es menester que el delictuoso dure o no haya concluido en el momento que se descubre, es decir, que se sorprenda en su misma ejecucin. Esta es en efecto la acepcin jurdica estricta de flagrante delito propiamente dicho. La ley francesa relativa comenz a definir as el delito que se comete actualmente o que se acaba de cometer es flagrante delito y casi lo mismo asentaron el Cdigo de Procedimientos italiano y el de nuestro estado. Para SAN MARTIN CASTRO, el delito flagrante es aquel cuyo autor es sorprendido en el momento de cometerlo.27 GARRAUD hace notar que no es propia la distincin entre delitos flagrantes y no flagrantes, puesto que todos lo son en el momento en que se cometen y todos deja de serlo transcurrida su ejecucin. Lo que importa prcticamente es saber si el delincuente fue sorprendido en el acto de la infraccin, es decir, infraganti o no y a eso es a lo que nicamente y en realidad se refiere la distincin.
dar idea de un hecho vivo y palpable cuya realidad se impone claramente, y subsiste ante los ojos del observador. 26
Segn CERO28, en todo rigor, se reputara flagrante delito, o mejor delincuente in fraganti, solo al que es descubierto durante la comisin misma del hecho punible, al asesino hallado apualando a la vctima, al ladrn interrumpido al cargar objetos robados, etc. Pero al lado de estos casos se colocan los otros que los autores llaman cuasi-flagrancia y que asimilan a los anteriores para determinados efectos en la forma de proceder o como entre nosotros, especialmente para la cuestin de la captura del reo sin intervencin judicial (). Sin embargo, es importante indicar que uno de los problemas que la casustica nos plantea, es entender en s la definicin de flagrancia; lo que depender del entendimiento del funcionario que tiene la facultad constitucional de detener en flagrante delito, la polica. Para JOSEP QUERALT delito flagrante es exclusivamente el que se perpetra o se acaba de perpetrar en presencia de los agentes de polica judicial. Ello no quiere decir, lgicamente,
27 26 SAN MARTIN CASTRO, Csar, Derecho Procesal Penal Vol. II, Grijley, Lima, 1999, p. 806. Vase SANCHEZ VELARDE, Pablo, Manual de Derecho Procesal Penal, Idemsa, Lima, 2004, p. 823.
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CERO, Julio. Procedimiento Penal. Sexta Edicin. Editorial Jose M. Cajica. JR. S.A. Mxico: 1968. pg. 132-133.
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Por su parte, MEINI30, sostiene La flagrancia es un concepto que, por un lado, abarca el momento en que el autor o lo partcipes estn cometiendo el delito, lo que incluye a todos los actos punibles del iter criminis. De ah que los actos de inicio de ejecucin (aquellos posteriores a los actos de preparacin y con los cuales empieza la tentativa) son actos que tambin quedan abarcados por el concepto de flagrancia. La razn es hasta cierto punto obvia: los actos de inicio de ejecucin, a diferencia de los actos de preparacin, son ya punibles de conformidad con lo dispuesto por el artculo 16 del Cdigo Penal. Aquellos actos realizados inmediatamente despus de la consumacin del delito deben ser igualmente incluidos en la flagrancia. 3. CARACTERISTICAS PRINCIPALES DE FLAGRANCIA. La flagrancia es un instituto procesal con relevancia constitucional 31, que justifica privar a una persona de su libertad por personal policial, que corresponde dentro del contexto de una situacin particular de urgencia, la misma que debe darse concurriendo la inmediatez tanto temporal como personal.
que sea slo el que se cometa al alcance directo de aquellos: flagrancia no es ms que constancia sensorial, es decir, visual, del hecho. 29
SAN MARTIN CASTRO, expresa que la flagrancia delictiva es el eje o condicin previa que legitima la detencin preliminar policial32. Desprendindose de la doctrina y la normatividad existente ciertas caractersticas que le son propias, pudindose mencionar las siguientes: a) Inmediatez temporal, que consiste en que la persona est cometiendo el delito, o que se haya cometido momentos antes. El elemento central lo constituye el tiempo en que ser comete el delito. Lo inmediato es en el momento mismo, lo que se est haciendo o se acaba de hacer.
29 QUERALT, Joan Josep, Introduccin a la polica judicial, Bosch, Barcelona, 1999, p. 58.
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SAN MARTIN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal, citado, p. 806.
Vase, PALACIOS DEXTRE, Daro, Comentarios al nuevo cdigo procesal penal, Grijley, Lima, 2011, p. 409; GALVEZ VILLEGAS, Toms, y otros autores, El Cdigo Procesal Penal, Jurista Editores, Lima, 2008, p. 526 y ss.; NEYRA FLORES, Jos, Manual del nuevo proceso penal & de litigacin oral, Idemsa, Lima, 2010, p. 497.
MEINI MENDEZ, Ivn: Procedencia y requisitos de la detencin. En: La Constitucin comentada. Anlisis artculo por artculo. Tomo I, Gaceta Jurdica, 2006, Lima, pg. 294
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b) Inmediatez personal, es decir, que la persona se encuentre en el lugar de los hechos en situacin que se infiera su participacin en el delito o con objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutarlo.
c) Necesidad urgente, se da ante un conocimiento fundado, directo e inmediato del delito, por el cual, resulta urgente la intervencin de la polica para que acte conforme a sus atribuciones y ponga trmino al delito. Esto se da ante la imposibilidad de obtener una orden judicial previa. La caracterstica propia de la inmediatez exige la intervencin policial en el delito. Es preciso resaltar que, para que se configure la flagrancia en un delito, el agente deber haber superado las fases internas del iter criminis y debe encontrndose como mnimo en la fase ejecutiva o externa del delito o a punto de consumar el hecho ilcito.
ORE GUARDIA33, seala que no slo debemos conocer las caractersticas de la flagrancia, sino reconocer sus tipos, para lo cual seala que: En la doctrina procesal suele distinguirse hasta tres clases de flagrancia las mismas que varan segn el alejamiento temporal que existe entre la conducta delictuosa y la aprehensin de su autor.
Flagrancia estricta: Hay flagrancia estricta cuando el sujeto es sorprendido y detenido en el momento mismo de estar ejecutando o consumando el delito, concepto que se encuentra vinculado con las fases consumativa o ejecutiva del hecho punible. Cuasiflagrancia: Se da cuando un individuo ya ha ejecutado el hecho delictivo, pero es detenido poco despus, ya que no se le perdi de vista desde entonces. Por ejemplo, un sujeto roba un artefacto y es visto en el acto de perpetrar el latrocinio, siendo perseguido por quien o quienes lo han sorprendido y es detenido.
Estos distintos tipos de flagrancia a la fecha han sido establecidos por la Ley N 29569, que modifica el Nuevo Cdigo Procesal Penal del 2004, sin
33 ORE GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial Alternativas. Lima, 1999. Pg. 345 y 346.
Presuncin de flagrancia: En este caso el individuo ni ha sido sorprendido al ejecutar o consumar el delito, y tampoco ha sido perseguido luego de cometido. Slo hay indicios razonables que permiten pensar que l es el autor del hecho.
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Al respecto, ANGULO ARANA34, seala que En casos acontecidos en la sierra peruana, donde los agraviados se organizan en grupo para perseguir a quienes sustrajeron ganado ovino u otros, que no pueden ser tan fcilmente trasladados, las persecuciones siendo continuas y permanentes podran durar 4 5 das o algo ms, y hasta podra ocurrir que durante tal tiempo no se perdiera nunca de vista a los autores del ilcito o que slo se los perdiera en algunas curvas, al subir cerros o cruzar un abra, por algunas horas o que efectivamente se les dejara de ver por uno, dos o tres das o ms en que se contina la persecucin, conociendo exactamente el lugar por el que se desplazan y que no podrn tomar otro camino, y, podra ser que conociendo en la parte final un atajo, los perseguidores aparecieran delante de ellos, reducindoles y detenindolos, inclusive ya con apoyo policial; y en tal caso diramos acaso que la flagrancia ya haba terminado? Ciertamente no parece razonable el concluir as, y abrirles paso para que se retiren. Por ende, se advierte que el tema de no perder de vista al perseguido y el tiempo en que se dilata la persistencia de la persecucin, y se mantiene an la flagrancia, puede ser no tan corto ni tan lejano, y por ello debe ser establecido, en cada caso concreto, por la razonabilidad y el buen criterio. Por su parte, SAN MARTIN CASTRO35, seala que: La interpretacin de la flagrancia debe ser restrictiva en aras del mximo respeto posible a los derechos fundamentales en juego.
embargo debe tenerse en cuenta la pluriculturalidad de nuestro pas, debido a que la casustica nos demuestra que no en todo el Per, se entiende a la flagrancia del mismo modo.
En este mismo sentido, CABALLERO GUEVARA36, seala: As pues, una vez que el delincuente huy, y por ende se quiebra e interrumpe el criterio de la inmediatez, lo que corresponde es una investigacin, que permita acopiar la evidencia necesaria para identificarlo con certeza y determinar las circunstancias en que el delito fue cometido. Precisamente la investigacin, sujeta a reglas y garantas, tiene por objeto impedir conclusiones arbitrarias
35 34 ANGULO ARANA, Pedro Miguel: La Detencin en Flagrancia. En: Gaceta Jurdica. Revista de Actualidad Jurdica. Tomo 106. Ao 2002. Setiembre. Pg. 37 y 38. CABALLERO GUEVARA, Rosa Magaly: La actual regulacin de la flagrancia delictiva en el ordenamiento peruano Un flagrante desacierto. En: Gaceta Jurdica. Revista de Actualidad Jurdica. Tomo 185. Ao 2009. Abril. Pg. 147. SAN MARTIN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Editorial Grijley. Lima, 1999. Volumen I. Pg. 351.
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Sin embargo, a pesar de las diversas opiniones que se puedan tener o de los muchos cambios legales que se puedan dar en torno a los requisitos de la flagrancia, tambin es importante y no debe olvidarse lo sealado por MANRIQUE PACHAS37, que: La ley establece de modo genrico quines y qu va contra el orden, pero es la polica en general y cada polica en particular, la que agrega una pauta concreta de seleccin por lo que mucho depender de la propia organizacin y formacin de la polica. 3.1 EN LA LEGISLACION NACIONAL.
de responsabilidad penal por la apariencia, la sospecha, la sindicacin maliciosa, etc..
El Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 no define a la flagrancia. En cambio, el Cdigo Procesal Penal de 1991 s define a la flagrancia en su artculo 106 inciso 8), as se indica: Hay flagrancia cuando la comisin del delito es actual y en esa circunstancia su autor es descubierto. Asimismo, si el agente es perseguido y detenido inmediatamente despus de haber cometido el delito, o es sorprendido con objetos o huellas que revelan que viene de ejecutarlo. Posteriormente, el Cdigo Procesal Penal de 2004, en su artculo 259, propone tres comportamientos de la flagrancia: A. Cuando la realizacin del hecho punible es actual, y en esa circunstancia, el autor es descubierto, es la detencin denominada Flagrancia Propiamente Dicha.
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MANRIQUE PACHAS, Gastn: La flagrancia extendida. A propsito de la Ley N 26569. En: Gaceta Jurdica. Revista de Actualidad Jurdica. Tomo 206. Ao 2011. Enero. Pg. 159.
En este caso se aprecian cuatro elementos: 1. La inmediatez personal: El presunto imputado en ese momento, lugar y circunstancias, se encuentra fsicamente presente. 2. La inmediatez temporal: El presunto imputado en ese momento est perpetrando, o instantes antes se acaba de perpetrar el hecho punible. 3. La percepcin sensorial directa: El descubrimiento por medio de uno, algunos o todos los sentidos (vista, odo, gusto, olfato o tacto ) a la vez, por la misma vctima o terceras personas, que el presunto imputado en ese momento est perpetrando, o instantes antes se acaba de perpetrar el hecho punible, y 4. La intervencin del presunto imputado por la autoridad policial, o la aprehensin por la vctima o por terceros.
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B. Cuando el autor es perseguido y capturado inmediatamente despus de haber realizado el acto punible: Detencin conocida tambin como cuasiflagrancia. En este supuesto, se aprecian los siguientes elementos: 1. La inmediatez personal y temporal: El autor en ese momento, lugar y circunstancias, se encuentra fsicamente presente y acaba de perpetrar el hecho punible. 2. La percepcin sensorial directa por la misma vctima, la autoridad policial o terceras personas, que el autor instantes antes acaba de perpetrar el hecho punible. 3. Persecucin sin interrupcin: Perpetrado el delito, el autor huye, producindose una persecucin, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la vctima o por terceros que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se sumaron a los perseguidores. 4. La intervencin del autor por el efectivo policial, o la aprehensin por la vctima o por terceros. Podra haber una percepcin indirecta, cuando uno de los que se incorpor a la persecucin logre prender al huido. En ella se aprecia los siguientes elementos: 1. La inmediatez personal del autor. El descubrimiento del autor por parte de la autoridad policial, por la vctima o por terceros. La norma no indica con exactitud, si el descubrimiento es en el mismo lugar, cerca o lejos de donde se cometi el hecho punible. 2. La percepcin sensorial directa de la materialidad de los medios comisivos, que deben ser objetos (armas o instrumentos), encontrados en posesin del autor; o las huellas, que le permitan deducir a la autoridad policial, a la vctima o a terceros, que existe una vinculacin entre el hecho punible y el autor. 3. La inmediatez del delito. Aunque la norma no ha establecido con precisin la temporalidad del concepto acaba de ejecutarlo, sin embargo, se deduce que sta (temporalidad) se refiere a un momento subsiguiente de la comisin por el autor, del hecho punible. 4. La intervencin del autor por el efectivo policial, o la aprehensin por la vctima o por terceros. Posteriormente, en el ao 2007, mediante los Decretos Legislativos N 983 y 989, el flagrante delito fue definido de una manera mucho ms amplia, modificando al artculo 259 del Cdigo Procesal Penal de 2004 y a la Ley N 27934, referido a la detencin y la convalidacin durante la investigacin preliminar, as se indica: () existe flagrancia cuando
C. Cuando el autor es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo: Detencin llamada tambin: Presuncin legal de Flagrancia.
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Es de resaltarse que mediante la Ley N 27934, Ley que regula la intervencin de la Polica y del Ministerio Pblico en la Investigacin Preliminar, en su artculo 4 haba definido la flagrancia de la siguiente manera:
A efectos de la presente ley se considera que existe flagrancia cuando la realizacin del hecho punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o cuando el agente es perseguido y detenido inmediatamente de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutarlo.
Luego de ello, se produjo una nueva reforma sobre la definicin legal del flagrante delito mediante la Ley N 29372 con lo cual se volvi al texto original del artculo 259 del Cdigo Procesal Penal de 2004.
el sujeto agente es descubierto en la realizacin del hecho punible, o acaba de cometerlo, o cuando: ha huido y ha sido identificado inmediatamente despus de la perpetracin del hecho punible, sea por el agraviado, o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual o anlogo que haya registrado imgenes de ste y, es encontrado dentro de las 24 horas de producido el hecho punible, o finalmente cuando es encontrado dentro de las 24 horas despus de la perpetracin del delito con efectos o instrumentos procedentes de aqul o que hubieren sido empleados para cometerlo o con seales en s mismo o en su vestido que indiquen su probable autora o participacin en el hecho delictuoso.
Similar definicin fue incorporada en el Cdigo Procesal Penal del 2004, cuyo artculo 259 -sobre la detencin policial- estableca en su texto original lo siguiente:
Existe flagrancia cuando la realizacin del hecho punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o cuando es perseguido y capturado inmediatamente de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutarlo. () existe flagrancia cuando el sujeto agente es descubierto en la realizacin del hecho punible, o acaba de cometerlo, o cuando:
No obstante, en el ao 2007 se expidi un conjunto de decretos legislativos Decreto Legislativo 983 y el Decreto Legislativo 989:
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La flagrancia en el nuevo Proceso Penal a) Ha huido y ha sido identificado inmediatamente despus de la perpetracin del hecho punible, sea por el agraviado, o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual o anlogo que haya registrado imgenes de ste y, es encontrado dentro de las 24 horas de producido el hecho punible. b) Es encontrado dentro de las 24 horas despus de la perpetracin del delito con efectos o instrumentos procedentes de aqul o que hubieren sido empleados para cometerlo o con seales en s mismo o en su vestido que indiquen su probable autora o participacin en el hecho delictuoso.
En la actualidad existe una norma de desarrollo que la define, la ley 29569, Ley que modifica el artculo 259 del Cdigo Procesal Penal, aprobado mediante Decreto Legislativo 957, en los trminos siguientes:
La Polica Nacional del Per detiene, sin mandato judicial, a quin sorprenda en flagrante delito. Existe flagrancia cuando: 1. El agente es descubierto en la realizacin del hecho punible. 2. El agente acaba de cometer el hecho punible y es descubierto. 3. El agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediatamente despus de la perpetracin del hecho punible, sea por el agraviado o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual, dispositivos o equipos con cuya tecnologa se haya registrado su imagen, y es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas de producido el hecho punible 4. El agente es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas despus de la perpetracin del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo o con seales en si mismo o en su vestido que indiquen su probable autora o participacin en el hecho delictuoso....
Y, finalmente tenemos, que el 25 de agosto de 2010 mediante la emisin y publicacin de la Ley N 29569, nuevamente fue modificado el artculo 259 del Cdigo Procesal Penal del 2004, volvindose al mismo texto de los Decretos Legislativos N 983 y N 989 sobre la definicin de flagrante delito. 3.2. POSICIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: El Tribunal Constitucional, asumi una posicin primigenia en la cual consideraba dentro del concepto de flagrancia, no slo los casos en que una
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persona era detenida en el mismo acto de la comisin de un delito, sino tambin aquellos en los cuales una persona era encontrada con evidencias de haberlo cometido, ello no se contradeca con lo que se indicada en la Ley N 27934 y con la del Cdigo Procesal Penal de 2004.
Otro pronunciamiento se efectu en el Exp. 818-98-HC/TC39, en similar trmino establece que flagrancia se produce en el mismo momento de la perpetracin del delito o cuando posteriormente a ella, antes del vencimiento del plazo de prescripcin, existen hechos o pruebas evidentes, sustentados en la tcnica o la ciencia, que demuestren la produccin del delito. Con ello podemos decir, que el Tribunal asumi una posicin en la que consideraba tambin flagrancia, en los casos en que una persona era encontrada con evidencias de haber cometido delito. Esta postura luego se apart, en la sentencia recada en el Exp. 1252001-HC/TC40, limitando el concepto de flagrante delito en el preciso mo38 39
Al respecto, debe tenerse en cuenta que con anterioridad a dichas disposiciones el Tribunal Constitucional, a travs de su jurisprudencia haba estado construyendo una definicin sobre el flagrante delito. Tal es as que mediante la sentencia recada en el Exp. 975-96-HC/TC38, estableci que: La excepcin (a la libertad fsica) se produce cuando la propia persona se aleja de su dignidad y se relaciona con el delito. En esta eventualidad la persona slo puede ser detenida por orden escrita y motivada del Juez o por la autoridad policial en caso de flagrante delito; vale decir, por evidencias en el momento mismo de la comisin del hecho delictuoso o posterior a tal acto cuando subsisten evidencias del delito; () no necesariamente in fragante, es decir, en el momento mismo de la produccin del evento. Lo contrario significara que aun existiendo notorias evidencias del hecho punible, despus de la perpetracin, el presunto responsable goce an de libertad; y, adems, desde luego, para la detencin debe existir nexo de causalidad entre el delito y la conducta del supuesto infractor quien jurdicamente es inocente hasta que se pronuncie sentencia sobre su responsabilidad.
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Publicada el 3 de agosto de 2001. Se trata de un proceso de hbeas corpus seguido por Oswaldo Torres Segura a favor de menor de edad contra Comisario de Laredo (PNP) y otro.
Publicada el 25 de mayo de 1999. Se trata de un proceso de hbeas corpus seguido Rafael Carpio Castro contra Mximo Len Balden Comandante PNP DIVANDRO.
Publicada el 10 de septiembre de 1998. Se trata de un proceso de hbeas corpus seguido por Jos Luis Reynoso Chirinos contra el Juez del Cuarto Juzgado Especializado en lo Penal del Cono Norte de Lima.
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mento de la comisin del delito. Es as que a partir del ao 2001, entendido como un segundo momento en el cual el Tribunal restringi el concepto de flagrante al momento mismo del delito, por cuanto indica que no se puede interpretar la Constitucin para privar a una persona cuando se encuentran en cuasi flagrancia ya que la Constitucin no alude a este concepto ni se puede indicar as en aplicacin del principio de interpretacin segn el cual, las normas que establecen excepciones, deben ser interpretadas restrictivamente. Con la dacin de los Decretos Legislativos N 983 y 989, indudablemente que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional no compatibilizaba, pues con estas nuevas leyes se ampliaba la flagrancia hasta 24 horas despus de su perpetracin con seales que indiquen su probable autora o participacin..
Al respecto, incluso la Defensora del Pueblo se pronunci sobre dichos Decretos, sealando lo siguiente: La ampliacin de los supuestos de flagrancia contemplados en los Decretos Legislativos 983 y 989 resultan inconstitucionales, al no contemplar adecuadamente los requisitos de percepcin directa de la comisin del delito, inmediatez temporal e inmediatez personal. Esta ampliacin, asimismo, puede generar serios problemas en la interpretacin y aplicacin de los citados decretos legislativos, lo que constituye una amenaza a la libertad fsica de toda persona. El supuesto de flagrancia como una causa para privar de libertad a una persona debe ser una medida excepcional y tener un desarrollo legislativo preciso, que no permita acudir a ella ms all de los supuestos en los que razonablemente cabe considerar que existe flagrancia en la comisin de un delito. Ante ello, contra los Decretos Legislativos N 983 y N 989 fue presentada una demanda de inconstitucionalidad, sobre la cual el Tribunal Constitucional se ha pronunciado recin en el ao 2010, pero antes de que esto ocurra, se produjo una nueva reforma sobre la definicin legal del flagrante delito mediante la Ley N 29372 con lo cual se volvi al texto original del artculo 259 del Cdigo Procesal Penal de 2004, razn por la que el Tribunal declar que se haba producido la sustraccin de la materia. Sin embargo, ello fue en vano por cuanto el 25 de agosto de 2010 se dio la Ley N 29569, en la que nuevamente fue modificado el artculo 259 del Cdigo Procesal Penal del 2004, regresndose al mismo texto de los Decretos Legislativos N 983 y N 989 sobre la definicin de flagrante delito.
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Ante ello, seguramente el Tribunal Constitucional nuevamente tendr que pronunciarse, pues es de advertirse que con este nuevo alcance sobre las caractersticas de delito flagrante se podra ingresar a un domicilio, por ejemplo a las 23 horas de cometido el delito, sin necesidad de autorizacin de su titular o la existencia de una orden judicial. 4. MARCO CONSTITUCIONAL SOBRE FLAGRANCIA. Nuestra actual Constitucin en su ttulo I, regula hace referencia a la flagrancia en forma especfica en los artculos 2 inciso 24, pargrafo f) al referirse como un lmite de la libertad locomotora y de excepcin a la detencin sin mandato judicial; as como en el mismo artculo 2 inciso 9, al referirse al derecho a la inviolabilidad del domicilio, en el cual, una excepcin a dicho derecho, es la flagrancia. 5. DERECHOS FUNDAMENTALES AFECTADOS POR LA FLAGRANCIA A efectos de iniciar el anlisis de los derechos fundamentales afectados por la flagrancia, tiene que acudirse necesariamente a lo sealado expresamente en nuestra actual Constitucin de 1993, de cuyo estudio tenemos como derechos fundamentales que pueden verse afectados con la institucin de la flagrancia a los siguientes: 5.1. LA LIBERTAD INDIVIDUAL: LIBERTAD AMBULATORIA. Este punto en su desarrollo no se refiere a la afectacin de la libertad ambulatoria sino a la legitimidad de la detencin preliminar.
En efecto, nuestra Carta Poltica en su artculo 2 inciso 24, seala que toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad personal, precisando en su pargrafo f, que como consecuencia de ello:
Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. El detenido debe ser puesto a disposicin del juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el trmino de la distancia. Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje y trfico ilcito de drogas. En tales casos, las autoridades policiales
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La flagrancia en el nuevo Proceso Penal pueden efectuar la detencin preventiva de los presuntos implicados por un trmino no mayor de quince das naturales. Deben dar cuenta al Ministerio Pblico y al juez, quien puede asumir jurisdiccin antes de vencido dicho trmino.
De la citada disposicin constitucional se tiene que esta contiene una norma implcita, la cual consiste en que la misma Constitucin admite la posibilidad de la detencin de una persona o ciudadano por parte de las autoridades policiales en caso de flagrante delito. En este sentido, se puede afirmar en lneas generales que el primer derecho de la persona que puede afectarse ante la existencia de una flagrancia delictiva es la libertad personal propiamente dicha, es decir como aquella libertad ambulatoria41 o de circulacin, por la cual un persona puede desplazarse de un lugar a otro, con lo cual uno puede residir e incluso permanecer en el lugar que se elige. Dicho de otra manera se trata de la afectacin de la libertad ambulatoria como consecuencia del ejercicio de la facultad de detencin en flagrancia por parte de la autoridad policial (la Polica Nacional del Per). Al respecto, cabe precisar que el trmino flagrancia es entendido como un concepto que se refiere al momento en que el autor o los partcipes estn cometiendo el delito, por lo que se encontraran incluidos todos los actos punibles del itercriminis, lo cual significa que se encuentren incluidos todos los actos que den inicio a la ejecucin del delito, es decir, los posteriores a los actos preparatorios y que dan inicio a la tentativa, por ser ya punibles42.
Por su parte BERNALES BALLESTEROS43, al comentar el dispositivo antes glosado seala que en su prrafo primero se establece las dos formas de detencin constitucionalmente correcta, la primera por mandato escrito y motivado del juez, que debe ser producido no arbitrariamente, sino de acuerdo a los procedimientos preestablecidos. La segunda entendida como la detencin directa por la autoridad policial en caso de flagrante delito, la cual la entiende como el momento en el cual el agresor comete la accin criminal. Es por ello que teniendo en claro que stos dos supuesto de detencin
Libertad locomotora es el trmino empleado por MEINI MNDEZ, Ivn, al comentar el pargrafo f) del inciso 24 del artculo 2 de nuestra Constitucin, en La Constitucin Comentada. Anlisis artculo por artculo, Tomo I, Gaceta Jurdica, Primera Edicin, enero 2008, Lima Per, pg. 289.
41 42
43
Vase BERNALES BALLESTEROS, Enrique, La Constitucin de 1993. Anlisis Comparado, Constitucin y Sociedad, 3ra Edicin Lima, 1997, pg. 178-181
As lo seala, MEINI MNDEZ, Ivn, ob. cit., 2008, pg. 294.
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Sobre esto ltimo, resulta adecuado tener en cuenta la opinin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, referida a las situaciones limitativas de la libertad personal, que son los dos supuestos antes sealado, citado por BERNALES BALLESTEROS44, en caso Gasa Gangara Panday, en la sentencia del 21 de enero de 1994, serie C NQ 16, prr. 47:
son los permitidos por la Constitucin, toda aquella detencin que no se encuadre dentro de ambas, constituira una detencin arbitraria.
Segn el primero de tales supuestos normativos, nadie puede ser privado de la libertad personal sino por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto material), pero, adems, con estricta sujecin a los procedimientos objetivamente definidos por la misma (aspecto formal). En el segundo supuesto, se est en presencia de una condicin segn la cual nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento por causas y mtodos que aun calificados de legales pueden reputarse como incompatibles con respecto a los derechos fundamentales del individuo per se, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidad.
BERNALES BALLESTEROS45 afirma que en el caso que una persona sea detenida por las autoridades policiales en flagrante delito, entonces el detenido debe ser puesto a disposicin del juzgado correspondiente dentro de las veinticuatro horas o en el trmino de la distancia, por lo que la Polica Nacional no tiene la potestad de retener a la persona ms tiempo que el necesario para conducirla ante la justicia. Debiendo entenderse que el trmino de la distancia es un concepto procesal que est referido al tiempo que debe demorar un viaje desde donde est la persona hasta donde debe
45 44 En BERNALES BALLESTEROS, Enrique, ob. cit., pg. 180. BERNALES BALLESTEROS, Enrique, ob. cit, 1997, pg. 179-180.
Mas adelante seala que: la detencin arbitraria es aquella que, aun amparndose en la ley, no se ajusta a los valores que informan y dan contenido sustancial al Estado de Derecho. Lo arbitrario constituye, de esta manera, un concepto ms amplio, que incluye supuestos tanto de legalidad como de ilegalidad de la detencin. En este orden de ideas, existen detenciones que puede ser legales pero que de vienen en arbitrarias, pues son llevadas a cabo segn los procedimientos, requisitos y condiciones formalmente establecidas en el ordenamiento jurdico, pero que contradicen el fin ltimo de todo Estado: el reconocimiento y respeto de los derechos fundamentales.
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finalmente llegar, el cual es fijado por los organismos judiciales de acuerdo a la tabla que aprueban. En este sentido, se concluye que no existe detencin por parte de efectivos militares o de unidades especiales del Estado, como el Servicio de Inteligencia Nacional.
Asimismo, resulta pertinente sealar que respecto la facultad de detencin policial por flagrancia, existe jurisprudencia relativamente interesante expedida por el Tribunal Constitucional, la cual es citada por BERMDEZ TAPIA46, como la recada en el Exp. N 818-98-HC/TC47, en cuyo fundamento 1 y 3 seala lo siguiente: 1. Que ninguna investigacin preliminar sobre trfico ilcito de drogas puede legitimar la detencin de cualquier persona si no se acredita con hechos evidentes la configuracin de los elementos constitutivos del delito. El hecho de encontrar droga fuera del inmueble del investigado no acredita la existencia de flagrante delito porque falta el nexo de causalidad entre el lugar de ubicacin de la droga y el detenido, como se da en el presente caso, mxime cuando la propia autoridad policial emplazada afirma a fojas cinco que al detenido no se le encontr droga alguna en sus bolsillos, que la droga se hall en la parte posterior del inmueble intervenido, adicionalmente, conforme al certificado mdico legal de fojas quince, se acredita que el detenido no presenta signos de farmacodependencia. Ni la presencia del Fiscal en la intervencin ju46 BERMUDEZ TAPIA, Manuel, La Constitucin de 1993. A travs de las sentencias del Tribunal Constitucional. Interpretacin artculo por artculo de nuestra Norma Fundamental realizada por el Supremo Intrprete, Ediciones Legales, Segunda Edicin, septiembre 2008, Lima Per, 133.
Cabe mencionar que el plazo de la detencin por flagrancia en los casos de terrorismo, espionaje y trfico ilcito de drogas puede ser de hasta quince das de acuerdo a la disposicin constitucional, sin embargo, existe la obligacin por parte de las autoridades policiales de dar cuenta al Ministerio Pblico y al juez competente, lo cual se complemente con la facultad que tiene el juez de asumir jurisdiccin antes de vencido dicho plazo, el cual tiene como intencin el permitir el control jurisdiccional de la investigacin cuando el juez lo considere conveniente ya sea por razones vinculadas estrictamente al desarrollo de la investigacin como a temores sobre la seguridad del detenido o por cualquier otra razn surgida de la evaluacin discrecional del rgano jurisdiccional.
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Publicada el 25 de mayo de 1999.
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Asimismo, en la sentencia recada en el Exp. N 2617-2006-PHC/TC48, en cuyo fundamento 2 al 5, seala lo siguiente: 2 Al respecto, es necesario puntualizar que la libertad personal es un derecho subjetivo reconocido por el artculo 2, inciso 24, de la Constitucin Poltica del Per, el artculo 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el artculo 7.2 de la Convencin Interamericana sobre Derechos Humanos. Pero no solo es un derecho subjetivo; tambin constituye uno de los valores esenciales de nuestro Estado constitucional de derecho, pues fundamenta diversos derechos constitucionales y justifica la propia organizacin constitucional.
3. Que, segn el artculo 2, inciso 24) literal f de la Constitucin Poltica del Estado, slo se puede detener a una persona en flagrante delito o por orden del Juez. En los hechos que dan origen a la presente Accin de Hbeas Corpus no ha existido orden del Juez para detener al hijo de la recurrente; tampoco ha existido flagrante delito. Se est ante un caso de esta naturaleza cuando se interviene u observa en el mismo momento de su perpetracin o cuando posteriormente a ella, antes del vencimiento del plazo de prescripcin, existen hechos o pruebas evidentes, sustentados en la tcnica o la ciencia, que demuestren la produccin del delito. Aspecto diferente es pronunciarse por la culpabilidad del detenido, que solamente se expresa mediante sentencia judicial.
dicial ni la orden de allanamiento domiciliado decretado por un Juez legitiman las detenciones arbitrarias.
No obstante, como todo derecho fundamental, la libertad personal no es un derecho absoluto, pues su ejercicio se encuentra regulado y puede ser restringido mediante ley. Siendo, entonces, que se somete a prescripciones, no puede afirmarse que su ejercicio sea irrestricto. A este respecto, conviene anotar que, en criterio consecuente con tal limitacin, la Norma Suprema no ampara el abuso del derecho.
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Publicada el 31 de agosto de 2006.
Sobre la detencin personal, el artculo 2, inciso 24, literal f, de la Constitucin prev, taxativamente, la ocurrencia de dos supuestos para que esta sea legtima: a) el mandato escrito y motivado del juez, y b) el flagrante delito. En lo que al caso incumbe, visto que se impugna la detencin porque, presuntamente, esta se orden sin que se presenten ambos impuestos, se proceder a determinar si, en efecto, as aconteci,
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a fin de verificar la posible vulneracin del derecho y disponer la excarcelacin del recurrente o, de lo contrario, desestimar la pretensin.
La norma constitucional precitada precisa que ambos supuestos no son concurrentes y que el plazo para que el detenido sea puesto a disposicin de la autoridad pertinente es de 24 horas, con la excepcin de los delitos de terrorismo, espionaje y trfico ilcito de drogas, en cuyo caso la detencin preventiva puede extenderse por 15 das. En el caso de autos, la detencin responde al supuesto de flagrancia, pues la fiscal emplazada consider que la conducta del recurrente se ajustaba a tal condicin en el momento de los hechos. Segn lo ha establecido este Tribunal en reiterada jurisprudencia, la flagrancia en la comisin de un delito requiere el cumplimiento de cualquiera de los dos requisitos siguientes: a) la inmediatez temporal, es decir, que el delito se est cometiendo o se haya cometido momentos antes; y, b) la inmediatez personal, es decir, que el presunto delincuente se encuentre en el lugar de los hechos, en el momento de la comisin del delito, y est relacionado con el objeto o los instrumentos del delito.
5.2. LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO.
Otro de los derechos que pueden verse afectados con la institucin procesal penal de flagrancia y que deriva de la afectacin a la libertad locomotora comentado en la anterior disposicin constitucional, es la inviolabilidad del domicilio, la cual se encuentra prevista en la Constitucin, que lo regula en el artculo 2, en su inciso 9, segn el cual toda persona tiene derecho: A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en l ni efectuar investigaciones o registros sin autorizacin de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetracin. Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por la ley. Sobre el particular, cabe sealar que este derecho ha sido entendido desde un principio por la doctrina constitucional como una extensin de la libertad individual a tal punto de ser definida como una verdadera libertad49, a partir del cual una persona ejercita la defensa o reaccin frente a los actos vulneran la libertad. Sin embargo, se reconoce que mediante este derecho
49 Esta afirmacin lo seala MESA RAMIREZ, Carlos y Juan Manuel SOSA SACIO, al comentar inciso 9 del artculo 2 de nuestra Constitucin, en La Constitucin Comentada. Anlisis artculo por artculo, Tomo I, Gaceta Jurdica, Primera Edicin, enero 2008, Lima Per, pg. 131.
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no slo se protege la libertad individual sino tambin otros derechos individuales, como el derecho de propiedad y principalmente el derecho a la intimidad50.
Es por ello que MESIA RAMREZ51, considera que existiran tres elementos que configuran el domicilio constitucional, que segn este autor, son aplicables tanto para las personas naturales como para las personas jurdicas, aunque la propia Constitucin no se refiera a la posibilidad a la afectarse este derecho en el caso de personas jurdicas. Los elementos a que se hace referencia son los siguientes: a) Elemento fsico o material, segn el cual, domicilio es el espacio en el que la persona vive sin estar condicionada por las conveniencias sociales, en la que puede permitirse comportamientos que los usos sociales no siempre admiten. Es por ello que admite al interior de su domicilio una persona desarrolla su personalidad y disfruta de su intimidad. b) Elemento psicolgico, que sera la intencin del habitar el lugar como morada, aun cuando no rena las condiciones normales para ello, de modo que se abarca cualquier recinto que sirva de morada, como las habitaciones de hotel, bungaloes, camarotes asignados a una persona, casas rodantes, dormitorios de albergues, pudiendo incluirse al automvil, carta para acampar o una cueva natural, para lo cual se requiere el nimo de ocuparlo de manera exclusiva y de manera privada, con la intencin de morar all.
Bajo los lineamientos antes indicado, se asume que la inviolabilidad del domicilio consisten en la imposibilidad de entrada, investigacin o registro del recinto que se habita, salvo las excepciones sealadas expresamente en la Constitucin, de la autorizacin de quien habita el domicilio, mandato judicial, flagrante delito o muy grave peligro de su perpetracin, por lo que se recomienda que se asuma un concepto de domicilio constitucional de manera que se incluya como actos violatorios no solo los utilizados en forma fsica por otras personas sino por medio de aparatos electrnicos, mecnicos u otros anlogos.
c) Elemento autoprotector, el cual est referido a la exclusin de terceros de la propia morada.

51 50 As lo exponen, MESA RAMIREZ, Carlos y Juan Manuel SOSA SACIO, ob. cit., 2008, pg. 131 As lo exponen, MESA RAMIREZ, Carlos y Juan Manuel SOSA SACIO, ob. cit., 2008, pg. 131
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En lo que respecto a la afectacin que pudiera generar la flagrancia al derecho a la inviolabilidad del domicilio, el cual consiste en una de las excepciones previstas en nuestra Constitucin en la defensa de este derecho, por lo tanto, no constituye supuesto de excepcin relevante para los fines del presente trabajo, las excepciones referida a la entrada legtima en el domicilio por consentimiento del titular ni a los supuesto de un mandato judicial que lo autorice, sin embargo, a nuestro criterio resulta imprescindible evaluar y diferenciar los otros dos supuestos de excepcin que preveela Constitucin, por estar vinculados entre s en cuanto a la comisin de un ilcito penal, los cuales consisten en: a) la existencia de un flagrante delito y b) un grave peligro de la perpetracin de un delito.
En lo que se refiere a la flagrancia delictiva, existe opiniones que sealan que en estos casos, slo se permitira el ingreso al domicilio en caso que sea necesario para alcanzar los fines legtimamente previstos, como seran impedir la consumacin del ilcito penal, la huida del delincuente o la desaparicin de los efectos o instrumentos del delito. Al respecto, debe tenerse en cuenta la sealado por RUBIO CORREA52, quien seala que ambos supuestos de excepcin deben ser utilizados muy excepcionalmente porque si no se estara violando lo que la Constitucin quiere proteger. Por otro lado, de acuerdo a una interpretacin literal, el ltimo supuesto de grave peligro o peligro inminente de perpetracin de un delito, debe ser entendido como una circunstancia distinta a la flagrancia, ms precisamente vinculado a una peligrosidad que merece ser aclarada para no sea confundido con aquella, por cuanto existe consenso por parte de los constitucionalista al considerar este grave peligro o peligro inminente, como un trmino bastante indeterminado e impreciso. Es por ello que MESIA RAMREZ, considera que concurrira este supuesto cuando se tenga el conocimiento fundado de la comisin inminente de un hecho ilcito, por lo que no estara incluido la mera sospecha, presunciones o prejuicios, con lo cual se requiere que los agentes policiales tengan motivos y razones suficientes, certeza clara, manifiesta y perceptible de la futura comisin de un ilcito penal. 5.3. EL DERECHO A LA INTIMIDAD. La posibilidad de verse afectado este derecho por la flagrancia delictiva, conforme ha sido indicado en el punto precedente deriva de la afectacin
Tomado de RUBIO CORREA, Marcial, Para conocer la Constitucin de 1993, Fondo Editorial Pontificia Universidad Catlica del Per, 2001, Primera reimpresin, Lima Per, pg. 38.
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que pudiera darse al efectuarse a la inviolabilidad del domicilio por causa de la flagrancia, por lo que la afectacin de este derecho por causa de esta flagrancia si bien no resultara directa tambin lo es que s resulta en forma indirecta, que deriva la conectividad que tiene este derecho a la intimidad con el de la inviolabilidad del domicilio, por ser al interior de un domicilio y la privacidad que representa, en donde la persona o el ciudadano desenvuelve su personalidad y realiza con mayor libertad todos las acciones y omisiones que desea que sean conocidas por los dems. Al respecto, este derecho se encuentra previsto en el artculo 2 inciso 7 que seala que toda persona tiene derecho a Al honor y a la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar as como a la voz y a la imagen propias.
En el caso en concreto la posibilidad de verse afectado este derecho o verse en conflicto con otros derechos, se encuentra vinculado a los casos ex54 55 53 As lo seala MORALES GODO, Juan, al comentar el del inciso 7 del artculo 2 de nuestra Constitucin, en La Constitucin Comentada. Anlisis artculo por artculo, Tomo I, Gaceta Jurdica, Primera Edicin, enero 2008, Lima Per, pg. 118. Ver RUBIO CORREA, Marcial, ob. cit., 2001, pg. 35.
Sobre este derecho MORALES GODO54, ha sealado que existe una diversidad de definiciones provenientes tanto del sistema del commomlaw como de nuestro sistema romano germnico, segn los cuales el contenido de este derecho es diverso. Sin embargo, agrega que de acuerdo a nuestro Cdigo Civil de 1984, la Constitucin de 1993, como el Cdigo Penal de 1991, la definicin debe girar en torno a la proteccin de la esfera de nuestra existencia que la persona reserva para s misma, libre de intromisiones, tanto de particulares como del Estado, as como el control de la informacin de esta faceta de nuestra vida, haciendo presente al igual de muchos derechos de la personalidad este derecho no es absoluto al ser limitado por el inters pblico o de inters general que no debe confundido con la curiosidad pblica55.
Sobre este derecho RUBIO CORREA53, seala que la intimidad personal y familiar es aquella esfera de la vida de una persona en la que ningn extrao puede interferir, adems que es reservada con plena autonoma a la persona misma y a sus familiares ms cercanos, siendo los asunto ntimos y de familia, es decir todo aquello llamamos vida privada.
Vase en MORALES GODO, Juan, ob. cit., 2008, pg. 119.
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cepcionales de afectarse la inviolabilidad del domicilio como consecuencia de la flagrancia delictiva, en el cual toda aquello que para el ciudadano responda a su estricta intimidad al estar dentro de su propio domicilio, resulta de inters pblico por responder a la necesidad del Estado por intermedio de sus autoridades policiales de perseguir el delito en forma inmediata a su comisin, distinto a los mecanismos en los cuales media un mandato judicial autoritativo que tiene efectos tanto para evitar la comisin como la persecucin del delito, claro est en el caso que puede ser entendido como un supuesto de flagrancia. 5.4. LA INVIOLABILIDAD DEL DERECHO DE PROPIEDAD. Finalmente, aunque no se trata de un derecho fundamental, existen casos en los cuales existe la posibilidad de que en va excepcional afecte legtimamente el derecho a la inviolabilidad del domicilio por la existencia de flagrancia delictiva, sin embargo, debido a los mecanismos u operativos de permisibilidad a la excepcin de aqul derecho por parte de la polica as como por mecanismos de proteccin o autoproteccin de los efectivos que intervienen en la ejecucin de la diligencia policial, puede verse afectados bienes de propiedad de la persona o ciudadano afectado, con lo cual, se vulnera su derecho a la propiedad. Esta afirmacin, si bien no aparece ser aceptada por los diversos autores, tambin lo es que, merece tenerse en cuenta.
La inviolabilidad del derecho a la propiedad se encuentra prevista en el artculo 70 de la Constitucin, segn el cual El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armona con el bien comn y dentro de los lmites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pblica, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnizacin justipreciada que incluya compensacin por el eventual perjuicio. Hay accin ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya sealado en el procedimiento expropiatorio. Sobre la posibilidad de ser entendida la propiedad como un derecho fundamental o simplemente constitucional, RUBIO CORREA, considera que ello puede entenderse del mismo texto constitucional en su artculo 2 inciso 1656. Seala que la propiedad es el derecho real ms completo que existe
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RUBIO CORREA, Marcial, ob. cit., 2001, pg. 206. Por su parte el artculo 2 inciso 16 de la Constitucin Poltica seala que toda persona tiene derecho: 12. A reunirse pacficamente sin armas. Las reuniones en locales privados o abiertos al pblico no requieren aviso
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6. LA FLAGRANCIA EN EL DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL.
porque contiene todas las potestades que se puede ejercitar sobre ellas y que como todo derecho no es absoluto, puesto que debe ser ejercido dentro de los lmites de la ley y en armona con el bien comn, tenindose en cuenta la dimensin social que tiene todo derecho57. 6.1. UN ACERCAMIENTO A LA FLAGRANCIA EN EL NUEVO MODELO PROCESAL PENAL.
Finalmente, como se sabe, en el artculo 2, 24, f, de la Constitucin Poltica peruana de 1993 se ha establecido que Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del Juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito, pero all queda el tema, no se dice nada ms sobre ello.
En realidad como concepto legal, hasta antes del Cdigo Procesal Penal de 2004, no exista ordinaria norma alguna que definiera el concepto de flagrancia, por lo que, pese a que se le mencionaba en las Constituciones, siempre se deba de acudir a la doctrina y a la jurisprudencia para conocer su contenido y alcances. El 21 de julio de 2007, se promulg el Decreto Legislativo N 989, con el que se modific el concepto de flagrancia delictiva establecido en la Ley N 27934, que regula la actuacin del Ministerio Pblico y la Polica Nacional en la investigacin preliminar. Esta norma fue seriamente criticada por los especialistas, ya que se consider que violaba los principios contenidos en el nuevo cdigo procesal penal. Es por ello, que el 9 de junio de 2009, se public la ley N 29372, volvindose al concepto de flagrancia delictiva que apareca en el texto original del nuevo cdigo adjetivo penal.
Esta ltima norma reconoce dos supuestos: la llamada flagrancia stricto sensu, que es la que hace referencia al descubrimiento del autor en el momento de la comisin de los hechos y, la cuasi flagrancia, en la que se
previo. Las que se convocan en plazas y vas pblicas exigen anuncio anticipado a la autoridad, la que puede prohibirlas solamente por motivos probados de seguridad o de sanidad pblicas. RUBIO CORREA, Marcial, ob. cit., 2001, pg. 205.
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incluye a aquellas situaciones en las que el autor es perseguido inmediatamente despus de la realizacin delictiva.
1. La Polica Nacional del Per detiene, sin mandato judicial, a quien sorprenda en flagrante delito. 2. Existe flagrancia cuando la realizacin de un hecho punible es actual y en esa circunstancia, el autor es descubierto o cuando es perseguido y capturado inmediatamente despus de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo
Es as que el artculo 259 del Cdigo Procesal Penal del 2004, con la modificacin introducida por la Ley N 29372, se sealaba:
Pero posteriormente, esta disposicin ha sido modificada recientemente por Ley N 29569, publicada en el Diario Oficial El Peruano el mircoles 25 de agosto del 2010, amplindose la definicin de flagrancia, establecindose lo siguiente:
La Polica Nacional del Per detiene, sin mandato judicial, a quin sorprenda en flagrante delito. Existe flagrancia cuando: 1. El agente es descubierto en la realizacin del hecho punible. 2. El agente acaba de cometer el hecho punible y es descubierto. 3. El agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediatamente despus de la perpetracin del hecho punible, sea por el agraviado o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual, dispositivos o equipos con cuya tecnologa se haya registrado su imagen, y es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas de producido el hecho punible. 4. El agente es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas despus de la perpetracin del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo o con seales en s mismo o en su vestido que indiquen su probable autora o participacin en el hecho delictuoso.
Siendo as, podemos establecer que la flagrancia como bien lo dice ANGULO ARANA constituye una figura procesal que define una particular situacin de urgencia en la cual se permite a la polica nacional una excepcional actuacin que le faculta tanto a detener al agente o presunto autor del ilcito penal, como a ingresar a los domicilios de las personas, cuando se encontrare realizando la persecucin. Precisamente, por lo referido, tal
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figura es de gran inters para la polica nacional y el Ministerio Pblico, que son las primeras entidades que deben calificar su presencia58. Y que, con el paso del tiempo, en nuestro pas, ha ido evolucionando, pasando por una serie de actos que se consideraban flagrancia y a la vez condenatorios, hasta establecer de manera ordenada la funcin policial, en torno a la flagrancia, que si bien se encontraba ya en la poca republicana en nuestra Constitucin, tambin lo es que, no estaba en nuestros cdigos de procedimientos, y slo se tena la ley orgnica de la polica nacional que permita como nos dicen autores como ORTELLS RAMOS,59 que la potestad que tiene la policade poder detener a una persona, sera una potestad propia, en el sentido de que solo a la autoridad policial le corresponde apreciar la concurrencia de los presupuestos de su ejercicio y que en este caso no acta como ejecutora de una resolucin judicial, sin haberse analizado a fondo, quien controla que la intervencin en flagrancia sea correcta, y sin violacin de derechos fundamentales de la persona.
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ANGULO ARANA, Pedro Miguel; La flagrancia delictiva y la ley N 29569. Especial: Ampliacin de los supuestos de detencin policial en caso de flagrancia delictiva. En: Revista: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 15, Setiembre, 2010. p. 37.
ORTELLS RAMOS, Manuel: Exclusividad Jurisdiccional para la Restriccin de Derechos Fundamentales y mbitos Vedados a la Injerencia Jurisdiccional. En: Medidas Restrictivas De Derechos Fundamentales. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, 1996, pp.15-66.
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CAPTULO II LA FLAGRANCIA EN LA LEGISLACIN VIGENTE
1. EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL Y LA FLAGRANCIA. NORMATIVIDAD. El actual Cdigo Procesal Penal, promulgado mediante el D. Leg. 957, el 22 de julio de 2004 y publicado el 29 de julio del mismo ao, se ocupa de la flagrancia al regular la facultad de detencin que tiene la autoridad policial en su artculo 259, ello sin perderse de vista que esta facultad se encuentra reconocida constitucionalmente en el artculo 2 inciso 24 literal f) de nuestra Carta Poltica60.
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Es el caso que dicho dispositivo ha soportado diversas variaciones pese al poco tiempo de vigencia que tiene el nuevo Cdigo Procesal Penal, el cual, inclusive an no se encuentra vigente en todo el pas.
Artculo 2.- Derechos fundamentales de la persona Toda persona tiene derecho: 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: f. Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. El detenido debe ser puesto a disposicin del juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el trmino de la distancia. Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje y trfico ilcito de drogas. En tales casos, las autoridades policiales pueden efectuar la detencin preventiva de los presuntos implicados por un trmino no mayor de quince das naturales. Deben dar cuenta al Ministerio Pblico y al juez, quien puede asumir jurisdiccin antes de vencido dicho trmino.
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1.1. Redaccin original del artculo 259 del Cdigo Procesal Penal.Tenindose en cuenta lo expuesto, se aprecia que la primera redaccin de dicho dispositivo en su versin original fue la siguiente:
Artculo 259 Detencin Policial.1. La Polica detendr, sin mandato judicial, a quien sorprenda en flagrante delito. 2. Existe flagrancia cuando la realizacin del hecho punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o cuando es perseguido y capturado inmediatamente de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutarlo. 3. Si se tratare de una falta o de un delito sancionado con una pena no mayor de dos aos de privacin de libertad, luego de los interrogatorios de identificacin y dems actos de investigacin urgentes, podr ordenarse una medida menos restrictiva o su libertad.
Del tenor de dicha disposicin se aprecia que la detencin en flagrancia por parte de la autoridad policial se encontraba permitida, siempre que concurra el supuesto de flagrancia definido por el numeral 2, segn el cual, se requera que: a) el hecho punible sea actual (elemento temporalidad de la inmediatez) y dentro de dicho contexto, el presunto autor sea descubierto. b) cuando el presunto autor es perseguido y capturado inmediatamente de haber realizado el hecho punible; y 1.2. Primera modificacin.-
c) cuando el presunto autor sea sorprendido con los objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutar el hecho punible. Posteriormente, tal dispositivo fue modificado por el Artculo 3 del Decreto Legislativo N 983, publicado el 22 julio 2007, bajo el siguiente texto:
Artculo 259.- Detencin Policial 1. La Polica detendr, sin mandato judicial, a quien sorprenda en flagrante delito. Existe flagrancia cuando el sujeto agente es descubierto en la realizacin del hecho punible, o acaba de cometerlo, o cuando:
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La flagrancia en el nuevo Proceso Penal a) Ha huido y ha sido identificado inmediatamente despus de la perpetracin del hecho punible, sea por el agraviado, o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual o anlogo que haya registrado imgenes de ste y, es encontrado dentro de las 24 horas de producido el hecho punible. b) Es encontrado dentro de las 24 horas, despus de la perpetracin del delito con efectos o instrumentos procedentes de aqul o que hubieren sido empleados para cometerlo o con seales en s mismo o en su vestido que indiquen su probable autora o participacin en el hecho delictuoso. 2. Si se tratare de una falta o de un delito sancionado con una pena no mayor de dos aos de privacin de libertad, luego de los interrogatorios de identificacin y dems actos de investigacin urgentes, podr ordenarse una medida menos restrictiva o su libertad.
De la disposicin antes glosada se tiene que en ella se efecta una definicin de flagrancia ms especfica en el numeral 1, sealando que esta se produce cuando: a) el agente es descubierto en la realizacin del hecho punible; b) cuando acabe de cometerlo; y c) cuando se produzca cualquiera de las siguientes dos circunstancias:
ha huido y ha sido identificado inmediatamente despus de la perpetracin del hecho punible, sea por el agraviado, o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual o anlogo que haya registrado imgenes de ste, para lo cual se requiere que sea encontrado dentro de las 24 horas de producido el hecho punible y es encontrado dentro de las 24 horas, despus de la perpetracin del delito con efectos o instrumentos procedentes de aqul o que hubieren sido empleados para cometerlo o con sealas en s mismo o en su vestido que indique su probable autora o participacin en el hecho delictuoso.
Cabe sealar que bajo esta redaccin el dispositivo deja de mencionar como una exigencia de la flagrancia de que el hecho punible sea actual (elemento temporal de la inmediatez), quedando solo como elemento definidor de la flagrancia que el descubrimiento del presunto autor en la realizacin del hecho punible.
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Lo antes indicado, implica una flexibilizacin del concepto de flagrancia, por cuanto con tal disposicin se inclua a la identificacin inmediatamente posterior a la perpetracin del delito, del que ha huido, por parte del agraviado o de otra persona que haya presenciado el acto, lo cual puede entenderse cuestionable en la medida que podra detenerse bajo supuesto de flagrancia a alguien haya sido sindicado maliciosamente.
En efecto, en dicha sentencia del Tribunal Constitucional seal se refiere al requisito de la inmediatez temporal y inmediatez personal para configurar la flagrancia (considerando 4) y cuestionando la detencin luego de diez horas de producido el evento en cuanto a la presunta comisin del delito de extorsin (fundamento 5 y 6) al sealar que:
4. Segn lo ha establecido este Tribunal en reiterada jurisprudencia, la flagrancia en la comisin de un delito requiere el cumplimiento de cualquiera de los dos requisitos siguientes: a) la inmediatez temporal, es decir, que el delito se est cometiendo o se haya cometido momentos antes; y, b) la inmediatez personal, es decir, que el presunto delincuente se encuentre en el lugar de los hechos, en el momento de la comisin del delito, y est relacionado con el objeto o los instrumentos del delito. 5. As se tiene de la declaracin del demandando a fojas 8 y del atestado policial obrante a fojas 53, que el da 14 de marzo se suscit un incidente entre el personal de la DIROVE y dos personas, en el marco de un seguimiento policial por la presunta comisin de delito de extorsin; incidente en medio del cual result herido un agente policial, y en el que ambos detenidos sindicaron
62 61 As lo resalta mucho estudiosos del derecho procesal penal en el Per, entre ellos, NEYRA FLORES, Jos Antonio, Manual del Nuevo Proceso Penal & de Litigacin Oral, Idemsa, 2010, Lima Per, pag. 497. Publicado el 8 de mayo de 2007.
Esta falta de inters en la inmediatez como elemento de la flagrancia al amparo de esta disposicin fue cuestionada y puesta de manifiesta por el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Exp. N 6142-2006PHC/TC (Caso Rodrguez)61, mediante el cual dicho Tribunal sostiene y reafirma como uno de los elementos indispensables de la flagrancia a la inmediatez, en el cual adems de ello seal que el paso de casi 10 horas desde la ocurrencia de los hechos hasta la captura del sindicado, no encuadra en ningn supuesto de inmediatez temporal o personal62.
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La flagrancia en el nuevo Proceso Penal al beneficiario como autor intelectual del hecho delictivo, por lo que el personal policial procedi a su captura a horas 09:30 del da 15 de marzo de 2006, es decir casi 10 horas despus de suscitados los hechos delictivos. Asimismo, al momento de efectursele el acta de registro personal se le incautaron 4 envoltorios conteniendo pasta bsica de cocana. 6. De lo antes expuesto resulta evidente para este Colegiado que no consta de modo objetivo que la detencin del beneficiario haya sido consecuencia de que contra l exista un mandato judicial escrito y motivado, ni tampoco que hubiese sido capturado en una situacin de flagrante delito; sino que por el contrario y conforme se colige de los propios documentos policiales que en copias certificadas obran en el expediente, su captura se produjo muchas horas despus de producido el hecho delictivo, sin que exista inmediatez alguna de tipo temporal o personal en la comisin del delito.
1.3. Segunda modificacin.Dentro de un contexto de crtica a la modificacin del artculo 259 del Cdigo Procesal Penal por el D. Leg. N 983, por no exigir la inmediatez para que se configure la flagrancia, aqul dispositivo del Cdigo Procesal Penal, es nuevamente modificado por el Artculo 1 de la Ley N 29372, publicada el 09 junio 2009, cuyo texto es el siguiente:
Artculo 259.- Detencin policial 1. La Polica Nacional del Per detiene, sin mandato judicial, a quien sorprenda en flagrante delito. 2. Existe flagrancia cuando la realizacin de un hecho punible es actual y en esa circunstancia, el autor es descubierto o cuando es perseguido y capturado inmediatamente despus de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo. 3. Si se tratare de una falta o de un delito sancionado con una pena no mayor de dos aos de privacin de libertad, luego de los interrogatorios de identificacin y dems actos de investigacin urgentes, puede ordenarse una medida menos restrictiva o su libertad.
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En esta segunda modificacin al dispositivo aludido, se puede apreciar que la definicin de la flagrancia se encuentra contenida en el numeral 2, de cuya redaccin aparece que el legislador retoma la exigencia de que el hecho punible sea actual (elemento temporal de la inmediatez). Asimismo, se establece que esta disposicin, salvo por la palabra despus a continuacin de la palabra inmediatamente, resulta siendo una copia idntica de la redaccin original del artculo 259 del Cdigo Procesal Civil.
Bajo estos lineamientos la flagrancia all definida se encuentra comprendida por los siguientes elementos: a) el hecho punible sea actual (elemento temporalidad de la inmediatez) y dentro de dicho contexto, el presunto autor sea descubierto. b) cuando el presunto autor es perseguido y capturado inmediatamente despus de haber realizado el hecho punible; y 1.4. Tercera y ltima modificacin.-
c) cuando el presunto autor sea sorprendido con los objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutar el hecho punible. Finalmente, el dispositivo materia de anlisis es materia de una ltima modificacin por el Artculo 1 de la Ley N 29569, publicada el 25 agosto 2010, quedando el dispositivo en cuestin de la siguiente forma:
Artculo 259.- Detencin Policial La Polica Nacional del Per detiene, sin mandato judicial, a quien sorprenda en flagrante delito. Existe flagrancia cuando: 1. El agente es descubierto en la realizacin del hecho punible. 2. El agente acaba de cometer el hecho punible y es descubierto. 3. El agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediatamente despus de la perpetracin del hecho punible, sea por el agraviado o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual, dispositivos o equipos con cuya tecnologa se haya registrado su imagen, y es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas de producido el hecho punible. 4. El agente es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas despus de la perpetracin del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para co-
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La flagrancia en el nuevo Proceso Penal meterlo o con seales en s mismo o en su vestido que indiquen su probable autora o participacin en el hecho delictuoso.
Bajo esta ltima redaccin, se aprecia que nuevamente desaparece la exigencia de que el hecho punible sea actual (elemento temporal de la inmediatez), retornndose o guardando gran similitud con la modificacin de dicho dispositivo efectuada por el D. Leg. 983 del 22 de julio de 2007, lo cual se puede considerar como un nuevo retroceso al no exigirse como un elemento esencial de la flagrancia a la inmediatez. A diferencia de aquella modificacin, la ltima y actual definicin aparece haber sido redactada con una mayor tcnica legislativa al definir la flagrancia delictiva, aprecindose que con tal propsito, ya no se refiere a los casos de faltas ni a los supuestos referidos a delitos sancionados con una pena no mayor de dos aos de privacin de la libertad, como se hace en las dems disposiciones. Es as que segn la actual redaccin del artculo en cuestin, estaremos ante un supuesto de flagrancia, cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: a) el agente es descubierto en la realizacin del hecho punible. b) el agente acaba de cometer el hecho punible y es descubierto. c) el agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediatamente despus de la perpetracin del hecho punible, sea por el agraviado o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual, dispositivos o equipos con cuya tecnologa se haya registrado su imagen, y es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas de producido el hecho punible. d) el agente es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas despus de la perpetracin del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo o con seales en si mismo o en su vestido que indiquen su probable autora o participacin en el hecho delictuoso. Bajo ste ltimo supuesto se tiene que al igual que en el D. Leg. N 983, se permite detener por flagrancia a una persona hasta despus de veinticuatro (24) horas de cometida el delito. Dicho perodo de tiempo implcitamente otorga a la autoridad policial por un lado, la realizacin de actos de investigacin para lograr la identificacin del presunto autor de delito y por otro, actos de investigacin para encontrar los efectos que fueron materia
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del delito o los instrumentos empleados para cometerlo, que ya no constituye propiamente un supuesto de flagrancia delictual, desnaturalizndola, permitindose una detencin no sustentada ella, sino en acto de investigacin policial, lo cual, puede entenderse como inconstitucional por vulnerarse el espritu del artculo 2 inciso 24 literal f) de nuestra Constitucin.
2. La Flagrancia en las sentencias del Tribunal Constitucional Antes de pasar a describir las posiciones del Tribunal Constitucional conviene recordar muy brevemente las diferentes modificaciones legales que hubo en cuanto a la concepcin de la flagrancia, a fin de poder entender dichas posiciones. En la Ley 27934, fue que por primera vez se defini el concepto de flagrancia delictiva, pues como ya sabemos hasta entonces slo en la Constitucin Poltica encontrbamos una mencin a la flagrancia, en esta norma se indicaba: A los efectos de la presente Ley se considera que existe flagrancia cuando la realizacin del acto punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o cuando el agente es perseguido y detenido inmediatamente de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo.
Posteriormente - como ya se ha dicho - se realizaron cambios legislativos, mediante el Decreto Legislativo N 983 el 21 de julio de 2007, luego con la Ley N 29372 el 09 de junio de 2009 y finalmente con la Ley N 29569 el 20 de Agosto de 2010, quedando entendida actualmente de la siguiente manera: Existe flagrancia cuando: 1. El agente es descubierto en la realizacin del hecho punible. 2. El agente acaba de cometer el hecho punible y es descubierto. 3. El agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediatamente despus de la perpetracin del hecho punible, sea por el agraviado o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual, dispositivos
Luego, el Cdigo Procesal Penal del 2004, de forma similar a la Ley antes indicada, en su artculo 259 sealaba: 1. La polica detendr sin mandato judicial, a quien sorprenda en flagrante delito. 2. Existe flagrancia cuando la realizacin del hecho punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o cuando es perseguido y capturado inmediatamente despus de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo .
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o equipos con cuya tecnologa se haya registrado su imagen, y es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas de producido el hecho punible. 4. El agente es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas despus de la perpetracin del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo o con seales en s mismo o en su vestido que indiquen su probable autora o participacin en el hecho delictuoso . Hecha esta breve descripcin, pasaremos a describir los temas en que se ha pronunciado el Tribunal Constitucional respecto a la Flagrancia, as tenemos: 2.1. SOBRE LA AMPLITUD DE LA FLAGRANCIA: Al respecto, el Dr. Angulo Arana refirindose al Tribunal Constitucional: Temprana y originalmente, en sus sentencias, acogi el significado amplio de la flagrancia, conforme a la doctrina actual, el Derecho Comparado y la jurisprudencia extranjera, comprendiendo que pueden presentarse los casos de la flagrancia clsica o estricta, la cuasiflagrancia y la presuncin de flagrancia o flagrancia evidencial, sosteniendo puntualmente que la Constitucin no se refiere a una nica forma de entender la flagrancia63 es decir cuando an no se haba dado la Ley 27934. As, a travs de su Sentencia emitida el 17 de junio de 1998, en el Expediente N 975-1996-PHC/TC, del caso Jos Luis Reynoso Chirinos, en el considerando 1, indica: la persona slo puede ser detenida por orden escrita y motivada del Juez o por la autoridad policial en caso de flagrante delito; vale decir, por evidencias en el momento mismo de la comisin del hecho delictuoso o posterior a tal acto cuando subsisten evidencias del delito; esta precisin jurdica se realiza en virtud que la Constitucin Poltica prescribe en caso de flagrante delito, no necesariamente in fragante, es decir, en el momento mismo de la produccin del evento. Es decir, el Tribunal Constitucional distingue entre el concepto de flagrante delito o flagrancia, y la nocin de in fragante o in fraganti, locucin latina ltima que se refiere al mismo instante en que se est cometiendo un delito. As es que el Tribunal Constitucional entendi que la flagrancia posee un significado ms amplio. Por lo dems, se entiende que la flagrancia clsica o estricta se refiere al hecho y a su autor descubiertos in fraganti,
ANGULO ARANA, Pedro Miguel. Ampliacin de los supuestos de Detencin Policial en caso de Flagrancia Delictiva. En: Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 15. Setiembre 2010. Pg. 19
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En la misma lnea, el Tribunal reiter su posicin sobre el flagrante delito a travs de su Sentencia N 818-98-HC/TC de fecha 14 de Enero de 1999, indicando: Se est ante un caso de esta naturaleza cuando se interviene u observa en el mismo momento de su perpetracin o cuando posteriormente a ella, antes del vencimiento del plazo de prescripcin, existen hechos o pruebas evidentes, sustentados en la tcnica o la ciencia, que demuestren la produccin del delito. Aspecto diferente es pronunciarse por la culpabilidad del detenido, que solamente se expresa mediante sentencia judicial. Es decir, en un primer momento el Tribunal Constitucional asumi una posicin en la cual consideraba dentro del concepto de flagrancia, no slo los casos en que una persona era detenida en el mismo acto de la comisin de un delito, sino tambin aquellos actos en los cuales una persona era encontrada con evidencias de haberlo cometido65.
mientras que las notorias evidencias y la relacin de causalidad se dirigiran a configurar los otros tipos de flagrancia.64
Sin embargo, en un segundo momento, y pese a que an no se haba emitido la Ley 27934, el Tribunal restringi el concepto de flagrante delito refirindose slo al momento mismo del delito a travs de su Sentencia N 125-2001-HC/TC de fecha 20 de Abril de 2001, cuando indica: Que, en el presente caso, no hubo comisin flagrante de delito, toda vez que la flagrancia supone la aprehensin del autor de la infraccin en el preciso momento de la comisin del mismo 2.2. SOBRE LA RELACION DE CAUSALIDAD: Se refiere a la justificacin de la detencin en flagrancia cuando existe nexos de causalidad entre la accin del presunto infractor y el delito, as en su Sentencia N 975-1996-PHC/TC de fecha 17 de Junio de 1998, se seala: para la detencin debe existir nexo de causalidad entre el delito y la conducta del supuesto infractor quien jurdicamente es inocente hasta que se pronuncie sentencia sobre su responsabilidad .
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HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. El flagrante delito: precisiones legales y desarrollo jurisprudencial (primera parte). En http://blog-pucp.edu.pe/item/106812/el-flagrantedelitoprecisiones-legales-y-desarrollo-jurisprudencial-primera-parte
Ob Cit. 1 pg. 19
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Asimismo, en otra Sentencia N 818-1998-PHC/TC de fecha 14 de Enero de 1999, indic lo siguiente: El hecho de encontrar droga fuera del inmueble del investigado no acredita la existencia de flagrante delito porque falta el nexo de causalidad entre el lugar de ubicacin de la droga y el detenido . En el caso en que se buscan nexos de causalidad, lo que se pretende encontrar son fundamentos racionales (evidencias materiales, indicios, testimonios etc.) para vincular al agente con el hecho delictivo, que no se manifestaban por falta de vnculos espacio-temporales. As, podra decirse que la relacin de causalidad despus ha de disolverse en la inmediacin personal y en la inmediacin temporal, que luego pas a utilizar el Tribunal Constitucional.66 2.3. SOBRE LA INMEDIACION PERSONAL Y TEMPORAL: El Tribunal Constitucional, al respecto, se ha referido como elementos relevantes e insustituibles de la flagrancia a la inmediatez personal y temporal. Sin embargo, en un primer momento, dio la posibilidad de que slo uno de los dos elementos se d en la flagrancia, as tenemos que en su Sentencia N 2617-2006-PHC/TC de fecha 17 de Mayo de 2006 se indic: la flagrancia en la comisin de un delito requiere el cumplimiento de cualquiera de los dos requisitos siguientes: a) la inmediatez temporal, es decir, que el delito se est cometiendo o se haya cometido momentos antes; y, b) la inmediatez personal, es decir, que el presunto delincuente se encuentre en el lugar de los hechos, en el momento de la comisin del delito, y est relacionado con el objeto o los instrumentos del delito. Pero, con fecha 31 de octubre de 2008, a travs de su Sentencia N 01957-2008-PHC/TC, indic: Segn lo ha establecido este Tribunal en reiterada jurisprudencia, la flagrancia en la comisin de un delito presenta 2 requisitos insustituibles: a) la inmediatez temporal, es decir, que el delito se est cometiendo o que se haya cometido instantes antes; b) la inmediatez personal, esto es, que el presunto delincuente se encuentre ah, en ese momento en situacin; y con relacin al objeto o a los instrumentos del delito, que ello ofrezca una prueba evidente de su participacin en el hecho delictivo (Cfr. STCs. Exp. N 2096-2004-HC/TC, caso Eleazar Camacho Fajardo; Exp. N 06646-2006PHC/TC, caso Alberto Gonzalo Vega Snchez; Exp. N 6142-2006-PHC/TC, caso James Yovani Rodrguez Aguirre).
66 Ob. Cit. 1 pg. 22
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Posicin esta del Tribunal que no compatibiliz con los Decretos Legislativos N 983 y N 989 que se dieron antes de dicha sentencia, es decir el 21 de julio de 2007. Es por ello que, la Defensora del Pueblo se pronunci sealando que la ampliacin de los supuestos de flagrancia sostenidos en dichos Decretos resulta inconstitucional, al no contemplar adecuadamente los requisitos de percepcin directa de la comisin del delito, inmediatez temporal e inmediatez personal.
No se haba contado con que, el 20 de Agosto de 2010, se volvera con la concepcin amplia sobre flagrancia, a travs de la Ley N 26569, ante ello, seguramente el Tribunal Constitucional nuevamente tendr que pronunciarse, pues es de advertirse que con este nuevo alcance sobre las caractersticas de delito flagrante se podra ingresar a un domicilio, por ejemplo a las 23 horas de cometido el delito, sin necesidad de autorizacin de su titular o la existencia de una orden judicial. A manera de conclusin cabe preguntarse si en verdad resulta ser tan arbitrario e ineficaz este tipo de concepcin amplia de flagrancia. Al respecto, el doctor Pablo Snchez Velarde, hablando de la frmula del artculo 3 del Decreto Legislativo N 983, ha considerado que se trata de una presuncin de flagrancia, al sealar: Esta frmula constituye en s una presuncin legal de flagrancia en atencin a la identificacin del agente, lo que hace viable la detencin de la persona, no en el momento que comete el delito, sino luego de haber sido identificado por los medios ya indicados y siempre que la captura se realice dentro de las 24 horas siguientes.67
Sin embargo, no tard en presentarse, contra los indicados Decretos Legislativos, una demanda de inconstitucionalidad, sobre la cual el Tribunal Constitucional ha asumido una posicin en el ao 2010, pero antes de que se pronuncie, se produjo una nueva reforma sobre la definicin legal del flagrante delito mediante la Ley N 29372 con lo cual se volvi al texto original del artculo 259 del Cdigo Procesal Penal de 2004, razn por la que el Tribunal declar que se haba producido la sustraccin de la materia.
Es una interrogante que ms adelante la vamos a desarrollar, considerando sus pros y contras, y atendiendo sobre todo, a nuestra realidad peruana. 3. SUPUESTOS DE FLAGRANCIA DELICTIVA. En nuestro ordenamiento jurdico se ha previsto a la flagrancia como una regla de excepcin al derecho a la libertad personal, en el que se permi67 SANCHEZ VELARDE, Pablo. El nuevo proceso penal. Editorial Idemsa. Lima, 2009. Pg. 331.
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tir la detencin de una persona a fin de evitar eventuales consumaciones delictivas, la fuga o desaparicin del delincuente o de los efectos del delito68, y se encuentra previsto en nuestra Carta Magna en su artculo 2 inciso 24 literal f), disposicin constitucional que tiene como norma de desarrollo al Cdigo Procesal Penal de 2004, en su artculo 259, la cual se ha sealado en los captulo 1 seala lo siguiente:
Artculo 259. Detencin policial La Polica Nacional del Per detiene, sin mandato judicial, a quien sorprenda en flagrante delito. Existe flagrancia cuando: 1. El agente es descubierto en la realizacin del hecho punible. 2. El agente acaba de cometer el hecho punible y es descubierto. 3. El agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediatamente despus de la perpetracin del hecho punible, sea por el agraviado o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual, dispositivos o equipos con cuya tecnologa se haya registrado su imagen, y es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas de producido el hecho punible. 4. El agente es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas despus de la perpetracin del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo o con seales en s mismo o en su vestido que indiquen su probable autora o participacin en el hecho delictuoso.
Dada la transcendencia de esta institucin, resulta necesario establecer reglas claras sobre bases constitucionales, para cuyo efecto se recurrir a la jurisprudencia constitucional y doctrina, ya que la Polica podr detener a quien est cometiendo el delito (flagrancia propiamente dicha69), o a quien acaba de cometerlo (cuasi flagrancia70 o flagrancia ex post ipso71).
68 70 69 Vega Llapapasca, Rafael Arnold, Detencin policial y arresto ciudadano: Diferencias conceptuales y de aplicacin en la legislacin peruana, en revista JuS Doctrina & Prctica, N 3, marzo de 2009, Grijley, Lima, p. 142. Rosas Yataco, Manual de Derecho procesal penal, 1era ed., prl. Pablo Snchez Velarde, Jurista, Lima, 2009, p. 450 Ibdem. Snchez Velarde, Pablo, El nuevo proceso penal, 1era ed., Idemsa, 2009, p. 331.
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Asimismo, es pertinente mencionar el contexto histrico en el cual se efectuaron las modificaciones a esta disposicin, y que se remonta a momentos previos y posteriores al 22 julio del 2007. El gobierno del ex presidente Garca Prez atravesaba diversas protestas sociales de distintos grupos: Juliaca, Puno, Ucayali, Huancavelica, Arequipa y Ayacucho, promovidas por frentes regionales, sindicatos, estudiantes, gremios profesionales, etc72, y si bien no constituye un dato pertinente para esta investigacin, slo cabe mencionarlo, a efectos de comprender que hubo tal situacin de conflicto social. Estas disposiciones se dieron en un primer momento por el Ejecutivo en uso de las facultades conferidas por el Congreso de la Repblica, dentro del contexto de la lucha contra el crimen organizado, mediante Ley N 29009, Ley que otorga al Poder Ejecutivo facultades para legislar en materia de trfico ilcito de drogas, lavado de activos, terrorismo, secuestro, crimen organizado, trata de personas y pandillaje pernicioso73, y ciertamente esta delegacin de facultades comprenda tambin definir con precisin la configuracin de la flagrancia en la comisin de los delitos para permitir la accin pronta y eficaz de la Polica (art. 2 de la ley en mencin). Luego se modifica el tratamiento que el Cdigo Procesal Penal le daba a la flagrancia en su artculo 259, mediante el artculo 3 del Decreto Legislativo 98374 Del contexto meramente normativo, la nueva flagrancia delictiva estara pensada para combatir el crimen organizado; sin embargo, los agentes en este tipo de criminalidad siempre estn alertas y no suelen dejarse ver o filmar cuando cometen sus delitos, pues para ser efectiva, debe tener a un sujeto que no sabe que est delinquiendo: necesita un sujeto principalmente inocuo. a. Flagrancia en sentido estricto: La llamada interpretacin literal no es sino el primer paso para la interpretacin normativa que se realiza siguiendo determinados mtodos, como el sistemtico, teleolgico o exegtico. Para ello, la interpretacin literal tiene como presupuesto lgico la comprensin terminolgica de
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Decreto legislativo que modifica el Cdigo penal, de fecha 21 de julio de 2007, publicado el da siguiente.
Ver los peridicos de esos das. Puede consultarse el archivo en Internet del diario La Repblica: www.larepublica.pe (ediciones anteriores). De fecha 27 de abril de 2007.
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El referente esencial para comprender el significado de flagrancia y de los trminos de los que derive ser el Diccionario de la Real Academia Espaola, en su edicin vigsima segunda75. Flagrancia tiene como nica acepcin cualidad de flagrante. El anlisis se reconduce, entonces, a saber qu es flagrante, vocablo que presenta diversas acepciones, siendo la primera de ellas que flagra. Por su parte, flagrar (que etimolgicamente deriva del latn flagrre76) significa arder o resplandecer como fuego o llama. Se puede deducir entonces el porqu de las dems acepciones a flagrante: (2.) Que se est ejecutando actualmente; y (3) De tal evidencia que no necesita pruebas. Debido a ello, el Diccionario de la Real Academia Espaola, recogiendo adems, muy seguramente, la prctica forense, seala que la locucin adverbial en flagrante significa: En el mismo momento de estarse cometiendo un delito, sin que el autor haya podido huir.
lo escrito, es por ello que antes de analizar el tema encomendado, es necesario saber qu es flagrancia en el lenguaje ordinario.
De lo sealado, se puede advertir que efectivamente el legislador peruano, ha optado por el sentido estricto de flagrancia, cuando el agente es descubierto en la realizacin del hecho punible, y que de acuerdo a la configuracin de cada tipo penal, se determinar la consumacin del delito, o estaramos ante el grado de tentativa, as por ejemplo en el delito de robo, el delincuente (propiamente dicho, presunto autor) es descubierto una vez que despojo del bien a la vctima, considerndose que la punicin del iter criminis comienza con los actos iniciales de ejecucin (tentativa), la Polica podr detener a quien sospeche incluso que recin est empezando a ejecutar el delito. En reiterada jurisprudencia, el Tribunal Constitucional, interpretando directamente la Constitucin, ha dicho que la flagrancia en la comisin de un delito presenta 2 requisitos insustituibles: a) la inmediatez temporal, es decir, que el delito se est cometiendo o que se haya cometido instantes antes; b) la inmediatez personal, esto es, que el presunto delincuente se encuentre ah, en ese momento en situacin; y con relacin al objeto
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A decir de Luis Rodrguez Sol, esta palabra latina significa arder o quemar, de donde flagrante significa lo que est ardiendo. Citado por Cubas Villanueva, Vctor, El nuevo proceso penal: Teora y prctica de su implementacin, 1era ed. Palestra, Lima, 2009, p. 374.
Versin en lnea: www.rae.es.
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b. Cuasi flagrancia
c.
Se ha determinado como supuesto de flagrancia, cuando el agente acaba de cometer el hecho punible y es descubierto. Al respecto, el magistrado supremo NEYRA FLORES, seala que la intervencin policial es posterior al momento que fue descubierto cometiendo el hecho por el mismo agraviado, parientes o terceros o cuando la misma vctima reduce al agresor, logrando escapar ste, circunstancia en la que se incorpora a perseguirlo la polica, logrando capturarlo78; por su parte , el Fiscal Supremo SANCHEZ VELARDE considera nos encontramos ante una cuasi flagrancia: cuando el agente acaba de cometerlo, es decir, es capturado inmediatamente de haber realizado el hecho punible79.
o a los instrumentos del delito, que ello ofrezca una prueba evidente de su participacin en el hecho delictivo77.
Si bien, en nuestra legislacin no se indica cuando estamos ante la circunstancia de ser descubierto cuando se acaba de cometer el delito; acertadamente, en doctrina se seala que la aprehensin debe ser inmediata, pues precisamente, de ello deriva el sentido de una flagrancia. Presuncin de Flagrancia: flagrancia virtual
En nuestra legislacin se ha incorporado este supuesto de flagrancia, en el que ser detenido ha sido identificado durante o inmediatamente despus de la perpetracin del hecho punible, sea por el agraviado o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual, dispositivos o equipos con cuya tecnologa se haya registrado su imagen, y es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas de producido el hecho punible. Al no tratarse propiamente de situaciones de flagrancia delictiva, la doctrina ha llamado a estos supuestos como presunciones legales de flagrancia, a su vez, cabe mencionar que si la vinculacin de los hechos con un sujeto determinado se llega mucho
Cfr. Las sentencias del Tribunal Constitucional recada en los expedientes 01957-2008PHC/TC, caso Flix Hilario Cruz, del 31 de octubre de 2008, fundamento jurdico 6; 20962004-HC/TC, caso Eleazar Camacho Fajardo, del 27 de diciembre de 2004, fundamento jurdico 4; 06646-2006-PHC/TC, caso Alberto Vega Snchez, del 24 de agosto de 2006, fundamento jurdico 3; Exp. N 6142-2006-PHC/TC, caso James Yovani Rodrguez Aguirre, del 14 de marzo de 2007, fundamento jurdico 3.
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SANCHEZ VELARDE, Pablo: ibdem pg. 331.
NEYRA FLORES, Jos Antonio: Manual del Nuevo proceso penal, Idemsa, Lima 2010, pg. 497
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despus, con ayuda de las investigaciones realizadas, por ms que haya hasta certeza de su participacin, la flagrancia se habr esfumado, ms an si se ha previsto un amplio margen para producir.
Ahora bien, pasaremos analizar los supuestos que establece este dispositivo, en cuanto a la sindicacin por la victima u otra persona, debe tenerse en cuenta, que el solo hecho de ser vctima de un ilcito, no permiten establecer con objetividad quien fue el autor del mismo, adems, como advertir si la sindicacin es cierta o no, debe tenerse en cuenta si se tiene inters o no, cada caso concreto tendr sus particularidades, que requiere un trabajo serio, ms an, si se trata de una restriccin de uno de los derechos ms valiosos que debe asegurar el Estado, la libertad personal. Cabe mencionarse el Acuerdo Plenario 2-2005/CJ-116, sobre requisitos de la sindicacin de coacusado, testigo o agraviado, en el que se establece las garantas de certeza de la sindicacin de un testigo o agraviado, entre ellas: Ausencia de incredibilidad subjetiva. Es decir, que no existan relaciones entre agraviado e imputado basadas en el odio, resentimientos, enemistad u otras que puedan incidir en la parcialidad de la deposicin, que por ende le nieguen aptitud para generar certeza.
Al respecto, CABALLERO GUEVARA, refiere que. el lapso de veinticuatro horas introducido por la norma modificatoria, desnaturaliza la propia esencia de esta institucin. Facultar a la polica a detener a una persona hasta un da despus (dentro de las 24 horas ) de ocurrido el hecho, con la sola sindicacin del agraviado o de un testigo, ya no presenta ese nivel de conviccin que justifica la detencin80. Efectivamente, resulta inadecuado extender el lapso de tiempo para efectuar una detencin, si se tiene en cuenta que una de las caractersticas de la flagrancia es la inmediatez, lo que definitivamente con esta disposicin se desnaturaliza esta institucin.
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Que si bien, se ha establecido esta regla para efectos de la valoracin de la prueba, tambin es cierto, que podra producirse excesos con la sola sindicacin para aprehender a una persona, lo que de alguna medida este primer anlisis, podran evitarse estos problemas; es por ello, adems, como acertadamente, sostiene el profesor SANCHEZ VELARDE, en el sentido que .este supuesto exige de la polica una actuacin investigatoria rpida y de
CABALLERO GUEVARA, Rosa Magaly: La actual regulacin de la flagrancia delictiva en el ordenamiento peruano- un flagrante desacierto. EN: Gaceta Jurdica Tomo 185, Abril 2009. Pg 147
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resultado. Es de estimarse que el mayor inconveniente se presentar cuando se trate de la identificacin personal que haga el agraviado o el testigo respecto del agente infractor debido a la fragilidad de la memoria, el estado de tensin o nerviosismo o confusin que pueda tener en tales circunstancias. Por lo mismo, habr de actuarse con mucho cuidado y profesionalismo por parte de la polica y del fiscal si estuviera en la direccin de la investigacin81. Por su parte, el juez supremo NEYRA FLORES, habr presuncin de flagrancia cuando existen motivos racionalmente suficientes para concluir que nos hallamos ante un ilcito temporalmente prximo o material82, pero cabe preguntarse cuando nos encontramos antes estos indicios para vincular a un sujeto con la comisin de un delito, para lo cual, se han presentado varios presupuestos, por sindicacin de una persona o vctima, identificacin por medio audiovisual, sindicacin que en ese amplsimo plazo pueda ser detenido el sospechoso puede realizarse por cualquier persona que lo logre identificar aun vindolo por televisin simplemente. De all que se le llame tambin flagrancia virtual83.
En cuanto a este ltimo, encontrarse registrado la imagen mediante medio audiovisual, dispositivos o equipos con tecnologa, sin que se haya establecido cuando nos encontramos ante un medio audiovisual, para lo cual, recurriremos a su definicin y corresponde a medios de comunicacin social que tienen que ver directamente con la imagen como la fotografa y el audio. Los medios audiovisuales se refieren especialmente a medios didcticos que, con imgenes y grabaciones, sirven para comunicar un mensaje especialmente especficos. Entre los medios audiovisuales ms populares se encuentra la diapositiva, la transparencia, la proyeccin de opacos, los diaporamas, el video y los nuevos sistemas multimediales de la informtica, siendo necesario establecer taxativamente cuales son estos medios, y de ese modo no exista discrecionalidad de la autoridad que efectivizar la detencin de una persona. d. Presuncin de Flagrancia. Flagrancia diferida
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Se efectuara la detencin de una persona dentro de las 24 horas de producido el delito, y el agente es encontrado con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo o
Ibdem. NEYRA FLORES, Jos Antonio, ibdem, pg. 497. Snchez Velarde, Pablo, op. cit., p. 331
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con seales en s mismo o en su vestido que indiquen su probable autora o participacin en el hecho delictuoso. Se describe que pueden ser detenidos a quien se sospeche que ha participado de su comisin, por tener objetos relacionados al hecho, por ello se le ha llamado tambin flagrancia diferida84. Esta laxitud permite una corroboracin indiciaria muy deficiente: Conforme el inciso 4 del artculo comentado, basta poseer un objeto posiblemente sustrado de un lugar para ser involucrado con el delito y detenido.
No obstante, cabe mencionar que en nuestra jurisprudencia se ha establecido cuando nos encontramos ante los efectos o instrumentos de la infraccin penal, en el Acuerdo Plenario 5-2010/PJ-116, ello con motivo de unificar criterios ante una medida de incautacin que prev el Cdigo procesal penal, es as que se tiene que: A. Los efectos del delito o producta scaeleris son los objetos producidos mediante la accin delictiva, como el documento o la moneda falsa, as como las ventajas patrimoniales derivadas del hecho punible, como el precio del cohecho, el del delincuente a sueldo, o la contraprestacin recibida por el transporte de droga, etctera.
B. Los instrumentos del delito o instrumenta scaeleris son los objetos que, puestos en relacin de medio a fin con la infraccin, han servido para su ejecucin, tales como el vehculo utilizado para el transporte de la mercanca, los tiles para el robo, el arma empleada, maquinarias del falsificador, etctera Sin embargo, podran suscitarse algunos problemas en su aplicacin, asi por ejemplo, cuando se realiza un rol de acuerdo a tu competencia, lo que en doctrina se denomina conducta neutra, y se brinda un servicio de transporte y a travs del vehculo se transportaron las sustancias ilcitas.
Conclusiones: Necesidad de volver a la versin anterior
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Rodrguez Hurtado, Mario; Schnbohm, Horst; Ugaz Zegarra, Fernando, y Gamero Calero, Lorena; La investigacin preparatoria del proceso penal comn, 1era ed., 1era reimpresin, GTZ Cooperacin Tcnica Alemana, Lima, 2009, p. 86.
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De lo sealado, nos lleva a la conviccin del yerro del legislador al desnaturalizar la flagrancia delictiva. En el primer intento de hacerlo, el ao 2007, no haba sido tan osado. En aquella oportunidad por lo menos la flagrancia virtual fue algo ms restringida, pues el testimonio de quien sindique al eventual detenido, en el peor de los casos comprenda a medios audiovisuales o anlogos. Hoy, en cambio, se permite cualquier dispositivo o equipo con cuya tecnologa se haya registrado [la imagen del hecho delictivo]. Uno de stos podra ser incluso el peridico o las fotografas que cualquier bloguero cuelgue en Internet.
Estas medidas propias de un Estado polica no tienen actualidad en el nuevo modelo procesal. Si la Polica tiene el testimonio de alguien que dice haber visto al que cometi un hecho delictivo (as sea por medio de las redes sociales virtuales), puede rpidamente avisar al Fiscal, quien incluso con slo una llamada puede solicitar al juez de la investigacin preparatoria que le d la orden de detencin. No es necesaria ficcin alguna lo que tal vez s sea imaginable para combatir el crimen en el modelo procesal antiguo, en el que las comunicaciones entre el Ministerio Pblico y el Poder Judicial eran extremadamente formales y, por ello, lentas.
Se hace urgente, entonces, regresar al entendimiento clsico y correcto de la flagrancia delictiva. No puede decirse que lo que actualmente se tiene es una decisin de poltica criminal del Estado, ya que transgrede los lmites de la Constitucin. As como est, la ley no da contenido a la garanta constitucional de la excepcin a la detencin con mandato judicial. Muy por el contrario, ha tomado esa garanta (que por definicin limita el ius puniendi), la desnaturaliz y quebrant la voluntad del constituyente, utilizndola en su provecho; otorgndole as un poder nunca antes visto a la Polica Nacional del Per, la que definir cundo proceder o no, pues la norma no prev la consulta previa al fiscal. Si antes la Polica tena que ser sumamente cautelosa y profesional85; hasta que la norma no se modifique, hoy deber redoblar ese compromiso. Y el Ministerio Pblico deber estar vigilante, al control de la discrecionalidad en la Polica.
Ibdem.
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4. LA TRASCENDENCIA DE LA FLAGRANCIA EN DETERMINADOS DELITOS 4.1. La Flagrancia en los delitos permanente y de consumacin instantnea Dado que la nocin de permanencia, en un primer momento suele ser indicativa de una accin o de un estado que se mantiene o subsiste en el tiempo, es decir, de un comportamiento que se est ejecutando o perpetrando, o en todo caso, de algo que acaba de cesar en su permanencia, podramos concluir en la compatibilidad de dicha nocin con la institucin procesal de la flagrancia, concretamente, en orden a la definicin legal del delito que se est cometiendo o acaba de cometerse. As las cosas, de la particularidad de los delitos permanentes y los delitos de consumacin instantnea y efectos permanentes resulta la aparente compatibilidad entre la nocin de permanencia que los caracteriza y la flagrancia, lo que nos lleva en un primer momento, a la conclusin de que todos los delitos caracterizados por tal nocin son flagrantes. En este orden de ideas, Para Piug, el concepto de la flagrancia, es trascendente en cuanto a la clasificacin de los delitos en instantneos y permanentes, pues como se afirma la flagrancia existe mientras dura la permanencia.... Por ejemplo, el delito de violacin sexual a una menor habindose llevado en varias ocasiones durante un tiempo determinado. Esta postura, sustenta la tesis en virtud de la cual se afirma que la nocin de permanencia, presente en los delitos permanentes y los de consumacin instantnea y efectos permanentes, conlleva por siempre a considerar la existencia de la flagrancia. En tal sentido, se concibe la situacin flagrante a partir de la nocin de permanencia de tales delitos, razn por la cual la flagrancia se configura como todo hecho punible que se est cometiendo, acaba de cometerse o en fin, de aqul que ha cesado en su continuidad o permanencia. Se advierte entonces, que para el autor Piug lo primordial a los efectos de la flagrancia y su configuracin no son los elementos que la integran, sino la nocin de permanencia de dichos delitos86. Sin embargo, de lo argumentado por el autor Piug, es de verse que no se ha tenido en cuenta los elementos que integran el concepto de flagrancia, esto es, la inmediatez, la percepcin sensorial y la necesidad y urgencia de
Puig. P., F. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Volumen I. ( 5ta. Ed.). Ed. Nauta, S.A. Barcelona: Espaa. 1959.
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intervencin, puesto que la nocin de permanencia, propia de los delitos permanentes y de efectos permanentes, no es suficiente o determinante en la verificacin de la flagrancia delictiva. Puede darse el hecho de que an existiendo la permanencia de una accin delictiva o de un estado antijurdico como por ejemplo el de una violacin sexual continua en el tiempo, no se est ante la flagrancia. 4.2. La ejecucin de un delito permanente como el secuestro o la privacin ilegtima de libertad Donde se mantiene al secuestrado o al sujeto privado ilegtimamente de su libertad, en el interior de un domicilio o un recinto privado; o en el caso de un delito instantneo y efectos permanentes, como la posesin de sustancias estupefacientes para la distribucin por parte de quien se encuentra en su domicilio. En ambos supuestos, al no contarse con la percepcin sensorial acerca de la ocurrencia de estos comportamientos criminosos, no podr hablarse de flagrancia a pesar de la nota de permanencia.
En relacin al secuestro, pensemos que la autoridad policial adquiere o tiene el conocimiento de que la persona secuestrada se encuentra en un domicilio determinado: Podr en este caso hablarse de flagrancia teniendo en cuenta que el delito de secuestro es permanente?, Resultara conforme a derecho ingresar sin orden judicial al domicilio donde se presume que se est llevando a cabo el secuestro, con el slo dato de que se trata de un delito permanente? Creemos que tal situacin no encuadra en la definicin legal de flagrancia, dado que existe flagrancia cuando la realizacin de un hecho punible es actual y en esa circunstancia, el autor es descubierto o cuando es perseguido y capturado inmediatamente despus de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo, por lo que considero que la sola naturaleza del secuestro, como delito permanente, no constituye un aspecto integrante de la flagrancia, mucho menos que la defina, si tenemos en cuenta que el Tribunal Constitucional, se haba pronunciado sucesivamente sobre este tema, en concordancia con una flagrancia tradicional o strictu sensu, estableciendo la relacin inviolable entre la flagrancia y su inmediatez temporal y personal: Segn lo establecido por el Tribunal en reiterada jurisprudencia, la flagrancia en la comisin de un delito presenta dos requisitos instituibles: a) La inmediatez temporal, es decir, que el delito se est cometiendo o que se haya cometido instantes antes; b) La inmediatez personal, esto es, que el presunto delincuente se encuentre ah, en ese momento en situacin; y con relacin al
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objeto o a los instrumentos del delito, que ello ofrezca una prueba evidente de su participacin en el hecho delictivo87, asimismo es necesario la exigencia de un tercer requisito o elemento, para que se configure a la Flagrancia como tal, esto es: la Percepcin sensorial directa por un tercero del hecho delictuoso, es decir solo podr ser detenido el delincuente in fragante si un tercero percibe a travs de los sentidos o descubre, que esa persona est cometiendo o acaba de cometer un hecho delictivo, pues las ideas de descubrimiento, sorpresa y percepcin sensorial del hecho delictivo deben ocupar in primer plano en la nocin de delito flagrante, pues si bien todo hecho delictivo pasa por una fase de ejecucin, slo podr ser detenido el delincuente in fraganti si un tercero descubre, que esa persona est cometiendo o acaba de cometer un hecho delictivo, pues no sera necesariamente una percepcin evidente el simple conocimiento fundado que lleva a la constancia de que se est cometiendo o se acaba de cometer un delito. Asimismo, no cabe duda que la flagrancia puede configurarse en el delito permanente de secuestro, verbigracia, cuando percibidos los secuestradores en la ejecucin del secuestro se les persiga para su aprehensin, por la autoridad policial o por las vctimas, pero esta situacin nada tiene que ver con el carcter permanente del secuestro. En este ejemplo, se trata de la concurrencia de los elementos de la flagrancia, a saber: la percepcin sensorial, la inmediatez y la necesidad de urgencia de intervencin.
Considerar la sola nocin de permanencia en orden a la existencia de la flagrancia, desatendiendo su principal elemento, como lo es la percepcin sensorial, implicara una valoracin a partir del mero conocimiento, de la intuicin o de la simple sospecha de que se est cometiendo un delito, siendo suficiente que los funcionarios policiales estn informados acerca de la presunta ocurrencia de un delito permanente o de efectos permanentes88. Dicho de otro modo, se ampliara el concepto y con ello el alcance de la flagrancia para restringir la libertad personal, el domicilio, cualquier recinto privado en el que se desarrolle la intimidad de las personas o cualquier otro derecho, sin la correspondiente orden judicial a partir del conocimiento, en lugar de la percepcin sensorial del delito que se est cometiendo o acabe de cometerse.
87 STC Caso Hilario Cruz, Felix Santiago, Exp. N 01957-2008-PHC/TC, del 31 de octubre de 2008, F.J.6 Fundamento 6 de la Sentencia del Tribunal Constitucional en el Exp. 01957-2008-PHC/TC, Caso Flix Santiago Hilario Cruz, del 31 de octubre del 2008.
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Nuez, J. La Flagrancia en el Proceso Penal Venezolano. Ed. Livrosca, C.A., Caracas, 2005
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Valga en este orden de ideas, lo expresado por el Tribunal Supremo espaol, en la sentencia del 29 de septiembre de 1994, en la que se diferencia la permanencia de la percepcin o evidencia sensorial, en tanto que la primera alude a la consumacin del delito permanente, por estarse realizando en todo momento mientras dure la situacin antijurdica, siendo que la percepcin o evidencia sensorial, caracterstica de la flagrancia, alude al delito que se est realizando o acaba de realizarse y es percibido por alguien. Por consiguiente, la permanencia del delito o del estado antijurdico del mismo y la evidencia percepcin- sensorial, no son coincidentes en la concrecin de la flagrancia delictiva, entre otras razones, porque sta no la determina la estructura o naturaleza del delito, sino la percepcin que se tiene de una o varias personas que lo cometen o acaban de cometerlo y, en el supuesto de la cuasiflagrancia, por la presuncin fundada acerca de una o varias personas que por encontrarse en el mismo lugar donde se ha cometido el delito o cerca, con objetos, armas o instrumentos, en una relacin de tiempo inmediata a poco de haberse cometido el hecho-, se consideran autores o partcipes.
Significa entonces, que la permanencia en el tiempo, tanto de la accin delictiva, en lo que respecta a los delitos permanentes, como del estado antijurdico, en cuanto a los delitos de consumacin instantnea y efectos permanentes, por s sola no es determinante para hablar de la presencia o de la percepcin sensorial de la situacin flagrante. En este sentido, merece especial atencin lo referido por Manzini, quien a pesar de afirmar que la permanencia de un delito no es suficiente en orden a la flagrancia, es del criterio que se configurara si se sorprende al agente de delito en el acto de cometerlo: ... en el acto de mantener, activa o pasivamente, el estado de permanencia...89. Como se advierte, este planteamiento hace depender la flagrancia de la nocin de permanencia90. Como se ha advertido, segn nuestra ley procesal, la flagrancia propiamente dicha ocurre cuando el agente es sorprendido en el acto de cometer el delito. El concepto de flagrancia est dado, pues, por una idea de relacin entre el hecho y el delincuente (...) Tal condicin existe en los delitos continuados,
Nuez, J. La Flagrancia en el Proceso Penal Venezolano. Ed. Livrosca, C.A., Caracas. 2005, Pg. 18 Manzini, V. Tratado de Derecho Penal. Tomo IV. Traduccin de Santiago Sentis Melendo y Marino Ayerra Rendin. Ediciones de Cultura Jurdica. Caracas. 1987.
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Lo afirmado por Brichetti y Manzini, en cuanto sostienen que la flagrancia puede consistir en la sorpresa o el descubrimiento de quien mantiene el estado de permanencia de un delito, guarda relacin con la definicin legal contenida en la norma procesal referida por el primero, en la que se ha previsto ... El delito permanente es flagrante hasta tanto haya cesado la permanencia.... A partir de esta norma, podra reconocerse la validez del razonamiento al que arriban los autores. Sin embargo, esta previsin legal ajena al CPP- desconoce la esencia de la flagrancia, entendida como nocin fctica, objetiva, inmediata, presente y necesitada de urgente intervencin, cuya concrecin slo puede partir de la percepcin sensorial en relacin a una o varias personas que comenten o acaban de cometer un delito, o de la presuncin con respecto a quienes por encontrarse en el mismo lugar de su comisin o cerca de ste, con objetos, instrumentos o armas, se presumen son sus autores o partcipes, todo ello con independencia de si el delito es permanente o no. Por tanto, la flagrancia no versa sobre la sorpresa o el descubrimiento de una persona en el acto de mantener, activa o pasivamente, el estado de permanencia de un delito; ...flagrante es el hecho que se est realizando o ejecutando por alguien y es observado por un funcionario o particular92.
cuando el agente es sorprendido en el acto de cometer el ltimo delito ligado a los precedentes mediante el nexo de la continuacin; y en los delitos permanentes, cuando el autor es sorprendido durante la permanencia del delito mismo. En este ltimo caso, para tener la flagrancia no es suficiente que se trate de delito permanente, si el delincuente no es sorprendido en el acto de mantener, activa o pasivamente, el estado de permanencia.. (resaltado nuestro)91.
Pensemos en el supuesto del secuestro arriba mencionado, en el de la persona que mantiene oculta sustancias estupefacientes en su domicilio, el de quien detenta o posee un arma de fuego sin porte, en su domicilio o entre sus pertenencias, al igual que la hiptesis de la tenencia de sustancias estu91
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Arteaga S., A. La privacin de libertad en el proceso penal venezolano. Ed. Livrosca, C.A., Caracas. 2002.
Al respecto, es flagrante el delito que se comete actualmente. El delito permanente es flagrante hasta cesado la permanencia. Se encuentra en estado de flagrancia quien es sorprendido en el acto de cometer el delito. Se considera tambin en estado de flagrancia quien inmediatamente despus del delito es perseguido por la fuerza pblica, por el ofendido, por el delito o por otras personas, o bien es sorprendido con cosas o huellas que hagan presumir que ha cometido poco antes el delito
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pefacientes en el interior del domicilio, cualquier recinto privado o entre sus pertenencias. En todos estos casos, se trata de delitos en los que tiene lugar la permanencia de un estado antijurdico, bien que se los considere como delitos permanentes o de efectos permanentes, no obstante, ante la comisin de cualquiera de estos comportamientos criminosos lo que importa, a los efectos de la definicin legal de flagrancia y su dimensin constitucional, no es la permanencia sino, en primer lugar, la percepcin sensorial de manera directa y por cualquier sentido de que se cometen o acaban de cometerse, lo que excluye el conocimiento o la sospecha fundada acerca de su comisin. En estos supuestos, generalmente se accede al descubrimiento, vale decir, al hallazgo de lo buscado en virtud del conocimiento o la sospecha, despus de una indagacin previa, por lo que no se tiene la percepcin sensorial de que se est cometiendo un delito. Tal como se seala en la sentencia del Tribunal Supremo espaol de 29 de septiembre de 1994 ...la permanencia significa que la infraccin se est consumando todo el tiempo en que dura la situacin antijurdica, en tanto que la flagrancia exige la evidencia sensorial de que el delito se est produciendo, siendo as que el flagrante es tan evidente como perceptible para cualquiera, porque no hay evidencia, cuando nicamente concurran sospechas de su existencia, las que precisamente, se pretenden confirmar o rechazar con el registro... 4.3. De otra parte, la tenencia, la posesin o la detentacin, como hechos punibles que implican el tener una cosa incriminada, dan cuenta de que lo punible se encuentra referido a una relacin antijurdica entre una persona y una cosa u objeto, que luego de haberse consumado a partir del momento mismo en que la cosa incriminada la sustancia o el objeto ilcito- entra en el dominio personal, se mantiene en el tiempo, dada la nocin de permanencia o subsistencia del estado que adquiere la persona con respecto a la sustancia o el objeto ilcito.
En este sentido, puede afirmarse que los delitos que implican la tenencia, posesin, detentacin de objetos y/o sustancias ilcitas, son de consumacin instantnea y efectos permanentes, puesto que ellos se consuman de manera instantnea desde el primer acto ejecutivo de la tenencia, la posesin o la detentacin, manteniendo sus efectos en el tiempo mientras dure el estado antijurdico de ellos. Un ejemplo de tales delitos: el porte ilcito de armas, la posesin de drogas ilcitas, el ocultamiento de drogas ilcitas, as como
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otros delitos previstos en la ley antidrogas que tienen como punto de partida la ineludible posesin. Dada la particularidad de los delitos de ocultamiento y transporte de sustancias ilcitas en cuanto a su ejecucin y consumacin, la flagrancia no puede considerarse verificada ante el descubrimiento de la permanencia o su mantenimiento, en los casos de registro, exmenes e inspecciones, personales o de vehculos. En estas situaciones, no puede hablarse de la sorpresa del delito que se est cometiendo, menos an el que acaba de cometerse, por cuanto la permanencia del estado antijurdico que tiene lugar en el ocultamiento no es objeto de la sorpresa, sino de una indagacin previa que da lugar a una percepcin sensorial posterior; lo que ocurre de igual manera en relacin al transporte y otros delitos permanentes y de efectos permanentes. As las cosas, los delitos de tenencia, posesin o detentacin de sustancias ilcitas u objetos de trfico prohibido, no obstante la nota de permanencia o continuidad, si bien podran dar lugar a la flagrancia, ello sera excepcional en razn de la imposibilidad de su percepcin sensorial dada la esencia misma de tales delitos, entre otras cosas, porque al tratarse de tenencias, posesiones y detentaciones ilcitas, difcilmente se materializan de modo que permitan la evidencia sensorial propia de la situacin flagrante y porque la tenencia, posesin o detentacin de objetos o de sustancias ilcitas, comporta el mantenimiento en el tiempo de una situacin antijurdica que requiere de una indagacin o de un conocimiento previo, lo que evidentemente rie con la nocin presente de la situacin flagrante en relacin a quien la percibe de manera directa e inmediata.
De otra parte, equiparar la nocin de permanencia a la expresin normativa del delito que se est cometiendo, en razn de la naturaleza de los delitos o del verbo (ncleo) rector del tipo penal, implica una interpretacin extensiva del concepto normativo de la flagrancia, propicia para permitir entradas y registros domiciliarios sin orden judicial, as como restricciones de la libertad personal contrarias a la exigencia constitucional y normativa, bien a partir de sospechas, presunciones o del conocimiento de la presunta permanencia sin la verificacin de la percepcin sensorial, como ocurre en situaciones en las que, luego de una indagacin previa mediante allanamientos sin orden judicial y ante el hallazgo de los objetos ilcitos buscados, se concluye que hay flagrancia. Tampoco puede aceptarse la tesis en virtud de la cual se sustituye la percepcin sensorial ante la sospecha de que alguien est cometiendo un
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delito o acaba de cometerlo, acompaada de la consideracin de la permanencia: se est o estaba ocultando drogas ilcitas, transportando drogas ilcitas, portando el arma ilcita, tesis que tiene utilidad en materia de registros o intervenciones corporales que confirman las sospechas. La flagrancia, no es constancia, sino que se ve sin necesidad de indagacin previa () No es suficiente que exista sospecha o presuncin como consecuencia de una investigacin previa, porque el hecho ya no es inmediato, inesperado, imprevisto () De lo que se trata es de que la polica alcance el conocimiento de la perpetracin de un delito, no por utilizar un procedimiento normal de investigacin, sino porque se percibe directa, personal y con toda certeza de su realizacin93.
La prevencin del delito y su persecucin penal es funcin del Estado, este le ejerce a travs del Ministerio Pblico, que a su vez tiene como institucin colaboradora en dicha labor a la Polica Nacional. Es obvio que tanto una como otra en el desarrollo de esta rea debe someterse a la Constitucin Poltica y a las leyes de la Repblica. La Flagrancia en delito de Hurto
La flagrancia en el delito de hurto se presenta: i) En principio, cuando la realizacin del hecho punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto. Sin embargo, tambin puede considerarse un supuesto de flagrancia; ii) aquel en el que el agente es perseguido y detenido inmediatamente de haber realizado el hurto o, incluso, iii) cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo (conf. Artculo 4 de la Ley No. 27934-Ley que regula la intervencin de la Polica y el Ministerio Publico en la investigacin preliminar del delito del 12-02-2003). Es decir, existe flagrancia cuando el even to delictivo se encuentra an en su fase ejecutiva (v.gr. el agente es descubierto en plena sustraccin ilegtima de los bienes ajenos), y puede extenderse a aquellos su puestos en los que el sujeto se encuentra en proceso de hacer suya la cosa, para lo cual debe escapar de todas las posibilida des de persecucin inmediata (v.gr. el au tor del hurto que huye es perseguido y atra pado por la Polica) e, incluso, a aquellos casos en los que el agente es aprehendi do inmediatamente despus de haber he cho ingresar los bienes sustrados a su es fera de do93 Martn M., R. Entrada en domicilio por causa de Delito Flagrante. En: Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, 3ra. poca, N 1, Granada, 1998, pp. 375-388
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minio (flagrancia pos ejecutiva). Segn ello, el estado de flagrancia no co incide exactamente con el tiempo de la fase ejecutiva del delito, sino que es ms amplio. La propia Ley N 27934 seala como un supuesto de flagrancia aquel en el que el agente es sorprendido con obje tos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo. Es decir, si el delito acaba de ejecutarse, entonces la flagrancia puede afirmarse tambin en una fase posterior a la ejecutiva, o sea, una vez consumado el delito.
Asimismo puedo sealar que en caso que sea importante la intervencin policial y que se persiga al supuesto infractor penal y finalmente este ingresa a su domicilio, una vez consumado el hurto en la cual los bienes ya se encontraban en la esfera de dominio delincuente y que despus de haber transcurrido un regular lapso temporal desde que ella se produjo, incluso ms all del agotamiento delictivo y la vctima da aviso a la autoridad policial para que ingrese a dicho domicilio entonces los efectivos policiales en ese caso ya no podr ingresar al domicilio del delincuente.
Conforme al marco constitucional, si no concurre flagrancia delictiva, la polica aun teniendo la sospecha o sabiendo (v.gr. por la informacin de la vctima, de testigos o en virtud a las primeras diligencias) del pa radero de los autores del delito y de los objetos sustrados, debe abstenerse de efectuar un allanamiento sin orden judicial, porque ello significara una intromisin ar bitraria en la esfera personal del individuo y una lesin a su derecho a la inviolabilidad domiciliaria. Pues parece claro que este no queda abolido para las personas que han cometido un delito, sino que, aunque con ciertas excepciones, an est constitucio nalmente garantizado. Empero, ello no debe traducirse absolutamente en impunidad para los delincuentes, pues la persecucin penal est siempre asegurada dentro de los cauces de la ley.
Una vez capturado el delincuente cometiendo Flagrancia del Delito, se debe proceder a su detencin en forma inmediata. La detencin corporal del procesado se hace necesaria cuando existe gravedad de la comisin delictiva, indicios probatorios fehacientes que persuadan de la directa responsabilidad del encausado y necesidad de asegurar el juzgamiento sin posibilidad razonable de elusin por parte del inculpa do. Sin la presencia de estos elementos basta el mandato de comparecencia (Exp. N 578-LIMA, 11/04/91).
Que, el mandato de detencin como medi da de coercin personal extrema, procede ante la concurrencia conjunta de los tres presupuestos exigidos por el artculo cien to treinticinco del Cdigo Procesal Penal, cuales son, suficiencia probatoria, pena pro bable superior a los cuatro aos y peligro proce-
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sal; que, en garanta al principio de presuncin de inocencia establecido en el literal e del inciso veinticuatro del artculo segundo de la Constitucin Poltica del Es tado, nuestro ordenamiento procesal penal en el rubro de las medidas de coercin per sonal, contempla como regla general al mandato de comparecencia, por cuanto el artculo ciento cuarentitrs de la norma ad jetiva establece que el juez dictar dicha medida cuando no proceda la medida ex trema acotada (Exp. N 6507-98-A-LIMA, 09/12/98). Cuando se justifica su mandato de detencin? En materia de detencin la condicin de legalidad est claramente determinada en el literal f del inciso 24 de la Constitucin Poltica del Estado, pues nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades po liciales en caso de flagrante delito. As, se justifica la privacin de la libertad en razn de que se requiere la presencia del sujeto sometido a investigacin, debiendo en todo caso responder esta detencin de manera rigurosa a las condiciones y caractersti cas no solo legales sino tambin de legiti midad que sustenten vlidamente la pri vacin de la libertad (Exp. N 5333-98-A, 18/12/98).
Las causas que justifican el dictado de una medida de detencin son bsicamente, la presuncin de que el acusado ha cometido un delito (como factor sine qua non, pero en s mismo insuficiente), el peligro de fuga, la posibilidad de perturbacin de la activi dad probatoria (que pudiera manifestarse en la remocin de las fuentes de prueba, colusin, presin sobre los testigos, entre otros supuestos), y el riesgo de comisin de nuevos delitos. Cabe enfatizar que cada una de las razones que permiten presumir la existencia del denominado peligro pro cesal, deben permanecer como amenazas efectivas mientras dure la detencin preventiva pues, en caso contrario, esta, automticamente, deviene en ilegtima (STC Exp. N 2915-2004-HC/TCL). Cules son los requisitos del mandato de detencin? Para que se establezca la medida coerciti va de detencin se requiere que se den de manera concurrente los presupuestos ma teriales y formales de: a) prueba suficiente de la comisin del delito y de la responsa bilidad del procesado; b) que la sancin a imponerse ser mayor a 4 aos, lo cual obliga al juez a hacer una prognosis de la sancin, teniendo en cuenta no solo la pena conminada, sino otros elementos como la condicin del autor, grado de participacin y mviles, entre otros; y c) que por la natu raleza y circuns-
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tancias pueda presumirse que el imputado va a rehuir el juzgamiento o va a perturbar la accin probatoria (Exp. N 4342-98-A, 27/11/98).
El juez puede dictar mandato de deten cin, si existen suficientes elementos de prueba que vinculen al inculpado con el hecho que se le imputa, si la sancin a imponerse supera los cuatro aos de pena privativa de libertad y, en razn de sus antecedentes, considere que el procesa do tratar de eludir la accin de la justicia o perturbar la actividad probatoria. Tan to el primero como el tercero de los su puestos aludidos permiten una aprecia cin subjetiva del juzgador, pero el segun do de los requisitos mencionados es me ramente objetivo y debe considerarse lo expresamente sealado en el ordena miento sustantivo para cada una de las conductas delictivas que contempla (Exp. N 1945-93-LIMA).
Que, conforme lo establece el artculo ciento treinticinco del Cdigo Procesal Penal, el juez puede dictar mandato de detencin cuando de los primeros recaudos sea posi ble determinar que existen suficientes ele mentos probatorios de la comisin de un delito doloso que vincule al imputado como autor o participe del mismo; que, la san cin a imponerse sea superior a cuatro aos de pena privativa de la libertad y que, el imputado en razn de sus antecedentes y otras circunstancias, tratase de eludir la accin de la justicia o perturbar la actividad probatoria (R.N. N 1328-96 - CONO NOR TE-LIMA, 21/08/97). 5. FLAGRANCIA Y MECANISMOS PREMIALES DEL DERECHO PENAL Y PROCESAL.
Analizar este punto es sumamente importante, ya que los mecanismos premiales, permiten que los hechos delictivos puedan tener una sancin adecuada con la gravedad del delito y la calidad del agente. En este caso, como es materia de estudio, lo que queremos es encontrar la importancia de cada uno de estos mecanismos en la flagrancia, que como bien lo define la STC 341/1993 del Tribunal Constitucional Espaol, es la situacin fctica en la que el delincuentes es sorprendido visto directamente o percibido de otro modo en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetracin del ilcito.
Encontrndonos en plena implementacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal, slo ingresar a tocar las instituciones que ste regula, ms no aquellas que ya no tienen vigencia total en nuestro pas.
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a.
El Principio De Oportunidad
Como bien lo dice su nombre, el llamado Principio de Oportunidad, es una herramienta que permite, la oportunidad, que el sujeto activo de un delito pueda arrepentirse del hecho cometido, y repararlo, sin llegar a un juicio largo y muchas veces poco justo. Tenindose como principio, que se produzca la conciliacin de las partes, para que no slo sea premiado el sujeto activo del delito, sino tambin el sujeto pasivo, quienes llegan a un acuerdo sobre la reparacin del hecho, y el Ministerio Pblico se abstiene de ejercitar la accin penal. Pero esta no es una institucin nueva en el Cdigo Procesal Penal, pues ya exista dentro de la normatividad interna del Ministerio Pblico, que la reglamentaba mediante una directiva, tal es as, que los maestros en derecho, empezaron a difundirla no slo en la ctedra, sino en los textos.
Esto ltimo en el entendido de los procesos regulados por el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, ya que en el nuevo Cdigo Procesal Penal, de no haberse presentado oportunamente la aplicacin del principio de oportunidad, pero ante la voluntad del denunciado de aceptar su responsabilidad y asumir los costos de sta, existen otros mecanismos premiales que puede utilizar y que luego explicaremos. Asimismo, el doctor Pablo SANCHEZ VELARDE argumenta que el fundamento del principio de oportunidad se encuentra en la escasa relevancia social de la infraccin. Se trata de casos en los cuales no existe un inters social de punicin y que pueden ser resueltos por los sujetos de la relacin procesal sin poner en marcha el aparato judicial o dando por concluido el ya iniciado95.
As el doctor Arsenio ORE GUARDIA concepta el Principio de Oportunidad como la facultad conferida al Ministerio Pblico de abstenerse del ejercicio de la accin penal, en los casos establecidos por la ley y, si ya se hubiera promovido, a solicitar el sobreseimiento cuando concurren los requisitos exigidos por la ley94.
Y efectivamente, son los casos, donde el inters es individual, de cada una de las partes, por eso se aplica el principio de oportunidad, delitos tales como: coaccin, apropiacin ilcita, lesiones leves, entre otros.
94 95
ORE GUARDIA, Arsenio; Manual de Derecho Procesal Penal, Editorial Alternativa, Lima, 2006. pp. 82-83. SANCHEZ VELARDE, Pablo; Comentarios al Cdigo Procesal Penal, Editorial Idemsa, Lima, 2004.p. 130.
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Como lo comenta IBARRA ESPRITUM: Son los criterios por los cuales el Estado renuncia a la persecucin penal. Se le suele contraponer al principio de legalidad, pero su fundamento debe buscrselo, como lo hace Binder, en el principio de intervencin mnima, que no slo es material y pensada para el legislador, sino que tambin es procesal, en este caso, guiando la accin penal, de la que el fiscal es el titular. Estos criterios estn establecidos en el artculo 2 del Cdigo procesal penal y son: 2. Renuncia a la persecucin penal por delitos de bagatela96. 1. Abstencin de la persecucin penal cuando el agente ha sufrido gravemente las consecuencias de su delito.
Finalmente tambin el doctor JORGE ROSAS YATACO refiere que la ratio legis de la vigencia del principio de oportunidad responde a un verdadero negocio jurdico procesal penal , evitando que delitos de escasa gravedad y que causen mnima alarma social que amerite una sancin penal leve, se inicien y promueva toda la maquinaria de la administracin de justicia, y los que ya se iniciaron prosigan su trmite configurando en algunos casos un supuesto de allanamiento en el proceso y la no persecucin del ejercicio de la accin penal pblica, ahorrndose tiempo y onerosidad que el proceso implica , restablecindose inmediatamente el dao causado al agraviado, as como descargando la labor procesal del juez y el fiscal97. As el principio de oportunidad, que busca la eficacia de los procesos, para que finalicen antes de que se inicien, es utilizado en los delitos que se cometen en situaciones de flagrancia; donde el imputado, no tiene mayor salida que aceptar los hechos, y de ser posible, repararlos inmediatamente o comprometerse a ello, con el consentimiento de la parte agraviada y/o de la vctima. Es decir, de presentarse los requisitos exigidos por el Nuevo Cdigo Procesal penal, en su artculo 2, la aplicacin del principio de oportunidad devendra, siquiera en una sentencia rpida, sino en la forma ms cercana de no permitir que nazca una investigacin preparatoria o una acusacin, cuando existe flagrancia, y la vctima est de acuerdo con la reparacin ofrecida o logran una negociacin positiva para las dos partes.
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IBARRA ESPRITUM, Carlos Enrique: La aplicacin de la terminacin anticipadaen la etapa intermedia del nuevo proceso penales la terminacin anticipada un criterio de oportunidad? En: revista del instituto de ciencia procesal penal?. ROSAS YATACO, Jorge. Manual de Derecho Procesal Penal, Editorial Grijley, Lima, 2003. p. 824.
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b.
Terminacin anticipada del proceso.
Posteriormente, fue regulada en los artculos 468 y siguientes del Cdigo procesal penal, y forma parte de los procesos especiales. Como bien lo dice IBARRA ESPRITUM, Carlos Enrique; tiene una naturaleza de negociacin penal, y consiste en el acuerdo entre el fiscal y el imputado sobre la pena a imponerse y las dems consecuencias accesorias, entre ellas la reparacin civil. Este acuerdo provisional es presentado al juez de la investigacin preparatoria, quien deber observar su licitud y proporcionalidad, de acuerdo a ello lo aprobar o rechazar99.
La Terminacin Anticipada tampoco es una institucin muy reciente en nuestro pas, ya que la Fiscala de la Nacin regul el comportamiento procesal de los fiscales en el proceso de terminacin anticipada en trfico ilcito de drogas, a travs de la circular N 005-95-MP-FN, publicada el 16 de noviembre de 1995, mediante resolucin N 1071- 95-MP-FN.
BARONA VILAR sostiene que el consenso opera de modo bsico sobre el tipo de pena y sobre la calificacin jurdica y, como efecto reflejo, sobre el procedimiento, al determinar una particular clausura del mismo98
La terminacin anticipada en la actualidad es uno de los mecanismos premiales del derecho penal ms utilizados, ya que es de aplicacin en todo el pas, conforme lo regulado por la Primera Disposicin Final del Nuevo Cdigo Procesal Penal; pudindose advertir que no existe limitacin en cuanto al delito cometido, para que pueda hacerse efectiva su aplicacin, por tanto, en los casos de flagrancias, es el mecanismos premial ms utilizado por los sujetos activos de diversos delitos, para que puedan llegar a obtener una sentencia rpida, pudiendo negociar la pena y la reparacin civil, con el Fiscal, quien en mi comentario puedo decir, se encarga de solicitarlas teniendo en cuenta sus condiciones personales y respecto de la comisin del delito, pasando por el control de legalidad del juez penal.
Es decir, si no es posible ingresar a la aplicacin del principio de oportunidad, el sujeto activo de un delito que sobrepasa los requisitos le establece la norma, puede solicitar la terminacin anticipada del proceso.
98 99
BARONA VILAR, Silvia. La conformidad en el proceso penal. Primera Edicin. Editorial Tirant Lo Blanch. Valencia. 1994. p. 116. IBARRA ESPRITUM, Carlos Enrique;Op. Cit, p. 4.
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Es tan importante y utilizada esta institucin, que la Corte Suprema se ha pronunciado al respecto, diciendo que la terminacin anticipada es un proceso penal especial y, adems, una forma de simplificacin procesal, que se sustenta en el principio del consenso. Es, adems, uno de los exponentes de la justicia penal negociada. Su regulacin, en sus aspectos esenciales, est suficientemente desarrollada en el Libro V, Seccin V, artculos 468/471, del Nuevo Cdigo Procesal Penal en adelante, NCPP-. Frente al proceso comn del NCPP y el ordinario e incluso el sumario del antiguo sistema procesal penal, que sigue las pautas del antiguo Cdigo de Procedimientos Penales en adelante, ACPP-, se erige en un proceso penal autnomo, no es una mera incidencia o un proceso auxiliar dependiente de aqul100. c. Proceso inmediato. Este proceso especial supone la eliminacin de la etapa intermedia del proceso penal, para pasar directamente de la investigacin preliminar a la etapa del juicio oral. La razn fundamental para que el fiscal presente este requerimiento ante el juez de la investigacin preparatoria es que considera que hay suficientes elementos de conviccin para creer que el imputado es el responsable del hecho delictivo101.
Conforme el Art. 446 del Nuevo Cdigo Procesal Penal, el proceso inmediato puede realizarse en cualquiera de los tres supuestos siguientes: b) Cuando el imputado ha confesado la comisin del delito;
a) Cuando el imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante delito; o,
c) Cuando los elementos de conviccin acumulados durante las diligencias preliminares, y previo interrogatorio del imputado, sean evidentes. Aqu es donde ingresamos a hablar de la flagrancia, ya que podemos decir, que cuando el agente que comete el delito es encontrado en flagrancia, entonces el Fiscal puede tener suficientes elementos de conviccin para acusarlo, pasando directamente al juicio oral, donde respetando las garantas procesales y sobre todo sus derechos fundamentales, tendr nuevamente la oportunidad de declararse culpable y tener una sancin menos.
101 Cmo es el proceso penal segn el Nuevo Cdigo Procesal Penal? En: Cartilla Informativa. Instituto de
Defensa Legal. p. 53. cional de las Salas Penales Permanente y Transitorias.
100 ACUERDO PLENARIO N 5-2008/CJ-116; Corte Suprema de Justicia de la Repblica, V Pleno Jurisdic-
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Finalmente, el proceso inmediato, segn se seala en el artculo 447 del CPP2004, incluso puede realizarse cuando el Fiscal ha formalizado la Investigacin Preparatoria, siempre y cuando ste lo solicite antes de los treinta das de haberse producido esta formalizacin. d. Conclusin anticipada. Pese a que el Nuevo Cdigo Procesal Penal ya no habla de la Conclusin anticipada, sin embargo, es una de las instituciones ms utilizadas en los procesos que se llevan a cabo con el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, y que es operada a travs de la ley N 28122, ya guarda estrecha relacin con la promulgacin del nuevo cdigo Procesal penal, publicado en Julio del 2004.
Este ltimo, no hace sino, recoger las voces que claman por dotar, a la administracin de justicia peruana, de instrumentos procesales modernos, que permitan superar los problemas que actualmente lo agobian; lo cual se producir slo si se produce el cambio del sistema procesal penal mixto al sistema acusatorio, de corte adversativo, dejando de lado el sistema inquisitivo.
Es por ello que, antes de abordar el tema de conclusin anticipada instituto procesal recogido en el texto adjetivo- resulta necesario abordar el tema de la norma en referencia, lo cual nos servir parta mejor comprender y llegar a entender la importancia de la figura jurdica bajo investigacin, al margen de los diversos nombres que se le hayan dado. Como bien lo dijo VEGA BILLAN, reflejada concretamente en la Ejecutora Suprema recada en el recurso de Nulidad N 1766-04-callao, convertida ahora en precedente vinculante, sin olvidar la importancia de este criterio de oportunidad en el sistema acusatorio que inspira el nuevo cdigo procesal penal102.
6. FLAGRANCIA Y PRUEBA EN EL PROCESO PENAL
El trmino prueba es polismico pues tiene varios significados, y a su vez varias definiciones, siendo la que nos interesa, la jurdica y en especial la jurdica penal. Segn Carocca Prez la prueba consiste en la actividad de
102 VEGA BILLAN, Rodolfo. La conclusin anticipada. Ley N 28122. En : Dilogos con la jurisprudencia.
Primera edicin. Editorial Gaceta Jurdica. Lima. 2005. pg. 60
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Por su parte Cuello Iriarte, seala que la prueba penal es el acto o conjunto de actos debidamente regulados y utilizados judicialmente, cuyos artfices son el Ministerio Pblico y todas las partes en un proceso penal, los cuales estn encaminados a la verificacin cientfica (fctica y reconstructiva) de la veracidad de los juicios jurdicos formulados sobre la ocurrencia de un delito y su responsable, con el fin de generar en el juzgador un convencimiento ms all de toda duda razonable, sobre los presupuestos fcticos de su decisin.104 Debe sin embargo hacerse adicionalmente una diferenciacin entre los medios de investigacin es decir los realizados para esclarecer el hecho punible y la participacin de los responsables, y los medios de prueba que a diferencia de los anteriores, tienen como finalidad la fijacin definitiva de los hechos para que stos trasciendan a la resolucin judicial.105
comparacin entre las afirmaciones efectuadas por las partes en sus alegaciones y otras afirmaciones emanadas de terceros, destinadas a formar el convencimiento del juzgador103
Siendo as, las diligencias sumariales no constituyen pruebas de cargo en s mismas, pues los medios de prueba vlidos para desvirtuar la presuncin de inocencia son los utilizados en el juicio oral y los preconstituidos de imposible o muy difcil reproduccin, debiendo definirse como medios de investigacin.
En efecto, las definiciones que se han dado sobre la prueba penal coinciden en que su objeto es causar certeza en la decisin del juzgador, sin embargo en el caso de delito flagrante es distinto, pues a quienes va a generar certeza o no, determinada situacin a efectos de evaluar si es flagrante o no, no es al juez sino a los efectivos policiales que realicen la detencin, pues la actuacin del juez ser siempre ex post, es decir son los miembros de la Polica Nacional y en el caso del arresto ciudadano, los particulares los que tendrn que evaluar en intervalos reducidos de tiempo si en determinado situacin existen los medios probatorios suficientes que acrediten que se
103 CAROCCA PREZ Alex. GARANTA CONSTITUCIONAL DE LA DEFENSA PROCESAL. Ediciones Jurdicas Olejnick, Santiago, Chile, 1998, Pg279 105 CALDERN CEREZO Y CHOCLN MONTALVO, Derecho Procesal Penal, Editorial Dykinson, Madrid, 2002, Pg. 174.
104 CUELLO IRIARTE Gustavo, Derecho probatorio y pruebas penales. Editorial Legis, Bogot. Colombia, ao 2008. Pg. 343.
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configura la flagrancia y en consecuencia se proceda a la detencin del intervenido.
Dicha situacin, reviste particular importancia, pues la calificacin incorrecta de determinada situacin como delito flagrante, conducir irremediablemente a la afectacin del derecho fundamental a la libertad, pues reiteramos no es el juez y ni siquiera el fiscal el que decide ejecutar la detencin de las personas, sino que son los efectivos policiales los que toman la decisin.
Siendo as, una detencin en caso de flagrante delito no devendra en arbitraria si es que existen suficientes medios de investigacin para la detencin, pues la habilitacin constitucional para la detencin sin mandato judicial debe provenir siempre del hecho de que la participacin del detenido en el delito es inequvoca; y ser inequvoca si es que es encontrado en el momento mismo de la perpetracin (flagrancia propiamente dicha) pero no en el caso de la cuasi flagrancia o el de la flagrancia presunta, donde es necesario realizar actividad probatoria posterior para acreditar por ejemplo el origen de los objetos y huellas para proceder a la detencin, por lo que no se justifica la detencin a ttulo de flagrancia, pues no siempre es posible que los objetos y huellas revelen por s mismos que el imputado acaba de ejecutar un delito
En consecuencia, mientras que la actividad de probar para el imputado es un derecho, para los rganos de represin del delito del Estado constituyen una carga, ms an en el caso de la detencin en flagrancia, pues al ser una atribucin expresamente reservada a la Polica, sta deber proceder con extrema rigurosidad y cuidado y deber acumular la prueba suficiente que acredite y legitime la detencin, pues de lo contrario sta devendra en arbitraria. En efecto, una detencin por flagrancia mal efectuada es sin duda un quebrantamiento al principio constitucional de presuncin de inocencia, y esto a colacin de las ltimas modificaciones legislativas que han ampliado los supuestos de flagrancia, incluso contraviniendo la interpretacin que de sta, haba dado el Tribunal Constitucional.
Sobre el particular, Chocano Nuez refiere que no es posible que los objetos y huellas revelen por s mismos que el imputado acaba de ejecutar un delito, tendramos que decir que la norma es ineficaz, pero lamentablemente se presta a toda clase de abusos porque en la prctica la polica solo
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Dicha situacin se agrava adems porque los textos constitucionales no suelen sealar en qu consiste el flagrante delito, tarea que es asumida por las normas que regulan los procesos penales y por la jurisprudencia, en las cuales se establece que para la aplicacin de esta medida se debe tomar en consideracin si la conducta de la persona se enmarca en alguno de los supuestos previstos por la ley penal como delitos y si existen pruebas suficientes que permitan constatar la actualidad de dicha conducta, en buena cuenta cada vez que se detiene a un particular por flagrancia, se tiene que probar una institucin cuya definicin no ha sido asumida por el constituyente, con los riesgos que ello conlleva. Existe unanimidad en considerar que un delito es flagrante cuando el agente es sorprendido en el momento de su perpetracin, pero el debate no es pacfico cuando se trata de la cuasi flagrancia, en efecto y como es de conocimiento, antes de las modificaciones al Cdigo Procesal Penal del 2004 que incorporaron nuevos supuestos de flagrancia, el Tribunal Constitucional seal lo siguiente: La Constitucin Poltica del Estado, no alude en absoluto al supuesto de cuasiflagrancia por lo que no puede habilitarse subrepticiamente supuestos de detencin no contemplados constitucionalmente107.
tiene que interpretar que una persona se encuentra con objetos y huellas para detener. Esto no es ms que una versin ms o menos disimulada de la temible detencin por sospecha106
Posteriormente en una nueva jurisprudencia aadi: las variables de causalidad a los efectos de ejercer la potestad de detencin, esto es, mandato judicial y flagrante delito, constituyen la regla general aplicable a todos los casos de detencin, sea cual sea la naturaleza del ilcito cometido, de modo tal que las llamadas detenciones preventivas o detenciones sustentadas en la mera sospecha carecen de validez o legitimidad constitucional108
A raz de la ltima modificacin legal, en la que se acepta, contraviniendo las posturas iniciales del Tribunal Constitucional, la cuasiflagrancia y la flagrancia presunta, como situaciones que autorizan la detencin, y se
106 CHOCANO NUEZ Percy. Derecho Probatorio y Derechos Humanos. IDEMMSA, Lima, Per, Segunda Edicin. Pg. 637 107 Exp. N 1318-2000-HC/Tribunal Constitucional, Santa, Cornelio Lino Flores 108 Exp. N 1324-2000-HC/Tribunal Constitucional, Florencio Chvez Abarca y otros
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ampla artificialmente la definicin de inmediatez temporal a un espacio de 24 horas, es que la actuacin de medios de investigacin debe ser extremadamente cuidadosa y desplegarse con rigurosidad, debiendo adems evaluarse si dichas modificaciones a la ley en la que se ampla la definicin de flagrancia es constitucional o no. 7. LA POLICA NACIONAL DEL PER Y LA DETENCIN EN FLAGRANCIA. El Captulo XII de la Constitucin Poltica regula las funciones de la Polica Nacional, sealando que son garantizar, mantener y restablecer el orden interno, prestar proteccin y ayuda a las personas y a la comunidad, garantizar la seguridad del patrimonio pblico y privado. Por su parte a partir de la Carta de 1993, el Tribunal Constitucional ha precisado que dichas funciones se deben efectuar con estricta sujecin, garanta y respeto a los derechos humanos y de otro lado que son las funciones bsicas de la Polica Nacional segn nuestro supremo interprete, preventiva e investigativa (represiva), aadiendo que por la segunda la Polica investiga y combate la delincuencia109
Esta ltima de las labores es la que ha regido la actividad policial, pero las tendencias actuales giran en torno al modelo policial que basa su actuacin ms en la prevencin que en la represin, que es ms propia de un estado absoluto que de un estado democrtico de derecho110 Como se sabe la etapa de la investigacin del delito es la ms delicada desde el punto de vista del ciudadano, puesto que en el inicio de la investigacin, en donde el legtimo poder del Estado de investigar el hecho criminal y perseguir a sus autores se manifiesta con mayor intensidad y es ah precisamente en donde los tambin legtimos derechos de los ciudadanos necesitan de una mayor proteccin111
109 Exp. N 0022-2004-AI/Tribunal Constitucional , Caso Ley de la Polica Nacional
110 Informe Defensorial Informe N 142: Fortalecimiento de la Polica Nacional del Per: Cinco reas de atencin urgente, Defensora del Pueblo, Adjunta en Asuntos Constitucinales, Segunda Edicin, 2009. Pg. 66 111 GMEZ COLOMER Juan Luis. La Investigacin Criminal: Problemas actuales y perspectivas de unificacin internacional. En La Prueba: Reforma del Proceso Penal y derechos humanos En Jurista Editores, Lima, 20007, pg. 204.
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Para prevenir la eventual vulneracin de derechos es que se ha buscado responsabilizar a dos instituciones de la investigacin del delito: a la Polica Nacional y al Ministerio Pblico, sin embargo siempre se han presentado dificultades, sobre todo en un asunto tan delicado como es el caso de la detencin en flagrancia.
Debe advertirse que la actividad policial pbica tiene que legitimar su actuacin y mantener el equilibrio entre el derecho a la seguridad ciudadana y el respeto a la retrica de los derechos fundamentales y la legalidad112
Siendo el Ministerio Pblico el titular de la accin penal parece lgico que se le haya entregado la conduccin de la investigacin del delito a los fiscales, pues son ellos los que asumen la responsabilidad de probar a travs de los elementos de conviccin reunidos, tanto la realizacin del hecho ilcito como la responsabilidad del presunto autor. Sin embargo dirigir no es estar presente, ms an en casos donde es la propia Constitucin la que autoriza la detencin en flagrancia a cargo de la Polica Nacional. En efecto la presencia fsica del fiscal en todas y cada una de las actuaciones policiales no constituye algo urgente o relevante o abona a la verosimilitud de lo hecho por la Polica113
El rol de la Polica Nacional en la investigacin del delito aparece consagrado en el nuevo Cdigo Procesal Penal, siendo la polica el organismo institucionalizado que concentra y ejerce el mayor espacio de poder respecto al control penal, pues es la agencia ms grande y la que emplea mas integrantes que cualquier otra entidad estatal114
La Ley Orgnica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de Espaa en su artculo 490 seala que cualquier persona puede detener al que intentare cometer un delito en el momento de ir a cometerlo, al delincuente in fraganti, como se advierte el particular no tiene la obligacin de detener, pero tiene la facultad de hacerlo.
112 AMOEDO SOUTO Carlos Alberto, PODER POLICIAL Y DERECHO ADMINISTRATIVO, Universidade Da Corua, Servicio de Publicacions, Primera Edicin, La Corua, 2000, Pag. 83 113 ANGULO ARANA Pedro Miguel, LA INVESTIGACIN DEL DELITO, EL FISCAL Y LA POLICA, En Gaceta Penal, Tomo 24, Junio 2001. Pg. 213. 114 ANGULO ARANA Pedro, LA INVESTIGACIN DEL DELITO EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL, Editorial Gaceta Jurdica, Primera Edicin, Lima Per, Pg. 40.
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Al respecto se ha sealado lo siguiente: Evidentemente si se circunscribe la detencin policial al caso de flagrante delito, significa que toda detencin fuera de ese supuesto sera arbitraria y por tanto podra acudirse al habeas corpus. Esto sucedera con la detencin de indocumentados, redadas o por operaciones rastrillo, o en caso que la persona haya sido detenida al ser considerada como sospechosa115.
115 ABAD YUPANQUI Samuel B., LIBERTAD INDIVIDUAL, HBEAS CORPUS Y FUNCIN JUDICIAL, Comisin Andina de Juristas, Los Retos de una Polica Moderna, Marzo de 2007. Pg.
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CAPITULO III La Flagrancia en el Derecho Comparado
1. Tratamiento diferenciado de la flagrancia en Latinoamrica 1.1 La flagrancia en el Cdigo Procesal Penal de Chile. En el ordenamiento Chileno, el art. 130 CPP, en el marco del Ttulo V regula las medidas cautelares personales, puede leerse lo siguiente: Situacin de flagrancia se entender cuando se encuentra en la situacin de flagrancia:
Artculo 130.- Situacin de flagrancia. a) El que actualmente se encontrare cometiendo el delito; b) El que acabare de cometerlo; c) El que huyere del lugar de comisin del delito y fuere designado por el ofendido u otra persona como autor o cmplice; d) El que, en un tiempo inmediato a la perpetracin de un delito, fuere encontrado con objetos procedentes de aqul o con seales, en s mismo o en sus vestidos, que permitieren sospechar su participacin en l, o con las armas o instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo, y e) El que las personas asaltadas, heridas o vctimas de un robo o hurto, que reclamaren auxilio, sealaren como autor o cmplice de un delito que acabare de cometerse.
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Se puede deducir igualmente de estas circunstancias fcticas que implican una inmediatez temporal, que necesariamente el presunto autor debe encontrarse al menos en los alrededores del lugar de comisin del delito y en una relacin tal con el objeto e instrumentos utilizados que permiten evidenciar su participacin en el mismo; pero a su vez, se puede interpretar que la detencin en flagrancia no slo sirve a la necesidad de evitar que prosiga la lesin del bien jurdico, ya que es posible efectuarla tambin cuando se ha consumado el delito.116 Pero adems, en Chile, en situacin de flagrancia cualquiera art. 129 CPP chileno puede practicar una detencin.
Artculo 129.- Detencin en caso de flagrancia. Cualquier persona podr detener a quien sorprendiere en delito flagrante, debiendo entregar inmediatamente al aprehendido a la polica, al ministerio pblico o a la autoridad judicial ms prxima. Los agentes policiales estarn obligados a detener a quienes sorprendieren in fraganti en la comisin de un delito. No obstar a la detencin la circunstancia de que la persecucin penal requiere instancia particular previa, si el delito flagrante fuere de aquellos previstos y sancionados en los artculo 361 a 366 quater del Cdigo penal. La polica deber, asimismo, detener al sentenciado a penas privativas de libertad que hubiere quebrantado su condena, al que se fugare estando detenido, al que tuviere orden de detencin pendiente, a quien fuere sorprendido en violacin flagrante de las medidas cautelares personales que se le hubieren impuesto y al que violare la condicin del artculo 238, letra b), que le hubiere sido impuesta para la proteccin de otras personas.
En los casos de que trata este artculo, la polica podr ingresar a un lugar cerrado, mueble o inmueble, cuando se encontrare en actual persecucin del individuo a quien debiere detener, para el solo efecto de practicar la respectiva detencin.
116 En este mismo sentido lo entiende el TRIBUNAL constitucional Espaol, quien en el expediente N STS 29-3-90, ha sealado como requisitos de la flagrancia a la Inmediatez Temporal, la Inmediatez Personal y la percepcin directa por terceros.
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Ahora bien, como la detencin en los supuestos que analizamos Arts. 129 y 130 CPP chileno no va precedida de una imputacin judicial, el legislador exige la evidente participacin de una persona en un hecho punible, que necesariamente deber ser apreciada por el que detiene, constituyendo el ttulo de imputacin el sorprendimiento en flagrancia, es decir, la percepcin sensorial directa de la comisin del delito por un tercero, existiendo adems inmediatez temporal y personal.
Lo decisivo para constatar una comisin flagrante en Chile no es que una persona actualmente se encontrare cometiendo el delito art. 130 a) CPP- o que acabare de cometerlo art. 130 b) CPP, ya que todos los hechos delictivos se estn cometiendo o se acaban de cometer en algn momento, pudiendo slo ser flagrantes si un tercero percibe tal perpetracin directamente a travs de los sentidos. Sin embargo, en el apartado d) de este artculo 130, relativo al tiempo inmediatamente posterior a la perpetracin, s se emplea la expresin fuere encontrado con objetos, seales, armas o instrumentos. A su vez, en el artculo 125 CPP, al hablar en general de la procedencia de la detencin s se alude expresamente a la persona que fuere sorprendida en delito flagrante.
En el artculo 134, al tratar la citacin en casos de flagrancia, tambin se emplea la expresin sorprendido por la polica in fraganti, igual que en el artculo 129: Cualquier persona podr detener a quien sorprendiere en delito flagrante. Todo ello, con la base del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica se puede leer: podr ser detenido el que fuere sorprendido en delito flagrante. Por todo ello, y para preservar la naturaleza cautelar de la detencin efectuada por los particulares, es necesario en aplicacin de la teora general de las medidas cautelares exigir la presencia de dicho periculum para poder proceder a la detencin117.
117 Insiste por ejemplo ORTELLS RAMOS, M., Derecho Jurisdiccional. Proceso Penal, Valencia, 1991, pp. 447 y ss., en que aunque la norma no establezca expresamente un presupuesto de periculum, en todo caso deber existir, pues es la propia ratio de la norma que permite adoptarlas.
Ms all de lo anteriormente expuesto, es preciso insistir aqu en la idea de subsidiariedad que informa la actuacin de los particulares especialmente en estos casos de detencin en flagrancia, pues al margen de los supuestos en que su intervencin impide que prosiga la lesin del bien jurdico, slo
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podrn proceder a la detencin si no les es posible previamente dar parte de lo ocurrido a las autoridades encargadas de la persecucin de los delitos sin que se ponga en peligro la necesaria presencia de la persona del imputado ante stas.118
Por ltimo, ser importante considerar tambin en el caso concreto las peculiaridades del tipo de delito119 ante el que nos encontramos, pues, por ejemplo, en los casos de tenencia ilcita de drogas o armas, la flagrancia existe cuando un tercero percibe que una persona tiene a su disposicin el objeto prohibido; sin embargo, normalmente no va a ser necesaria una intervencin urgente del particular. Slo se debe permitir la detencin en flagrancia en la medida en que la lesin de un bien jurdico sea actual o inminente, de especial gravedad y cuando se tema fundadamente que el imputado va a intentar fugarse u ocultarse.
118 Tengamos presente adems la consideracin de particulares que a estos efectos tiene el personal de las empresas de seguridad privada. En el ordenamiento espaol las empresas y personal de la seguridad privada tienen la obligacin especial de colaborar y auxiliar a las fuerzas y cuerpos de seguridad pblicas en el ejercicio de sus funciones; la regulacin de estos extremos se contiene en la Ley 23/1992, de Seguridad privada, y en el Reglamento 2364/1994. Un estudio ms amplio de las detenciones que pueden practicar estos particulares puede encontrarse en HOYOS SANCHO, M., DE, La detencin por delito, op. cit., pp. 71 y ss. 119 S aluden a la flagrancia en los delitos permanentes los CPP portugus e italiano. Respectivamente puede leerse: art. 256.3: En caso de crime permanente, o estado de flagrante delito s persiste en quanto se mantiverem sinais que mostrem claramente que o crime est a ser cometido e o agente est nele a participar; art. 382.2: Nel reato permanente lo stato di flagranza dura fino a quando non cessata la permanenza.
Resumidamente, aplicado a esta actuacin procesal, tal principio supone que la medida coercitiva que se adopte ha de ser, en primer lugar, adecuada o apta para alcanzar el objetivo constitucionalmente prefijado; en segundo lugar, la medida debe ser necesaria, de tal forma que el fin pretendido no pueda ser cumplido a travs de un medio menos gravoso para el sujeto pasivo de la misma; adems, la carga que se impone a su destinatario ha de estar en razonable relacin con las ventajas que se derivan por la consecucin del fin deseado. Adems, la pauta de proporcionalidad opera en dos momentos o mbitos distintos: por una parte, al determinar si procede practicar la detencin y, por otra, en lo relativo a los medios a emplear para efectuar la misma120.
120 Con claridad resume NAUCKE que este principio de proporcionalidad es aplicable al decidir el s y el cmo. Das Strafprozessnderunggesetz und die vorlufige Verhaftung (par. 127 StPO), Neue Juristische Wochenschrift, 1968, p. 23.
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Tambin se puede apreciar que conocida la flagrancia por el Tribunal, ello da mrito a la detencin judicial. Se trata de la detencin que puede decretar todo tribunal, aunque no ejerza jurisdiccin en lo criminal, contra las personas que, dentro de la sala de su despacho, cometieren algn crimen o simple delito (art. 128 CPP). Tiene un carcter imputativo en cuanto su objeto es poner al detenido a disposicin del juez para asegurar su comparecencia a la audiencia en que se formalizar la investigacin y, eventualmente, se adoptar alguna medida cautelar personal de mayor intensidad en su contra. Aunque la detencin proviene, en este caso, de una orden judicial, su naturaleza se encuentra ms cercana a la detencin por flagrancia, toda vez que surge de la constatacin personal y directa, por el juez, de la comisin actual de un delito dentro de la sala de su despacho.
Es as que la detencin por flagrancia constituye una excepcin a la exigencia de la orden de detencin previa, y aparece reconocida como tal a nivel constitucional. Para los particulares constituye una facultad; para los agentes policiales, en cambio, una obligacin (art. 129 CPP). La polica debe cumplir esta obligacin sin necesidad de orden judicial previa (art. 94 y art. 125 letra a) CPP) ni de recibir previamente insinuaciones particulares de los fiscales (art. 83 letra b) CPP). Siendo as, el delito flagrante autoriza la detencin por los particulares o la polica sin orden previa es, por regla general, el delito de accin penal pblica y excepcionalmente el delito de accin penal pblica previa instancia particular, cuando se tratare de los delitos de violacin, estupro y otros delitos sexuales previstos y sancionados en los artculos 361 a 366 quater del Cdigo Penal (art. 129 inciso 3). En los dems casos de delitos de accin penal pblica previa instancia particular y en todos los casos de delitos de accin penal privada, la detencin por flagrancia no se encuentra autorizada.
Cuando los particulares son testigos de flagrancia delictiva, hay que considerar varias normas especiales. En primer lugar, la detencin por flagrancia es una forma de detencin que, por regla general, se practicar en lugares y recintos de libre acceso pblico. Nada obsta, sin embargo, a que pueda realizarse por la polica en un determinado edificio o lugar cerrado, al que se haya ingresado con el consentimiento de su propietario o encargado, o en cumplimiento de una orden de entrada y registro (art. 205 CPP). Adicionalmente, la ley autoriza en forma excepcional a la polica para entrar en un lugar cerrado y registrarlo, aun sin el consentimiento expreso de su pro-
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pietario o encargado ni autorizacin judicial previa, cuando las llamadas de auxilio de personas que se encontraren en el interior u otros signos evidentes indicaren que en el recinto se est cometiendo un delito (art. 206 CPP). El objeto general de la detencin es poner al detenido a disposicin del tribunal en el ms breve plazo. No obstante, en el caso de la detencin practicada por particulares, la ley los autoriza para entregarlo alternativamente a la polica, al ministerio pblico o a la autoridad judicial ms prxima.
La polica, por su parte, sea que haya practicado por s misma la detencin o que haya recibido al detenido de un particular, debe cumplir con el deber de informar al fiscal que es previo a la conduccin del detenido ante el juez. En efecto, la ley impone al agente policial que hubiere realizado la detencin y al encargado del recinto de detencin al que hubiere sido conducido el detenido, el deber de informar de ella al ministerio pblico, dentro de un plazo de doce horas (art. 131 inc. 2CPP). Si se tratare de un simple delito y no fuere posible conducir al detenido inmediatamente ante el juez, el oficial a cargo del recinto puede otorgarle la libertad de inmediato, cuando considerare que existen suficientes garantas de su oportuna comparecencia (art. 134 inc. final CPP). Por su parte, el fiscal a quien se comunica la detencin por flagrancia puede dejar desde luego sin efecto la detencin u ordenar que el detenido sea conducido ante el juez dentro de un plazo mximo de 24 horas desde la detencin (art. 131 inc. 2TpP). La facultad del fiscal para dejar sin efecto la detencin y ordenar la inmediata libertad del detenido puede tener su fundamento en varias circunstancias, tales como el hecho de tratarse de un delito que slo hace procedente la citacin por flagrantia (art. 134 CPP), la imposibilidad de conducir al detenido inmediatamente ante el juez, o cualquier otro motivo que lo mueva a considerar improcedente la detencin. Que el fiscal disponga de esta facultad se explica porque, como hemos visto, el ministerio pblico dirige y tiene el control de la investigacin, siendo adems responsable de las actuaciones de la polica. Se trata de una derivacin del principio de responsabilidad y de la funcin de direccin de la investigacin. En cualquier caso, si ante la comunicacin policial el ministerio pblico nada manifestare en el sentido de dejar en libertad inmediata al detenido u ordenar su conduccin ante el juez, corresponde a la polica presentar al detenido ante ste dentro de las veinticuatro horas siguientes a la detencin (art. 131 inc. 2CPP) .
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1.2 La flagrancia en el Cdigo Procesal Penal de Colombia Antes de ingresar al anlisis de cmo se encuentra legislada en Colombia la flagrancia, es oportuno en primer lugar describir la concepcin y requisitos que tiene este pas para considerar cmo se percibe a este instituto: tanto los funcionarios de polica, como los particulares, pueden capturar a quien sea sorprendido cometiendo un hecho punible, o posteriormente, en posesin de objetos o instrumentos de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido la infraccin. Para la Corte, lo que justifica la excepcin al principio constitucional de la reserva judicial de la libertad en los casos de flagrancia es la inmediatez de los hechos delictivos y la premura que hace imposible esperar la orden judicial previa, debiendo sta adicionalmente cumplir cuatro requisitos: el de actualidad, el de individualizacin del autor, el del ejercicio de discrecionalidad razonable por el funcionario y el de la ponderacin entre las garantas del sujeto y los hechos realizados.121
Teniendo en cuenta ello, pasemos a ver cmo el Cdigo de Procedimiento Penal de Colombia, del 31 de agosto de 2004, expedido mediante Ley nmero 906, describe a la Flagrancia:
Artculo 2: En las capturas en flagrancia y en aquellas en donde la Fiscala General de la Nacin, existiendo motivos fundados, razonablemente carezca de la oportunidad de solicitar el mandamiento escrito, el capturado deber ponerse a disposicin del juez de control de garantas en el menor tiempo posible sin superar las treinta y seis (36) horas siguientes.
Luego, en otro de sus artculos, indica lo siguiente:
Artculo 301: Flagrancia. Se entiende que hay flagrancia cuando:
1. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer el delito. 2. La persona es sorprendida o individualizada al momento de cometer el delito y aprehendida inmediatamente despus por persecucino voces de auxilio de quien presencie el hecho.
121 QUINCHE RAMIREZ, Manuel Fernando. Derecho Constitucional Colombiano de la Carta de 1991 y sus Reformas. Editorial Universidad del Rosario. Colombia. Ao 2009. Pp. 149 y 150.
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Escuela de Post Grado Doctorado en Derecho 3. La persona es sorprendida y capturada con objetos, instrumentoso huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un delito o participado en l.
Advirtindose claramente y a diferencia de nuestra normatividad, que para cualquier tipo de delito en Colombia la detencin no deber exceder las 36 horas, siendo ste su plazo mximo para presentarlo ante el Juez de Control de Garantas. En cambio, en nuestro pas se tiene como plazo mximo 24 horas, salvo que se tratase de delitos de Trfico Ilcito de Drogas, Terrorismo o Espionaje, que para el caso es de 15 das como mximo, encontrndose normado en nuestra Constitucin Poltica, en el artculo 02, inciso 24) numeral f) y no mediante una Ley como se ha visto en lneas arriba en Colombia. Lo que quiere decir, que para nosotros poder cambiar el plazo de detencin, se tendra que hacer toda una reforma constitucional, con los procedimientos burocrticos que ya conocemos. Asimismo, en la legislacin colombiana, encontramos las siguientes caractersticas acerca de este instituto: - Flagrancia Estricta: Cuando se indica en el inciso 1) del artculo 301 del Cdigo de Procedimiento Penal acotado, quese encuentra en flagrancia cuando la persona es sorprendida y aprehendida al momento mismo de cometer el delito.
Cuasiflagrancia: Al sealarse en los incisos2 y 3 del artculo en mencin, si la persona es aprehendida inmediatamente despus por persecucin o voces de auxilio de quien presencie el hecho o capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un delito o participado en l.
122 MOLINA BETANCUR, Carlos Mario, ALVAREZ MONTOYA, Mario Alfonso, PELAEZ ARANGO, Fernando & BOTERO CHICA, Luis Alfonso; Derecho Constitucional Colombiano: parte histrico. Sello Editorial Universidad de Medellin. Ao 2007. Colombia. Pp.206 y 207.
Estas caractersticas son reconocidas en la doctrina constitucional colombiana: A la poblacin del Estado se le garantiza la inviolabilidad de domicilio y la seguridad personal, la cual se restringe o se suspende slo por mandato escrito de autoridad competente, respetando las formalidades legales y los motivos previamente determinados en la ley, salvo en los casos de flagrancia o cuasiflagrancia en que la persecucin derivada permite su retencin por parte de las autoridades, sin previa orden judicial.122
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De lo que podemos apreciar que tanto en la normatividad peruana como la colombiana, se reconoce a los requisitos de inmediatez temporal y personal. Sin embargo, existe una caracterstica ms que se admite en nuestra actual legislacin, es decir la Ley N 29569, que modifica al artculo 259 del Cdigo Procesal Penal de 2004 y que admite lo siguiente. Presuncin de Flagrancia: Ya que se acepta como flagrancia, ya no a la percepcin directa o persecucin inmediata sino al hecho que se encuentre a un individuo dentro de las 24 horas de cometido el delito, con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo o con seales en s mismo o en su vestido que indiquen su probable autora o participacin en el hecho delictuoso, lo que a nuestro parecer desnaturalizara la esencia misma de la flagrancia, al no contener los requisitos de inmediatez temporal ni personal y lo convierte en una nueva figura que no tiene que ver con la flagrancia en estricto, pese a existir la Detencin Judicial Preliminar, consagrado en el artculo 261 del Cdigo Procesal penal de 2004, con el cual se podra zanjar el hecho de no haber podido detenerlo en flagrancia inmediata o casi inmediata, o en todo caso, siendo esta ley la que actualmente nos rige, se podra hacer uso del control difuso, ante su inconstitucionalidad, por encontrarse quebrantando la presuncin de inocencia.
A nivel constitucional, encontramos otra diferencia significativa que se da entre las Constituciones de ambos pases. Para ello, es pertinente exponer lo que se indica en el siguiente artculo de la Constitucin Poltica de 1991 de Colombia:
Artculo 32. El delincuente sorprendido en flagrancia podr ser aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona. Si los agentes de la autoridad lo persiguieren y se refugiare en su propio domicilio, podrn penetrar en l, para el acto de la aprehensin; si se acogiere a domicilio ajeno, deber preceder requerimiento al morador.
Es decir, que se da el poder para detener, en caso de flagrancia, no solamente a autoridad policial como es en nuestro pas, sino a cualquier ciudadano, siendo este un derecho constitucional. Claro est, que en nuestro pas, tambin se puede dar lo que se conoce como el arresto ciudadano, pero ello no es normado constitucionalmente sino en el artculo 260 del Cdigo Procesal Penal de 2004.
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Y, una diferencia ms que encontramos es que en Colombia se necesita del requerimiento del morador cuando el presunto delincuente haya ingresado a un domicilio que no sea de l, en cambio en nuestro pas, en nuestra Constitucin, en el artculo 2 inciso 9) se norma como excepcin a la inviolabilidad de domicilio, al flagrante delito, es decir no se ha colocado expresamente que se necesite de un permiso previo del dueo del domicilio a donde ingres el presunto delincuente, y nos parece correcto ello en nuestra legislacin, puesto que el hecho de ingresar el presunto delincuente a un domicilio ajeno, estara ya cometiendo un nuevo delito que es el de violacin de domicilio, lo que dara pie a su detencin por estar en flagrancia. Es decir, ello ante el supuesto que ingres el presunto delincuente sin el consentimiento del dueo. Pero, si es que ingres con el consentimiento del dueo y ste a sabiendas que est escondiendo a un presunto delincuente, no permite que se ingrese a su domicilio, tambin estara cayendo en flagrancia por el delito de Encubrimiento Personal, salvo que tuviese excusa absolutoria. A modo de poder entender mejor, cmo se concibe a la flagrancia en Colombia, resulta pertinente plasmar la siguiente resolucin:
teniendo en cuenta que dos son los temas basilares de la impugnacin extraordinaria. Uno referido al concepto de flagrancia como instituto En trminos generales se refiere a aquellas situaciones en donde una persona es sorprendida y capturada en el momento de cometer un hecho punible o cuando es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un hecho punible. Este moderno concepto de flagrancia funde entonces los fenmenos de flagrancia en sentido estricto y cuasiflagrancia. As, a la captura en el momento de cometer el delito se suma la posibilidad de que la persona sea sorprendida y aprehendida con objetos, instrumentos o huellas que hagan aparecer fundadamente no slo la autora sino la participacin (en cualquiera de sus formas) en la comisin del punible. La Jurisprudencia colombiana ha determinado los requisitos que deben presentarse para establecer si se trata de un caso de flagrancia. As, la Corte Suprema de Justicia -Sala de Casacin Penal-, mediante Auto de diciembre 1 de 1987, consider que la flagrancia debe entenderse como una evidencia procesal, en cuanto a los partcipes, derivada de la oportunidad que han tenido una o varias personas de presenciar la realizacin del hecho o de apreciar al delincuente con objetos, instrumentos o huellas que indiquen fundadamente su participacin en el hecho punible. Ha dicho la Sala:Dos son entonces los requisitos fundamen-
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La flagrancia en el nuevo Proceso Penal tales que concurren a la formacin conceptual de la flagrancia, en primer trmino la actualidad, esto es la presencia de las personas en el momento de la realizacin del hecho o momentos despus, percatndose de l y en segundo trmino la identificacin o por lo menos individualizacin del autor a la Corte Constitucional, el requisito de la actualidad, requiere que efectivamente las personas se encuentren en el sitio, que puedan precisar si vieron, oyeron o se percataron de la situacin y, del segundo, -la identificacin-, lleva a la aproximacin del grado de certeza que fue esa persona y no otra quien ha realizado el hecho. Por lo tanto, si no es posible siquiera individualizar a la persona por sus caractersticas fsicas -debido a que el hecho punible ocurri en un lugar concurrido-, el asunto no puede ser considerado como cometido en flagrancia. Y tampoco puede ser considerada flagrancia cuando la persona es reconocida al momento de cometer el delito pero es capturada mucho tiempo despus. En efecto, lo que justifica la excepcin al principio constitucional de la reserva judicial de la libertad en los casos de flagrancia es la inmediatez de los hechos delictivos y la premura que debe tener la respuesta que hace imposible la obtencin previa de la orden judicial123
Por eso mismo, en este asunto resulta acertado el anlisis con base en el cual el Tribunal concluy que no hubo flagrancia, puesto que lo probado en el juicio no permita afirmar que las circunstancias en que se produjo la captura de CRISTIAN DAVID USMA FERRO y sus dos acompaantes se adecuaba a cualquiera de las hiptesis sealadas en el artculo 301, como que no existi una concreta individualizacin del autor o autores, adems que la secuencia de tal noticia, y la captura de USMA FERRO no se da de manera ininterrumpida, desde el disparo y el seguimiento al acusado, no hay polica ni ciudadano que lo haya sorprendido ejecutando esta conducta, las voces de auxilio, si as puede llamarse a la informacin que se dio a los policas por el sector de la Circunvalar, no sealaron directamente a alguien, el sealamiento no es concreto hacia una persona o personas individualizadas, es a un vehculo donde se desplazaban varios integrantes, sin que siquiera se comprometa o seale al conductor, o existan elementos all para predicarle una coparticipacin con los ocupantes del citado automotor.
123 Sentencia 25136 Corte Suprema de Justicia Sala de Casacin Penal. Bogot 30 de noviembre de 2006. En: http://gavillan1.blogspot.com/2006/12/sentencia-25136-corte-suprema-de. html
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De la misma manera, es cierto que la sentencia tambin agrega que tampoco se sorprendi al implicado con objetos, instrumentos o huellas que permitieran concluir fundadamente que momentos antes el acusado hubiera cometido un delito o participado en l, pues no se hallaron armas de fuego, o elemento alguno que as lo indicara y la prueba de absorcin atmica concluy que los metales hallados en la palma derecha del incriminado no son compatibles estadsticamente con residuos de disparo en mano, sin que puedan ser de recibo las elucubraciones intentadas por la fiscala de que se trate de un negativo falso, porque tratndose de una prueba pericial que requiere especiales conocimientos cientficos, debi entonces en el juicio procurar esclarecer dicha situacin con la ayuda de un experto Estos cargos, entonces, no prosperan.124 1.3 La flagrancia en el Cdigo Procesal Penal de Bolivia. En principio nos ubicaremos en el marco constitucional del derecho fundamental a la libertad personal en Bolivia. El artculo 22 de la Constitucin Boliviana, hace referencia a la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, siendo deber primordial del Estado respetarla y protegerla
Por otro lado el Artculo 23 refiere que puede ser restringida la libertad persona en los lmites sealados por la ley, para asegurar el descubrimiento de la verdad histrica en la actuacin de las instancias jurisdiccionales, refirindose adems respecto a la flagrancia de la siguiente manera:
IV. Toda persona que sea encontrada en delito flagrante podr ser aprehendida por cualquier otra persona, aun sin mandamiento. El nico objeto de la aprehensin ser su conduccin ante autoridad judicial competente, quien deber resolver su situacin jurdica en el plazo mximo de veinticuatro horas. V. En el momento en que una persona sea privada de su libertad, ser informada de los motivos por los que se procede a su detencin, as como de la denuncia o querella formulada en su contra.
124 Sentencia 25136 Corte Suprema de Justicia Sala de Casacin Penal. Bogot 30 de noviembre de 2006. En: http://gavillan1.blogspot.com/2006/12/sentencia-25136-corte-suprema-de. html
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En concordancia con la Constitucin, los casos en los que una persona puede ser privada de su libertad estn expresamente previstos en el Cdigo de Procedimiento Penal. De acuerdo al Cdigo de procedimiento penal, en los casos de flagrancia, la persona puede ser detenida por:
1. La polica nacional (art. 227.1 del CPP); quien debe comunicar y poner a disposicin a la persona aprehendida a la Fiscala en el plazo mximo de ocho horas, adems de realizar un informe al fiscal donde debe constar el lugar, la fecha y hora del hecho y de la aprehensin (art. 298 del CPP) 2. Los particulares (art. 229); en este caso, el aprehendido deber ser entregado inmediatamente a la polica, a la Fiscala o a la autoridad ms cercana.
Posteriormente, el Fiscal debe conducir al aprehendido a disposicin del juez cautelar, con la finalidad que sea esa autoridad la que defina su situacin jurdica, sin perjuicio de ejercer el control sobre las condiciones fsicas del imputado y el respeto estricto de todos sus derechos (art. 299 del CPP). Por otro lado, el Tribunal Constitucional Boliviano, en un voto singular del Magistrado Dr. Marco Antonio Baldivieso Jins en la Sentencia 0214/2010-R de 31 de mayo de 2010, recada en el Expediente: 200717180-35-RHC, hace la diferencia entre los supuestos de aprehensin en flagrancia conforme a la Constitucin y la aprehensin conforme al proceso, precisndonos que125:
4.No deben confundirse los supuestos de aprehensin en flagrancia previstos en la norma constitucional y el Cdigo de procedimiento penal con la facultad de aprehensin directa prevista en el art. 226 del CPP. El primer prrafo del art. 226 del CPP, establece que: El fiscal podr ordenar la aprehensin del imputado cuando sea necesaria su presencia y existan suficientes indicios de que es autor o partcipe de un delito de accin pblica sancionado con pena privativa de libertad, cuyo mnimo legal sea igual o superior a dos aos y de que pueda ocultarse, fugarse o ausentarse del lugar u obstaculizar la averiguacin de la verdad.
125 Voto singular del Magistrado Dr. Marco Antonio Baldivieso Jins en la Sentencia 0214/2010R de 31 de mayo de 2010, recada en el Expediente: 2007-17180-35-RHC.
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La jurisprudencia del pas boliviano, tambin se ha pronunciado respecto a lo que conocemos en nuestro pas, como detencin en flagrancia en la Sentencia N 0957/2004-R, donde se indica que:
(...)slo en caso de flagrancia se pueden obviar las formalidades para la aprehensin previstas en la Constitucin Poltica del Estado y en el Cdigo de procedimiento penal; en consecuencia, en los dems casos se debe cumplir, inexcusablemente, el procedimiento que para el efecto establece la norma adjetiva penal, ya sea citando previamente al imputado para que preste su declaracin, como prev el art. 224 del CPP, o emitiendo una resolucin debidamente fundamentada, cuando se presenten los requisitos contenidos en el art. 226 del CPP, requirindose, en ambos supuestos, que exista al menos una denuncia o investigacin abierta contra esa persona.
Asimismo, es importante resaltar que en Bolivia, tambin existe un proceso inmediato al igual que en el Per, para los casos de flagrancia, siendo la Ley 004 Marcelo Quiroga Santa Cruz y la Ley 007 Reformas al Procedimiento Penal, que incorpor elementos novedosos dentro de nuestra economa jurdica, como aquella referida al Procedimiento y Juicio Directo en casos de Flagrancia, previsto en el Ttulo V (Art. 393) del ahora Cdigo de Procedimiento Penal. El Artculo 393, seala que: en la resolucin de imputa cin formal compete al fiscal de materia solicitar al juez de instruccin la aplicacin del procedimiento inmediato para delitos flagrantes conforme a las normas del presente Ttulo, cuando el imputado sea sorprendido o aprehendido en la comisin de un delito en flagrancia.
La norma est de terminando a quin corresponde la iniciativa o facultad de pedir el proce dimiento inmediato, la oportunidad de hacerlo, ante quin solicitarlo y los requisitos referidos a la comisin del delito en flagrancia. En caso de ser mltiples autores del delito, slo es aplicable el procedi miento contra aquellos que se encuentren sorprendidos en delitos de ma nera flagrante. En los delitos conexos en los que estn involucrados otros imputados no se acumularn al procedimiento inmediato por flagrancia.
El Artculo 393 nos seala su procedencia, tratndose de delitos fla grantes, autorizando al juez de instruccin la aplicacin de un procedi miento inmediato. El procedimiento inmediato para delitos flagrantes es a solicitud
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del Ministerio Pblico en la resolucin de imputacin formal. El procedimiento es por audiencia, rigiendo el principio de oralidad, es decir, es contradictorio y rige la igualdad de las partes, conforme regla el Artculo 393. El juez instructor para resolver la aplicacin del procedimiento en au diencia oral escuchar al fiscal, al imputado y su defensor, a la vctima o al querellante, verificar el cumplimiento de las condiciones de procedencia previstas en el Artculo 393. El juez instructor es quien determina la aplicacin del procedimiento in mediato de flagrancia. Esta es una figura novedosa en Bolivia, al igual que en Per. Con dicha modificatoria, en los casos que una persona sea sorprendida en flagrancia, sern sometidas a un proceso sumarsimo.
Ello es materia de comentarios y crticas por abogados, probablemente an poco convencidos con los nuevos mecanismos de solucin de conflictos, como esta figura jurdica, referida a la solucin de un conflicto penal, de manera ms rpida sino la reparacin inmediata del dao al agraviado. As, en todos aquellos casos en los que una persona sea sorprendida en flagrancia, ella ser procesada y enjuiciada inmediatamente, donde la actividad punitiva del Estado (iuspunendi), se sujeta y limita a la primera intervencin policial o fiscal en su caso. 2. Tratamiento diferenciado de la flagrancia en Europa. 2.1 La flagrancia en la Ley de Enjuiciamiento Criminal Espaola. El derecho a la libertad personal, se encuentra consagrado en la Constitucin Espaola126, en su artculo 17 inciso 1 :
Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artculo y en los casos y en la forma previstos en la ley.
126 Aprobada por Las Cortes en sesiones plenarias del Congreso de los Diputados y del Senado celebradas el 31 de octubre de 1978. Ratificada por el pueblo espaol en referndum de 6 de diciembre de 1978.
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Disposicin constitucional que remite a la legislacin para establecer las excepciones al derecho a la libertad personal, entre ellos, tenemos la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuyo TTULO III, sobre EL PROCEDIMIENTO PARA EL ENJUICIAMIENTO RPIDO DE DETERMINADOS DELITOS. Norma aplicable a la instruccin y al enjuiciamiento de delitos castigados con pena privativa de libertad que no exceda de cinco aos, o con cualesquiera otras penas, bien sean nicas, conjuntas o alternativas, cuya duracin no exceda de diez aos, cualquiera que sea su cuanta, siempre que el proceso penal se incoe en virtud de un atestado policial y que la Polica Judicial haya detenido a una persona y la haya puesto a disposicin del Juzgado de guardia o que, aun sin detenerla, la haya citado para comparecer ante el Juzgado de guardia por tener la calidad de denunciado en el atestado policial, establecindose adems, algunas circunstancias, entre ellas,
1. Que se trate de delitos flagrantes. A estos efectos, se considerar delito flagrante el que se estuviese cometiendo o se acabare de cometer cuando el delincuente sea sorprendido en el acto. Se entender sorprendido en el acto no slo al delincuente que fuere detenido en el momento de estar cometiendo el delito, sino tambin al detenido o perseguido inmediatamente despus de cometerlo, si la persecucin durare o no se suspendiere mientras el delincuente no se ponga fuera del inmediato alcance de los que le persiguen. Tambin se considerar delincuente in fraganti aquel a quien se sorprendiere inmediatamente despus de cometido un delito con efectos, instrumentos o vestigios que permitan presumir su participacin en l.
Desde una perspectiva genrica, cabra una similitud en los supuestos de flagrancia regulados en nuestro ordenamiento jurdico, como es, la flagrancia en sentido estricto, cuando es descubierto cometiendo el delito, en ese sentido, el Tribunal Constitucional Espaol en la sentencia recada en STC 341/1993 concibi la flagrancia como;
situacin fctica en la que el delincuente es sorprendido -visto directamente o percibido de otro modo- en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetracin del ilcito.;
y en otros pronunciamientos, ha declarado que resulta inexcusable reconocer la arraigada imagen de la flagrancia como situacin fctica en la que el delincuente es ``sorprendido ---visto directamente o percibido de
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otro modo--- en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetracin del ilcito, y que estas connotaciones de la flagrancia (evidencia del delito y urgencia de la intervencin policial) estn presentes en el concepto inscrito en el art. 18.2 de la norma fundamental (SSTC 341/1993, de 18 de noviembre, FJ 8; 94/1996, de 28 de mayo, FJ 4; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 9). En cuanto, a la cuasi flagrancia; se advierten algunos matices, que se detallaran a continuacin: - Es perseguido inmediatamente despus de cometerlo, si la persecucin durare o no se suspendiere mientras el delincuente no se ponga fuera del inmediato alcance de los que le persiguen, la importancia de reconocer que la flagrancia es una circunstancia que permite a la autoridad detener al que comete delito y al permitir la restriccin al derecho a la libertad, se requiere que en su ejecucin se produzca la inmediatez, siendo ste una de los requisitos exigibles de esta institucin, situacin que a sido reconocida en la legislacin espaola, mientras que en nuestro ordenamiento jurdico no se hace alusin a este trmino.
Por ltimo, se puede advertir que en la legislacin espaola no se encuentra prevista la presuncin de flagrancia, basado en la sindicacin de la victima, testigo, o el delincuente haya sido identificado por medio audiovisual, dispositivos o equipos con cuya tecnologa se haya registrado su imagen, circunstancia que refuerza nuestra conclusin en el sentido que resulta necesario modificar la disposicin del Cdigo procesal penal, pues precisamente, se requiere que no medie otro mecanismo de aprehensin, ya que la flagrancia permite detener aquel que es sorprendido in flagranti o haya sido descubierto con algn instrumento del delito. Circunstancia que adems, cabe reflexionar la ampliacin del plazo para aprehender a la persona una vez que se haya cometido el ilcito penal, extendindose a las 24 horas, situacin que el legislador alegremente ha establecido, desnaturalizando la circunstancia de la flagrancia, lo que no ocurre en la legislacin espaola, por el contrario refuerza la inmediatez, como un requisito para producirse la flagrancia.
En igual sentido, resulta interesante rescatar la disposicin que contiene la ininterrupcin de la persecucin del que acaba de cometer el delito, y que no pierda el alcance, lo que refuerza adems la concepcin de inmediatez temporal y personal.
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2.2 La flagrancia en la Ordenanza Procesal Penal Alemana. El texto que contiene las disposiciones procesales penales de Alemania es la Ordenanza Procesal Penal, conocida como Ordenanza Procesal Alemana [Strafprozeordnung (StPO)] de 1877. Dicho texto legal regula la flagrancia en su prrafo 127 pargrafo 127.1. Este prrafo 127 es denominado como Arresto Provisional o en otras traducciones como Detencin Provisional, el cual en su pargrafo estableci lo siguiente:
Wird jemand auf frischer Tat betroffen oder verfolgt, so ist, wenn er der Flucht verdchtig ist oder seine Identitt nicht sofort festgestellt werden kann, jedermann befugt, ihn auch ohne richterliche Anordnung vorlufig festzunehmen. Die Feststellung der Identitt einer Person durch die Staatsanwaltschaft oder die Beamten des Polizeidienstes bestimmt sich nach 163b Abs. 1127. (1) If a person is caught in the act or is being pursued, any person shall be authorized to arrest him provisionally, even without judicial order, if there is reason to suspect flight or if his identity cannot be immediately established. The establishment of the identity of a person by the public prosecution office or by officials in the police force shall be determined by Section 163b subsection (1).
Al respecto, se tiene que la citada disposicin traducida al ingls es la siguiente:
En lo que respecta a su traduccin al espaol, se tiene el trabajo efectuado por GMEZ COLOMER128, sobre el proceso penal alemn, al referirse que el prrafo 127, pargrafo o apartado 1, ha sido redactado de nuevo, sealando que el prrafo 127, est referida a la Detencin provisional, precisando que en su pargrafo o apartado 1 su traduccin es la siguiente:
Si alguien fuera sorprendido in fraganti o perseguido, estarn todos autorizados, cuando fuere sospechoso de fuga o no pudiere constatarse de inmediato su identidad, a detenerlo provisionalmente, tambin sin ordenacin judicial. La constatacin de la identidad de una persona por la Fiscala o por los funcionarios del
127 Obtenido en http://dejure.org/gesetze/StPO/127.html.
128 Vase GMEZ COLOMER, Juan-Luis, El Proceso Penal Aleman. Introduccin y Normas Bsicas, Bosch, Barcelona (Espaa), 1985, pg. 318.
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La flagrancia en el nuevo Proceso Penal servicios de Polica, se realizar conforme a lo dispuesto en el & 163b, ap.
De la traduccin antes citada al dispositivo alemn, se aprecia que en ella se permite a cualquiera a detener al sorprendido in flagrancia o in fragante, no restringiendo la posibilidad de detener a un sospecho slo a la autoridad policial, como ocurre en el caso peruano, como la nica excepcin de limitar el derecho libertad a una persona sin que medie mandato judicial.
Al respecto, resulta interesando comentario a la citada disposicin por parte de la profesora chilena, DE HOYOS SANCHO129, cuando seala que los juristas alemanes al momento de interpretar el pargrafo 127 I StPO, el cual permite a cualquiera la detencin del sorprendido en flagrancia auf frischer Tat betroffen oder verfolgt, sorprendido o perseguido en flagrancia -, destaca la accin de sorprender o descubrir antreffen, betreffen, entdecken al autor y la necesidad de que exista una apreciacin o percepcin a travs de los sentidos wahrnehmen, bermerken de la comisin del hecho delictivo.
129 As lo seala DE HOYOS SANCHO, Monserrat, Anlisis Comparado de la Situacin de Flagrancia, en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Volumen XII, diciembre 2001, Valdivia (Chile) pg. 140; tambin se encuentra en: http://mingaonline.uach.cl/scielo.php?pid=S0718-09502001000200009&script=sci_arttext. 130 En DE HOYOS SANCHO, Monserrat, ob. cit, p. 141.
Es ms, este alcance del dispositivo antes aludido, que dicho sea de paso, no es de exclusividad del ordenamiento procesal penal alemn, est vinculado a la exigencia de la inmediatez temporal que debe haber en toda
En este contexto, se tiene que la doctrina procesal comparada resalta de la disposicin alemana, la alusin expresa de que el presunto autor o sospechoso, sea sorprendido, lo cual, significa implcitamente que la persona autorizada por el dispositivo legal antes citado (es decir, cualquier persona), tenga que necesariamente haber apreciado a aqul en el momento que cometa el acto o en el momento que se da a la fuga, necesariamente mediante sus sentidos. Es por ello que autores como DE HOYOS SANCHO, sealen que este sorprendimiento puede ser inmediatamente incluso inmediatamente despus de la ejecucin del delito dado que la flagrancia y la comisin no coincidan temporalmente, por lo que, la flagrancia implica el sorprendimiento del sujeto durante o inmediatamente despus de la perpetracin del delito130.
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detencin por flagrancia. En efecto, la citada autora ha sealado que en Alemania se admite la posibilidad de efectuar la detencin en flagrancia cuando se ha sorprendido al autor poco despus de la ejecucin del hecho delictivo kurznach der Tatbegehung, al sealar que en el pargrafo 116 del proyecto de StPO, actual 127, contena la expresin auf frischer Tat oder unmittelbar nachher - en flagrancia o inmediatamente despus -; precisando que para concordarse con el pargrafo 104 StPO, relativo al registro domiciliario, se suprimi la referencia al tiempo inmediatamente posterior a la realizacin del hecho, indicando que si bien en aquella oportunidad se dijo expresamente que esta supresin era slo un cambio de redaccin y no un cambio en el pretendido contenido de la disposicin131. Por otro lado, se cita que si bien el pargrafo alemn no seala expresamente una alusin directa a la inmediacin personal como requisito de detencin en flagrancia, la cual es entendida como el sorprendimiento del presunto autor en el lugar de comisin del delito o en sus inmediaciones, tambin lo es que ello puede deducirse de la exigencia necesaria de la inmediatez temporal que s se aprecia de la aludida disposicin. Sin embargo, a diferencia de otros ordenamiento procesales, la posibilidad de establecer un lmite temporal a la persecucin en flagrancia ha sido rechazada por la doctrina mayora alemana al entender que una vez iniciada la persecucin inmediatamente despus de descubrir la comisin del delito, esta puede durar indefinidamente hasta lograr la detencin del autor de los hechos, siempre y cuando no se interrumpa132.
Por otro lado, se asevera que una peculiaridad de la detencin en flagrancia de la legislacin alemana y que es compartida con los dispositivos pertinentes de Italia y Francia, es que se requiere adems de la presencia de una situacin en estado de necesidad o de legtima defensa, la presencia de otras circunstancias al lado de la flagrancia para que un particular pueda detener. Ello debido a que el pargrafo 127 StPO exige necesariamente para
131 As lo seala DE HOYOS SANCHO, Monserrat, ob. cit, p. 142. 132 DE HOYOS SANCHO, Monserrat, ob. cit, pp. 143-144. 133 DE HOYOS SANCHO, Monserrat, ob. cit, p. 144
Para afirmar esto ltimo, DE HOYOS, afirma que Schubert la persecucin y detencin en flagrancia sern posibles hasta que se produzca el Zurruhekommem apaciguamiento, mientras que para Meincke, la facultad de detener en flagrancia ha de durar un mximo de veinticuatro horas133.
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poder detener que recaiga sobre el sorprendido o perseguido en flagrancia la sospecha de intentar la fuga Flucht verdchtig o que su identidad no pueda ser determinada inmediatamente seine Identitt nicht sofort festgestellt werden kann134.
Esto se ha vinculado con el hecho de la detencin efectuada por los particulares (y no necesariamente por la autoridad policial), en el sentido que si bien la intervencin stos impide que prosiga la lesin al bien jurdico, slo podrn proceder a la detencin si no les es posible previamente dar parte de lo ocurrido a las autoridades encargadas de la persecucin de los delitos sin que se ponga en peligro la necesaria presencia de la persona del imputado antes stas.
Otra peculiaridad reconocida a la detencin en flagrancia alemana, est referida a que el pargrafo 127 I del StPO, recoge la posibilidad de evitar la detencin en flagrancia, una vez interrumpido o consumado el delito, si se conoce la identidad del imputado y no hay sospechas fundadas de que intentar fugarse u ocultarse135. Ello quiere decir que sobre todos los particulares, en el caso que tuvieran acceso al nombre y domicilio del sospecho o presunto autor del ilcito penal, debe abstenerse de proceder a la detencin. 2.3 La flagrancia en el Cdigo Procesal Penal Italiano. El Cdigo Procesal Penal italiano aborda el tema de la detencin y de la definicin de la flagrancia delictiva en los artculos 380, 381 y 382.
Como se advertir de su lectura, el Cdigo italiano a diferencia del peruano, tiene una legislacin mas compleja y no trata el tema en forma general como s lo hace nuestro cdigo, pues diferencia entre el arresto en caso de flagrancia, en obligatorio y facultativo, entre delitos culposos y no culposos, del mismo modo, deriva consecuencias distintas en funcin a la tipologa del delito y a los aos de pena, como a continuacin veremos:
Artculo 380.- Arresto obligatorio en caso de flagrancia Los oficiales y agentes de polica judicial procedern al arresto de quien sea sorprendido en flagrancia de un delito no culposo, consumado o tentado, para el que la ley haya establecido pena de prisin
134 DE HOYOS SANCHO, Monserrat, ob. cit, p. 145.
135 DE HOYOS SANCHO, Monserrat, ob. cit, pg. 147.
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Escuela de Post Grado Doctorado en Derecho perpetua o de reclusin no inferior en el mnimo a cinco aos y en el mximo a veinte Artculo 381.- Arresto facultativo en caso de flagrancia 1.- Los oficiales y agentes de polica judicial tienen la facultad de arrestar a quien sea sorprendido en estado de flagrancia de un delito no culposo, consumado o tentado para el que la ley haya establecido pena de reclusin superior en el mximo a tres aos, o de un delito culposo para el que se haya establecido pena de reclusin no inferior en el mximo a cinco aos. 2.- Cuando exista la necesidad de interrumpir la actividad criminal, los oficiales y los agentes de polica judicial igualmente tendrn la facultad de arrestar a quien sea sorprendido en estado de flagrancia de uno de los siguientes delitos: Peculado, Corrupcin, Violencia o amenaza a funcionario pblico, Comercio y suministro de medicinas daadas, Corrupcin de menores En las hiptesis previstas por el presente artculo solo se proceder al arresto en estado de flagrancia si la medida se encuentra justificada por la gravedad del hecho o por la peligrosidad del sujeto, la que se deducir de su personalidad o de las circunstancias del hecho. Artculo 382.- Estado de flagrancia 1.- Se encuentra en estado de flagrancia quien es sorprendido en el acto de cometer el reato, o si inmediatamente despus de cometido, es perseguido por la polica judicial, por la persona ofendida o por otras personas, o es sorprendido con cosas o huellas de las que se deduzca que inmediatamente antes ha cometido el reato. 2.- En el reato permanente el estado de flagrancia durar hasta cuando no cese la permanencia.
Como se seal, a diferencia de nuestro Cdigo Procesal Penal, la legislacin procesal penal italiana hace un distincin entre la detencin obligatoria y la facultativa, por lo que conviene analizar estos dos escenarios:
La Detencin Obligatoria: El arresto, como denomina a la detencin, el cdigo italiano, deber ser obligatorio en el caso de delitos no culposos
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cuando la pena impuesta para el delito perseguido no sea menor de cinco aos de prisin.
Como se advierte, no es cualquier delito el que genera una detencin obligatoria por parte de las fuerzas policiales sino que debe tratarse necesariamente de delitos no culposos; en el caso de la legislacin peruana en cambio, al menos en teora, la detencin en flagrancia procede cuando se trate de cualquier tipo de delito, dolosos o culposos, con dolo directo o eventual, no hay distincin.
Debe advertirse que en el caso peruano, haba un tratamiento distinto en el caso de faltas o de un delito no mayor a dos aos de prisin, donde luego de los interrogatorios de identificacin y dems actos de investigacin urgentes, poda ordenarse una medida menos restrictiva de la libertad, sin embargo esta parte del artculo 259 que regula la detencin policial fue suprimida, por lo que en el caso peruano a diferencia del italiano no se hace ninguna distincin en funcin a la gravedad del delito . En el caso italiano en cambio, y haciendo una interpretacin contrario sensu de su legislacin, tratndose de delitos dolosos, cuya pena sea menor a los cinco aos, la Polica no est obligada a proceder a la detencin de los agentes delictivos, sino que se deja a la discrecionalidad de la polica judicial la posibilidad de arrestar o no en flagrancia, en base a los parmetros establecidos en el artculo 381 in fine de su cdigo, es decir, si la medida se encuentra justificada por la gravedad del hecho o por la peligrosidad del sujeto.
La detencin facultativa procede en Italia en el caso de delitos no culposos consumados o tentados, cuando la pena de reclusin sea superior a tres aos, o en el caso de delitos culposos para el que se haya establecido una pena de prisin no menor a cinco aos. Siendo as, se advierte que cuando el cdigo sustantivo italiano prescribe penas entre los tres y cinco aos para el caso de delitos dolosos, la detencin ser facultativa y siempre que se configuren los supuestos ya establecidos de justificada gravedad del hecho o peligrosidad del sujeto, debiendo medirse estas caractersticas en funcin a la personalidad del agente delictivo o de las circunstancias del hecho punible.
Si el delito contempla en teora una pena menor a los tres aos, sea doloso o culposo, y as el agente sea descubierto en la realizacin de hecho
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punible o habiendo acabo de cometerlo, no procede su detencin por ningn motivo.
Del mismo modo, en el caso de delitos culposos, cuya pena sea inferior a cinco aos, tampoco procede por ningn motivo la detencin, as el agente haya sido descubierto en flagrancia, advirtindose que la detencin en flagrancia al ser una excepcin a la regla general de la detencin judicial solo procede para casos que revisten gravedad.
Del mismo modo, se autoriza (no se obliga) a detener en flagrancia en el caso de delitos de peculado, corrupcin, y violencia o amenaza a funcionario pblico cuando exista la necesidad de interrumpir la actividad criminal, es decir para evitar que el delito se siga cometiendo en el caso de delitos permanentes o se cometa nuevamente en el caso de concurso real homogneo de delitos. Respecto al concepto de la flagrancia, tanto el Cdigo Procesal Penal italiano como el peruano ensayan una definicin que no estaba contemplada antes, siendo ms amplia la esbozada por el cdigo peruano.
En efecto, en el caso peruano, nuestra legislacin contempla cuatro supuestos especficos que configuran la flagrancia, entre la que incluye el caso de que el agente delictivo sea identificado por medio audiovisual, dispositivos o equipos con cuya tecnologa se haya registrado su imagen.
Dicho supuesto es consistente, con la doctrina que ha sealado que en la actualidad el concepto de flagrancia aplicado al hecho delictivo, ms que una relacin de inmediatez, quiere sealar lo notorio de la autora, esto es la seguridad meridiana que tal hecho concreto puede ser atribuido a una o varias personas, siendo evidente que el registro audiovisual proporciona tal seguridad, siendo ilgico que se permita la detencin en flagrancia tan solo por la identificacin del agraviado o incluso de un tercero y no cuando el sujeto ha sido plenamente identificado a travs de un soporte tecnolgico, ms an ahora donde cada vez, es ms frecuente la presencia de cmaras de seguridad en lugares pblicos y privados. En el caso del cdigo italiano, sorprendentemente, este supuesto no est contemplado, estando los otros tres, todos regulados en un mismo prrafo, pues se alude a quien es sorprendido en el acto de cometer el reato, inmediatamente despus, si es perseguido por la polica judicial, por la persona ofendida o por otras personas o s es sorprendido con cosas o huellas de las que se deduzca que inmediatamente antes ha cometido el reato.
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Otra diferencia crucial es que el cdigo italiano no determina la flagrancia en funcin a un tiempo preestablecido como s lo hace el cdigo peruano, que despus de sucesivas modificaciones establece el trmino de veinticuatro horas despus de la perpetracin del delito como plazo mximo para la detencin en el caso de la llamada cuasi flagrancia y de la flagrancia presunta.
Finalmente el Cdigo italiano si hace alusin especfica al caso de los delitos de naturaleza permanente, prescribiendo que en dicho caso, el estado de flagrancia durar hasta cuando no cese la permanencia; en el caso peruano se ha soslayado este supuesto, pero haciendo una interpretacin de la norma se entiende que tambin en el caso peruano, tratndose de delitos permanentes, la flagrancia se prolonga incluso ms all de las veinticuatro horas referidas en nuestra legislacin.
En este aspecto, el Cdigo italiano supera en la definicin y es mas garantista que el peruano, pues la flagrancia no puede estar supeditada a un tiempo previamente determinado en la ley, sino en funcin a las circunstancias que rodean el hecho, ms an si sta se configura y se consuma en el caso de los delitos instantneos en un tiempo sumamente reducido que puede ser un instante y no en un plazo tan extenso como son las veinticuatro horas a las que alude nuestra legislacin.
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CONCLUSIONES
1. La libertad de una persona es un derecho constitucional y como tal protegido incluso por normas internacionales, por ello cualquier restriccin a ella exige una actuacin acorde con la ley. 2. La detencin constitucional de flagrancia faculta a la polica en funcin a detener a una persona cuando se manifiesta alguno de los cuatro estados de flagrancia que prev la nueva ley procesal. 3. Ello exige un anlisis inmediato de la autoridad policial y fiscal si estuviere presente- de la situacin fctica para proceder a dicha detencin, bajo los principios de inmediatez y temporalidad, principalmente; cuidando, asimismo, de los elementos de prueba existentes y que se incauten. 4. De acuerdo a la ley procesal y en el mismo orden sealado en el artculo 259 del Cdigo Procesal Penal en su actual redaccin, existen cuatro estados de flagrancia: a) flagrancia propiamente dicha; b) cuasi flagrancia; c) presuncin de flagrancia por sindicacin, que puede ser por sindicacin directa del agraviado o testigo, o por medio audiovisual; y d) presuncin legal de flagrancia. De los cuales merece mayor atencin, sobre todo cuando se trata de la tercera de las mencionadas, en especial cuando se trata de sindicacin directa del agraviado o testigo. 6. Lo antes sealado, permite establecer que nuestra actual legislacin ha flexibilizado la exigencia de la inmediacin (temporal y personal)
5. El derecho comparado nos permite tener una visin ms amplia sobre esta institucin procesal y reflexionar sobre las posibilidades de mejora de nuestro texto procesal.
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7. En el caso de la presuncin de flagrancia por sindicacin, en sus dos vertientes (sindicacin directa o medio audiovisual), as como de la presuncin legal de flagrancia, implcitamente reconoce un mnimo de actos de investigacin, ya sea por la autoridad policial, como por el representante del Ministerio Pblico, en caso que conozca e intervenga de las mismas, que no puede exceder de 24 horas; los cuales, requiere de sumo cuidado a fin de detenerse una persona injustamente. Esta circunstancia, permite establecer que en ambos supuestos de flagrancia delictual, tiene como propsito habilitar la detencin de un ciudadano, como resultado de actos de investigacin policiaca y no necesariamente por la existencia de una flagrancia propiamente dicha. 8. En el caso de la flagrancia por sindicacin directa, se discute la fiabilidad de la versin del testimonio del agraviado o testigo, quien nicamente se sustenta en su memoria, la cual, puede verse afectadas, por el transcurso del tiempo y por el efecto que produjo en l el evento delictuoso. 9. En el caso de la flagrancia por sindicacin por medio audiovisual, se discute que en la redaccin actual, no haya lmite en cuando al tipo de medio empleado, por lo que, el mismo puede sustentando en imgines montadas con la finalidad de causar perjuicio del presunto autor.
para establecer los supuestos de flagrancia, hacindolos extensivos a supuestos que no constituyen propiamente supuestos de flagrancia.
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ndice General
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PLAN DE INVESTIGACIN.......................................................................... 1. 2. 3. 4. La flagrancia en el nuevo Proceso Penal............................................... Problema de investigacin.. .................................................................. Hiptesis....................................................................................................... Variables....................................................................................................... Marco terico............................................................................................. 3
CAPTULO I CONCEPTOS GENERALES
3 4 5 5
1. La Flagrancia. Antecedentes Histricos.......................................... 1.1. En la antigedad............................................................................ 1.2. En la edad media........................................................................... 1.3. La edad moderna.......................................................................... 1.4. Edad contemporanea.................................................................. 1.5 Antecedentes histricos de la flagrancia............................ 1.5.1. En el Per incaico......................................................... 1.5.2. La flagrancia en la Colonia.. ...................................... 1.5.3. En la Repblica.............................................................. 1.5.4. Antecedentes constitucionales de la flagrancia. 1.5.4.1. La Constitucin de Cdiz de 1812...........................
7 7 12 15 16 16 16 18 19 22 22
121
2. Concepto de flagrancia........................................................................... 3. Caracteristicas principales de flagrancia........................................ 3.1 En la legislacion nacional.......................................................... 3.2. Posicin del tribunal constitucional.....................................
1.5.4.2. La Constitucin de 1823............................................. 1.5.4.3. La Constitucin de 1826............................................. 1.5.4.4. La Constitucin de 1828............................................. 1.5.4.5. La Constitucin de 1834............................................. 1.54.6. La Constitucin de 1839............................................. 1.5.4.7. La Constitucin Poltica de 1856............................. 1.5.4.8. La Constitucin de 1860............................................. 1.5.4.9. La Constitucin de 1867............................................. 1.5.4.10. La Constitucin de 1920.. ......................................... 1.5.4.11. La Constitucin de 1979.. .........................................
22 23 23 24 24 24 25 25 25 26 26 29 32 35
4. Marco constitucional sobre flagrancia............................................ 5. Derechos fundamentales afectados por la flagrancia............... 5.1. La libertad individual: Libertad ambulatoria................... 5.2. La inviolabilidad del domicilio................................................ 5.3. El derecho a la intimidad........................................................... 5.4. La inviolabilidad del derecho de propiedad...................... 6. La flagrancia en el derecho penal y procesal penal................... 6.1. Un acercamiento a la flagrancia en el nuevo modelo procesal penal................................................................................
38 38 38 43 45 47 48
CAPTULO II LA FLAGRANCIA EN LA LEGISLACIN VIGENTE
48
1. El nuevo cdigo procesal penal y la flagrancia. Normatividad. 51. 1.1. Redaccin original del artculo 259 del Cdigo Procesal Penal................................................................................ 1.2. Primera modificacin.-............................................................... 1.3. Segunda modificacin.-..............................................................
52 52 55
51
122
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2. La flagrancia en las sentencias del Tribunal Constitucional.. 2.1. Sobre la amplitud de la flagrancia......................................... 2.2. Sobre la relacion de causalidad.............................................. 2.3. Sobre la inmediacion personal y temporal........................ 4. La trascendencia de la flagrancia en determinados delitos... 4.1. La Flagrancia en los delitos permanente y de consumacin instantnea......................................................... 4.2. La ejecucin de un delito permanente como el secuestro o la privacin ilegtima de libertad....................................... 4.3. De otra parte, la tenencia, la posesin o la detentacin, como hechos punibles que implican el tener una cosa incriminada, ................................................................................... 5. Flagrancia y mecanismos premiales del derecho penal y procesal......................................................................................................... a. El Principio de Oportunidad.................................................... b. Terminacin anticipada del proceso.................................... c. Proceso inmediato........................................................................ d. Conclusin anticipada.. ............................................................... 6. Flagrancia y prueba en el proceso penal........................................ 7. La polica nacional del per y la detencin en flagrancia.. ...... 3. Supuestos de flagrancia delictiva....................................................... Conclusiones: Necesidad de volver a la versin anterior........
1.4. Tercera y ltima modificacin.-..............................................
56
58 59 60 61 62 69 71 71
72 76
CAPITULO III La Flagrancia en el Derecho Comparado
81 82 84 85 86 86 90
1. Tratamiento diferenciado de la flagrancia en Latinoamrica 93. 1.1 La flagrancia en el Cdigo Procesal Penal de Chile........ 1.2 La flagrancia en el Cdigo Procesal Penal de Colombia.. 1.3 La flagrancia en el Cdigo Procesal Penal de Bolivia.. ... 2. Tratamiento diferenciado de la flagrancia en Europa.. .............
93 99 104 107
93
123
CONCLUSIONES................................................................................................
2.1 2.2 2.3
La flagrancia en la ley de enjuiciamiento criminal espaola............................................................................................ La flagrancia en la Ordenanza Procesal Penal Alemana. La flagrancia en el Cdigo Procesal Penal Italiano.........
107 110 113 119
124

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UNIVERSIDAD DE SAN MARTIN DE PORRES

La Flagrancia en el nuevo Procesal Penal

Lima, diciembre 2011

Escuela de Post Grado Doctorado en Derecho