ANDRÉS FALCONE

COMPETENCIA
E IMPUTACIÓN
Un aporte para la superación
de la teoría del injusto personal

Prólogo de
Michael Pawlik

Marcial Pons
MADRID | BARCELONA | BUENOS AIRES | SÃO PAULO
2024
 ÍNDICE

Pág.
PRÓLOGO........................................................................................................ 11
LISTADO DE ABREVIATURAS ................................................................... 13
PRESENTACIÓN............................................................................................. 15

CAPÍTULO 1 FUNDAMENTACIÓN DEL DEBERDE COOPERA-

CIÓN DEL CIUDADANO ....................................................................... 29
I.TRÁNSITO DEL SÚBDITO AL CIUDADANO EN EL SURGI-
MIENTO DEL ESTADO MODERNO ............................................. 29
II. CONCEPTO DE LIBERTAD REPUBLICANO-COOPERATIVIS-
TA .......................................................................................................... 35
III. EXTENSIÓN DEL IMPERIO DE LA LEY DEL ESTADO ........... 44
IV. SUJETO DE IMPUTACIÓN QUA PERSONA ............................... 53
V. ¿DEBER DE COOPERACIÓN DEL EXCLUIDO? ........................ 63

CAPÍTULO 2 CONCEPTO DE DELITO QUA INJUSTO DEL CIU-

DADANO ................................................................................................... 71
I. GENERALIDADES............................................................................. 71
II. MOMENTO FUNDAMENTALMENTE UNIVERSAL DEL DE-
LITO ..................................................................................................... 80
III. MOMENTO FUNDAMENTALMENTE PARTICULAR DEL DE-
LITO ..................................................................................................... 95
IV. INJUSTO CULPABLE COMO ÚNICO INJUSTO JURÍDICO-
PENALMENTE RELEVANTE (KRIMINALUNRECHT) ............... 108
V. SUPERACIÓN DEL DELITO MEDIANTE LA RESPUESTA PU-
NITIVA................................................................................................. 120

CAPÍTULO 3 SISTEMA DE COMPETENCIAS ...................................... 133

I. TIPO GLOBAL COMO TIPO DE COMPETENCIA ..................... 133

9
Índice

Pág.
II. COMPETENCIA NEGATIVA DE RESPETO.................................. 139
III. COMPETENCIA POSITIVA DE FOMENTO ................................. 148
IV. COMPETENCIA A CARGO DE LA COMUNIDAD DELICTI-
VA ......................................................................................................... 161
V. COMPETENCIA PREFERENTE DE LA VÍCTIMA....................... 173

CAPÍTULO 4 REGLAS DE IMPUTACIÓN.............................................. 193

I. GENERALIDADES............................................................................. 193
II. CONDUCTA COMO EXPRESIÓN SINGULAR DE SENTIDO .. 199
III. CONCEPTO Y FUNCIÓN DE LA INCUMBENCIA ..................... 211
IV. INCUMBENCIA DE CONOCIMIENTO ......................................... 217
V. INCUMBENCIA DE MOTIVACIÓN ............................................... 232

BIBLIOGRAFÍA............................................................................................... 243

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 PRÓLOGO

¿Qué hace que una monografía jurídica sea significativa? Una respuesta
obvia sería la siguiente: significativos son aquellos tratamientos dogmáticos
que se concentran en una cuestión especial que a primera vista parece limita-
da, pero la tratan de manera tan detallada y exhaustiva que el lector termina
el recorrido con la impresión de que el tema en cuestión ha sido iluminado en
todas sus aristas y ha sido concluido hasta nuevo aviso. Ciertamente, esta res-
puesta no es incorrecta, pero sí es incompleta. De hecho, deja de lado aquellas
monografías que impresionan porque dibujan grandes arcos intelectuales sobre
una base teórica ambiciosa y de ese modo, por así decirlo, mapean toda una pro-
vincia científica, aunque ello sea a vuelo de ave. Mientras que las monografías
del primer tipo, en palabras del teórico de la ciencia estadounidense Thomas
Kuhn, operan dentro de un paradigma establecido, las obras del segundo tipo
se atreven a desafiar ese paradigma y proponer una alternativa a él.
Es obvio que esta última estrategia es la más arriesgada. Pero también es a
ella que el Derecho penal siempre le adeuda sus innovaciones más importan-
tes. De acuerdo con la regla general de que en la ciencia como en el resto de
la vida la carga de la prueba recae sobre aquellos que se desvían de una prácti-
ca existente, la justificación de tales obras se encuentra por supuesto bajo una
gran presión. No solo deben demostrar que la perspectiva anterior conduce a
problemas relevantes en ciertos casos individuales y que el nuevo enfoque pro-
puesto exhibe mayor capacidad en la resolución de estas cuestiones concretas,
sino que deben demostrar también, más aún, que este enfoque resulta preferi-
ble más allá de las cuestiones especiales tratadas porque es superior a la visión
anterior en cuanto a su estructura teórica general. En esta monografía, Andrés
Falcone ha dado un paso decisivo y en mi opinión muy convincente en el cum-
plimiento de esta pretensión de justificación.
Muchos años de intenso trabajo científico han convencido a Falcone de que
la dogmática de la intervención delictiva se encuentra en una crisis de la que
no puede escapar sin un cambio fundamental en el enfoque: el cambio de pa-
radigma que se acaba de mencionar. Sin embargo, Falcone también ha notado
que no es suficiente señalar las dificultades en cuestión y luego hacer una con-
trapropuesta que, aunque ostente mayor capacidad de hacer frente a estas difi-
cultades, se base en premisas no comprobadas de la teoría del delito y la filoso-

11
Prólogo

fía general. Más bien, constituye para él un imperativo de honestidad científica

revelar estas premisas, explicarlas y exponerlas a una discusión crítica. El resul-
tado de este esfuerzo es el presente libro.
Es un largo camino el que Falcone recorre en él. Abarca desde la justifica-
ción del castigo, hasta las teorías de la competencia y la imputación, pasando
por la redefinición del concepto de delito. Desde el punto de vista del pensa-
miento convencional del Derecho penal, Falcone presenta tesis audaces, inclu-
so provocativas. Por ejemplo, sostiene que el delito debe entenderse como un
incumplimiento del deber y no como lesión de un bien jurídico, y niega la rele-
vancia de la distinción entre injusto y culpabilidad en la teoría del delito. ¿Abo-
ga Falcone por un nuevo modelo autoritario en la teoría del Derecho penal?
No, por el contrario se trata de extraer ex negativo, por así decirlo, las conse-
cuencias de lo que constituye y distingue a un ordenamiento jurídico liberal:
ciudadanos que están dispuestos y son capaces de erigir sus acciones y que, al
actuar, cumplen con su responsabilidad común de mantener el estado de liber-
tades en el que tienen la suerte de vivir.
Por consiguiente, el concepto de conducta también está en el centro de
las teorías de las competencias y la imputación de Falcone, en las que analiza
cuál es el alcance de la responsabilidad de un ciudadano por los intereses de
los demás y en qué condiciones se le puede imputar a él el incumplimiento de
su aporte como infracción del deber. El énfasis de Falcone en el concepto de
conducta podría evocar reminiscencias del finalismo de Hans Welzel, pero ello
sería nuevamente desacertado. El concepto de conducta de Falcone es mucho
más sofisticado que el de Welzel, ya que mientras este permanece en el ámbito
de lo instrumental, el de Falcone se enlaza con el pensamiento racional de la
filosofía clásica alemana, de modo que actuar implica tomar una posición fren-
te a las exigencias normativas mediante el ejercicio de una responsabilidad li-
bre, ya sea aceptándolas o rechazándolas. Las consecuencias de este concepto
de conducta para la teoría de la intervención delictiva son de largo alcance.
Estas serán expuestas por Falcone en el volumen que sigue al presente libro.
Espero que estas breves observaciones por sí solas demuestren que Falco-
ne ha logrado escribir un libro tan valiente como profundo. Habrá oposición,
sin duda. Pero estoy convencido de que todos sus lectores, los que lo aprueban
y sus críticos, se beneficiarán enormemente de su lectura. Por tanto, les deseo
tanto a la ciencia jurídico-penal argentina como a la alemana un animado de-
bate sobre las tesis de Falcone.
Prof. Dr. Michael Pawlik, LL.M (Cantab.)
Albert-Ludwigs-Universität de Friburgo

12
 PRESENTACIÓN

1. En su consagratorio Discours de la méthode, René Descartes aborda

un problema con el que se enfrenta, en mayor o menor medida, cualquier fi-
lósofo que se encuentra en los primeros estadios de sus investigaciones mo-
rales: ¿cómo se puede vivir de un modo moralmente correcto sin disponer,
todavía, de un sistema moral sólido que sirva como guía? Su respuesta es la
siguiente: del mismo modo que quien quiere reconstruir la casa en la que
vive necesita hallar otra en la que pueda permanecer mientras dure la obra,
también se debe adoptar una moral provisional que pueda orientar la vida
mientras se elabora un sistema moral definitivo 1. Algo parecido nos ocurre
a los científicos del Derecho penal en la actualidad. A diferencia de lo que
sucedía algunas décadas atrás, cuando la teoría del injusto personal parecía
recorrer una marcha triunfal indetenible, hoy en día esa posición se encuen-
tra en claro retroceso, en virtud de posicionamientos críticos que se adop-
tan tanto desde la Teoría analítica del Derecho como desde la Filosofía del
Derecho continental. El resultado es francamente desalentador para quien
desee ocuparse en profundidad solo de un tema específico del Derecho pe-
nal y pasar por alto las estructuras fundamentales, puesto que ya no es posi-
ble hacerse el distraído con respecto a aquellos avances. Es necesario tomar
postura y ello obliga a poner en claro, desde un comienzo, qué modelo de
imputación se encuentra presupuesto en cada investigación —sobre el tema
específico correspondiente—.
En lo que a mí respecta, hace ya varios años que me dedico casi exclusiva-
mente a la investigación de la teoría de la intervención delictiva y buena par-
te de ellos a la preparación de una monografía integradora que se encuentra
en su fase final. El libro que aquí se presenta constituía originalmente los pri-
meros cuatro capítulos de aquella. Sin embargo, la publicación de estos como
obra autónoma se debe a un consejo del prologuista de este libro que consi-
deré acertado y, en consecuencia, seguí: si bien resultaría metodológicamen-
te correcto desarrollar un sistema de intervención delictiva desde los funda-
mentos del castigo hasta las especificidades de las figuras de participación, los

1
DESCARTES, Discurso del método, 2008 (1637), p. 31. Sobre ello, SALERNO/ASSALONE, en ID.
(coords.), Siempre soy, 2021, p. 103.

15
Andrés Falcone

dogmáticos no tendrían necesariamente interés en aquellas fundamentacio-

nes tan abstractas y los teóricos del Derecho penal probablemente no llega-
rían a advertir que el libro también podría resultar de su interés. El resultado
sería, entonces, un libro destinado a un público difuso, con el correspondien-
te peligro de constituir meramente, al decir de Jorge Luís Borges, «una cosa
entre las cosas» 2. Por tanto, la solución sería la división: un libro sobre los
fundamentos de la teoría de la imputación y otro sobre la teoría de la inter-
vención delictiva. Aquí estamos en presencia del primero de ellos.
Como se sostuvo, el libro consta de cuatro capítulos. El primero de ellos
está dedicado a la fundamentación del castigo en sentido amplio como con-
secuencia de la infracción de un deber de cooperación y, específicamente, a
la caracterización de ese deber. Como la división fundamental en materia de
intervención delictiva consiste en aquella que distingue entre delitos de in-
fracción de deber general y especial, entendí que el primer objeto de análisis
de mi investigación debía ser la conceptualización genérica del delito como
infracción de un deber y la refutación de la crítica según la cual ello impli-
caría el favorecimiento de un Derecho penal autoritario. A este capítulo le
sigue otro sobre el concepto de delito, en el que se lo presenta como injus-
to criminal (Kriminalunrecht), lo que supone la superación de la distinción
aparentemente de hierro entre injusto y culpabilidad. Los dos capítulos si-
guientes se ocupan sucesivamente de los dos grandes órdenes de problemas
que debe afrontar la teoría de la imputación: el sistema de las competencias
y las reglas de imputación. De este modo, estos cuatro capítulos conforman
una unidad que, como la casa provisoria cartesiana, ofrece refugio mientras
se concluyen mis «obras» sobre la teoría de la intervención delictiva 3. En lo
que sigue introduciré en cuatro puntos sucesivos los ejes temáticos principa-
les abordados en cada uno de los cuatro capítulos para introducir al lector
en la obra y guiarlo en el programa que en esta se desarrolla.
2. Cualquier programa jurídico-penal que se precie de contribuir con
la legitimación de este ámbito científico debe estar en condiciones de expli-

2
BORGES, en ÍD., Textos recobrados (1956-1986), 2003 (1979), p. 222: «Todo libro es sagrado,
si da con el lector para quien fue escrito. Un libro es una cosa entre las cosas cuando nos aguarda
en los anaqueles».
3
Luego de la lectura de los manuscritos de este libro, Assalone observó agudamente lo si-
guiente: si de lo que se trata es de trazar un esquema de imputación provisorio que permita conti-
nuar el análisis hasta las especificidades de la teoría de la intervención delictiva, por qué no me deci-
dí en favor de un modelo conceptual marcadamente conservador —como de hecho hizo Descartes
con las «tres o cuatro máximas» que presentó—. La objeción es interesante e invita a la reflexión.
Sin embargo, entiendo que, en la medida en que propongo un retorno a los hallazgos científicos de
Hegel, los hegelianos del siglo XIX, Adolf Merkel y Binding, entre otros, este trabajo sí resulta, en
efecto, ciertamente conservador. Solo que no se trata de un conservadurismo que adopta irreflexi-
vamente los postulados de la teoría del injusto personal, sino que intenta ir más allá y recuperar los
fundamentos últimos de la teoría de la imputación que esta desatendió. Vaya mi agradecimiento a
Assalone por su comentario y por posibilitarme esta aclaración.

16
 Presentación

car por qué resulta moralmente correcto imponer una pena a un sujeto que
ha cometido un delito. Sin embargo, la teoría del delito qua teoría de la im-
putación no posee los recursos para dar autónomamente una respuesta a esa
compleja cuestión, por lo que debe valerse de conceptos propios de la Filo-
sofía del Derecho. Entonces, si se apela correctamente a esta disciplina, se
puede advertir que la imposición de una pena encuentra su fundamento en
la comisión de un delito, que se puede caracterizar como una extralimitación
en una esfera de organización personal. En efecto, el concepto hegeliano de
persona, a partir de sus dos momentos constitutivos de autodeterminación
y reconocimiento, ha mostrado una amplia capacidad de rendimiento en fa-
vor de esta definición 4. Si, además, esta conceptualización se enriquece con
un aparato discursivo propio de la Sociología jurídica, resulta válido afirmar
que las personas pueden organizar sus esferas de libertad como mejor les pa-
rezca, sin afectar las de los demás, con la expectativa de que ellas no sean in-
vadidas por otras personas. Por tanto, si a partir de un ejercicio abusivo de
la autodeterminación de alter se afecta la esfera organizativa de ego, entonces
queda habilitada la posibilidad de establecer responsabilidad 5.
De este modo, el concepto de persona permite dar fundamento al sina-
lagma libertad-de-organización/responsabilidad-por-las-consecuencias. Sin
embargo, que una persona resulte responsable por la afectación de una esfe-
ra de organización ajena no explica todavía por qué ella debe responder por
esto ante el Estado. Es que, como bien entendió Hegel, el concepto de per-
sona se ubica en un estadio del Derecho todavía abstracto o, por decirlo de
un modo más didáctico, en un Derecho «aún preestatal» —según una con-
sideración conceptual, no una histórica—. En otras palabras, el concepto de
persona no está en condición de fundamentar por qué se debe responder por
la afectación de una esfera ajena de organización ante el Estado, sino que la
respuesta a este interrogante presupone necesariamente una relación previa
entre el Estado y el agente. Según la posición que se adopta en este trabajo,
esta relación previa se funda sobre una prestación: el Estado está habilita-
do para responsabilizar a una persona por su invasión a una esfera personal
ajena porque es él quien garantiza que sus meras pretensiones se conviertan
en derechos subjetivos, que sus simples aspiraciones se transformen en una
libertad rica, compleja y estable. El agente, concebido primero como per-
sona, asciende así al estatus de ciudadano. En este sentido, la fundamenta-
ción del Estado en Hegel se exhibe como superadora con respecto a la de
Hobbes: el Estado no es legítimo porque protege —en un sentido externo-
naturalista— al ciudadano, sino que lo es porque se encarga de la realización

4
En pocas palabras, se es persona cuando se puede dictar una norma para sí mismo y some-
terse a ella, por un lado, y cuando esta condición es reconocida por los demás miembros de la co-
munidad, por el otro. Véase ut infra § 1. IV. 2.
5
La importancia de los conceptos de persona y expectativa, propios de la Sociología jurídica,
para el Derecho penal es destacada ut infra § 1. IV. 2.

17
Andrés Falcone

de su libertad. Sin Estado no existe una libertad verdadera, sino solo las as-
piraciones que son propias de la vida natural 6. Entonces, el Estado le puede
exigir al ciudadano —inmediatamente obediencia y mediatamente respeto a
las esferas de organización ajenas— porque también da. Expuesto según la
fórmula de la moderna teoría del castigo de Michael Pawlik: sobre el ciuda-
dano pesa un deber de cooperar con el mantenimiento de un estado de li-
bertades del que él se beneficia 7, de modo que cualquier responsabilidad ju-
rídica presupondría, en mayor o menor medida, una infracción a ese deber 8.
Claro que con tal fundamentación de la responsabilidad jurídica se vuel-
ven manifiestos también sus límites. Si el Estado puede exigir porque tam-
bién da, entonces no puede establecer en cabeza del ciudadano un deber de
cooperación que vaya más allá del ámbito de sus posibilidades de actuación.
En lo referido a la extensión de ese ámbito, viene en consideración, en pri-
mer lugar, el territorio. De este modo, en lo que al Derecho penal respecta, la
responsabilidad del ciudadano presupone que todos los momentos del deli-
to hayan tenido lugar dentro de los márgenes del territorio, mientras que, en
aquellos casos en los que esto no ocurre —ej.: conducta o resultado acaecidos
en el extranjero, o la así llamada jurisdicción universal—, se reducen las po-
sibilidades de encontrar en el delito el fundamento del castigo y aquel pasa a
constituir un mero presupuesto. Así, el modelo preventivo recupera el centro
del discurso, y con ello, la legitimación del castigo exhibe una merma 9.
Algo semejante ocurre en aquellos supuestos en los que el Estado está en
condiciones de posibilitar relaciones de ciudadanía y, por tanto, la realiza-
ción de la libertad personal, únicamente en términos formales. En otras pa-
labras, cuando el Estado, dentro de su propio territorio, no puede garantizar
—subsidiariamente— a sus ciudadanos la disposición de los bienes mínima-
mente requeridos para llevar a cabo una vida digna, ¿en qué medida le pue-

6
La superación de fundamentación del Estado de Hobbes por Hegel es el objeto principal de
análisis en ut infra § 1. I. 2.
7
Existe un malentendido ciertamente extendido e intensificado por dificultades a nivel de tra-
ducción: no se trata de, mediante la no comisión de delitos, cooperar con el Estado, sino de coope-
rar con un estado (con minúscula) de libertades. La diferencia no es sutil. A quien se le presente la
idea de que el fundamento del castigo por la violación de una mujer consiste en un déficit de coo-
peración con el Estado, no dudará en sostener que se trata de una conceptualización fuertemen-
te autoritaria. En cambio, la cuestión cambia radicalmente si se afirma que quien viola a una mujer
deja de contribuir con un estado —una situación— de libertades de la que también él se beneficia
—en la medida en que también él tiene un interés en vivir en una comunidad en la que se respete
la autoderminación sexual—.
8
El Estado que se presenta como garante de la satisfacción de las exigencias mínimas para lle-
var a cabo una vida digna, exhibiendo un componente claramente igualador y anti-elitista, y coad-
yuvando, así, con la realización de la libertad personal, exhibe la forma de una república. Por tanto,
un Derecho penal republicano es aquel Derecho penal que presupone la cobertura de este cúmulo
de prestaciones. Sobre ello, ut infra § 1. II. 3.
9
Los problemas que suscita la extensión territorial como límite para el imperio del Derecho
penal estatal se abordan en ut infra § 1. III.

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