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KluwerArbitration
Document information J&f Investimentos S/A v. C.A. Investment (Brazil) S/A &
Eldorado Brasil S/A, Court of Justice of the State of São
Publication Paulo, 1027596-98.2021.8.26.0100, 29 July 2022
A contribution by the ITA João Bosco Lee
Board of Reporters
Headnote
Jurisdiction In the Annulment of Arbitral Award n° 1027596-98.2021.8.26.0100, the Parties disputed the
Brazil nullity of the arbitral award rendered in an ICC arbitration. The award condemned J&F
Investimentos S/A (“Claimant”) to transfer Eldorado Brasil’s (“Eldorado” or “Respondent
2”) shareholding control to C.A. Invest (Brazil) S/A (“Respondent 1”) and to cooperate with
the liquidation of Eldorado’s collaterals, as a condition for the closing of the transaction.
Court The award condemned J&F Investimentos S/A (“Claimant”) to transfer Eldorado Brasil’s
Court of Justice of the State
of São Paulo (“Eldorado” or “Respondent 2”) shareholding control to C.A. Invest (Brazil) S/A
(“Respondent 1”) and to cooperate with the liquidation of Eldorado’s collaterals, as a
condition for the closing of the transaction.
The first instance judge ruled that despite the cyber interception, there was no violation
Case date of the principles of due process of law and equal treatment of the parties. Additionally,
29 July 2022 the judge held that the lack of disclosure by one of the arbitrators was not sufficient to
annul the arbitral award. Finally, the judge did not recognize that the arbitral award had
exceeded the limits of the arbitration agreement.
Case number See the full text of this case on KluwerArbitration.com at KLI-KA-ONS-23-17-005.pdf
1027596-98.2021.8.26.0100
Summary
Parties Facts of the case
Claimant, J&F The Parties had entered into a Share Purchase Agreement (SPA), which required the
Investimentos S/A Claimant to transfer Eldorado's shares to the Respondent 1, subject to certain precedent
Defendant, C.A. Invest conditions. The Parties also agreed to submit any disputes arising from the contract to
(Brazil) S/A arbitration. The Initial Purchase was completed on September 25, 2017, and the First
Defendant, Eldorado Brasil Purchase was concluded on December 12, 2012. On the beginning of 2018, the Respondent
S/A 1 presented to the Claimant different proposals for the conclusion of the "Second
Purchase” provided at the SPA. However, none of the proposals were accepted by the
Claimant. On August 14 2018, considering that the Claimant did not answer the last
Key words proposal held, the Respondent 1 filled a lawsuit against the Claimant seeking a
provisional measure from a judicial court. The Respondent 1 requested the Claimant was
Annulment of Arbitral
Award condemned to accept the last proposal made and requested that the Limit Date for the
Impartiality closing was extended. On August 29 2018, the judicial court granted an interim measure,
Duty of disclosure determining that the Claimant refrained from selling Eldorado’s shares. The decision also
Cyber interception determined that the Claimant should continue administrating Eldorado, in conformity of
Due process the rules established by the SPA. The Limit Date for the conclusion of the Second
Equal treatment of the Purchase occurred on September 2, 2019, and on April 9, 2018, the Claimant notified the
parties Respondent 1 of the termination of the SPA. On September 5, 2018, the Respondent 1
Impartiality of the submitted a request for arbitration under the ICC rules against the Claimant and
arbitrator Eldorado. After the instruction of the arbitral proceeding, the Arbitral Tribunal rendered
a partial arbitral award on February 2, 2021, regarding Phase I of the procedure. On March
19, 2021, the Claimant raised a suit against the Respondents seeking the annulment of the
partial arbitral award of the ICC Arbitration° 23909/GSS/PFF. The Claimant also
Bibliographic requested the grant of a provisional measure to suspend any act related to the transfer of
Eldorado’s shareholding control, including the advance payment of Eldorado’s collaterals
reference owed to BNDES, Banco do Brasil and Banco De Lage Landen. On March 20 2021, the Justice
João Bosco Lee, 'J&f Renata Maciel conceived Claimant’s interlocutory relief and suspended the transfer of
Investimentos S/A v. C.A. Eldorado’s shares, as well as suspended the liquidation of the collaterals until
Investment (Brazil) S/A & Respondent 1 and Eldorado submitted their answers. On April 5, 2021, the judicial court
Eldorado Brasil S/A, Court partially granted the provisional measure to stagger in time the "Second Purchase,"
of Justice of the State of according to the terms of the Partial Arbitral Award. On July 29, 2022, the judgement was
São Paulo, 1027596- rendered.
98.2021.8.26.0100, 29 July
2022', A contribution by the Question in Dispute
ITA Board of Reporters,
Kluwer Law International Whether the cyber intercept resulted in the violation of the principles of due process of
law and equal treatment of the parties; whether the non-disclosure of the arbitrator’s
relation with the parties’ witnesses and lawyers violated the principle of impartiality;
and whether the award extrapolated the limits of the arbitration agreement.
Arguments of the Parties
1
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Claimant
The Claimant plead the declaration of the nullity of the arbitral award, that condemned
the Claimant to transfer Eldorado’s shareholding control to Respondent 1 and
determined that the Claimant and Eldorado should celebrate any contract that were
essential to liquidate Eldorado’s collaterals.
Firstly, the Claimant required the grant of a provisional measure to suspend any act
related to the transfer of Eldorado’s shareholding control, as well as indicated the
elements that proved the probability of the alleged claim and the risk of damage if the
effects of the arbitral award were not suspended.
Moreover, the Claimant sought the declaration of the nullity of the arbitral award, arguing
that the arbitral proceeding was affected by cyber interception, the principle of
impartiality was violated, and the award exceeded the limits of the arbitration
agreement.
Firstly, the Claimant alleged the arbitral award was null because the arbitral proceeding
was affected by cyber interception, violating the principles of due process of law, equal
treatment of the parties and even the legal professional privilege.
Additionally, the Claimant stated the principle of impartiality of the arbitrator was
violated during the arbitral proceeding. According to the Claimant, one of the arbitrators
did not disclose its relations with the lawyers and witnesses representing the
counterpart, nor it disclosed that its law firm had worked with the attorney office that
defended the Respondent 1, information that could give rise to justifiable doubts as to
the arbitrator impartiality or independence.
Finally, the Claimant argued that the arbitral award had overextended the limits of the
arbitration agreement when it condemned the Claimant and Eldorado to celebrate new
contracts in order to liquidate Eldorado’s collaterals and enable the Second Purchase.
Respondent 1
Firstly, the Respondent 1 alleged that Claimant did not prove the probability of the claim
(fumus boni iuris), nor the risk of loss or damage to the useful outcome of the lawsuit
(periculum in mora). Therefore, the provisional measure should not be granted.
Secondly, the Respondent 1 contested all of theClaimant’s assertions. According to the
Respondent 1, the Claimant did not take actions to stop the alleged cyber interception.
Also, according to the Respondent 1, the Claimant did not prove that the interception
affected the arbitral procedure, nor that the Respondent 1 was involved on it.
Regarding the alleged violation of the principles of impartiality of the arbitrator, the
Respondent 1 argued that the arbitrator that didn’t disclose his relation with the
attorneys of the Respondent 1 did not violate the duty of disclosure, because the facts
allegedly omitted by the arbitrator were well-known facts. Also, it was highlighted that all
of the Arbitral Tribunal decisions were unanimous, so that there was no impartiality.
Finally, the Respondent 1 alleged that the Arbitral Tribunal did not extrapolate the
arbitration agreement. On the contrary, the award just determined that Respondent 1
should comply with the SPA.
Respondent 2 (“Eldorado”)
Eldorado alleged that the Claimant’s plea should be granted. According to the
Respondent 2, the principles of due process of law and equal treatment of the parties
were violated, once the cyber interception affected not only the Claimant, but also
Eldorado itself.
Moreover, Eldorado argued that the annulment of the arbitral award should not depend
on evidence that the information discovered through cyber interception was used by the
Respondent 1, since this would be impossible evidence. The mere existence of cyber
interception demonstrated that there was violation of the principle of due process of law.
Also, Eldorado argued that the arbitral proceeding violated the duty of impartiality,
since the aforementioned arbitratior did not disclose important informations that gave
rise to justifiable doubts as to his impartiality or independence.
Finally, Eldorado sustained that the arbitral award exceeded the limits of the arbitration
agreement.
Judgment of the Court

Firstly, the Judge addressed the nullity of the arbitral award as a result of the violation of
the principle of the due process of law.
According to the decision, the Parties produced conflicting evidence on the existence of
cyberattack, so it was not possible to confirm its occurrence, neither its details. Also, the
decision highlighted that, even if it were proven that the interception in fact occurred,
the authorship of the cybernetic crime was doubtful, there was no proof that Respondent
1 was involved in the exposed facts.
Moreover, the decision emphasized that the exhibits submitted by the Claimant were
2
extracted from an uncertain police investigation. According to the Judge, the Claimant’s
allegation was inconsistent, since – different from its initial claims – the Claimant was
aware of a possible interception even before the arbitral award was handed.
In this sense, after analyzing the evidence produced, the decision stated that, even
though the first stage of the alleged cyber interception may have occurred, it had no
relation to the arbitral proceeding and the context in which the interception might have
occurred was unclear.
The decision concluded, therefore, that there was no causal link between the cyber
interception and the arbitral award, so that there was no violation of the principles of
due process of law and equal treatment of the parties. Consequently, there was no nullity
of the arbitral award.
Furthermore, the decision emphasized that, during the arbitral proceeding, none of the
parties objected the conduction of the case. In fact, the Parties agreed that any issue
related to the cyber interception would be solved in the field of police investigations.
In this context, the decision stated that there was no violation of the equal treatment of
the parties, especially because there was no proof of damages. The Claimant did not
demonstrate, even minimally, that Respondent 1 took advantage of any of the
information obtained through the alleged cyber interception.
The judge also ruled that the Judiciary should not be a “second track” for the Claimant,
who was unsatisfied with the award rendered by the Arbitral Tribunal.
Moreover, even though the decision recognized that the arbitrator had further relations
to the Respondent 1 ’s witnesses, the nature and extent of those relations were not the
ones alleged by the Claimant. It was stated that there was no proof that the arbitrator
had actual connection with the Respondent 1’s witnesses and lawyers.
The decision understood that the arbitrator did not violate his duty to disclose, once the
circumstances raised by the Claimant did not give rise to justifiable doubts as to his
impartiality or independence.
Finally, the judge analyzed the nullity of the arbitral proceeding due to the allegation
that the arbitral award extrapolated the limits of the arbitration agreement.
According to the judicial decision, the arbitral award did not exceed the arbitration
agreement, since it only recognize the existence of an affirmative covenant. In other
terms, the arbitral award only interpreted how a generic and broad obligation provided
in the SPA should be accomplished by the Parties.
The decision also emphasized that, since the subject matter of the pleading was an
affirmative covenant, the arbitral tribunal should had granted a specific relief or
determined what measures should been taken in order to assure that the relief was
obtained, what was done in the case.
Additionally, the judge affirmed that the arbitral award only recognized that the
Claimant had the duty to cooperate with the Respondent 1 and facilitate the liquidation
of Eldorado’s collaterals, in order to enable the Second Purchase provided in the
operation.
Therefore, the judicial award recognized that the arbitral award respected the
arbitration agreement and the SPA provisions, so there was no nullity of the award.
In summary, the decision dismissed all the Claimant’s pleadings and recognized that the
partial arbitral award rendered was valid.
Full text
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
COMARCA DE SÃO PAULO
FORO CENTRAL CÍVEL
2ª VARA EMPRESARIAL E CONFLITOS DE ARBITRAGEM
PRACA DOUTOR JOAO MENDES, S/N, São Paulo - SP - CEP 01501-000
SENTENÇA
Processo n°: 1027596-98.2021.8.26.0100
Classe - Assunto Procedimento Comum Cível - Anulação de
sentença arbitral (Art. 33, Lei n° 9.307/96)
Requerente: J&f Investimentos S/a.
Requerido: Ca Investment (Brazil) S.a e outro
Juiz(a) de Direito: Dr(a). Renata Mota Maciel
Vistos.
3
J.F.I S/A propõe ação declaratória de nulidade de sentença arbitral contra C.A.I.B. S/A e
E.B.C. S/A, distribuída em 19 de março de 2021. Alega, em síntese, que no procedimento
arbitral n. 23909/GSS/PFF, que tramita perante a Câmara de Comércio Internacional CCI,
houve prolação de sentença parcial que condenou a J.F.I S/A a transferir o controle
acionário da E.B.C. S/A à C.A.I.B. S/A, bem como condenou a J.F.I S/A e a E.B.C. S/A a
celebrarem todos e quaisquer contratos com terceiros que se mostrassem necessários
para alcançar a liberação das garantias dos vendedores, uma das condições para a
transferência do controle daquela Companhia. Sustenta a nulidade da sentença arbitral
em razão de vícios de três naturezas: a) o procedimento arbitral teria sido alvo de
“espionagem cibernética”, que o comprometeria de forma bastante contundente, em
especial porque envolveu informações trocadas entre advogados e partes, em violação
do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa, da igualdade das partes
(paridade de armas) e do sigilo profissional do advogado; b) depois da prolação da
sentença arbitral a autora teria tomado conhecimento de que um dos árbitros teria
quebrado seu dever de revelação e deixado de apontar “a existência de vínculos fortes e
de intimidade com advogados e testemunha da CA”, especialmente por compartilhar
escritórios no Rio de Janeiro e em São Paulo e telefones com o escritório Stocche Forbes,
P 2 além de ter omitido atuação em conjunto com o escritório Stocche Forbes, em causas
representando clientes comuns ou no mesmo polo da ação, inclusive, durante o
procedimento arbitral; e c) a sentença arbitral teria extrapolado os limites da convenção
de arbitragem, ao condenar a J.F.I S/A e a E.B.C. S/A a praticarem atos que excederiam a
função jurisdicional do tribunal, ou seja, “condenar a parte a celebrar contratos novos,
anteriormente não negociados, em relação aos quais sua vontade jamais foi
manifestada”, o que, na visão da parte autora, não caberia ao juiz e, muito menos, ao
árbitro, nos termos da lei brasileira. Requer a concessão de tutela de urgência para que
seja determinada “a suspensão dos atos voltados à transferência do controle acionário da
Eldorado, abrangendo, entre outros, o pagamento antecipado de dívidas da Eldorado
perante o BNDES, o Banco do Brasil e o Banco De Lage Landen, no valor total de cerca R$
1,5 bilhão, o pagamento do preço e a transferência da propriedade das ações de emissão da
Eldorado, até o julgamento final desta ação”. Ao final, postula seja declarada a nulidade
da sentença arbitral e de todos os atos realizados no procedimento arbitral, desde a
nomeação dos árbitros, determinando-se às partes que adotem as providências
necessárias para a constituição de novo tribunal arbitral.
À fl. 2805, C.A.I.B. S/A apresenta pedido de habilitação nos autos, bem como requer a
concessão de prazo para resposta antes da apreciação do pedido de tutela de urgência.
A decisão de fls. 2824/2829 deferiu prazo para manifestação prévia pela parte requerida,
bem como, “em caráter provisório, no caso, até a manifestação prévia das requeridas e a
consequente decisão por este juízo acerca do pedido de tutela de urgência, conforme
fundamentação acima, suspendo os atos voltados à transferência do controle acionário da
Eldorado, abrangendo, entre outros, o pagamento antecipado de dívidas da Eldorado
perante o BNDES, o Banco do Brasil e o Banco De Lage Landen, no valor total de cerca R$
1,5 bilhão, o pagamento do preço e a transferência da propriedade das ações de emissão da
Eldorado, até a manifestação prévia das requeridas sobre o pedido de tutela de urgência e a
prolação de decisão por este juízo sobre o tema”.
Manifestação pela C.A.I.B. S/A às fls. 2871/2935 e documentos nas fls. 2936/4566. Refuta,
em síntese, a probabilidade do direito alegado pela parte autora, assim como o perigo
P 3 de dano, bem como destaca o perigo de dano inverso e a possibilidade de
reversibilidade da operação de transferência de ações, nos termos determinados na
sentença arbitral parcial, o que confirma não deva ser deferida a tutela de urgência.
Acrescenta que a J.F.I S/A deixou de agir para conter o suposto “hackeamento” e nunca
solicitou providências ao Tribunal Arbitral, além de questionar a investigação
“instrumentalizada pela J&F”, ausência de nexo causal com a arbitragem e ausência de
indícios de autoria da C.A.I.B. S/A. Ainda, afirma que Anderson Schreiber não teria
violado dever de revelação, tratando-se de estratégia da J.F.I S/A sobre fatos públicos.
Acrescenta que todas as decisões prolatadas pelo Tribunal Arbitral foram unânimes.
Finalmente, afirma inexistência de violação aos limites da convenção de arbitragem
porque a sentença apenas condenou a requerida a cumprir o SPA. Requer, assim, o
indeferimento da tutela de urgência requerida pela autora.
Manifestação pela autora às fls. 4567/4569.
Manifestação pela E.B.C. S/A, às fls. 4591/4641. Sustenta, em síntese, a procedência dos
argumentos apresentados na petição inicial pela J.F.I S/A, razão pela qual defende a
probabilidade do direito alegado, diante do ataque cibernético de mensagens, com
destaque para o fato de que a E.B.C. S/A também teria sido alvo do referido ataque.
Acrescenta que há robusto conjunto probatório e que houve violação à paridade de
armas, a impor a nulidade da sentença, sendo irrelevante a prova do uso das
informações pela C.A.I.B. S/A, até porque se trataria de prova impossível. Sustenta que a
posição do Tribunal Arbitral sobre a espionagem não teria sido adequada. Ainda, afirma
violação aos deveres de revelação pelo coárbitro Anderson Schreiber, imparcialidade
aferível de forma objetiva, e que o dever de revelar o fato omitido seria notório, o que
ficaria demonstrado, por exemplo, pela própria conduta dos demais árbitros, a gerar
justa expectativa das partes quanto à conduta do referido coárbitro. Apresenta
alegações acerca do papel das partes no processo de descoberta e a atuação da C.A.I.B.
4
S/A, que também teria o dever de compartilhar informações, tudo a confirmar trate-se
de invalidade insuperável. Ressalta que a sentença arbitral extrapolaria os limites da
convenção de arbitragem. Por fim, sustenta a existência de periculum in mora e a
ausência de perigo de dano inverso. Requer “a manutenção da tutela provisória
P 4 concedida às fls. 2824/2829, impedindo-se a adoção de quaisquer medidas que visem à
transferência do controle da Eldorado à CA, notadamente, mas não se limitando, (i) à
liberação das garantias prestadas pela J&F e seus acionistas pessoas físicas nos termos
definidos na Sentença, seja por meio do pagamento antecipado de dívidas ou por qualquer
outro; (ii) ao pagamento do preço da Segunda Compra; e (iii) à transferência das ações de
titularidade da J&F para CA, até o julgamento final da presente demanda; b) O deferimento
de sua migração ao polo ativo da presente demanda, uma vez que sua pretensão vai ao
encontro daquela deduzida pela J&F, admitindo-se tal alteração nos termos expostos no
item IV supra e, como consequência, a concessão de prazo para que, uma vez
adequadamente integrada ao polo ativo, a Eldorado possa apresentar emenda à petição
inicial, deduzindo seus argumentos e formulando seus pedidos”.
Manifestação pela C.A.I.B. S/A às fls. 5242/5248 e documentos nas fls. 5249/5295.
Com a vinda da manifestação pelas requeridas, em 5 de abril de 2021, foi prolatada
decisão (fls. 5.297/5.332), com o seguinte conteúdo dispositivo:
Posto isso, DEFIRO EM PARTE A TUTELA DE URGÊNCIA apenas para o fim de
escalonar no tempo a operação denominada “Segunda Compra” no SPA
celebrado, nos termos da sentença prolatada pelo juízo arbitral, mantida a
ordenação dos atos prevista no cronograma das fls. 493/506, porém a contar da
prolação de decisão de saneamento em cooperação, que poderá ocorrer, desde
que com a colaboração das partes, em no máximo 30 dias da presente decisão,
salvo fato ou conduta que possa ser imputada a alguma das partes, e que seria
objeto de consideração por este juízo oportunamente, para fins de reapreciação
da tutela de urgência aqui deferida parcialmente.
Assim, o escalonamento da operação começaria pela liberação de garantias dos
vendedores, salvo apresentação de fatos que alterem o cenário retro
apresentado e justifiquem seja novamente postergado o cumprimento da
sentença arbitral objeto desta anulatória. A consequente operação de
transferência das ações, por sua vez, também será objeto da decisão saneadora,
ocasião em que as partes também terão a oportunidade de fixar os pontos
controvertidos em cooperação com o juízo, bem como apresentar seus
requerimentos de produção de provas, momento processual que permitirá a este
juízo formular nova análise de probabilidade e de perigo de dano às partes, em
P5 cognição mais aprofundada, ainda que não exauriente, tudo a conformar a
pretendida análise de risco, a partir da consideração de incentivos e
desincentivos à conduta processual das partes.
Na mesma oportunidade, se for o caso de manutenção da suspensão da
operação, em caráter subsidiário, decidirei acerca da determinação de medidas
voltadas a garantir eventuais prejuízos à CA, em caso de improcedência do
pedido de anulação da sentença arbitral, em especial quanto aos lucros
auferidos pela J&F em relação a sua participação acionária durante o trâmite
desta ação ou eventual estimativa de alteração do preço, que de acordo com a
sentença, seria definido no momento do efetivo fechamento, ou mesmo eventual
transferência parcial das ações e alteração do controle, medidas de natureza
acautelatória que podem ser deferidas de ofício pelo juízo, observadas as
considerações acima expostas quanto ao perigo de dano inverso, destacando-se
que no caso da J&F, o depósito em garantia do valor de aproximadamente 7
bilhões de reais pela CA parece excluir, neste específico aspecto, seu perigo de
dano financeiro.
Por fim, considerando os fatos tratados nesta ação e sua repercussão, entendo
necessário noticiar à Câmara de Comércio Internacional CCI o conteúdo desta
decisão e, como medida voltada à cooperação entre os juízos arbitral e estatal,
solicitar, caso julgue pertinente, a apresentação de informações que entenda
relevantes à instrução da presente lide, inclusive por meio do Tribunal Arbitral
relacionado ao caso.
A presente decisão servirá de ofício, que deve ser encaminhado pela serventia
à Câmara de Comércio Internacional CCI, por e-mail, com urgência.
Contra a decisão retro houve interposição de agravo de instrumento (AI n. 2083272-
23.2021.8.26.0000), no qual não foi concedida antecipação da tutela recursal (fls.
15.676/15.678).
Contestação pela E.B.C. S/A às fls. 6332/6490, na qual concorda com a pretensão da
autora; requer sua migração para o polo ativo do presente processo, somando-se à causa
de pedir da autora também os pontos levantados pela E.B.C. S/A, que é diretamente
afetada pela Sentença Arbitral Parcial; b) A suspensão, até o julgamento do presente
processo, de quaisquer atos a serem praticados para que a C.A.I.B. S/A assuma o controle
P6 acionário da E.B.C. S/A, e; c) A procedência do pedido inicial formulado pela autora,
corroborado por meio da presente petição.
5
Contestação pela C.A.I.B. S/A às fls. 6492/6635. Alega, em síntese, deva ser adequado o
valor da causa para pelo menos R$ 5.896.297.756,11, que é condizente com o real valor
envolvido na presente demanda, bem como o indeferimento dos requerimentos da E.B.C.
S/A de migração para o polo ativo, já que não houve deliberação do Órgão de
Coordenação, e de emenda à petição inicial, uma vez que a relação processual já foi
aperfeiçoada e a requerida não concorda com a emenda, conforme exposto no tópico VI
e em petição separada apresentada nesta mesma data. 423. Ao final, requer seja
acolhida sua preliminar formulada nos itens 55/69, para julgar extinto o processo, sem
julgamento de mérito, devido à falta de interesse processual da autora para pleitear a
análise de qualquer “omissão” do Tribunal Arbitral sem antes provocá-lo a tanto, com
base na preclusão do direito de impugnar a indicação do coárbitro Anderson Schreiber e
de impugnar a jurisdição do Tribunal Arbitral para determinar a execução específica do
SPA, conforme exposto no tópico III. Caso este juízo entenda possível analisar o mérito da
pretensão anulatória, requer seja julgado improcedente o pedido de “declarar a
nulidade da sentença arbitral e de todos os atos realizados no procedimento arbitral”
(fls. 48) formulado pela autora, uma vez que (i) a autora renunciou ao direito de deduzir
as nulidades ora suscitadas ao não fazê-lo quando tomou conhecimento de tais supostos
vícios perante o Tribunal Arbitral, (ii) não houve violação a garantias constitucionais do
processo na Arbitragem CCI, (iii) a imparcialidade e capacidade para ser árbitro de
Anderson Schreiber é manifesta, além de inexistir violação ao dever de revelação e (iii) a
Sentença Parcial não foi proferida fora dos limites da convenção de arbitragem.
Réplica às fls. 13.635/13.724.
Em 28.5.2021, prolatada a seguinte decisão (fls. 15.666/16.667):
Vistos.
1- Diante da apresentação de réplica às contestações pela parte autora (fls.
13.635/13.724), aproxima-se a fase de saneamento do feito, o que será
realizado em cooperação com as partes, em audiência especificamente
P7 designada para tal finalidade. Nesse sentido, para melhor ordenação
dos próximos atos processuais, apresento às partes a seguinte sugestão de
cronograma processual, sobre a qual devem manifestar anuência ou
discordância, no prazo de 48 horas, por simples petição nos autos:
a) realização de audiência de saneamento do feito em cooperação com
as partes, nos termos do artigo 357, § 3°, do Código de Processo Civil,
a qual fica, desde logo, designada para o dia 17 de junho de 2021 às
13 horas, e que ocorrerá de forma virtual, por meio da ferramenta
Microsoft Teams, disponibilizada pelo Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo, nos termos das Resoluções 314/2020 e 322/2020 do
CNJ e do Provimento CSM 2554/2020, com as alterações do
Provimento CSM 2557/2020;
b) observado o volume de documentos e de manifestações das partes
desde a contestação (os autos contam, atualmente, com 15.665
folhas), este juízo estima que será possível prolatar decisão
preparatória ao saneamento do feito, conforme mencionado na
decisão da fl. 13.140, até o dia 7.6.2021;
c) como referida decisão imporá a manifestação das partes antes da
audiência de saneamento em cooperação, destacando-se que parece
ser do interesse de todos que os atos processuais ocorram de forma
célere e eficiente, sugere às partes que abram mão da contagem do
prazo em dias úteis para manifestação sobre a decisão preparatória
ao saneamento do feito mencionada no item retro e, para tanto,
concordem em protocolar suas manifestações sobre tal decisão até o
dia 14.6.2021, hipótese em que este juízo poderá ter acesso a tais
peças e preparar-se adequadamente para a audiência que ocorrerá
no dia 17.6.2021, conforme mencionado no item “a” acima, caso as
parte anuam com o presente cronograma processual sugerido.
2- Sem prejuízo do item 1, verifico que a serventia não cumpriu a
determinação constante da decisão da fl. 13.626, o que deve ser sanado
imediatamente, na medida em que os autos tornaram à conclusão sem
que fosse devidamente cumprida.
3- Cumpra-se.
4- Intimem-se.
Como as partes aderiram ao calendário processual sugerido, às fls. 15.682/15.693,
P 8 designada audiência de saneamento do feito em cooperação com as partes para o
dia 17 de junho de 2021, conforme fls. 15.682/15.693 e, na mesma decisão, prolatada em 7
de junho de 2021, a fim de melhor ordenar a audiência a ser realizada, apresentadas, em
forma de itens, as questões que seriam decididas e discutidas durante a audiência, com
menção aos pontos sobre os quais as partes deveriam apresentar prévias manifestações,
caso já não o tivessem feito, a serem protocoladas até o dia 14.6.2021, entre os quais,
constou expressamente do item 3.3:
6
3.3. Para a prolação de decisão acerca da tutela de urgência requerida, para além dos
pontos já apresentados, em relação à probabilidade do direito da autora, e sobre os
quais é desnecessária nova manifestação, porque já o fizeram em suas contestações
e réplica, as partes deverão apresentar manifestação prévia à audiência,
especificamente acerca do perigo de dano e da reversibilidade da medida de urgência,
a partir de três cenários: a) prolação de sentença em primeiro grau de jurisdição no
prazo de 120 dias a contar da audiência de saneamento em cooperação; b) prolação
de sentença em primeiro grau de jurisdição no prazo de 180 dias a contar da audiência
de saneamento em cooperação; c) prolação de sentença em primeiro grau de
jurisdição no prazo de 365 dias a contar da audiência de saneamento em cooperação,
observados os seguintes pontos:
3.3.1. extensão da reversibilidade ou irreversibilidade da transferência do controle
acionário da Eldorado, nos termos da sentença arbitral questionada, antes da
prolação de sentença definitiva neste feito;
3.3.2. consequências societárias decorrentes, por hipótese, da substituição pela CA de
toda a alta administração da Eldorado a partir da transferência do seu controle
acionário, nos termos da sentença arbitral questionada, o que deve levar em
conta a estrutura societária atualmente vigente, e a existência de Órgão de
Coordenação proposto pelo Tribunal Arbitral, nos termos da Comunicação A-14
(3566/3593);
3.3.3. potencial repercussão no mercado acerca da transferência do controle
prolação de sentença definitiva neste feito;
P9 3.3.4. efetivo perigo de dano envolvendo notícias de que a “a CA integra grupo
internacional envolvido no maior calote da Ásia dos últimos anos, superior a
US$ 10 bilhões e de que seria um grupo sem experiência no Brasil e que acumula
problemas ambientais nos países em que atua”, conforme constou da petição
inicial, a justificar seja impedida a transferência do controle acionário da
Eldorado, nos termos da sentença arbitral questionada, antes da prolação de
sentença definitiva neste feito;
3.3.5. efetivo perigo de dano envolvendo a liberação das garantias prestadas pela J&F
e seus acionistas pessoas físicas, nos termos definidos na sentença arbitral, seja
por meio do pagamento antecipado de dívidas ou por qualquer outro;
3.3.6. potencial repercussão das investigações policiais envolvendo a CA Investiment,
a gerar a clientes e fornecedores decisões voltadas ao rompimento ou
diminuição de negócios que mantêm com a Eldorado, em especial diante da
existência de Share Purchase Agreement SPA, celebrado em 2.9.2017, relativo à
aquisição pela CA da totalidade das ações da Eldorado, de titularidade, em
parte, da J&F, seguido de aditivo em 11.12.2017, por meio do qual a Eldorado
aderiu como parte interveniente-anuente aos termos e condições do SPA,
seguido de disputa arbitral envolvendo a transferência acionária desde o ano de
2018, a justificar seja impedida a transferência do controle acionário da
Eldorado, nos termos da sentença arbitral questionada, antes da prolação de
sentença definitiva neste feito;
3.3.7. potencial repercussão do aporte de recursos pela CA Investment na Eldorado
para realizar o pagamento antecipado de dívidas com determinados credores,
no montante total de aproximadamente R$ 1,5 bilhão, em especial a
irreversibilidade de tais medidas, a ponto de impedir a transferência do controle
prolação de sentença definitiva neste feito. Ainda, a situação de tais dívidas em
cenários envolvendo o decurso de 120, 180 e 365 dias a partir da prolação da
decisão saneadora, com destaque para o alegado em réplica à contestação pela
parte autora, no sentido de que “se a CA pudesse efetuar os pagamentos que
pretende, a Eldorado teria o perfil de seu endividamento financeiro
completamente alterado. No lugar de 3 instituições financeiras tradicionais
(BNDES, Banco do Brasil e De Lage Landen), titulares de créditoda ordem de R$
1,5 bilhão, a maior credora da Eldorado passaria a ser a CA, sem que houvesse
P 10 sequer contrato negociado entre as partes para disciplinar essa relação
jurídica”;
3.3.8. possibilidade de manutenção da qualidade de acionista da Eldorado pela J&F,
em percentual intermediário de transferência de ações, durante o curso desta
demanda, a permitir a manutenção da fiscalização da gestão da Companhia,
ainda que com a transferência do controle acionário da Eldorado, nos termos da
sentença arbitral questionada, antes da prolação de sentença definitiva neste
feito, em especial a repercussão econômica de uma medida desta natureza,
observado o bloco de controle e o contexto no qual as litigantes são titulares de
49,41% e 50,59% do capital da Companhia;
3.3.9. possibilidade de modulação dos efeitos da transferência das ações da Eldorado
antes da prolação de sentença definitiva neste feito, sobretudo quanto ao
controle acionário, com a manutenção do poder de fiscalização da gestão da
Companhia pela J&F ou pela CA Investment, conforme o caso, observada a
manutenção do Órgão de Coordenação constituído pelo Tribunal Arbitral, nos
7
termos da Comunicação A-14 (3566/3593);
3.3.10.repercussão financeira na demora do provimento final, observando-se a
alegação constante na réplica pela parte autora, no sentido de que “o preço do
controle da Eldorado foi fixado com base em fatores contemporâneos ao
Contrato, assinado em 2017, e em reais, embora a Eldorado venda commodity
internacional (celulose), com preço fixado em dólar norteamericano. Logo, a J&F
não se beneficiaria da valorização da Eldorado, mas correria risco de
desvalorização cambial” e de que “hoje, o decurso do tempo é diretamente
proporcional ao descasamento entre o preço fixado no Contrato e o valor
econômico da Companhia, em detrimento da J&F”.
3.3.11. repercussão da demora do provimento final no exercício do controle acionário
da Eldorado pela J&F, por força das restrições decorrentes das limitações das
regras de governança hoje impostas;
3.3.12. repercussão financeira da demora do provimento final à CA Investment, assim
como na fiscalização da gestão da Companhia, observada a existência de Órgão
de Coordenação proposto pelo Tribunal Arbitral, nos termos da Comunicação A-
P 11 14 (3566/3593);
3.3.13. outras questões relacionadas ao perigo de dano e à reversibilidade da medida
de urgência, a partir dos três cenários retro apresentados (prolação de sentença
em primeiro grau de jurisdição em 120, 180 e 365 dias a contar da audiência de
saneamento em cooperação).
Esclareço às partes que os pontos acima estabelecidos poderão, tal como o esboço
dos pontos controvertidos, as provas a serem produzidas, a estimativa de tempo para
produção das respectivas provas, e a distribuição do ônus probatório respectivo,
serem previamente alinhados entre as partes, na busca de eventual solução
intermediária acerca da tutela de urgência, que vigorará até o provimento final desta
demanda, ainda que, obviamente, caso mantido o impasse, será prolatada decisão
sobre a tutela de urgência pelo juízo em audiência.
Naquela mesma decisão foram acolhidos os embargos de declaração opostos pela
requerida C.A.I.B. S/A, nos seguintes termos:
Assim, acolho os embargos de declaração opostos contra a decisão de fls.
5297/5332 para esclarecer a omissão apontada e determinar permaneça
suspensa a prática de todos os atos necessários ao pré-pagamento das dívidas
da Eldorado, assim como a liberação das garantias, até a prolação da decisão
saneadora no próximo dia 17 de junho, em audiência designada para tal
finalidade.
Nos termos da decisão de fls. 15.682/15.693, veio a manifestação pela requerida C.A.I.B.
S/A às fls. 15.710/15.754; pela E.B.C. S/A às fls. 15.755/15.766; e pela J.F.I S/A às fls.
15.788/15.812. (fls. 15.682/15.693).
Em 15 de junho de 2021, a J.F.I S/A apresentou a petição e os documentos de fls.
15.861/15.871 e 15.872/16.106); e a E.B.C. S/A a petição e os documentos de fls.
16.107/16.115 e 16.116/16.138.
Realizada audiência de saneamento do feito em cooperação com as partes em 17 de
junho de 2021, ocasião em que decididas as preliminares processuais, fixados os pontos
controvertidos, deferida a produção de provas e organizada a fase instrutória, cujo
conteúdo reproduzo a seguir, a fim de facilitar remissões ao longo da fundamentação
P 12 desta sentença (fls. 16.154/16.168):
Aos 17 de junho de 2021, às 13h, nos termos do Comunicado CSM n° 2550/2020,
que trata do trabalho remoto, em conjunto com o Comunicado CG n° 264/2020,
que trata do atendimento das partes e realização de audiências por
videoconferência, foi instalada audiência de tentativa de conciliação e
saneamento em cooperação no presente feito, em trâmite na 2ª VARA
EMPRESARIAL E CONFLITOS DE ARBITRAGEM, do Foro Central Cível, Comarca da
Capital, por meio da plataforma virtual Microsoft Teams, sob a presidência da
MM. Juíza de Direito Dra. Renata Mota Maciel, nos autos da ação em epígrafe.
Cumpridas as formalidades legais, compareceram a parte requerente, J&F
INVESTIMENTOS S/A, representada por seus advogados, Dr. Eduardo Secchi
Munhoz (OAB: 126.764/SP), Dr. João Vicente Lapa de Carvalho (OAB: 343.531/SP),
Dr. Marcello de Camargo Teixeira Panella (OAB: 143.671/SP), Dr. Pedro Soares
Maciel (OAB: 238.777-B/SP), Dr. Raphael Nehin Corrêa (OAB: 122.585/SP) e Dr.
Wilson Marqueti Júnior (OAB: 115.228/SP); e as partes requeridas, CA INVESTMENT
(BRAZIL) SA, representada por seus advogados, Dra. Alice do Amaral Peixoto
Moreira Franco (OAB: 114.033/RJ), Dra. Ana Flavia de Matos Lima (OAB:
384.701/SP), Dr. Arthur Gonzales Cronemberger Parente (OAB: 373-679-A/SP), Dra.
Bárbara Pessoa Ramos (OAB: 296.996/SP), Dr. Caetano Falcao de Berenguer
Cesar (OAB: 321.744-A/SP), Dra. Camila Rozzo Maruyama (OAB: 307.626/SP), Dr.
Daniel Calhman de Miranda (OAB : 120.042/DF), Dr. Eduardo Damião Gonçalves
(OAB: 132.234/SP), Dr. Fabiano Robalinho Cavalcanti (OAB: 321.754-A/SP), Dr.
Flávio Pereira Lima (OAB: 120.111/SP), Dr. Gabriel Spuch (OAB: 408.625/SP), Dra.
Isabela Campos Vidigal Takahashi de Siqueira (OAB: 348.742/SP), Dr. Ivo
8
Waisberg (OAB: 146.176/SP), Dr. João Zacharias de Sá (OAB: 166.668/RJ), Dra.
Karina Goldberg Britto (OAB: 196.284/SP), Dr. Marcelo Roberto de Carvalho Ferro
(OAB: 58.049/RJ), Dr. Marcio Vieira Souto Costa (OAB: 150.585-A/SP), Dra. Paula
Miralles de Araujo (OAB: 296.882/SP), Dr. Ricardo Pomeranc Matsumoto (OAB :
174.042/SP), Tiago de Castilho Muñoz (OAB : 331.672/SP), os estagiários Bruno
Vicente Grando Monteiro (230819-E) e Gabriel Miranda de Barros (CPF
480.012.948-62); e representada por Fabiana Lia de Blassis (CPF 251.328.848-30),
Michelle Shenshin Liagn (CPF 350.472.998-80) e Carmine de Siervi Neto (CPF
P 13 515.484.295-20), juntamente com seus advogados, Dr. André Pinto da Rocha
Osório Gondinho (OAB: 310.327/SP), Dra. Adriana Astuto Pereira (OAB:
389401/SP), Dra. Amanda Gabrielly Rodrigues de Andrade (OAB: 449.526/SP), Dr.
Bruno Pina Metzner (OAB: 166.471/RJ), Dra. Camila Helena Melchior Baptista de
Olivera (OAB: 211.089/RJ), Dr. Guilherme Augusto Reis Filho (OAB: 438.860/SP),
Dr. Gustavo José Mendes Tepedino (OAB: 41.245/RJ), Dr. Luiz Gustavo Antonio
Silvo Bichara (OAB: 112.310/RJ), Dra. Marcely Ferreira Rodrigues (OAB:
335.712/SP), Dr. Marco Antonio Marques (OAB: 64.726/SP), Dra. Marina Branco
Campos Melo e Silva (OAB: 167.502/RJ), Dra. Paula Greco Bandeira (OAB:
145377/RJ), Dr. Renato Luiz de Macedo Mange (OAB: 35.585/SP), Dr. Robson Maia
Lins OAB: 208.576/SP). Iniciados os trabalhos, proposta a conciliação, resultou
infrutífera. Após, pela MM. Juíza de Direito foi dito: Vistos em saneador. 1.
Inicialmente, passo à análise das preliminares apresentadas pelas partes em
contestação: 1.1. INCLUSÃO DA ELDORADO BRASIL CELULOSE S/A NO POLO ATIVO
DA DEMANDA. A requerida Eldorado postula sua inclusão no polo ativo da
demanda. A autora, às fls. 5346, concorda com o pedido, enquanto a requerida
CA Investment manifestou-se pelo indeferimento do pedido, por ausência de
deliberação do Órgão de Coordenação, e porque a relação processual já foi
aperfeiçoada, o que imporia a sua concordância (fls. 13.043/13.059 e menção
constante da contestação). Instada a se manifestar de forma objetiva sobre o
que exatamente denomina de pedido para apresentação de emenda à petição
inicial, “deduzindo seus argumentos e formulando seus pedidos”, a Eldorado
reiterou seu pedido, em razão do litisconsórcio ativo necessário. Indagada, nesta
audiência, se haveria algum ponto em relação à emenda à inicial, afirmou que
não. DECIDO. Verifico que a sentença arbitral cuja anulação ora se pretende
condenou a J&F Investimentos S.A. e a Eldorado Brasil Celulose S.A., em
conjunto, a “adotar as providências necessárias ao fechamento da segunda
compra”, a “cooperar de modo diligente e célere, para negociar com os credores
os termos da Liberação das Garantias dos Vendedores, constantes do Anexo 15-
1-A do SPA” e a “alcançar, antes de ou na final second purchase date, a efetiva
Liberação das Garantias dos Vendedores” (fl. 487). A relação tratada nos autos, a
princípio, realmente pressupõe o litisconsórcio unitário e necessário, nos termos
dos artigos 114 e 116 do Código de Processo Civil, na medida em que a decisão a
P 14 ser prolatada, no sentido da anulação ou não da sentença arbitral, afetará
de modo uniforme todos os litisconsortes. Ao contrário do alegado pela parte
requerida CA, é possível a formação ulterior de litisconsórcio ativo em casos em
que se verifique o litisconsórcio unitário e necessário, e não facultativo, como se
verifica na hipótese em discussão nestes autos. Sobre o litisconsórcio unitário,
ensina Freddie Didier, mencionando situação semelhante a que ora se discute:
“Diante dessa situação – demanda proposta por um litigante, mas que poderia
ter sido proposta por mais de um, em litisconsórcio unitário -, cabe ao juiz
determinar a convocação de possível litisconsorte unitário ativo para, querendo,
integrar o processo. Trata-se de intervenção iussu iudicis (…). Essa providência
tem o objetivo de dar ciência do litígio ao possível litisconsorte unitário, para
que possa tomar a providência que lhe convier (…) Uma vez cientificado, o
terceiro pode: a) assumir a posição de litisconsorte ativo ulterior unitário; b)
calar-se, prosseguindo a condução do processo pelo demandante originário, que
é seu substituto processual (legitimado extraordinário); c) aderir à contestação
do réu, resistindo à pretensão do demandante originário, assumindo posição
semelhante a de um assistente”. Nesse último caso, atuaria em nome próprio
defendendo a situação jurídica afirmada pelo réu – caso, pois, de legitimação
extraordinária (Curso de direito processual civil: introdução ao direito
processual civil, parte geral e processo de conhecimento, 21 ed., Salvador:
JusPodivm, 2019, pp. 534-536). No caso, a ELDORADO não se trata de terceiro à
relação processual, na medida em que incluída no polo passivo da ação. No
entanto, ainda assim, tendo em vista as especificidades do caso e da relação de
litisconsórcio necessário e unitário, a situação ganha contorno peculiar. A
ELDORADO, atualmente, é controlada pela J&F, ao mesmo tempo em que sua
administração apresenta limitações, especialmente quanto à deliberação do
Órgão de Coordenação instituído por decisão do Tribunal Arbitral, exatamente
por força da disputa estabelecida entre a autora e a requerida CA Investment. É
certo que o mencionado Órgão de Coordenação impede que a ELDORADO adote
qualquer operação ou transação que não entre no curso normal dos negócios, o
que se referiria a operações acima de USD 25 milhões (fl. 3588), porém, ao menos
em tese, dado o valor da causa, poder-se-ia invocar alguma dúvida sobre a
imprescindível autorização daquele Órgão. Ocorre que por força da própria
natureza da disputa, se neste momento é possível ventilar, em tese, algum
9
conflito entre a postura da ELDORADO e a defesa de seus interesses, ao
concordar incondicionalmente com os pedidos de sua controladora, o certo é
P 15 que caso a tutela de urgência seja indeferida na sequência, com a transferência
do controle à CA Investment, nova situação de conflito, agora com o outro polo
da demanda surgiria. Não por acaso, Heitor Vitor Mendonça Sica, depois de
discorrer sobre o que denomina “velhas questões acerca do litisconsórcio”,
apresenta solução que me parece adequada ao caso: “A segunda solução,
calcada na ideia de ‘despolarização’ do processo, é permitir que haja apenas um
legitimado no polo ativo da relação jurídica processual e que o(s) outro(s)
ocupante(s) do mesmo polo da relação jurídica material seja(m) citado(s) para,
querendo, acompanhar(em) o processo, sujeitando-se à imutabilidade da
solução que a ele for dada. Trata-se da solução mais adequada à luz da
garantia constitucional de acesso à justiça e pode ser extraída a partir de uma
interpretação sistemática do art. 115, parágrafo único, do CPC/2015, bem como
do art. 238 do mesmo diploma”. A despolarização mencionada pelo autor vai ao
encontro do presente caso, no qual a participação da ELDORADO nesta lide é
necessária, porque será atingida pelos efeitos da sentença, sem nenhuma
dúvida, ao mesmo tempo em que sua manutenção no polo passivo em nada lhe
prejudica, muito ao contrário. Foi-lhe garantido o contraditório e a ampla
defesa, ao passo que sua postura acerca do mérito da causa parece indicar o
reconhecimento do pedido inicial, o que será considerado para fins de
distribuição dos ônus da sucumbência. A solução privilegia o aproveitamento
dos atos processuais e a primazia do julgamento de mérito, de forma que, diante
do litisconsórcio ativo necessário, somado ao contexto apresentado no caso
concreto, impõe seja mantida a ELDORADO no polo passivo, o que, na visão
deste juízo, em nada lhe prejudica, ao mesmo tempo em que se não evita, ao
menos minimiza, o potencial conflito de interesses existente, sem prejudicar sua
plena participação processual nesta ação. Acrescento, por fim, que entendo que
a manutenção da ELDORADO no polo passivo da demanda não lhe retira o
interesse recursal sobre qualquer decisão prolatada ou a ser prolatada por este
juízo, exatamente por força da fundamentação acima, na qual deixei bastante
clara a peculiar circunstância de que deve se submeter ao resultado desta
demanda, embora não deva ser incluída no polo ativo, não obstante seja
reconhecida de forma plena por este juízo seu interesse processual para
participar da atividade postulatória e instrutória, observada, por certo, sua
postura acerca do mérito da causa, como também mencionei acima. Posto
isso, mantenho a requerida ELDORADO no polo passivo da ação. 1.2. FALTA DE
P 16 INTERESSE PROCESSUAL DA J&F, DIANTE DA RENÚNCIA ÀS NULIDADES ARGUIDAS,
POR NÃO TER PLEITEADO A ANÁLISE DE QUALQUER “OMISSÃO” DO TRIBUNAL
ARBITRAL SEM ANTES PROVOCÁ-LO A TANTO, COM BASE NA PRECLUSÃO DO
DIREITO DE IMPUGNAR A INDICAÇÃO DO COÁRBITRO ANDERSON SCHREIBER E DE
IMPUGNAR A JURISDIÇÃO DO TRIBUNAL ARBITRAL PARA DETERMINAR A EXECUÇÃO
ESPECÍFICA DO SPA. No tocante à falta de interesse processual da J&F em
decorrência da ausência de impugnação às alegadas omissões do Tribunal
Arbitral, à indicação do coárbitro Anderson Schreiber e à jurisdição do Tribunal
Arbitral para determinar a execução específica do “SPA”, destaco que tal
questão, aventada como preliminar pela parte requerida, na realidade, se
confunde com o mérito desta ação. Assim, ainda que não seja o caso de afastar
neste momento a preliminar alegada, para que não haja adiantamento indevido
de mérito, a matéria será analisada de forma conjunta na prolação de sentença.
Destaco que com a postergação da apreciação da preliminar aventada, que será
analisada em conjunto com o mérito, não há preclusão da questão alegada, de
forma que não há qualquer prejuízo à parte requerida. Nesse sentido é a
jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo: “AGRAVO INTERNO –
Insurgência contra decisão proferida nos embargos de declaração opostos à
decisão de saneamento e organização do processo – Competência – Ação
rescisória que é o meio de desconstituir decisão que tenha adentrado o mérito
da causa – Recurso especial não conhecido que não produz o efeito substitutivo
apto a vincular a competência do Superior Tribunal de Justiça para o
julgamento da ação rescisória – Recurso não provido AGRAVO INTERNO –
Insurgência contra decisão proferida nos embargos de declaração opostos à
decisão de saneamento e organização do processo – Falta de interesse
processual, preclusão, decadência – Preliminares que se confundem com o
mérito da lide – Apreciação da matéria em momento oportuno – Recurso não
provido (.…) (TJSP; Agravo Regimental Cível 2210507-80.2015.8.26.0000; Relator
(a): Reinaldo Miluzzi; Órgão Julgador: 3° Grupo de Direito Público; Foro Central -
Fazenda Pública/Acidentes - 7ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento:
21/10/2019; Data de Registro: 25/10/2019). Embargos de declaração. Omissão
P 17 constatada quanto às preliminares de coisa julgada e falta de interesse de
agir. Acordo extrajudicial que não faz coisa julgada. Preliminar de falta interesse
de agir que se confunde com o mérito, devendo ser analisada oportunamente,
em sede de cognição exauriente. Embargos acolhidos, sem alteração da parte
dispositiva. (TJSP; Embargos de Declaração Cível 2005097-15.2021.8.26.0000;
Relator (a): Ruy Coppola; Órgão Julgador: 32ª Câmara de Direito Privado; Foro de
Agudos - 1ª Vara Judicial; Data do Julgamento: 24/03/2021; Data de Registro:
10
24/03/2021)”. 2. IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA, POR ENTENDER A CA
INVESTMENT QUE O BENEFÍCIO ECONÔMICO AQUI TRATADO SERIA DA MONTA DE,
PELO MENOS, R$ 5.896.297.756,11. A parte autora requer a declaração de
nulidade da sentença arbitral e de todos os atos realizados no procedimento CCI
n. 23909/GSS/PFF, desde a nomeação dos árbitros. Atribuiu à causa o valor de
R$ 100.000.000,00. O artigo 292, inciso II, do Código de Processo Civil determina
que o valor da causa será, na ação que tiver por objeto a validade de ato
jurídico, o valor do ato. No entanto, apesar da impugnação ao valor atribuído à
causa formulada pela parte requerida, não assiste razão à CA no tocante à
fixação de valor correspondente ao do procedimento arbitral em trâmite
perante a CCI. O objeto deste procedimento, cuja anulação pretende a parte
autora, refere-se a sentença arbitral parcial, que não julgou integralmente os
pedidos formulados na arbitragem, especialmente os pedidos de condenação ao
pagamento de indenização por danos, de multa pecuniária, nem mesmo à
quitação das custas da arbitragem. Na verdade, em seus comandos
condenatórios, em síntese, limitou-se a sentença parcial a condenar a J&F: (i) a
transferir à CA 50,59% das ações de emissão da ELDORADO, contra o pagamento
do Preço da Segunda Compra pela CA, no mesmo momento em que se
verifiquem todas as condições precedentes à Segunda Compra, incluindo a
efetiva Liberação das Garantias dos Vendedores; (ii) a cooperar de modo
diligente e célere para negociar com todos os credores os termos da Liberação
das Garantias dos Vendedores; (iii) a alcançar, antes de ou na Final Second
Purchase Date, a efetiva Liberação das Garantias dos Vendedores, de forma a
evitar enriquecimento injusto da CA; (iv) em conjunto com a ELDORADO, a adotar
todas as providências necessárias ao Fechamento da Segunda Compra (fls.
487/488). Considerandose que não se trata de anulação de sentença que versa
sobre a integralidade do mérito em discussão na arbitragem, bem como tendo
P 18 em vista que as condenações da sentença arbitral parcial são ilíquidas,
razoável que a parte autora não possa, desde o início da ação, ter certeza
quanto ao proveito econômico que teria caso sua pretensão venha a ser
reconhecida, de forma que se torna possível a atribuição de valor à causa por
estimativa. Ressalto que não há que se falar em majoração do valor atribuído à
causa para R$ 5.896.297.756,11, pois não vejo elementos suficientes nos autos
que demonstrem com segurança que tal valor se refere ao conteúdo econômico
desta lide, mesmo porque, como ressalta a CA tal valor se refere a estimativas
da requerida. Nesse quadro, diante da extensão dos pedidos formulados pela
parte autora, bem como o conteúdo declaratório e condenatório da sentença
arbitral parcial, considero suficiente a estimativa de R$ 100.000.000,00
apresentada pela parte autora, ao menos por ora, diante da ausência de outros
elementos que demonstrem com certeza o proveito econômico da presente
ação, sem prejuízo de eventual revisão, caso a sentença arbitral parcial seja
liquidada ou surjam elementos que permitam estimar o conteúdo econômico da
causa. Ademais, a princípio, também não há prejuízo ao erário, na medida em
que diante do valor já atribuído à causa pela parte autora, foram recolhidas as
custas iniciais no valor máximo, equivalente a 3000 UFESPs. Nesse sentido é a
jurisprudência das Colendas Câmaras de Direito Empresarial do Egrégio Tribunal
de Justiça de São Paulo: “Agravo de instrumento – Ação anulatória de sentença
arbitral – Decisão que acolheu impugnação ao valor da causa, para fixá-lo no
montante equivalente à totalidade do capital social da sociedade que se
encontra no cerne da disputa entre as partes, e determinou o recolhimento de
custas complementares, sob pena de extinção – Inconformismo – Acolhimento.
Recurso conhecido – “Taxatividade mitigada” do art. 1.015, do CPC – Tese fixada
pelo C. STJ sob a sistemática dos recursos repetitivos – Reflexos do acolhimento
de impugnação ao valor da causa, desde logo, no processo, que justificam o
cabimento do agravo de instrumento na hipótese – Inexistência de documentos
obrigatórios que devam instruir o recurso – Autos de origem eletrônicos –
Previsão expressa do art. 1.017, § 5°, do CPC. Mérito – Capital social da sociedade
que se encontra no cerne da disputa entre as partes que não corresponde ao
proveito econômico perseguido pelos autores com a ação anulatória de
sentença arbitral – Mérito da ação anulatória que tampouco se confunde com o
mérito da arbitragem – Sentença arbitral que, ao que se extrai dos autos, é
P 19 ilíquida – Pedido de anulação que versa sobre pontos específicos – Conteúdo
econômico da ação anulatória que não se mostra, neste momento, estimável –
Valor da causa atribuído pelos autores na inicial que deve prevalecer, sem
prejuízo de eventual correção de ofício pelo magistrado de origem, até a
prolação da sentença, cf. autoriza o art. 292, § 3°, do CPC, caso, nesse
interregno, a sentença arbitral que se pretende anular venha a ser liquidada
ou surjam elementos que permitam estimar o proveito econômico buscado
pelos autores com a demanda anulatória, observado o critério do inciso II, do
art. 292. Resultado: Decisão agravada reformada – Recurso provido”. (TJSP;
Agravo de Instrumento 2260254-57.2019.8.26.0000; Relator (a): Grava Brazil;
Órgão Julgador: 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro de Paulínia -
1ª Vara; Data do Julgamento: 19/12/2019; Data de Registro: 19/12/2019 -
grifado). Posto isso, REJEITO a impugnação ao valor atribuído à causa, aventada
pela parte requerida. Ausentes outras preliminares ou questões processuais
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pendentes. 3. Verificada a presença das condições da ação e os pressupostos
processuais, dou o feito por saneado e passo à fixação dos pontos
controvertidos em cooperação com as partes, nos termos do artigo 357, § 3°, do
Código de Processo Civil. Em cooperação com as partes, fixamos os seguintes
pontos controvertidos: Parte 1 – nulidade da sentença arbitral em razão da
ocorrência de espionagem cibernética (artigo 32, VIII, da Lei n. 9.307/96 – forem
desrespeitados os princípios de que trata o art. 21, § 2°, da Lei de Arbitragem).
3.2.1. se houve a alegada espionagem cibernética envolvendo informações
trocadas entre advogados e partes do procedimento arbitral; 3.2.2. a autoria da
alegada espionagem cibernética e a participação da requerida CA Investment no
ocorrido; 3.2.3. se há nexo causal entre a alegada espionagem e o procedimento
de arbitragem em questão; 3.2.4. se houve violação do devido processo legal, do
contraditório, da ampla defesa, da igualdade das partes e do sigilo profissional
do advogado a tornar nula a sentença arbitral; 3.2.5. a necessidade de
comprovação de prejuízo à J&F e à Eldorado, além do alegado rompimento da
isonomia entre as partes; 3.2.6. a possibilidade e a necessidade de comprovação
do uso das informações obtidas por meio da alegada espionagem; 3.2.7.
cronologia dos fatos envolvendo a alegada espionagem e a relevância de tal
cronologia nos atos praticados no procedimento arbitral; 3.2.8. se a ciência
pelos advogados da CA Investment acerca da alegada espionagem é relevante
P 20 para a nulidade da sentença arbitral; 3.2.9. relevância do comportamento da
J&F a partir da ciência da ocorrência da alegada espionagem envolvendo
correspondências eletrônicas mantidas entre advogados e partes do
procedimento arbitral; 3.2.10.a impossibilidade de convalidação de atos nulos e
o descabimento de analogia com a prova ilícita. Parte 2 – nulidade da sentença
arbitral em razão da parcialidade do árbitro Anderson Schreiber (artigo 32, II,
da Lei n. 9.307/96 - emanou de quem não podia ser árbitro). 3.2.11.se existe
vínculo do árbitro Anderson Schreiber com advogados e testemunha da CA
Investment; 3.2.12.se existe vínculo do árbitro Anderson Schreiber com
advogados e testemunha da CA Investment, por compartilhar escritórios no Rio
de Janeiro e em São Paulo e telefones com o escritório Stocche Forbes; 3.2.13. se
existe vínculo do árbitro Anderson Schreiber com advogados e testemunha da
CA Investment, por ter atuado em conjunto com o escritório Stocche Forbes, em
causas representando clientes comuns ou no mesmo polo da ação, antes e/ou
durante o procedimento arbitral; 3.2.14. se houve quebra do dever de revelação
pelo árbitro Anderson Schreiber; 3.2.15. se houve prévio conhecimento público
acerca dos fatos imputados ao árbitro Anderson Schreiber e, em caso positivo,
se tal contexto afastaria seu dever de revelação; 3.2.16. se os fatos envolvendo
os alegados vínculos do coárbitro com uma das partes e com sua testemunha
são relevantes a torná-lo suspeito e/ou impedido para a causa; 3.2.17. se o fato
de as decisões prolatadas pelo Tribunal Arbitral terem sido unânimes é relevante
para a análise da suspeição e/ou impedimento do árbitro Anderson Schreiber
para a causa; 3.2.18. se há possibilidade de aferição da imparcialidade do
coárbitro Anderson Schreiber de forma objetiva, caso demonstrados os fatos que
lhe são imputados; 3.2.19. se é irrelevante a ciência do coárbitro quanto aos
fatos a serem revelados para o reconhecimento de sua parcialidade; 3.2.20. se
seria notório o dever de revelar os fatos supostamente omitidos pelo coárbitro
Anderson Schreiber; 3.2.21. se havia justa expectativa das partes quanto à
conduta do referido árbitro, diante do comportamento dos demais árbitros;
3.2.22.se o papel das partes no processo de descoberta acerca dos fatos
imputados ao coárbitro Anderson Schreiber seria relevante e se haveria o dever
de compartilhamento de tais informações entre as partes do procedimento
arbitral; 3.2.23. se haveria impossibilidade de se atribuir à parte prejudicada os
ônus da quebra do dever de revelar e se não existiria o dever de investigação
P 21 pela parte prejudicada; 3.2.24.se a verificação dos impactos da não revelação
no julgamento da causa seria irrelevante para o reconhecimento da
parcialidade do coárbitro. Parte 3- nulidade da sentença arbitral por ter
extrapolado os limites da convenção de arbitragem (artigo 32, IV, da Lei n.
9.307/96 – for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem). 3.2.25. se
a sentença arbitral objeto desta ação anulatória foi proferida fora dos limites da
convenção de arbitragem prevista no SPA; 3.2.26.se a sentença arbitral objeto
desta ação anulatória, caso tenha condenado a J&F e a Eldorado a praticarem
atos voltados à celebração de contratos novos, anteriormente não negociados,
em relação aos quais sua vontade não teria sido previamente manifestada, teria
excedido os limites da convenção de arbitragem; 3.2.27. (caso comprovados os
dois quesitos acima) se a sentença arbitral objeto desta ação anulatória, ao
condenar a J&F e a Eldorado a praticarem atos que excedem os limites da
convenção de arbitragem, teria violado a lei brasileira; 3.2.28. se a sentença
arbitral objeto desta ação anulatória, caso tenha ordenado a criação de novas
relações jurídicas à J&F e à Eldorado, por meio de arranjos contratuais,
anteriormente não negociados, teria extrapolado os limites da convenção de
arbitragem. 4. Diante dos pontos controvertidos acima fixados em cooperação
com as partes, foi estabelecido, também em comum acordo com as partes, a
produção das seguintes provas: Parte 1 – nulidade da sentença arbitral em
razão da ocorrência de espionagem cibernética (artigo 32, VIII, da Lei n.
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9.307/96 – forem desrespeitados os princípios de que trata o art. 21, § 2°, da
Lei de Arbitragem). Pontos controvertidos contêm matéria de fato e de direito.
A CA afirma que o ônus da prova é da parte autora, assim como refuta tanto a
ocorrência da espionagem como a autoria. Porém, ao mesmo tempo, impugna
as provas produzidas e requeridas pela J&F (fls. 15.813/15.815). Dada a palavra
às partes durante a audiência, acordaram que o ônus da prova em relação aos
pontos controvertidos 3.2.1, 3.2.2 e 3.2.3 seria da J&F. Ainda, as partes acordaram
sobre a produção da prova requerida pela J&F, no sentido de que os Laudos
Periciais de n° 266.653/2020 (fls. 934- 1.063) e n° 321.493/2020 (fls. 1.076- 1.447),
bem como o material periciado, serão submetidos ao contraditório perante este
juízo, por meio da concessão de prazo para acesso aos materiais e laudos,
apresentação de laudos pelos respectivos assistentes técnicos e a consequente
ouvida dos assistentes em audiência a ser designada perante este juízo, sem
P 22
prejuízo, obviamente, da valoração das demais provas pelo juízo. As partes
apresentarão, no prazo de quinze dias, requerimento acerca dos
documentos e materiais sobre os quais os assistentes técnicos precisarão ter
acesso, o que incluirá eventual requisição ao juízo criminal. Da data de acesso
a tais documentos, as partes terão 60 dias corridos para apresentação de
laudos por seus assistentes e, na sequência, será designada audiência de
instrução para colheita da prova oral. A CA ressalva que ao não se opor à
produção da prova retro mencionada, não está renunciando às impugnações
feitas aos laudos apresentados nos inquéritos policiais, nem concordando que
estes laudos sejam tidos como prova emprestada nestes autos. A J&F, por sua
vez, ressalva sua posição quanto à validade e eficácia da prova produzida nos
referidos inquéritos e à possibilidade de sua utilização como prova emprestada
nesta ação judicial. Na sequência, o juízo ponderou com as partes, que anuíram
em reconhecer que, sem prejuízo das ressalvas feitas, toda e qualquer alegação
acerca da prova a ser produzida nos termos acima não impedirá o julgamento
do mérito da causa. As partes concordam, ainda, com a possibilidade de
produção de prova documental complementar, nos termos do artigo 435, caput
e PU, do Código de Processo Civil, em relação à parte 1 dos pontos
controvertidos, a ser apresentada pelas partes até 30.9.2021, em petição única,
sem prejuízo da valoração oportuna pelo juízo acerca do preenchimento dos
requisitos do artigo 435, caput e PU, do Código de Processo Civil, ficando
ressalvada eventual juntada de documentos depois de tal data, nos termos do
citado dispositivo. A CA, desde logo, concorda com a juntada das ordens
processuais do Tribunal Arbitral que comprovam o calendário da arbitragem,
desde que juntadas em data estabelecida pelo juízo, conforme mencionado
acima. Por fim, as partes concordam com a produção de prova oral e postulam
prazo para apresentação de rol, com especificação do ponto controvertido
específico. Parte 2 – nulidade da sentença arbitral em razão da parcialidade do
árbitro Anderson Schreiber (artigo 32, II, da Lei n. 9.307/96 - emanou de quem
não podia ser árbitro). Pontos controvertidos contêm matéria de fato que
demanda provas documentais, a maioria já produzida, e matéria de direito. As
partes concordam, ainda, com a possibilidade de produção de prova
documental complementar, nos termos do artigo 435, caput e PU, do Código de
Processo Civil, a ser apresentada pelas partes até 30.9.2021, em petição única,
sem prejuízo da valoração oportuna pelo juízo acerca do preenchimento dos
P 23 requisitos do artigo 435, caput e PU, do Código de Processo Civil, ficando
citado dispositivo. Parte 3- nulidade da sentença arbitral por ter extrapolado
os limites da convenção de arbitragem (artigo 32, IV, da Lei n. 9.307/96 – for
proferida fora dos limites da convenção de arbitragem). Pontos controvertidos
contêm matéria de fato que demanda provas documentais, a maioria já
produzida, e matéria de direito. As partes concordam, ainda, com a
possibilidade de produção de prova documental complementar, nos termos do
artigo 435, caput e PU, do Código de Processo Civil, a ser apresentada pelas
partes até 30.9.2021, em petição única, sem prejuízo da valoração oportuna
pelo juízo acerca do preenchimento dos requisitos do artigo 435, caput e PU, do
Código de Processo Civil, ficando ressalvada eventual juntada de documentos
depois de tal data, nos termos do citado dispositivo. A CA, desde logo, concorda
com a juntada de minutas contratuais relacionadas aos supostos arranjos
contratuais decorrentes da sentença arbitral aqui questionada, desde que
juntadas em data estabelecida pelo juízo, conforme mencionado acima. Posto
isso: 4.1 Defiro a produção de prova documental, nos exatos termos acordados
entre as partes, ou seja, as partes apresentarão prova documental
complementar, nos termos do artigo 435, caput e PU, do Código de Processo
Civil, a ser apresentada pelas partes até 30.9.2021, em petição única, sem
prejuízo da valoração oportuna pelo juízo acerca do preenchimento dos
requisitos do artigo 435, caput e PU, do Código de Processo Civil, ficando
citado dispositivo ; 4.2. Defiro, ainda, a produção de prova técnica simplificada,
nos termos acordados entre as partes em relação à “parte 1” dos pontos
controvertidos. As partes apresentarão, no prazo de quinze dias, requerimento
acerca dos documentos e materiais sobre os quais os assistentes técnicos
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precisarão ter acesso, o que incluirá eventual requisição ao juízo criminal. Da
data de acesso a tais documentos, as partes terão 60 dias corridos para
apresentação de laudos por seus assistentes e, na sequência, será designada
audiência de instrução para colheita da prova oral; 4.3 Defiro, ainda, a
produção de prova oral, com a designação de audiência de instrução e
julgamento, depois da apresentação dos laudos pelos assistentes técnicos,
conforme mencionado no item 4.2. As partes serão intimadas a apresentar rol
P 24 das pessoas a serem ouvidas, com especificação do ponto controvertido
específico, ficando, desde logo, deferida a ouvida dos assistentes técnicos,
bem como dos peritos que realizaram os laudos periciais pelo Instituto de
Criminalística. Destaco, ainda, que a produção de prova oral ficará restrita aos
pontos controvertidos elencados da “parte 1”. Caso seja necessária a designação
de intérprete para tal audiências, as partes, se possível, devem apresentar ao
juízo indicação de nome, bem como acordar acerca dos respectivos custos. 5.
Nos termos da decisão prolatada para fins de preparação desta audiência de
saneamento em cooperação, nesta data este juízo pretendia prolatar decisão
sobre a tutela de urgência, que vigoraria até a prolação da sentença final em
primeiro grau de jurisdição. Ocorre que, às fls. 15.861/15.871, a autora
apresentou fatos novos, especificamente a notícia de petição protocolada pela
CA, perante a Suprema Corte da Republica de Cingapura, cuja decisão, ao que
parece, ao menos nesta análise sumária realizada por este juízo, ordena, a
pedido da CA Investment, por meio da declaração formulada por Foo Siew Mooi
Higuchi, conforme pedido formulado em 12 de maio de 2021, e após a audiência
com o advogado do requerente, o reconhecimento da sentença arbitral
prolatada em 3 de fevereiro de 2021, ainda que reconheça à requerida o prazo de
21 dias do recebimento da intimação daquela pedido para formular solicitação
de anulação do pedido, assim como reconheça que “A sentença não será
executada até após o término desse prazo ou, se a requerida postular dentro de
tal prazo a anulação daquela decisão, até que o pedido seja definitivamente
liquidado”. Diante de tais fatos, este juízo deu a palavra aos advogados da CA
durante esta audiência, para que se manifestassem preliminarmente sobre tais
fatos, tendo sido requerido prazo até o dia 25 de junho de 2021 para que
apresentassem manifestação escrita a esse respeito. Dada a palavra ao
procurador da parte autora, não se opôs ao prazo requerido pela CA, embora
tenha postulado a prolação de decisão acerca da manutenção da tutela de
urgência. As partes, em comum acordo, concordam que a J&F e a Eldorado
apresentarão manifestação sobre a petição da CA até 5 de julho de 2021. Por fim,
as partes concordam que nova decisão seja prolatada até o dia 12.7.2021,
decisão sobre a qual as partes concordam que caberá recurso, nos termos do
artigo 190 do Código de Processo Civil. DECIDO. Como ponderei com as partes
durante esta audiência, considero os fatos noticiados às fls. 15.861/15.871
prejudiciais à prolação da decisão acerca da tutela de urgência, na medida em
que necessária a manifestação da CA acerca de tais fatos e a consequente
P 25 manifestação da J&F e da Eldorado. Assim, defiro postergação de prolação de
decisão sobre a tutela de urgência para o dia 12.7.2021, portanto, depois da
manifestação das partes sobre os fatos acima mencionados. Por consequência,
fica mantida a suspensão integral da eficácia da sentença arbitral questionada
nesta ação anulatória. Por fim, destaco que em relação aos itens 3 e 4 desta
decisão saneadora houve anuência expressa das partes em relação aos seus
termos, razão pela qual trata-se de capítulos da decisão sobre os quais as
partes renunciam ao direito de recorrer. O presente termo de audiência foi
lavrado na presença das partes, mediante projeção da tela pelo Microsoft
Teams, não tendo apresentado qualquer oposição aos seus termos. Lido e
achado conforme, assino o presente termo, digitalmente, em nome de todos os
presentes, que não se opuseram. Saem as partes intimadas. Nada mais. Lido e
achado conforme. Termo digitado e lavrado por mim, Renata Mota Maciel.
Ainda, nos termos do decidido naquela audiência, diante dos fatos noticiados às fls.
15.861/15.871, prejudiciais à prolação da decisão acerca da tutela de urgência naquela
ocasião, na medida em que necessária a manifestação da C.A.I.B. S/A acerca de tais fatos
e a consequente manifestação da autora e da E.B.C. S/A, posterguei a prolação de
decisão sobre a tutela de urgência para até o dia 12.7.2021, portanto, depois da
manifestação das partes sobre os fatos retro mencionados, observado calendário
processual estabelecido com as partes.
Manifestação pelas partes, conforme fls. 16.169/16.192 e documentos de fls. 16.193/19.564
(C.A.I.B. S/A); fls. 19.567/19.584 e documentos de fls. 19.585/20.033 e 20.327/20.619 (J.F.I
S/A); e fls. 20.034/20.062 e documentos de fls. 20.063/20.326 e 20.620/20.896 (E.B.C. S/A).
Às fls. 20.911/20.956 prolatada decisão sobre a tutela de urgência requerida pela parte
autora e reiterada pela E.B.C. S/A, bem como organizados os próximos passos da
instrução probatória, nos seguintes termos:
Posto isso, INDEFIRO A TUTELA DE URGÊNCIA postulada pela parte autora e
reiterada pela ELDORADO, ausentes os requisitos do artigo 300 do Código de
Processo Civil, ficando revogadas as decisões anteriormente proferidas por este
14
P 26 juízo quanto à suspensão da eficácia da sentença arbitral. Por consequência, a
sentença arbitral parcial pode ser cumprida desde logo, nos termos de sua
parte dispositiva, resguardada a competência do Tribunal Arbitral para as
medidas preparatórias e demais providências necessárias a sua consecução.
Para o fim exclusivo de garantir a manutenção da situação atual e que justificou
a revogação da tutela de urgência, nos termos da fundamentação acima, fica
expressamente proibida a implementação ou a execução da sentença parcial
objeto da presente ação anulatória perante qualquer outro Tribunal, brasileiro
ou estrangeiro, por entender este juízo que tal conduta configuraria alteração
do contexto dos fatos, a gerar perigo de dano com potencial irreversível e/ou de
difícil reparação, o que imporia a reapreciação do pedido de tutela de urgência
formulado pela parte autora a qualquer tempo, com nova suspensão da eficácia
da sentença arbitral parcial objeto desta ação, ressalvada a competência do
Tribunal Arbitral constituído pela CCI.
Sob o mesmo fundamento, considerados os fatos tratados nesta ação e sua
repercussão, como medida voltada à cooperação entre os juízos arbitral e
estatal, necessário noticiar à Câmara de Comércio Internacional CCI o conteúdo
desta decisão, bem como solicitar, caso julgue pertinente, a possibilidade de
manutenção do Órgão de Coordenação proposto pelo Tribunal Arbitral, nos
termos da Comunicação A-14 (3566/3593), ainda que seus poderes possam e,
possivelmente, devam ser totalmente revistos, na medida em que própria
governança da Companhia será alterada por força da transferência acionária
aqui permitida. De todo modo, persistiria sua utilidade para fins de manutenção
do estado atual da disputa, como cautela a evitar perigo de dano a ambas as
partes e para garantir o resultado da futura sentença a ser prolatada nesta ação
anulatória.
A presente decisão servirá de ofício, que deve ser encaminhado pela serventia
à Câmara de Comércio Internacional CCI, por e-mail, com urgência.
Ainda, a presente decisão servirá de ofício, que deve ser encaminhado pela
serventia ao Exmo. Des. Relator do AI n. 2083272-23.2021.8.26.0000.
3- Nesta data alterei o assunto principal desta ação para 50319: Anulação de
sentença arbitral (Art. 33, Lei n° 9.307/96), conforme já determinado às fls.
P 27 2842. Nenhuma providência a ser tomada pela serventia neste sentido.
4- Fls. 20.898/20.901, 20.902/20.909 e 20.910: em cumprimento ao
estabelecido na decisão saneadora de fls. 16.154/16.168:
4.1. defiro a requisição ao Instituto de Criminalística da Polícia Civil, EPC
São Bernardo do Campo, aos cuidados do Dr. Carlos Alberto R.
Fonseca, no endereço Rua Paraná, n° 2, Taboão, São Bernardo do
Campo/SP, CEP 09669-010, com a finalidade de determinar que os
assistentes técnicos da J&F, CA e Eldorado possam ter acesso ao
seguinte material:
(i) Laudo n° 266.653/2020 (fl. 947):
a. Nome: 2757 -Relay_clone-flat.vmdk Hash SHA1:
d3f5e0391f86ce314da0b8cb5a8b5502dc8c3cac
b. Nome: 2757-RelayJBS-naoapagar-flat.vmdk Hash SHA1:
adfb9d68fe19b5ac84631bf20b27dfd9e8da56ae
c. Nome: disk2000-flat.vmdk Hash SHA1:
2545b9111f5fc65b5a9d7c3fec2f820e4c48a1ac
(ii) Laudo n° 321.493/2020 (fl. 1079, item 3 (i) e (ii)):
a. Material extraído do celular marca Apple, modelo Iphone
6S, número de série F17R600EGRYJ
b. Material extraído do Notebook da marca Apple, modelo
MacBook Pro número de sério C02YPGVMLVCG
Para o fim de garantir o respeito ao contraditório, à ampla defesa e a
higidez da prova a ser produzida, solicita-se sejam observadas as
seguintes cautelas:
Realização do trabalho de forma presencial, sempre em conjunto
pelos assistentes técnicos das partes, com a acompanhamento de
perito do Instituto de Criminalística, em uma sala a ser
disponibilizada nas dependências do próprio Instituto.
Período de acesso: a data de início de acesso deverá ser definida em
conjunto pelos assistentes técnicos das partes e pelo representante
P 28 do Instituto de Criminalística. A partir dessa data, o trabalho se
desenvolveria em datas previamente acordadas pelos assistentes
técnicos e pelo Instituto de Criminalística da Polícia Civil, limitado ao
período de 60 dias corridos conforme definido na decisão de
saneamento.
Supervisão do Instituto de Criminalística da Polícia Civil: para
15
garantir a higidez e preservação do material periciado, o Instituto de
Criminalística da Polícia Civil acompanharia, durante todo o período,
o trabalho dos assistentes técnicos das partes. Conferência do
material periciado: o material periciado, ao final de cada dia de
trabalho, seria analisado por representante do Instituto de
Criminalística da Polícia Civil para garantir que não houve alteração
ou interferência no material periciado.
Assinatura de acordo de confidencialidade: os assistentes técnicos
das partes assinariam um acordo de confidencialidade, assumindo o
compromisso de não divulgar as informações contidas no material
periciado a terceiros.
A presente decisão servirá de ofício, que deve ser encaminhado ao
Instituto de Criminalística da Polícia Civil diretamente pelas partes,
com a finalidade de que seja concedido acesso aos materiais
descritos acima aos assistentes técnicos das partes, bem como que
sejam disponibilizadas dependências para que o trabalho possa ser
realizado, observando-se as cautelas acima referidas.
4.2. Manifeste-se a autora e a ELDORADO sobre o pedido formulado pela
CA às fls. 20.902/20.909.
5- Cumpra-se o item 2, com urgência.
6- Intimem-se.
São Paulo, 12 de julho de 2021.
A decisão de fls. 21.039/21.041, de 28.7.2021, apreciou embargos de declaração opostos
pela C.A.I.B. S/A, bem como organizada a forma como deveriam prosseguir as diligências
de acesso ao material apreendido no Instituto de Criminalística.
Interpostos agravos de instrumento (n. 2168253-82.2021.8.26.0000 e 2168475-
50.2021.8.26.0000) contra a decisão que indeferiu a tutela de urgência requerida pela
P 29 autora e pela E.B.C. S/A, houve a concessão parcial de tutela recursal “para obstar
quaisquer atos voltados à transmissão do controle da autora à ré no que tange à
companhia também acionada e cujas ações foram negociadas entre as partes, mas não
para suspender integralmente o veredito arbitral. Mantida a proibição, à recorrida, de
adotar quaisquer medidas, judiciais ou extrajudiciais, especialmente perante tribunais
estrangeiros, para reconhecimento ou execução da sentença parcial arbitral” (acórdãos
juntados às fls. 21.046/21.072 e 21.073/21.099).
Na sequência foram juntados documentos pelas partes, assim como noticiado o
andamento das diligências junto ao Instituto de Criminalística, até a prolação de decisão
de fls. 3.535/3.538, de 30.11.2021, na qual foram decididas questões sobre as diligências
junto ao Instituto de Criminalística, considerando-as cumpridas e, em prosseguimento à
instrução probatória, assim determinado:
Posto isso, defiro às partes o prazo de 15 dias para apresentação dos
respectivos laudos confeccionados por seus assistentes técnicos, a contar da
publicação desta decisão pelo DJe. No mesmo prazo, poderão eventualmente
manifestar-se sobre as petições e documentos apresentados pela parte
contrária, obviamente caso necessário, observada a possibilidade de fazê-la
em alegações finais, quando concluída a instrução probatória.
5- Aproveito para sugerir às partes calendário para as próximas fases deste
feito:
5.1. Previsão de audiência de instrução para colheita da prova oral, nos
estritos termos estabelecidos na decisão saneadora de fls.
16.154/16.168, a ser realizada entre os dias 21 e 24 de fevereiro de
2021, possivelmente de forma presencial ou híbrida, o que será
estabelecido com as partes e advogados previamente, sempre
observada a ampla defesa, o contraditório e as regras sanitárias
vigentes para o combate à Covid-19. Em qualquer cenário, as
testemunhas, como regra, deverão comparecer perante o juízo;
5.2. determino às partes que apresentem, no prazo de 15 dias rol das
pessoas a serem ouvidas em audiência, com especificação do ponto
controvertido específico, ficando, desde logo, deferida a ouvida dos
assistentes técnicos, bem como dos peritos que realizaram os laudos
periciais pelo Instituto de Criminalística. Acrescento, também como
P 30
constou da decisão saneadora: “que a produção de prova oral
ficará restrita aos pontos controvertidos elencados da ‘parte 1’. Caso
seja necessária a designação de intérprete para tal audiências, as
partes, se possível, devem apresentar ao juízo indicação de nome,
bem como acordar acerca dos respectivos custos”.
Ainda, em relação à ouvida dos peritos do Instituto de Criminalística,
esclareço às partes que será observado o disposto no artigo 477, §§ 3° e 4°,
do Código de Processo Civil, razão pela qual devem apresentar seus
respectivos quesitos, também no prazo de 15 dias.
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Quanto às demais testemunhas, destaco o disposto no artigo 455 do
Código de Processo Civil: “Art. 455. Cabe ao advogado da parte informar ou
intimar a testemunha por ele arrolada do dia, da hora e do local da
audiência designada, dispensando-se a intimação do juízo”. Eventual
necessidade de intimação de testemunha por mandado deve ser
apresentada com antecedência a este juízo, para o cumprimento da
diligência.
Por fim, destaco às partes que, caso necessária a ouvida de testemunhas
de fora da terra, que esclareçam sobre a possibilidade de comparecimento
pessoal perante este juízo ou ouvida por meio virtual, preferindo-se a
primeira hipótese, a fim de facilitar o curso da instrução probatória.
6- Anote-se na agenda de audiências os dias 21 a 24 de fevereiro de 2021, às
13h paras audiências de instrução neste feito, para o fim de observar a
pauta de audiência deste juízo para tal finalidade. Cumprimento pelo
gabinete, nenhuma providência pela serventia.
7- Cumprido o item 5 pelas partes, este juízo designará breve audiência com
os advogados das partes para alinhamento da audiência de instrução
(formato, eventual limitação do número de advogados presencialmente,
na medida em que última audiência havia cerca de 50 advogados na
audiência virtual de saneamento em cooperação, bem como medidas
sanitárias de proteção voltadas a evitar aglomerações e riscos aos
participantes do ato, conforme o caso e as determinações deste E. Tribunal
de Justiça ao tempo do ato).
8- Intimem-se.
P 31
São Paulo, 30 de novembro de 2021.
Manifestação pelas partes, acompanhadas dos pareceres de seus assistentes técnicos
sobre o material diligenciado junto ao Instituto de Criminalística, bem como
considerações sobre os laudos periciais realizados por aquele Instituto, além de rol de
pessoas a serem ouvidas nas audiências de instrução e outros documentos (fls.
23.558/23.609 - E.B.C. S/A; 23.610/23.821 - C.A.I.B. S/A; e 23.822/23.968 - J.F.I S/A).
A decisão de fl. 23.969 convocou as partes, por seus procuradores, para audiência de
alinhamento e preparação das audiências de instrução.
Referida audiência ocorreu nos dias 3 e 4 de fevereiro de 2022, cujo teor colaciono
abaixo, na medida em que houve acordo em relação à ordem de ouvida das
testemunhas, bem como decisão sobre os pontos em relação aos quais as partes
controverteram:
Audiência de 3.2.2022 (fls. 23.983/23.984)
Abertos os trabalhos, a magistrada e as partes debateram sobre a ordenação da
ouvida das testemunhas e outras questões acerca da realização da audiência de
instrução e julgamento a ocorrer nos próximos dias 21 a 24 de fevereiro de 2022.
Nesse sentido, embora as partes tenham acordado acerca de alguns pontos,
houve controvérsia sobre a ordem da ouvida das testemunhas, razão pela qual
foi suspensa a presente reunião para que as partes retornem amanhã, às 15h,
com acesso por este mesmo link, para que seja prolatada decisão sobre os
pontos sobre os quais não houve acordo. Na sequência, as partes, em
cooperação com o juízo, distribuirão o número de testemunhas a serem ouvidas
em cada um dos dias. Lido e achado conforme, assino o presente termo,
digitalmente, em nome de todos os presentes, que não se opuseram. Saem as
partes intimadas. Nada mais, termo digitado e lavrado por mim, Renata Mota
Maciel, Juiz de Direito
Audiência de 4.2.2022 (fls. 24.004/24.012)
Abertos os trabalhos, a magistrada que presidiu o ato realizou a leitura das
conclusões a que as partes chegaram em cooperação com o juízo na reunião
ocorrida na data de ontem e prolatou, oralmente, a decisão acerca das
P 32 controvérsias apontadas a seguir. A seguir, pela MM. Juíza de Direito foi
prolatada a seguinte decisão: O presente feito envolve três partes, porém conta
com aproximadamente 50 advogados constituídos, todos presentes na última
audiência de saneamento em cooperação, o que somado às medidas restritivas
de combate à covid-19, e ao número de testemunhas arroladas para serem
ouvidas por este juízo impôs a realização de reunião de alinhamento com os
representantes das partes antes da audiência de instrução e julgamento. Na
data de ontem foram apresentadas às partes as seguintes questões a serem
alinhadas: 1- ORGANIZAÇÃO DO ATO: a) medidas sanitárias; b) formato da
audiência (presencial e virtual); c) restrição número de advogados na sala de
audiência por medidas sanitárias restritivas; d) gravação ambiental da
audiência; e) condução do ato. 2- QUESTÕES PROCESSUAIS: a) intimações; b)
ordem das ouvidas; c) testemunhas de fora da terra; d) inversão da ouvida das
testemunhas; e) eventual condução coercitiva. 3- OUTRAS QUESTÕES: a)
17
requerimentos formulados pelas partes. Em que pese a colaboração das partes
com o juízo para o alinhamento da maioria das questões, permaneceram
controvérsias acerca de alguns pontos, razão pela qual houve a suspensão da
audiência/reunião de alinhamento e continuação na data de hoje, ocasião em
que este juízo informou prolataria decisão sobre as questões pendentes. Nesse
sentido, ficaram alinhados entre as partes e o juízo os seguintes pontos acerca
da audiência de instrução e julgamento a ser realizada nos dias 21 a 24 de
fevereiro de 2022: a) a audiência será realizada na sala n. 1810 do 18° andar do
Fórum João Mendes Junior. Considerando a estrutura da referida sala, fica
estabelecido que cada parte poderá comparecer com 8 advogados na sala em
que será realizado o ato (4 sentadas à mesa e 4 em cadeiras localizadas ao
fundo da sala). Além disso, haverá duas salas de apoio, com capacidade para 15
advogados cada. Nessas salas de apoio será transmitida a audiência por
computador do Tribunal de Justiça. Fica permitido aos advogados revezarem-se
no comparecimento presencial à sala 1810, sempre autorizados pelo juízo e sem
causar tumulto ao ato. Não será autorizada a transmissão da audiência por
outros meios. As partes e advogados ficam cientes da exigência de
apresentação de comprovação de vacinação para ingresso nos prédios do
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos termos da Portaria n.
9.998/2021: “Art. 4°. As mesmas regras desta portaria se aplicam aos
P 33 advogados, estagiários de direito inscritos na OAB e ao público em geral,
exigindo-se, nos locais de acesso aos prédios do Tribunal de Justiça, a exibição
do comprovante vacinal ou do relatório médico que demonstre o óbice à
vacinação”. b) as partes concordam que fica proibida a gravação ambiental da
audiência tanto na sala 1810 como nas salas de apoio ou por qualquer outro
meio, ou seja, abrem mão da prerrogativa disposta no artigo 367, § 6°, do Código
de Processo Civil. c) de acordo com as petições de fls. 23.558/23.609,
23.610/23.821 e 23.822/23.968 foram requeridas as ouvidas das seguintes
pessoas, cujas intimações ocorrerão nos termos que seguem: 1- Perito Carlos
Alberto Ribeiro da Fonseca (arrolada por todas as partes) requisição judicial, nos
termos do artigo 455, § 4°, III, do Código de Processo Civil. 2- Paulo Quintiliano,
assistente técnico J&F (arrolada por CA) J&F responsável pela intimação,
comprovando-se nos autos. 3- Marcelo Correa Gomes, assistente técnico
Eldorado (arrolada por CA) Eldorado responsável pela intimação, comprovando-
se nos autos. 4- Mark Charles Ray, assistente técnico C&A (arrolada por J&F e
Eldorado) CA responsável pela intimação, comprovando-se nos autos. 5- Sandro
Santos Souza assistente técnico C&A (arrolada por J&F e Eldorado) CA
responsável pela intimação, comprovando-se nos autos. 6- Josmar Verillo
(arrolada por J&F) CA responsável pela intimação, comprovando-se nos autos. 7-
Filipe Alcarde Balestra (arrolada por J&F) mandado judicial expedido à Comarca
de Santana do Parnaíba. 8- Samuel Saldanha (arrolada por J&F) CA responsável
pela intimação, comprovando-se nos autos. 9- Adriano Cláudio Pires Ribeiro
(arrolada por Eldorado) Eldorado responsável pela intimação, comprovando-se
nos autos. 10- Carlos Eduardo Gomes (arrolada por Eldorado) Eldorado
responsável pela intimação, comprovando-se nos autos. 11- Fredson Carlos
Javurek de Oliveira (arrolada por Eldorado) CA responsável pela intimação,
comprovando-se nos autos. 12- Márcio Osmar Chaer (arrolada por Eldorado)
mandado judicial. 13. Claudio Júlio Tognolli (arrolada por Eldorado) mandado
judicial. 14- Danilo Bernardi Vaz (arrolada por J&F e Eldorado) mandado judicial.
15- Leonardo de Sena (arrolada por J&F e Eldorado) mandado judicial. 16-
Claudio Laert Cotrim Passos (arrolada por J&F e CA) CA responsável pela
intimação, observadas as advertências de que se trata de depoimento pessoal,
comprovando-se nos autos. 17- Moema Ferrari Normanha Pereira (arrolada por
J&F, Eldorado e CA) mandado judicial.18- Leonardo Alexandre dos Santos Lopes
P 34
(arrolada por J&F, Eldorado e CA) mandado judicial. d) em complementação
ao item “c” retro, para que seja observado o artigo 477, § 4°, do Código de
Processo Civil, as partes deverão protocolar nos autos até o dia 9 de fevereiro
de 2022 as respectivas perguntas, sob a forma de quesitos a serem
respondidos pelos assistentes técnicos da parte contrária, nos termos dos
artigos 477, § 3°, e 361, I, ambos do Código de Processo Civil, a fim de que a
parte responsável por sua intimação possa realizá-la, com a antecedência
mínima de 10 dias. e) ainda em complementação ao item “c” retro, considerando
que o assistente técnico da CA não domina o idioma pátrio, fica a CA
responsável por indicar, no prazo de 5 dias, tradutor oficial para acompanhá-lo
na audiência, arcando com o adiantamento de seus custos e, também, ficando
responsável por sua intimação para comparecimento no dia da audiência. f) em
relação ao requerimento formulado pela J&F de “autorização para exposição
dos áudios transcritos às fls. 1.593-1.597 desta ação durante a audiência de
instrução, nos termos do art. 434, parágrafo único do CPC”: A menção ou
apresentação de qualquer elemento de prova constante dos autos ou
relacionado ao feito durante a audiência de instrução e julgamento é autorizado
às partes. Portanto, a exposição da mídia em questão segue a mesma regra e
fica autorizada, obviamente, desde que pertinente à pergunta específica
formulada às testemunhas ouvidas no ato. Posto isso, defiro o requerimento,
assim como defiro o prazo de 72 horas para que a mídia seja depositada em
18
cartório pela J&F, em 4 vias. Autorizada, desde logo, a retirada de uma cópia
pela CA e uma cópia pela Eldorado, garantindo-se, assim, o contraditório e a
ampla defesa . g) a autora requer que a ouvida de Claudio Laert Cotrim Passos
ocorra em depoimento pessoal, na qualidade de representante legal da CA. A CA,
por sua vez, o arrola como testemunha. DECIDO. Inicialmente, destaco que a
ouvida de Claudio Laert Cotrim Passos, para além de requerida pelas partes,
interessa ao juízo, razão pela qual o tenho como pessoa a ser ouvida por
determinação de ofício deste juízo, nos termos do artigo 370 do Código de
Processo Civil: “Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar
as provas necessárias ao julgamento do mérito”. Durante a audiência/reunião
de alinhamento para a audiência de instrução e julgamento as partes
controverteram longamente sobre as condições em que seria ouvido Claudio
Laert Cotrim Passos. J&F e Eldorado entendem que se trata de prerrogativa da
parte que o arrola para ouvida em depoimento pessoal indicar quem seria o
P 35 presentante legal da parte contrária que lhe interessa a ouvida, enquanto a
CA apresenta tese de que teria a prerrogativa de declinar quem seria seu
presentante legal e o apresentá-lo para depoimento pessoal. Em qualquer
cenário, tenho por incontroverso o interesse na ouvida de tal pessoa por ambas
as partes, assim como sua condição de Diretor-Presidente da CA Investment
Brazil S/A. Verifico da procuração juntada pela CA às fls. 2806/2807 que a
outorga de poderes conferida aos seus advogados foi firmada por Claudio Laert
Cotrim Passos, como presentante da requerida, o que extraio, também, do
documento de fls. 2809/2823 (ata de assembleia geral extraordinária). Portanto,
ainda que não seja o único presentante da Companhia, não há nenhuma dúvida
de que é um dos seus presentantes legais. A necessidade da colheita de um
depoimento pessoal parece-me inconteste, é a produção de prova útil à
instrução do feito. Logo, ainda que não se negue a assertiva da CA sobre seu
poder de dizer quem deseja que a represente legalmente em determinado ato,
no caso de convocação para interrogatório em audiência de instrução e
julgamento, com todo respeito, a questão ganha contorno um pouco diverso.
Não faria nenhum sentido que coubesse à parte requerida escolher quem seria o
presentante legal a ser ouvido pelo juízo, porque, sobretudo no presente caso, os
fatos objeto da prova são de conhecimento de Claudio Laert Cotrim Passos e,
por isso, a necessidade de sua ouvida. Reforço que para além do requerimento
formulado pela parte contrária, prerrogativa que lhe garante o Código de
Processo Civil, também se trata de depoimento pessoal de representante legal
determinado por este juízo, no uso de seu poder de ordená-lo de ofício, conforme
artigo 385 do Código de Processo Civil: “Art. 385. Cabe à parte requerer o
depoimento pessoal da outra parte, a fim de que esta seja interrogada na
audiência de instrução e julgamento, sem prejuízo do poder do juiz de ordená-lo
de ofício.”(grifo meu). No presente caso, não se pode desconsiderar que a CA
também arrolou Claudio Laert Cotrim Passos como testemunha. Ocorre que a
causa de impedimento é evidente e, portanto, cognoscível de ofício, nos termos
do artigo 447, § 2°, III, do Código de Processo Civil: “III - o que intervém em nome
de uma parte, como o tutor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o
advogado e outros que assistam ou tenham assistido as partes”. Em síntese:
entendo deva Claudio Laert Cotrim Passos ser ouvido por este juízo em
depoimento pessoal, com as advertências decorrentes acerca da pena de
confesso, nos exatos termos do artigo 385 e seguintes do Código de Processo
Civil. Acrescento, ainda, que o direito à ampla defesa e ao contraditório da
parte requerida não fica em nenhuma hipótese comprometido. Observada a
P 36 garantia do contraditório e da ampla defesa e a própria finalidade do
depoimento pessoal, que é o esclarecimento dos pontos controvertidos e
eventual obtenção de confissão, entendo recomendável que os patronos da
parte requerida também possam realizar perguntas quando do interrogatório,
as quais, no entanto, serão indeferidas quando puderem induzir a resposta, não
tiverem relação com os pontos controvertidos ou importarem repetição de outra
já respondida. A presidência da audiência, não se perca de vista, é do juízo e
assim continua a ser, não obstante o artigo 459 dispor sobre a inquirição direta
das testemunhas pelas partes. Além disso, a valoração da prova ocorrerá em
momento posterior. Nesta fase instrutória, deve-se garantir a ampla defesa e o
contraditório às partes, o que permitirá que a instrução ocorra de forma
adequada, ainda que, obviamente, para além do controle do andamento da
audiência pelo juízo, a evitar vícios processuais, o aproveitamento da prova
produzida seja objeto de valoração pelo julgador, em primeiro grau e, por certo,
em sede recursal. Em qualquer caso, para a solução deve prevalecer o direito de
defesa e o contraditório às partes. Posto isso, determino que Claudio Laert
Cotrim Passos seja ouvido em depoimento pessoal, na qualidade de
representante legal da requerida CA Investment Brazil S/A. Assim, sua
intimação para audiência deve observar as advertências do artigo 385 do
Código de Processo Civil. h) quanto à ordem de inquirição das pessoas a serem
ouvidas na audiência de instrução e julgamento, não obstante o disposto no
artigo 361, que dispõe sobre a observância de ordem de produção da prova oral
em audiência, ainda que com a ressalva de que seja observada
“preferencialmente” referida ordem, durante a audiência/reunião de
19
alinhamento para a audiência de instrução e julgamento as partes
controverteram longamente sobre a efetiva sequência de ouvida das
testemunhas, sobretudo diante da existência de testemunhas arroladas em
comum pelas partes autora e requerida. Enquanto a autora defende sua
prerrogativa de escolher a ordem de inquirição de todas as testemunhas por ela
arroladas, a requerida sustenta violação ao contraditório, caso suas
testemunhas arroladas em comum com a parte autora não sejam ouvidas ao
final. Pois bem. Não há solução literal no Código de Processo Civil, porque o
artigo 361 afirma que serão ouvidas as testemunhas arroladas pelo autor,
P 37 seguidas das testemunhas arroladas pelo réu. Nada diz sobre as testemunhas
arroladas em comum. De todo modo, o caput do referido artigo é bastante claro
ao afirmar que a ordem de inquirição das testemunhas deve seguir
preferencialmente a ordem naquele disposta. É dizer: no mínimo, significa que
tal ordem deva ser observada quando possível. Ademais, o artigo 456 do Código
de Processo Civil dispõe: “O juiz inquirirá as testemunhas separada e
sucessivamente, primeiro as do autor e depois as do réu, e providenciará para
que uma não ouça o depoimento das outras. Parágrafo único. O juiz poderá
alterar a ordem estabelecida no caput se as partes concordarem.”As partes,
como já disse, não concordam com a ordem de inquirição sugerida por uma e
por outra. Logo, cabe ao juízo decidir, e o faço a partir de três premissas básicas:
a sistemática das obrigações das partes no Código de Processo Civil; a garantia
da ampla defesa e do contraditório; e a ausência de prejuízo. Nesse sentido, toda
a lógica da teoria geral do processo, tanto na parte postulatória como
instrutória leva em conta a noção de que os fatos constitutivos do direito do
autor são por ele alegados em primeiro lugar e provados, ao passo que os fatos
impeditivos, modificativos ou extintivos devem ser sustentados pela parte
requerida na sequência e por esta provados. Por consequência, no momento da
instrução, cada parte estará concentrada em tal mister, de modo que na
ausência de consenso entre as partes, entendo adequado que se siga, na medida
do possível, a lógica de que as provas a serem produzidas exclusivamente pela
parte autora precedam aquelas produzidas em comum com a parte contrária. A
propósito da ordem de inquirição na audiência de instrução e julgamento, bem
destaca Athos Gusmão Carneiro (Audiência de instrução e julgamento e
audiências preliminares. 15ª edição. Brasília. Gazeta Jurídica, 2014, p. 92-95):
“Impende salientar que esta ordem decorre de norma meramente ordinatória do
procedimento, ficando a critério do magistrado, por justo motivo, de ofício ou a
requerimento das partes ou de apenas uma delas, alterar a sequência dos
depoimentos. Nada, aliás, mais comum na prática forense. (…) Diga-se, pois que
não é peremptória a ordem dos trabalhos na audiência de instrução, como
indicada no art. 452 do CPC, podendo ser alterada quando conveniente e não
prejudique os interesses das partes”. (destaco que o artigo 452 do antigo CPC foi
repetido no artigo 361 do atual Código, com a inclusão de que tal ordem será
seguida “preferencialmente”. Portanto, ainda que seja dado à parte autora
escolher a ordem de inquirição de suas testemunhas, no caso, dado o desacordo
entre as partes, a prerrogativa não se estende à ouvida das testemunhas
comuns, arroladas também pela parte requerida, as quais serão ouvidas por
P 38 último, ainda que mantida, por certo, a ordem de formulação das perguntas
(primeiro pela autora e depois pela requerida). A solução, a meu ver, não
apresenta qualquer prejuízo à parte autora. Ao contrário, garante tenha
precedência na formulação de suas perguntas à testemunha, ao mesmo tempo
em que a parte requerida terá garantida a ampla defesa e o contraditório.
Novamente valem as lições de Athos Gusmão Carneiro: “Inversão na ordem e
suas consequências no plano da validade da audiência - Dificilmente algum
prejuízo poderá alegar qualquer das partes pela inversão na ordem da ouvida de
alguma ou algumas das testemunhas. As testemunhas serão inquiridas de modo
que uma não ouça o depoimento das outras (art. 413), assim salvaguardada a
hipótese de o depoimento anterior sugestionar a testemunha a ser
posteriormente interrogada, influenciando-a num ou noutro sentido. Por outro
lado, a ordem de inquirição das testemunhas não é decorrente e nem está
vinculada às regras de distribuição dos ônus da prova, mesmo porque, se ao
autor cabe provar o fato constitutivo invocado na inicial, ao réu caberá a prova
da exceção de direito material (exceção lato sensu) invocada na contestação
(CPC, art. 333). Consignemos a doutrina a respeito do assunto: “Como a sucessão
não se estabeleceu em virtude de princípios de ordem pública, ou mesmo de
natureza teórica, se o juiz, por qualquer circunstância, vier a alterá-la, não
advirá daí a nulidade do processo, pois que, com isso, nenhum prejuízo efetivo
sofrerão as partes” (Pedro Baptista Martins, ob. cit. n° 113, p. 142). “A ordem
estabelecida no artigo que se comenta não é exigível de forma peremptória.
Impor obediência absoluta a essa medida seria perturbar, um sem-número de
vezes, a celeridade do andamento do processo” (Moacyr Amaral Santos, ob. cit.
n° 301). “Em casos excepcionais poderá ser alterada a ordem de produção das
provas, sem que daí resulte nulidade” (Moreira Pimentel, ob. cit. 1ª ed, p. 460)”.
Por fim, o mesmo autor citando o alerta Eduardo Couture: “Seria incorrer em
excessiva formalidade e em vazio formalismo fulminar de nulidade todos os
desvios do texto legal, até mesmo aqueles que nenhum prejuízo acarretem. O
20
processo voltaria a ser, como se disse que foi nos seus primeiros tempos, uma
‘missa jurídica’, alheia às suas atuais necessidades (Fundamentos do Direito
Processual Civil, trad. port., Saraiva, 1946, p. 315)”. Posto isso, a ordem de
inquirição das testemunhas determinada por este juízo será a ouvida das
P 39 testemunhas exclusivamente arroladas pela parte autora, seguida
daquelas arroladas pela Eldorado, observada sua posição processual, nos
termos da decisão saneadora que a manteve no polo passivo, com a ressalva
quanto à ideia de despolarização aplicável ao caso e que se soma à
circunstância de que a Eldorado concorda com os pedidos formulados na
inicial. A ordem de inquirição de tais testemunhas pode ser livremente
escolhida entre J&F e Eldorado. Na sequência serão ouvidas as duas
testemunhas arroladas em comum pela J&F, Eldorado e CA. i) nesta data, em
comum acordo com as partes, observada a decisão constante do item “h”, fica
estabelecida a seguinte distribuição das ouvidas das testemunhas entre os dias
21 a 24 de fevereiro de 2022: 21.2.22 12h: 1- perito Carlos Alberto Ribeiro da
Fonseca (laudo 266.653/2020 fl. 935 e laudo 321.493/2020 fl. 1077). 2- Paulo
Quintiliano, assistente técnico J&F (arrolada por CA) – J&F responsável pela
intimação, comprovando-se nos autos. 3- Marcelo Correa Gomes, assistente
técnico Eldorado (arrolada por CA) Eldorado responsável pela intimação,
comprovando-se nos autos. 4- Mark Charles Ray, assistente técnico CA (arrolada
por J&F e Eldorado) CA responsável pela intimação, comprovando-se nos autos.
5- Sandro Santos Souza assistente técnico CA (arrolada por J&F e Eldorado) CA
responsável pela intimação, comprovando-se nos autos. 22.2.22 12h30: 6-
Claudio Laert Cotrim Passos (depoimento pessoal). 7- Josmar Verillo. 8- Filipe
Alcarde Balestra. 9- Samuel Saldanha. 10- Danilo Bernardi Vaz (autora e
Eldorado). 11- Leonardo de Sena (autora e Eldorado). 23.2.22 12h30: 12- Fredson
Carlos Javurek de Oliveira. 13- Adriano Cláudio Pires Ribeiro. 14- Carlos Eduardo
Gomes. 24.2.22 12h30: 15- Claudio Júlio Tognolli. 16- Márcio Osmar Chaer. 17-
Moema Ferrari Normanha Pereira (autora e requeridos). 18- Leonardo Alexandre
dos Santos Lopes (autora, requeridos). j) mantenham-se os autos conclusos para
prolação de decisão com força de mandado para a intimação das testemunhas,
nos termos acima. Lido e achado conforme, assino o presente termo,
digitalmente, em nome de todos os presentes, que não se opuseram. Saem as
partes intimadas. Nada mais, termo preparado por mim, José Patricio Pereira
Neto, Assistente Judiciário.
Na sequência, a decisão de fls. 24.013/24.021 determinou a expedição dos mandados de
intimação das pessoas a serem ouvidas, bem como distribuiu a inquirição nos dias das
audiências designadas (21, 22, 23 e 24 de fevereiro de 2022).
P 40
Em 16.2.2022, prolatada nova decisão, que dentre outros temas, decidiu sobre a ouvida
nos assistentes técnicos em audiência, nos seguintes termos:
(…)
1- Fls. 24.044/24.046 (petição pela requerida): a requerida, depois de
discorrer sobre o conteúdo dos laudos apresentados pelos assistentes
técnicos da parte contrária, afirma: “Desta forma, considerando que esse
MM. Juízo pretende ouvir os assistentes técnicos das partes na forma
prevista pelo artigo 477, § 3°, do CPC (e não mais como testemunhas
técnicas), a CA informa não ter esclarecimentos a pedir para os assistentes
técnicos da J&F e da Eldorado na audiência designada para 21/02/2022”.
E prossegue:
“Ressalva a CA que a não apresentação de pedido de esclarecimentos
aos assistentes técnicos da J&F e da Eldorado não consiste em
concordância com os termos dos laudos de fls. 23.879/23.922 e
23.570/23.601, tampouco renúncia ao direito da CA de se manifestar
sobre os referidos laudos oportunamente. 4. Considerando que a
dispensa da oitiva dos assistentes técnicos da J&F e Eldorado abre
espaço na agenda da audiência de instrução e julgamento fixada por
esse MM. Juízo na decisão de fls. 24.004/24.012, a CA informa que o Sr.
Cláudio Laert Cotrim Passos estará presente no dia 21/02/2022 à
disposição desse MM. Juízo, caso considere que sua oitiva com um dia
de antecedência seja adequada à eficiência dos trabalhos”.
Decido.
Primeiro, chama atenção deste juízo a postura processual da requerida.
Depois de duas audiências de alinhamento para preparação das audiências de
instrução que ocorrerão na próxima semana, ocasião em que as partes, de
forma bastante vigorosa, debateram acerca do calendário processual a ser
seguido nesta instrução, insistiram na ouvida tanto do perito do instituto de
criminalística quanto dos assistentes técnicos da parte contrária,
respectivamente.
21
Por esta razão, foi dedicado um dia inteiro para ouvida de tais profissionais, o
que foi deliberado pelo juízo em comum acordo com as partes.
P 41
É dizer, três dias depois de afirmar perante este juízo o interesse na ouvida dos
assistentes técnicos da autora e da E. B. C. S.A, em audiência que se estendeu
entre os dias 3 e 4 de fevereiro de 2022, tamanha a quantidade de pontos
trazidos pelas partes a serem resolvidos pelo juízo antes da referida audiência de
instrução, a fim de que se obtivesse calendário processual adequado, na medida
dos interesses envolvidos e pleiteados pelas partes, vem a requerida
simplesmente afirmar “não ter esclarecimentos a pedir para os assistentes
técnicos da J&F e da Eldorado na audiência designada para 21/02/2022”.
No mínimo, falta à requerente com o respeito a este juízo, na medida em que
deve imaginar que a designação de audiências de instrução em cinco dias
consecutivos demanda algum esforço pelo Poder Judiciário, tudo para que este
feito prossiga em seus termos, exatamente porque este juízo está ciente, desde a
primeira decisão, do contexto envolvido, o que ficou reforçado pelas decisões
envolvendo a tutela de urgência, em primeiro e segundo graus de jurisdição, às
quais fizeram menção expressa ao calendário processual ao qual às partes vem
aderindo desde o início de seu trâmite.
De todo modo, observada a presunção de boa-fé, reputo a desistência da ouvida
dos assistentes técnicos da parte contrária, postulada inicialmente pela
requerida, como prerrogativa de seu exercício de defesa, porém não deixo de
alertar que, ao contrário do que afirmado na petição pela requerida, de que este
juízo não “pretende ouvir os assistentes técnicos das partes na forma prevista
pelo artigo 477, § 3°, do CPC (e não mais como testemunhas técnicas)”, este juízo
em momento nenhum afirmou que pretendia, ao menos de ofício, ouvir referidos
profissionais em audiência.
Aliás, como foi bastante expresso durante a longa audiência de alinhamento
realizada nos dias 3 e 4 de fevereiro, este juízo não tinha nenhuma pergunta a
fazer aos assistentes técnicos das partes em audiência, razão pela qual tão
somente deferiu a produção de provas requerida pelas partes, em atendimento
aos princípios do contraditório e da ampla defesa.
Finalmente, quanto à sugestão da requerida no sentido de que “Considerando
que a dispensa da oitiva dos assistentes técnicos da J&F e Eldorado abre espaço
na agenda da audiência de instrução e julgamento fixada por esse MM. Juízo na
P 42 decisão de fls. 24.004/24.012, a CA informa que o Sr. Cláudio Laert Cotrim
Passos estará presente no dia 21/02/2022 à disposição desse MM. Juízo, caso
considere que sua oitiva com um dia de antecedência seja adequada à
eficiência dos trabalhos”, este juízo agradece a preocupação com a organização
de sua agenda, porém destaca que a organização da pauta de audiências é
prerrogativa do juízo e, se houve alguma deliberação com as partes acerca da
data e da ordem de inquirição de testemunhas, o fez apenas e tão somente em
atendimento ao direito de defesa e de contraditório (grifo meu).
Novamente, parece-me um tanto desrespeitoso imaginar que este juízo, depois
de ouvir as partes por mais de quatro horas em audiência de alinhamento, e
decidir sobre a ordem e a distribuição da inquirição das testemunhas, iria agora,
às vésperas da audiência, reabrir algum debate acerca do tema.
Portanto, feitas as considerações acima, não vejo qualquer razão para alteração
da data da ouvida de Cláudio Laert Cotrim Passos, que fica mantida em seus
termos.
Ainda, diante da não apresentação de perguntas em forma de quesitos no prazo
estabelecido e da expressa desistência de ouvida em audiência, dispenso os
assistentes técnicos da autora e da E. B. C. S.A da audiência designada para o dia
21 de fevereiro de 2022, devendo as partes dar ciência aos seus respectivos
assistentes técnicos.
1- Fls. 24.037/24.043 (perguntas em forma de quesitos pela E. B. C. S.A aos
assistentes técnicos da requerida) 24.047/24.059 (perguntas em forma de
quesitos pela autora aos assistentes técnicos da requerida) e 24.088/24.090
(petição pela autora): diante da dispensa pela autora da ouvida dos assistentes
técnicos da requerida em audiência, ao que parece em razão da dispensa
formulada anteriormente pela parte contrária em relação à ouvida de seus
assistentes, acolho o pedido, observados os termos do artigo 361, I do Código de
Processo Civil, de modo que determino à parte requerida que dê ciência aos
seus assistentes técnicos de que estão dispensados de comparecer à
audiência para serem ouvidos, devendo apresentar resposta às perguntas
formuladas em forma de quesitos pela autora e pela E. B. C. S.A (fls. 24.039,
24.048/24.053 e 24.054/24.059) até o dia 21 de fevereiro de 2.022, por escrito
nos autos, cujo protocolo deve ser providenciado pela requerida.
P 43
22
(…)
Diante de pedido formulado pela parte autora para que as audiências fossem adiadas,
foi prolatada a seguinte decisão (fls. 23.343/23.345):
Vistos.
1- Fls. 24.078/24.083 e 24.242/24.245 (petição de testemunhas, por seus
advogados): defiro o acompanhamento das testemunhas por seus
advogados no dia de suas oitivas, nos termos requeridos, conforme
autoriza a Lei n.° 8.906/94 (Estatuto da OAB).
Quanto aos demais requerimentos formulados pelas testemunhas,
prolatarei decisão no próximo dia, da qual serão intimados os advogados,
por e-mail, dada a proximidade da audiência.
Intimem-se os advogados, das testemunhas, por e-mail, com urgência,
para ciência da presente decisão.
2- Fls. 24.319/24.326 (petição da autora requerendo adiamento da audiência)
e 24.327/24.335 (petição requerida): a autora apresenta petição,
protocolada na última sexta-feira, às 20h27, na qual postula: “À guisa de
conclusão, a manutenção do cronograma previsto para as audiências com
(i) o reconhecimento pelo i. Perito de que necessita da dilação de prazo
para se preparar; e sem (i) a provável presença de testemunhas-chave,
macula frontalmente o devido processo legal no caso concreto. Tratase de
circunstância que reclama de V.Exa., em respeito à ampla defesa e
contraditório, a imediata redesignação da audiência para uma data que
permita tempo hábil ao i. Perito para responder à centena de quesitos,
bem como que viabilize a realização das devidas e válidas intimações”.
A parte requerida, por sua vez, apresenta manifestação às fls. 24.327/24.335.
Decido.
As datas das audiências de instrução que ocorrerão a partir de amanhã são de
conhecimento das partes desde 30.11.2021, conforme decisão de fls. 23.537.
P 44 A forma como seria inquirido o perito do Instituto de Criminalística, Dr. Carlos
Alberto Ribeiro da Fonseca, é sabida pelas partes desde a audiência de
saneamento do feito em cooperação, ocorrida em 17.6.2021 (fls. 16.154/16.168).
A propósito, na decisão de fls. 23.535/23.538, prolatada em 30.11.2021, ainda
esclareci: “em relação à ouvida dos peritos do Instituto de Criminalística,
esclareço às partes que será observado o disposto no artigo 477, §§ 3° e 4°, do
Código de Processo Civil, razão pela qual devem apresentar seus respectivos
quesitos, também no prazo de 15 dias”.
O perito em questão, servidor público, para além de requisitado com
antecedência prevista no Código de Processo Civil, foi novamente requisitado
por meio de sua superior hierárquica, nos termos do artigo 455, § 4°, III, do
Código de Processo Civil, tendo esta confirmado a apresentação do referido
funcionário público perante este juízo (fl. 24.224 e 24.227/24.228).
Em síntese, não há, neste momento, qualquer notícia de que o servidor público,
Dr. Carlos Alberto Ribeiro da Fonseca, desobedecerá a ordem judicial emanada
deste juízo e que o requisitou para audiência em que será ouvido no dia de
amanhã às 10h, e da qual foi cientificada sua superior hierárquica, Dra. Cláudia
Regina Martellini Pontes Silva. Parece-me despiciendo relembrar que requisição
judicial de servidor público para ser ouvido em audiência deve ser obedecida,
como toda e qualquer ordem judicial, sob as penas da lei, ou seja, não vejo
fundamento para adiar audiência com base nas alegações trazidas da parte
autora em relação ao comparecimento do servidor público em questão.
Quanto às demais testemunhas, verifico que todos os mandados de intimação
foram cumpridos e as certidões dos Oficiais de Justiça apontam para o fato de
que todas as testemunhas intimadas por mandado estão cientes de que
receberam ordem judicial de comparecimento perante este juízo, sob as penas
da lei. Portanto, da mesma forma do afirmado acima em relação ao servidor
público requisitado, não vejo razão, neste momento, para qualquer comando
judicial voltado ao reconhecimento prévio de que as testemunhas
desobedecerão a ordem judicial emanada por este juízo.
Posto isso, indefiro o pedido de adiamento das audiências de instrução
formulado pela parte autora. As demais questões apontadas pela parte autora,
P 45 se for o caso, serão decididas em audiência.
1- Cumpra-se o item 1.
2- Intimem-se.
São Paulo, 21 de fevereiro de 2022.
Termos de audiências realizadas nos dias 22, 23 e 24 de fevereiro de 2022 às fls.
23
24.438/24.441, 24.446/24.448, 24.549/24.551 e 24.607/24.609.
Decisão sobre a forma como seriam ouvidas as pessoas que figuram como investigadas
em inquéritos policiais às fls. 24.462/24.464, nos seguintes termos:
Vistos.
1- Fls. 24.078/24.083, 24.242/24.245 e 24.431/24.433 (petições pelas
testemunhas):
As testemunhas Moema, Leonardo Alexandre e Danilo figuram como
investigadas nos inquéritos policiais distribuídos sob os n. 1516881-
62.2019.8.26.0050 e 1503000-72.2019.8.26.0161 por fatos sobre os quais a
controvérsia instaurada e objeto desta ação cível integra. Daí porque
entendo seja o caso de deferir em sua maior parte os pedidos formulados.
Embora formalmente aqui arroladas como testemunhas, o certo é que,
ontologicamente, trata-se de investigados e que, portanto, devem ter
reconhecidas as prerrogativas que os investigados possuem notadamente
a garantia contra a autoincriminação.
A situação, ressalvadas as devidas diferenças, é análoga à da pessoa que é
convocada perante CPI e que responde a fato análogo em investigação
criminal. Inclusive é de se ressaltar que a testemunha tem, nesta hipótese,
o direito ao silêncio e o direito de ser acompanhada por advogado que
poderá atuar nos limites da atuação dos advogados em situações
similares, obviamente, considerada a circunstância de que, neste processo
cível, o objeto não é investigá-las.
Assim, poderá manifestar sua opção pelo direito ao silêncio, depois de
ouvida a pergunta sobre a qual entenda seja o caso de não responder ao
P 46 juízo, por se tratar de hipótese de autoincriminação, ainda que deva,
também, observar o disposto nos artigos 378 e 379 do Código de Processo
Civil.
Logo, ao serem inquiridas, como se trata de juízo cível, seguirá a
formalidade prevista no Código de Processo Civil e não no Código de
Processo Penal, porém com as ressalvas acima, ou seja: faculdade de
exercer o direito ao silêncio, tomada de depoimento sem compromisso de
dizer a verdade dada a garantia contra a autoincriminação, podendo ser
acompanhadas por advogados.
Finalmente, quanto aos advogados, a fim de garantir os direitos
constitucionais dos investigados, fica deferido o acesso a parte dos autos,
destacando-se que se trata de feito que tramita em segredo de justiça.
Assim, ficam os advogados cientes do conteúdo da decisão saneadora,
sobre a qual será produzida a prova oral na qual os investigados serão
ouvidos por este juízo cível, assim como ficam cientes de que integram os
presentes autos cópias dos inquéritos policiais distribuídos sob os n.
1516881-62.2019.8.26.0050 e 1503000-72.2019.8.26.0161, estes últimos, cujo
acesso, ao que consta, foi-lhes franqueado e continua a ser, sendo este o
teor da controvérsia sobre a qual serão inquiridos.
Posto isso, dê-se ciência às testemunhas Moema, Leonardo Alexandre e
Danilo, por seus advogados constituídos, do teor desta decisão, na qual
foi-lhes garantido, durante suas inquirições perante este juízo, a faculdade
de exercer o direito ao silêncio, tomada de depoimento sem compromisso
de dizer a verdade dada a garantia contra a autoincriminação, podendo
ser acompanhadas por advogados, bem como cientes da decisão
saneadora, na qual constam os pontos sobre os quais serão indagados
durante as inquirições e, também, de que integram os presentes autos
cópias dos inquéritos policiais distribuídos sob os n. 1516881-
62.2019.8.26.0050 e 1503000-72.2019.8.26.0161, estes últimos, cujo acesso
lhes foi franqueado e continua a ser, sendo este o teor da controvérsia
sobre a qual serão inquiridos.
A presente decisão servirá de ofício, a ser encaminhado por e-mail aos
advogados de Moema, Leonardo Alexandre e Danilo, acompanhado da
decisão saneadora de fls. 16.154/16.168, comprovando-se seu
recebimento nos autos. Em relação à Danilo Vaz Bernardi, comunique-se
P 47 seu procurador que foi redesignada sua ouvida para amanhã, dia 23 de
fevereiro de 2022, às 12h30, tendo sido expedido mandado de intimação
coercitiva, diante da ausência na audiência de hoje, para a qual foi
devidamente intimado.
Ainda, a presente decisão servirá de ofício, a ser encaminhado por e-mail
ao Exmo. Relator do HC n. 2036721-48.2022.8.26.0000, 13ª Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, para
ciência desta decisão, com os protestos de elevada estima e distinta
consideração.
2- Cumpra-se, com urgência, diante da proximidade da audiência. Após,
tornem conclusos para decisão acerca do perito ausente na data de hoje.
24
3- Intimem-se.
São Paulo, 22 de fevereiro de 2022.
Resposta por escrito às perguntas formuladas pelas partes em forma de quesitos pelo
perito do Instituto de Criminalística, Dr. Carlos Alberto Ribeiro Fonseca, às fls.
24.558/24.585.
Diante da informação apresentada pelo perito do Instituto de Criminalística, Dr. Carlos
Alberto Ribeiro Fonseca, as partes desistiram de sua ouvida, o que foi homologado, nos
seguintes termos (fls. 32.981):
Vistos.
1- Diante da manifestação da requerida no item 120 de fl. 32.253, comunique-
se o perito do Instituto de Criminalística, Dr. Carlos Fonseca, de que houve
a desistência de sua ouvida em audiência por todas as partes, o que fica
homologado por este juízo.
Por consequência, fica dispensado de comparecer perante este juízo no
próximo dia 18 de março, conforme inicialmente requisitado.
Intime-se o perito, por e-mail, desta decisão.
2- Verifico da certidão de fl. 32.980 que a testemunha Márcio Osmar Chaer foi
devidamente intimada.
Assim, aguarde-se a realização da audiência designada.
P 48
3- Para o fim de organização do ato pelo Ofício Judicial e Administração do
Fórum João Mendes Jr., observado o número de advogados presentes nas
últimas audiências, informem as partes, até às 19h do dia de amanhã, os
advogados que comparecerão à audiência designada para o dia 18 de
março de 2022 às 11h. A petição deve conter o nome do advogado, número
da OAB e remissão à folha dos autos em que consta a respectiva
procuração.
Intimem-se, por e-mail, as partes da presente decisão.
4- Cumpra-se.
5- Intimem-se.
São Paulo, 16 de março de 2022.
Termo da audiência realizada em 18 de março de 2022 (fls. 33.003/33.004).
Os requerimentos formulados pelas partes depois das últimas audiências foram
decididos em 10 de maio de 2022, conforme decisão de fls. 33.167/33185, nos seguintes
termos:
Vistos.
1- Últimas decisões às fls. 23.969, 24.013/24.021, 24.188/24.189, 24.217/24.225,
24.251, 24.284/24.288, 24.343/24.345, 24.449/ 24.451, 24.462/24.464, 24.487,
24.518/24.520, 24.619/24.620, 32.204/32.205, e 32.981, todas, em síntese,
relacionadas às audiências de instrução do feito.
2- Termos de audiências às fls. 16.154/16.168 (audiência de saneamento em
cooperação com as partes, realizada em 17.6.2022, das 13h às 22h08);
23.983/23.984 e 24.004/24.012 (audiências de alinhamento à instrução e
julgamento, realizadas em 3.2.2022 das 17h às 20h40; e em 4.2.2022 das 17h
às 18h21, respectivamente); e 24.438/24.441, 24.446/24.448, 24.549/24.551,
24.607/24.609 e 33003/33004 (audiências de instrução e julgamento,
realizadas em 22.2.2022 das 10h às 14h; 22.2.2022 das 14h26min às
16h38min; 23.2.2022 das 12h30min à 1h55min do dia 24.2.2022; 24.2.2022
das 12h30min às 3h24min do dia 25.2.2022; e 18.3.2022 das 11h às
22h06min, respectivamente).
P 49
3- Fl. 33.166: diante da certidão retro, dado o tamanho dos arquivos das
mídias audiovisuais das audiências de instrução e julgamento realizadas,
conforme termos de audiência acima referidos, autorizo, em caráter
excepcional, que sejam as mídias gravadas em pendrives, que devem
permanecer depositados no Ofício Judicial, com número de cópias
suficientes para o acesso pelas partes e, também, cópia de segurança.
Ainda, dada a quantidade de mídias, determino que seja elaborado ato
ordinatório contendo a ordem dos pendrives e os respectivos nomes dados
a cada mídia, para facilitar o acesso e a organização do feito.
Ficam as partes, desde logo, a contar da ciência desta decisão, autorizadas
a retirar cópia das mídias das audiências em cartório.
4- As petições e demais documentos juntados a partir das fls. 23.969
versaram sobre as audiências de alinhamento à instrução e de instrução,
todas devidamente apreciadas e decididas pelo juízo, nas decisões
25
subsequentes ou durante as audiências de instrução respectivas.
Ao final das audiências de instrução, verifico que as testemunhas arroladas
pelas partes foram ouvidas, à exceção daquelas sobre as quais houve
desistência pelas partes, o que se pode extrair das atas de audiência acima
referidas e das mídias audiovisuais, no caso de requerimentos e de decisões
prolatadas oralmente durante as audiências, sem prejuízo das
manifestações subsequentes pelas partes, também no mesmo sentido.
Em síntese, não há questões pendentes acerca da prova oral, assim como
ausente oposição pelas partes quanto à forma como colhidos os
depoimentos, o que também se pode extrair da sequência dos atos
realizados durante a instrução probatória.
Logo, nada a decidir nesse aspecto, assim como preclusa qualquer
alegação neste sentido, ressalvadas eventuais manifestações proferidas
durante as respectivas audiências e que constaram das mídias
audiovisuais e/ou dos respectivos termos de audiência.
Resta, como constará dos itens que seguem, a necessária prolação de
decisão acerca da produção de novas provas pelas partes, diante do
conteúdo dos depoimentos colhidos perante o juízo.
P 50
5- Fls. 24.625/24.627: os procuradores da requerida noticiam que a
testemunha Danilo Vaz, logo depois de ser ouvido em audiência por este
juízo, no dia 23.2.22, formulou “pedido para seguir” as advogadas Karina
Goldberg e Julia Grabowsky Basto Fleichman em seus perfis pessoais no
Instagram, o que fez registrado sob o nome de usuário “unkl4b_ - Danilo”.
Ainda que não haja notícia de outros desdobramentos da conduta da
referida testemunha, o certo é que, dadas as circunstâncias do presente
feito e da própria ouvida de tal testemunha, no mínimo, seu
comportamento merece alguma atenção, tudo a garantir o pleno exercício
da advocacia pelas referidas procuradoras, sem qualquer risco a tal
direito.
Posto isso, determino que se dê ciência aos procuradores da testemunha
Danilo Vaz Bernardi (procuração à fl. 24.435) deste item da presente
decisão, com a recomendação para que fatos similares não voltem a
ocorrer por parte de seu cliente, sob pena da tomada de providências
cabíveis.
Cumpra-se, intimando-se os procuradores por e-mail, apenas com o
presente item 5 da presente decisão, na medida em que o feito tramita em
segredo de justiça.
6- Fls. 24.692/24.732: a requerida, em síntese, requer a juntada de
documentos; requer seja determinado à autora a apresentação de
documentos; e, ainda, alega que a parte autora teria compartilhado
informações confidenciais destes autos com advogados não constituídos.
DECIDO.
6.1) Defiro a juntada de documentos pela requerida, destacando-se que
sua valoração será objeto de análise quando do julgamento do
mérito da causa.
6.2) Em relação ao pedido para que a autora apresente nos autos os
documentos elencados nos itens 90, “a” a “c”, ou seja, “(i) cópia dos
contratos seja a J&F intimada a apresentar nestes autos: (i) cópia dos
contratos celebrados, por si ou por empresas de seu grupo (seja
controlada, coligada, investida ou qualquer outro arranjo societário),
com a PRIDE SECURITY INTELIGENCIA DIGITAL LTDA ou outras pessoas
a ela vinculadas; (ii) cópia dos relatórios elaborados pela Pride; (iii)
P 51 cópia dos comprovantes de pagamento efetuados à Pride, para
elucidar a relação que a Pride tem com o grupo J&F; b. seja a J&F
intimada a apresentar nestes autos: (iv) cópia dos contratos
celebrados com a CTI que regulassem sua prestação de serviços; (v)
cópia dos comprovantes de pagamento realizados à CTI; (vi) cópia
dos relatórios elaborados pela CTI nos anos de 2019 e 2020, para
elucidar o escopo de trabalho da CTI; c. seja a J&F intimada a
apresentar nestes autos: (vii) cópia dos contratos celebrados com a
Ventura ERM, Bruno Benjamin Barreto Benitez e Domingo Martin
Montanaro Barrales; (viii) cópia dos relatórios/laudos por eles
elaborados; e (ix) cópia dos comprovantes de pagamento a eles
realizados, para elucidar o escopo de sua atuação;”, entendo que se
trate de documentos sobre os quais caberá à parte que os detém
apresentá-los, de acordo com a distribuição dos ônus da prova
estabelecida na audiência de saneamento do feito em cooperação
com as partes, bem como o interesse e pertinência em sua produção
pela parte que os tem em seu poder, e diante dos novos fatos
trazidos com os depoimentos orais colhidos nas audiências de
26
instrução.
Assim, ainda que a requerida possa ter interesse em seu acesso, dado
o ônus da prova atribuído à autora, não vejo como determinar sua
apresentação coercitivamente, ainda que eventual ausência de prova
sobre os fatos apontados pela requerida possam ser atribuídos à
parte autora.
A propósito, a petição de fls. 31.202/31.226 veio acompanhada de
parte dos documentos referidos pela requerida, com destaque para o
longo debate entabulado entre as partes durante a audiência
ocorrida no dia 18.3.2022, especialmente durante o depoimento de
Márcio Chaer (mídias 27 e 28, especificamente), razão pela qual,
mesmo a oferta formulada pela autora no item 15 de fl. 31.205,
quanto à apresentação de arquivos na extensão “.msg”, ao ver deste
juízo fica prejudicada e, aliás, diante do ocorrido no referido
depoimento prestado perante o juízo, seria até de necessidade
questionável para a prova dos pontos controvertidos estabelecidos
na audiência de saneamento em cooperação.
Posto isso, INDEFIRO o pedido formulado pela parte requerida.
c) quanto ao pedido para que “seja determinado à J&F depositar
junto ao cartório: (x) pendrive contendo os supostos e-mails
P 52 encaminhados por Claudio Tognolli a Marcio Chaer, para
que seja possível confirmar seus metadados; i. Caso a J&F
afirme não possuir esses e-mails, requer-se a intimação de
Marcio Chaer para que traga consigo um pen-drive contendo os
respectivos arquivos digitais quando de sua ouvida, designada
para o dia 18/03/2022”, verifico que a questão foi decidida na
audiência realizada no dia 18.3.2022, razão pela qual fica
precluso o pedido, conforme constou das manifestações e
decisão prolatada oralmente na referida audiência, e que
consta das mídias 27 e 28, já mencionadas.
d) por fim, quanto à alegação de que “diante da revelação de que
a J&F compartilhou informações confidenciais com advogados
não constituídos nos autos, em processo que tramita sob
segredo de justiça, a CA requer seja determinado que a J&F
preste os devidos esclarecimentos e apresente procuração e/ou
substabelecimento conferindo poderes aos advogados
envolvidos, que tiveram acesso desautorizado a documentos
dos autos da presente ação anulatória”, reitero o decidido na
audiência ocorrida em 23.2.2022, conforme constou da mídia 9.
Acrescento, ainda, não se tratar de quebra do sigilo na tramitação do
presente feito, mas de eventual (e até possível) consulta realizada a
advogado para também eventual subsequente contratação, até
mesmo para elaboração de parecer ou consultoria. Seja como for,
não é preciso que se comprovem tais tratativas ou mesmo que a
efetiva contratação ocorra, sobretudo quando, no presente feito, é
sabido pelas partes do grande número de pareceres já encartados
aos autos e que, certamente, virão a sê-lo ao longo da instrução.
E, no caso específico em questão, a própria autora afirmou que se
trata de escritório consultor da J&F, informação, ao que consta às fl.
32.222, inclusive levada ao procedimento arbitral.
7- Fls. 31.199/31.201: requerimento formulado por E.B.C.S.A. para a produção
de novas provas, diante dos depoimentos colhidos nas audiências de
instrução, nos seguintes termos:
(i) Exibição de documentos, na forma do art. 396 e seguintes do CPC,
pela CA/Grupo Paper Excelence, por Moema Ferrari e Leonardo
P 53 Alexandre dos Santos Lopes: de todos os documentos financeiros
e contábeis referentes à confessada e reconhecida relação entre
CA/Grupo Paper Excellence e os depoentes Moema Ferrari Normanha
(CPF 957.013.385-68)/Moema Ferrari N. Pereira - EPP (CNPJ
22.189.298/0001-62); Josmar Verillo (CPF 392.513.308-91); Leonardo
Alexandre dos Santos Lopes (CPF 000.953.456-39) e sua empresa
Leonardo Alexandre dos Santos Lopes ME (CNPJ 33.588.531/0001-04),
incluindo, mas não se limitando notas fiscais e comprovantes
bancários, por conta de pagamentos recebidos e/ou efetuados entre
eles, bem como entre eles e Danilo Vaz Bernardi (CPF 403.663.018-02)
e sua empresa Bravul Segurança Digital Eireli (CNPJ 33.904.298/0001-
13); Leonardo de Sena (CPF 432.595.598-41) e sua empresa Leonardo
de Sena Consultoria em Tecnologia da Informação Ltda. (CNPJ
37.405.466/0001-87); Claudio Júlio Tognolli (CPF 100.614.978-35) e sua
empresa Squonk Produções Jornalísticas Ltda. (CNPJ
19.800.480/0001-01);
(ii) Expedição de ofícios a Receita Federal e Fazendas Estaduais e
27
Municipais, por meio do sistema SPED Contábil, para fornecimento
das notas fiscais mencionadas no item (i) acima a partir de abril de
2018; e
(iii) Quebra de sigilo bancário, na forma do art. 1°, §4°, da Lei
Complementar 105/2001, mediante expedição dos competentes
ofícios às instituições financeiras ou por meio do Convênio
Bancenjud, a fim de obter informações, a partir de abril de 2018, com
relação a todas as movimentações financeiras incluindo, mas não se
limitando, a depósitos e saques em espécie e transferências de
valores, das seguintes pessoas físicas e jurídicas: CA (CNPJ
28.132.263/0001-62) e os depoentes Moema Ferrari Normanha (CPF
957.013.385-68)/Moema Ferrari N. Pereira - EPP (CNPJ
22.189.298/0001-62), Leonardo Alexandre dos Santos Lopes (CPF
000.953.456-39) e sua empresa Leonardo Alexandre dos Santos Lopes
ME (CNPJ 33.588.531/0001-04); e Josmar Verillo (CPF 392.513.308-91).
Fls. 31.202/32.201: requerimentos formulados pela autora, na mesma linha
daqueles formulados pela E.B.C.S.A., de modo que passo a decidir em
conjunto ambos os pedidos.
Decido
P 54
7.1) Defiro a juntada de documentos pela autora, destacando-se que sua
valoração será objeto de análise quando do julgamento do mérito da
causa, sem prejuízo do decidido no item 6 acima.
7.2) Quanto ao requerimento de produção de provas voltadas à busca de
informações bancárias e fiscais da requerida e de terceiros, destaco
que boa parte do que foi requerido, na verdade, foi declarado pelas
próprias pessoas ouvidas pelo juízo nas audiências de instrução.
Portanto, entendo não seja o caso de deferi-las, na medida em que
afirmadas ou, pelo menos, não negadas, pelas pessoas ouvidas por este
juízo, sem que se perca de vista que o contexto probatório e sua valoração
serão levados em conta quando do julgamento do mérito da causa, ao
passo que qualquer prova de fato modificativo ou extintivo do direito da
autora, não obstante a distribuição dos ônus probatórios, ainda assim
recai sobre aquele que pode prová-los.
Em outras palavras, caso a requerida entenda relevante, poderá
apresentar os documentos mencionados pela parte autora e pela
E.B.C.S.A., em relação aos quais não terá maior dificuldade, diante do
reconhecimento, por exemplo, de que Moema Ferrari presta serviços à
requerida.
A prova da extensão de tais serviços e o seu contexto, por sua vez, depois
dos depoimentos prestados, por certo, interessa à requerida.
Nesse aspecto, como constará da parte final desta decisão, depois de
disponibilizadas às partes as mídias audiovisuais dos depoimentos
colhidos, conferirei novo prazo para juntada de documentos, a fim de fazer
frente às novas provas colhidas durante os depoimentos orais nas
audiências de instrução.
Restaria, é bem verdade, a produção de provas requerida sob a seguinte
alegação: “64. Ocorre que ainda remanescem algumas inconsistências
relevantes entre as versões agora apresentadas pela CA e a prova colhida
nos Inquéritos Criminais. Entre elas, por exemplo, a CA ainda não admitiu
que Leonardo Lopes pagou R$ 20 mil em espécie para Danilo Vaz, como foi
por ele declarado à autoridade policial (fls. 1.461-1.463). 65.
P 55 Adicionalmente, como Leonardo Lopes escolheu permanecer em
silêncio em seu depoimento, não foi possível confirmar as informações
sobre a remuneração que recebeu pelo trabalho feito à CA, possivelmente
por intermédio de Moema Ferrari, tampouco como utilizou esses recursos,
dada a referência por ele feita no depoimento à autoridade policial a
“reembolso de despesas” não discriminadas (fls. 1.470).”
E, de fato, imputar à requerida a produção de tal prova talvez configurasse
verdadeira prova diabólica, ou seja, impossível ou excessivamente difícil de
ser produzida. Ainda assim, em alguma medida, dado o contexto
probatório apresentado até o momento, a alegação de que o fato não
aconteceu é da requerida, não obstante o depoimento de Leonardo Lopes
perante a autoridade policial e sua opção por permanecer em silêncio
perante este juízo (cf. mídia 24).
Logo, quem alega que o fato não aconteceu tem o ônus da prova,
sobretudo quando o fato negativo for determinado, como ocorre no
presente caso.
Evidentemente que a valoração da questão acima será apreciada quando
do julgamento do mérito da causa e a partir do conjunto das provas
produzidas, no entanto, caso queira e entenda pertinente, a requerida
28
poderá, também neste ponto, apresentar prova documental.
De todo modo, para que não se diga que este juízo não compreendeu a
exata extensão da prova pretendida pela parte autora e pela E.B.C.S.A.,
acrescento que não deixo de considerar sua tentativa de vasculhar os
extratos bancários e os documentos fiscais da requerida e de terceiros,
alguns dos quais ouvidos por este juízo. Porém, neste ponto, não se perca
de vista, também e mais uma vez, o contexto até então revelado nos
autos. É dizer, se pagamentos ocorreram, dificilmente foram realizados de
forma corriqueira ou contabilizados, a ponto de a produção de provas
pretendida ter a aptidão para comprová-los.
No máximo, o que se conseguiria seriam indícios de que houve eventual
pagamento às pessoas indicadas pela autora por parte da requerida,
diretamente ou por interposta pessoa, no caso, especialmente por Moema
Ferrari, questão que nem a autoridade policial logrou apurar até o
P 56
momento, não obstante a existência de inquéritos em trâmite desde o
ano de 2019.
Acrescento, neste aspecto, a ponderação de valores envolvidos, no caso, o
sigilo das informações de terceiros, testemunhas e informantes neste
processo cível, e a busca por indícios sobre os quais, repito, em muito
pouco acrescentariam à valoração das provas até o momento obtidas.
Nem se diga da alegação, no sentido de que: “De igual modo, Josmar
Verillo prestou informações inconsistentes a respeito (a) das suas
atribuições na CA; (b) da contratação e das interações que mantinha com
Moema Ferrari, a qual, agora, confirmou ter contratado Danilo Vaz em
benefício da CA; (c) do papel exercido por Claudio Tognolli no que chamou
de “guerra” com a “arquiinimiga J&F”, ao mesmo tempo em que atestou
que tratava com o jornalista diretamente e com certa frequência; (d) do
suposto e jamais comprovado hackeamento da CA; (e) da utilização de
servidores como Protonmail e Signal, ferramentas essencialmente focadas
em arquivamento criptografado e autodestruição de mensagens.”, a
justificar a necessária requisição de suas informações bancárias e fiscais,
assim como da requerida, de Moema Ferrari e de Leonardo Lopes (e de suas
empresas).
Primeiro, o depoimento de Josmar Verillo será valorado oportunamente
por este juízo, assim como o seu silêncio e o das demais pessoas ouvidas
por este juízo. Logo, ainda que compreenda o ponto que a autora pretende
provar, repito, o resultado de todo o movimento para a realização de
diligência com tal extensão seria, na melhor das hipóteses, indiciário, o
que me parece desproporcional frente à quebra dos sigilos bancário e
fiscal de terceiros, alguns ouvidos por este juízo, mas que não figuram
como parte nestes autos.
Novamente, todos os pontos levantados pela autora nos itens “i” a “v” da
fl. 31.214, por certo, podem ser valorados quando do julgamento do feito,
porém a prova requerida ora em análise não seria determinante ao
esclarecimento de tais fatos, com destaque para a circunstância de que
parte dela poderá ser apresentada pela parte requerida, caso entenda
pertinente.
Com todo respeito ao argumento da autora, no sentido de que: “Ocorre que
P 57 a J&F não possui qualquer segurança de que a requisição de
documentos à CA ou aos seus intermediários, por exemplo mediante a
apresentação de contratos, resultaria no conhecimento da informação
verídica, completa e consistente.”, na prática, requisitar tais documentos e
informações não garantiria viessem à tona os indícios pretendidos, não se
tratando, como tenta sustentar, seja “o único meio de prova capaz de
garantir que a informação será completa e consistente , podendo ser
utilizada para formação da convicção jurisdicional” (sic).
Ainda que este juízo reconheça a possibilidade de decretação da quebra de
sigilo quando necessária à apuração da ocorrência de ilícitos, tanto em
inquérito quanto em processo judicial, o que, a princípio, desde que
devidamente fundamentado, poderia incluir dados e informações de
terceiros, o certo é que tal fato não garante à parte requerente o direito
ilimitado à produção de tal prova.
Há de se levar em conta a razoabilidade e a proporcionalidade da medida
postulada.
Acerca da razoabilidade e da proporcionalidade, destaca Virgílio Afonso da
Silva, em uma análise voltada a aspectos constitucionais, e que servem ao
presente caso, dada a colidência entre direitos da requerente da prova e da
parte e de terceiros em relação aos quais se busca a decretação da quebra
dos sigilos bancário e fiscal:
“A exigência de razoabilidade, baseada no devido processo
legal substancial, traduz-se na exigência de ‘compatibilidade
entre o meio empregado pelo legislador e os fins visados, bem
29
como a aferição da legitimidade dos fins’”. (O proporcional e o
razoável. Revista dos Tribunais, 798, 2002, p. 23-50, p. 32).
Sobre a proporcionalidade, afirma o autor que deve ser subdividida em três
sub-regras: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido
estrito. E prossegue, afirmando que “a diferença entre o exame da
necessidade e o da adequação é clara: o exame da necessidade é um
exame imprescindivelmente comparativo, enquanto o da adequação é um
exame absoluto”. (op. cit., p. 38).
Finalmente, esclarece que o exame da proporcionalidade em sentido
estrito consistiria exatamente em um sopesamento entre a intensidade da
P 58 restrição a um direito atingido e a importância da realização do direito
que com ele colide e que fundamenta a adoção da medida restritiva. (op.
cit., p. 40).
E, exatamente por esse quadro, é que se pode afirmar que, embora seja
possível o requerimento formulado pela autora e pela E.B.C.S.A., dado seu
interesse e direito à prova, quando analisada a extensão das medidas de
instrução probatória postuladas, verifica-se a desproporcionalidade da
diligência requerida, observados os fundamentos acima expostos, em
especial o resultado que seria obtido, com o acréscimo de que boa parte
das informações postuladas foi declarada durante os depoimentos orais
colhidos por este juízo, ou poderão ser apresentados pela parte requerida,
caso queira, como já mencionei acima.
No sentido da desproporcionalidade da decretação da quebra dos sigilos
bancário e fiscal requerida, veja-se que a autora (assim como a E.B.C.S.A.)
postula seja determinada a requisição das seguintes informações às
instituições financeiras indicadas no Anexo I de sua petição, referentes ao
período de abril de 2018 até a presente data:
“(i) Todas as transações bancárias, incluindo transferências
eletrônicas disponíveis (TED) e documentos de ordem de crédito
(DOC), realizadas entre CA Investment (Brazil) S.A., CNPJ n°
28.132.263/0001-73, de um lado, com a seguintes partes: i.
Moema Ferrari Normanha, CPF n° 957.013.385-68; ii. Diligentia,
nome fantasia de Moema Ferrari N. Pereira – EPP, CNPJ n°
22.189.298/0001-62; iii. MSL Andreoli, CNPJ n° 71.909.774/0001-
8823; iv. Leonardo Alexandre dos Santos Lopes, CPF n°
000.953.456-39; e v. Leonardo Alexandre dos Santos Lopes Ltda.
ME, CNPJ n° 33.588.531/0001-04”.
E mais, “extrato indicando todos os saques e depósitos em espécie feitos
em contas bancárias da CA Investment (Brazil) S.A., CNPJ n°
28.132.263/0001-73; todas as movimentações financeiras (extratos
bancários), incluindo quaisquer transferências, saques e depósitos, a partir
de contas bancárias de titularidade de Moema Ferrari Normanha, CPF n°
957.013.385-68, e de Diligentia, nome fantasia de Moema Ferrari N. Pereira
– EPP, CNPJ n° 22.189.298/0001-62; todas as movimentações financeiras
(extratos bancários), incluindo quaisquer transferências, saques e
depósitos, a partir de contas bancárias de titularidade de Leonardo
P 59 Alexandre dos Santos Lopes, CPF n° 000.953.456-39, e de Kobol
Analytics, nome fantasia de Leonardo Alexandre dos Santos Lopes Ltda. -
ME, CNPJ n° 33.588.531/0001-04; e todas as movimentações financeiras
(extratos bancários), incluindo quaisquer transferências, saques e
depósitos, a partir de contas bancárias de titularidade de Josmar Verillo,
CPF n° 392.513.308-91, e de sua empresa Santa Eliza Consultoria
Empresarial Ltda., CNPJ n° 07.569.293/0001-71”.
E prossegue, requerendo “informações fiscais da CA, de Moema Ferrari, de
Leonardo Lopes e de Josmar Verillo, para que sejam solicitadas à Receita
Federal, bem como aos órgãos estaduais e municipais correspondentes, via
o Sistema Público de Escrituração Digital (“SPED contábil”), quando
aplicável, as seguintes informações, de abril de 2018 até a presente data:
(i) Todas as notas fiscais e outros documentos relacionados a pagamentos
feitos pela CA Investment (Brazil) S.A., CNPJ n° 28.132.263/0001-73 a: i.
Moema Ferrari Normanha, CPF n° 957.013.385-68; ii. Diligentia, nome
fantasia de Moema Ferrari N. Pereira – EPP, CNPJ n° 22.189.298/0001-62; iii.
MSL Andreoli, CNPJ n° 71.909.774/0001-8825; iv. Leonardo Alexandre dos
Santos Lopes, CPF n° 000.953.456-39; e v. Leonardo Alexandre dos Santos
Lopes Ltda. – ME, CNPJ n° 33.588.531/0001-04. (ii) Todas as notas fiscais e
outros documentos relacionados a pagamentos recebidos e/ou feitos por
Moema Ferrari Normanha, CPF n° 957.013.385-68, e por Diligentia, nome
fantasia de Moema Ferrari N. Pereira – EPP, CNPJ n° 22.189.298/0001-62;
(iii) Todas as notas fiscais e outros documentos relacionados a
pagamentos recebidos e/ou feitos por Leonardo Alexandre dos Santos
Lopes, CPF n° 000.953.456-39, e por Kobol Analytics, nome fantasia de
30
Leonardo Alexandre dos Santos Lopes Ltda. ME, CNPJ n° 33.588.531/0001-
04; e (iv) Todas as notas fiscais e outros documentos relacionados a
pagamentos recebidos e/ou feitos por Josmar Verillo, CPF 392.513.308-91, e
sua empresa Santa Eliza Consultoria Empresarial Ltda., CNPJ n°
07.569.293/0001-71 [Sociedade da qual Josmar Verillo é sócio e que tem
como objeto consultoria empresarial (doc. 31). A J&F solicita a sua inclusão
no pedido, uma vez que Josmar Verillo em depoimento à autoridade
policial afirma que é ‘contratado pela CA Investments, através da minha
empresa de consultoria’ (fl. 1.635)]”.
A magnitude da diligência, como afirmado acima, parece-me
P 60 desproporcional, quando cotejada com os demais elementos de prova
colhidos até o momento e, principalmente, com o resultado das
informações buscadas com a prova pretendida, à vista dos pontos
controvertidos, sobretudo quando, de outro lado, se tem a quebra de
sigilos bancário e fiscal de terceiros, que não figuram como parte nestes
autos e, ademais, não foram objeto de prova nem mesmo no âmbito
criminal.
Nenhuma contradição aqui com a distribuição do ônus probatório
estabelecida na decisão de saneamento em cooperação com as partes.
Nesse sentido, reforço, dadas as novas provas colhidas durante os
depoimentos prestados, parece evidente que, nos pontos apresentados
pela parte autora e pela E.B.C.S.A., em relação aos pagamentos voltados à
prática do ilícito imputado à requerida, para fundamentar a decretação da
quebra dos sigilos bancário e fiscal, ressalvada a valoração de tais provas
quando do julgamento do mérito, como já dito, o ônus probatório de
demonstrar sua não ocorrência é da requerida, ainda que com algum
limite, para que não se torne prova impossível de ser produzida,
obviamente. E aqui, nenhum ônus imposto à requerida e sobre o qual não
possa e deva arcar, dada a sua reiterada alegação acerca da ausência de
outros pagamentos às pessoas indicadas pela autora.
Como destaca Cândido Rangel Dinamarco (In: Instituições de Direito
Processual Civil, vol. III, Malheiros Editores, 2ª ed., p. 82): “subjacente ao
conceito do ônus da prova e às normas sobre sua distribuição está uma
importantíssima regra de julgamento, não escrita mas inerente e vital ao
sistema, segundo a qual toda alegação não comprovada deve ser tomada
por contrária à realidade dos fatos – ou, por outras palavras, fato não
comprovado é fato inexistente”.
Acerca das ponderações relacionadas ao momento processual no qual se
postulam as novas provas aqui tratadas e a confortar a fundamentação
acima, parecem-me oportunas as ponderações de Barbosa Moreira (In:
Julgamento e ônus da prova, Temas de Direito Processual Civil, Segunda
Série, São Paulo, Saraiva, 1988, p. 74/75), quando inicia por discorrer sobre
o ônus subjetivo da prova e afirma: “O desejo de obter a vitória cria para o
litigante a necessidade, antes de mais nada, de pesar os meios de que se
poderá valer no trabalho de persuasão, e de esforçar-se, depois, para que
P 61 tais meios sejam efetivamente utilizados na instrução da causa Fala-se,
ao propósito, de ônus da prova, num primeiro sentido (ônus subjetivo ou
formal)”.
E prossegue o autor, ao comentar o ônus objetivo: “A circunstância de que,
ainda assim, o litígio deve ser decidido torna imperioso que alguma das
partes suporte o risco inerente ao mau êxito da prova Cuida então a lei, em
geral, de proceder a uma distribuição de riscos: traça critérios destinados a
indicar, conforme o caso, qual dos litigantes terá de suportá-los, arcando
com as consequências desfavoráveis de não se haver provado o fato que
lhe aproveita Aqui também se alude ao ônus da prova, mas num segundo
sentido (ônus objetivo ou material)”.
Por tudo que foi dito até aqui, observada a proporcionalidade e a
razoabilidade da prova postulada, quando vista a partir da extensão das
medidas probatórias requeridas, somada à possibilidade de sua
apresentação, ainda que parcial, pela parte requerida, desde que entenda
pertinente, sem prejuízo da própria valoração e relevância da prova aqui
requerida, INDEFIRO o pedido formulado pela parte autora em relação à
requisição de informações bancárias e fiscais da CA (limitada às
transferências e contatos acima delineados), de Josmar Verillo, de Moema
Ferrari e de Leonardo Lopes, para obtenção das informações sobre
transações bancárias e notas fiscais detalhadas nos parágrafos 81 e 82 da
petição da autora.
Quanto ao pedido de exibição de documentos pela CA e por terceiros,
elencados no item 89 da petição da autora (fls. 31.221/31.222), requer a
autora seja determinado à:
“(i) CA exiba: (a) cópia dos comprovantes de pagamentos, notas fiscais e
contratos celebrados com a MSL Andreoli; (b) cópia das notas fiscais
31
e comprovantes de pagamentos feitos à Moema Ferrari; (c) cópia das
notas fiscais e comprovantes de pagamentos recebidos e/ou feitos a
Moema Ferrari N. Pereira – EPP.
(ii) Moema Ferrari exiba: (a) cópia das notas fiscais e comprovantes de
pagamentos recebidos da CA e da Paper Excellence; (b) cópia das
notas fiscais e comprovantes de pagamentos recebidos e/ou feitos a
Leonardo Alexandre dos Santos Lopes; (c) cópia das notas fiscais e
comprovantes de pagamentos recebidos e/ou feitos a Kobol
Analytics, nome fantasia de Leonardo Alexandre dos Santos Lopes
P 62 Ltda. – ME; (d) cópia das notas fiscais e comprovantes de
pagamentos recebidos e/ou feitos a Danilo Vaz Bernardi; (e) cópia
das notas fiscais e comprovantes de pagamentos recebidos e/ou
feitos a Bravul Segurança Digital Eireli; (f) cópia das notas fiscais e
comprovantes de pagamentos recebidos e/ou feitos à Kernel
Hooking, nome fantasia de Leonardo de Sena Consultoria em
Tecnologia da Informação Ltda. – ME; (g) cópia das notas fiscais e
comprovantes de pagamentos recebidos e/ou feitos a Leonardo de
Sena; (h) cópia das notas fiscais e comprovantes de pagamentos
recebidos e/ou feitos a Squonk Produções Jornalísticas Ltda. – ME; (i)
cópia das notas fiscais e comprovantes de pagamentos recebidos
e/ou feitos a Claudio Julio Tognolli.”
Na mesma linha do decidido acima quanto ao requerimento formulado
pela requerida, entendo que se trate de documentos sobre os quais caberá
à parte que os detém apresentá-los, de acordo com a distribuição do ônus
da prova estabelecida na audiência de saneamento do feito em
cooperação com as partes, bem como diante dos novos fatos trazidos com
os depoimentos orais colhidos nas audiências de instrução.
Assim, ainda que a requerente possa ter interesse em seu acesso, dado o
contexto da prova postulada, sobre a qual a própria requerida teria
interesse em produzir, caso entenda pertinente, não vejo como determinar
sua apresentação coercitivamente, ainda que eventual ausência de prova
sobre os fatos apontados pela autora possam ser atribuídos à parte
requerida, nos mesmos moldes da fundamentação acima.
No mesmo sentido, considerando-se que Moema Ferrari presta serviços à
requerida, parece a este juízo que os documentos elencados pela parte
autora poderiam, também, ser produzidos pela requerida, caso entenda
pertinente à prova dos pontos controvertidos.
Na mesma linha, o requerimento da autora, no sentido de que “seja
determinado que a CA exiba cópia da comunicação específica que
formalizou a contratação do parecer de Eleazar de Carvalho que foi
apresentado na Arbitragem CCI, bem como o respectivo contrato”, trata-se
de prova que, uma vez contestada, pode ser apresentada pela parte
P 63 requerida, caso queira e entenda pertinente, aplicando-se as regras de
distribuição do ônus da prova, reforçando-se, novamente, que isso em
nada vai de encontro com a decisão de saneamento em cooperação,
exatamente porque decorre de contexto que surge depois do início da fase
instrutória, quando da ouvida das testemunhas em audiência.
Portanto, INDEFIRO os pedidos formulados.
8- Fls. 32.208/32.210: reporto-me ao decidido acima, destacando-se que os
argumentos não tratados serão objeto de análise quando do julgamento
do mérito da causa.
Ainda, defiro a juntada de documentos pela requerida, destacando-se que
sua valoração será objeto de análise quando do julgamento do mérito da
causa.
Fica deferido, também, o prazo requerido para juntada das respectivas
traduções juramentadas dos documentos redigidos em inglês, os quais,
aliás, já foram acostados às fls. 33.008/33.104.
11- Fls. 33.105/33.131: ciência à requerida e à E.B.C.S.A., destacando-se que a
valoração das informações retro pelo juízo serão feitas com o julgamento
12- Fls. 33.132/33.135 e 33.136/33.165: ciência à requerida, destacando-se que a
valoração das informações retro pelo juízo serão feitas com o julgamento
13- Diante do decidido nos itens acima quanto à produção de novas provas
documentais, defiro às partes o prazo de 15 dias, a partir da publicação
32
P 64 da presente decisão e disponibilização das mídias audiovisuais dos
depoimentos colhidos nas audiências, o que deve ocorrer
simultaneamente, para a juntada dos documentos que entenderam
pertinentes, desde que relacionados às questões mencionadas nos itens
acima da presente decisão, observada a distribuição dos ônus
probatórios estabelecida na fundamentação acima.
Na sequência, tornem conclusos para encerramento da instrução e
deferimento de prazo sucessivo de 15 dias para apresentação de
alegações finais pelas partes, destacando-se que nos primeiros 15 dias
será conferido prazo à autora e à E.B.C.S.A. e, na sequência, à parte
requerida.
Após, venham os autos conclusos para sentença.
14- Diante da duração das audiências de instrução realizadas neste processo,
o que fica demonstrado por meio dos termos de audiência de fls.
24.438/24.441, 24.446/24.448, 24.549/24.551, 24.607/24.609 e 33003/33004
(audiências de instrução e julgamento, realizadas em 22.2.2022 das 10h às
14h; 22.2.2022 das 14h26min às 16h38min; 23.2.2022 das 12h30min à
1h55min do dia 24.2.2022; 24.2.2022 das 12h30min às 3h24min do dia
25.2.2022; e 18.3.2022 das 11h às 22h06min, respectivamente), ocasião em
que o servidor Felipe de Moraes Maciel permaneceu à disposição deste
juízo, na realização das audiências, entendo seja o caso de solicitar à
Presidência deste Tribunal de Justiça a anotação das respectivas horas
credoras do horário que excedeu o expediente, dada a excepcionalidade
dos atos realizados.
Do mesmo modo, em relação à equipe da STI que atua no Fórum João
Mendes Júnior, a qual acompanhou as audiências durante todo o tempo,
sem prejuízo da instalação e dos testes precedentes às audiências, diante
da circunstância de que se tratou de audiência com a participação de
quase 60 advogados, divididos em três salas deste Fórum, em razão da
quantidade e das medidas de isolamento social decorrentes do combate à
covid-19, além das pessoas que foram ouvidas, o que demandou o apoio
técnico para que a transmissão e gravação das audiências ocorressem
adequadamente durante os cinco atos realizados. O nome dos funcionários
que atuaram nestes atos pode ser obtido com o Coordenador do Setor,
localizado neste Fórum Central.
P 65 Ainda, houve o apoio da administração do Fórum João Mendes Júnior,
especificamente da equipe de fiscalização e de vigilância, nas pessoas dos
servidores Elaine Aparecida de Carvalho e Robson dos Santos Silva, os
quais permaneceram no apoio durante as audiências, sobretudo em razão
do tempo de duração, horário de término das audiências e da quantidade
de participantes, distribuídos em três salas deste Fórum.
Posto isso, oficie-se à Presidência do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, aos cuidados das Assessorias de Recursos Humanos e de
Tecnologia, com a solicitação de que seja feita a inclusão de horas
credoras do horário que excedeu o expediente dos servidores, conforme
acima descrito, dada a excepcionalidade do caso, para fins de concessão
das respectivas horas credoras.
O ofício deve ir acompanhado dos termos de audiência de fls. 16.154/16.168
(audiência de saneamento em cooperação com as partes, realizada em
17.6.2022, das 13h às 22h08); 23.983/23.984 e 24.004/24.012 (audiências de
alinhamento à instrução e julgamento, realizadas em 3.2.2022 das 17h às
20h40; e em 4.2.2022 das 17h às 18h21, respectivamente); e 24.438/24.441,
24.446/24.448, 24.549/24.551, 24.607/24.609 e 33003/33004 (audiências de
instrução e julgamento, realizadas em 22.2.2022 das 10h às 14h; 22.2.2022
das 14h26min às 16h38min; 23.2.2022 das 12h30min à 1h55min do dia
24.2.2022; 24.2.2022 das 12h30min às 3h24min do dia 25.2.2022; e 18.3.2022
das 11h às 22h06min, respectivamente), bem como da presente decisão.
15- Nos termos do requerimento formulado na audiência realizada em
23.2.2022 (fl. 24.550), expeça-se ofício ao Ministério Público Federal para as
providências relacionadas ao conteúdo do depoimento prestado por
Josmar Verillo perante este juízo (mídias 10 a 13), acerca de pessoa que
teria recebido documentos sigiloso daquele órgão.
O ofício deve ir acompanhado das mídias do referido depoimento (mídias
10 a 13), destacando-se que se trata de processo que tramita em segredo
de justiça.
O encaminhamento deve ser realizado pela parte autora, comprovando-
se nos autos, ficando autorizada, desde logo, a retirar as mídias
específicas que devem instruir o ofício em questão.
16- Cumpram-se os itens 3, 5, 13, 14 e 15.
P 66
17- Intimem-se.
33
São Paulo, 10 de maio de 2022.
Às fls. 33.192/33.195, sumário das mídias das audiências gravadas em 3 pendrives:
Sumário Das Mídias Disponíveis Em 3 Pendrives
Pendrive 1
Audiência 1: realizada em 22 de fevereiro de 2022 às 10h
1- AUDIÊNCIA 1 - INSTRUÇÃO E JULGAMENTO 1027596-98.2021.8.26.0100 - DRA
RENATA-20220222_105905-Gravação de Reunião (requerimentos e
decisões)
Audiência 2: realizada em 22 de fevereiro de 2022 às 12h30
2- UDIÊNCIA 2 - INSTRUÇÃO E JULGAMENTO 1027596-98.2021.8.26.0100 - DRA
decisões)
decisões)
RENATA-20220223_140859-Gravação de Reunião (depoimento de Cláudio
Laert Cotrim)
Laert Cotrim)
Laert Cotrim)
Laert Cotrim)
P 67
RENATA-20220223_193129-Gravação de Reunião (depoimento de Danilo Vaz
Bernardi)
decisões)
10 - AUDIÊNCIA 3 - INSTRUÇÃO E JULGAMENTO 1027596-98.2021.8.26.0100 - DRA
RENATA-20220223_215744-Gravação de Reunião (depoimento de Josmar
Verillo)
Verillo)
Verillo)
Verillo)
Pendrive 2
decisões)
RENATA-20220224_141859-Gravação de Reunião (depoimento de Leonardo
de Sena)
de Sena)
P 68
RENATA-20220224_174600-Gravação de Reunião (depoimento de Claudio
Julio Tognolli)
34
Julio Tognolli)
Julio Tognolli, requerimentos e decisões)
RENATA-20220224_213944-Gravação de Reunião (depoimento de Moema
Ferrari Normanha)
Ferrari Normanha)
Ferrari Normanha)
Ferrari Normanha)
Alexandre dos Santos Lopes)
Pendrive 3
Audiência 5: realizada em 18 de março de 2022 às 11h
25 - AUDIÊNCIA 5 - INSTRUÇÃO E JULGAMENTO 1027596-98.2021.8.26.0100-
P 69 20220318_120803-Gravação de Reunião (depoimento de Marcio Osmar
Chaer)
20220318_131501-Gravação de Reunião (depoimento de Marcio Osmar
Chaer)
Chaer, requerimento e decisões)
Chaer, requerimento e decisões)
20220318_171202-Gravação de Reunião (depoimento de Felipe Alcarde
Balestra)
Balestra)
Balestra)
Balestra)
Balestra).
Decisão de fls. 33.569/33.570, nos seguintes termos:
Vistos.
1- Nos termos do item 13 da decisão de fls. 33.167/33.185, verifico que as
P 70 partes apresentaram suas manifestações e documentos, tendo sido, na
sequência, certificado à fl. 33.568 o decurso do prazo que lhes fora
conferido.
Assim, dou prosseguimento ao calendário processual estabelecido pelo
juízo em comum acordo com as partes, já há muito noticiado e,
finalmente, reiterado para esta fase final por meio da decisão de fls.
33.167/33.185, sobre a qual não houve nenhuma oposição pelas partes.
Posto isso:
1.1. Declaro encerrada a instrução e, conforme o artigo 364, § 2°, do
Código de Processo Civil, defiro às partes o prazo sucessivo de 15
dias para apresentação de suas razões finais escritas, a começar
pela parte autora e pela E.B.C. S.A. (nos primeiros 15 dias) e, na
sequência, sem a necessidade de nova intimação pelo Dje, pela
parte requerida (nos 15 dias seguintes).
Após, venham conclusos para prolação de sentença.
35
1.2. Considerando a peculiaridade da presente causa, em especial o fato
de que a tutela de urgência concedida em sede de tutela recursal,
nos autos dos agravos de instrumento n. 2168253-82.2021.8.26.0000 e
2168475-50.2021.8.26.0000 (ainda pendentes de julgamento final),
levou em conta na sua fundamentação, dentre outras questões, o
calendário processual estabelecido entre as partes e o juízo de
primeiro grau desde o início deste feito, com a previsão de três
cenários para seu julgamento, no caso: prolação de sentença em
primeiro grau de jurisdição nos prazos de 120, 180 ou 365 dias a
contar da audiência de saneamento em cooperação – conforme fls. 9
e 17 do acórdão prolatado nos referidos recursos, entendo seja o caso
de, também nesta fase final, estabelecer calendário condizente com
o contexto retro apresentado para a prolação da sentença, a fim de
evitar qualquer prejuízo às partes, as quais, é preciso destacar, até o
momento aderiram incondicionalmente à programação sugerida por
este juízo de primeiro grau.
Nesse sentido, justificada a necessidade de observância do
calendário processual estabelecido, dada sua vinculação à tutela
de urgência concedida em segundo grau de jurisdição, cientifico as
P 71 partes de que este juízo estima que será possível prolatar
sentença neste feito até o dia 29 de julho de 2022.
2- Defiro o pedido formulado pela autora às fls. 33.449/33.453, para autorizar
o depósito em cartório dos pen drives com os anexos que instruem o laudo
da FTI Consulting Ltda, apresentado com sua manifestação.
Para tanto, deve a autora providenciar o depósito em cartório de pen
drives em número suficiente para que sejam disponibilizados às partes
(duas cópias), além de outras duas cópias que ficarão guardadas no Ofício
Judicial (uma para acesso pelo juízo e outra como cópia segurança). Prazo:
24 horas da ciência desta decisão.
A serventia fica ciente de que o depósito dos pen drives pela parte autora
está autorizado por esta decisão, assim como a sua retirada pela parte
requerida e pela E.B.C. S.A., sem a necessidade de nova decisão.
3- Cumpra-se.
4- Intimem-se.
São Paulo, 03 de junho de 2022.
Alegações finais pelas partes às fls. 33.581/33.636 (E.B.C. S/A), 34.546/34.638 (J.F.I S/A), e
34.640/34.764 (C.A.I.B. S/A).
É o relatório.
Fundamento e Decido
Para melhor identificação das partes durante a fundamentação desta sentença, assim
como para que seja resguardado o sigilo, J.F.I S/A será referida como “autora”; C.A.I.B. S/A
como “requerida”; e E.B.C. S/A como “Companhia”.
A requerida, em alegações finais, reitera preliminares apresentadas em contestação,
bem como acrescenta pedido relacionado à perda de objeto quanto à declaração de
nulidade da parte da sentença que teria extrapolado a convenção de arbitragem,
porque, neste último ponto, as garantias já teriam sido liberadas durante o trâmite deste
feito, mais precisamente depois do seu saneamento.
P 72 Assim, requer: “I. Seja adequado o valor da causa para, pelo menos, R$ 5.896.297.756,11,
correspondente ao valor estimado das ações da Eldorado que a Sentença Arbitral impôs à
J&F entregar; II. Seja reconhecida a falta de interesse processual da J&F em suscitar
nulidades que guardou na algibeira, de modo que seja julgado extinto o processo sem
julgamento de mérito” (fl. 37.764).
As preliminares processuais foram analisadas na decisão saneadora, embora naquela
ocasião este juízo tenha mencionado expressamente nos itens 1 e 2 da parte decisória
que tornaria a analisar as questões, se fosse o caso, quando da prolação da sentença.
Nesse sentido, em relação ao valor dado à causa pela autora, por estimativa, em R$
100.000.000,00, tenho não se possa considerar o valor estimado das ações da Companhia
que a sentença arbitral impôs à autora entregar como o valor de causa que versa sobre a
anulação de sentença arbitral, isso porque, no caso, o valor de R$ 5.896.297.756,11,
estimado para as ações da Companhia relacionadas à denominada “Segunda Compra”
não consistiria propriamente o benefício econômico auferido pela autora, na medida em
que, em qualquer cenário, referido valor seria devolvido à requerida, em caso de
procedência do pedido inicial.
É bem verdade que se poderia, no caso, considerar como benefício econômico desta
ação declaratória de nulidade de sentença arbitral o valor correspondente a eventual
valorização das ações correspondentes a 50,59% do capital social, considerado o período
entre a celebração do SPA e a Data-Limite para fechamento da operação ou a data da
propositura desta ação, estimativa mais condizente com o pedido inicial objeto desta
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ação.
Se ao tempo da decisão saneadora este juízo não tinha condições de aferir tal valor, o
certo é que durante a instrução probatória e, ao menos por estimativa, o mais próximo
que se pode chegar da quantia correspondente à valorização das referidas ações foi
aquele debatido pelas partes na ação cautelar pré-arbitral (processo n. 1083967-
87.2018.8.26.0100), em audiência de tentativa de conciliação realizada perante o juízo da
2ª Vara Empresarial e de Conflitos Relacionados à Arbitragem desta Capital, em 22 de
agosto de 2018, na qual ventilou-se, com base em reunião precedente realizada entre as
partes na cidade de Los Angeles, que o valor atualizado de 50,59% das ações não mais
corresponderia a 4,5 bilhões de reais, mas ao total de 10,5 bilhões de reais, ou seja, 6
P 73 bilhões de reais a mais do que o inicialmente previsto.
Logo, com fundamento em tais fatos e na própria fundamentação do mérito desta

sentença, tenho por adequado corrigir, de ofício, o valor da causa para constar 6 bilhões
de reais, quantia que, por estimativa, corresponderia ao benefício econômico
decorrente da anulação desta sentença arbitral.
E reforço que a afirmação acima decorre, também, de fato ventilado pela própria autora
em suas alegações finais, qual seja, o de que a declaração de nulidade da sentença
arbitral importaria reconhecimento da consequente perda dos direitos da requerida,
demanda que a autora estaria pronta para iniciar, com fundamento em soluções
aplicadas pelo Judiciário estadunidense em precedentes que sustenta similares.
Nesse sentido, constaram das alegações finais da autora (fls. 34.608/34.609):
II.D.3 Interesse da J&F na declaração de nulidade da sentença arbitral:
Reconhecimento da perda dos direitos da CA e direito a um processo justo
282. Uma vez declarada a nulidade da sentença arbitral, a J&F buscará, em
novo processo, a declaração de improcedência, no mérito, de todos os
pedidos veiculados pela CA na arbitragem anterior. Não cabe detalhar aqui
os fundamentos dessa demanda, mas a J&F está pronta para iniciá-la.
283. Trata-se da mesma solução aplicada pelo Judiciário norte-americano em
precedentes similares291. Conforme pareceres de juristas brasileiros e
internacionais consultados pela J&F, essa solução é adequada ao caso e
compatível com o direito brasileiro, que não admite o litigante que exerce
um direito excedendo os limites impostos pela lei, pela boa-fé e pelos bons
costumes (art. 187, Código Civil). 284. Nesse procedimento, as partes
estarão em situação de igualdade, e a estratégia processual da J&F não
será conhecida, com antecedência, pela CA.
(rodapé 291: 291 Leor Expl. & Prod., LLC v. Aguiar (fls. 1.803-1.815, tradução
fls. 5.937-5.968); e Eagle Hosp. Physicians, LLC v. SRG Consulting, Inc. (fls.
1.789-1.802, tradução fls. 5.900-5.936). No mesmo sentido: (i) Jackson v.
Microsoft Corp., segundo a Corte um “roubo dessa escala”, que resultou no
acesso ilícito a mais de 1.000 e-mails da Microsoft por Jackson, é extremo e
P 74 justifica, por si só, a extinção da ação (
https://casetext.com/case/jackson-v-microsoft-corp-1 ... ); (ii) Bradley J.
Delp Revocable Tr. v. MSJMR, tendo a Corte decidido que o prejuízo do réu
advindo do acesso ilícito pelo autor a informações que podem ter
“influenciado a [sua] estratégia jurídica antes e durante o processo” é
razão para extinção da ação movida pelo autor (
https://casetext.com/case/bradley-j-delp-revocable-trust-dat... ); (iii)
Xyngular v. Schenkel, segundo a Corte, sanções terminativas da ação
podem ser aplicadas em razão de atos anteriores ao ajuizamento da ação,
ainda que não relacionados aos fatos que originaram a ação, desde que a
conduta “tenha como objetivo manipular o processo judicial” (
https://casetext.com/case/xyngular-corp-v-schenkel-9 ... ); (iv) Aoude v.
Mobil Oil Corp., segundo a Corte, uma vez “apanhado em flagrante”, o
autor não pode simplesmente “abandonar o caso, pagar novas custas e
começar uma nova ação”. “A história não é tão fácil de ser apagada” (
https://casetext.com/case/aoude-v-mobil-oil-corp-2 ... ); (v) Colella v.
Republic of Argentina, a Corte asseverou que “quando uma parte mente
para o tribunal e seu adversário intencionalmente, repetidamente, e sobre
questões que são centrais para o processo de apuração da verdade, pode-
se dizer com justiça que ela perdeu seu direito de ter sua reivindicação
decidida no mérito” ( https://casetext.com/case/colella-vrepublic-of-
argentina ... ).”
Não parece haver dúvida a este juízo de que o benefício econômico a ser auferido com a
presente ação declaratória de nulidade de sentença arbitral, ao menos por estimativa e
pelo que se obteve nos autos durante a instrução probatória, corresponde a 6 bilhões de
reais.
Nem se diga que a análise da questão estaria preclusa, por força do decidido da
audiência de saneamento em cooperação, porque naquela expressamente este juízo
referiu: “Nesse quadro, diante da extensão dos pedidos formulados pela parte autora, bem
como o conteúdo declaratório e condenatório da sentença arbitral parcial, considero
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suficiente a estimativa de R$ 100.000.000,00 apresentada pela parte autora, ao menos por
ora, diante da ausência de outros elementos que demonstrem com certeza o proveito
econômico da presente ação, sem prejuízo de eventual revisão, caso a sentença arbitral
P 75 parcial seja liquidada ou surjam elementos que permitam estimar o conteúdo
econômico da causa ” (negrito meu) – fl. 16.160.
Ademais, para além de se tratar de questão postulada em contestação pela requerida,
também constitui matéria que pode ser apreciada de ofício pelo juízo a qualquer tempo,
o que se justifica por força dos fatos trazidos durante a fase instrutória e corroborados na
fase de alegações finais.
Posto isso, com base nos fatos apurados durante a instrução probatória, a indicar que o
valor dado à causa pela autora inicialmente não corresponde ao proveito econômico
perseguido, com fundamento no artigo 292, § 3°, do Código de Processo Civil, corrijo, de
ofício e por arbitramento, o valor da causa, para constar R$ 6.000.000.000,00 (seis
bilhões de reais).
Corrija-se no sistema SAJ o valor da causa. Não há custas complementares a recolher
pela autora, na medida em que já houve o recolhimento das custas iniciais no valor
máximo, equivalente a 3000 UFESPs.
Em relação ao reconhecimento da falta de interesse processual da autora em suscitar
nulidades “que guardou na algibeira”, nas palavras da requerida, reitero o decidido
quando do saneamento do feito que a questão se refere ao mérito da causa. Acrescento,
agora em análise de cognição exauriente, que o próprio momento em que arguidas as
nulidades constitui matéria expressamente prevista dentre os pontos controvertidos do
primeiro bloco.
Ademais, não se pode afirmar que o momento de sua alegação imponha o
reconhecimento de que a autora não teria interesse processual para a propositura desta
ação declaratória de nulidade. Ao contrário, a alegação da existência de tais nulidades
integra a causa de pedir que fundamenta o pedido de declaração de nulidade da
sentença arbitral.
Portanto, não há de se falar em extinção do processo sem julgamento de mérito por falta
de interesse processual, como sustenta a requerida.
Finalmente, quanto à preliminar de perda de objeto do pedido inicial quanto à nulidade
da sentença por extrapolação da convenção de arbitragem, postula a requerida (fl.
P 76 34.760):
264. Não obstante, conforme noticiado pela CA às fls. 23.100/23.179, o pedido em
referência perdeu o objeto, uma vez que, durante o trâmite deste feito, a Eldorado pré-
pagou o financiamento contratado junto ao BNDES, ao Banco de Lage Landen e ao
Banco do Brasil, liberando-se, com isso, as Garantias dos Vendedores. Ou seja, tendo
sido indiretamente cumprido o comando da Sentença Arbitral com o pagamento das
dívidas sobre as quais pendiam as garantias, não há mais comando pendente na
Sentença Arbitral para a J&F e a Eldorado quanto ao ponto aludido na inicial e a
celebração de instrumentos para a liberação das garantias dadas pela família
Batista, portanto, não é mais necessária, já que as referidas garantias não mais
subsistem, pois as dívidas foram quitadas.
265. Desse modo, a frágil alegação da J&F de que a Sentença Arbitral violaria a convenção
arbitral não possui mais causa de pedir e a J&F carece de interesse processual diante
da quitação das dívidas da Eldorado objeto das Garantias dos Vendedores, não
havendo que se falar em anulação da Sentença Arbitral por suposta extrapolação da
convenção de arbitragem.
Ainda que pareça incontroverso o alegado pré-pagamento pela Companhia das dívidas
garantidas, as quais não mais subsistiriam porque quitadas, não se pode deixar de
considerar que referido tópico da sentença guarda alguma relação com a segunda fase
daquele procedimento arbitral, no qual serão apurados eventuais danos, se houver.
Portanto, entendo que a liberação das garantias, embora pareça, a um primeiro olhar,
fazer com que referido pedido inicial tenha perdido seu objeto, o certo é que o
reconhecimento ou não de sua nulidade terá consequências pecuniárias, tudo a indicar
não se possa reconhecer a perda superveniente do interesse processual da autora
quanto a este pedido.
Assim, rejeito a preliminar alegada pela requerida.
Ausentes outras preliminares processuais e de mérito, verificada a presença das
condições da ação e dos pressupostos processuais, passo ao julgamento do mérito
propriamente.
P 77 Como constou do relatório acima, as partes controvertem acerca de três blocos de
pontos, os quais, para fins de fundamentação do julgamento do mérito, assim serão
tratados: Bloco 1 – nulidade da sentença arbitral em razão da ocorrência de espionagem
cibernética (artigo 32, VIII, da Lei n. 9.307/96 – forem desrespeitados os princípios de
que trata o art. 21, § 2°, da Lei de Arbitragem); Bloco 2 – nulidade da sentença arbitral
em razão da parcialidade do árbitro Anderson Schreiber (artigo 32, II, da Lei n. 9.307/96 -
emanou de quem não podia ser árbitro); e Bloco 3 – nulidade da sentença arbitral por
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ter extrapolado os limites da convenção de arbitragem (artigo 32, IV, da Lei n. 9.307/96 –
for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem).
Tomarei a cautela de seguir estritamente a ordem dos pontos controvertidos
estabelecidos com as partes, na já mencionada audiência de saneamento do feito em
cooperação, o que me parece garantirá a análise sistematizada de todos as alegações
apresentadas pelas partes ao longo das quase 35 mil folhas destes autos digitais, e sobre
as quais farei as devidas remissões oportunamente.
Inicialmente, destaco ponto comum nas alegações e teses apresentadas pelas partes
durante a fase postulatória e instrutória: a cronologia dos fatos ou o tempo em que
ocorreram.
A autora e a Companhia dão ênfase à cronologia dos fatos relacionados à suposta
espionagem cibernética das comunicações entre a autora e seus advogados, assim como
à cronologia da ocorrência dos fatos que envolveriam a relação mantida entre os
escritórios de advocacia cujos quadros são integrados pelos advogados Guilherme
Forbes e Anderson Schreiber, e a indicação do último como árbitro pela requerida no
procedimento arbitral n. 23909/GSS/PFF da Câmara de Comércio Internacional – CCI,
concomitantemente à participação do primeiro no procedimento arbitral, como
procurador da requerida em uma primeira fase e depois como testemunha.
A requerida, por sua vez, põe destaque à cronologia da ocorrência dos fatos relacionados
à instauração e instrução dos inquéritos policiais n. 1516881-61.2019.8.26.0050 e 1503000-
72.2019.8.26.0161, nos quais produzidos os laudos periciais (“Laudo n° 266.653/2020” e
“Laudo n° 321.493/2020”), e que versariam sobre a apuração da suposta espionagem
P 78 cibernética atribuída à requerida, assim como à cronologia com que a autora teria
tomado ciência de tais fatos, tanto por meio das investigações policiais, como por força
da juntada aos autos do procedimento arbitral de notícia sobre os mesmos, por
advogado da requerida, e a consequente postura da autora em relação a esse contexto.
O tempo ou a cronologia dos fatos, aliás, também foi objeto de preocupação deste juízo
durante todo o trâmite deste feito, a começar pela decisão inicial que reconheceu
tratar-se de disputa a envolver interesses de grande vulto a ambas às partes e que,
exatamente por isso, não deveria se protrair no tempo mais do que o estritamente
necessário. Assim é fora sugerida a fixação de calendário para a prática dos atos
processuais, nos termos do artigo 191 do Código de Processo Civil, com o que aderiram as
partes, tanto que o feito tramitou de forma razoavelmente célere, sem prejuízo da ampla
possibilidade de produção de provas e do exercício do contraditório.
Da mesma forma, as decisões que analisaram o pedido de tutela de urgência em
primeiro e segundo graus de jurisdição externaram preocupação com o vetor tempo para
o presente caso, na medida em que desde o início pareceu evidente que se tratava de
disputa instaurada pelo menos desde o ano de 2018, na qual, ao final das contas,
pretendiam as partes imputar reciprocamente a responsabilidade pela não
concretização das condições precedentes à operação denominada no SPA de “Segunda
Compra”, no prazo inicialmente previsto.
Nessa toada foi que, sob o prisma dos estímulos e desestímulos à conduta das partes,
considerando-se a probabilidade do direito alegado por ambas, este juízo estatal foi
levado a considerar o perigo de dano e sua reversibilidade de forma escalonada, com a
divisão dos ônus do decurso do tempo entre as partes, na medida de suas pretensões,
inclusive probatórias e de extensão da fase instrutória, destacando-se que o direito aqui
envolvido tem natureza altamente disponível.
Em síntese, reconheceu-se desde o início desta ação que o que se estava a tratar era
também e sobretudo do custo do tempo desta disputa para os interesses de uma e de
outra parte. E, neste aspecto, não se olvide de que uníssono o posicionamento deste
juízo estatal em primeiro e segundo graus de jurisdição, tanto que na decisão
preparatória à audiência de saneamento em cooperação, ocasião em que seria
analisado o pedido de tutela de urgência, as partes foram convidadas a se manifestar
P 79 previamente sobre pontos relacionados à análise de tal pedido a partir de três cenários:
a) prolação de sentença em primeiro grau de jurisdição no prazo de 120 dias a contar

da audiência de saneamento em cooperação;
b) prolação de sentença em primeiro grau de jurisdição no prazo de 180 dias a contar
da audiência de saneamento em cooperação;
c) prolação de sentença em primeiro grau de jurisdição no prazo de 365 dias a contar
da audiência de saneamento em cooperação.
As decisões prolatadas em sede de agravos de instrumento (n. 2168253-82.2021.8.26.0000
e 2168475-50.2021.8.26.0000), pelo saudoso Desembargador Araldo Telles, em 30 de julho
de 2021 (portanto, a completar um ano no dia de amanhã), ao deferir em parte a tutela
recursal de urgência requerida pela autora e pela Companhia, por sua vez, também não
deixou de considerar em sua fundamentação o fator tempo como determinante para
aquela decisão, tanto que aderiu à previsão de que este feito seria julgado em até 365
dias da prolação da decisão saneadora.
Nesse sentido, constaram dos referidos acórdãos (fl. 21.089):
39
Não há, pois, razão para supor que, sem verificação de evento significativo, a
programação para a prolação de sentença judicial 120 dias contados da decisão
saneadora (origem fls. 15.688 e 20.937) será descumprida, fazendo com que a
disputa siga ritmo mais favorável que aquele, em regra, percebido nos demais
casos em tramitação perante o sobrecarregado Poder Judiciário.
E é importante frisar esta particularidade, tendo em conta que ela, por si, mitiga
parte do perigo da demora, alegado por todas as litigantes por diferentes
razões.
Pois bem.
A preocupação inicial deste juízo, como se viu, foi a repercussão do tempo de tramitação
desta disputa perante o Poder Judiciário, como fator de estímulo e/ou desestímulo à
conduta das partes, no que se poderia aproximar, em economia comportamental, de
P 80 uma tentativa desta parte do Sistema de Justiça (juízo estatal) de estabelecer
arquitetura de escolhas, a partir de contexto organizado, no caso, por meio da fixação
em cooperação com as partes de calendário processual e de formato de instrução
probatória, para que pudessem tomar as melhores decisões para garantia de seus
interesses.
Agora, ao prolatar a sentença, não vejo como não considerar o tempo da ocorrência dos
fatos em seu contexto amplo, até mesmo por força da controvérsia havida entre as
partes e das alegações voltadas, como já mencionei, exatamente à cronologia dos
acontecimentos ressaltados por uma e outra parte como relevantes ao julgamento do
caso.
Em síntese, entendo que somente por meio da análise cuidadosa da cronologia da
ocorrência dos fatos que envolvem esta disputa, porém de forma global, a abarcar tanto
o tempo dos acontecimentos enfatizados pela autora e pela Companhia como pela
requerida, os quais acabam por se entrelaçar de forma mais ou menos concertada, como
discorrerei a seguir, ao apreciar cada um dos pontos controvertidos.
Para tanto, ocorre a este juízo que mesmo que não deva (e nem pretenda) adentrar no
mérito da disputa, inevitável não levar em conta na leitura da cronologia da ocorrência
dos fatos aqui tratados, no plano jurídico, que a matéria de fundo a envolver toda a
controvérsia esteja relacionada às obrigações estabelecidas entre as partes no que se
denominou “Share Purchase Agreement – SPA”, ou seja, um acordo de compra de ações
firmado entre as partes e por meio do qual a autora obrigou-se a transferir a totalidade
das ações da Companhia à requerida, desde que cumpridas as obrigações precedentes a
que se comprometeram reciprocamente, e cujos traços incontroversos, é preciso
destacar, foram exatamente o escalonamento da operação no tempo e o
estabelecimento de obrigação de cooperação recíproca para o fim de concluir a
transferência da totalidade das ações da Companhia.
Portanto, ao analisar o pedido de declaração de nulidade da sentença arbitral em
questão, levarei em consideração, como se verá na sequência, o reconhecimento de que
a obrigação que vincula as partes desta lide deva ser reconhecida em seu sentido
amplo, a abranger, para utilizar as lições de Clovis V. do Couto e Silva, “todos os direitos,
inclusive os formativos, pretensões e ações, deveres (principais e secundários, dependentes
P 81 e independentes), obrigações, exceções e, ainda, posições jurídicas” (Obrigação como
processo. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2006, p. 19).
Assim, convém reconhecer a “obrigação como processo”, como bem ensina o mencionado
autor, por meio do que “tenciona-se sublinhar o ser dinâmico da obrigação, as várias fases
que surgem no desenvolvimento da relação obrigacional e que entre si se ligam com
interdependência” (COUTO E SILVA, Clovis V. Obrigação como processo. Rio de Janeiro:
Editora FGV, 2006, p. 20).
Destaco que o caminho aqui apresentado para o juízo de cognição dos fatos em nada se
confunde com a análise do mérito da disputa havida entre as partes no procedimento
arbitral.
Não se perca de vista que a previsão de resolução de conflitos por meio da arbitragem
foi acordada entre partes no referido “Share Purchase Agreement – SPA”, conforme
cláusula 21, intitulada “Governing Law and Dispute Resolution” – fl. 188, ou seja, integra a
obrigação assumida quando vista em sua totalidade, do que se extraem, portanto,
também deveres anexos ou secundários neste aspecto, para além do dever de adimplir,
no que incluo o dever de cooperação entre as partes, e que não se restringe àquela
voltada ao adimplemento da obrigação, como se poderia pensar, mas à cooperação em
todas as etapas da relação obrigacional, e que, como se verá, pode ser reconhecida
desde o contato social até os desdobramentos relacionados ao adimplemento e ao
exercício de posições jurídicas decorrentes do alegado inadimplemento, a abarcar,
portanto, a conduta das partes durante o procedimento arbitral.
Sobre o tema, novamente esclarecedoras as lições de Clovis V. do Couto e Silva quando
afirma:
Para o conceito de obrigação como processo é importante a distinção entre
fontes com suporte fático normado e negociais. Em ambas haverá, é certo, a
40
separação entre a fase do nascimento e desenvolvimento e a do adimplemento
ou satisfação.
O desenvolvimento da obrigação opera-se dentro do direito material, embora,
por vezes, haja necessidade de utilizar-se forma específica de liquidação: nos
P 82 termos do art. 1.535 do Código Civil, “à execução judicial das obrigações de
fazer, ou não fazer, e, em geral, à indenização de perdas e danos precederá a
liquidação do valor respectivo, toda vez que o não fixe a lei, ou a convenção das
partes”. O discrime entre fontes negociais e normadas é ainda relevante, pois
embora em ambas as hipóteses o processo obrigacional seja polarizado pelo
adimplemento, quando se verificar fonte normada, o desenvolvimento da
relação se realiza conforme o “programa” traçado pela lei (Obrigação como
processo. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2006, p. 81).
É disso que trata a aproximação do conceito de obrigação como processo para a
hipótese em julgamento, ao qual serão acrescentados, como não poderia deixar de ser,
os aspectos jurídicos especificamente relacionados às garantias do devido processo
legal, imparcialidade e independência do órgão julgador e observância dos limites da
Feitas as considerações acima acerca das premissas de julgamento, apresento a
cronologia da ocorrência dos principais fatos destacados na controvérsia havida entre as
partes acerca da nulidade da sentença arbitral em seus três blocos de pontos
controvertidos, a qual extraio da instrução probatória produzida, e servirá de suporte à
apreciação dos pontos controvertidos:
meados de 2017 – a autora decide vender parte de seus ativos, incluindo a
Companhia, a Vigor S/A e a Alpargatas S/A, ao que consta diante da
necessidade de obter liquidez, em razão da assinatura de um acordo de
leniência com o Ministério Público Federal em junho de 2017, mediante multa
no valor de 10,3 bilhões de reais, a ser paga em 25 anos.
4.8.2017 – a Paper Excellence apresentou oferta vinculante para adquirir 100%
da Eldorado pelo valor de 15 bilhões de reais, considerando o valor do capital
e da dívida líquida da Eldorado. Antes disso, a autora teria sido procurada
pela empresa chilena de papel e celulose Celulosa Arauco y Constitución, que
obteve exclusividade para negociar e ofereceu cerca de 13,2 bilhões de reais
pela Companhia, o que ocorre depois de expirado o período de exclusividade
negocial sem acordo entre a autora e a Celulosa Arauco y Constitución.
P 83
início de agosto de 2017 – os irmãos Joesley e Wesley Batista e Jackson
Widjaja, juntamente com os seus assessores, reuniram-se em Nova Iorque para
discutir a potencial aquisição da Companhia pela Paper Excellence,
destacando-se que 99,99% do capital da requerida pertence à última. Os
principais pontos tratados nas negociações realizadas em Nova Iorque teriam
sido: por um lado, a Família Batista queria provas de que a Paper Excellence
tinha capacidade financeira necessária para fechar a operação; por outro, a
Família Batista queria assegurar-se de que as Garantias prestadas por ela e a
autora seriam liberadas.
11 de agosto de 2017 – elaborada a primeira minuta de SPA, cuja Cláusula 12.1
previa a forma como ocorreria a Liberação das Garantias dos Vendedores e
fazia referência expressa à “substituição” das Garantias, destacando-se que a
cláusula equivalente no SPA adotou uma linguagem mais genérica, sem
referência à substituição das Garantias.
13 e 17 de agosto de 2017 – realizadas novas negociações no Havaí, nas quais
foram discutidos pontos fundamentais à realização da operação. As partes
acordaram que a requerida faria um primeiro pagamento como “sinal”,
equivalente a aproximadamente 10% do valor do negócio; ainda que a autora
quisesse fechar a operação num prazo breve, as partes acordaram, a pedido
da Paper Excellence, que está teria 12 meses para levantar todo o valor
necessário para o pagamento do preço e da dívida sujeita às Garantias dos
Vendedores; e em princípio, a Paper Excellence contaria com o financiamento
do China Development Bank (“CDB”).
22 de agosto de 2017 – realizadas negociações em São Paulo, em uma última
rodada que culminou com a assinatura pela Paper Excellence e pela autora
de “Summary of Agreed Commercial Terms”, em 25 de agosto de 2017. Os
principais termos da operação foram definidos da seguinte forma: A Paper
Excellence ou qualquer uma das suas filiais ou subsidiárias adquiriria todas
as ações da Companhia em duas etapas: uma “initial purchase” e uma “closing
purchase”, sendo que seria possível para a compradora propor estrutura
ligeiramente distinta ao assinar o SPA; o fechamento da operação
(“Fechamento” ou “Closing”) ocorreria passados 12 meses da assinatura do SPA
caso todas as condições precedentes fossem satisfeitas; na hipótese de que o
Closing não ocorresse no prazo acordado, a Paper Excellence ficaria com as
P 84
41
P 84
ações até então adquiridas e a relação entre as acionistas seria regida por
um acordo de acionistas; o enterprise value seria de 15 bilhões de reais,
compreendendo o valor das ações e a dívida líquida da Companhia; o valor
das ações da Companhia seria ajustado de acordo com a taxa SELIC, para
levar em conta o prazo de 12 meses desde a assinatura até ao Closing; e a
autora seria responsável por indenizar a Paper Excellence por qualquer
questão que pudesse surgir relacionada com corrupção.
26.8.2017 –a Paper Excellence submeteu os seus comentários à primeira
minuta de SPA, que tinha sido enviada pela autora em 11 de agosto de 2017. A
requerida, pela primeira vez é identificada pela Paper Excellence como a
“Compradora”. A parte relacionada à substituição das garantias é alterada
para constar texto mais genérico, nos seguintes termos: “Prior to the Long Stop
Date, Purchaser shall seek to enter into the appropriate contractual
arrangements such that, on or prior to the Second Closing Date, such Seller
Guarantees will be fully released”. Além disso, na Cláusula sobre a Liberação
das Garantias dos Vendedores, a Paper Excellence incluiu uma obrigação para
as partes de cooperarem para negociar com terceiros a Liberação das
Garantias, bem como uma nota de rodapé que indicava que estava por definir
como ocorreria essa Liberação.
29.8.2017 – a autora respondeu à minuta de SPE enviada pela Paper
Excellence e que incluiu modificações relativas à “Liberação das Garantias
dos Vendedores”.
30.8.2017 –a Paper Excellence respondeu com nova minuta sem alterações
quanto à cláusula de “Liberação das Garantias dos Vendedores”. A estrutura
da “Liberação das Garantias dos Vendedores” manteve-se pendente,
conforme nota constante de rodapé de tal minuta, tanto que teria
desaparecido na versão final do SPA.
2.9.2017 –A autora e a requerida firmaram Share Purchase Agreement – SPA,
relativo à aquisição pela requerida da totalidade das ações da Companhia,
de titularidade da autora. A venda foi estruturada em três operações
sucessivas e independentes, assim denominadas: “Compra Inicial”, “Primeira
Compra”, e “Segunda Compra”. Na mesma data a autora e a requerida
assinaram “Shareholders’ Agreement of Eldorado Brasil Celulose S.A”, ou seja,
acordo de acionistas, que previa prazo de 30 anos e passaria a reger as
relações entre as duas acionistas até à “Data-Limite”, no período entre a
“Primeira Compra” e a “Segunda Compra” e, após a “Data-Limite”, caso a
P 85 Segunda Compra não se materializasse, cenário no qual a requerida
permaneceria como acionista minoritária da Companhia.
25.9.2017 – realizada a “Compra Inicial”, por meio da qual a requerida
adquiriu 13% das ações da Companhia detidas pela autora, mediante o
pagamento de aproximadamente 1 bilhão de reais.
29.9.2017 – reunião institucional introdutória com o BNDES, “credor com
garantia pendente de liberação”.
4.10.2017 – reunião entre a Companhia, a requerida e o BNDES para discutir a
liberação das garantias
19.10.2017 – “reunião com o Banco do Brasil” pela requerida e pela Companhia
sobre liberação de garantias.
16.11.2017 – reunião entre a requerida e a Companhia e o FI-FGTS, um dos
maiores credores da Companhia.
11.12.2017 – Celebrado o primeiro aditivo ao SPA, com a adesão da Companhia
como parte interveniente-anuente aos termos e condições do SPA – “Primeiro
Aditivo”.
12.12.2017 – Celebrado o segundo aditivo ao SPA, com o escopo de renegociar a
estrutura para implementação de uma das etapas da venda do capital da
Companhia – “Segundo Aditivo”. Na ocasião, as partes concordaram em
aumentar para cerca de 33% o número de ações que seriam adquiridas pela
requerida na “Primeira Compra”, de modo que passasse a ser titular de
49,41% da Companhia. Na mesma data a requerida realizou a “Primeira
Compra”, por meio do pagamento de 2,8 bilhões de reais. Por consequência, a
partir desta data a requerida passou a deter 49,41% das ações da Companhia,
mediante o pagamento de aproximadamente 3,8 bilhões de reais. Na ocasião,
as partes encaminhavam-se para última fase da operação (“Segunda
Compra”), que deveria ser concluída até a “Data Limite”, ou seja, em até nove
meses da data da efetivação da “Primeira Compra”.
19.12.2017 – a requerida contata BNDES para tratar do “processo de pré-
pagamento/liberação de garantias”, postergada em razão das férias dos
funcionários do BNDES.
P 86
42
24.1.2018 – reunião da requerida com o BNDES para apresentação da estrutura
proposta para o pré-pagamento das dívidas e liberação das garantias
prestadas.
26.1.2018 – contato mantido pela requerida com as ECAs, a fim de negociar
com as ECAs como um único bloco e que tinha como agente o Banco
Santander.
16.2.2018 – reunião em Helsinque entre a requerida e as ECAs, da qual ficou
acordado que a requerida enviaria os termos e condições para o pré-
pagamento da dívida e a liberação das garantias prestadas às ECAs.
21.2.2018 – A requerida encaminhou para aprovação prévia da autora e da
Companhia, minuta de documento de quitação (pay-off letter) ao BNDES, às
ECAs, ao Santander e ao Banco do Brasil. Nos termos da cláusula 3 da referida
minuta o pré-pagamento das dívidas seria efetuado diretamente pela
Companhia ou pela requerida.
primeiro semestre de 2018 – aumento significativo no preço da celulose e
venda pela autora de ações da Vigor S/A e da Alpargatas S/A, assim como da
Companhia.
junho a julho de 2018 e primeira metade de agosto de 2018 – a requerida
realiza mais de seis propostas para conclusão da “Segunda Compra”,
nenhuma delas aceita pela autora.
junho de 2018 – desacordo entre a autora e a requerida quanto ao
cumprimento das condições precedentes à conclusão da “Segunda Compra”.
14.8.2018 – propositura de medida cautelar antecedente à arbitragem pela
requerida (processo n. 1083967-87.2018.8.26.0100), em razão da ausência de
resposta pela autora quanto a última notificação para o fechamento da
“Segunda Compra”. Na referida, medida cautelar a requerida postulou fosse
determinado à autora que, no prazo de 24 horas: “aceitem a transferência pela
requerida do valor de 2,36 bilhões de reais para conta corrente de titularidade
da Companhia, que deveria ser destinado ao pagamento das ECAs, do FI-FGTS e
do Caterpillar; ou, subsidiariamente, que autorizasse a transferência do referido
valor para conta judicial à disposição do Juízo para que, posteriormente, as
requeridas tomassem as medidas necessárias ao pagamento; a enviarem uma
comunicação aos demais bancos – BNDES, Banco do Brasil, Banco Caterpillar,
Banco De Lage Landen, Banco Volkswagen, Banco Mercedes-Benz e Caixa
Econômica Federal –, autorizando a requerida a requerer diretamente “a
P 87 emissão de todos os documentos necessários à liquidação direta das dívidas
pela (requerida) ou suas afiliadas, na qualidade de terceiro interessado”; a
celebrarem os documentos necessários com o Crédit Suisse e o Banestes de
modo que, na data de Fechamento ou antes dela, fossem substituídas as
garantias existentes pelas novas garantias já oferecidas pela requerida e aceites
por estas instituições; fosse estendida a “Data Limite” até o efetivo fechamento
da transação”.
20.8.2018 – manifestação pela autora nos autos da ação cautelar mencionada,
ocasião em que, para além de refutar o pedido de tutela de urgência afirmou
que a requerida não teria recursos financeiros suficientes para fechar a
“Segunda Compra”. A requerida, na sequência, apresentou extratos bancários
que comprovariam sua disponibilidade financeira para o pré-pagamento das
dívidas da companhia sem prejuízo do oferecimento de depósito em caução
do valor do preço das ações.
22.8.2018 – audiência e tentativa de conciliação designada nos autos da ação
cautelar referida, na qual foi redesignada audiência em continuação para o
dia 27 de agosto de 2018.
25 e 26 de agosto de 2018 – reuniões em Los Angeles. Nas referidas reuniões
teria sido mencionado que vários bancos de investimento no Brasil teriam
mencionado que o valor da Companhia tinha aumentado consideravelmente
desde a assinatura do SPA, assim como o valor do preço da celulose; prova
disso seria o aumento do EBITDA da Companhia, a redução da sua dívida, a
paralela desvalorização do real e a segunda linha de produção da
Companhia. Como consequência, teria sido feita seguinte proposta pela
autora: a “Data Limite” seria prorrogada por seis meses, em contrapartida a
requerida teria de pagar imediatamente aproximadamente 1 bilhão de reais
à autora, como “non-refundable break-fee penalty” caso a requerida não
liberasse a garantia dos vendedores, o novo preço de venda da participação
de 50,59% na Companhia seria de aproximadamente 10 bilhões de reais
também não teria havido questionamento sobre a capacidade financeiro da
CA.
27.8.2018 – audiência de conciliação infrutífera. De todo modo, constou que a
autora apresentou duas propostas de acordo por ocasião das audiências
realizadas no dia 22 e 27 de agosto. A primeira proposta previa a prorrogação
P 88
43
P 88
da Data-Limite, por um prazo a ser definido. Esta extensão tinha, no
entanto, uma condição: as partes deveriam renunciar ao direito de requerer
em juízo o cumprimento específico do SPA após o término da extensão. A
proposta previa, ainda, que a requerida deveria depositar em conta
vinculada e bloqueada numa instituição financeira brasileira de primeira
linha o valor de 4,5 bilhões de reais para garantir o pagamento do preço das
ações da Companhia. Além disso, a autora exigia que a Liberação das
Garantias dos Vendedores “seguisse os exatos termos e condições previstos no
Contrato, mediante a substituição por outras garantias, oferecidas pela CA, ou
o pagamento direto aos credores pela CA, em seu nome. Em qualquer caso,
não haveria o ingresso de recursos na Companhia para o pré-pagamento das
dívidas e eventuais boletos bancários para o pré-pagamento das dívidas
deveriam ser emitidos pelos credores em nome da requerida. A segunda
proposta era similar, mas a estrutura de Liberação das Garantias dos
Vendedores era distinta. Neste caso, a autora e a Companhia admitiam a
possibilidade de pré-pagamento das dívidas diretamente pela Companhia,
como solicitado pela requerida, sob as seguintes condições: A requerida
deveria solicitar aos bancos credores o valor atualizado e exato das dívidas,
com a composição do valor total e por cada contrato de financiamento,
incluindo juros, principal e quaisquer outros valores tais como multas, break
up fees etc.; Mediante o recebimento destes valores, a requerida deveria
viabilizar uma linha de crédito em benefício da Companhia, concedida por
uma instituição financeira brasileira de primeira linha, em valor equivalente
a 120% do valor total. A linha de crédito só poderia ser utilizada para a
quitação antecipada das dívidas e não poderia ser movimentada até que a
requerida comprovasse à autora que tinha depositado o preço das ações
numa conta vinculada e bloqueada numa instituição financeira de primeira
linha. A proposta de linha de crédito continha uma série de condições
adicionais (teria de ser quirografária, denominada em reais etc.). Ademais, a
segunda proposta previa que a requerida deveria obrigar-se a indenizar
qualquer dano que pudesse vir a ser sofrido pela autora e pela Companhia
em virtude da proposta, incluindo o pagamento de break up fees, multas etc.
Em garantia desta indenização, a APP deveria apresentar uma carta de fiança
cobrindo o valor integral da obrigação de indenização durante seis anos ou
até à realização da Segunda Compra. o dia seguinte a requerida apresentou a
sua contra-proposta; explicava que a sua proposta era essencialmente
equivalente à da autora. O principal desacordo da requerida era relativo à
proposta de linha de crédito concedida por uma instituição financeira,
porquanto considerava que a introdução de uma instituição intermediária
P 89 complicaria o processo, ao trazer um terceiro para a negociação, com
trâmites internos de aprovação; nos demais termos, concordava com a
proposta e exigências autora e da Companhia. A CA propunha assim que as
Garantias fossem liberadas por substituição – quando tal fosse possível –, ou
por liquidação do empréstimo pela Eldorado, mediante contribuição de
recursos pela CA. Por conseguinte, seria a CA a abrir a linha de crédito para a
Eldorado, nas mesmas condições exigidas pela autora e pela Companhia ou
mais favoráveis do que as dívidas então existentes da Eldorado (os
empréstimos seriam quirografários, desembolsados para espelhar o montante
total devido pela Eldorado ao credor em questão, com a mesma taxa de juros,
sem qualquer obrigação não pecuniária ou qualquer hipótese de vencimento
antecipado, sendo certo que a Eldorado teria a hipótese de pré-pagar, em
qualquer momento e sem qualquer taxa adicional). Ademais, caso a autora
aceitasse essa proposta, a requerida comprometia-se a: Concluir a Liberação
das Garantias dos Vendedores no prazo de 30 dias contados do acordo
judicial; ceder à autora os créditos decorrentes dos empréstimos feitos pela
CA à Eldorado, em garantia da obrigação da CA de indenizar a J&F por
quaisquer danos eventualmente causados pela CA como credora, incluindo
em tal cessão a necessidade de aprovação prévia pela J&F para tomada de
qualquer medida contra a Eldorado (exceto para cobrança de montantes não
pagos no vencimento). A CA apontava que esta proposta acolhia a
preocupação da autora e da Companhia: caso o Fechamento não ocorresse no
prazo adicional de 30 dias, a CA continuaria como acionista minoritária da
Eldorado, e, embora se tornasse credora da Eldorado, seria uma credora
inofensiva, cujo único direito seria receber o seu crédito, o qual deveria ser
pago pela Eldorado em condições mais benéficas que aquelas já existentes.
Caso a proposta fosse aceita e os respectivos instrumentos celebrados até 27
de agosto, a CA considerava possível deflagrar nesse mesmo dia o processo de
pré-pagamento de todos os credores.
29.8.2018 – decisão prolatada nos autos da ação cautelar antecedente, nos
seguintes termos: “diante do exposto, concedo em parte a tutela de urgência,
especificamente para determinar que a J&F se abstenha de alienar as ações da
Eldorado e para determinar que a J&F continue a administrar a Eldorado
observando as obrigações estabelecidas na cláusula 7 do “Contrato de Compra e
P 90 Venda de Ações” (fls. 490/492), até a constituição do Tribunal Arbitral”.
44
17.9.2018 – decisão monocrática em sede de agravo de instrumento (AI n.
2197455-12.2018.8.26.0000).
2.9.2018 – “Data Limite” para conclusão da “Segunda Compra”.
4.9.2018 – a autora notificou a requerida da rescisão do SPA.
5.9.2018 – a requerida apresenta requerimento de arbitragem contra a autora
e a Companhia e indicou Dr. Anderson Schreiber como coárbitro
12.9.2018 – a Secretaria notificou o requerimento de arbitragem à autora e à
Companhia, que apresentaram as suas respectivas respostas em 15 de
outubro de 2018, designando o Dr. José Emilio Nunes Pinto como coárbitro. As
respostas ao requerimento de arbitragem continham pedidos
reconvencionais, que foram transmitidos à autora pela Secretaria em 17 de
outubro de 2018. Cada um dos coárbitros apresentou a sua declaração de
imparcialidade e independência, com revelações.
1.11.2018 – a Secretaria tomou nota de que nenhuma das partes tinha
objetado à nomeação dos coárbitros e informou que, de acordo com o Art. 7.1
do Regulamento, nenhuma parte adicional poderia ser integrada após a
confirmação ou a nomeação de qualquer árbitro, a menos que todas as
partes, inclusive a parte adicional, estivessem de acordo.
16.11.2018 – a requerida apresentou a sua resposta aos pedidos
reconvencionais da autora e da Companhia.
19.11.2018 – o Secretário Geral da Corte confirmou os coárbitros, nos termos do
art. 13.2 do Regulamento. Nessa mesma data, a Secretaria convidou os
coárbitros a designar o presidente do Tribunal Arbitral.
28.11.2018 – julgamento dos Agravos de Instrumento n. 2197455-
12.2018.8.26.0000 e 2183452-52.2018.8.26.0000.
11.12.2018 – os coárbitros designaram conjuntamente o Dr. Fernando Mantilla-
Serrano como presidente do Tribunal Arbitral, que apresentou uma
declaração de independência e imparcialidade, acompanhada de revelações.
P 91 A pedido das partes, o Dr. Mantilla-Serrano prestou esclarecimentos
adicionais e ofereceu retirar a sua aceitação, caso alguma das partes tivesse
qualquer reserva à sua nomeação. Em 13 de fevereiro de 2019, o Dr.
MantillaSerrano, acabou por retirar a sua aceitação da nomeação como
presidente do Tribunal Arbitral.
7.2.2019 – deferida em parte nova tutela de urgência requerida nos autos da
ação cautelar antecedente mencionada.
14.2.2019 – a Secretaria concedeu aos coárbitros um novo prazo para a
designação do árbitro presidente.
18.2.2019 – os coárbitros informaram que tinham acordado designar o Dr. Juan
Fernández-Armesto como Presidente do Tribunal Arbitral, que apresentou a
sua declaração de independência e imparcialidade, acompanhada de
revelações. Em 1 de março de 2019, as partes informaram que não tinham
comentários às revelações feitas pelo Dr. Fernández-Armesto. A autora
informou, não obstante, que tinha recentemente designado o escritório
Freshfields Bruckhaus Deringer para a representar no presente procedimento.
27.2.2019 – nova decisão nos autos da ação cautelar antecedente indeferindo
nova tutela de urgência requerida e revogando a decisão prolatada em 7 de
fevereiro de 2019, revogado efeito suspensivo que havia sido concedido em
sede de agravo de instrumento em relação a tal decisão (n.
204389431.2019.8.26.0000 em 11 de março de 2019)
8 e 9 de março de 2019 – respectivamente, os Drs. Nunes Pinto e Fernández-
Armesto fizeram novas revelações em vista do ingresso do escritório
Freshfields Bruckhaus Deringer como representante da autora.
13 e 18 de março de 2019 – as partes informaram que não tinham qualquer
oposição à nomeação do Dr. Fernández-Armesto como presidente do Tribunal
Arbitral.
21.3.2019 – o Secretário Geral confirmou o Dr. Fernández-Armesto como
presidente do Tribunal Arbitral, nos termos do art. 13.2 do Regulamento.
25.3.2019 – prolatada sentença de extinção da cautelar antecedente à
arbitragem, em razão da constituição do Tribunal Arbitral.
25.3.2019 – a requerida anunciou que apresentaria pedidos de tutela cautelar
P 92 na arbitragem, relativos às decisões acautelatórias já adotadas pelos
tribunais brasileiros e à decisão da Companhia de emitir bonds.
Consequentemente, as Partes e o Tribunal acordaram um cronograma para
resolver os pedidos de tutela da requerida.
29.3.2019 – o Tribunal Arbitral transmitiu às partes uma minuta de Ata de
45
Missão.
8.4.2019 – as partes remeteram ao Tribunal Arbitral os seus comentários à
minuta de Ata de Missão.
14.4.2019 – o Tribunal Arbitral enviou uma nova minuta de Ata de Missão às
partes, incorporando os seus comentários.
22.4.2019 – a CA apresentou dois pedidos de tutela de urgência e um pedido
de tutela cautelar antecipada.
23.4.2019 – As Partes remeteram os seus comentários finais à Ata de Missão.
25.4.2019 – A Ata de Missão foi emitida. Nesse mesmo dia, o Tribunal
transmitiu uma minuta de Ordem Processual n.° 1 às partes, refletindo os seus
acordos preliminares, que foi discutida durante a conferência de condução do
procedimento, que teve lugar em 29 de abril de 2019.
13.5.2019 – As requeridas apresentaram as suas respostas aos pedidos tutela
da CA.
20.5.2019 – Depois de escutadas as partes, o Tribunal emitiu a Ordem
Processual n.° 1, juntamente com o cronograma do procedimento, em 20 de
maio de 2019. Por acordo das partes, o procedimento foi bifurcado da
seguinte forma: uma primeira fase, na qual o Tribunal analisará e decidirá
sobre todos os pedidos apresentados pelas partes, exceto sobre os pedidos
de indenização (“Fase I”); uma segunda fase, na qual o Tribunal Arbitral
analisará e decidirá sobre os pedidos de indenização formulados pelas
partes, se aplicável (“Fase II”).
6.6.2019 – prolatada a decisão A-14 pelo Tribunal Arbitral, por meio da qual
decidiu sobre os pedidos da requerida nos seguintes termos “1. Ratifica as
seguintes medidas cautelares adotadas pelo Judiciário brasileiro: - Determina
que a J&F deve abster-se de alienar as ações da Eldorado; - Determina que a
J&F deve continuar a administrar a Eldorado observando as obrigações
P 93 estabelecidas na cláusula 7 do SPA, e que, em termos práticos, a Eldorado
deve ser administrada como se a Data-Limite para a Segunda Compra não
tivesse sido atingida; - Suspende os efeitos do exercício do direito de rescisão
do SPA e confirma que as Partes não estão, por conseguinte, liberadas do
cumprimento das obrigações contratualmente previstas, incluindo as
mencionadas nas cláusulas 5 e 7 do SPA; - Indefere o pedido de tutela de
urgência relativo à emissão de títulos pretendida pela Eldorado. 2.
Reforçando as medidas cautelares adotadas pelo Judiciário brasileiro, ordena
a constituição de um Órgão de Coordenação e convida as Partes a que
cheguem a um acordo quanto à composição e modo de funcionamento desse
Órgão, de acordo com os parâmetros estabelecidos pelo Tribunal Arbitral; 3.
Convida as Partes a que cheguem a um acordo quanto aos instrumentos
necessários para pôr em prática o depósito dos Fundos e das ações em conta
de depósito em garantia (escrow), e ordena que realizem estes depósitos, de
acordo com os parâmetros estabelecidos pelo Tribunal Arbitral; 4. Ordena
que as Partes mantenham o Tribunal periodicamente informado quanto à
implementação destas medidas.”
10.7.2019 – a requerida apresentou suas alegações iniciais.
8.8.2019 – a Corte, com base no cronograma provisório de procedimento, fixou
o prazo para a prolação da sentença final até 31 de julho de 2020.
30.9.2019 – a autora e Companhia apresentaram suas respostas as alegações
inicias.
11 a 28 de outubro de 2019 – as partes apresentaram requerimentos de
produção de documentos e respostas a esses requerimentos. O Tribunal
emitiu a sua decisão quanto aos pedidos das partes em 7 de novembro de
2019.
28.11.2019 – a requerida informou o Tribunal de que as partes tinham
celebrado um Contrato de Escrow de fundos e ações e um Acordo Provisório,
ao qual o regulamento do Órgão de Coordenação foi anexado. Por
conseguinte: - A CA depositou em escrow junto ao Banco Itaú o valor líquido
de 11,2 bilhões de reais, - Enquanto a J&F depositou o “Livro de Registro de
Ações Nominativas da Eldorado” e o “Livro de Transferência de Ações
Nominativas da Eldorado”.
30.12.2019 – a CA apresentou a sua “Réplica”.
13.1.2020 – o Tribunal Arbitral emitiu a comunicação A-49, por meio da qual
P 94 decidiu vários temas em disputa pelas Partes, nomeadamente no que diz
respeito à produção de documentos.
12.2.2020 – A J&F e a Eldorado apresentaram as suas Tréplicas.
7.3.2020 – o Tribunal Arbitral emitiu a Ordem Processual n.° 3, relativa à
46
organização da audiência.
9 a 12 de março de 2020 – realizada audiência, devido à pandemia de COVID-
19, a audiência foi interrompida, após concluída a oitiva das testemunhas
fáticas das partes.
17 a 20 de março de 2020 - Audiência continua por videoconferência. As Partes
produziram os documentos H-1 a H-15 durante a audiência.
20.4.2020 – o Tribunal Arbitral emitiu a Ordem Processual n.° 4, relativa aos
pontos pendentes pós-Audiência, e pediu que as partes abordassem uma
série de questões nas suas alegações finais.
20.5.2020 – as partes apresentaram as suas alegações finais.
10.6.2020 – as partes enviaram a especificação de custos incorridos durante a
primeira fase do procedimento.
início de setembro de 2020 – as partes apresentaram suas últimas
manifestações escritas.
22.10.2020 – prorrogado até 31 de dezembro de 2020 o prazo para prolação da
sentença arbitral.
27.10.2020 – o Tribunal Arbitral declarou encerrada a instrução no que tange
às questões a serem decididas na primeira fase da arbitragem.
17.12.2020 – prorrogado até 29 de janeiro de 2021 o prazo para prolação da
sentença arbitral.
21.1.2021 – prorrogado até 31 de março de 2021 o prazo para prolação da
sentença arbitral.
3.2.2021 – prolatada a sentença arbitral.
19.3.2021 – proposta a presente ação anulatória de sentença arbitral.
20.3.2021 – deferida em caráter provisório a tutela de urgência requerida pela
P 95 autora para suspender os atos voltados a transferência das ações da
Companhia para requerida, assim como pagamento antecipado de suas
dívidas abrangendo, entre outros, o pagamento antecipado de dívidas da
Eldorado perante o BNDES, o Banco do Brasil e o Banco De Lage Landen, no
valor total de cerca R$ 1,5 bilhão, o pagamento do preço e a transferência da
propriedade das ações de emissão da Eldorado, até a manifestação prévia
das requeridas sobre o pedido de tutela de urgência e a prolação de decisão
por este juízo sobre o tema.
5.4.2021 – deferida em parte a tutela de urgência apenas para o fim de
escalonar no tempo a operação denominada “segunda compra” no SPA
celebrado, nos termos da sentença prolatada pelo juízo arbitral, mantida a
ordenação dos atos prevista no cronograma das fls. 493/506, porém a contar
da prolação de decisão de saneamento em cooperação, que poderá ocorrer,
desde que com a colaboração das partes, em no máximo 30 dias da presente
decisão, salvo fato ou conduta que possa ser imputada a alguma das partes, e
que seria objeto de consideração por este juízo oportunamente, para fins de
reapreciação da tutela de urgência aqui deferida parcialmente.
26.4.2021 – contestações apresentadas pela requerida e pela Companhia.
14.5.2021 – indeferida tutela recursal requerida no Agravo de Instrumento n.
2083272-23.2021.8.26.0000.
21.5.2021 – réplica pela autora.
28.5.2021 – estabelecido calendário processual em comum acordo entre as
partes.
7.6.2021 – designada audiência de saneamento e cooperação.
17.6.2021 – audiência de saneamento de cooperação com as partes.
12.7.2021 – prolatada decisão que indeferiu a tutela de urgência.
30.7.2021 – concedida em parte tutela recursal nos Agravos de Instrumento n.
2168253-82.2020.8.26.0000 e 2168475-50.2021.8.26.0000.
30.11.2021 – depois de realizada prova técnica simplificada, prolatada
decisão concedendo prazo de 15 dias para que as partes apresentassem seus
laudos técnicos nos termos da decisão saneadora. Na mesma decisão, foi
P 96 apresentado calendário processual com sugestão de data para realização
de audiência para colheita da prova oral.
1.2.2022 – designada audiência para a ordenação dos atos voltados à
instrução probatória.
3 e 4 de fevereiro de 2022 – realizadas audiências de alinhamento para
instrução e julgamento do feito, ocasião em que prolatada decisão sobre os
47
pontos sobre os quais as partes não chegaram a um acordo.
7.2.2022 – decisão em complementação a anterior com a designação de
audiências de instrução para colheita da prova oral nos dias 21, 22, 23 e 24 de
fevereiro de 2022.
16.2.2022 – decisão readequando as datas de audiências 22, 23 e 24 de
fevereiro.
22, 23 e 24 de fevereiro de 2022 – audiências de instrução com a colheita de
prova oral.
18.3.2022 – audiência de instrução com a colheita de prova oral.
10.5.2022 – decisão sobre os pedidos de produção de prova documental e
deferimento de prazo para apresentação de documentos.
3.6.2022 – declarada encerrada instrução, deferido o prazo sucessivo de
apresentação de alegações finais pelas partes e apresentado o calendário
processual com a previsão de prolação de sentença até o dia 29 de julho de
2022.
30.6.2022 – alegações finais apresentadas pela autora e pela Companhia.
15.7.2022 – alegações finais pela requerida.
Exposta a cronologia da obrigação assumida entre as partes por meio do “Share Purchase
Agreement – SPA” e os desdobramentos fáticos tanto no plano do cumprimento da
obrigação em si, bem como decorrentes da postura das partes no procedimento arbitral
ou a este relacionado, passo à análise do pedido de declaração de nulidade da sentença
arbitral em razão da ocorrência de espionagem cibernética, ou seja, com fundamento no
artigo 32, VIII, da Lei n. 9.307/96, porque supostamente desrespeitados os princípios de
que trata o artigo 21, § 2°, da Lei de Arbitragem.
O bloco 1 desdobra-se em dez pontos controvertidos, a saber:
P 97 3.2.1. se houve a alegada espionagem cibernética envolvendo informações trocadas
entre advogados e partes do procedimento arbitral;
3.2.2. a autoria da alegada espionagem cibernética e a participação da requerida CA
Investment no ocorrido;
3.2.3. se há nexo causal entre a alegada espionagem e o procedimento de arbitragem em
questão;
3.2.4. se houve violação do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa, da
igualdade das partes e do sigilo profissional do advogado a tornar nula a sentença
arbitral;
3.2.5. a necessidade de comprovação de prejuízo à J&F e à Eldorado, além do alegado
rompimento da isonomia entre as partes;
3.2.6. a possibilidade e a necessidade de comprovação do uso das informações obtidas por
meio da alegada espionagem;
3.2.7. cronologia dos fatos envolvendo a alegada espionagem e a relevância de tal
cronologia nos atos praticados no procedimento arbitral;
3.2.8. se a ciência pelos advogados da CA Investment acerca da alegada espionagem é
relevante para a nulidade da sentença arbitral;
3.2.9. relevância do comportamento da J&F a partir da ciência da ocorrência da alegada
espionagem envolvendo correspondências eletrônicas mantidas entre advogados e
partes do procedimento arbitral;
3.2.10.a impossibilidade de convalidação de atos nulos e o descabimento de analogia com a
prova ilícita.
Para a solução dos pontos controvertidos acima descritos foi deferida a produção de
prova documental, oral e técnica, a última na modalidade simplificada, a partir do
acesso pelas partes do material periciado pelo Instituto de Criminalística e
apresentação de laudos por seus assistentes técnicos, como estabelecido em comum
acordo entre as partes na audiência de saneamento em cooperação.
P 98 Nesse sentido, constou do termo de audiência de saneamento em cooperação:
Pontos controvertidos contêm matéria de fato e de direito. A CA afirma que o

ônus da prova é da parte autora, assim como refuta tanto a ocorrência da
espionagem como a autoria. Porém, ao mesmo tempo, impugna as provas
produzidas e requeridas pela J&F (fls. 15.813/15.815). Dada a palavra às partes
durante a audiência, acordaram que o ônus da prova em relação aos pontos
controvertidos 3.2.1, 3.2.2 e 3.2.3 seria da J&F. Ainda, as partes acordaram sobre
a produção da prova requerida pela J&F, no sentido de que os Laudos Periciais
de n° 266.653/2020 (fls. 934- 1.063) e n° 321.493/2020 (fls. 1.076- 1.447), bem
como o material periciado, serão submetidos ao contraditório perante este juízo,
por meio da concessão de prazo para acesso aos materiais e laudos,
apresentação de laudos pelos respectivos assistentes técnicos e a consequente
ouvida dos assistentes em audiência a ser designada perante este juízo, sem
48
prejuízo, obviamente, da valoração das demais provas pelo juízo. As partes
apresentarão, no prazo de quinze dias, requerimento acerca dos documentos e
materiais sobre os quais os assistentes técnicos precisarão ter acesso, o que
incluirá eventual requisição ao juízo criminal. Da data de acesso a tais
documentos, as partes terão 60 dias corridos para apresentação de laudos por
seus assistentes e, na sequência, será designada audiência de instrução para
colheita da prova oral. A CA ressalva que ao não se opor à produção da prova
retro mencionada, não está renunciando às impugnações feitas aos laudos
apresentados nos inquéritos policiais, nem concordando que estes laudos sejam
tidos como prova emprestada nestes autos. A J&F, por sua vez, ressalva sua
posição quanto à validade e eficácia da prova produzida nos referidos inquéritos
e à possibilidade de sua utilização como prova emprestada nesta ação judicial.
Na sequência, o juízo ponderou com as partes, que anuíram em reconhecer que,
sem prejuízo das ressalvas feitas, toda e qualquer alegação acerca da prova a
ser produzida nos termos acima não impedirá o julgamento do mérito da causa.
As partes concordam, ainda, com a possibilidade de produção de prova
documental complementar, nos termos do artigo 435, caput e PU, do Código de
Processo Civil, em relação à parte 1 dos pontos controvertidos, a ser
apresentada pelas partes até 30.9.2021, em petição única, sem prejuízo da
valoração oportuna pelo juízo acerca do preenchimento dos requisitos do
artigo 435, caput e PU, do Código de Processo Civil, ficando ressalvada
eventual juntada de documentos depois de tal data, nos termos do citado
P 99 dispositivo. A CA, desde logo, concorda com a juntada das ordens processuais
do Tribunal Arbitral que comprovam o calendário da arbitragem, desde que
juntadas em data estabelecida pelo juízo, conforme mencionado acima. Por fim,
as partes concordam com a produção de prova oral e postulam prazo para
apresentação de rol, com especificação do ponto controvertido específico.
Destaco que a produção da prova técnica simplificada, embora tenha se estendido por
tempo maior do que o inicialmente previsto, transcorreu de acordo com o estabelecido
na audiência de saneamento em cooperação, tendo as partes acessado o material
periciado pelo Instituto de Criminalística para a realização dos laudos periciais n.
266.653/2020 (fls. 934/1.063) e 321.493/2020 (fls. 1.076/1.447), seguido da apresentação de
laudos técnicos por seus respectivos assistentes técnicos.
O único episódio que destoou do inicialmente previsto foi o fato de que o perito de
criminalística do IC, Carlos Alberto Fonseca, não obstante requisitado a comparecer
perante o juízo, não se apresentou na audiência designada, o que, inicialmente, gerou
pedido de adiamento da audiência pela parte autora, por entender que se tratava de
prova oral imprescindível. Na sequência, porém, tendo este juízo acenado para a
tomada de providência quanto à ausência do referido servidor público requisitado a
comparecer perante o juízo, veio a notícia sobre acidente de veículo sofrido pelo perito,
quando se deslocava para o Fórum João Mendes Jr. para prestar seu depoimento neste
processo.
A parte autora, então, desistiu de sua ouvida e concordou fossem respondidas as
perguntas formuladas ao referido perito, em forma de quesitos, por meio escrito, o que
acabou ocorrendo.
No mais, tanto a prova documental como a prova oral foram produzidas de forma
integral, na medida em que garantidas as partes sua plena realização, ausente qualquer
impugnação neste sentido, conforme consta dos autos, dos termos de audiências e das
mídias audiovisuais nas quais houve prolação de decisões orais por este juízo.
Como a matéria relacionada a este primeiro bloco de pontos controvertidos, relacionado
à espionagem cibernética das comunicações eletrônicas da autora demandou a
produção mais extensa de provas deste feito, tomo a liberdade de discorrer sobre a
matéria fática de forma mais detalhada, de modo a reconstituir, na medida do que foi
P 100 provado, o contexto dos fatos que embasam a controvérsia neste sentido.
A ocorrência da espionagem cibernética envolvendo informações trocadas entre
advogados e partes do procedimento arbitral em questão é o primeiro ponto sobre o
qual as partes controvertem.
Na verdade, pela própria sequência dos fatos relacionados à questão, a suspeita da
ocorrência de espionagem cibernética ou de “hackeamento”, termo reiteradamente
utilizado durante a instrução probatória pelas partes e pessoas ouvidas em audiências, é
apresentada de forma bastante controversa nas versões trazidas pelas partes.
De todo modo, parece incontroverso que em 9 de setembro de 2019, com a juntada ao
procedimento arbitral de comunicação pelo advogado da requerida, Dr. Eduardo
Damião Gonçalves, sobre recebimento de correspondência anônima, contendo cópia de
e-mail trocado entre a autora e seu advogado da Freshfields, as partes tomaram
conhecimento de suspeita de interceptação das comunicações eletrônicas da autora.
Ocorre que a prova colhida ao longo da instrução, se por um lado parece ter
demonstrado, ao menos de forma indiciária, a ocorrência de espionagem cibernética,
por outro deixa dúvidas acerca do que efetivamente aconteceu, especialmente porque
toda a cronologia do ocorrido neste sentido parece ter vindo à tona a partir dos
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inquéritos policiais n. 1516881-61.2019.8.26.0050 e 1503000-72.2019.8.26.0161, e demais
expedientes conexos, voltados à busca e apreensão e demais diligências realizadas pela
autoridade policial.
Assim é que o material periciado pelo Instituto de Criminalística, ao qual as partes
tiveram acesso e apresentaram seus laudos por assistentes técnicos, foram produzidos
em referidos expedientes investigatórios.
As pessoas ouvidas em audiência por este juízo, por sua vez, em sua grande maioria
figuram ou figuraram como investigadas ou indiciadas em referidos inquéritos policiais.
A este propósito, aliás, destaco que praticamente todas as pessoas arroladas para as
audiências de instrução foram ouvidas na qualidade de informantes do juízo, isso
porque, diante da condição de investigados, deixaram de ser compromissadas por este
juízo, assim como tiveram garantidos seus direitos constitucionais, o que incluiu o acesso
P 101 a peças dos autos previamente, a possibilidade de permanecer em silêncio e o
direito de comparecer perante o juízo acompanhados de seus advogados, cautela
tomada por este juízo, conforme fundamentado na decisão mencionada no relatório
acima.
Concluída a instrução probatória é preciso reconhecer que as versões apresentadas
pelas partes quanto à ocorrência da espionagem cibernética, para além de
completamente antagônicas, também não restaram demonstradas a ponto de este juízo
poder afirmar categoricamente sua ocorrência ou os detalhes dos fatos que apontam
para sua prática.
Os próprios laudos apresentados pelos assistentes técnicos das partes são
completamente antagônicos. Chama atenção do juízo que o contexto fático das próprias
apreensões do material periciado, da elaboração dos laudos pelo Instituto de
Criminalística e da eventual alteração daquele, a tornar, no mínimo, criticável o trabalho
técnico produzido pelo IC é bastante robusto, o que se soma à cronologia das narrativas
apresentadas pelas pessoas ouvidas em juízo.
Além disso, ainda que se acolham as conclusões apresentadas pela autora em relação ao
laudo pericial, nos termos dos pareceres técnicos de seus assistentes e de suas próprias
manifestações durante a instrução e nas alegações finais, o certo é que autoria de tais
fatos, assim como o objetivo de suas realizações é altamente duvidosa. É dizer: não há
provas que relacionem de forma suficiente a suposta prática de espionagem cibernética
à requerida, conforme discorrerei a seguir.
Acrescento que nem mesmo a autoridade policial logrou êxito nesta tarefa, o que é
importante destacar, na medida em que os laudos periciais n. 266.653/2020 (fls.
934/1.063) e 321.493/2020 (fls. 1.076/1.447), produzidos no inquérito policial n. 1503000-
72.2019.8.26.0161, desde o início foram contestados pela requerida, seja em relação à
forma como produzidos, seja quanto ao conteúdo de suas conclusões. E, neste aspecto,
não há ação penal instaurada até o momento.
Neste aspecto, destaco que a requerida, não obstante tenha concordado com o
aproveitamento da prova produzida nos referidos inquéritos e na sua utilização como
prova emprestada nesta ação, ainda na audiência de saneamento em cooperação
P 102 deixou consignado que sua produção ocorreu de forma unilateral e reiterou os termos
da contestação, no sentido de que altamente duvidosa a forma como desdobraram-se as
diligências realizadas para investigação dos fatos, o que não ficou apenas em parte
afastado diante da submissão do material apreendido e periciado pela autoridade
policial ao contraditório por meio de seu acesso pelas partes, franqueado nas
dependências do Instituto de Criminalística, conforme requisitado por este juízo, nos
exatos termos do acordado entre as partes na audiência de saneamento.
Por este quadro, entendo relevante, antes mesmo de qualquer análise das conclusões a
que chegou o perito do Instituto de Criminalística e os laudos apresentados pelos
assistentes técnicos das partes, iniciar pelos fatos levados à autoridade policial, aos
quais cotejarei com a prova oral colhida nas audiências.
Nesse aspecto, a autora apresentou desde a petição inicial provas sobre a espionagem
cibernética produzidas nos inquéritos policiais n. 1516881-61.2019.8.26.0050, 1503000-
72.2019.8.26.0161 e demais incidentes correlatos.
No entanto, chama atenção deste juízo o contexto em que instaurados referidos
inquéritos, assim como realizadas as buscas e apreensões dos materiais posteriormente
objetos dos laudos periciais acima referidos.
Verifico, ao ler atentamente os autos do inquérito policial n. 1516881-61.2019.8.26.0050,
cujas peças foram juntadas pelas partes ao longo da instrução, que se tratou de
investigação iniciada pela 2ª Delegacia da D.A.S. DHPP, a partir de denúncia apresentada
em 27.5.2019 por Francisco de Assis e Silva, representante da autora.
Convém colacionar o teor da própria portaria de instauração do referido inquérito,
datada de 29.5.2019 (fl. 2 do IP):
RESOLVE INSTAURAR inquérito policial para justa e cabal apuração dos fatos
noticiados, por meio do Requerimento de Instauração de Inquérito Policial,
assinado pela Advogada, Ana Flávia Rigamonti, OAB/SP 369.012, Representante
50
da vítima, Francisco de Assis e Silva, que por circunstâncias afetas à venda da
empresa denominada como Eldorado Brasil Celulose, passou a ser ameaçado
P 103 das mais variadas formas por pessoas que agem em nome de Jackson
Wijaya, acionista majoritário da empresa denominada como CA Investment, ou
seja, o Grupo econômico responsável pela aquisição da Eldorado.
Ocorre que por razões, ainda, não suficientemente esclarecidas, a vítima fora
ameaça de morte, em 27/05/2019, por agentes, não identificados, que exigiram
que Francisco e os demais acionistas do Grupo J&F abandonassem todas as
ações Judiciais em trâmite afetas aos direitos sobre a empresa Eldorado Brasil
Celulose. Salienta-se que o Requerimento trouxe às Autoridades Públicas
informações que denotam a existência de um Grupo Criminoso com raizes
estrangeiras que práticam condutas ilícitas com o objetivo de conseguirem o
controle da Eldorado Celulose para assim almejarem vantagens financeiras
indevidas na faixa dos bilhões de reais em desfavor da vítima denominada
como J&F e seus acionistas.
Os fatos acima relacionados encontram, em tese, adequação típica pelos artigos
158, caput; e 2° da Lei 12850/2013, que tipificam, respectivamente, os Crimes de
Extorsão e Constituição de Organização Criminosa.
Devidamente registrada, deverá o Senhor Escrivão de Polícia a quem o feito seja
distribuído adotar as seguintes providências:
Junte-se:
- Requerimento de Instauração de Inquérito Policial.
Expeça-se:
- Notificação para que a vítima, Francisco de Assis e Silva, compareça em
cartório para esclarecimentos e apresentação de documentos comprabotórios.
Após o cumprimento das diligências acima, voltem-me conclusos para ulteriores
deliberações.
Cumpra-se.
S.PAULO, 29 de Maio de 2019.
VAGNER ALVES DA CUNHA
P 104
Delegado de Polícia (grifos meus)
Como se vê, referido inquérito é instaurado para apuração de suposta ameaça sofrida
pelo representante da autora, a qual imputa de forma bastante veemente a Jackson
Wijaya, acionista majoritário da requerida, ao que consta com objetivo de que
“desistissem de todos os seus direitos e eventuais ações judiciais e para que entregassem a
empresa Eldorado Brasil Celulose ao Sr. Jackson Wijaya e CA Investiment, o que acarretaria
uma gigantesca vantagem indevida, vez que as vítimas sofreriam o imediato prejuízo
financeiro de mesma ordem e grandeza, restando caracterizado o crime de extorsão,
formação de quadrilha, coação a testemunha no curso do processo, entre outros” (SIC) – o
que extraio textualmente da denúncia apresentada por Francisco de Assis e Silva à
autoridade policial, conforme fls. 5/6 do IP.
Na sequência, em 25.6.2019, o representante da autora presta declarações à autoridade
policial, nas quais relata de forma bastante detalhada o desacordo comercial entre a
autora e a requerida, e menciona que a última estaria “descumprindo de forma
incontestável” os termos do contrato firmado entre as partes e, por consequência “ a J&F
ficou absolutamente livre de todo e qualquer obrigação da ‘Eldorado’ vez que não poderia
se submeter a um bilionário prejuízo financeiro ”. Ainda, declarou que “passaram a sofrer
todo tipo de coação e pressão através de sofisticados mecanismos revestidos de ardil,
assim como ameaça de morte para abrirem mão de seus direitos conforme previstos no
referido contrato”.
E prossegue: “Informa, ainda, o declarante que tais ações criminosas foram se
intensificando ao longo do tempo e um pequeno exército de pessoas foram contratadas
para agir em conluio criminoso de forma organizada em que cada membro do referido
grupo passava a desempenhar uma função específica e coordenada com os demais
membros, agindo todos em sincronia e sob o comando de Jackson Wijaya. O declarante
informa que chegou ao seu conhecimento que uma das formas usadas para arrecadar
recursos em espécie (dinheiro vivo) para patrocinar a organização criminosa sem deixar
rastros desnecessários e exagerados de transações bancárias era através de uma
empresa de fachada que fica cm Guarulhos e emitia e vendia notas fiscais para o
P 105 recebimento de recursos para o posterior saque cm espécie e que a dona de referida
empresa era Moema Ferrari ” – grifos meus (fls. 10/13 do IP).
Francisco de Assis e Silva nas mesmas declarações relatou ter recebido ameaça por meio
de ligação telefônica ocorrida em 27.5.2019. Referido episódio teria sido presenciado por
Ricardo Gardini de Andrade advogado do escritório Freshfields Bruckhaus Deringer, e
que atua no procedimento arbitral aqui tratado. Ricardo prestou declarações à
51
autoridade policial naquela mesma data de 25.6.2019 (fls. 17/18 do IP).
Em 28.8.2019, o representante da autora apresenta à autoridade policial a qualificação
completa de Moema Ferrari Normania Pereira e, sob o fundamento de que possui
“absoluta convicção de que a referida senhora prática os crimes mencionados”, requereu
fosse incluída como investigada naquele inquérito policial (fls. 48/50 do IP).
Logo em seguida, ou seja, em 26.9.2019, a autora apresenta à autoridade policial a
notícia da suposta interceptação de suas comunicações eletrônicas, diante do que foi
noticiado nos autos do procedimento arbitral pelo Dr. Eduardo Damião Gonçalves,
advogado da requerida. Na mesma petição requereu fossem requisitadas as imagens da
agência dos Correios na qual teria sido postada a correspondência anônima
encaminhada ao referido advogado.
Concomitantemente, verifico que o inquérito policial n. 1503000-72.2019 é instaurado em
3.12.2019, pela 1ª Delegacia de Polícia de Diadema, em razão de Boletim de Ocorrência
lavrado em 12.7.2019, por Carlos Alberto Bernardi Filho, representante da empresa
CTINET, dando conta de fatos ocorridos em 24.6.2019.
Extraio da Portaria de instauração do referido inquérito policial:
Consta do boletim de ocorrência número 4388/2019, do 01° D.P. DIADEMA, em
apertada síntese, que no dia em 24/06/2019 às 10:00, pessoa desconhecida teria
praticado infração penal de Título I - Pessoa (arts. 121 a 154) / Invasão de
dispositivo informático (Consumado),
O representante da empresa - CTI NET, informando que no dia 24/06/2019, foi
apurado desde o dia 19/06/2019 o sistema de um cliente (PAS CHOALOTT),
apresentava inconstância. Diante disso, foi realizado uma averiguação nos
servidores que hospedam os serviços para os clientes, sendo constatado, que
P 106 houve uma invasão de acessos indevidos, provenientes dos IPs ns°
186.203.202.49; 191.187.126.204; 177.69.37.225 e 186.203.196.52, vinculados as
operadoras TIM - INTELIG; CLARO/NET/VIRTUA e ALGAR TELECOM.
Diante deste fato, realizou-se o fechando de todos os acessos provenientes dos
referidos IP, bem como troca de todas as senhas do servidor.
Afirma o representante, que até o presente momento, a empresa não conseguiu
levantar informações referentes as subtração de dados do seu servidor.
Ressalta, ainda o representante da empresa que se dirigiu até o 1° Tabelião de
Notas da Comarca de Diadema, onde foi lavrado uma ata notarial, que
descrever com detalhes todos o ocorre no presente caso.
Por fim, foi requisitada perícia local, a qual será agendada posteriormente
diretamente pelo Instituto de Criminalística - IC de São Bernardo do Campo
junto ao representante da empresa CTI NET SOLUÇÕES EM CONECTIVIDADE E INF.
LTDA.”
Depois de realizadas diligências, ao que consta relacionadas aos fatos inicialmente
noticiados no boletim de ocorrência referido acima, em 9 de setembro de 2020, o
representante da autora apresenta petição e postula acesso integral aos autos daquele
inquérito (fl. 174 do IP). Parecer do Ministério Público, em 11 de setembro de 2020, pelo
indeferimento do acesso pela aqui autora (fl. 198 do IP).
O entrelaçamento entre os fatos inicialmente investigados nos inquéritos policiais n.
1516881-61.2019.8.26.0050, 1503000-72.2019.8.26.0161 e demais incidentes correlatos é de
difícil compreensão, sobretudo porque em determinado momento parecem tornar-se de
alguma forma concertados, com vistas à investigação sobre à suposta espionagem
cibernética envolvendo as correspondências eletrônicas da autora.
Neste ponto, a análise da prova oral colhida por este juízo durante a instrução coloca
ainda maiores questionamentos sobre a forma como conduzidas as investigações que
levariam à ocorrência e à autoria da suposta espionagem cibernética, como mencionarei
posteriormente.
P 107
Na sequência do andamento do inquérito policial n. 1516881-61.2019.8.26.0050, verifico
que em 18.2.2020, Francisco de Assis e Silva presta novas declarações à autoridade
policial, nas quais volta a relatar novo episódio de ameaça sofrida e que imputa à
Jackson Wijaya. Nas mesmas declarações torna a imputar à Moema Ferrari a participação
no que chama de “grupo criminoso”. Nesse sentido, declara:
Por fim, disse que Moema seria ligada a uma empresa de espionagem
denominada como Kroll, que age no mundo inteiro e que, provavelmente, a tal
Kroll, também, fora a responsável pela invasão a seu computador, oportunidade
em que uma mensagem eletrônica encaminhada ao Advogado que coordena o
Procedimento Arbitral afeto à compra da empresa denominada como Eldorado
Celulose, fora, literalmente, subtraído e foi parar nas mãos dos Advogados da
parte contrária, que, somente, não utilizaram tal informações em decorrência de
seus valores éticos. Diante destas informações a vítima fora indagada sobre os
52
procedimentos internos adotados para detecção do referido vazamento de
informações confidenciais, oportunidade em que revelou que o Departamento de
Tecnologia da Informação da J&F não detectou a invasão, fato que o deixa
extremamente temeroso ante a possibilidade de que profissionais extremamente
qualificados estejam a serviço da Organização Criminosa, que almeja o controle
da empresa denominada como Eldorado Celulose, assim, teme que algum
assassino esteja, principalmente, no encalço de seus entes queridos, fato que o
deixa completamente desnorteado, tanto que, nas duas últimas semanas,
encontra-se sob supervisão médica em decorrência de alterações arteriais e
cardiológicas. Por derradeiro, disse que, por dever de lealdade, não pode revelar
o nome da pessoa que o municiou com tais informações, porque esta pessoa,
também, encontra-se em completo desespero, além disto é um alvo muito mais
vulnerável, que pode ser facilmente eliminada pelos integrantes da Organização
Criminosa que pretende apoderar-se da empresa denominada como Eldorado
Celulose (fls. 122/124 do IP).
Bastante contundente é o “relatório de análise e saneamento”, juntado aos autos do
inquérito policial pelo Delegado de Polícia, Dr. Wagner Alves da Cunha, em 6.3.2020, no
qual refere, entre outras coisas: “que os integrantes da dita Organização Criminosa, em
P 108 tese, estruturada para atender a Jackson Widjaja age com um nível de eficácia absurdo,
desta feita, temos que avançar no sentido de focar nossas atenção no elo mais fraco desta
pirâmide criminosa, ou seja, Moema Ferrari” (fls. 135/150 do IP). Chama atenção desse juízo
que a autoridade policial parece ter encampado irrestritamente os relatos apresentados
pelo representante da autora, embora até aquele momento não houvesse maiores
diligências sobre a efetiva ocorrência dos supostos crimes imputados a Jackson Jackson
Wijaya e Moema Ferrari.
Em 19.8.2020, a requerida, por meio do escritório de advocacia Mattos Filho, apresenta
petição nos autos do inquérito policial requerendo acesso aqueles autos, bem como aos
da medida cautelar n. 1514029-30.2020.8.26.0050, sob o fundamento de que foram
publicadas notícias na imprensa dando conta da prática de ilícitos pela requerida e por
seus representantes, assim como da existência de investigações policiais. Além disso, as
reportagens noticiariam a existência de laudo pericial elaborado pela CTINET e que teria
identificado dezenas de endereços de e-mails ligados a J&F e que teria sido alvo de
monitoramento ilegal.
Na visão da requerida “Clara está, portanto, a existência de elementos já produzidos nos
autos e que tem sido interessadamente (e de forma claramente parcial e seletiva) levados a
conhecimento da imprensa em atos claramente delituosos – sem que pessoas físicas e
jurídicas afetadas por graves e irresponsáveis acusações possam sequer conhecer os autos
e exercer seus mais elementares direitos de defesa. Mais: tudo isso se faz com o aparente
propósito de falsear a representação da realidade e, quiçá, indiretamente influir em
resultado de processo arbitral envolvendo a Peticionária e o grupo de pessoas físicas e
jurídicas sedizente ‘vítima’ na presente investigação.” (fls. 191/201 do IP).
Pelo relatado até o momento, a cronologia dos fatos demonstra que muito antes da
notícia apresentada pelo advogado Eduardo Damião Gonçalves nos autos do
procedimento arbitral, a autora já tinha conhecimento da suposta espionagem
cibernética, tanto que vinha atuando de forma bastante intensa perante a autoridade
policial, e formulando acusações contundentes contra Jackson Widjaja e Moema Ferrari.
Ainda que a petição retro referida, apresentada pela requerida por meio do escritório
P 109 de advocacia Mattos Filho em 19.8.2020, possa indicar que, também a requerida, já
tinha alguma notícia da suposta acusação de espionagem cibernética, o certo é que até
aquele momento não havia acessado os autos do IP, ou mesmo sido ouvida pela
autoridade policial. É dizer: figurava como possível investigada pela prática de diversos
crimes, porém não havia sido ouvida pela autoridade policial até aquele momento.
À fl. 245 do inquérito policial consta “despacho saneador” firmado pelo Delegado de
Polícia Ronaldo Augusto Comar Maral Sayeg, datado de 4.9.2020, nos seguintes termos:
Trata o presente de Despacho Saneador a fim de equacionar o regular
andamento dos Autos, especialmente quanto a cronologia da juntada de
documentos apresentados e ainda não encartados.
Por mais que se respeite o direito de defesa dos investigados, há outro olhar a
ser considerado na fase de IP, o do interesse da investigação que, em última
análise, diz respeito ao interesse da própria sociedade, na medida em que se
apura a prática de graves delitos.
Nesse espectro, há um sentido teleológico da investigação, de ser respeitado,
especialmente na fase “in dubio pro societate”, onde eventuais divergências
entre direitos ou concepções jurídicas se resolvem em favor da sociedade,
personificada, neste caso, em boa conta, na vítima.
Havendo sigilo decretado nos Autos, em razão de diligências em andamento
entendeu-se por bem, dentro dessa concepção, não juntar elementos
apresentados, pois os mesmos poderiam sustentar novas Cautelares ou mesmo
diligências, como mencionado às fls. 468 e 469 - Procedimento Cautelar em
53
epígrafe.
Considerando, por fim, que a MM Juíza autorizou o acesso aos autos (fls. 474, 479
e 492 do Procedimento Cautelar em epígrafe e fls. 208 e 225 deste Procedimento
principal) a todos os defensores (com procuração dos investigados) não há
razão para se manter documentos apresentados e até então não
encartados/documentados.
Estamos a falar da utilização de tais documentos em novas etapas sigilosas da
investigação, respeitado o direito de defesa individual e concreto dos
investigados, ocasião em que seriam apresentados no âmbito desta Unidade,
P 110 como plasmado na manifestação deste signatário de fls. 464 e 465 da
Cautelar.
Diante do novo cenário fático e probatório, serão juntados tais elementos, tudo
em homenagem ao princípio da máxima defesa possível dentro do IP.
A propósito, inicialmente, junte-se aos Autos Despacho Avocatório de IP, exarado
em 26 de março de 2020 e, por um lapso, não juntado aos Autos naquela
ocasião.
A seguir, CLS.
E, à fl. 246, consta despacho pelo mesmo Delegado de Polícia, datado de 26.3.2020,
porém assinado digitalmente em 4.9.2020, por meio do qual avoca o inquérito policial n.
1516881-61.2019.8.26.0050 “por razões de interesse público, próprios da investigação ainda
em andamento”.
Este juízo não tem condições de compreender exatamente o que ocorria no bojo das
investigações policiais naquele momento. Aliás, nem sei se seria competente para fazê-
lo, na medida em que o meu objetivo está voltado ao julgamento de pedido de
declaração de nulidade de sentença arbitral.
No entanto, não posso extrair contexto de normalidade dos fatos acima relatados,
quando os cotejo com os desdobramentos do procedimento arbitral à mesma época. A
simetria de períodos, no mínimo, coloca dúvida nos fundamentos apresentados pela
autora nesta ação anulatória.
A afirmação retro decorre exatamente da constatação de que a autora apresenta nestes
autos, desde a petição inicial, a tese de que só teria tomado conhecimento da efetiva
prática de espionagem cibernética, e da autoria que imputa à requerida, depois da
prolação da sentença arbitral.
Ocorre que, como se viu do relatado até aqui, simplesmente da leitura do IP n. 1516881-
61.2019.8.26.0050 já é possível extrair que a tese da autora não se sustenta. Isso porque,
pelo menos desde 29.5.2019, já vinha tomando providências na esfera policial acerca da
suposta prática de ilícitos por Jackson Jackson Wijaya e pela requerida, sem
desconsiderar, também, que já tinha aventava o suposto envolvimento de Moema Ferrari
na prática de tais ilícitos.
P 111
Portanto, desde logo devo destacar que o aparente “espanto” com que a requerida
recebeu o depoimento do representante da requerida perante este juízo, ao afirmar que
as partes “estavam em uma guerra”, com todo respeito, não merece nenhuma
credibilidade.
Faço esta afirmação porque é preciso muita cautela na compreensão dos fatos aqui
tratados, os quais não podem ser lidos em fatias, sob pena de deturpar a já complexa
reconstituição do que efetivamente teria ocorrido.
Logo, o cuidado deve ser redobrado, por exemplo, ao assistir o vídeo juntado pela autora
com suas alegações finais e no qual, em uma espécie de chamada jornalística, parece
indicar sua surpresa acerca do ambiente, no mínimo, bélico instaurado entre as partes
pelo menos desde que deflagrado o desacordo comercial quanto à conclusão da
“Segunda Compra” prevista no SPA.
Da mesma forma, parece-me muito clara a escolha da autora quanto às “armas” que
utilizaria no embate com a requerida, ou seja, optou deliberadamente por utilizar outros
meios, que não a defesa processual de sua garantia ao devido processo legal no bojo do
procedimento arbitral.
Este juízo evitou, até o momento, aderir ao termo “nulidade de algibeira”, tantas vezes
utilizado pela requerida, ainda que reconhecesse tratar-se de expressão conhecida da
jurisprudência sobre o tema.
No entanto, embora vá abordar a questão na sequência, afirmo com base no referido
acima que, reconheça-se ou não a nulidade da sentença arbitral por violação do devido
processo legal, o certo é que a informação sobre a suposta espionagem cibernética era
conhecida da autora há muito e, assim, possível concluir que ao menos a alegação
formulada neste sentido fora guardada “no bolso, cosido pelo lado de dentro do
vestuário” da autora, logo, de algibeira.
54
Ao compulsar a sequência das peças do IP n. 1516881-61.2019.8.26.0050 (n. interno
2158623-57.2019.200602), percebo que houve a realização de diligências, não compreendi
exatamente se paralelas ao que vinha sendo realizado neste inquérito policial.
O certo é que a partir de fls. 249 do IP foram juntadas em 9.9.2020 peças que demonstram
P 112 outras diligências realizadas, ao que parece na sede da Divisão Antessequestro Dr.
Wagner Giudice – DAS/DOPE, conduzidas pelo Delegado de Polícia Ronaldo Augusto
Comar Marão Sayeg. Assim é que são juntados aos autos daquele inquérito termos de
declarações prestadas por Marcio Osmar Chaer, datado de 29.5.2020 (sem que conste a
assinatura do depoente embora pareça constar a assinatura digital no referido
Delegado); termo de declaração de Francisco de Assis e Silva, datado de 29.5.2020
(constando uma assinatura que não se sabe se firmada pelo declarante porque aposta
sobre o nome do Delegado de Polícia); cópias de e-mails trocados entre Marcio Osmar
Chaer, Claudio Tognolli e Francisco de Assis e Silva; termo de declarações prestadas por
Rogério Salerno, sócio da Ness Processos e Tecnologias em 26.5.2020 (contendo a
assinatura do declarante; relatórios de coleta de dados e análise forense realizados pela
Ness Processos e Tecnologias; petição pela autora noticiando encontro com Filipe
Alcarde Balestra em 7.5.2020, ocasião em que teriam tomado conhecimento da
espionagem cibernética; entre outras petições da autora, das quais destaco a datada de
8.7.2020 (fls. 423/432 do IP), em que a autora expressamente afirma ser evidente que a
requerida estaria “por trás do hackeamento dos e-mails do grupo J&F, com obtenção
ilícita de informações estratégicas da Companhia”.
Ainda, refere textualmente:
Há mais de um fato novo que confirma tais suspeitas. No mais recente episódio,
a CA Investiment, no dia 04 de julho de 2020, por meio de seus advogados,
afirmou que a operação bancária envolvendo o BNDES, Santander e J&F
“começou a ser discutida em janeiro deste ano”. Confira-se:
‘Primeiro, cabe desfazer a ilusão de que a Operação foi negociada em 34 dias. A
CA foi informada que a Operação, nos moldes específicos de substituição das
demais garantias por uma fiança bancária, começou a ser discutida em janeiro
deste ano, no mais tardar’.
Ora, como uma informação protegida pelo sigilo bancário poderia ser do
conhecimento dos advogados da CA Investment? Além disso, tal informação foi
utilizada nos autos da arbitragem, na qual se discute, justamente, as
substituições de garantias prestadas pelo Grupo J&F em favor da Eldorado Brasil
S/A, que consiste exatamente o cerne da questão objeto do litígio perante o
Tribunal Arbitral! É flagrante a conexão dos assuntos!!!. (sic).
P 113
Em 29.9.2020, Filipe Alcarde Balestra junta procuração e requer acesso e vista integral
daqueles autos (fl. 583), pedido que é indeferido pelo juízo da 2° Vara de Crimes
Tributários, Organização Criminosa e Lavagem de Bens e Valores da Capital, em 1.10.2020
(fl. 593 do IP), pedido na sequência deferido em 27.10.2020 (fl. 646 do IP).
Termo de declaração de Moema Ferrari, em 6.10.2020, acompanhada de advogado e
assinado (fls. 630/633 do IP).
Às fls. 649/819 do IP consta ofício instruído com peças do inquérito policial n. 1503000-
72.2019.8.26.0161, encaminhado pelo 3° Juízo da Terceira Vara Criminal de Diadema
solicitando que o juízo da 2° Vara de Crimes Tributários, Organização Criminosa e
Lavagem de Bens e Valores da Capital analise o interesse na avocação daquele inquérito
por versar sobre fatos correlatos.
A partir de então constam manifestações que discutem a conexão entre os inquéritos
policiais n. 1516881-61.2019.8.26.0050 e 1503000-72.2019.8.26.016, tanto que em
determinado momento vem a notícia de que houve impetração de habeas corpus por
parte da defesa de Filipe Alcarde Balestra (autos n° 2256202- 81.2020.8.26.0000), o qual
requereu o trancamento das investigações e a nulidade das provas produzidas por
entender que há “bis in idem” quanto aos fatos apurados naqueles.
De acordo com o documento de fls. 840/842 do IP, houve deferimento, pelo Tribunal de
Justiça de São Paulo, por decisão liminar para, tão somente, sobrestar as investigações
em trâmite na 3ª Vara Criminal da Comarca de Diadema (autos n° 1503000-
72.2019.8.26.0161) e medidas cautelares correlatas (1501544-53.2020.8.26.0161 e 1501800-
93.2020.8.26.0161) – fls. 926/930 do IP.
Termo de declarações por Filipe Alcarde Balestra, datado de 28.10.2020, no qual “ratifica
suas declarações anteriormente prestadas”, porém retifica a declaração de que havia
recebido informações pela pessoa chamada Rodrigo Lima (falecida em maio de 2020), e
que, na verdade, a pessoa que lhe repassou as informações sobre o vazamento de e-
mails da JBS seria Danilo Vaz Bernardi (fls. 926/930 do IP). Neste ponto, o depoente
ratificou perante o juízo este fato, mas o justificou de forma completamente inverossímil,
tudo a reforçar as inconsistências aqui apresentadas.
P 114
55
Destaco que este depoimento prestado por Felipe, para além de completamente
desconectado do que vinha sendo apurado no inquérito até então, sem que haja notícia
do motivo que levou a autoridade policial a notificá-lo para prestar novas declarações
naquele momento (notificação à fl. 925 do IP). Neste ponto, cotejar a cronologia dos fatos
aqui narrados com o que acontecia no procedimento arbitral parece bastante
elucidativo. Naqueles, a fase era do aguardo da prolação da sentença arbitral.
Além disso, incompreensível que tenha constado naquelas declarações que a autoridade
policial teria apresentado fotografia de Danilo Vaz Bernardi para que o declarante Filipe
afirmasse que “reconhece sem sombra de dúvidas referida foto como a pessoa que lhe
passou as informações conforme mencionado supra”. Consta, ainda, do referido termo de
declarações a presença de forma virtual do Delegado Policial Ronaldo Augusto Comar
Marão Sayeg, acometido de Covid-19 na ocasião, enquanto estava presente a escrivã de
polícia Giovanna Z. Mingrone Pelá.
Em 2.2.2020, a autoridade policial requer o compartilhamento das provas produzidas no
inquérito policial n. 1503000-72.2019.8.26.0161, especialmente laudos periciais,
documentos juntados às fls. 652/819 do IP, como se disse, produzidos na investigação
perante a autoridade policial de Diadema. Ao que afirma a autoridade policial,
“percebe-se, com luminar clareza, que dizem respeito aos fatos tratados nestes Autos e,
portanto, imprescindível o compartilhamento dos demais elementos de prova
produzidos no Juízo remetente, especialmente Laudos Pericias, Relatório de
Investigações e Relatórios/Autos Circunstanciados de cumprimento de Mandados para
serem analisados à luz do que fora produzido nos presentes” (fls. 1030/1032 do IP).
Em 18.12.2020 foi juntada petição pela requerida, representada pelo escritório Mattos
Filho, na qual impugna a forma como conduzido o inquérito policial, com o escopo de
imputar à requerida a prática de ilícitos sobre os quais não haveria qualquer suporte
probatório (fls. 1124/1157 do IP).
Veja-se que a esta altura do inquérito policial não havia indiciamento e sequer estava
claro quem seriam os investigados.
P 115 Não se perca de vista que em dezembro de 2020 o procedimento arbitral estava em
vias de ser julgado, lembrando-se que a instrução foi encerrada em 27.10.2020 e seguida
de diversas prorrogações até prolação da sentença em 3.2.2021.
Em 3.3.2021, a autoridade policial apresenta manifestação informando que “as medidas
levadas a efeito são juntadas aos Autos tão logo sejam efetivadas, como é o caso das
oitivas dos Advogados que tiveram seus e-mails ‘hackeados’ por via de consequência da
invasão aos servidores da J&F, cujas declarações são agora encartadas. O mesmo se diga
das declarações complementares de Guilherme Cunha, ora anexadas”, (fls. 1377/1393 do
IPI). E, então, junta declarações prestadas por Leonardo Alexandre Santos Lopes e
Guilherme Magalhães da Cunha Costa, bem como declarações por advogados da parte
autora, prestadas por e-mail, e que parecem ter sido requisitadas pela autoridade
policial, também por e-mail, a partir de 12.2.2021, portanto, depois da prolação da
sentença arbitral.
Declarações prestadas por Leonardo de Sena em 5.3.2021, juntadas às fls. 1417/1420 do IP;
relatório da autoridade policial (fls. 1422/1427 do IP).
Às fls. 2140/2151 do IP consta relatório final do inquérito policial, datado em 8.7.2021, no
qual a autoridade policial conclui que: “apesar da prova da existência de tais crimes
(materialidade e circunstâncias), entendemos carecer de elementos concretos aptos a
sustentar eventual indiciamento quanto à autoria. Por fim, eventual crime contra a honra,
de menor potencial ofensivo, deve ficar a cargo das vítimas, no sentido de intentar Ação
Penal Privada, caso seja de vosso alvedrio”.
O relatório é seguido de manifestação do Ministério Público para fins de arquivamento
daquele inquérito policial, datado de 14.7.2021 (fls. 2160/2172).
Do referido relatório extraio seguintes trechos que importam diretamente a presente
lide:
Ademais, organizações criminosas não são constituídas especificamente para
difamar e prejudicar uma empresa em litígio empresarial com outra, mas sim
para impor uma estrutura ilícita de poder, destinada a dominar territórios, a
controlar a população que vive em sua área de domínio, a corromper agentes
públicos para assegurar e alimentar o seu poderio, a praticar crimes principais,
P 116 secundários e lavagem de dinheiro para obter poder econômico, política ou
social.
Aliás, a representação criminal megalômana, apresentada por um diretor
jurídico do GRUPO J&F contra um grupo empresarial concorrente, em um
contexto de disputa bilionária pelo controle acionário da ELDORADO CELULOSE,
deve ser apreciada com redobrada cautela, a fim de que os órgãos de
persecução penal não sejam manipulados para fins de se referendar teses e
interesses empresariais objeto de litígio cível e arbitral.
Nesse sentido, a suposta ligação extorsionária recebida por Francisco de Assis e
Silva apresenta várias inconsistências, que minam a sua credibilidade.
56
A primeira reside justamente em seu teor. Segundo a notícia-crime, a pretensa
vítima teria sido ameaçada de morte, em 27/05/2019, através de uma suposta
ligação telefônica ouvida na função viva voz. Nessa ocasião, agentes não
identificados, que falariam em nome do “chinês”, em alusão ao CEO da CA
INVESTMENT, teriam exigido que Francisco e os demais acionistas da J&F
INVESTIMENTOS abandonassem todas as ações em trâmite afetas aos direitos
sobre a empresa ELDORADO BRASIL CELULOSE.
Ocorre que quem deflagrou o processo arbitral foi justamente a CA INVESTMENT,
em razão da recalcitrância do GRUPO J&F em cumprir o contrato firmado entre
ambos para a cessão do controle acionário da ELDORADO BRASIL CELULOSE.
Ora, soa absolutamente ilógico que o autor da ação constituísse uma
“organização criminosa” para forçar o requerido a desistir do processo que foi
justamente ajuizado pelo próprio requerente.
A segunda inconsistência é a circunstância em que teria se dado a suposta
ligação extorsionária. De acordo com a versão acusatória, uma pessoa
desconhecida, sem qualquer embaraço, teve acesso direto ao ramal do diretor
jurídico do GRUPO J&F, o qual teria atendido a ligação no viva voz, justamente
na presença do advogado que representa o mencionado grupo no conflito
arbitral.
A terceira inconsistência reside na inexistência de qualquer notícia nos autos
sobre eventuais ameaças proferidas contra os demais acionistas do GRUPO J&F,
P 117 de modo que os dois pretensos episódios de intimidação teriam ocorridos
somente contra um de seus acionistas.
A quarta inconsistência está no fato de que o Tribunal Arbitral, em 03 de
fevereiro de 2021, proferiu sentença de mérito, a qual reconheceu, em votação
unânime, a procedência do pedido da CA INVESTIMENT, de realizar o fechamento
da transação, desde que liberadas as garantias do vendedor e realizado o
pagamento do preço. Além disso, consignou que o GRUPO J&F agiu
maliciosamente para obstar o cumprimento das condições precedentes à
aquisição (fls. 1604/1605).
Além disso, a J&F INVESTIMENTOS, em 18 de março de 2018, ajuizou ação
anulatória, com o objetivo de anular o procedimento arbitral n° 23909/GSS/PFF
(fls. 1937/1990).
Todo esse contexto coloca em xeque também a alegada sondagem pontual à
residência de Francisco de Assis e Silva.
Dessa forma, a não subsunção dos fatos ao conceito de organização criminosa,
a existência de todo um contexto altamente litigioso existente entre acusador e
acusado, envolvendo disputa bilionária pelo controle acionário de uma
empresa, e as diversas inconsistências na versão apresentada na notícia-crime
formulada pelo diretor jurídico do GRUPO J&F, prejudicam a comprovação da
materialidade dos crimes previstos no artigo 2°, da Lei n° 12.850/2013 e no
artigo 158 do Código Penal.
Ainda que não houvesse fundada dúvida acerca da existência dos crimes de
organização criminosa e de extorsão, passados mais de dois anos do início das
investigações, tampouco se conseguiu revelar a autoria desses supostos delitos,
conforme expressamente admitido pela autoridade policial em seu relatório
final (fl. 2151).
Isso porque, as diligências realizadas, tais como oitivas, análise de mídias e
identificação do número do telefone público, não revelaram a autoria da
suposta “ligação extorsionária”.
De fato, se não se conseguiu nem comprovar a ocorrência das infrações penais
apuradas nestes autos, muito menos se poderia apontar indícios suficientes
acerca da autoria de delitos de existência duvidosa.
P 118
Registre-se que não se vislumbram outras diligências que possam ser realizadas
para reverter esse frágil quadro probatório, mormente porque, como já dito, os
fatos não se adequam ao tipo penal previsto no artigo 2° da Lei n° 12.850/2013 e
a real ocorrência do crime de extorsão mostrou-se muito duvidosa, em virtude
das inconsistências do relato da suposta vítima e do pano de fundo relativo ao
litígio bilionário pelo controle acionário da ELDORADO CELULOSE.
Diante desse contexto, o conjunto probatório resulta fragilizado e minguado, o
que inviabiliza a configuração da justa causa necessária para a deflagração da
ação penal.
Bem por isso, ausente a justa causa, e por não vislumbrar outras diligências
capazes de alterar o frágil acervo probatório, o Ministério Público promove o
ARQUIVAMENTO do presente inquérito policial, com fundamento no artigo 395,
inciso III, e as ressalvas do artigo 18, ambos do Código de Processo Penal”.
57
À fl. 2190, decisão acolhendo arquivamento definitivo do inquérito policial em 15.7.2021.
Em 13.9.2021, Procurador - Geral de Justiça manteve a promoção de arquivamento
acolhida pelo Juízo criminal (fls. 2412/2425 do IP).
A última informação que consta dos autos é de 31.5.2022 (certidão de trânsito em julgado
da sentença de fl. 2190) – fl. 2512 do IP.
A cronologia dos acontecimentos apresentada no inquérito policial n. 1503000-
72.2019.8.26.0161 também não auxilia muito na compreensão dos fatos.
Como já afirmado, aquela investigação é iniciada a partir de ocorrência envolvendo a
CTINET, até que, em 9 de setembro de 2020, o representante da autora apresenta petição
e postula acesso integral aos autos daquele inquérito (fl. 174 do IP).
Danilo Vaz Bernardi apresenta petição, em 14.9.2020, na qual postula acesso integral aos
autos daquele IP (fl. 199 do IP).
Decisão pelo juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Diadema, nos seguintes termos (fl.
P 119 202 do IP):
Fls. 171/173: Defiro o requerido pelo Defensor. Oficie-se a autoridade policial para
que providencie nova digitalização dos documentos mencionados a fls. 173 (fls.
96/103 e 136/153), da forma mais legível possível.
Fls. 174: indefiro o requerido, uma vez que todos os inquéritos policiais são
distribuídos como segredo de justiça, sendo que somente são cadastrados os
averiguados e seus advogados para acesso, nos termos do art. 1226-A das
NGCGJ. salientando que a empresa vítima que consta dos autos é CTI NET Solc.
Con e Inform. Ltda e, ainda, há diligências a serem efetuadas.
Fls. 199: observo que o averiguado Danilo não figura como parte nos presentes
autos, mas sim nos de n° 1501800-93.2020, nos quais já se encontram
devidamente cadastrados, pelo que, por ora, inviável o cadastro nestes.
Intimem-se os defensores de fls. 200 através do e-mail (fls. 199) e os de fls. 175
através do e-mail constante a fls. 201.
Servirá o (a) presente, por cópia digitada, como ofício.
Diadema, 14 de setembro de 2020.
Felipe Alcarde Balestra, em 15.9.2020, apresenta petição naquele IP, no qual parece dar
sua versão acerca de ordem de busca e apreensão cumprida em seu domicílio e na sede
de sua empresa (fls. 205/211 do IP). Referidas ordens de busca e apreensão teriam sido
deferidas nos autos do processo n. 1501800-93.20208.26.0161 e 1501544-53.2020.8.26.0161.
Decisão pelo juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Diadema, nos seguintes termos (fl.
234 do IP):
Fls. 225/226, 228/230 e 231/233: consigno que os outorgantes Filipe, Matheus e
Erik não constam, por ora, como averiguados nos presentes autos.
Assim, inviável o cadastramento dos defensores indicados nas procurações, nos
termos do art. 1.225 das NGCGJ: Os processos que tramitam no sistema de
processamento eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em
segredo de justiça, só poderão ser consultados pelas partes e procuradores
P 120 habilitados a atuar no processo.
Intimem-se os mencionados defensores, encaminhando-se cópia desta decisão,
através dos endereços eletrônicos:
Fls. 226: [email protected] (Filipe)
Fls. 230: [email protected] (Matheus)
Fls. 233: [email protected] (Erik)
Diadema, 22 de setembro de 202
Em 28.9.2020 a requerida apresenta petição nos autos daquele IP (fls. 238/239), e postula
acesso integral aquele inquérito, sob o fundamento de que:
Em razão de vazamentos selecionados feitos à imprensa com o nítido propósito
de prejudicá-la em litígios empresariais em andamento contra o grupo J&F,1 a
Peticionária tomou conhecimento de investigação em trâmite na 2ª Delegacia
de repressão a extorsões de São Paulo, na qual o Sr. Erik Figueiredo, averiguado
nos presentes autos, também figura como investigado2 por suposto
hackeamento (DOC. 02) de servidores gerenciados pela empresa CTI.
Apesar de lá inexistir indício de materialidade delitiva, a alegação das partes
noticiantes – e sedizentes “vítimas” (o grupo J&F e seu prócer Francisco de Assis e
Silva) – naqueles autos é a de que a ora Peticionária seria a maior interessada
no conteúdo do suposto hackeamento que atribuem a Erik Figueiredo, o qual
teria se utilizado do mesmo modus operandi de fatos aqui investigados (fls.2).
58
Assim sendo, porquanto patente o interesse jurídico da Peticionária na presente
investigação e em razão da decretação de sigilo do presente inquérito policial
em 14/09/2020, é a presente para requerer, com fulcro nos arts. 5°, inc. LV da CF
e 7°, inc. XIV da Lei n° 8.906/94, seja determinada a sua habilitação nos
presentes autos, com a inscrição de seus procuradores infra-assinados no
sistema e-saj a fim de poderem acessar-lhes a íntegra.
Indeferido o acesso aos autos do IP pela requerida e deferido o acesso por Filipe Alcarde
Balestra, conforme decisão de fls. 291 do IP, de 5.10.2020.
P 121
Em 8.10.2020 consta “despacho interlocutório” pelo Delegado de Polícia responsável por
tal IP, determinando a juntada do Laudo Pericial n. 321.493/2020 (que se referiria aos
objetos apreendidos nos Bos 2981/20 e 3011/2020 1° DP/Diadema); nova oitiva de
Leonardo de Sena; BO n. 3455/2020 (referente à entrega de itens anteriormente
apreendidos no BO 2641/2020 – 1° DP/Diadema); intimação de Matheus Campos Viana e
Erik Assunção Figueiredo; e oitiva de Danilo Vaz Bernardi (fl. 298 do IP).
Laudo pericial n. 321.493/2020 às fls. 299/669 do IP; declarações prestadas por Leonardo
de Sena em 1.10.2020 às fls. 670/672; declarações prestadas por Danilo Vaz Bernardi em
7.10.2020 às fls. 682/683 do IP.
Petição de 14.10.2020 pela autora, postulando novamente o acesso aos autos daquele IP,
porque “o objeto da presente investigação policial consiste na busca de autoria e
materialidade delitiva de diversos crimes. Inicialmente investigava-se a invasão de
dispositivo informático, tipificado no artigo 154-A do Código Penal, em razão da invasão dos
servidores da empresa CTI NET SOLUÇÕES EM CONECTIVIDADE E INFORMÁTICA LTDA., sediada
em Diadema. Ocorre que, não tratou-se apenas de uma invasão a dispositivo informático
mas, também, de interceptação ilegal de comunicação telemática, prevista no artigo 10 da
Lei 9.296/96, na medida em que os e-mails da peticionária, de seus acionistas, executivos,
colaboradores e de outras empresas do grupo empresarial controlado pela holding, tais
como JBS S/A e Eldorado Brasil Celulose S/A, foram ilegalmente interceptados” (fls.
690/691 do IP).
Em 16.10.2020 Filipe Alcarde Balestra, por seus advogados, junta diversos documentos ao
IP n. 1503000-72.2019.8.26.0161, a maioria deles, ao que extraio, voltadas a corroborar a
tese de autora acerca da prática da suposta espionagem cibernética pela requerida, o
que não deixa de chamar atenção deste juízo.
Adriano Cláudio Pires Ribeiro, advogado e diretor executivo do departamento jurídico da
JBS S/A, declarou à autoridade policial em 26.5.2020 (fls. 745/747 do IP): “que em 7 de
maio de 2020 teria encontrado Filipe Alcarde Balestra, ocasião em que foi informado “que
os executivos da companhia estavam sendo espionados”. Ainda, que QUE FILIPE informou
ao declarante que essa espionagem vinha sendo feita a pedido de políticos de Brasília,
P 122 escritórios de advocacia e empresa estrangeira que havia contratado os serviços das
empresas STONE TURN e DILIGENT, especializadas em segurança de tecnologia da
informação; QUE nesse momento o declarante encerrou a conversa e imediatamente
reportou tais fatos à direção da empresa e aos responsáveis pela área de TI da JBS;
esclarece o declarante que levou seu aparelho celular ao cartório para lavratura de ata
notaria relatando os fatos narrados e imprimiu as fotos tiradas de seu aparelho celular,
documento apresentado neste momento à autoridade policial; QUE o departamento de TI
da JBS reuniu-se e passou a investigar por onde estava acontecendo os vazamentos dos e-
mails constatados pelo depoente; QUE a equipe de TI conseguiu localizar o vazamento,
ocorrido no servidor de e-mails externo, junto à empresa CTINET; QUE a CTINET foi
comunicada sobre o ocorrido e preservou os servidores para realização de perícia; QUE a
empresa NESS PROCESSOS E TECNOLOGIA LTDA. foi contratada para realização de perícia
no servidor da CTINET e vem fazendo análise de dados para apresentação de um relatório
detalhado acerca dos fatos; QUE a NESS já fez um relatório inicial, descrevendo a existência
dos desvios ilícitos dos e-mails da companhia, cuja coleta de dados foi acompanhada por
tabelião, que registrou tudo em ata notarial”.
No mesmo dia 26.5.2020, o “proprietário da empresa NESS Tecnologia” teria prestado
depoimento perante a autoridade policial, ocasião em que menciona ter sido
contratado 8.5.2020 pela JBS com a finalidade de coleta de dados e análise forense do
servidor de envio de e-mails. Narra a forma como o desvio de e-mails estaria ocorrendo
(fls. 749/750 do IP).
Interessante que esses documentos juntados por Filipe Alcarde Balestra não estão
sequer assinados pela autoridade policial ou pelos declarantes. Aliás, não consta sequer
o nome do declarante intitulado “proprietário da empresa Ness Tecnologia”.
Já o relatório juntado por Filipe Alcarde Balestra às fls. 752/759, realizado pela Ness
Tecnologia, apresenta dados um pouco diferentes: teria sido realizado em 16.5.2020,
embora noticie a contratação pela JBS S/A em 8.3.2020 e que a coleta teria ocorrido em
12.3.2020, embora ao longo do relatório refira que “o servidor estava sem atividade desde
o dia 07 de maio de 2020, data em que a JBS solicitou à empresa CTI o desligamento e
P 123 preservação do estado atual dos serviços neste servidor”, assim como que “as atividades
de coleta de dados forense foram encerradas no dia 12 de maio de 2020, às 14h36”.
59
Já o laudo de fls. 775/760 do IP parece ainda mais completo.
Datado de 16 de julho de 2020, noticia agora ter sido contratada pela JBS em 8.5.2020 e
que teria realizado a coleta em duas fases: a primeira em 12.5.2020 e a segunda em
14.5.2020, esta última realizada em dois servidores de backup, ao que parece de agosto
de 2019 e de 15 de abril de 2020, concluindo-se, então, que “pelo menos desde a data de
19 de junho de 2019 até a data de 7 de maio de 2020 houve desvios de cópias de e-mails de
colaboradores da JBS, entre outros endereços de e-mails e domínios de empresas e pessoas
com relacionamento aos negócios da companhia”.
Em tese síntese, do que não tenho nenhuma dúvida é do nebuloso contexto com que se
chegou à prática da suposta espionagem cibernética, assim como da autoria imputada à
autora, na medida em que dos fatos acima relatados, o que já havia na época eram
acusações de ameaças, inclusive de morte, a envolver Jackson Wijaya, a requerida e,
reflexamente, porém de forma bastante contundente, também Moema Ferrari. Ao que
parece, em determinado momento todos os fatos constantes dos dois inquéritos
confluíram para a espionagem cibernética imputada à requerida.
E, neste ponto, a prova oral colhida por este juízo, de algum modo, corrobora esta
conclusão.
Começo exatamente pela última pessoa ouvida por este juízo em audiência: Filipe
Alcarde Balestra, arrolado pela parte autora, mas que diante da apresentação de
dificuldades para que fosse encontrado e intimado para a audiência, acabou por ser
ouvido somente ao final, fato sobre o qual este juízo prolatou decisões e tomou diversas
providências antes e durante o início das audiências de instrução, até que, finalmente,
seu advogado criminalista compareceu (ou apareceu) perante este juízo,
comprometendo-se em apresentar seu cliente na audiência realizada no dia 18.3.2022.
Pois bem.
Curiosamente, ao ser ouvido em último lugar, não obstante a inicial impugnação
apresentada pela parte autora, tal fato acabou por permitir que Filipe Alcarde Balestra
P 124 apresentasse versão dos fatos, no mínimo, pitoresca, na medida em que, embora
circundada pelo contexto fático até então existente, mostrou-se completamente
divorciada de lógica, quando vista sob o prisma dos supostos riscos a que teria se
submetido para “proteger” Danilo Vaz Bernardi, seu funcionário.
Quando vista com algum ajuste quanto à cronologia dos fatos, aliás, pode indicar tenha
sido exatamente de sua conduta que toda a trama envolvendo a suposta espionagem
cibernética teria se revelado (ou mesmo acontecido, não tenho como precisar).
Assim, é que Filipe Alcarde Balestra, em seu depoimento (mídias 29 a 33 – audiência 5),
depois de discorrer por aproximadamente 30 minutos sobre sua carreira profissional, da
qual conclui-se fora sempre relacionada à tecnologia da segurança da informação, com
especial predileção pela atuação em áreas voltadas a testes para detecção de invasões
e à resolução de problemas de segurança da tecnologia em empresas, é perguntado
expressamente por este juízo sobre a razão pela qual foi envolvido nos fatos tratados
neste processo (00:29:47 da mídia 29 – audiência 5), momento em que informa acreditar
seria por sua participação como organizador de um evento de segurança da tecnologia,
com foco “muito técnico”, com palestras de pesquisadores na área, chamado H2Hc, no
qual, segundo a prova colhida, teria ocorrido um primeiro contato de Leonardo de Sena
e Leonardo Lopes.
Aos 00:36:40 da mídia 29 – audiência 5, este juízo pergunta de forma ainda mais expressa
sobre a relação do depoente com os fatos tratados no processo, ocasião em que começa
a mencionar sobre sua relação com Danilo Vaz Bernardi e Leonardo de Sena, os quais
participariam da organização do evento acima referido.
Danilo trabalharia no Nubank, quando Filipe o teria conhecido, para além da
participação nos eventos acima referidos. Como a empresa Pride Security, da qual Filipe
é sócio, havia fechado um contrato com o Banco Itaú, precisava de três pessoas para
trabalho presencial, ocasião em que soube que Danilo havia saído do Nubank e o
convidou para trabalhar. Danilo teria indicado Leonardo de Sena para compor a equipe,
e os dois seriam remunerados no valor de R$ 15.000,00 por mês cada. Este fato teria
ocorrido em julho de 2019.
P 125
Aos 00:43:40 da mídia 29 – audiência 5, Filipe informa que Danilo Vaz Bernardi ainda
trabalha em sua empresa atualmente. Leonardo de Sena, por sua vez, teria saído da
equipe, por problemas com sua capacidade técnica para o trabalho, antes disso tendo
chegado a reduzir seu salário para R$ 6.000,00, porque Leonardo passou a atuar como
“Junior”.
Aos 00:45:30 da mídia 29 – audiência 5, afirma que teria tirado Danilo do projeto do Itaú
para fazer um trabalho em um projeto na B3, por volta de setembro de 2019, ocasião em
que Filipe precisou atuar de forma presencial naquele local, junto com Danilo.
Foi nessa ocasião que Danilo teria lhe contado que estava com um problema: fora
contratado por Moema Ferraria para realizar “uma investigação interna para a JBS”, “que
consistia em obter acesso a alguns e-mails”, mas que teria recebido, na sequência, antes
60
de concluir o trabalho, pedido para que estendesse o escopo para e-mails que não eram
mais da JBS, o que achou estranho e, por isso, estaria preocupado (a partir de 00:47:10 da
mídia 29 – audiência 5).
Filipe prossegue (a partir de 00:48:50 da mídia 29 – audiência 5), a descrever que Danilo
teria ganhado acesso ao servidor que dava acesso aos e-mails e que teria feito um
direcionamento desses e-mails, configuração de postfix e que depois pediram para
ampliar esta lista. Danilo disse a ele que teria recebido uma parte em dinheiro e que
faltaria outra parte, tendo Filipe sugerido que o valor restante fosse pago em conta, para
confirmar não se tratasse de algo ilícito.
E, a partir de então, o relato de Filipe Balestra (00:49:30 da mídia 29 – audiência 5 em
diante) é bastante peculiar. Parece afirmar que ele e/ou Danilo Bernardi teriam tido a
ideia de procurar a JBS para contar sobre a invasão de seus e-mails, não obstante Danilo
tenha dito que Moema o teria contratado “em nome da JBS”.
Difícil imaginar que um profissional com a experiência de Danilo Vaz Bernardi teria
“ganhado acesso aos servidores da JBS” para fazer uma “investigação interna”, por uma
pessoa (Moema Ferrari) que teria se apresentado em nome da JBS para realizar um
trabalho voltado ao desvio de e-mails.
P 126 Este juízo, a partir de 00:53:50 da mídia 29 – audiência 5, indaga Filipe Balestra sobre
este ponto, tendo ele relatado (a partir de a partir de 00:56:30 da mídia 29 – audiência 5)
que, de fato, ao receber o escopo de trabalho de um projeto, não seria comum
questionar o contratante de sua efetiva origem, porém não trouxe relato lógico e
plausível sobre uma contratação que acreditassem realizada por Moema Ferrari em
nome da JBS, para acesso a e-mails.
Neste ponto, quando o juízo torna a indagar Filipe (a partir de 00:58:30 da mídia 29 –
audiência 5), ele afirma que não sabia exatamente o escopo do trabalho contratado por
Moema, ou seja, se o desvio era de e-mails contendo “@jbs” ou de pessoas ligadas à JBS.
Na sequência, afirma que depois de tomar conhecimento do modo como o trabalho
ocorreu (configuração de postfix), pode constatar que era possível filtrar os e-mails, por
exemplo, por meio da configuração do postfix, por meio de “@jbs”, e consequentemente
desviá-los para uma outra conta.
Aos 01:01:50 da mídia 29 – audiência 5, Filipe afirma que Danilo Bernardi teria feito
referido trabalho em junho de 2019, e que o desvio de e-mails teria ocorrido até maio de
2020, quando Filipe teve um encontro com pessoas da JBS. Ainda, que Danilo teria
recebido R$ 60.000,00 pelo trabalho, sendo R$ 20.000,00 em dinheiro e que ao tempo em
que relatara tais fatos a Filipe (setembro de 2019) ainda faltaria algum valor a receber.
Ainda, Filipe não saberia se o escopo era apenas dar acesso aos e-mails desviados ou
monitorar tais e-mails.
O curioso é que, a partir de 01:05:00 da mídia 29 – audiência 5, Filipe começa a relatar
que teria procurado uma pessoa chamada “Tom” para tentar contato com a JBS para
noticiar os fatos acima, porém sem êxito, não obstante conste dos autos que o próprio
Filipe já teria sido contratado pelo Banco Original, portanto para prestar serviços ao
Grupo JBS. E prossegue, afirmando que em maio de 2020 recebera contato de “Tom”,
agora interessado em retomar o assunto para que fosse noticiado à JBS sobre o desvio de
e-mails.
A partir do narrado acima, mostra-se bastante nebulosa a participação de Filipe Alcarde
Balestra no suposto trabalho de desvio de e-mails realizado por Danilo Vaz Bernardi,
hipoteticamente a pedido de Moema Ferrari, assim como a concatenação da ocorrência
de tais fatos, em especial o efetivo contato com pessoas da JBS.
P 127
Obviamente que este juízo não fará qualquer inferência sobre o que ouviu, mas
realmente chama atenção, dado ser pouco crível, que Filipe Alcarde Balestra,
empresário da tecnologia, ao que se descreveu bem-sucedido, especializado em
segurança e em descobrir fragilidade nos sistemas de empresas, dentre as quais,
inclusive, instituições financeiras, o que parece lhe garantir boa reputação neste
mercado, submeter-se-ia a participar de contexto como o que relatou a este juízo, a
envolver-se em atividade que reconhece bastante suspeita, chegar a manter contato
com pessoas da JBS, simplesmente para realizar uma boa ação e noticiar a prática de
suposto ilícito contra a JBS ou, o que é ainda menos plausível, continuar envolvido
nesses fatos para o fim de “ajudar o amigo” Danilo Vaz Bernardi.
A propósito, bastante peculiar a circunstância de que Danilo continua a trabalhar na
empresa de Filipe Alcarde Balestra, não obstante todo o ocorrido.
Já Leonardo de Sena, que trabalhou para Filipe Balestra no mesmo período de Danilo
Vaz Bernardi, mas não presta mais serviços à empresa de Filipe, em seu depoimento
perante este juízo apresentou relato diferente sobre os fatos.
Nesse sentido, a partir de 00:15:35 da mídia 15 – audiência 4, Leonardo de Sena afirma
que depois dos primeiros contatos com Danilo Bernardi, por volta de 2014 ou 2015, voltou
a ter contato por conta do trabalho realizado na Pride Security, empresa de Filipe
Balestra. Afirma que começou a trabalhar na Pride em meados de 2019 (junho ou julho),
61
até possivelmente agosto de 2020, e que recebia R$ 15.000,00 por mês em um primeiro
momento, mas depois seu salário foi reduzido para R$ 6.000,00, isso em 2020, porque
começou a trabalhar como “junior” (para aprender a atividade).
Em 00:18:41 da mídia 15 – audiência 4, afirma que o primeiro projeto que participou na
Pride Security foi com Danilo Bernardi. Participou de projetos com Danilo no Banco BMG
e B3 (Bolsa), pelo que se recorda (e depois acrescenta também o Banco Itaú). Declara
que outro projeto que participou foi no C6, a partir de 00:23:57 da mídia 15 – audiência 4,
trabalho que relata ter sido o que mais gostou, porque consistia em descobrir
vulnerabilidades no aplicativo para Windows do C6, por meio da realização de testes
para descobrir falhas do sistema.
P 128
Chama atenção deste juízo que por volta de 00:28:32 da mídia 15 – audiência 4, quando
Leonardo de Sena é perguntado sobre todos os trabalhos que realizou para a Pride
Security, descrevendo-os um a um, sua advogada, que acompanhou o depoimento,
aconselhou-o no sentido de que permanecesse em silêncio, porque falar sobre os
trabalhos que realizou pela Pride Security poderia comprometê-lo.
E, na sequência, franqueou-se ao depoente que conversasse em reservado com sua
advogada, exatamente por conta do contexto no qual Leonardo de Sena seria
investigado no âmbito criminal. Quando houve o retorno de Leonardo e de sua advogada,
manteve este a posição de não responder à pergunta anterior. Também permaneceu em
silêncio quando perguntado se prestou algum serviço para a JBS, por meio da Pride
Security, o mesmo quando perguntado sobre ter prestado serviço a Moema Ferrari.
Em 00:55:20 da mídia 15 – audiência 4, disse ter sido ouvido cinco dou seis vezes pela
autoridade policial, algumas vezes em Diadema e outras em São Paulo, ocasiões em que
não estava acompanhado de advogado.
A partir de 00:56:45 da mídia 15 – audiência 4, foi perguntado qual era o seu receio de
responder as perguntas que estavam sendo feitas por este juízo, quando perante a
autoridade policial teria prestado declarações, momento em que respondeu que, na
época das declarações na delegacia de polícia, “financeiramente não estava bem”, e que
falou coisas que “achava” e que acabaram sendo tidas como verdadeiras naquela
ocasião e que estava muito nervoso. Disse que leu os termos de declarações que assinou
perante a autoridade policial, mas que não prestou atenção antes de ler.
Leonardo de Sena, a partir de 01:00:25 da mídia 15 – audiência 4, permaneceu em
silêncio ao ser perguntado se teve conhecimento de que a Pride Security teria prestado
algum serviço de busca de vulnerabilidades e de uso de informações coletadas. Também
não quis responder se prestou algum serviço desta natureza.
Em 01:05:25 da mídia 15 – audiência 4, Leonardo de Sena é perguntado sobre os
equipamentos apreendidos nos inquéritos policiais e o material que referiria sua
participação em interceptações cibernéticas, como mensagens em celular, respondeu
que não conhece as pessoas mencionadas nas mensagens supostamente encontradas em
P 129 seu celular, mas que colaborou com a polícia e informou sua senha para que
pudessem acessar seus equipamentos.
Reiterada a pergunta quanto ao conteúdo das mensagens, preferiu se manter em
silêncio. Também não respondeu quando perguntado se recebeu algum valor de Filipe
Balestra para realizar outros serviços, para além dos projetos da Pride, juntamente com
Danilo Bernardi. Manteve-se em silêncio quando perguntado se prestou algum serviço à
Paper Excellence.
A partir de 01:11:30 da mídia 15 – audiência 4, o juízo perguntou se Leonardo de Sena
teria mais alguma coisa a dizer sobre os fatos, ocasião em que pediu para conversar com
sua advogada novamente, o que foi deferido, sem qualquer oposição pelas partes.
Na sequência, o depoente disse que quando das apreensões de seus equipamentos
colaborou com a polícia, assim como em suas declarações perante a polícia quis
colaborar e que como era inocente, não pesou as consequências do que disse, porque
falou o que “achava” e depois percebeu que foram usadas como verdadeiras.
Também disse, a partir de 01:18:00 da mídia 15 – audiência 4, quando perguntado se
realizou algum serviço a pedido de Filipe Balestra ou de Danilo Vaz Bernardi, mesmo
sem saber as consequências do seu ato ou compreender a exata extensão, relacionados
ao desvio de e-mails aqui tratados, afirmou que gostaria de permanecer em silêncio.
Destaco, também, a resposta de Leonardo de Sena, a partir de 00:15:00 da mídia 16 –
audiência 4, à pergunta formulada pelo procurador da requerida quanto à colheita dos
depoimentos pela autoridade policial, ocasião em que afirmou que houve insistentes
perguntas sobre o depoente conhecer Moema Ferrari, tendo este, então, dito: “que
perguntavam, perguntavam, perguntavam e eu lembro que tipo teve uma hora que,
desculpa o palavreado, que me encheu tanto o saco, que eu falei assim: - ah, sim, conheço.
E aí, como eu dei corda, perguntaram da onde, eu disse não sei, e aí ficou constando essas
coisas”.
E, também, quando Leonardo de Sena opta por permanecer em silêncio, também em
P 130 resposta à pergunta formulada pelo procurador da requerida, sobre trecho de
62
mensagens supostamente encontradas em seu aparelho celular, no qual Danilo Bernardi
e Leonardo de Sena trocaram mensagens em 24.6.2019 (fls. 1172 dos autos e fl. 95 do
laudo do Instituto de Criminalística), sobre a compra do acesso ao desvio de e-mails da
JBS por Filipe Balestra (00:20:20 da mídia 16 – audiência 4). Perguntado, na sequência, se
Danilo Bernardi teria vendido este acesso à Filipe Balestra, permaneceu em silêncio.
Como se vê, os indícios colhidos nos inquéritos policiais, aqui em especial quanto à
participação de Leonardo de Sena, apresenta várias inconsistências.
Feitas estas considerações sobre o depoimento prestado por Leonardo de Sena e que se
relacionam com o relato apresentado por Filipe Balestra, continuo a analisar o
depoimento deste último.
O contexto apresentado por Filipe Balestra não é menos confuso quando, a partir de
01:05:50 da mídia 29 – audiência 5, começa a relatar o encontro que teve um advogado
chamado “Beto”, que prestaria serviços à JBS, em maio de 2020, ocasião em que teria
levado a senha de acesso a e-mail “protonmail” que demonstrava o desvio de e-mails da
JBS. Em tal reunião teriam participado, ainda, “Tom” e “Adriano”, o último se
apresentando como diretor jurídico da JBS.
E Filipe, a partir de 01:10:57 da mídia 29 – audiência 5, diz que começou a ser acusado
pelos representantes da JBS de ter realizado o desvio de e-mails, porque teria
trabalhado com Moema Ferrari anteriormente, assim estaria envolvido nos fatos, os
quais estariam relacionados à arbitragem aqui tratada.
Chama atenção o seguinte trecho de seu depoimento (a partir de 01:11:10 da mídia 29 –
audiência 5): “Não, porque eu tinha pego o seu nome aqui, antes de você vir para cá, você é
uma pessoa que tem conhecimento técnico e já trabalhou para a Moema, a gente sabe que
a Moema está envolvida nesse negócio aqui, que a Moema está trabalhando para o pessoal
da Paper. Então, assim foi você quem fez para ela”, começou a falar uma série de coisas,
falou assim: “Se você…” O que ele falou? Ele falou assim: ‘Se você…’ Ah! Ele falou assim: ‘Ah
você, a gente está terminando a arbitragem, então, você está terminando de receber
dinheiro do lado deles, agora, você está querendo vir aqui receber dinheiro do meu lado”.
Eu falei: “Olha só, eu vim aqui para te avisar e, se você quiser, te ajudar…’ da mesma
P 131 forma que, o meu objetivo foi da mesma forma que eu ajudei o Banco do Brasil, não fui lá
para ganhar nada, fui lá para avisar; sugeri para ele na época, falei: ‘Olha só, está fácil
você resolver isso daqui, você pede para alguém mandar um e-mail para outro, então, fala
assim, pede para o Joesley mandei e-mail para o Wesley, sei lá, com um link, falando
assim: ‘Olha só, isso aqui, essa notícia vai resolver a nossa situação na arbitragem’. Esse
link, ninguém ia saber, eles criariam esse link, quem clicasse era quem estava lendo os e-
mails no Protonmail; mas aí ele não quis acreditar. Enfim, saí de lá com essa situação dele
me acusando, falando que eu que tinha invadido e, enfim, não quis acreditar. Saí de lá, no
mesmo dia o pessoal do Banco Original (O Banco Original que é da J&F, que eu descobri
depois também), ligou para eu… e é um cliente, era um cliente. Cliente meu, da Pride, isso. E
ele era um cliente, o Banco Original era um cliente, ele pegou e ligou para o meu comercial,
para o Gerson, do meu comercial, perguntando o que que eu tinha feito na JBS, que eu tinha
invadido a JBS. Aí eu falei, assim: ‘Bom, o pessoal já entendeu tudo errado mesmo, né? E…’”
(…). (grifos meus).
Não faz sentido o relato de Filipe no sentido de que estaria “ajudando o amigo” Danilo
Vaz Bernardi, ao mesmo tempo em que deu sugestões à JBS sobre como utilizar o fato
“descoberto” do desvio de e-mails para auxiliá-los no processo de arbitragem.
Além disso, a postura de Filipe em dado momento, nos inquéritos policiais, também vai
de encontro com seu confuso relato perante o juízo.
Como já destaquei neste sentido, em 16.10.2020 Filipe Alcarde Balestra, por seus
advogados, junta diversos documentos ao IP n. 1503000-72.2019.8.26.0161, a maioria
deles, ao que extraio, voltadas a corroborar a tese da autora acerca da prática da
suposta espionagem cibernética pela requerida.
Como se vê, não posso deixar de observar que o comportamento de Filipe Alcarde
Balestra é um tanto escorregadio, na medida em que ora afirma a simples intenção de
noticiar o ilícito à JBS, ora justifica sua participação nos fatos para o fim de ajudar o
amigo Danilo Vaz Bernardi, ao mesmo tempo em que inicialmente parece “defender-se”
nos inquéritos policiais, porém na sequência comporta-se de forma aderente à tese da
autora quanto à espionagem cibernética praticada supostamente pela requerida.
P 132
A esta altura, o que ocorre a este juízo é que Filipe Alcarde Balestra, de alguma forma,
pode ter sido o elo que relaciona a já iniciada investigação policial encampada pela
autora contra a requerida, e que teve início, pelo menos, a partir da instauração do
inquérito policial n. 1516881-61.2019.8.26.0050, em 29.5.2019, e os fatos relacionados à
suposta espionagem cibernética, sobre a qual verifico que tanto o inquérito n. 1516881-
61.2019.8.26.0050 como o de n. 1503000-72.2019.8.26.016 e demais cautelares correlatadas
passaram a tratar como elemento central das investigações, a partir de dado momento.
O encadeamento fático é bastante complexo, sobretudo quando verifico do depoimento
prestado por Moema Ferrari em juízo diversas inconsistências quanto ao real escopo da
atividade contratada pela requerida, e para a qual contou com a subcontratação de
63
Danilo Vaz Bernardi e de Cláudio Tognolli.
De concreto, posso extrair da prova colhida que, por um lado, a requerida, de fato,
contratou Moema, que, por sua vez, subcontratou Danilo e Cláudio para atividade de
“investigação” na rede mundial computadores e em outros veículos de comunicação de
informações sobre a autora e demais pessoas relacionadas ao Grupo JBS, possivelmente
a partir do desacordo comercial relacionado ao contrato de venda de ações discutido na
arbitragem, ou seja, por volta de junho de 2018.
A exata extensão da contratação não pode ser reconhecida por este juízo, especialmente
e sobretudo quanto à noticiada “ampliação do escopo do desvio de e-mails para abarcar
comunicações entre advogados da autora durante o curso da arbitragem”.
E este é o ponto nodal sobre o qual discorrei na sequência, quando da análise do direito
envolvido no reconhecimento da nulidade da sentença arbitral por violação ao devido
processo legal.
Não se perca de vista que, enquanto por parte da requerida, desenrolavam-se os fatos
retro mencionados, a autora também não se mantinha imóvel, na medida em que
literalmente investia em protagonizar investigação policial voltada a acusar a requerida,
Jackson Wijaya e, reflexamente, porém de forma bastante contundente, também Moema
Ferrari, inicialmente sob a tese de formação de quadrilha e de organização criminosa,
P 133 com relatos de ameaças de morte, “campanhas difamatórias”, mas que aos poucos,
porém com maior vigor a partir de setembro de 2019, passa a direcionar-se à suposta
“investigação da espionagem cibernética”.
Não posso afirmar se por coincidência, mas não deixo de destacar que Filipe Alcarde
Balestra declara ter tomado conhecimento dos fatos narrados por Danilo Vaz Bernardi
sobre o desvio de e-mails da JBS exatamente em setembro e 2019, embora justifique de
forma bastante lacônica a razão pela qual somente em maio de 2020, de fato, tenha
levado essas informações à JBS.
E o destaque acima é feito exatamente porque não há sentido lógico que a autora,
formal e expressamente sabedora da “suspeita de hackeamento de seus e-mails” desde
9 de setembro de 2019 (data em que o advogado Eduardo Damião apresenta nos autos
do procedimento arbitral a correspondência anônima recebida) tenha “dispensado”
informação tão relevante como aquela detida por Filipe Alcarde Balestra, para só
interessar-se novamente por tais fatos em maio de 2020, coincidentemente depois de
encerrada a instrução do procedimento arbitral e iniciado o prazo para apresentação de
alegações finais (lembrando-se que em 20.4.2020 o Tribunal Arbitral emitiu a Ordem
Processual n.° 4, relativa aos pontos pendentes pós-audiência e, em 20.5.2020, as partes
apresentaram suas alegações finais).
Quando analisados os fatos a partir do oportunismo que marca o comportamento dos
agentes econômicos, dentre outros vetores, e que de algum modo servem ao tráfico
mercantil, a paridade de armas se mostra até mesmo evidente.
Nesse sentido, tanto a requerida como a autora parecem ter optado por adotar
comportamentos pouco ortodoxos na disputa relacionada à conclusão da “Segunda
Compra” prevista no SPA tratado no procedimento arbitral, mas que também não
parecem raras em ambientes negociais hostis como o aqui apresentado. A questão será
saber o limite do que seria tolerável nesta disputa empresarial.
As práticas aqui noticiadas, até mesmo pela complexidade da reconstituição do modo
como operadas pela parte autora e pela parte requerida, apresentam-se em zona
limítrofe de licitude (para dizer o mínimo), o que também não causa surpresa a este
P 134 juízo depois de ler atentamento os autos dos inquéritos policiais n. 1516881-
61.2019.8.26.0050 e 1503000-72.2019.8.26.0161, juntados aos autos ao longo da instrução
pelas partes, nos quais nem a autoridade policial, nem o Ministério Público ou os juízos
criminais puderam concluir pela prática de crimes, passados praticamente três anos do
início das investigações.
Os depoimentos colhidos pelo juízo, em especial os Cláudio Laert Cotrim (mídias 4 a 7 –
AUDIÊNCIA 3), Josmar Verillo (mídias 10 a 13 – AUDIÊNCIA 3), Claudio Julio Tognolli (mídias
17 a 19 – AUDIÊNCIA 4), Moema Ferrari (mídias 20 a 23 – AUDIÊNCIA 4), Leonardo de Sena
(mídias 15 e 16 – AUDIÊNCIA 4), e Marcio Osmar Chaer (mídias 25 a 28 – AUDIÊNCIA 5),
juntamente com a prova documental apresentada, demonstram que a requerida, de fato,
contratou Moema Ferrari, que, por sua vez, subcontratou Claudio Tognolli, Danilo Vaz
Bernardi e Leonardo de Sena para realizar “investigação cibernética”, a fim de buscar
informações sobre a autora e pessoas relacionadas ao Grupo JBS.
A prática incluiu, conforme reconhecem Moema Ferrari, Leonardo de Sena e Danilo Vaz
Bernardi, a busca de informações públicas referentes à requerida, ainda que no curso da
atividade tenham chegado, não se soube precisar exatamente por quais meios, a
informações confidenciais, como é o caso dos dados referentes a acordo de leniência
que envolvia os irmãos Batista, conforme declarado por Josmar Verillo em seu
depoimento.
A prática do desvio de e-mails da autora, quando analisadas todas as provas juntadas
aos autos, parece demonstrada e, ao que tudo indica, em um primeiro momento
realizada por Danilo Vaz Bernardi e por Leonardo de Sena. A grande questão é quem
64
teria mandado que o fizessem ou os contratado, sendo este tema bastante controverso.
A contratação de tais pessoas, realizada por Moema Ferrari, parece indicar que possa ter
incluído em seu escopo o acesso a tais comunicações eletrônicas, porém a forma como
conduzida a apreensão do material posteriormente periciado pelo Instituto de
Criminalística deixa margem para a possibilidade de que tenham sido manipulados em
alguma medida, o que não permite que se possa relacionar a prática da espionagem
cibernética diretamente a comando emitido por Moema Ferrari, por ordem da
requerida, mesmo em uma primeira etapa.
P 135
Evidentemente que a coincidência na relação entre Moema Ferrari, Danilo Vaz Bernardi e
Leonardo de Sena não pode ser desprezada, sobretudo em contexto cuja cronologia
envolvia exatamente período em que a autora e a requerida estavam em plena fase de
disputa por conta da conclusão da “Segunda Compra” prevista no SPA objeto do
No entanto, não posso descartar tenham sido contratados por Moema para determinado
escopo e, percebendo o potencial financeiro do acesso a informações ainda mais
confidenciais, tenham oferecido o serviço a Moema Ferrari e à requerida ou, até mesmo
com a participação de Filipe Alcarde Balestra, tenham oferecido à autora, o que pode
ter ocorrido em duas etapas: primeiro, e-mails da JBS em geral, e depois a ampliação do
escopo para incluir e-mails de advogados envolvidos no procedimento arbitral.
Aliás, não descarto a possibilidade de que tenha havido a contratação por uma das
partes para a realização da primeira etapa e por outra parte para a segunda etapa, para
o fim de obterem alguma vantagem na disputa empresarial, na primeira etapa, caso a
pedido da requerida, não diretamente para obtenção de vantagem no procedimento
arbitral, mas em relação à disputa como um todo.
O silêncio de Danilo Vaz Bernardi, Leonardo de Sena e de Leonardo Alexandre dos Santos
Lopes (este último conforme mídia 24 - AUDIÊNCIA 4) ao serem indagados sobre
determinados fatos objeto da controvérsia por este juízo é também peculiar, sobretudo
quando cotejados com os depoimentos que teriam sido prestados perante a autoridade
policial, quando confessaram a prática dos fatos com alguma fluência.
Não desconsidero, também, ter percebido que referidas pessoas apresentaram perante
o juízo comportamento que demonstrava claro receio em prestar declarações sobre os
fatos aqui tratados, o que até pode se justificar pelo risco de que poderiam os
incriminar, mas não deixa de demonstrar, exclusivamente para o fim de análise da prova
deste processo no âmbito civil, que podem indicar alguma participação em sua
ocorrência.
De todo modo, os depoimentos prestados perante a autoridade policial não podem ser
utilizados como prova de tais práticas, dado o contexto nebuloso com que colhidos,
enquanto os depoimentos prestados perante este juízo, assim como as provas
P 136 documentais constantes dos autos, inclusive quanto à apreensão de material que
estava em posse de Danilo e de Leonardo de Sena e do qual extraíram-se conversas
mantidas entre ambos sobre tais fatos.
Especificamente quanto ao que chamo acima de “segunda etapa” da suposta
interceptação cibernética, os depoimentos de Moema Ferrari (mídias 20 a 23 –
AUDIÊNCIA 4), Leonardo de Sena (mídias 15 e 16 – AUDIÊNCIA 4), Danilo Vaz Bernardi
(mídia 8 – AUDIÊNCIA 3), e Filipe Alcarde Balestra (mídias 29 a 33 – AUDIÊNCIA 5) não são
conclusivos sobre o efetivo contexto com que aconteceu ou mesmo se aconteceu a
ampliação do suposto escopo de desvio de e-mails para incluir comunicações dos
advogados que participaram da arbitragem.
Nesse sentido, ainda que possa ter ocorrido a primeira etapa da suposta interceptação
cibernética, para o fim de desviar e-mails de pessoas do Grupo JBS, não há como
relacioná-la à arbitragem da forma pretendida pela parte autora, sobretudo porque não
ficou claro sequer como se poderia filtrar referidos e-mails e quem o teria feito em um
universo de milhares de e-mails supostamente desviados.
Já no que denominei aqui segunda etapa das supostas interceptações, o relato
apresentado por Filipe Alcarde Balestra põe severas dúvidas sobre o contexto com que
realizadas, caso, de fato, tenham ocorrido, isso porque sua relação com pessoas ligadas
à autora e a desconexa e pouco crível narrativa apresentada em seu depoimento
perante esta magistrada apresenta uma série de inconsistências, que podem levar, como
já afirmei acima, tanto ao reconhecimento de que foram realizados com o fim de
“oferecê-los à autora” para fins lícitos, como a contratação de serviços de segurança de
informação (o que parece comum no mercado de segurança da informação no mercado
de tecnologia), ou mesmo para fins ilícitos, no caso, a incriminação da requerida e
utilização no procedimento arbitral.
Ainda que a relação entre Moema Ferrari, Danilo Vaz Bernardi e Leonardo de Sena, os
dois últimos também com relações de trabalho com Filipe Alcarde Balestra, ao tempo e
depois do suposto início das interceptações cibernéticas, possa indicar tenham sido
contratados pela requerida para desviar e-mails na primeira etapa de tal prática, com o
avançar do procedimento arbitral, tenho sérias dúvidas sobre a ocorrência de ampliação
P 137
65
P 137 para abarcar e-mails dos advogados da autora na arbitragem, para o fim de obter
alguma vantagem naquele procedimento arbitral.
Por tudo que foi afirmado acima, a alegada espionagem cibernética envolvendo
informações trocadas entre advogados e partes do procedimento arbitral não ficou
demonstrada da forma como sustenta a autora, destacando-se as robustas
inconsistências encontradas tanto nas provas produzidas no inquérito policial, como
naquelas extraídas diretamente pelas partes durante as diligências de acesso ao
material apreendido pela autoridade policial, e apresentadas em laudos por seus
assistentes técnicos, somadas à prova documental e oral colhida ao longo da instrução
probatória deste processo.
Ademais, ainda que tenha ocorrido o desvio de e-mails em questão, não se pôde
precisar exatamente o contexto no qual ocorrido, o que inclui a falta de elementos
suficientes a demonstrar tenha sido realizada por ordem ou com a participação da
requerida.
Logo, a autoria da alegada espionagem cibernética e a participação da requerida
também não ficaram demonstradas, apesar da robusta dilação probatória aqui
realizada.
Reforço que o contexto da disputa aqui tratada e, sobretudo, o comportamento das
partes, que reciprocamente optaram por estratégias não apenas processuais, no bojo do
procedimento arbitral, mas também por caminhos voltados a pesquisas de informações,
contratação de terceiros e investigações no âmbito policial, demonstram que as partes,
na verdade, de forma deliberada não apenas deixaram de colaborar entre si para o
cumprimento da obrigação inicialmente assumida de transferir a totalidade das ações
da Companhia para a requerida, destacadamente a partir de junho de 2018, mas
também fizeram uso de outros meios, repito, pelo menos, limítrofes a esperada licitude
na conduta de agentes econômicos, o que não se confunde com o oportunismo tolerado
pelo mercado, principalmente em relações negociais hostis como a presente.
O nexo causal entre a alegada espionagem cibernética e o procedimento de arbitragem
em questão, por consequência, não ficou demonstrado, ao menos não para o fim de ser
P 138 considerado como elemento a justificar a nulidade da sentença arbitral por violação
ao devido processo legal.
Nesse sentido, se nexo causal houve, foi em relação à conduta extraprocessual tomada
pelas partes durante a disputa na qual se funda o procedimento arbitral, tudo a
confirmar tenham extrapolado, de parte a parte, a justa expectativa de comportamento
de dois agentes econômicos no curso de negociação empresarial.
Portanto, não extraio a alegada violação do devido processo legal, do contraditório, da
ampla defesa, da igualdade das partes e do sigilo profissional de advogados a tornar
nula a sentença arbitral, seja porque nebulosa a própria ocorrência da espionagem
cibernética, seja porque altamente duvidosa a autoria de tal prática, o que demonstra
ausência de qualquer mácula ao procedimento arbitral neste sentido.
E, neste ponto, ainda que de forma subsidiária, porque os pontos controvertidos
precedentes (3.2.1 a 3.2.3) já afastaram a ocorrência, a autoria e nexo causal da alegada
espionagem cibernética, é preciso discorrer sobre a conduta processual da autora
durante o procedimento arbitral em relação a tais fatos, o que este juízo já fez em uma
análise de cognição não exauriente, quando da prolação da decisão de 12.7.2021, e que
retoma neste momento, agora em um juízo de cognição exauriente.
Incontroverso, como se viu, que em setembro de 2019, aproximadamente seis meses
depois de constituído o Tribunal Arbitral, o advogado Eduardo Damião Gonçalves, do
escritório Mattos Filho, Veiga Filho, Marrey Jr. e Quiroga Advogados, representante da
requerida, informou ao Tribunal Arbitral que havia recebido em sua mesa de trabalho,
de remetente desconhecido, um envelope anônimo contendo e-mail trocado entre o
VicePresidente Jurídico da J&F e um dos advogados do escritório Freshfields Bruckhaus
Deringer LLP, que representava a autora na arbitragem, com orientação estratégica a
respeito da arbitragem (fls. 780/783).
Os fatos levados ao Tribunal Arbitral e aos advogados da autora são confirmados, no
sentido de que o e-mail seria autêntico e que tomariam providências para apurar o
ocorrido (fls. 780/783).
Destaco, nesse sentido, o conteúdo da correspondência enviada pelos advogados da
P 139 autora, em 9.9.2019:
Diante do exposto, gostaríamos de primeiramente agradecer o comportamento

adotado por Dr. Eduardo Damião ao nos relatar o ocorrido e nos remeter
mensagem sigilosa trocada com nosso cliente, declarando não ter tomado
conhecimento de seu conteúdo.
Não obstante, os fatos narrados são de extrema gravidade e representam séria
ameaça à representação da J&F nesta arbitragem pois atacam de forma central
o que há de mais sensível na relação entre cliente e advogado: o sigilo
profissional. A mensagem entre o nosso colega Ricardo Gardini e o cliente
contém aconselhamento jurídico de extrema relevância para este caso. Em
66
particular, a troca de e-mails ilustra detalhes sobre a estratégia de defesa
formulada pelo nosso escritório em conjunto com os demais patronos da J&F
nesta arbitragem. Por esse motivo, a mensagem foi devidamente classificada,
em seu objeto, como “Privileged & Confidential”, ou seja, seu conteúdo está
protegido pelo segredo profissional do advogado e jamais deveria ter sido objeto
de divulgação, sobretudo à contraparte.
Em virtude dos fatos acima relatados e cientes de que outros documentos
provenientes da mesma fonte desconhecida poderão, infelizmente, ser entregues
à contraparte ou a seus representantes, solicitamos respeitosamente que os
patronos da CA comprometam-se a continuar adotando as medidas necessárias
a fim de evitar que eles ou qualquer terceiro, incluindo a própria CA, possam
obter, por meio de vazamento, acesso ao conteúdo de quaisquer comunicações
entre a J&F e seus advogados.
Também gostaríamos de informar que o cliente iniciará as medidas necessárias
para apurar o ocorrido e avaliará a tomada de medidas legais que se mostrem
adequadas. Manteremos o Tribunal informado a esse respeito.
Como já afirmei às fls. 5.297/5.332 e repeti na decisão de 12.7.2021, ainda que a autora
afirme que não tinha, naquele momento, qualquer informação ou evidência relacionadas
à origem ou à autoria do incidente, muito menos elementos para avaliar a extensão e a
gravidade da situação, como se viu acima, este contexto, agora em uma análise de
cognição exauriente, deve ser lido com ressalvas, isso porque nos inquéritos policiais já
havia suspeitas da prática de ilícitos pela requerida e por Jackson Wijaya, com a
participação de Moema Ferrari.
P 140
Portanto, não se sustenta a afirmação da autora, mas ao contrário, reforça sua clara
opção de continuar as investigações policiais já iniciadas, a partir de então de forma
mais focada e direcionada a apurar a participação da requerida no suposto ilícito. Essas
parecem ser as “medidas necessárias para apurar o ocorrido” e a disposição da autora
no sentido de que “avaliará a tomada de medidas legais que se mostrem adequadas”,
constante ao final de sua manifestação retro naquela ocasião.
Como afirmei acima, como não há nulidade a fundamentar o pedido inicial formulado
nesta ação declaratória, sequer o termo “nulidade de algibeira” cai bem à hipótese.
De algibeira, no caso, mostrou-se a informação guardada pela autora e não revelada ao
Tribunal Arbitral adequadamente, desde e ainda ao tempo da manifestação
apresentada pelo advogado da requerida sobre a correspondência anônima recebida
(setembro de 2019).
Logo, não vejo mínimo sinal de inadequação ou irregularidade na conduta do Tribunal
Arbitral ao emitir a Comunicação A-24, em 11.9.2019, juntada às fls. 785/788, a partir da
troca de comunicação acima noticiada, na qual expressamente constou:
Por outro lado, o Tribunal Arbitral tomou nota do conteúdo do correio eletrônico
enviado pelo Dr. Eduardo Damião Gonçalves em 9 de setembro de 2019, pelo
qual informa que recebeu uma carta anônima transmitindo informação sigilosa
trocada entre o Dr. Francisco de Assis, advogado e Vice-Presidente Jurídico da
J&F, e os patronos da J&F. O Tribunal constata que a questão foi resolvida de
forma diligente e satisfatória para as Partes.
Neste juízo de cognição exauriente dos fatos, portanto, reconheço que o Tribunal Arbitral
adotou as providências cabíveis, adequadas e, sobretudo, esperadas pela autora
naquela ocasião, na medida em que as próprias partes reconheceram a gravidade dos
fatos na época e, em especial a autora, declarou-se “ciente de que outros documentos
provenientes da mesma fonte desconhecida poderão, infelizmente, ser entregues à
contraparte ou a seus representantes”, “solicita respeitosamente que os patronos da CA
comprometam-se a continuar adotando as medidas necessárias a fim de evitar que eles ou
P 141 qualquer terceiro, incluindo a própria CA, possam obter, por meio de vazamento, acesso
ao conteúdo de quaisquer comunicações entre a J&F e seus advogados” e informa que “o
cliente iniciará as medidas necessárias para apurar o ocorrido e avaliará a tomada de
medidas legais que se mostrem adequadas” e que “manterá o Tribunal informado a esse
respeito”.
Encerrada a instrução probatória, fica evidente ao juízo que até a prolação da Ordem
Processual n. 4, emitida em 20.4.2020, as partes não apenas expressamente declararam
perante o Tribunal Arbitral a ausência de quaisquer “objeções quanto à condução do
procedimento” – fl. 3320, como deliberadamente optaram por entabular disputa em
paralelo, tanto na seara de investigações policiais incentivadas (para dizer o mínimo)
pela autora, como pela busca de informações por meio da contratação de terceiros pela
requerida, sem que se possa precisar a exata extensão das condutas praticadas por
ambas as partes fora do processo arbitral neste aspecto.
Portanto, sob nenhum ângulo é possível afirmar que o procedimento arbitral fora
conduzido em afronta ao devido processo legal.
67
Nem se diga que os fatos versariam sobre matéria de ordem pública ou de tamanha
gravidade que imporia providência de ofício pelo Tribunal Arbitral naquela ocasião.
Ora, seria por demais irreal e completamente divorciado do tipo de comportamento
estabelecido e esperado em disputa empresarial de tamanha monta exigir outra postura
por parte do Tribunal Arbitral, sem desconsiderar que, no caso, as partes, para além de
altamente assessoradas pelos melhores advogados do País e, ao que consta, também por
advogados estrangeiros de igual calibre, optaram pela resolução da disputa por meio da
arbitragem, portanto pela via privada, em um evidente exercício da mais ampla e plena
prevalência da autonomia privada.
Ainda que este juízo pretenda discorrer sobre este ponto na sequência desta
fundamentação, parece adequado desde logo destacar que a peculiaridade fática ora
em julgamento deve afastar qualquer exercício hermenêutico apressado e, o que seria
mais grave, parcial acerca do que efetivamente ocorreu no procedimento arbitral em
questão.
P 142
O que quero dizer com isso é que reconheço a tese da autora de que, em comprovada a
prática de espionagem cibernética a envolver informações trocadas entre advogados e
partes de um procedimento arbitral, por certo seria o caso de sumariamente reconhecer
nula a sentença arbitral prolatada, porque violados princípios processuais basilares, os
quais, de fato, dificilmente poderiam ser convalidados pelo reconhecimento da ausência
de prejuízo.
É dizer, não seria preciso sequer grande exercício argumentativo para debater sobre
eventual classificação de nulidades entre relativas e absolutas, simplesmente porque o
prejuízo seria evidente.
Logo, a tese jurídica da autora prevalece, tanto que este juízo se curva à jurisprudência
apresentada pela autora em suas alegações finais, de modo que no plano constitucional
e infraconstitucional realmente haveria violação ao devido processo legal.
Ocorre que a questão aqui é fática. E no plano fático é que a alegada espionagem
cibernética não ocorreu nos moldes sustentados pela autora, sem desconsiderar as
dúvidas postas por este juízo quanto a sua própria ocorrência e autoria.
Da mesma forma, reconheço no plano teórico que uma vez comprovada a alegada
espionagem cibernética e a participação da requerida, assim como o nexo causal com o
procedimento de arbitragem em questão, a consequência jurídica seria, na inviabilidade
de refazimento da instrução do procedimento arbitral, a condenação da requerida a
reparar os danos causados, até mesmo a partir do reconhecimento da improcedência do
pedido formulado perante o Tribunal Arbitral, nos moldes dos precedentes julgados
pelas Cortes de Justiça estadunidenses (ainda que a questão dependesse de novo
procedimento arbitral para que fosse reconhecido).
Ocorre que, novamente, não é este o contexto fático demonstrado nos presentes autos,
razão pela qual não podem ser comparadas situações diversas, para fins de adoção do
mesmo resultado jurídico.
Por consequência, no caso concreto em análise, para além de não comprovada a
ocorrência e a autoria da suposta espionagem cibernética, clara a postura da autora
P 143 acerca da opção por não tomar providências na esfera processual do procedimento
arbitral, ou mesmo por não formular requerimento específico que justificasse
providências adicionais pelo juízo arbitral naquele momento.
Aliás, interessante notar neste particular que as partes adotaram postura ligeiramente
diversa nos autos do procedimento arbitral CAM n. 128/2019, o que extraio da “Decisão
Incidental sobre o alegado ataque cibernético e suas eventuais consequências processuais”
juntada às fls. 23.446/23.479, prolatada em contexto no qual as partes incitaram aquele
Tribunal Arbitral a apreciar e decidir sobre os mesmos fatos tratados no presente feito.
Acrescento que naquele caso, a corroborar a fundamentação aqui apresentada, as partes
deliberadamente escolheram levar aquele Tribunal Arbitral os fatos relacionados à
suposta interceptação cibernética, no exercício de suas prerrogativas processuais,
alicerçadas, desta vez, em um aparente exercício do dever de cooperação recíproca
voltada à garantia do devido processo legal. E, como consequência, obtiveram a
prolação de uma decisão por aquele Tribunal Arbitral, como não poderia deixar de ser.
Portanto, a prosseguir a premissa deste julgamento de que a obrigação assumida entre
as partes no SPA deve ser vista como processo, reconhecida sua complexidade
intraobrigacional e que reverbera em deveres laterais de conduta, também quando do
exercício de posições jurídicas em procedimentos arbitrais (assim como perante o juízo
estatal) seria possível até mesmo reconhecer como contraditória a conduta da autora
nesta ação anulatória, quando vista a obrigação assumida em todo o seu contexto.
O exercício de posições jurídicas, o que inclui estratégias de defesa (e de ataque à parte
contrária), há de ter algum limite, em muitas ocasiões esquecidos pelas partes deste
processo.
Retomo as alegações constantes da petição inicial deste feito, nas quais a autora afirma:
68
“em paralelo ao cumprimento de suas obrigações na arbitragem, a J&F iniciou uma
investigação interna para verificar a existência de interceptação ilegal de suas
P 144 comunicações eletrônicas. Apenas em maio de 2020, no entanto, já ao final da arbitragem,
após ultrapassada toda a fase de discussão de mérito, inclusive, com a realização de
audiência de instrução, a J&F teve a confirmação de que foi vítima de interceptação ilegal
de suas mensagens eletrônicas”, o que afirma ter ocorrido por meio das declarações
juntadas às fls. 789/794 e 795/797.
A interpretação desse fato ou sua valoração por este juízo, agora em cognição exauriente,
depois de apreciada toda a prova colhida durante a instrução, não deixa nenhuma
dúvida da opção da autora em assumir o risco dos fatos e buscar perante a autoridade
policial, sem qualquer participação do juízo arbitral, investigação sobre o ocorrido, e
que não teve início apenas em maio de 2020 como afirma, depois de constatar, por meio
de investigação interna, que teria sido vítima de interceptação ilegal de suas
mensagens.
Como se viu, há dúvidas até mesmo sobre a efetiva data em que teria tomado
conhecimento de tais fatos, por meio de Filipe Alcarde Balestra, assim como da
estratégia adotada a partir disso.
Seja como for, completamente divorciada das provas colhidas nestes autos a afirmação
da autora de que não tomou providências antes de maio de 2020, uma vez comprovado
que já não vinha investigando a requerida, pelo menos desde a instauração dos
inquéritos policiais n. 1516881-61.2019.8.26.0050 e 1503000-72.2019.8.26.0161.
O que mudou a partir de maio de 2020, com toda a certeza, foi a linha de atuação da
autora nas investigações em questão, sem que se perca de vista na linha do tempo
apresentada no início desta fundamentação que o período era exatamente o do
encerramento da fase de instrução do procedimento arbitral, momento em que ambas
as partes, por certo, já teriam condições de formular suas análises de risco acerca da
procedência ou improcedência dos pedidos versados naquela arbitragem.
É interessante que se faça o exercício inverso acerca da postura da autora durante o
procedimento arbitral, ou seja, a coincidência entre a fase do procedimento arbitral e a
intensificação das “investigações” e “fatos revelados” acerca da espionagem cibernética,
as quais vem à tona depois do encerramento da instrução probatória na arbitragem,
contexto que por certo não pode ser desprezado na análise dos fatos, sobretudo quando
no inquérito policial n. 1516881-61.2019.8.26.0050 há notícia, como se viu, de “Despacho
P 145 Avocatório de IP, exarado em 26 de março de 2020 e, por um lapso, não juntado aos
Autos naquela ocasião”, porém assinado digitalmente em 4.9.2020, por meio do qual a
autoridade policial avoca referido inquérito policial “por razões de interesse público,
próprios da investigação ainda em andamento”.
Veja-se que a noção de interesse público que a situação impunha parecia ser do
conhecimento da autora muito antes da prolação da sentença arbitral aqui questionada,
porém, não obstante, entendeu por bem aguardar sua prolação, o que configura
comportamento contraditório em contexto no qual assumiu obrigação em contrato de
venda de ações e que impunham comportamento condizente com os deveres laterais
correspondentes.
Mas não é só.
A partir da instrução probatória realizada nestes autos, só posso reconhecer que a
conduta da autora, antes e depois de 20.5.2020 (data da apresentação das alegações
finais no procedimento arbitral e que configuram, a meu ver, marco relevante para o
caso), esteve sempre voltada a aguardar a prolação de sentença pelo juízo natural da
causa, no caso, o Tribunal Arbitral constituído de acordo com as normas daquele
procedimento.
Corrobora esta afirmação o fato de que a comunicação realizada pela autora ao Tribunal
Arbitral, em 14.8.2020, não se tratou de pedido de providências ou de qualquer
sinalização de que os graves fatos de que tinha conhecimento naquela época seriam
óbice à prolação da sentença arbitral.
Conforme afirma a autora na petição inicial: “ao ter acesso às provas coligidas na
investigação criminal até aquele momento, a J&F informou o tribunal arbitral. Esclareceu,
então, que ficava à disposição para prestar esclarecimentos adicionais e que manteria o
tribunal informado do desenvolvimento da investigação” (fls. 798/801). O tribunal, contudo,
“não teria confirmado o recebimento da comunicação da J&F e jamais respondeu ”.
Ocorre que na referida manifestação a autora não postulou providências do Tribunal
Arbitral. Ao contrário, tornou a afirmar que estaria acompanhando investigações e que,
P 146 portanto, não teria sequer como formular qualquer pedido naquele momento, do que
reforço mais uma vez não se pudesse esperar conduta diferente por parte do Tribunal
Arbitral, para além daquela tomada.
A propósito, consta da parte final da manifestação:
Nesse contexto, a J&F não poderia deixar de informar o Tribunal sobre o ataque
que sofreu e sobre as investigações em curso pelas autoridades competentes,
ainda que nem todas as suas consequências sejam conhecidas e que, por dever
69
legal, a J&F não possa apresentar neste momento a totalidade das informações
de que dispõe.
A J&F informa ao Tribunal que permanece à disposição para prestar novos
esclarecimentos, comprometendo-se a mantê-lo informado a respeito do tema.
A única sinalização existente em tal manifestação é a menção constante do último
parágrafo, no sentido de que, “12. Por fim, tendo em vista tratar-se de fato grave ainda em
apuração, a J&F reserva todos seus direitos a ele relacionados, em todas as esferas”. Ainda
assim, não considero fosse suficiente a exigir providências pelo Tribunal Arbitral.
Em 28.8.2020, portanto, ao tempo em que já apresentadas as alegações finais pelas
partes e se aguardava a prolação da sentença arbitral, a autora apresenta manifestação
em que, realmente, detalha de forma mais contundente os fatos relacionados à violação
de correspondências eletrônicas, porém finaliza sua peça, nos seguintes termos:
30. A J&F tem plena confiança, porém, de que a estratégia da CA não prevalecerá. Tem
convicção de que a sentença arbitral, que se aguarda para breve, reconhecerá a
integral procedência de seus pedidos. Por isso, não lhe interessa a anulação da
arbitragem, como jocosamente afirma a CA.
31. Pelo contrário, a J&F confia na força do seu direito e na acurada análise do caso que
será empreendida pelos Srs. Árbitros. A J&F confia nos Fatos, nas Provas, no Contrato
e na Lei, que conduzem à procedência de seus pedidos. A J&F confia que a Justiça será
feita, imputando-se à CA, em todos os foros, a punição que o seu comportamento
torpe requer.
32. Para finalizar, a J&F reitera que não trouxe ao conhecimento deste Tribunal todas as
informações de que dispõe sobre a espionagem, nem juntou documentos, por força de
P 147 restrição legal, mas também porque não pretende trazer a esta arbitragem temas
que deverão ser tratados no foro criminal próprio. Nada obstante, dentro do que lhe
for legalmente permitido, a J&F está ao dispor do Tribunal para apresentar os
documentos e informações que julgar de interesse, inclusive, os documentos que
foram descritos na presente manifestação.
Ora, a valoração jurídica da manifestação não pode ser outra, que não a reiterada opção
da autora no sentido de aceitar o prosseguimento do procedimento arbitral, com a
consequente prolação de sentença parcial.
Aliás, bastante dúbia a declaração final da mencionada manifestação da autora, no
sentido de que “nada obstante, dentro do que lhe for legalmente permitido, a J&F está ao
dispor do Tribunal para apresentar os documentos e informações que julgar de interesse,
inclusive, os documentos que foram descritos na presente manifestação.”
Exatamente porque não se tratou de requerimento objetivo e direto, não havia como o
Tribunal Arbitral ter o dever de tomar medidas de ofício, dado o comportamento
decisivo da autora para o deslinde dos fatos que agora postula sejam declarados nulos.
Alegar que o Tribunal Arbitral, na Comunicação A-94, de 27.10.2020, tenha se omitido
quanto aos fatos aqui tratados, da mesma forma, não condiz com as provas colhidas
nestes autos, sobretudo quando se atenta para a postura da autora dentro e fora do
Em arremate, acrescento que a autora apresentou perante a CCI, em 31 de maio de 2021,
portanto depois de prolatada a sentença arbitral, impugnação à conduta do Tribunal
Arbitral, tendo a Direção da Secretaria da CCI emitido decisão, conforme fls.
19.481/19.490, por meio da qual admitiu que a impugnação apresentada pela autora e
pela Companhia foi apresentada dentro do prazo previsto no artigo 14(2) do
Regulamento, sendo, portanto, admissível.
A autora e a Companhia indicaram na impugnação contra os membros do tribunal
arbitral, que “era apresentada nos termos do artigo 14(3) do Regulamento e, caso a Corte
rejeitasse a Impugnação com base nesse dispositivo, a Corte deveria decidir substituir o
tribunal arbitral, conforme o artigo 15(2) do Regulamento”.
P 148 Ouvido o Tribunal Arbitral sobre a impugnação, destaco os comentários apresentados
(fl. 19.487):
(i) embora a questão de um possível ataque cibernético tenha sido suscitada em duas
ocasiões (setembro de 2019 e agosto-setembro de 2020), não foram alegadas
quaisquer consequências para o procedimento, bem como não foi apresentada
qualquer prova, nem foi formulado qualquer pedido ao tribunal arbitral;
(ii) durante o procedimento até a Sentença Parcial, nenhuma das partes alegou que
alguma prova específica tivesse sido obtida ilicitamente e as partes nunca
questionaram a validade das provas constantes dos autos; e
(iii) o tribunal arbitral “sempre considerou estar a decidir com base em provas lícitas”,
bem como ressaltou que os membros do tribunal arbitral “permanecem imparciais,
independentes e capazes de cumprir as suas atribuições como árbitros”.
O mérito da impugnação foi decidido, nos seguintes termos (fls. 19.489/19.490):
28. Passando ao mérito da Impugnação, é importante notar que há procedimentos
70
criminais em andamento relacionados ao alegado ataque cibernético que ocasionou a
interceptação de aproximadamente 70 000 e-mails entre junho de 2019 e maio de
2020. Esses procedimentos estão na fase investigativa e a Corte não tem informação
de qualquer decisão, interlocutória ou final, proferida até o momento que atribua à
Requerente ou aos seus empregados e colaboradores responsabilidade pelo ataque
cibernético.
29. O artigo 11(1) do Regulamento estabelece que “[t]odo árbitro deverá ser e permanecer
imparcial e independente das partes envolvidas na arbitragem. O artigo 14(1) do
Regulamento, por sua vez, permite que uma parte apresente impugnação com base
em uma “alegada falta de imparcialidade ou independência ou por quaisquer outros
motivos”. Ao decidir aceitar ou não a Impugnação, a Corte considerou se havia uma
aparência objetiva de viés e/ou risco de parcialidade ou dependência dos árbitros.
30. Preliminarmente, a Corte nota que ambas as partes apresentaram manifestações e
alegações sobre quem seria responsável pelo alegado ataque cibernético no contexto
da Impugnação.
P 149 Entretanto, a Corte não é um órgão jurisdicional e, em todo o caso, não é a
autoridade competente por decidir quem é ou não responsável pelo alegado ataque
cibernético, sendo essa uma questão a ser investigada pelas autoridades locais. Por
essa razão, a Corte não toma nenhuma decisão ou se posiciona sobre as investigações
em andamento.
31. A questão a ser decidida nesta Impugnação se refere à alegada falta de
imparcialidade e independência do tribunal arbitral para continuar a cumprir suas
funções na segunda fase da arbitragem.
32. Em primeiro lugar, é importante notar que, conforme mencionado pelo tribunal
arbitral em seus comentários de 4 de maio de 2021, nenhuma das partes dirigiu ao
tribunal arbitral qualquer pedido relacionado ao alegado ataque cibernético. Assim,
até a apresentação da Impugnação, as partes não demonstraram qualquer reserva
quanto à validade e licitude das provas juntadas aos autos.
33. As Requeridas alegam que a circunstância de a Requerente ter sido responsável por
um ataque cibernético dirigido ao procedimento arbitral, por meio do qual obteve
informações sigilosas, que podem ser usadas em seu favor, contaminou a prova
produzida no processo.
Consequentemente, o próprio tribunal arbitral não teria como desconsiderar a prova
já analisada e, assim, ser imparcial. Contudo, na ausência de elementos que
demonstrem como a independência e imparcialidade do tribunal arbitral foi
comprometida, a Corte não pode concluir que a Impugnação das Requeridas possui
fundamentos, tampouco que levanta dúvidas sobre a capacidade do tribunal arbitral
de cumprir com suas funções. Ademais, até o presente momento, as partes não
formularam qualquer objeção específica às provas produzidas nos autos.
34. Especificamente, as Requeridas alegam que o tribunal arbitral deveria ter investigado
e adotado medidas para salvaguardar a integridade do procedimento arbitral e o
sigilo profissional. Porém, de acordo com as informações disponíveis nos autos, as
Requeridas não formularam tal pedido ao tribunal arbitral. Ademais, em agosto de
2020, a Requerida 1 comprometeu-se a manter o tribunal arbitral informado sobre os
desenvolvimentos dessas investigações. Contudo, a Requerida 1 nada mais juntou aos
P 150 autos ou requereu em relação aos ataques cibernéticos. As Requeridas
apresentaram a presente Impugnação após terem sido notificadas da Sentença
Parcial (quase 7 meses após as comunicações nos autos sobre o tema do ataque
cibernético).
35. Finalmente, a Corte considerou que as Requeridas não demonstraram que o tribunal
arbitral deixou de ser independente e imparcial ou a existência de outras
circunstâncias que levariam à necessidade de seu afastamento.
36. Em resumo, qualquer questão relacionada à admissibilidade de provas trazidas ao
tribunal arbitral deve ser decidida pelo próprio tribunal arbitral. Ainda, não tendo sido
essa questão levantada perante o tribunal arbitral, a sua imparcialidade para lidar
com essas questões não pode ser impugnada perante a Corte.
37. Por todas as razões acima expostas, a Corte decidiu que a Impugnação é admissível,
mas que deve ser rejeitada no mérito, comunicando-se os fundamentos de sua decisão
às partes.
Na decisão acima, por fim, constou (fl. 19.490):
40. As Requeridas também solicitaram que, caso a Corte rejeitasse os fundamentos da
Impugnação artigo 14(3) do Regulamento), a Corte deveria decidir sobre a
substituição do tribunal arbitral nos termos do artigo 15(2) do Regulamento.
41. O artigo 15(2) do Regulamento prevê que um arbitro também poderá ser substituído
por iniciativa da Corte, se esta constatar que o árbitro se encontra impedido de jure ou
de facto de cumprir as suas atribuições como árbitro. Essa previsão depende de uma
iniciativa da Corte e, no presente caso, nenhuma decisão nos termos do artigo 15(2) foi
tomada.
Este último fato apenas corrobora não se possa reconhecer qualquer violação ao devido
processo legal pelo Tribunal Arbitral.
71
Da mesma forma, não há de se falar em rompimento da isonomia entre as partes, tanto
por conta da prova em relação aos pontos controvertidos precedentes, como por força
da ausência de comprovação de prejuízo à autora e à Companhia.
P 151 Neste ponto, primeiro reafirmo que se houvesse, de fato, violação ao devido processo
legal por força de interceptação de comunicações entre advogado e cliente na
arbitragem, o prejuízo seria de fácil reconhecimento e de difícil convalidação, sob pena
de afrontar garantias constitucionais, às quais não constituem mesmo direito disponível.
Ocorre que, no plano fático, não foi o que ocorreu.
Não demonstrada a efetiva ocorrência da espionagem cibernética envolvendo
informações trocadas entre advogados e partes do procedimento arbitral, o que, como já
mencionado, apresentou-se ao final da instrução de forma bastante inconsistente, o
mesmo em relação à suposta autoria de tais fatos.
A convalidação de atos nulos é tema bastante abordado na doutrina, a admiti-la quando
não demonstrado prejuízo, embora no presente caso, na ausência de nulidade, não seja
preciso sequer discorrer sobre o assunto.
Ainda, poderia servir de fundamento, ainda que reflexo, para a apuração da ocorrência e
da autora de tais fatos, a comprovação do uso das informações obtidas por meio da
alegada espionagem cibernética pela parte requerida. Não foi o que ocorreu.
A autora não apresenta elementos suficientes que levassem a mínima indicação do uso
de informações obtidas por meio da suposta espionagem cibernética.
O que vislumbro neste ponto da controvérsia, aliás, confirma de modo ainda mais
contundente as conclusões a que este juízo chegou em relação aos pontos controvertidos
precedentes.
Quando optei por analisar a totalidade dos fatos envolvidos neste caso a partir de seu
entrelaçamento temporal, como, aliás, fui convidada a fazer por conta das alegações
apresentadas pela autora e pela requerida, sempre embasadas na cronologia da
ocorrência dos fatos, não pude deixar de verificar que a controvérsia envolvida no
procedimento arbitral, na verdade, já era há muito conhecida das partes.
Este fato também não escapou às observações do Des. Araldo Telles quando da prolação
das decisões nos agravos de instrumento n. 2168253-82.2021.8.26.0000 e 2168475-
50.2021.8.26.0000, quando afirmou (fl. 21.090):
Em outras palavras, não se deve descurar que tal disputa já é velha conhecida
P 152 das três sociedades, há muito em litígio pelas mesmas questões, de modo
que se poderia distinguir inclusive financeiramente , em seus horizontes,
consequências das possíveis deliberações do tribunal arbitral e, agora,
incrementado seu risco (incerteza) em virtude do ajuizamento da ação
declaratória de nulidade, pode-se continuar a fazê-lo.
E não é preciso ir muito longe para verificar, por exemplo, que na própria ação cautelar
antecedente à arbitragem (processo n. 1083967-87.2018), que tramitou perante este juízo
estatal, as partes apresentaram a maioria das provas utilizadas, na sequência, durante a
instrução do procedimento arbitral.
Portanto, também neste aspecto, observada a cronologia dos fatos a envolver a alegada
espionagem cibernética, reconhecida a relevância de tal cronologia nos atos praticados
no procedimento arbitral, não vejo como acolher a tese da autora quanto à violação do
devido processo legal.
É bem verdade que a ciência pelos advogados da requerida acerca da alegada
espionagem cibernética seria relevante para a nulidade da sentença arbitral, embora
não imprescindível. Seja como for, neste ponto as partes foram uníssonas em reconhecer
tanto perante o Tribunal Arbitral, como perante este juízo em diversas ocasiões, a
completa ausência de imputação da participação dos advogados da requerida na
suposta prática do ilícito ou mesmo a utilização das informações, produto de tal prática,
de forma consciente, no procedimento arbitral.
Evidente que caso comprovada a espionagem cibernética e a autoria pela requerida,
poder-se-ia ventilar da utilização de tais informações pelos advogados de forma
indireta, como uma espécie de “prova ilícita por derivação”.
Ocorre que não houve ato processual durante o procedimento arbitral neste sentido,
razão pela qual seria ir longe demais discorrer sobre tais desdobramentos no plano
jurídico, como este juízo chegou a ventilar em uma das primeiras decisões prolatadas
nestes autos, o que fez em uma análise de cognição não exauriente e voltada à
intelecção dos fatos de forma global.
Encerrada a produção de provas, concluo que sequer se pôde detectar qualquer ato
P 153 processual que pudesse ser tratado como derivado da obtenção de eventuais
informações obtidas de forma ilícita pela requerida, a fim de beneficiá-la no
procedimento arbitral. Logo, ainda que mantenha, no plano teórico, a possibilidade de
analisar os fatos a partir das teorias relacionadas à prova ilícita, no caso concreto sequer
demonstrada a produção de qualquer ato processual pela requerida apto para tanto.
72
Portanto, a alegação apresentada nesta ação declaratória de nulidade de sentença
arbitral, observado o contexto fático apresentado e a relação obrigacional em toda a sua
complexidade, leva este juízo a reconhecer que a postura da autora vai de encontro ao
comportamento esperado de um agente econômico envolvido em operação desta
natureza, com clara opção pela resolução da disputa pela via da arbitragem, o que nem
mesmo precisa ser confundido com a boa-fé objetiva, porque mesmo que não fosse
exigida dos empresários, ainda assim, até mesmo as regras de mercado em cenários dos
mais hostis não toleraria tal conduta como desdobramento do oportunismo ou do
egoísmo típico dos agentes econômicos em relações desta natureza. Novamente, há de
haver algum limite.
E para que não se leia em tiras a fundamentação desta sentença, alerto que não estou
com isso a afirmar que o devido processo legal não deva ser observado em
procedimentos arbitrais, por força da prevalência da autonomia privada. Em absoluto!
O que destaco é que a lógica comportamental em uma operação como a tratada nestes
autos, sem nenhuma dúvida, guarda elementos que caracterizam usos e costumes
empresariais próprios, os quais não podem ser invocados ao sabor da conveniência das
partes.
É dizer: ou estão em uma disputa empresarial cujas regras são as estabelecidas pela lei,
mas também pelos usos e costumes, sem prejuízo da relevância de seus
comportamentos, a gerar expectativas de parte a parte quanto aos limites da briga
entabulada, ou optassem por seguir o caminho convencional a outros tipos de relação
jurídica e que, no caso, poderia recomendar tivesse sido suspenso aquele procedimento
arbitral, até a apuração da alegada espionagem cibernética, com a tomada de
providências oficiais, perante as autoridades respectivas.
O que não se pode admitir, e aqui o Poder Judiciário tem função essencial, é que as
partes permaneçam, com o perdão da expressão popular: “com um pé em cada canoa”, a
P 154 aguardar o movimento do vento para “pular para uma ou outra canoa”, ao sabor de
sua conveniência.
A conivência com tal comportamento é que seria apta a gerar o descrédito das
instituições judiciárias, ao contrário do que se sustentou ao afirmar que não reconhecer
a nulidade da sentença arbitral por violação ao devido processo legal, neste caso, seria
o mesmo que gerar a mais completa insegurança jurídica na adoção de procedimentos
arbitrais.
Novamente, há de haver limite, e acrescento, os limites são os estabelecidos pela lei,
mas também pela conduta das partes.
A esta altura do conhecimento dos fatos envolvidos neste caso, este juízo pode afirmar
tenha a autora acreditado, ou ao menos apostado, saísse vencedora na disputa arbitral
e, portanto, os fatos em questão não seriam suficientes a macular o devido processo
legal. Chancelar este comportamento seria o mesmo que tratar o Poder Judiciário,
quando da atribuição de instruir e julgar ações declaratórias de nulidade de sentença
arbitral como uma alternativa à parte que saísse vencida de uma disputa arbitral, o que
extrapolaria e muito o limite do razoável.
Aproveito para utilizar-me de parte da manifestação da autora perante o juízo arbitral,
em 28.8.2020, no sentido de que “A J&F confia que a Justiça será feita, imputando-se à CA,
em todos os foros, a punição que o seu comportamento torpe requer”, para incitá-la à
compreender que o Sistema de Justiça em alguns aspectos é uno, de modo que seu atuar
em todas as suas esferas, sejam as da justiça estatal como da justiça arbitral, esta
última, porta de entrada para resolução de conflitos relativos a direitos patrimoniais
disponíveis, não pode ser vista de forma estanque.
O Poder Judiciário, neste caso, não era “mais uma opção” à disposição da autora, para
fazer prevalecer seu direito na relação obrigacional base entabulada com a requerida
por meio do SPA.
A ação declaratória de nulidade de sentença arbitral, não por acaso, tem escopo
bastante restrito, por força do artigo 32 da Lei n. 9.307/96.
P 155 Todo o mais seria fomentar alternativa à parte vencida na arbitragem e que em nada
contribui para o aprimoramento e crédito do Sistema de Justiça brasileiro. E é disso que
também se trata este caso, no qual, por razões até mesmo previsíveis dado o montante
envolvido na operação, que gira em torno de 15 bilhões de reais, acabou por movimentar
um número de advogados talvez raramente visto em ações judiciais, lembrando-se que
houve audiências de instrução com a participação de cerca de 57 advogados, sem contar
o volume de pareceres emitidos pela maioria dos juristas brasileiros, além de outros
emitidos por profissionais estrangeiros.
A resposta do Poder Judiciário, é claro, em nada se distancia da serenidade que lhe é
peculiar e mesmo salutar, porém ao final deste processo, em primeiro grau de jurisdição,
não se pode deixar de anotar que a proporção tomada nesta ação judicial, com todo
respeito às partes e advogados aqui envolvidos, extrapolou e muito o limite do esperado
e, com algum pesar devo dizer, não por conta do direito envolvido e a ser resguardado,
mas por conta do incansável fôlego da autora e da requerida em litigar, em todas as
esferas judiciárias nacionais e, não deixo de relembrar, também estrangeiras, o que só
73
não ocorreu porque este juízo determinou que a requerida, ao tempo da decisão
saneadora, cessasse toda e qualquer medida relacionada a esta disputa perante Cortes
de outros países.
Como se vê, respeitado o direito pleno e amplo à justiça, ainda assim, há de haver limite.
Sintetizo este capítulo da fundamentação, que versou sobre o primeiro bloco de pontos
controvertidos, nos seguintes termos:
Não demonstrada de forma suficiente a alegada espionagem cibernética, a envolver
informações trocadas entre advogados e partes do procedimento arbitral n.
23909/GSS/PFF.
A autoria da alegada espionagem cibernética e a participação da requerida, da mesma
forma, não ficou comprovada nos termos alegados pela autora. Por consequência, não há
de se falar em nexo causal entre a alegada espionagem cibernética e o procedimento de
arbitragem em questão, assim como não houve violação do devido processo legal, do
P 156 contraditório, da ampla defesa, da igualdade das partes e do sigilo profissional do
advogado a tornar nula a sentença arbitral.
Embora a demonstração de prejuízo por força da violação ao devido processo legal, caso
comprovada a espionagem cibernética e a autoria pela requerida, fosse de comprovação
quase que decorrente, como no caso concreto não demonstrados tais fatos, acrescentou-
se, ainda que em caráter subsidiário, que também não comprovado prejuízo à autora e à
Companhia ou o alegado rompimento da isonomia entre as partes. A possibilidade de
convalidação de atos nulos foi reconhecida no plano jurídico, embora, na prática,
ausente a comprovação da ocorrência de nulidade, de modo que apenas em caráter
subsidiário foi apreciada a questão, sobretudo quando cotejada ao contexto do
comportamento da autora no presente caso.
De todo modo, foram acolhidas as teses jurídicas apresentadas pela autora acerca da
nulidade da sentença arbitral por violação ao devido processo legal e da
impossibilidade de convolação da nulidade na hipótese específica de comprovação da
ocorrência de espionagem cibernética a envolver informações trocadas entre advogados
e partes de procedimento arbitral, assim como da prática de tal ilícito pela parte
contrária, embora, no presente caso concreto, diante das provas fáticas produzidas não
se tenham demonstrado tal prática.
Na mesma esteira, a possibilidade e a necessidade de comprovação do uso das
informações obtidas por meio da alegada espionagem cibernética também seria de
demonstração consequente à comprovação da espionagem cibernética e serviria até
mesmo de reforço à comprovação da autoria pela parte contrária, porém, no caso
concreto, também não ficou demonstrado.
A cronologia dos fatos a envolver a alegada espionagem cibernética e a relevância de tal
cronologia nos atos praticados no procedimento arbitral ficou destacada, assim como a
relevância do comportamento da autora, a partir da ciência da ocorrência da alegada
espionagem cibernética.
A ciência pelos advogados da requerida acerca da suposta interceptação das
comunicações eletrônicas foi afastada de forma uníssona pelas partes, ainda que tal
ciência não fosse imprescindível para o reconhecimento dos fatos, porém certamente
P 157 constituiria reforço probatório, sobretudo à autoria da prática da espionagem
cibernética, mas que, no presente caso, não ocorreu.
Finalmente, caso comprada a espionagem cibernética e a autoria pela requerida,
reconheceu-se que a utilização de tais informações pelos advogados de forma indireta
poderia ocorrer, como uma espécie de “prova ilícita por derivação”, porém não houve
ato processual durante o procedimento arbitral neste sentido, razão pela qual
prejudicada eventual análise do cabimento de analogia com a prova ilícita.
Superado o primeiro bloco de pontos controvertidos, passo à análise do denominado
“bloco 2”, que versam sobre a nulidade da sentença arbitral em razão da parcialidade
do árbitro Anderson Schreiber, nos termos do artigo 32, II, da Lei n. 9.307/96, porque a
sentença teria emanado de quem não podia ser árbitro.
O bloco 2 de pontos controvertidos desdobra-se em quatorze, a saber:
3.2.11. se existe vínculo do árbitro Anderson Schreiber com advogados e testemunha da CA
Investment;
Investment, por compartilhar escritórios no Rio de Janeiro e em São Paulo e telefones
com o escritório Stocche Forbes;
Investment, por ter atuado em conjunto com o escritório Stocche Forbes, em causas
representando clientes comuns ou no mesmo polo da ação, antes e/ou durante o
procedimento arbitral;
3.2.14.se houve quebra do dever de revelação pelo árbitro Anderson Schreiber;
3.2.15. se houve prévio conhecimento público acerca dos fatos imputados ao árbitro
Anderson Schreiber e, em caso positivo, se tal contexto afastaria seu dever de
74
revelação;
3.2.16.se os fatos envolvendo os alegados vínculos do coárbitro com uma das partes e com
sua testemunha são relevantes a torná-lo suspeito e/ou impedido para a causa;
P 158
3.2.17. se o fato de as decisões prolatadas pelo Tribunal Arbitral terem sido unânimes é
relevante para a análise da suspeição e/ou impedimento do árbitro Anderson
Schreiber para a causa;
3.2.18.se há possibilidade de aferição da imparcialidade do coárbitro Anderson Schreiber de
forma objetiva, caso demonstrados os fatos que lhe são imputados;
3.2.19. se é irrelevante a ciência do coárbitro quanto aos fatos a serem revelados para o
reconhecimento de sua parcialidade;
3.2.20.se seria notório o dever de revelar os fatos supostamente omitidos pelo coárbitro
Anderson Schreiber;
3.2.21. se havia justa expectativa das partes quanto à conduta do referido árbitro, diante do
comportamento dos demais árbitros;
3.2.22.se o papel das partes no processo de descoberta acerca dos fatos imputados ao
coárbitro Anderson Schreiber seria relevante e se haveria o dever de
compartilhamento de tais informações entre as partes do procedimento arbitral;
3.2.23.se haveria impossibilidade de se atribuir à parte prejudicada os ônus da quebra do
dever de revelar e se não existiria o dever de investigação pela parte prejudicada;
3.2.24.se a verificação dos impactos da não revelação no julgamento da causa seria
irrelevante para o reconhecimento da parcialidade do coárbitro.
Especificamente sobre este capítulo da controvérsia, na decisão que indeferiu a tutela
de urgência, este juízo assim fundamentou sua decisão prolatada em juízo de cognição
não exauriente:
(…)
Em relação à violação do dever de revelação pelo árbitro Anderson Schreiber,
embora as alegações de “vínculos fortes e de intimidade profissional com um
dos escritórios de advocacia (Stocche Forbes) que representou a CA, bem como
com a testemunha-chave por ela indicada (Guilherme Forbes)” sejam bastante
contundentes, novamente retomo a questão da valoração que deva ser dada a
P 159 tais fatos e aqui, basicamente, significa considerar a alegação de que a
autora J&F não tinha realmente como conhecer a ligação do árbitro com os
advogados e a testemunha da CA, assim como a confiança na veracidade e
completude das informações que constaram da revelação que apresentou ao
aceitar o encargo de árbitro, todas questões objeto dos pontos controvertidos
fixados na audiência de saneamento em cooperação, assim como se os fatos
envolvendo os alegados vínculos do coárbitro com uma das partes e com sua
testemunha são relevantes a torná-lo suspeito e/ou impedido para a causa,
conforme “Parte 2” do item 3 (fls. 16.154/16.168).
Como já afirmado às fls. 5.297/5.332, durante a instrução e o julgamento deste
ponto da controvérsia será preciso valorar de forma pragmática o que ocorre no
sistema de arbitragem e, principalmente, as regras aplicáveis ao caso concreto,
observada a Câmara Arbitral envolvida e as demais normas de regência.
A propósito, constituem também pontos controvertidos a justa expectativa das
partes acerca da revelação dos árbitros ao aceitarem o encargo, a extensão
desta revelação naquele sistema e a consequente relevância dos fatos para o
julgamento da causa, quanto à independência e à imparcialidade do coárbitro,
assim como o papel das partes no processo de descoberta acerca dos fatos
imputados ao coárbitro Anderson Schreiber e o dever de compartilhamento de
tais informações entre as partes do procedimento arbitral.
Não se desconhecem os debates acerca do tema, e até mesmo algumas críticas
endereçadas ao sistema. No entanto, não extraio em um juízo de cognição
sumária dos fatos que as questões apresentadas na petição inicial, e reforçadas
pela Eldorado em suas manifestações, sejam aptas a demonstrar a
probabilidade do direito da autora quanto ao reconhecimento, desde logo, de
que a sentença foi prolatada por coárbitro que não guardava a independência e
a imparcialidade esperadas, sobretudo à vista das alegações trazidas em
contestação pela CA Investment.
Embora incontroversos os deveres de independência e de imparcialidade dos
árbitros, não se pode tratar de forma hermética tais conceitos, a ponto de
sumariamente tratar como parcial coárbitro que exerce a advocacia, o que não
lhe é vedado, sem que se compreenda exatamente a extensão do dever de
P 160 revelação que lhe fora imposto e a efetiva repercussão dos fatos trazidos no
presente caso, no que incluo, também, os fatos novos apresentados pela parte
autora na petição e documentos de fls. 15.861/16.106.
A valoração da manifestação apresentada pelo coárbitro a este juízo e seu
cotejo com os documentos trazidos pela parte autora serão objeto de exame
75
exauriente quando da prolação da sentença, juntamente com os novos
documentos que serão apresentados até 30.9.2021, nos termos estabelecidos na
decisão saneadora de fls. 16.154/16.168.
De todo modo, o contexto apresentado, assim como as alegações formuladas
pela autora e pela ELDORADO, no sentido de que na dúvida a revelação deveria
ser ampla, ou de que o árbitro sequer precisaria ter conhecimento dos fatos que
impediriam sua atuação independente e imparcial, ou mesmo de que sequer
seria preciso sua efetiva atuação para que houvesse mácula a sua
imparcialidade, não levam este juízo a extrair a probabilidade do direito
alegado, porque demandam análise mais aprofundada, que só será realizada
depois da fase instrutória, o mesmo se podendo afirmar em relação à alegada
expectativa gerada a partir da conduta dos demais árbitros no caso e que
impunha atuação semelhante pelo coárbitro Anderson Schreiber.
Nos agravos de instrumento n. 2168253-82.2021.8.26.0000 e 2168475-50.2021.8.26.0000, o
Des. Araldo Telles, ao decidir o pedido de concessão de tutela recursal analisou o tema,
a partir dos seguintes fundamentos (fls. 21.092/21.003):
(…)
Em contrapartida, a nódoa concernente à atuação do árbitro Anderson
Schreiber fundamenta, de forma segura, ainda que em cognição sumária, o
deferimento, em parte, da antecipação da tutela recursal pretendida pelas
recorrentes J&F e Eldorado.
É claro que se deve, antes de acoimá-lo parcial, aguardar o processamento do
feito de origem, delimitado na decisão saneadora, onde reside controvérsia a
esse respeito.
Mas a alegação de ofensa ao dever objetivo de revelação, pilar da confiança
exigida para a efetividade da jurisdição arbitral (artigo 13 da Lei de Arbitragem),
reúne elementos de plausibilidade.
P 161
A afirmação da imparcialidade e da independência de Anderson teve escora na
breve declaração acostada às fls. 29 e 1.831/1.835 da origem.
Ocorre que, à primeira vista, tal testemunho comportaria alguma
complementação, nos termos do artigo 14, § 1°, da Lei de Arbitragem, pois o
árbitro, ao que parece, mantinha relação profissional com advogados da CA.
Apesar de o exercício da advocacia não ser vedado a estes profissionais, o
vínculo, ainda que neste âmbito, com patronos de uma das partes do
procedimento arbitral, em algum período recente de tempo, via de regra, deve
integrar a certidão elaborada pelos julgadores contratados.
Na espécie, há indícios de que tenha havido compartilhamento de endereço
físico na cidade do Rio de Janeiro, linhas telefônicas, profissional (is)
recepcionista (s) e, portanto, custos, entre os escritórios Schreiber, Domingues,
Cintra, Lins e Silva e Stocche Forbes Advogados, integrados, respectivamente,
pelos sócios Anderson Schreiber e Guilherme Forbes, este contratado e atuante
na defesa dos interesses da CA, vencedora do procedimento arbitral.
Não bastasse, há indicativo de que patrocinaram, conjuntamente, demandas
judiciais em tramitação quando do início do procedimento arbitral (origem fls.
2.576 e seguintes), tendo, em uma delas, por outros sócios, celebrado Acordo de
Rateio de Despesas (origem fls. 4.520/4.528).
A propósito, em razão de raciocínio análogo, confiram-se as hipóteses de
suspeição previstas no artigo 145 do Código de Processo Civil, às quais os juízes e
também os árbitros devem observância.
No caso destes, a confiança na avaliação equidistante das pretensões dos
litigantes depende, intrinsecamente, das informações que, de antemão,
oferecem àqueles, que, de seu turno, possam interferir livremente em sua
contratação, indicação ou rejeição.
De efeito, Luiz Olavo Baptista anota que se obrigam (se) também os árbitros a
informar sobre todas as circunstâncias que possam afetar a sua
imparcialidade ou independência, bem como possam representar obstáculos
P 162 ao curso normal da arbitragem (por exemplo, excesso de compromissos)
(Arbitragem Comercial e Internacional. São Paulo: Lex Magister, 2.011, p. 179).
E Natália Mizrahi Lamas acrescenta haver legislações que referem apenas
imparcialidade, outras que se limitam ao da independência como princípios que
devem reger a atuação dos árbitros em geral, apontando que este último deve
ser encarado de forma mais objetiva, no sentido de não haver relações ou
conexões entre o árbitro ou a parte e seus advogados, ou, ainda, entre o
árbitro e o objeto da disputa, aditando, em seguida, que:
76
É necessário revelar, antes da aceitação da função, qualquer fato que denote
dúvida justificada quanto à sua imparcialidade e independência (LArb, art. 14, §
1°). Além de o árbitro ter esse dever no início da arbitragem, deve continuar a
exercê-lo ao longo de todo o processo arbitral, trazendo ao conhecimento das
partes os fatos que possam denotar dúvida justificada (Curso de Arbitragem.
Daniel Levy e Guilherme Setogutti J. Pereira (coord.). São Paulo: RT, 2.018, p.
46/47).
Trazendo um elenco de circunstâncias fáticas que possam traduzir motivos para
a arguição de violação ao princípio da independência, Olavo Augusto Vianna
Alves Ferreira, Matheus Lins Rocha e Débora Cristina Fernandes Ananias Alves
Ferreira relembram as enumeradas por Arnold Wald e Carlos Elias, sendo certo
que ambos apontam a proximidade do árbitro com a parte ou com escritório de
advocacia que a represente (Lei de Arbitragem Comentada Artigo por Artigo.
Salvador: Jus Podium, 2.019, p. 240/242).
Embora o juízo de origem tenha optado, antes, por entender a extensão e a
ingerência no desfecho do caso de eventual mácula ao dever de revelação,
tendo, por ora, a avaliar que tal obrigação é objetiva, assim como são suas
consequências, ressaltado, evidente, que não se está a imputar violação a
qualquer princípio pelo árbitro Anderson Schreiber.
É que a antecipação da tutela recursal também apoia a preservação do
resultado útil do presente recurso e, mais importante, da demanda de origem,
que pode, ainda, revisitar o tema agora agitado e potencialmente reconhecer a
P 163 nulidade arguida pela agravante.
(…)
Encerrada a fase instrutória, agora em análise de cognição exauriente sobre o tema,
inicio a apreciação da questão a partir dos julgados sobre o tema prolatados pelo C.
Superior Tribunal de Justiça e pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o que
foge ao modo corrente de fundamentação das decisões deste juízo, porém se justifica no
presente caso, na medida em que as partes sustentam teses jurídicas de relevante
repercussão, calcadas em julgamentos de Tribunais Superiores, as quais precisam
inequivocamente ser bem compreendidas a partir de cada caso concreto, a fim de que
não se tome por regra resultado que pode não se amoldar ao caso concreto aqui tratado.
É dizer, analisarei as teses jurídicas em abstrato e em concreto, exatamente para que
não se arvore qualquer leitura parcial desta sentença a afirmar vá de encontro com
precedente deste E. TJSP ou do C. STJ, quando não se tratar de hipóteses que a este caso
se amoldem.
Pois bem.
Verifico que a jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já teve
a oportunidade de apreciar o tema do dever de revelação em 16 julgados (pesquisa
realizada em 23.7.2022, a partir dos termos “dever de revelação” e “arbitragem”, sem
parâmetro de data ou de órgão julgador), sendo três deles agravos de instrumento
interpostos neste próprio processo ora em julgamento.
Em pesquisa na jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, a partir
dos mesmos parâmetros, encontrei o SEC n. 9.412/EX e quatro decisões monocráticas.
As teses jurídicas tratadas neste processo, de alguma forma, e respeitadas as
peculiaridades de cada caso, foram apreciadas por estes Tribunais, como se verá.
O primeiro caso que analiso tratava, em concreto, da indicação pela parte contrária de
um mesmo árbitro colocado na posição de presidir o procedimento instaurado em um
procedimento separado e relativo a uma relação jurídica similar, fato noticiado somente
P 164 após ter sido pronunciado o veredicto, depois de ter sido indeferido quesito referido
à mesma empresa ligada a esta outra arbitragem.
Embora a situação fática seja diversa, reconheceu-se a proibição de omissão e retenção
de qualquer dado tido como concretamente relevante para o exercício da função de
árbitro.
Nesse sentido são as ementas do agravo de instrumento e da apelação, julgados pela C.
1ª Vara Empresarial deste Tribunal de Justiça:
Sentença arbitral – Ação declaratória de nulidade – Tutela de urgência – Pedido
tendente a que seja suspensa a eficácia do titulo judicial, inviabilizando a
prática de atos de execução – Indeferimento – Afirmação de suspeição de árbitro
– Falta de vinculação às hipóteses enumeradas no artigo 145 do CPC de 2015 -
Proibição de omissão e retenção de qualquer dado tido como concretamente
relevante para o exercício da função de árbitro - Exame das circunstancias
concretas - Indicação pela parte contrária de um mesmo árbitro colocado na
posição de presidir o procedimento instaurado, num procedimento separado e
relativo a uma relação jurídica similar – Notícia do fato após ter sido
pronunciado o veredicto, depois de ter sido indeferido quesito referido à mesma
empresa ligada a esta outra arbitragem - Plausibilidade ao pleito formulado –
77
Presença dos requisitos previstos no art. 300 do CPC de 2015 – Decisão
reformada - Recurso Provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2166470-
26.2019.8.26.0000; Relator (a): Fortes Barbosa; Órgão Julgador: 1ª Câmara
Reservada de Direito Empresarial; Foro Central Cível - 1ª VARA EMPRESARIAL E
CONFLITOS DE ARBITRAGEM; Data do Julgamento: 09/10/2019; Data de Registro:
22/10/2019)
Sentença arbitral - Ação declaratória de nulidade – Decreto de improcedência -
Afirmação de suspeição de árbitro - Falta de vinculação às hipóteses
enumeradas no artigo 145 do CPC/2015 – Dever de revelação - Proibição de
omissão e retenção de qualquer dado tido como concretamente relevante para
o exercício da função de árbitro - Exame das circunstancias concretas -
Indicação pela parte contrária de um mesmo árbitro colocado na posição de
presidir o procedimento instaurado, num procedimento separado e relativo a
uma relação jurídica similar – Fato noticiado somente após ter sido pronunciado
P 165 o veredicto, depois de ter sido indeferido quesito referido à mesma empresa
ligada a esta outra arbitragem – Conjugação dos arts. 14 e 32, inciso VIII da Lei
9.307/1996 – Invalidade reconhecida - Procedência decretada – Sentença
reformada, com a consequente inversão dos ônus da sucumbência - Recurso
provido. (TJSP; Apelação Cível 1056400-47.2019.8.26.0100; Relator (a): Fortes
Barbosa; Órgão Julgador: 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro
Central Cível - 1ª VARA EMPRESARIAL E CONFLITOS DE ARBITRAGEM; Data do
Julgamento: 25/08/2020; Data de Registro: 25/08/2020)
Dadas as relevantes observações apreciadas no julgamento da apelação pelo Exmo.
Desembargador Marcelo Fortes Barbosa, cito parte de sua fundamentação:
(…) São, na espécie, invocados os artigos 14 e 32, inciso VIII da Lei 9.307,
proposta a concreta configuração da suspeição de um dos árbitros prolatores de
uma sentença arbitral e, a partir de tal vício, é postulada sua anulação.
Ao contrário do que ocorre quando é apreciada uma hipótese de impedimento (o
que foi objeto da Apelação 1020649-67.2017.8.26.0100, de minha relatoria), em
que a violação das regras regulamentares e legais atinentes aos requisitos
individuais para a nomeação e atuação como árbitro é analisada sob um ponto
de vista estritamente objetivo, a alegação de suspeição do árbitro conduz a uma
problemática muito mais delicada.
A confiança das partes, tal qual previsto no artigo 13, “caput” da Lei 9.307/1996,
constitui um dos dois requisitos primordiais para a nomeação de um árbitro, o
que se conjuga com o chamado dever de revelação, que proíbe, de início, a
o exercício da escolha (artigo 14, §1° da mesma Lei 9.307), mas, também, impõe
total transparência mesmo no curso do trâmite do procedimento arbitral,
forçando seja trazida a notícia imediata de qualquer fato com o potencial de
abalar a crença na imparcialidade independência daquele incumbido de
solucionar o litígio posto pelas partes (Francisco José Cahali, Curso de
Arbitragem, 5ª ed., RT, São Paulo, 2015, pp.220-1).
O árbitro é um particular e o vínculo derivado do contrato de investidura
ostenta um caráter “intuitu personae”, de maneira que a suspeição pode e deve
P 166 ser avaliada subjetivamente, como resultado da perda de confiança ensejada
pela violação de um dos deveres de conduta peculiares à função.
A exigência de estrito cumprimento desse dever de revelação deve ser
máxima. Toda e qualquer informação de caráter pessoal ou profissional capaz
de gerar dúvida na parte quanto à imparcialidade e integridade do árbitro deve
ser comunicada imediatamente, sem que persista direta correlação da
suspeição gerada pela omissão com as hipóteses previstas na legislação
processual comum.
As hipóteses enumeradas nos incisos do artigo 145 do CPC de 2015, que dizem
respeito ao juiz, como Agente de Estado e a uma atuação vinculada ao exercício
profissional de uma função jurisdicional pública, ostentam um conteúdo
específico e que não se ajusta perfeitamente com a figura do árbitro. Essas
hipóteses não são totalmente idênticas às aplicáveis a um árbitro.
Há, particularmente no §1° do artigo 14 da Lei 9.307/1996, a previsão específica
do dever de revelação, que remete a “qualquer fato que denote dúvida
justificada quanto a sua imparcialidade e independência”. Este dever está
diretamente vinculado ao resguardo da natural e imprescindível confiança que
as partes devem depositar no árbitro, desde a instauração e até o final do
procedimento arbitral, no sentido de se manter isento e imparcial.
Feita uma comparação, o juiz, diante de uma demanda, atuando como agente
de Estado, conjuga seus atributos profissionais de magistrado e já está, de
antemão, com caráter de obrigatoriedade estrita, submetido a uma série de
proibições constitucionais e legais, as quais não são estendidas a um árbitro,
dada sua qualidade de particular a quem é conferida a atribuição pontual e
78
eventual de solver um litígio. Estas restrições estão elencadas no artigo 95,
parágrafo único da Constituição da República e nos artigos 26, §1° e 36 da Lei
Complementar 35/1979 (Lei Orgânica da Magistratura), vedado o exercício de
qualquer outra profissão, exceção feita a de professor, bem como proibida a
atividade político-partidária e imposto o recato quanto ao pronunciamento de
opiniões.
Essas restrições têm a finalidade de resguardar a idoneidade do magistrado e,
evidentemente, dificultar possa ser ele atacado e vilipendiado de maneira
P 167 maliciosa, por quem estiver interessado em conturbar o trâmite de um feito.
No interesse de todos os cidadãos e, sobretudo, para prestígio do próprio Poder
Judiciário, é evitado o surgimento (artificial ou não) de eventos capazes de
colocar em dúvida a independência e a imparcialidade do juiz, a quem sempre é
recomendado mensurar o que se passa ao seu redor e ter em mente a “natureza
melindrosa” da afirmação da suspeição (Mário Guimarães, O Juiz e a Função
Jurisdicional, Forense, Rio de Janeiro, 1958, pp.197-8 e 220-1).
Um arbitro, como particular, por sua vez, não está submetido a qualquer destas
restrições. A atribuição de julgar só lhe é conferida pontualmente, a partir de
uma escolha feita pelas partes, tal qual o disciplinado pelo artigo 13 da Lei
9.307. Não existe, portanto, o anterior resguardo conferido a um magistrado e,
como consequência, surge o dever de revelação para suprir esta ausência.
Nesse sentido, o árbitro há de ser absolutamente transparente e reportar não
apenas antes da aceitação da função, mas tão logo tenha ocorrido, mesmo no
curso do procedimento arbitral, “qualquer fato que denote dúvida justificada
quanto a sua imparcialidade e independência”, utilizada a já referida expressão
inserida no texto legal.
As partes optam, por princípio, por uma jurisdição privada em virtude de sua
confiança nos árbitros, crentes de que uma solução mais adequada será obtida,
sobretudo com a utilização de uma “expertise” diferenciada, e esta confiança,
também, não pode ser abalada pela atuação do próprio árbitro no curso do
procedimento, enquanto aprecia o litígio levado a seu conhecimento (Christiana
B. Cardoso, Leonardo de C. Coelho e Thiago Rodovalho, Arbitragem Comercial
Princípios, Instituições e Procedimentos, Coord, Maristela Basso e Fabrício
Bertini Pasquot Polido, Marcial Pons, São Paulo, 2013, pp.229 e 232).
A atuação concreta dos árbitros ostenta origem contratual, ficando estes
vinculados às partes por via de um contrato de investidura, o que, a partir da
aceitação do encargo, torna necessária uma estrita observância de uma
conduta atenta à preservação da confiança como requisito primordial ao
exercício das funções conferidas por via do exercício de uma declaração de
vontade específica.
P 168
Está sendo, aqui, anunciada uma quebra de confiança caracterizadora de
suspeição, com a ausência de divulgação oportuna e imediata de um fato tido
como grave, correspondente à indicação pela parte contrária de um mesmo
árbitro colocado na posição de presidir o procedimento instaurado, num
procedimento separado e relativo a uma relação jurídica similar. (…) (grifos
meus).
Este caso foi recentemente julgado pelo Superior Tribunal Justiça, mantido o julgamento
pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, conforme decisão que segue:
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL N° 1943894 - SP (2021/0227274-6)
Decisão
Trata-se de agravo em recurso especial desafiando decisão que não admitiu
recurso especial interposto por A C E C DE S S.A. com fundamento no art. 105, III,
a, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo, assim ementado:
Sentença arbitral - Ação declaratória de nulidade Decreto de improcedência -
Afirmação de suspeição de árbitro - Falta de vinculação às hipóteses
enumeradas no artigo 145 do CPC/2015 Dever de revelação - Proibição de
o exercício da função de árbitro -Exame das circunstancias concretas -
Indicação pela parte contrária de um mesmo árbitro colocado na posição de
presidir o procedimento instaurado, num procedimento separado e relativo a
uma relação jurídica similar Fato noticiado somente após ter sido pronunciado o
veredicto, depois de ter sido indeferido quesito referido à mesma empresa ligada
a esta outra arbitragem Conjugação dos arts. 14 e 32, inciso VIII da Lei
9.307/1996 Invalidade reconhecida - Procedência decretada Sentença
reformada, com a consequente inversão dos ônus da sucumbência - Recurso
provido.
Os embargos de declaração opostos foram rejeitados.
79
Nas razões do recurso especial, a recorrente, ora agravante, sustenta que o
Tribunal a quo violou os arts. 489, § 1°, V, do CPC, pois deixou de fundamentar a
não observância do precedente do STJ firmado na SEC 9412.
P 169 Defende, ainda, que o Tribunal a quo negou vigência aos arts. 13, 14, § 1°, § 2°,
21, § 2°, 32, VIII, da Lei 9307/1996, na medida em que colocou o dever de
revelação um fim em si mesmo, devendo ser considerado que quaisquer dúvidas
relativas à independência ou imparcialidade de um árbitro devem ser
justificadas ou razoáveis..
Reforça que o entendimento do Tribunal a quo nega vigência aos arts. 13, 14, §1°,
§2°, 21, §2° e 32, VIII da Lei de Arbitragem, os quais determinam: (i) que o padrão
aplicável para verificação da imparcialidade (e sua eventual quebra) não é
subjetivo, mas sim objetivo; e que (ii) a nulidade da sentença arbitral somente se
dá se houver comprovação de comportamento parcial do árbitro ou grave
suspeita de parcialidade decorrente de fato gravíssimo não revelado.
Entende que, in casu, não houve qualquer omissão de fato que levasse ao
impedimento ou suspeição do árbitro, sendo que o fato de ter atuado em outro
processo arbitral de mesma parte não é suficiente por si só para considerá-lo
parcial.
Esclarece que a preocupação das Diretrizes da IBA é que o árbitro chegue ao
caso com opinião formada em relação às questões de fato a serem decididas,
prejudicando o equilíbrio das partes, o que não acontece no caso.
Insiste em que apenas nas hipóteses estritamente formais previstas no rol
taxativo do art. 32 da Lei de Arbitragem pode a parte prejudicada socorrer-se do
Poder Judiciário para que seja apreciada a eventual nulidade da sentença
arbitral, além do que não está caracterizado qualquer prejuízo para as partes.
Por fim, sustenta negativa de vigência ao art. 189, IV, do CPC, na medida em que
o decisum foi publicado em regime de publicidade, a despeito de o processo
correr sob segredo de justiça.
Reitera que o art. 189, IV, do CPC garante o segredo de justiça no caso em tela,
na medida em que se trata de ação voltada a anular sentença proferida em
arbitragem que era sigilosa. O segredo de justiça fora, inclusive, deferido
expressamente em primeira instância.
Apresentadas contrarrazões às fls. 822/845.
O referido recurso não foi admitido, por se entender, essencialmente, incidente,
na espécie, a Súmula 7/STJ.
P 170
Daí porque foi interposto o presente agravo.
A seguir, vieram os autos conclusos a este Relator.
É o relatório. Passo a decidir.
O recurso especial tem origem em ação anulatória de sentença arbitral, tendo
por causa de pedir a parcialidade do árbitro, acerca do dever de revelação, por
quebra de confiança.
A questão recursal está na interpretação e aplicação do art. 145 do CPC e dos
arts. 13, 14 §1° e 2°, 21, §2° e 32, VIII, da Lei 9.307/1996, para decidir se a
verificação da imparcialidade do árbitro se dá conforme um padrão objetivo, ou
se ocorre com base em noções subjetivas.
O Tribunal a quo, ao reformar sentença, julgou procedente o pedido de ação
declaratória de nulidade de sentença arbitral, nos termos da ementa
supratranscrita.
A parte recorrente, irresignada, vem perante o Superior Tribunal de Justiça
alegar a impossibilidade de o Poder Judiciário adentrar o tema referente à
parcialidade do presidente do Tribunal Arbitral, para fins de validade de sua
sentença.
Acerca da tese recursal, o Tribunal a quo foi categórico ao concluir que “uma vez
adotada a arbitragem, como forma de resolução de um litígio concretamente
estabelecido, e proferida uma sentença arbitral, não cabe ao Poder Judiciário,
em hipótese alguma, a rediscussão da matéria componente do mérito deste
litígio, restando inviável uma reavaliação do exame das provas realizado pelos
árbitros ou acerca da correção da fundamentação.”
O Tribunal a quo, fixada a premissa supra, enfatizou a suspeição do árbitro, nos
seguintes termos:
Está sendo, aqui, anunciada uma quebra de confiança caracterizadora de
suspeição, com a ausência de divulgação oportuna e imediata de um fato tido
como grave, correspondente à indicação pela parte contrária de um mesmo
árbitro colocado na posição de presidir o procedimento instaurado, num
80
procedimento separado e relativo a uma relação jurídica similar.
P 171
Na espécie, somente depois de ser proferida a sentença arbitral, o que ocorreu
em 7 de fevereiro de 2018 (fls. 184), o árbitro presidente (Cristiano Zanetti)
confirmou ter aceitado a indicação da apelada para atuar como árbitro em
litígio não relacionado àquele objeto da sentença arbitral ora impugnada.
(…)
Destarte, não tendo o próprio árbitro noticiado, imediata e oportunamente, o
ocorrido, o apelante somente tomou conhecimento dessa sua atuação num
outro procedimento arbitral envolvendo a apelada, a partir de tais
esclarecimentos, os quais foram prestados, reitere-se, depois de proferida a
sentença arbitral, não logrando, a apelada comprovar o contrário, ou seja, que
o apelante sempre este ciente dessa dupla atuação do árbitro, presidindo um
procedimento arbitral, em que ele mesmo era uma das partes e, por indicação
da própria apelada (a parte contrária), compondo o corpo de árbitros
encarregados de proferir um veredicto num outro.
A conjuntura estabelecida não pode ser tida como normal e corriqueira. Não há
como negar o desrespeito ao dever de revelação, não tendo ocorrido, repita-
se, imediata e oportuna divulgação da indicação feita pela apelada para a
composição do corpo de árbitros em outra e posterior arbitragem instaurada.
Sobreveio uma falha de comportamento, que é apta a caracterizar a quebra de
confiança proposta pelo apelante e atinge a validade da sentença arbitral.
(Destaque nosso) Com efeito, consoante jurisprudência assentada no Superior
Tribunal de Justiça, o controle judicial sobre a validade das sentenças arbitrais
está relacionado a aspectos estritamente formais, não sendo lícito ao
magistrado togado examinar o mérito do que foi decidido pelo árbitro. (AgInt no
AREsp 1566306/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em
30/3/2020, DJe 1°/4/2020) No mesmo sentido:
PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO. AÇÃO ANULATÓRIA DE SENTENÇA ARBITRAL.
HIPÓTESES DOS ARTS. 32 E 33 DA LEI N° 9.307/96. NÃO VERIFICADAS. PEDIDO DE
ESCLARECIMENTOS. ART. 30 DA LEI DE ARBITRAGEM. CONTRADIÇÃO E OMISSÃO
P 172 RECONHECIDAS. REAPRECIAÇÃO DO MÉRITO DA DECISÃO. IMPOSSIBILIDADE.
PRECEDENTES.
1. O controle judicial sobre a validade das sentenças arbitrais está relacionado a
aspectos estritamente formais, não sendo lícito ao magistrado togado examinar
o mérito do que foi decidido pelo árbitro. Incidência da Súmula 83/STJ.?(AgInt
no AREsp 1566306/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em
30/3/2020, DJe 1°/4/2020) 2. A pretensão de reexame do mérito dos pedidos de
esclarecimento, tempestivamente deduzidos por ambas as partes, a fim de
verificar se a contradição e as omissões apontadas justificariam ou não o efeito
modificativo operado pela segunda decisão arbitral (tomada na fase prevista no
art. 30 da Lei 9.307/96) não encontra amparo nos arts.32 e 33 da Lei 9.307/96.
3. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no AREsp 1662996/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA
TURMA, julgado em 2/5/2022, DJe de 6/5/2022) AGRAVO INTERNO NA
HOMOLOGAÇÃO DE DECISÃO ESTRANGEIRA. PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA
ABITRAL PROFERIDA PELA CORTE INTERNACIONAL DE ARBITRAGEM DA CÂMARA
DO COMÉRCIO INTERNACIONAL DE PARIS. APLICAÇÃO DO ARTIGO 216-C, DO RISTJ,
E DO ARTIGO 37, INCISOS I E II, DA LEI DE ARBITRAGEM BRASILEIRA. REQUISITOS
LEGAIS ATENDIDOS. ALEGAÇÃO DE OFENSA À ORDEM PÚBLICA POR FALTA DE
FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA HOMOLOGANDA E NECESSIDADE DE PRODUÇÃO
DE PROVA PERICIAL. JUÍZO DE DELIBAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DO
MÉRITO DA SENTENÇA HOMOLOGANDA. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO A QUE
SE NEGA PROVIMENTO.
(AgInt na HDE 4201/EX, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, CORTE
ESPECIAL, julgado em 26/10/2021, DJe de 4/11/2021) Na espécie, o Tribunal de
origem, com esteio nos elementos fáticos reunidos nos autos, concluiu estar
comprovada a parcialidade do árbitro sentenciante, aspecto formal do
procedimento arbitral, a autorizar, nos termos da jurisprudência do STJ, o
reconhecimento, de plano, pelo Poder Judiciário, de sua invalidade.
P 173
Dessa forma, entende-se que o acórdão recorrido deve ser confirmado pelos seus
próprios fundamentos.
Diante do exposto, nos termos do art. 253, parágrafo único, II, b, do RISTJ,
conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. E, quanto ao
ônus da sucumbência recursal, em observância ao art. 85, §11, do CPC/2015,
majoro os honorários de advogado em mais 2%.
81
Publique-se.
Brasília, 31 de maio de 2022.
Ministro RAUL ARAÚJO
Relator
(AREsp n. 1.943.894, Ministro Raul Araújo, DJe de 01/06/2022.) (grifos meus)
Naquele caso, reconhecido o desrespeito ao dever de revelação pelo árbitro, o qual
seria de natureza objetiva, a caracterizar a quebra de confiança,.
Veja-se que não há de se confundir a natureza objetiva do dever de revelação com a
avaliação subjetiva das hipóteses de suspeição, de modo que a exigência de estrito
cumprimento do dever de revelação deve ser máxima, o que, segundo referido julgado, é
entendida como “toda e qualquer informação de caráter pessoal ou profissional capaz de
gerar dúvida na parte quanto à imparcialidade e integridade do árbitro”, a qual “deve ser
comunicada imediatamente, sem que persista direta correlação da suspeição gerada pela
omissão com as hipóteses previstas na legislação processual”.
Na verdade, exatamente porque o árbitro não está submetido a qualquer das restrições
impostas constitucionalmente aos juízes é que há previsão do dever de revelação para
suprir esta ausência, parecendo-se que este parâmetro seja bastante relevante.
A preservação da confiança, portanto, é a baliza fundamental para compreender a
extensão do dever de revelação.
Nesse sentido: “nos termos do artigo 13 da lei n° 9.307/96, ‘pode ser árbitro qualquer
pessoa capaz e que tenha a confiança da parte’. E essa ‘confiança da parte depositada na
P 174 pessoa do árbitro representa a certeza que este terá independência para julgar com
imparcialidade (…)’” (LEMES, Selma Ferreira. O dever de revelação do árbitro e a ação de
anulação da sentença arbitral. In: Arbitragem: Temas Contemporâneos. São Paulo:
Quartier Latin, 2012, p. 453).
O conceito de dever máximo de revelação, conforme apontado no referido julgado, não
se perca de vista, está diretamente relacionado à prestação de toda e qualquer
informação capaz de gerar dúvida na parte quanto à imparcialidade e integridade do
árbitro, ou seja, a proibição é de omissão ou retenção de qualquer dado tido como
concretamente relevante para o exercício da função de árbitro.
E, por certo, nem todos os dados podem ser considerados concretamente relevantes,
mesmo que se reconheça que o dever de revelação é objetivo. Caso não seja feito este
destaque, chegar-se-ia a um contexto no qual “tudo” deva ser revelado pelo árbitro,
situação desconectada da própria realidade.
Evidentemente que as hipóteses de impedimento previstas no artigo 144 do Código de
Processo Civil são de aferição mais fácil, a justificar o dever de revelação pelo árbitro,
sobretudo porque de natureza objetiva em sua própria essência.
Já as hipóteses do artigo 145 do Código de Processo Civil, porque teleologicamente
apresentem-se com conteúdo subjetivo, realmente muito mais delicada a apreciação do
dever de revelação que lhe seja correspondente, especialmente porque o artigo 14, § 1°,
da Lei n. 9.307/96 refere o dever de revelar “qualquer fato que denote dúvida justificada
quanto a sua imparcialidade e independência”.
O conceito de “dúvida justificada” pode ser considerado aberto e, exatamente por isso,
adiro ao entendimento de que se deva exigir do árbitro a máxima revelação.
E mais, na dúvida sobre a relevância concreta da informação, deve optar sem nenhuma
dúvida por sua revelação, o que decorre da própria essência de tal imposição, qual seja,
a preservação da confiança das partes em relação a sua independência e
imparcialidade.
Nesse sentido:
Além disso, a lei arbitral contém uma disposição de grande envergadura para a
preservação da imparcialidade e independência do árbitro contida em seu art.
P 175 14, paragrafo 1°, segundo o qual ele tem “o dever de revelar, antes da
aceitação da função, qualquer fato que denote dúvida justificada quanto à sua
imparcialidade e independência”. É como a mulher de César: não basta ser
honesto, é preciso que também projete sobre o espírito de todos a certeza de que
é honesto. O dever de revelação é exaltado pela doutrina, sempre em nome da
boa-fé indispensável na arbitragem, afirmando-se que “na dúvida é melhor que
o árbitro revele todo e qualquer contato que tenha tido com o caso ou com as
partes. (…) A segurança será também para o árbitro, que afastará a
possibilidade de ser responsabilizado em razão de ter julgado processo em que
era parcial ou dependente”. A doutrina italiana chega a sustentar que a própria
falta ao dever de revelação pode dar causa à responsabilidade pré-contratual
do árbitro (infra, n. 33). (DINAMARCO, Cândido Rangel. A Arbitragem na Teoria
Geral do Processo. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 29).
Ainda:
82
Muito mais do que as causas de impedimento e suspeição previstas no Código de
Processo Civil, cabe ao indicado expor abertamente acontecimentos pessoais e
profissionais envolvendo as partes e o conflito, que aos olhos dos interessados
possam gerar alguma dúvida quanto à imparcialidade e independência. A
amplitude da expressão dúvida justificada, enquanto conceito vago, dá margem
a uma extensa zona cinzenta. Mas diante da ambiguidade do texto, aliás,
adequada às circunstâncias, o desprendimento nas informações será sempre
salutar. O objetivo da regra é nobre: oferecer às partes o mais amplo conforto e
segurança na aceitação do árbitro (CAHALI, Francisco José. Curso de Arbitragem.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 163).
Acerca da extensão do dever de revelar, também pertinentes as reflexões apresentadas
por Selma Maria Ferreira Lemes:
O árbitro tem o dever de revelar às partes todas as circunstâncias cuja natureza
possa afetar seu julgamento e a provocar no espírito das partes uma dúvida
razoável sobre sua independência e imparcialidade, que são da essência da
função jurisdicional.
É importante salientar que o que deve ser revelado pelo árbitro não é apenas o
que ao seu juízo deve ser mencionado, mas essencialmente deve se colocar no
P 176 lugar das partes e indagar a si, se fosse parte, se gostaria de conhecer tal
fato. Portanto, a amplitude e razoabilidade do que revelar deve ser avaliada na
visão do árbitro cumulada com a das partes. É neste sentido que o Regulamento
de Arbitragem da Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio
Internacional – CCI, no art. 7.2, dispõe que, antes da nomeação ou confirmação,
a pessoa indicada como árbitro deverá assinar uma declaração de
independência e informar por escrito à Secretaria quaisquer fatos ou
circunstâncias cuja natureza possa levar ao questionamento de sua
independência aos olhos das partes. A Secretaria deverá comunicar tal
informação às partes por escrito e estabelecer um prazo para apresentarem
seus eventuais comentários.
E reitere-se: o dever de revelação é constante, pois assim também dispõe o art.
7.3 do Regulamento CCI.
Verifica-se também que, em razão da diversidade cultural e de sistemas jurídicos
existentes, não é possível fixar parâmetros uniformes para o dever de revelação
nas arbitragens internacionais. O dever de revelação existe e constitui um dever
universal obrigatório, mas o que deve ser revelado estará intimamente
vinculado à identidade cultural do árbitro.
Diante de uma indicação para atuar como árbitro, o provável árbitro deve
verificar todos os seus relacionamentos presentes e passados com as partes e, se
for o caso, com os grupos societários aos quais as partes estão vinculadas. No
caso de advogados que integram bancas, devem efetuar verificação adequada
em seus arquivos para ter a certeza de que não há nenhum motivo que o impeça
de atuar. Por exemplo, em casos de advogados membros de sociedade de
advogados, uma das partes pode ter se valido dos serviços de seu escritório ou
de uma filial. Esse fato deve ser revelado, pois pode ocorrer que, em razão da
matéria, do tempo decorrido e da periodicidade serem irrelevantes, podem ser
considerados e classificados como substanciais e representar um impedimento
para o árbitro indicado atuar (conflito de interesses).
Muitas vezes, o árbitro indicado não tem certeza se deve revelar certo fato, se
seria relevante ou desnecessário. Na dúvida, aconselha-se que seja revelado,
pois o prejuízo da revelação sempre será menor do que da eventual omissão, já
que, se esse fato, aos olhos das partes, for importante e causa de sua rejeição,
P 177 sua omissão poderá pôr em risco toda a arbitragem. (LEMES, Selma Maria
Ferreira. A Independência e a Imparcialidade do Árbitro e o Dever de
Revelação. Revista Brasileira de Arbitragem, Comitê Brasileiro de Arbitragem
CBAr & IOB; Comitê Brasileiro de Arbitragem CBAr & IOB 2010, Volume VII Issue
26, pp. 21-34)
Agora, realmente não se pode afirmar com isso que toda e qualquer informação seja
concretamente relevante ou apta a gerar dúvida justificada, e é neste ponto que uma
situação como a do caso concreto em julgamento deve estar centrada.
Diferentemente do precedente mencionado acima, no qual o árbitro quebrou o dever de
revelação de forma inequívoca, porque, salvo melhor juízo, evidente que ser indicado
pela parte contrária em procedimento arbitral separado e relativo a uma relação
jurídica similar constituía situação relevante e apta a gerar fundada dúvida nas partes,
os fatos imputados ao árbitro Anderson Schreiber têm natureza completamente diversa.
Ademais, naquele caso, ao que consta do julgado, o dever de transparência também foi
desatendido, na medida em que o fato foi noticiado somente depois de ter sido
pronunciada a sentença, em decorrência de ter sido indeferido quesito referido à
mesma empresa ligada a outra arbitragem na qual participara, o que não aconteceu no
presente caso, na medida em que o árbitro Anderson Schreiber em momento nenhum
83
sequer cogitou de revelar os fatos que lhe são imputados, exatamente porque se trataria
de informações sobre as quais, ao que consta, não tinha conhecimento inequívoco ao
tempo do exercício do dever de revelação e, ainda que reflexamente fosse exigido que o
tivesse, estabelecer padrão desta natureza acabaria por inviabilizar a atuação de uma
grande maioria dos árbitros.
Ainda que se possa reconhecer deva o árbitro realizar algumas diligências, a fim de
preparar-se para o exercício do dever de revelação, ou seja, se dever de investigar
existe, deve ser atribuído ao árbitro e não às partes, porém no caso em análise não era
razoável exigir que o árbitro Anderson Schreiber pudesse ter conhecimento dos fatos, a
ponto de tratá-los como objeto de seu dever de revelação.
Nesse sentido:
O dever de revelação não se circunscreve apenas aos eventos dos quais o árbitro
P 178 tenha conhecimento, mas também daqueles que, razoavelmente, poderia
conhecer. Significa dizer que o dever de revelação compreende o dever de
investigar. Para desimcumbir-se do dever de revelação, o árbitro deve perquirir a
respeito de todas as potenciais causas de conflito de interesses, verificando não
só sua lista de cliente e frente a quem seus serviços foram prestados, seus
contatos profissionais (em especial, os escritórios e advogados com os quais o
árbitro e seu escritório mantêm relação negocial ou parceria), acadêmicos e
pessoais, seus investimentos (ampliando essa pesquisa para todos os familiares
que com ele residam ou mantenham contato ou troca patrimonial), como
também realizando pesquisas por palavras nos sistemas e nos documentos
digitais do seu escritório, tudo a fim de eliminar qualquer possibilidade de ter se
envolvido em evento ensejador de dúvidas justificadas aos olhos das partes a
respeito da sua imparcialidade. Quando o processo arbitral envolver grandes
empresas, é aconselhável que o árbitro solicite às partes mais informações
sobre seus sócios e sociedade coligadas, realizando novamente toda a
averiguação frente a esses sujeitos. Mais: o dever de revelação inclui as relações
do árbitro com os demais membros do painel.
(…)
Outro tema ligado ao conteúdo do dever de revelação é o tratamento que deve
ser dispensado às informações de domínio público. Não se pode negar que o
dever de revelação impõe ao árbitro informar tudo que saiba (e proceder à
pesquisa daquilo que não saiba) ser capaz de ensejar dúvidas justificadas ou
razoáveis quanto à sua imparcialidade, correspondendo a esse dever o direito
das partes de ser informadas. Esse direito, como já se viu, tem como função
municiar as partes de informações para que cuidem – antes ou durante o curso
do processo arbitral – da higidez desse processo, impedindo que profissionais
envolvidos em eventos que ensejem aparência de parcialidade assumam ou
exerçam o encargo de árbitro.
Não obstante a clara função profilática do dever (e do correspondente direito)
de revelação, não é incomum constatar a prática de se requerer a anulação da
sentença arbitral com base na alegação de que esse dever não teria sido
corretamente observado em razão da não prestação, pelo árbitro, de
informação de domínio público. A manobra é clara: a parte, conhecendo a
P 179 informação, não a invoca no curso do processo arbitral, guardando-a para
dela se utilizar caso saia derrotada. Assim, um direito cuja função é patrocinar a
higidez do processo (e, portanto, a segurança jurídica) acaba por ser utilizado
para conferir ao derrotado uma segunda chance de vitória (em atentado à
segurança jurídica). Esse desvio de função é manobra característica do abuso de
direito (ELIAS, Carlos. Imparcialidade dos Árbitros. São Paulo. Almedina, 2021, p.
215-217).
No caso do árbitro Anderson Schreiber, verifico que a violação ao dever de revelação
está fundada na notícia de compartilhamento de endereço físico na cidade do Rio de
Janeiro e em parte em São Paulo, linhas telefônicas, profissional (is) recepcionista (s) e,
portanto, custos, entre os escritórios Schreiber, Domingues, Cintra, Lins e Silva e Stocche
Forbes Advogados, integrados, respectivamente, pelos sócios Anderson Schreiber e
Guilherme Forbes, este contratado e atuante na defesa dos interesses da requerida,
vencedora do procedimento arbitral, assim como testemunha, ouvida naquele
procedimento.
Ainda, estaria fundada no fato de que patrocinaram, conjuntamente, demandas judiciais
em tramitação quando do início do procedimento arbitral (fls. 2.576 e seguintes), ainda
que por outros sócios.
As duas situações, caso demonstradas da forma como alega a autora, poderiam apontar
para hipóteses de suspeição do árbitro e, na falta de sua revelação oportuna, violação
ao disposto no artigo 14, § 1°, da Lei n. 9.307/96.
Ocorre que o contexto dos fatos que lhe são imputados precisam ser melhor
enquadrados, a partir da prova produzida.
Primeiro, tanto Anderson Schreiber quanto Guilherme Forbes são uníssonos em afirmar
84
que não se conheciam e nunca houve contato entre eles, nem profissional e nem muito
menos pessoal.
Ao que extrai da prova produzida nestes autos, na verdade, Anderson foi sócio do
escritório de Advocacia Domingues Cintra Advogados, do qual desligou-se em agosto de
2019, sendo que este firmou contrato de rateio de despesas com escritório vizinho, que
depois veio a ser integrado ao escritório Stocche Forbes, que vigorou no período de
setembro de 2012 a abril de 2016, portanto mais de dois anos antes de sua indicação
P 180 como árbitro, ocorrida em outubro de 2018 (conforme Acordo de Rateio de Despesas
juntado às fls. 4.520/4.528).
O documento denominado “Acordo de Rateio de Despesas”, já em sua parte inicial,
expressamente dispõe que “as partes são sociedades de advogados independentes”, ao
passo que a própria instalação dos dois escritórios era fisicamente separada, apenas
localizadas no mesmo andar e, por isso, justificado o rateio das despesas naquele
indicadas.
A situação deve ser observada a luz do que ocorre no mercado de advocacia e, portanto,
o contexto acima, que se soma ao fato de que os escritórios não faziam sequer checagem
de conflitos entre si, assim como nunca teriam compartilhado honorários ou mesmo
dividiam timbre, é apto a indicar que o rateio de despesas, encerradoo mais de dois
anos antes da indicação de Anderson na arbitragem aqui tratada, não possa ser tratado
como informação concretamente relevante e apta a gerar dúvida justificada, a impor
fosse revelada pelo árbitro.
A propósito, a prática voltada à redução de despesas por escritórios de advocacia não
me parece incomum e, por certo, não indica vinculação apta a concluir houvesse
interesse econômico entre eles ou circunstância que possa comprometer a
independência e a imparcialidade do árbitro.
Além disso, não vejo razão para colocar em dúvida a afirmação de Anderson Schreiber
quanto ao fato de que sequer teria tratado das questões relativas ao rateio de despesas
em questão, o que fora realizado por seus sócios.
Quanto à atuação conjunta em processos patrocinados pelo escritório Stocche Forbes,
demonstrou-se com a prova documental juntada que os fatos ocorreram de forma
diversa da alegada pela autora, a afastar tenham Anderson e Guilherme, pessoalmente
ou por seus advogados, atuado de forma conjunta em processos judiciais da forma
descrita pela parte autora.
Na verdade, o que ocorreu foi que um ex-sócio de Anderson, que se retirou da sociedade
ainda no ano de 2014, teria atuado em algumas ações, porém sem que se possa vincular
tal fato ao referido árbitro a impor o alegado dever de revelação sobre tais fatos.
P 181
Especificamente em relação às ações mencionadas pela autora, observo que na ação em
que figura como requerida Camil Alimentos S/A não houve atuação de Anderson
Schreiber (fls. 3.803/4.431 e 10.438/12.684), ausentes petições ou atos por ele praticados,
assim como publicações de decisões em seu nome. Aliás, também não consta que os
escritórios Stocche Forbes e SDCTLS tenham atuado em conjunto, o que se costuma
identificar também, mas não exclusivamente, pelo próprio timbre nas petições.
O que extraio, na realidade, é que no ano de 2013 os advogados Willie Tavares e
Guilherme Domingues, então sócios do SDCTLS, atuaram de forma pessoal e individual na
referida ação, exclusivamente como correspondentes do Stocche Forbes para obtenção
de cópias e realização de protocolos. Esse contexto teria ocorrido de de junho de 2013
até outubro de 2014 (fls. 2.871/2.935, 6.492/6.635, 4.272/4.313 e 10.438/12.691).
Corrobora a afirmação acima a demonstração de que o advogado Willie Tavares se
retirou do escritório SDCTLS, em 6 outubro de 2014, ocasião em que levou consigo o
patrocínio desta ação.
A partir de 06.10.2014, como destaca a requerida, o escritório SDCTLS deixou de ter
qualquer vínculo, ainda que remoto e indireto, com esta ação. Todas as petições após
essa data são assinadas por pessoas que deixaram o SDCTLS também em outubro de
2014.
Portanto, quando se observa que Anderson Schreiber foi indicado para atuar como
coárbitro da Arbitragem CCI em 05.09.2018, a relação que lhe imputada com referida
ação parece bastante remota ou praticamente inexistente.
Quanto à intimação realizada em nome do advogado Guilherme Domingues em 03.6.2020
(fls. 2.646), sócio do SDCTLS, deveu-se a uma falha do cartório da 13ª Vara Cível do Rio de
Janeiro, que manteve o seu nome na contracapa dos autos, para fins de intimações,
mesmo após as novas procurações e o pedido dos advogados do Stocche Forbes para
receberem publicações de forma exclusiva, como também destaca a requerida. O certo
é que demonstrado que a procuração de Guilherme Domingues já estava revogada e não
atuava naquela ação desde outubro de 2014.
P 182 Da mesma forma, não havia justa expectativa das partes quanto à conduta do referido
árbitro, diante do comportamento dos demais árbitros, com destaque para o fato de
85
que, no caso do árbitro Fernando Mantilla-Serrano, a hipótese era de prestação de
serviços por seu antigo escritório diretamente a sociedades vinculadas à requerida,
contexto completamente diferente daquele imputado ao árbitro Anderson Schreiber.
No caso da ação em que figuraram como partes OSX e Acciona (fls. 2.662/2.673 e
2.675/2.676) verifico que os escritórios SDCTLS e o Stocche Forbes não atuaram em
conjunto. Na verdade, ao que extraio patrocinaram clientes com interesses autônomos e
conflitantes, no caso OSX Leasing (cliente do Stocche Forbes) e a OSX3 (cliente do
SDCTLS), as quais também já não integravam um mesmo grupo econômico.
Ao que parece, Stocche Forbes fora contratado após a OSX Leasing ter sua falência
decretada, momento em que deixou de ser controlada pelo Grupo X e passou a ter
interesses conflitantes com as demais empresas do grupo, dentre as quais aquela
representada pelo SDCTLS. Corrobora esta afirmação o fato de que a contratação foi feita
pelo administrador judicial da falida.
Finalmente, a assinatura conjunta de transação pelos representantes de todas as partes
(fls. 4.432/4.514 e 12.693/12.701), com todo respeito à tese da autora, não implica atuação
conjunta ou mesmo, como afirma a requerida “assunção, por uma das partes, de
obrigações imputadas à outra, nem comprova alinhamento de estratégia”. Muito ao
contrário, apenas indica que partes litigantes chegaram a um acordo.
Em reforço, neste caso também não consta participação de Anderson Schreiber em
qualquer ato, ainda que se pudesse de forma reflexa considerá-lo, por força da atuação
do SDCTLS.
Na ação em que figura como parte Telefônica Brasil S/A (fls. 16.691/17.837) não verifico a
atuação de Anderson ou do escritório Stocche Forbes.
Como bem sintetiza a requerida em suas alegações finais (fls. 34.743/34.744):
i. Em 03/09/2013, representante da Telefônica outorgou poderes aos sócios do SDCTLS
para representar a empresa (fls. 15.887/15.891). Em 24/09/2013, o então sócio do
SDCTLS, Dr. Sergio Machado Terra, outorgou poderes, de forma pessoal e individual,
P 183 aos advogados Rafael Pássaro e Guilherme de Siqueira Pastore (sócios do Stocche
Forbes), e não ao escritório Stocche Forbes, para atuar neste caso (fls. 15.892). O
timbre do Stocche Forbes não aparece neste processo.
ii. Anderson Schreiber nunca assinou qualquer petição ou praticou qualquer ato nessa
ação judicial.
iii. Em 06/10/2014, o Dr. Sergio Machado Terra retirou-se do SDCTLS (fls. 1.980/1.989),
levando consigo a Ação Telefônica. Por isso, em 13/05/2015, a Telefônica, por meio da
mesma representante que originalmente outorgou poderes aos sócios do SDCTLS
(item “i”), outorgou novo substabelecimento específico aos advogados do novo
escritório Terra Tavares Advogados (fls. 17.838/17.839), sociedade formada por
advogados que deixaram o SDCTLS, revogando, ainda que tacitamente, o anterior. A
Telefônica deixou de ser cliente do SDCTLS, e todas as petições após essa data são
assinadas por pessoas que deixaram o SDCTLS também em outubro de 2014.
iv. Anderson Schreiber foi indicado para atuar como coárbitro da Arbitragem CCI em
05/09/2018. Portanto, 4 anos e 248 dias após o encerramento de vínculo entre SDCTLS
e a Ação Telefônica. Assim, esta ação é irrelevante até mesmo se adotado o
parâmetro das Regras da IBA invocadas pela própria J&F em sua petição inicial (fls.
34, § 165).
d) Nos Embargos de Terceiro (fls. 15.868), também não houve atuação de Anderson
Schreiber, nem do escritório Stocche Forbes.
i. Anderson Schreiber sequer consta do substabelecimento outorgado a
outros sócios do SDCTLS (fls. 15.927) para atuação nesta causa e nunca
assinou qualquer petição ou praticou qualquer ato nessa ação judicial.
ii. Nem o Stocche Forbes, nem qualquer um de seus sócios atuaram na
causa.
iii. O autor da ação, Dr. Hugo Reinaldo Bueno Neto, contratou o SDCTLS para
assessorá-lo em questão pessoal. Ele, por acaso, era, à época, associado
júnior do Stocche Forbes. Essa a única ligação, circunstancial e indireta,
desta causa com o Stocche Forbes (fls. 17.840/18.988). Hugo Reinaldo
Bueno Neto não atuou na Arbitragem CCI.
P 184 iv. Não seria razoável exigir que Anderson Schreiber soubesse e tivesse que
revelar que seu antigo escritório, SDCTLS, representou, no passado, um
advogado que havia trabalhado no escritório Stocche Forbes em uma
causa pessoal, sem qualquer vínculo com o Stocche Forbes ou seus
clientes.
Na reclamação trabalhista n. 0207208.53.2017.8.19.0001 não há notícia de atuação de
Anderson Schreiber ou do escritório Stocche Forbes.
A única relação que extraio, se é que posso chamar de “relação” com o árbitro em
questão é o fato de que o advogado Marcos Leite de Castro teria contratado, com outras
pessoas que figuraram como partes, o escritório SDCTLS para representá-lo nessa ação e
que referido advogado, naquela época integrava os quadros do escritório Stocche
86
Forbes, o que perdurou apenas até junho de 2017.
A prevalecer a tese da autora, a vincular o árbitro em relações tão circunstanciais e
distantes, com todo respeito, poucos seriam os árbitros aptos a atuar em procedimentos
no País, na medida em que a adotar-se standard de tal magnitude, por comparação seria
vedado que árbitros mantivessem toda e qualquer relação com alguma das partes, seus
advogados ou testemunhas, o que poderia incluir absolutamente todo tipo de relação
pretérita ou atual, como a participação em eventos acadêmicos, em universidades,
bancas de defesa de trabalhos científicos, contratação para formulação de pareceres em
outros processos, comparecimento em eventos profissionais de qualquer natureza, todos
fatos que me parecem guardar, objetivamente, o mesmo grau de contato social que
aquele imputado ao árbitro em questão.
Não se perca de vista, ademais, que a presunção é de boa-fé do árbitro ao exercer o seu
dever de revelação, sobretudo porque certamente ciente dos riscos para sua reputação
em um mercado tão pequeno e fechado como o da arbitragem.
Este juízo não desconhece as discussões sobre o tema do dever de revelação, todas
relacionadas, ao final das contas, na fixação de um padrão de conduta objetivo a guiar o
comportamento dos árbitros.
Nesse sentido, recentemente veiculou-se o conteúdo do Projeto de Lei n. 3.293/2021
sobre alteração da Lei n° 9.307/96, e que apresenta alteração do texto do artigo 14, § 1°,
P 185 da Lei de Arbitragem para incluir o dever de revelação sobre “qualquer fato que
denote dúvida mínima quanto à sua imparcialidade e independência”, em substituição ao
termo “dúvida justificada”.
Ainda que não seja este o palco adequado para debater a questão, não posso deixar de
mencionar que a sugestão de alteração legislativa parece ir de encontro com os critérios
previstos nos demais países sobre o tema, o que sob a justificativa de trazer maior
segurança à arbitragem, acabaria por potencializar o uso de qualquer fato irrelevante
como argumento para a impugnação de árbitros, antes e depois da prolação das
sentenças, a gerar instabilidade que se divorcia da própria lógica deste meio de
resolução de conflitos.
Este juízo, por força da competência para decidir ações cautelares antecedentes à
arbitragem distribuídas nesta Capital do Estado de São Paulo não raras vezes presencia
o atraso na constituição de tribunais arbitrais, por força de diversas e sucessivas
impugnações a árbitros, muitas vezes em contexto protelatório, sobretudo depois de
concedidas medidas de urgência pleiteadas em caráter pré-arbitral.
A prevalecer regra de tamanha abrangência, no sentido de que toda “dúvida mínima”
deva ser revelada, ao que parece, a etapa de constituição do painel arbitral seria um
tanto morosa, o que vai de encontro, repito, à própria lógica do uso da arbitragem.
Vejo com grande preocupação a tentativa de fazer prevalecer, sobretudo em hipóteses
como a presente, que tratam de impugnação posterior à prolação de sentença arbitral,
por parte vencida, a imputação de mácula à imparcialidade e à independência de
árbitros, sem que se considere tanto os parâmetros mundiais sobre o tema, como o
próprio cenário local de atuação dos árbitros.
Parece incontestável que a Lei de Arbitragem brasileira está concertada com a Lei
Modelo da UNCITRAL, assim como acompanha as legislações estrangeiras sobre o tema, a
gerar segurança jurídica e eficiência por meio de via diversa da justiça estatal, nos casos
que envolvem interesses privados e disponíveis, tipicamente a hipótese de disputas
empresariais como a presente.
Logo, parece-me um tanto exagerada a interpretação formulada pela autora para
imputar ao árbitro Anderson Schreiber a pecha de imparcial, com fundamento nos fatos
apresentados nesta ação e faço esta afirmação com base em tentativas regulatórias
P 186 voltadas a estabelecer de forma objetiva o conceito de dúvida justificada.
Nesse sentido, por exemplo, as Diretrizes da IBA sobre Conflito de Interesses em
Arbitragem Internacional (disponível em https://www.ibanet.org/MediaHandler?
id=EB37DA96-F98E-4746-A019-61841CE4054C, acesso em 20.7.2022) apresentam parâmetro
bastante razoável sobre as relações mantidas entre um árbitro e a sociedade de
advogados que integra, conforme item “6” da parte 1.
Nesse sentido, consta do documento (fls. 11/12):
(6) Relações
(a) Em princípio é considerado que o árbitro é equiparado à sociedade de
advogados em que se integra, mas ao analisar a relevância de factos ou
circunstâncias para apurar da existência de um potencial conflito de interesses,
ou da necessidade de uma revelação, as atividades da referida sociedade de
advogados, se existirem, e a relação entre o árbitro e a sociedade de advogados
devem ser apreciadas no caso concreto. Assim, o facto de as atividades da
sociedade de advogados em que o árbitro se integra envolverem uma das partes
não constituirá necessariamente uma fonte de conflito ou um motivo para
revelação. Da mesma forma, se uma das partes fizer parte de um grupo com o
87
qual a sociedade de advogados em que o árbitro se integra tenha uma relação,
tal facto deve ser considerado no caso concreto, mas por si só não constituirá
necessariamente uma fonte de conflito de interesses ou um motivo para
revelação.
Como se vê, a busca por um critério objetivo de justificada dúvida a impor a revelação
não está divorciada da apreciação do caso concreto e, por que não dizer, de dado
concretamente relevante, ao passo que a presunção é a ausência de conflito e não o
contrário, sobretudo em hipótese sobre a qual o próprio árbitro, também
presumidamente de boa-fé, afirma sequer conhecer os fatos que lhe foram imputados e,
sobretudo, a pessoa envolvida no procedimento arbitral no qual indicado a atuar.
E a nota explicativa para o referido Princípio Geral n. 6 não se afasta desta conclusão (fls.
12/13):
(a) A dimensão crescente das sociedades de advogados deve ser tida em
consideração como parte da realidade da arbitragem internacional. É necessário
P 187 encontrar um equilíbrio entre os interesses de uma parte em indicar o árbitro
de sua escolha, que pode ser um sócio de uma grande sociedade de advogados,
e a importância de manter a confiança na imparcialidade e independência dos
árbitros internacionais. O árbitro deve, em princípio, ser equiparado à sociedade
de advogados em que atua; mas as atividades da sociedade não devem criar
automaticamente um conflito de interesses. A relevância das atividades da
sociedade de advogados, tais como a natureza, a ocasião e o âmbito do
trabalho desenvolvido pela sociedade de advogados, e a relação entre o árbitro
e tal sociedade devem ser analisados em cada caso concreto. O Princípio Geral 6
(a) recorre à expressão “envolvimento” ao invés de “representação”, pois as
relações relevantes entre uma sociedade de advogados e uma das partes podem
incluir atividades diferentes da simples representação em questões jurídicas.
Apesar de as câmaras de “barristers” não deverem ser consideradas iguais a
sociedades de advogados para efeitos de conflitos de interesses, e de não existir
um princípio geral para as mesmas, a revelação pode ser exigível à luz das
relações entre barristers, partes ou mandatários. Quando uma parte num
processo arbitral integra um grupo de empresas, surgem questões específicas
relacionadas com conflitos de interesses. Atendendo à variedade das estruturas
societárias, uma norma única não é adequada. Pelo contrário, as circunstâncias
específicas de determinada relação com outra entidade pertencente ao mesmo
grupo 13 económico, e a relação desta entidade com a sociedade de advogados
em que o árbitro atua, devem ser consideradas no caso concreto.
Embora as Diretrizes da IBA sobre Conflito de Interesses em Arbitragem Internacional
não constituam regra cogente, na falta de um conceito jurídico determinado do que se
deva entender por dúvida justificada, conforme previsto no artigo 14, § 1°, da Lei n.
9.307/96, parece-me extremamente pertinente para análise do presente caso,
principalmente na parte em que apresenta uma espécie de teste objetivo para a
desqualificação do árbitro, elaborado a partir de uma gradação de situações concretas
que suscitariam dúvidas justificáveis a respeito da imparcialidade e independência do
árbitro e, portanto, imporiam revelação.
No sentido da importância de documentos com as Diretrizes retro citadas:
P 188 Estatui o art. 14, § 1°, que constitui dever do árbitro indicado pelas partes
revelar, antes da aceitação da função, qualquer fato que denote dúvida
justificada quanto à sua independência e imparcialidade. Esta disposição da lei
brasileira deriva da Lei Modelo da UNCITRAL e, com toda evidência, visa
preservar a integridade do julgamento que proferirá: justo e imparcial. Os
códigos de ética são importantes balizadores para os árbitros quando
esclarecem quaisquer relacionamentos e circunstâncias que devem ser
revelados anteriormente à indicação, bem como a advertência de que se
deixarem de fazê-lo, gerarão a aparência de parcialidade, que poderá servir de
base para desqualificá-los.
Impende notar que o dever de revelação é contínuo durante todo o processo
arbitral e na ocorrência de qualquer fato relevante novo ou que venha a
conhecer posteriormente deve ser revelado e, dependendo das circunstâncias e
magnitude, o árbitro deverá dar-se por impedido de continuar o seu mister
assumindo o seu lugar o árbitro substituto ou suplente, a teor do disposto no
art. 16.
Salientando que o “devoir de transparence” é inerente à função arbitral o
recente arrêt de 12 de janeiro de 1999 da Cour d’ Appel de Paris esclareceu que a
obrigação de informação que pesa sobre o árbitro
“n’existe pas seulement au moment de la désignation de l’ arbitre mais se
continue tout au long de l’ exercise par celui-ci de as mission”
[“não existe somente no momento da designação do árbitro, mas continua ao
longo do exercício, por este, da sua missão.”](tradução livre).
88
Observa Pedro Batista MARTINS, que a lei brasileira, a par dos códigos de
conduta e regulamentos de instituições arbitrais, determina ao árbitro indicado
o dever de revelação (duty of full disclousure), a fim de conferir ao processo a
maior transparência possível. Referindo-se ao disposto no art. 12 da Lei,
assevera que “a declaração (do árbitro) que revele tais fatos, deve levar em
consideração não o entendimento do árbitro, quanto ao que seja relevante
informar, mas, sim, o que na realidade seria importante divulgar, na opinião das
partes”.
Com efeito, sábias são as recomendações dos códigos de conduta quando
asseveram que o provável árbitro deve colocar-se no lugar das partes para
aferir o que gostaria de ver revelado se fosse parte. (LEMES, Selma Maria
P 189 Ferreira. Árbitro: princípios de independência e da imparcialidade. São Paulo:
LTr, 2001, p. 150-152).
Sobre a importância de aprimorar a regulamentação ao que deve ser objeto do dever de
regulação, a conferir maior objetividade à análise do tema:
O dever de revelação é originado precisamente das diferenças existentes entre a
arbitragem e a esfera judicial – como sistemas diversos. Enquanto, nesta última,
a confiança no julgador surge de um vínculo institucional e prévio ao litígio
(princípio do juiz natural); na arbitragem, a confiança no julgador é originada
das partes e, como meio de segurança do instituto em si, deve ser mantida até o
final do procedimento – sendo o dever de revelação instrumento indispensável
nesse sentido.
Com efeito, o dever de revelação tem como elemento base e como finalidade a
confiança das partes na pessoa do árbitro, ao provê-las das informações
necessárias para que essa credibilidade se mantenha durante toda a arbitragem
e, assim, afiance a segurança do instituto como um todo. Trata-se, nessa linha,
de mecanismo de estabilização fundamental da arbitragem.
Entretanto, ainda que o dever de revelação seja fortemente aceito como
princípio intimamente ligado à arbitragem, as determinações da extensão em
que deve ele ser exercitado, caso a caso, não são de fácil definição. A
regulamentação dada ao que deve e ao que não deve (ou ao que não necessita)
ser revelado, de uma forma geral, parece não ter alcançado a especificidade
necessária para que se atinja a segurança com vista à qual o dever de revelação
foi instituído.
Legislações e regulamentos arbitrais, seja no cenário internacional ou brasileiro,
conferem tamanha discricionariedade aos árbitros nesse sentido que o exercício
do dever de revelação acaba por não assegurar, como deveria, a equidistância
necessária do árbitro com relação às partes. Nesse sentido, a adoção das
chamadas soft law, mesmo em jurisdições diferentes daquelas que efetivamente
participaram de sua elaboração, parece ser uma primeira solução a ser
considerada, desde que com as devidas ressalvas e ponderações. Um standard
universal a respeito da ética do árbitro pode nunca ser atingido, mas a
segurança jurídica em cada jurisdição, com base em preceitos universalmente
P 190 aceitos como válidos (e não necessariamente vinculantes), é objetivo
plenamente alcançável.
No Brasil especificamente, a rejeição por completo de regras como as IBA
Guidelines não nos parece uma solução adequada e tampouco condizente com o
desenvolvimento considerável recente da jurisdição brasileira como simpática
ao instituto. Essas normas devem ser recebidas – como é, de fato, seu propósito
– como bons parâmetros (e com as ressalvas que se fizerem necessárias, que só
virão com o estudo apropriado). Alegações de diferenças culturais e sociais não
parecem ter o condão de impedir uma avaliação, mesmo que criteriosa, dessas
proposições, que, embora não resolvam a questão, auxiliam consideravelmente
que se dê um passo a frente, em vez de passo nenhum. (MARQUES, Ricardo
Dalmaso. Breves Apontamentos sobre a Extensão do Dever de Revelação do
Árbitro. Revista Brasileira de Arbitragem, Comitê Brasileiro de Arbitragem CBAr
& IOB; Comitê Brasileiro de Arbitragem CBAr & IOB 2011, Volume VIII Issue 31,
pp. 59 – 84).
Relevantes também as lições de Chiara Spaccapelo (In: L’imparzialità dell’arbitro. Milano:
Giufrrè Editore, 2009), ao cotejar o princípio da imparcialidade no contexto da
arbitragem, exatamente por força das características que a aproximam e a afastam do
órgão judicante estatal, compreensão fundamental para a leitura dos conceitos de
imparcialidade e de independência dos árbitros. Nesse sentido, discorre sobre as
distinções entre independência, neutralidade e imparcialidade, assim como a extensão
do dever de revelação, a partir de reflexões sobre possibilidade de uniformização do
conteúdo exigível em guias de conduta como as Diretrizes da IBA aqui analisadas.
A propósito, poder-se-ia indagar existiriam princípios gerais de independência e de
imparcialidade do árbitro e, nesse sentido, destaco:
Apesar dos Princípios de Independência e Imparcialidade serem “quasi-
89
universalmente” reconhecidos pelo direito comparado, o conteúdo desses
princípios e o motivo pelo qual um árbitro pode ser recusado ainda não são
uniformes.
Algumas legislações ainda assimilam o árbitro ao juiz, principalmente nos
motivos de recusa do árbitro. Como no exercício de sua missão jurisdicional, o
árbitro deve possuir uma liberdade completa de julgamento; existe uma
P 191 transferência de uma exigência imposta ao magistrado. Esse “fenômeno de
mimetismo com a justiça pública” se estende também nas causas de recusa.
Assim dispõe o art. 485.3 do CGP uruguaio:
“son causas de recusación las mismas aplicables a los jueces.”
Na verdade, essa comparação pode aparentemente trazer a segurança de um
texto jurídico que estabelece motivos de recusa bem precisos. Entretanto, ela
nos parece criticável, pois arriscaria, como leciona Guillermo Aguilar Alvarez,
“limitar o número de árbitros competentes”. De fato, as disposições referentes à
recusa dos juízes são relativamente estritas. Elas prevêem notadamente
relações pessoais, familiares e afetivas dos magistrados. Mas essas relações
possuem uma menor importância em relação ao árbitro. Para este último, deve-
se antes tomar cuidado com as eventuais ligações entre o árbitro e as partes (ou
seus conselheiros) para enquadrar a recusa. Ainda certas hipóteses de recusa de
juízes são completamente inaplicáveis aos árbitros. É o caso, por exemplo, do
art. 134, III, do CPC brasileiro, que prevê que um juiz do tribunal de segunda
instância não pode exercer suas funções quando ele mesmo proferiu a sentença
de primeiro grau, objeto do recurso.
De maneira geral, a comparação do árbitro com os juízes estatais se mostra
bastante infeliz por diversas razões. Os árbitros não se encontram em posição de
juízes de maneira permanente e exclusiva. Além disso, a forma de constituição
de um tribunal arbitral, isto é, através da escolha pelas partes ou por seus
advogados dos árbitros que elas desejam ver resolver suas diferenças, somado
ao fato de que os árbitros são remunerados por essas partes, pode ainda ser
adicionado à desconfiança que surge instintivamente.
Outro fato a ser levado em consideração é o de que, diferentemente de uma
sentença judicial, um laudo arbitral não poderá ser revisto quanto ao mérito, ou
seja, não há que se falar em duplo grau de jurisdição. Esse é um fator a mais que
vem nos mostrar que os árbitros e juízes não estão numa mesma posição,
mesmo que ambos sejam julgadores, e que existe a necessidade do
desenvolvimento de um padrão de comportamento próprio aos árbitros.
P 192 Assim, a adoção de critérios universais, adaptados ao árbitro do comércio
internacional, é essencial para responder às necessidades da arbitragem
moderna.
Nesse contexto, diversas instituições e associações internacionais têm publicado
regras ou diretrizes (guidelines) sobre a conduta dos árbitros à vocação
universal.
Primeiramente, muitas dessas regras são elaboradas para arbitragens internas
principalmente nos Estados Unidos, como, por exemplo, o Code of Conduct for
Arbitrators da National Arbitration Fórum, situado em New Jersey, ou o Code of
Ethics for Commercial Arbitrators da American Arbitration Association e da
American Bar Association de 2004, que atualizou a antiga versão de 1977. Mas,
no âmbito internacional, a International Bar Association elaborou, em maio de
2004, o IBA Guidelines on Conflicts of Interests in International Arbitration, que
tem como escopo “auxiliar o processo de decisão, legislações nacionais,
decisões judiciais, regulamentos de arbitragem e considerações e aplicações
práticas referentes à imparcialidade, independência e revelação na arbitragem
internacional”.
Os Guidelines da IBA foram realizados por um Working Group formado por 19
membros de 14 nacionalidades diferentes, juristas de civil e common law, todos
especialistas em arbitragem internacional. Eles levaram em consideração a
prática da arbitragem comercial internacional, as legislações em matéria de
arbitragem e a jurisprudência relativa ao tema para elaborar os Guidelines.
Estas diretrizes são divididas em duas partes: a primeira versando sobre General
Standards e a segunda sobre Aplicações Práticas das General Standards. Este
fenômeno de uniformização de diretrizes visa harmonizar a prática da revelação
na arbitragem internacional e construir um padrão universal de conduta com
relação a este dever dos árbitros.
Destarte, se considerarmos a autonomia da arbitragem comercial internacional
com relação a qualquer sistema judiciário, a autonomia do próprio árbitro, não
apenas com relação a sua competência, mas com relação a sua liberdade de
julgamento, somado ao papel essencial da vontade das partes num
procedimento arbitral, da utilização de regulamentos de arbitragem enquanto
direito aplicável ao procedimento e da aplicação de outras regras materiais
universalmente admitidas na arbitragem comercial, poderíamos concluir que o
90
árbitro internacional se encontra em uma esfera à parte, sem conexão com
qualquer raiz nacional.
P 193
Todavia, surge a questão de saber se o árbitro é realmente um ser universal ou
se não estaria ele influenciado por outros fatores. (LEE, João Bosco; PROCOPIAK,
Maria Claudia de Assis. A Obrigação da Revelação do Árbitro: está
Influenciada por Aspectos Culturais ou Existe um Verdadeiro Standard
Universal? Revista Brasileira de Arbitragem, Comitê Brasileiro de Arbitragem
CBAr & IOB; Comitê Brasileiro de Arbitragem CBAr & IOB 2007, Volume IV Issue
14, pp. 9-22).
São assim classificadas as situações concretas apresentadas no referido documento do
IBA (fls. 16/18):
A Lista Vermelha (Red List) é composta por duas partes: uma “Lista Vermelha
Irrenunciável” (ver os Princípios Gerais 2(d) e 4(b)), e uma “Lista Vermelha
Renunciável” (ver o Princípio Geral 4(c)). Estas listas contêm uma enumeração
não taxativa de situações específicas que, dependendo dos factos pertinentes de
um determinado caso, suscitam dúvidas justificáveis a respeito da
imparcialidade e independência do árbitro. Ou seja, nessas circunstâncias, um
conflito de interesses objetivo existe do ponto de vista de um terceiro razoável
com conhecimento dos factos e circunstâncias relevantes (ver Princípio Geral
2(b)). A Lista Vermelha Irrenunciável inclui situações resultantes do princípio
primordial de que ninguém se pode julgar a si próprio. Assim, a aceitação de tal
situação não sana o conflito. A Lista Vermelha Renunciável, por sua vez,
identifica situações sérias, mas não tão graves. Em vista da sua seriedade, ao
contrário das circunstâncias descritas na Lista Laranja, tais situações devem ser
consideradas renunciáveis apenas se e quando as partes, uma vez cientes do
conflito de interesses, manifestarem expressamente a sua intenção de manter o
árbitro na sua função, nos termos do disposto no Princípio Geral 4(c).
3. A Lista Laranja constitui uma enumeração não taxativa de situações
específicas que, dependendo dos factos do caso concreto, podem, aos
olhos das partes, suscitar dúvidas quanto à imparcialidade ou
independência do árbitro. Assim, a Lista Laranja reflete situações que se
poderiam enquadrar no Princípio Geral 3(a), impondo assim ao árbitro o
dever de revelar a sua existência. Em todas essas hipóteses, entende-se que
as partes aceitaram o árbitro se, após tal revelação, não for apresentada
objeção em tempo útil nos termos do disposto no Princípio Geral 4(a).
P 194
– (…)
7. A Lista Verde contém uma enumeração não taxativa de situações
específicas em que inexiste conflito de interesses aparente ou efetivo, de
um ponto de vista objetivo. Assim, o árbitro não tem qualquer dever de
revelar situações que se enquadrem nessa Lista Verde. Como indicado na
Nota Explicativa ao Princípio Geral 3(a), é preciso estabelecer um limite à
revelação, recorrendo para tanto ao princípio da razoabilidade; em
algumas situações, um critério objetivo deve prevalecer sobre o teste
puramente subjetivo “aos olhos das partes”.
As listas em questão não são taxativas.
De todo modo, como é possível encontrar situações semelhantes às imputadas ao árbitro
Anderson Schreiber em tais listas, com maior razão reputo trate-se de um critério
adequado para dar objetividade ao conceito legal “dúvida justificada” no julgamento
deste caso, ao lado de outros que serão apresentados na sequência.
Nesse sentido, consta da “Lista Vermelha de Situações Renunciáveis”, em relação ao “2.3.
Relacionamento do árbitro com as partes ou consultores jurídicos”, o item 2.3.3: “O árbitro
é advogado na mesma sociedade de advogados do mandatário que representa uma das
partes” (fl. 20).
Veja-se que, no caso concreto em análise, a existência de contrato de rateio de despesas
dos escritórios de advocacia nos quais Anderson Schreiber e Guilherme Forbes integram,
com previsão expressa de total independência entre ambos em tal instrumento não
justifica trate-se de situação assemelhável à hipótese retro referida.
Na mesma lista consta no item 2.3.6: “A sociedade de advogados do árbitro atualmente
possui um relacionamento comercial significativo com uma das partes ou com uma afiliada
de uma das partes” (fl. 20).
O escritório do qual integrou Anderson Schreiber não manteve propriamente um
“relacionamento comercial” com o escritório Stocche Forbes, quanto mais “significativo
com uma das partes ou com uma afiliada de uma das partes”. Ainda que assim não fosse,
e mesmo que se considerasse o escritório de Guilherme Forbes como comparável à
P 195 previsão de “afiliada de uma das partes”, veja-se que a hipótese prevista refere que o
relacionamento deva ser atual, o que afasta completamente sua incidência na hipótese
91
do caso concreto em julgamento.
Na “Lista Laranja”, em relação aos “3.1. Serviços anteriores prestados a uma das partes ou
outro envolvimento no caso”, consta do item 3.1.1: “O árbitro atuou, nos três anos
anteriores, como mandatário de uma das partes ou de uma afiliada de uma das partes, ou
prestou assessoria jurídica ou foi consultado pela parte ou por uma afiliada da parte que o
indicou em assunto não relacionado, mas o árbitro e a parte, ou afiliada desta, não têm
uma relação permanente” (fl. 21).
A situação retro, da mesma forma, não pode ser aplicada ao caso.
Em relação à “3.2. Serviços atuais prestados a uma das partes”, consta do item 3.2.2.: “Uma
sociedade de advogados ou outra entidade que compartilhe honorários ou outras receitas
significativas com a sociedade de advogados do árbitro presta serviços a uma das partes do
litígio, ou a uma afiliada de uma dessas partes” (fl. 21).
Neste ponto, a correlação com os fatos imputados ao árbitro Anderson Schreiber não
pode ser feita, seja porque os fatos apresentados pela autora não são atuais, assim como
não demonstrado o compartilhamento de honorários ou outras receitas significativas
entre as sociedades de advogado de Anderson e de Guilherme.
Na parte que trata sobre “3.3. Relação entre o árbitro e outro árbitro ou mandatário”, o
item 3.3.3. refere: “O árbitro foi, nos três anos anteriores, sócio de, ou de outra forma
afiliado com outro árbitro ou qualquer dos mandatários no processo arbitral” (fl. 22).
Na hipótese em questão, a situação de Anderson Schreiber não era a de sócio de
Guilherme Forbes, como já afirmei acima. Além disso, a expressão “ou de outra forma
afiliado” não pode ser interpretada para abarcar a situação concreta tratada nestes
autos, como, aliás, consta das próprias Diretrizes do IBA.
Quanto à hipótese 3.3.9: “O árbitro e um outro árbitro, ou mandatário de uma das partes no
processo arbitral, atualmente atuam ou atuaram nos três últimos anos como co-
mandatários” (fl. 22), veja-se que nos processos referidos pela parte autora não se tratou
de atuação como co-mandatários.
P 196
E, finalmente, da “Lista Verde”, especificamente quanto a “4.2. Serviços atuais prestados a
uma das partes” poder-se-ia, é verdade, tentar enquadrar os fatos imputados a Anderson
Schreiber ao item 4.2.1.: “Uma sociedade de advogados, em associação ou em aliança com
a sociedade de advogados do árbitro, mas que não partilha honorários significativos ou
outras receitas com a sociedade de advogados do árbitro, presta serviços a uma das partes,
ou a uma afiliada de uma das partes, em assunto não relacionado” (fl. 24).
Nesse aspecto, embora questionável a alegação da autora de que se trate de relação
atual entre Anderson e Guilherme, o certo é que mesmo que reconhecida a situação
como espécie de “associação ou aliança” entre as sociedades de advogados, a utilizar-se
dos critérios do teste objetivo para a desqualificação do árbitro aqui proposto, tratar-se-
ia de hipótese da chamada “Lista Verde”, ou seja, situação específica em que inexistiria
conflito de interesses aparente ou efetivo, de um ponto de vista objetivo.
Portanto, nos termos expressos dessas Diretrizes da IBA, o árbitro não teria qualquer
dever de revelar situações que se enquadrem nessa Lista Verde, repetindo-se o já citado
acima quanto à menção de que: “é preciso estabelecer um limite à revelação, recorrendo
para tanto ao princípio da razoabilidade; em algumas situações, um critério objetivo deve
prevalecer sobre o teste puramente subjetivo ‘aos olhos das partes’” (fl. 18).
A utilização do teste objetivo para a desqualificação do árbitro, nos moldes acima
realizados, pode ser conjugada com características locais acerca da cultura jurídica
brasileira de advogados, árbitros e utilizadores da arbitragem, além de uma variedade
de perspectivas, porém ressalto não me parecer pertinente fazê-lo no presente caso
concreto, porque no estado atual da prática jurídica a envolver a indicação de árbitros
no País, não consta haja parâmetros ou padrões mais rígidos do que as hipóteses
constantes do referido teste retro utilizado.
O aprimoramento da arbitragem no Brasil por certo recomenda reflexões sobre o
mercado de árbitros, parâmetros de nomeações e de reconhecimento de conflitos de
interesses, e o momento parece oportuno, observada a quantidade de litígios que vem
sendo instaurados perante o Poder Judiciário a debater o tema do dever de revelação
com consequências na imparcialidade e na independência dos árbitros.
P 197
Seja como for, não se pode alterar a regra no meio de um litígio, como ocorreria com o
acolhimento da tese apresentada pela autora quanto à quebra do dever de revelação
por Anderson Schreiber.
Nesse sentido:
Valorar o dever de revelação a posteriori, sem a observância de regras
preestabelecidas por determinada Câmara é adequado? Para auxiliar na
interpretação, esclarecer e aclarar os conceitos de independência e de
imparcialidade, tentar fornecer mais segurança para a arbitragem, os Códigos
92
de Ética das instituições internacionais e nacionais, tais como a International
Bar Association – IBA para os árbitros internacionais, o da American Bar
Association ABA e American Arbitration Association – AAA para os árbitros em
disputas comerciais, o Código de Ética do Centro de Arbitragem da Câmara de
Comércio Brasil-Canadá – CCBC, as “Recomendações Relativas à Independência
e Imparcialidade dos Árbitros”, elaborada pelo Club Español de Arbitraje, e as
“Diretrizes da IBA relativas a Conflitos de Interesses em Arbitragem
Internacional” de 2004 (Diretrizes IBA) tentam fornecer nortes importantes e
razoáveis para o provável árbitro e partes avaliarem no momento da indicação,
como também durante todo o processo arbitral. (Cf. LEMES, Selma Maria
Ferreira. A Independência e a Imparcialidade do Árbitro e o Dever de
Revelação. Revista Brasileira de Arbitragem, Comitê Brasileiro de Arbitragem
CBAr & IOB; Comitê Brasileiro de Arbitragem CBAr & IOB 2010, Volume VII Issue
26, pp. 21-34).
Ademais, não se perca de vista que se trata de oposição posterior, com fundamento em
fatos que referido árbitro não teria divulgado, circunstância que não deve resultar
automaticamente na sua posterior desqualificação ou no reconhecimento de violação à
independência e imparcialidade a fundamentar a nulidade da sentença arbitral.
A ausência de revelação de determinado fato, por si, não basta para considerar um
árbitro parcial ou com falta de independência, na medida em que somente os fatos ou
as circunstâncias que não foram por ele divulgados podem permiti-lo, conclusão que
também extraio das Diretrizes do IBA (fl. 17).
P 198 No mesmo sentido é o Enunciado 110 da II Jornada de Prevenção e Solução
Extrajudicial do Conselho da Justiça Federal, realizado em agosto de 2021: “A omissão do
árbitro em revelar às partes fato que possa denotar dúvida quanto à sua imparcialidade e
independência não significa, por si só, que esse árbitro seja parcial ou lhe falte
independência, devendo o juiz avaliar a relevância do fato não revelado para decidir ação
anulatória”.
Ainda:
O dever de revelação não se confunde com a imparcialidade, nem o seu
descumprimento leva, ipso facto, à invalidade do processo arbitral.
Ao analisar a jurisprudência inglesa e francesa anterior a 2009, a doutrina
reconheceu que é a violação da imparcialidade a causa de anulação de
sentença arbitral, consistindo a violação do dever de revelação apenas mais um
elemento de apreciação, entre outros, que pode levar à aparência de
parcialidade, não devendo configurar causa direta de anulação de sentença
arbitral.
(…)
O dever de revelação não se confunde com a imparcialidade, nem o seu
descumprimento leva, ipso facto, à invalidade do processo arbitral.
Ao analisar a jurisprudência inglesa e francesa anterior a 2009, a doutrina
reconheceu que é a violação da imparcialidade a causa de anulação de
sentença arbitral, consistindo a violação do dever de revelação apenas mais um
elemento de apreciação, entre outros, que pode levar à aparência de
parcialidade, não devendo configurar causa direta de anulação de sentença
arbitral.
(…)
A doutrina brasileira também afasta a violação do dever de revelação como
causa direta e suficiente de parcialidade do árbitro.
Sobre a técnica e o momento de impugnar o árbitro quando da violação do
dever de revelação, anota a doutrina – com base no que ocorre na prática que
quanto antes a impugnação for feita, mais confortável será para a instituição
arbitral mover-se no sentido de evitar qualquer problema concernente à higidez
P 199 do processo e da sentença, afastando o árbitro, ainda que não haja causa
pungente para se concluir a respeito da sua parcialidade; por outro lado, se a
impugnação for feita após a audiência de instrução ou em momento próximo ao
da prolação da sentença final, o afastamento é muito menos provável, e muito
mais severa deverá ser a causa de impugnação, além de existir risco de
preclusão à oportunidade de apresentar tal requerimento (ELIAS, Carlos.
Imparcialidade dos Árbitros. São Paulo. Almedina, 2021, p. 219-223).
Por consequência, entendo se deva escalonar a questão da independência e da
imparcialidade do árbitro em duas etapas: se os fatos eram aptos a gerar dúvida
justificada que impusessem o dever de revelação, no que se deve considerar objetivo o
dever de revelar; e, na sequência, se tais fatos seriam aptos a macular a independência
e a imparcialidade do árbitro, no que aplicar-se-iam as hipóteses objetivas e subjetivas
de impedimento e de suspeição, previstas nos artigos 144 e 145, ambos do Código de
Processo Civil.
93
Nesse sentido:
A seu turno, o dever de revelação não deriva do modelo processual, servindo-se
apenas na medida em que possibilita o afastamento árbitro envolvido em
eventos que ensejem a aparência de parcialidade. Também diferentemente do
dever de imparcialidade, que tem natureza processual, o dever de revelação é
orientado pela sua natureza contratual, ou seja, está ligado ao contrato de
arbitragem estabelecido entre as partes e o árbitro (com ou sem a participação
de uma instituição arbitral), e não ao processo em si. A anterioridade do dever
de revelação é tamanha frente à instauração do processo que pode recair em
profissionais com quem o contrato de arbitragem não chegue sequer a ser
firmado. A qualificação de pré-contratual parece mais exata: o dever existe por
conta de um contrato a ser celebrado (o contrato de arbitragem), mas é eficaz
antes da sua celebração, assim permanecendo durante todo o curso da relação
contratual.
Mais importante que a diferente natureza é a diferença de conteúdo entre o
dever de imparcialidade e o dever de revelação. O primeiro consiste no dever de
o árbitro não se fechar à influência potencialmente exercida pelos argumentos
das partes, verificável mediante a apreciação de eventos que ensejam a
P 200 aparência de vedação psíquica do árbitro à luz de premissas de estrutura e de
conteúdo avaliadas por um observador desinteressado. O segundo consiste no
dever de o árbitro revelar circunstâncias que, aos olhos das partes, são
observadores interessados (ou ao menos desconfiados quanto ao árbitro
nomeado pelo adversário), poderiam ensejar dúvidas justificadas a respeito da
parcialidade.
É de se notar que a mudança de observador, tomada de modo isolado, amplia
enormemente o rol de eventos reveláveis, visto que um observador interessado
desconfiará de circunstâncias que não importariam a um observador isento; no
entanto, também se deve notar que somente integram no rol dos eventos
reveláveis aqueles ensejarem dúvidas justificadas nesse observador. Assim, a
ampliação resultante de mudança do observador é temperada com a exigência
de justificativa para a dúvida que o evento ensejaria quanto à parcialidade do
árbitro.
Concretamente, esses fatores ampliam as causas de revelação frente às
categorias de aparência de parcialidade ou, melhor dizendo, a verificação
dessas mesmas categorias com critérios mais rígidos de avaliação, exatamente
para se buscar a dúvida razoável ou justificada do observador interessado.
(ELIAS, Carlos. Imparcialidade dos Árbitros. São Paulo. Almedina, 2021, p. 213-
214).
E, na hipótese aqui analisada em concreto, não extraio houvesse o dever de revelação
pelo árbitro, da forma como sustenta a autora, o que concluo a partir de elementos
objetivos.
Quanto aos fatos configurarem causas de impedimento ou de suspeição, a macular a
imparcialidade e a independência do árbitro, também não verifico sua caracterização.
Primeiro, não há de se falar em causa de impedimento e, segundo, as circunstâncias que
aproximam Anderson Schreiber e Guilherme Forbes não são aptas a demonstrar
quaisquer das hipóteses de suspeição.
Quanto ao momento em que arguida a quebra do dever de revelação do árbitro, entendo
não se deva falar em preclusão da possibilidade alegação pela parte autora, observado
o disposto no artigo 20 da Lei n. 9.307/96, ainda que haja alguma notícia sobre a prévia
ciência pela autora e seus procuradores sobre os fatos aqui alegados.
P 201
A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo vai ao encontro dos
fundamentos acima, como ilustram as seguintes ementas:
TUTELA ANTECIPADA. Ação anulatória de sentença arbitral. Suspensão dos
efeitos da sentença. Possibilidade de antecipação dos efeitos da tutela em ação
anulatória. Necessidade de exame com maior rigor dos requisitos para a
concessão da tutela antecipada. Ação anulatória que é medida excepcional.
Verossimilhança das alegações não demonstrada. Relevante controvérsia sobre
o descumprimento do dever de revelação pelo árbitro e as suas consequências.
Tutela antecipada revogada. Recurso provido. (TJSP; Agravo de Instrumento
0025150-66.2012.8.26.0000; Relator (a): Tasso Duarte de Melo; Órgão Julgador:
12ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 34ª Vara Cível; Data do
Julgamento: 30/05/2012; Data de Registro: 01/06/2012)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE SENTENÇA
ARBITRAL. PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA PARA SUSPENSÃO DOS EFEITOS DA
SENTENÇA ARBITRAL. ALEGAÇÃO DE SUSPEIÇÃO DA ÁRBITRA. ELEMENTOS
INDICATIVOS DA PROBABILIDADE DO DIREITO INVOCADO, PERIGO DE DANO E
RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO. RECURSO PROVIDO, COM
94
OBSERVAÇÃO. Na tutela de urgência (cautelar ou antecipada), o núcleo central
para análise de sua concessão é a urgência em si. Busca a tutela de urgência
impedir a consumação ou agravamento do dano. Procura-se, assim, reduzir o
prejuízo ou impedir que a decisão final seja ineficaz. A essência para concessão
da tutela de urgência é a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao
resultado útil do processo (“fumus boni juris” e “periculum in mora”). No caso,
foi noticiado que a árbitra funcionou como advogada juntamente com o
patrono da empresa adversa à agravante no procedimento arbitral, fato
reconhecido por ela, sem emprestar-lhe, contudo, relevância procedimental
para inquinar a higidez de sua atuação e decisão. Sem embargo, vieram a lume
fatos novos relevantes para o reconhecimento da probabilidade do direito
alegado e risco de danos decorrentes de medidas judiciais constritivas em
processo de execução prestes a ser instaurado, podendo resultar em inutilidade
eventual impugnação nos respectivos autos executórios. Observe-se que, no
curso processual da ação anulatória, com o estabelecimento do contraditório,
P 202 a parte adversa poderá demonstrar a falta de consistência do presente juízo
sumário, viabilizando eventual revogação da tutela provisória (art. 296 do
CPC/2015). (TJSP; Agravo de Instrumento 2044424-69.2018.8.26.0000; Relator
(a): Adilson de Araujo; Órgão Julgador: 31ª Câmara de Direito Privado; Foro
Central Cível - 2ª VARA EMPRESARIAL E CONFLITOS DE ARBITRAGEM; Data do
Julgamento: 24/04/2018; Data de Registro: 26/04/2018).
APELAÇÃO. CONTRARRAZÕES. QUESTÃO PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO POR
AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA E VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE
RECURSAL. DESCABIMENTO. PEDIDOS REJEITADOS. As razões recursais apresentam-se
suficientes e estão em consonância com os fundamentos da sentença recorrida, cuja
irresignação a enfrenta. Também demonstrada a insatisfação, não se vislumbrando
qualquer ofensa ao princípio da dialeticidade recursal. APELAÇÃO. ARBITRAGEM. ÁRBITRA
SUSPEITA. RECONHECIMENTO. ANULAÇÃO DA SENTENÇA ARBITRAL. PARCIALIDADE DA
ÁRBITRA DESIGNADA. VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NO ART. 21, § 2°, DA LEI N° 9.307/96. PROVAS
SUFICIENTES. ALEGAÇÃO DE PRECLUSÃO DA IMPUGNAÇÃO REJEITADA. MATÉRIA DE ORDEM
PÚBLICA. RECURSO IMPROVIDO, COM OBSERVAÇÃO. 1.- Indicando as provas parcialidade
da árbitra designada pela entidade de arbitragem, configura-se o desrespeito aos
princípios da igualdade das partes, imparcialidade do árbitro e de seu livre
convencimento, exigidos pelo art. 21, § 2°, da Lei n° 9.307/96. Em consequência, há de ser
anulada a sentença arbitral por ela proferida, observado que não se aproveitam os atos
procedimentais dos quais tenha participado. 2.-Inexistem, nos autos, elementos
indicativos, ainda que indiciários, de que a apelada tivesse conhecimento da
parcialidade da árbitra antes da alegação feita nos embargos de declaração à sentença
arbitral. Com base na boa doutrina, há de ser reconhecida tempestiva a primeira
manifestação da parte após o conhecimento do fato ensejador do impedimento do
árbitro, como ocorrido no caso. APELAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS.
ARBITRAMENTO POR EQUIDADE. APLICAÇÃO ADEQUADA DO ART. 85, § 8°, DO CPC/2015. NÃO
TIPIFICAÇÃO DO VÍCIO DE DECISÃO “EXTRA PETITA”. ELEVAÇÃO DO MONTANTE ARBITRADO
P 203 PELO IMPROVIMENTO DO RECURSO, NOS TERMOS DO ART. 85, § 11, DO CPC/2015. 1.-
Correta aplicação do disposto no art. 85, § 8°, do CPC/2015, não se configurando, no caso,
decisão ultra petita”. O valor da causa consignado na petição inicial é irrisório, ante o
teor do conteúdo econômico envolvido no procedimento arbitral e a natureza da
presente causa. Nesta demanda, não há proveito econômico direto a ser considerado,
mas merece consideração o conteúdo econômico envolvido, a atuação da apelante e o
trabalho rigoroso de pesquisa durante o trâmite do processo desenvolvido pelos
patronos da apelada. 2.- Improvido o recurso, aplicável o § 11 do referido art. 85,
justificando-se o aumento pelo trabalho recursal dos patronos da apelada em face do
inconformismo contundente apresentado pela parte adversa. (TJSP; Apelação Cível
1121216-09.2017.8.26.0100; Relator (a): Adilson de Araujo; Órgão Julgador: 31ª Câmara de
Direito Privado; Foro Central Cível - 2ª VARA EMPRESARIAL E CONFLITOS DE ARBITRAGEM;
Data do Julgamento: 19/02/2019; Data de Registro: 14/03/2019).
No caso acima, veja-se que a situação fática era diversa daquela apresentada nos
presentes autos, na medida em que reconhecida a suspeição “em razão de suficientes
evidências de transgressão ao dever de revelação de estreita relação profissional
previamente mantida pela árbitra com o patrono da parte sagrada vencedora, o qual, além
disso, é sócio-administrador do Tribunal Arbitral que atuou no caso”.
APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE SENTENÇA ARBITRAL. Sentença de improcedência.
Suspeição. Árbitro indicado que atua no segmento de consultoria e assessoria na área
empresarial, com ênfase nas empresas que atuam com base no sistema de franquias.
Atributos que não demonstram, necessariamente, inclinação do julgador aos interesses
particulares das franqueadoras. Especialidade que contribui favoravelmente ao desfecho
da demanda, proporcionando um progresso sadio do procedimento arbitral. Violação ao
dever de revelação não verificado. Árbitro e patrono da apelada que são membros da
Associação Brasileira de Franchising. Fato, por si só, que não demonstram a existência de
íntimo relacionamento profissional. Alegação de cerceamento de defesa ante o
indeferimento do processamento da impugnação apresentada pela recorrente. Não
recolhimento das custas respectivas ao procedimento. Arquivamento da impugnação.
Cerceamento de defesa não configurado. Direito de defesa amplamente garantido.
P 204
95
P 204 SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (TJSP; Apelação Cível 1008312-
12.2018.8.26.0100; Relator (a): AZUMA NISHI; Órgão Julgador: 1ª Câmara Reservada de
Direito Empresarial; Foro Central Cível - 1ª VARA EMPRESARIAL E CONFLITOS DE
ARBITRAGEM; Data do Julgamento: 15/03/2019; Data de Registro: 15/03/2019)
APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA DE ARBITRAGEM – PRELIMINARES AFASTADAS DEVER DE
REVELAR QUE NÃO FICOU DEMONSTRADO RELAÇÃO DE EMPREGO MANTIDA PELO ÁRBITRO
QUE DEU ENSEJO À SUA SUSPEIÇÃO – POSSIBILIDADE DE ANULAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO
– INTELIGÊNCIA DO DISPSOTO NO ARTIGO 32, INCISO II, DA LEI DE ARBITRAGEM - SENTENÇA
MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO. (TJSP; Apelação Cível 1055194-66.2017.8.26.0100;
Relator (a): Erickson Gavazza Marques; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Privado; Foro
Central Cível - 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais; Data do Julgamento:
06/08/2021; Data de Registro: 06/08/2021)
TUTELA ANTECIPADA REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE – DECISÃO QUE INDEFERIU
PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA ALEGAÇÃO DE QUEBRA DO DEVER DE REVELAÇÃO (ART. 14, §
1°, LEI DE ARBITRAGEM) - AÇÃO ANULATÓRIA DE SENTENÇA ARBITRAL Decisão agravada que
indeferiu o pedido de tutela antecipada – Inconformismo dos autores, que pleiteiam a
suspensão dos efeitos da sentença arbitral e sua exigibilidade - Não acolhimento – Ausência
dos requisitos do art. 303, CPC - Necessidade de se verificar as peculiaridades do caso
concreto – No caso em discussão, inexistem, por ora, elementos que evidenciem a
probabilidade do direito, notadamente em razão de o feito ainda carecer de maior dilação
probatória, sobre se a alegada quebra do dever de revelação afetou a imparcialidade e
independência do árbitro - Decisão mantida – RECURSO DESPROVIDO (TJSP; Agravo de
Instrumento 2120932-51.2021.8.26.0000; Relator (a): Sérgio Shimura; Órgão Julgador: 2ª
Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro Central Cível - 2ª VARA EMPRESARIAL E
CONFLITOS DE ARBITRAGEM; Data do Julgamento: 10/05/2022; Data de Registro:
12/05/2022)
Agravo de Instrumento – Cumprimento de Sentença Arbitral – Decisão que recebeu a
P 205 impugnação apresentada pelos executados sem efeito suspensivo – Insurgência dos
executados. Indeferimento do pedido de antecipação da tutela recursal/efeito
suspensivo – Petição intermediária nominada como embargos de declaração
apresentada pelos agravantes – Ausência de regularidade formal e requisitos de
admissibilidade – Classificação errônea da petição, de forma que impede sua autuação
como recurso – Inadmissibilidade do recebimento da petição como embargos de
declaração. Competência – Distribuição do presente recurso por prevenção ao Agravo de
Instrumento n° 2235777-96.2021.8.26.0000 – Ação anulatória de sentença arbitral e
cumprimento de sentença que tratam do mesmo procedimento arbitral instaurado entre
as partes – Alegação de que as ações tramitam na mesma Vara, mas com Magistrados
diversos – Descabimento do pedido de distribuição de forma livre do recurso –
Prevenção deste Relator – Eventual irresignação contra o fato de que as demandas de
origem tramitam sob os cuidados de Magistrados diversos, ainda que na mesma Vara,
deve ser objeto de pedido próprio nos autos de origem. Mérito recursal – Questão de
fundo aqui discutida que já foi objeto de sentença proferida nos autos da ação
declaratória de nulidade de sentença arbitral proposta pelos agravantes contra a
agravada, a qual foi julgada improcedente – Incumbe às partes o dever ético de
investigar eventuais causas de impedimento ou suspeição do árbitro e argui-las na
primeira oportunidade que tiver de se manifestar, após a instituição da arbitragem (art.
20 da LA) – Ausência de demonstração pelos agravantes de qualquer risco de grave dano
de difícil ou incerta reparação, além de não ter garantido o juízo com penhora, caução
ou depósito suficientes – Inteligência do art. 525, §6°, do CPC – RECURSO IMPROVIDO.
(TJSP; Agravo de Instrumento 2291255-89.2021.8.26.0000; Relator (a): Jorge Tosta; Órgão
Julgador: 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro Central Cível - 2ª VARA
EMPRESARIAL E CONFLITOS DE ARBITRAGEM; Data do Julgamento: 01/07/2022; Data de
Registro: 01/07/2022)
O C. Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, já apreciou o tema também nos julgados
que seguem, cujas ementas e conteúdo assim se enunciam:
HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇAS ARBITRAIS ESTRANGEIRAS.
APRECIAÇÃO DO MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE, SALVO SE CONFIGURADA OFENSA À
ORDEM PÚBLICA. ALEGAÇÃO DE PARCIALIDADE DO ÁRBITRO. PRESSUPOSTO DE
P 206 VALIDADE DA DECISÃO. AÇÃO ANULATÓRIA PROPOSTA NO ESTADO AMERICANO
ONDE INSTAURADO O TRIBUNAL ARBITRAL. VINCULAÇÃO DO STJ À DECISÃO DA
JUSTIÇA AMERICANA. NÃO OCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO
CREDOR/DEVEDOR ENTRE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA DO ÁRBITRO PRESIDENTE E
O GRUPO ECONÔMICO INTEGRADO POR UMA DAS PARTES. HIPÓTESE OBJETIVA
PASSÍVEL DE COMPROMETER A ISENÇÃO DO ÁRBITRO. RELAÇÃO DE NEGÓCIOS,
SEJA ANTERIOR, FUTURA OU EM CURSO, DIRETA OU INDIRETA, ENTRE ÁRBITRO E
UMA DAS PARTES. DEVER DE REVELAÇÃO. INOBSERVÂNCIA. QUEBRA DA
CONFIANÇA FIDUCIAL. SUSPEIÇÃO. VALOR DA INDENIZAÇÃO. PREVISÃO DA
APLICAÇÃO DO DIREITO BRASILEIRO. JULGAMENTO FORA DOS LIMITES DA
CONVENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O procedimento de homologação de sentença
estrangeira não autoriza o reexame do mérito da decisão homologanda,
excepcionadas as hipóteses em que se configurar afronta à soberania nacional
ou à ordem pública. Dado o caráter indeterminado de tais conceitos, para não
96
subverter o papel homologatório do STJ, deve-se interpretá-los de modo a
repelir apenas aqueles atos e efeitos jurídicos absolutamente incompatíveis com
o sistema jurídico brasileiro. 2. A prerrogativa da imparcialidade do julgador é
uma das garantias que resultam do postulado do devido processo legal,
matéria que não preclui e é aplicável à arbitragem, mercê de sua natureza
jurisdicional. A inobservância dessa prerrogativa ofende, diretamente, a ordem
pública nacional, razão pela qual a decisão proferida pela Justiça alienígena, à
luz de sua própria legislação, não obsta o exame da matéria pelo STJ. 3. Ofende
a ordem pública nacional a sentença arbitral emanada de árbitro que tenha,
com as partes ou com o litígio, algumas das relações que caracterizam os
casos de impedimento ou suspeição de juízes (arts. 14 e 32, II, da Lei n.
9.307/1996). 4. Dada a natureza contratual da arbitragem, que põe em relevo a
confiança fiducial entre as partes e a figura do árbitro, a violação por este do
dever de revelação de quaisquer circunstâncias passíveis de, razoavelmente,
gerar dúvida sobre sua imparcialidade e independência, obsta a homologação
da sentença arbitral. 5. Estabelecida a observância do direito brasileiro quanto à
indenização, extrapola os limites da convenção a sentença arbitral que a fixa
com base na avaliação financeira do negócio, ao invés de considerar a extensão
do dano. 6. Sentenças estrangeiras não homologadas. (SEC n. 9.412/EX, relator
P 207 Ministro Felix Fischer, relator para acórdão Ministro João Otávio de
Noronha, Corte Especial, julgado em 19/4/2017, DJe de 30/5/2017).
O caso acima, no entanto, versava sobre hipótese de impedimento do árbitro, diferente
do caso ora em julgamento, ainda que se deva reconhecer, como já constou na
fundamentação acima, seja o dever de revelação objetivo.
Já a decisão monocrática que segue deve ser destacada porque, nos mesmos termos do
que ocorre com o caso em análise nesta sentença, o dever de revelação, a
imparcialidade e a independência do árbitro foram afastados por circunstâncias fáticas,
embora reconhecido que o dever de revelação é objetivo, razão pela qual não há de se
falar em não observância das regras infraconstitucional e, também, constitucionais:
RE nos EDcl na SENTENÇA ESTRANGEIRA CONTESTADA N° 9.412 – US.
(2013/0278872-5). DECISÃO.
Vistos.
Cuida-se de recurso extraordinário interposto pela ASA BIOENERGY HOLDING A G
e OUTROS, com fundamento no art. 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição
Federal, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça ementado nos seguintes
termos (fls. 3.244-3.245, e-STJ):
“HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇAS ARBITRAIS ESTRANGEIRAS.
APRECIAÇÃO DO MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE, SALVO SE CONFIGURADA
OFENSA À ORDEM PÚBLICA. ALEGAÇÃO DE PARCIALIDADE DO ÁRBITRO.
PRESSUPOSTO DE VALIDADE DA DECISÃO. AÇÃO ANULATÓRIA
PROPOSTA NO ESTADO AMERICANO ONDE INSTAURADO O TRIBUNAL
ARBITRAL. VINCULAÇÃO DO STJ À DECISÃO DA JUSTIÇA AMERICANA.
NÃO OCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO CREDOR/DEVEDOR ENTRE
ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA DO ÁRBITRO PRESIDENTE E O GRUPO
ECONÔMICO INTEGRADO POR UMA DAS PARTES. HIPÓTESE OBJETIVA
PASSÍVEL DE COMPROMETER A ISENÇÃO DO ÁRBITRO. RELAÇÃO DE
NEGÓCIOS, SEJA ANTERIOR, FUTURA OU EM CURSO, DIRETA OU
INDIRETA, ENTRE ÁRBITRO E UMA DAS PARTES. DEVER DE REVELAÇÃO.
INOBSERVÂNCIA. QUEBRA DA CONFIANÇA FIDUCIAL. SUSPEIÇÃO.
P 208 VALOR DA INDENIZAÇÃO. PREVISÃO DA APLICAÇÃO DO DIREITO
BRASILEIRO. JULGAMENTO FORA DOS LIMITES DA CONVENÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE.
1. O procedimento de homologação de sentença estrangeira não
autoriza o reexame do mérito da decisão homologanda,
excepcionadas as hipóteses em que se configurar afronta à
soberania nacional ou à ordem pública. Dado o caráter
indeterminado de tais conceitos, para não subverter o papel
homologatório do STJ, deve-se interpretá-los de modo a repelir
apenas aqueles atos e efeitos jurídicos absolutamente
incompatíveis com o sistema jurídico brasileiro.
2. A prerrogativa da imparcialidade do julgador é uma das
garantias que resultam do postulado do devido processo legal,
matéria que não preclui e é aplicável à arbitragem, mercê de
sua natureza jurisdicional. A inobservância dessa prerrogativa
ofende, diretamente, a ordem pública nacional, razão pela qual
a decisão proferida pela Justiça alienígena, à luz de sua própria
legislação, não obsta o exame da matéria pelo STJ.
3. Ofende a ordem pública nacional a sentença arbitral emanada
de árbitro que tenha, com as partes ou com o litígio, algumas
das relações que caracterizam os casos de impedimento ou
97
suspeição de juízes (arts. 14 e 32, II, da Lei n. 9.307/1996).
4. Dada a natureza contratual da arbitragem, que põe em relevo
a confiança fiducial entre as partes e a figura do árbitro, a
violação por este do dever de revelação de quaisquer
circunstâncias passíveis de, razoavelmente, gerar dúvida sobre
sua imparcialidade e independência, obsta a homologação da
sentença arbitral.
5. Estabelecida a observância do direito brasileiro quanto à
indenização, extrapola os limites da convenção a sentença
arbitral que a fixa com base na avaliação financeira do
negócio, ao invés de considerar a extensão do dano.
6. Sentenças estrangeiras não homologadas”.
Embargos de declaração foram rejeitados às fl. 3.392, e-STJ.
Preliminarmente, a parte recorrente alega a existência de prequestionamento e
repercussão geral da matéria. No mérito, sustenta a ocorrência de
contrariedade do disposto no art. 105, inciso I, alínea “i”, da Constituição da
P 209 República. Afirma, em síntese, que, “no sistema delibatório brasileiro, o Poder
Judiciário exerce controle limitado, restrito a aspectos formais, sendo-lhe
vedado apreciar o mérito da sentença proferida por outra soberania” (fl. 3.413, e-
STJ).
Sustenta, ainda, que:
“o acórdão recorrido, em violação aos limites do sistema de
delibação adotado pela Constituição do Brasil, adentrou no mérito
da sentença arbitral estrangeira homologanda, para afirmar a
ocorrência de error in judicando. Confira-se:
(…)
8. O acórdão recorrido, deixando de observar os limites do juízo
de delibação, conformadores da contenciosidade limitada a
que se refere o Ministro CELSO DE MELLO no aresto acima
aludido (SEC n.° 4.738/US), invadiu o mérito da sentença
arbitral estrangeira, e recusou a sua homologação.
9. No caso dos autos, é manifesta a repercussão geral, pois o que
aqui se discute, à luz do art. 105, I, (i), da Constituição Federal, é
a essência mesma do juízo de delibação, deturbado pelo
acórdão recorrido. Caso esse e. Supremo Tribunal Federal não
intervenha, poderão ocorrer novas violações ao sistema
delibatório brasileiro, em manifesta violação à ordem
constitucional” (fls. 3.413-3.414, e-STJ).
Contrarrazões foram apresentadas às fls. 3.440-3.492, e-STJ.
É, no essencial, o relatório.
Alegam os recorrentes o preenchimento dos requisitos necessários para a
homologação de sentença estrangeira.
Contudo, a apreciação da tese aventada pelos recorrentes pressupõe a análise
de legislação infraconstitucional e o reexame dos fatos do material probatório
constante dos autos (Súmula 279/STF), o que torna inviável o processamento
do recurso extraordinário.
A propósito:
“AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.
P 210 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO. HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA
ESTRANGEIRA. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL.
INCURSIONAMENTO NO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS.
SÚMULA 279 DO STF. INCIDÊNCIA. RECURSO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE
DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. APLICAÇÃO DE NOVA
SUCUMBÊNCIA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO” (ARE 945.680 AgR,
Relator Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 28/6/2016,
processo eletrônico DJe-166, divulgado em 8/8/2016, publicado em
9/8/2016.);
“DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ARBITRAL
ESTRANGEIRA.
MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. 1. O Superior Tribunal de Justiça
homologou sentença arbitral estrangeira valendo-se da aplicação
da legislação pertinente ao caso, qual seja, a Lei n° 9.307/1996 (Lei
de arbitragem) e o Código de Processo Civil, não havendo que se
cogitar de questões constitucionais. 2. As impugnações suscitadas
98
pela agravante implicariam revisão dos fatos e provas colhidos nos
autos, o que é inviável em face da Súmula 279/STF. 3. Ausência de
argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 4. Agravo
regimental a que se nega provimento” (RE 715.400 AgR, Relator Min.
ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 22/9/2015, acórdão
eletrônico DJe-201, divulgado em 6/10/2015, publicado em
7/10/2015.);
“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.
HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA. PREENCHIMENTO DOS
REQUISITOS. PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL.
OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO.
ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 37, XXI, E 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL.
OFENSA REFLEXA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-
PROBATÓRIO. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I O acórdão
recorrido dirimiu a questão dos autos com base na legislação
P 211 infraconstitucional aplicável à espécie. Inadmissibilidade do RE,
porquanto a ofensa à Constituição, se ocorrente, seria indireta. II -
Não há contrariedade ao art. 93, IX, da mesma Carta, quando o
acórdão recorrido encontra-se suficientemente fundamentado. III -
A apreciação do recurso extraordinário demanda o reexame de
matéria de fático-probatória, o que atrai a incidência da Súmula 279
do STF. IV - Agravo regimental improvido” (ARE 683.536 AgR, Relator
Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 4/6/2013,
acórdão eletrônico DJe-117, divulgado em 18/6/2013, publicado em
19/6/2013.).
Ante o exposto, nos termos do art. 1.030, inciso V, do Código de Processo Civil,
NÃO ADMITO o recurso extraordinário.
Publique-se. Intimem-se.
Brasília (DF), 28 de fevereiro de 2018.
MINISTRO HUMBERTO MARTINS
Vice-Presidente
(RE nos EDcl na SEC n. 9.412, Ministro Humberto Martins, DJe de 01/03/2018.)
Ainda, foram julgados pelo STJ sobre o tema:
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL N° 1.347.112 - RJ (2018/0209495-0)
DECISÃO
Trata-se de agravo nos próprios autos (CPC/2015, art. 1.042) interposto por BR
PROPERTIES S/A contra decisão que inadmitiu o recurso especial por incidência
da Súmula n. 7 do STJ (e-STJ fls. 486/490).
O acórdão recorrido está assim ementado (e-STJ fls. 289/290):
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE PROCEDIMENTO ARBITRAL.
DECISÃO QUE INDEFERE O PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. INCONFORMISMO
FUNDADO DA PARTE AUTORA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ARTIGO 300
DO CPC/2015. PROBABILIDADE DO DIREITO QUE SE EXTRAI DA PROVA
DOCUMENTAL CARREADA AOS AUTOS. ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA TITULADO PELO
P 212 PRESIDENTE DO TRIBUNAL ARBITRAL QUE PRESTOU SERVIÇO DE
ASSESSORAMENTO EM NEGÓCIO DO QUAL PARTICIPOU A AGRAVADA. POSSÍVEL
VIOLAÇÃO AO DEVER DE REVELAÇÃO, PREVISTO NO § 1° DO ARTIGO 14 DA LEI
9.307/96. PERICULUM IN MORA QUE DECORRE DA POSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO
DE SENTENÇA CUJA VALIDADE SE DISCUTE, AFIGURANDO-SE PRUDENTE,
ENQUANTO NÃO PROLATADA DECISÃO DE CUNHO EXAURIENTE PELO JUÍZO DE
PISO, A SUSPENSÃO DE SEUS EFEITOS. RECURSO PROVIDO. Os embargos de
declaração foram rejeitados (e-STJ fls. 356/365). Nas razões do recurso especial
(e-STJ fls. 375/397), fundamentado no art. 105, III, “a” e “c”, da CF, a parte
recorrente alegou ofensa aos arts. 8°, parágrafo único, 14, § 1°, 21, § 2°, e 32 da
Lei de Arbitragem e 300 do CPC/2015, entendendo que compete unicamente à
Corte Arbitral constituído pelas partes decidir se tem ou não competência para
apreciar conflito interno. Defendeu que o comitê especial decidiu pela não
suspeição do árbitro Mário Sérgio Duarte Garcia, decisão que deve prevalecer.
Entendeu que a recorrida agiu de má-fé ao impugnar o árbitro apenas após o
resultado da arbitragem. No agravo (e-STJ fls. 501/511), afirma a presença de
todos os requisitos de admissibilidade do especial. Houve contraminuta (e-STJ
fls. 518/568).
É o relatório.
Decido.
99
Os temas trazidos no recurso especial, a respeito da competência para decidir
conflito interno à arbitragem e existência de má-fé, não foram prequestionados.
O que se decidiu nos autos foi a existência de comprovação da probabilidade de
suspeição do árbitro, que prestou serviço de assessoramento a uma das partes
envolvidas na arbitragem. A ausência de debate prévio da matéria suscitada no
recurso especial, a despeito da oposição de embargos de declaração, impede o
conhecimento do recurso, diante da incidência da Súmula n. 211 do STJ.
Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo.
Publique-se e intimem-se.
Brasília (DF), 13 de fevereiro de 2019.
Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA
P 213
Relator
(AREsp n. 1.347.112, Ministro Antonio Carlos Ferreira, DJe de 19/02/2019.)
PETIÇÃO N° 14472 - RJ (2021/0248528-3)
DECISÃO
Vistos etc.
Trata-se de pedido de tutela provisória formulado por EIT EMPRESA INDUSTRIAL
TECNICA S A EM RECUPERAÇÃO objetivando a agregação de efeito suspensivo ao
seu agravo em recurso especial interposto no curso de Ação Declaratória de
Nulidade de Sentença Arbitral por ela ajuizada contra NEOENERGIA S. A. e BAHIA
PCH I S.A.
Enfatizou que o pedido de declaração da nulidade assentou-se em dois
fundamentos: a) quebra do dever de revelação, independência e
imparcialidade por parte de dois dos árbitros (Drs. José Emilio Nunes e João
Bosco Lee); b) a prolação de sentença em desacordo com os limites da
Julgado improcedente o pedido, lembrou que no recurso de apelação sustentara:
a) o cerceamento de defesa; b) a inexistência de preclusão para impugnação dos
árbitros ou de impedimento para o requerimento da nulidade da sentença
arbitral; c) a quebra do dever de revelação, independência e imparcialidade dos
árbitros; d) extrapolados os limites da convenção de arbitragem; e e) a redução
dos honorários de sucumbência.
O Egrégio Tribunal local provera-lhe, apenas, no tocante aos honorários,
reduzindo-os para R$ 200.000,00, sobrevindo o recurso especial, que não fora
admitido ao fundamento de inexistir vício sanável na via do art. 1.022 do CPC e
em face da atração dos enunciados 5 e 7/STJ.
Destacou, ainda, ter sido ajuizada a execução da sentença arbitral visando ao
recebimento dos honorários sucumbenciais no valor de R$ 1.166.170,75.
Aduziu, sustentando o prognóstico favorável ao provimento do agravo e do
recurso especial, que não se poderia invadir o mérito do especial no tocante à
P 214 negativa de prestação jurisdicional, e, por outro lado, que os óbices dos
enunciados 5 e 7/STJ não incidiriam, além de, efetivamente, revelarem-se
violados os dispositivos de lei federal indicados.
Afirmou que, tempestiva e oportunamente, requerera a produção de provas
acerca da parcialidade dos árbitros e que, sem necessidade de exame dos
elementos fáticos, propôs a violação dos arts. 7°, 369 e 370, parágrafo único do
CPC em face do indeferimento da dilação probatória pretendida, que disse de
suma importância, e, notadamente, ante a improcedência por falta de provas.
Por outro lado, ressaltou que a alegação de violação dos artigos 13, §6°, 14, §1°
e 32, inciso II, da Lei de Arbitragem; e arts. 278, parágrafo único, e 373, inciso II,
do CPC, em face do reconhecimento da tardia impugnação da sentença arbitral,
não faria atraídos os referidos óbices e, ademais, estariam realmente violados,
pois irrelevante a ciência por parte da recorrente acerca de procedimento
investigatório contra eles antes da prolação da sentença arbitral em face do
dever de revelação que a lei imputa aos árbitros, antes da aceitação da função,
acerca de qualquer fato que denote dúvida justificada quanto à sua
imparcialidade e independência.
Finalmente, disse que o Tribunal arbitral extrapolou os limites estabelecidos
pelas partes na convenção de arbitragem, impondo condenações contra as
regras pré-estabelecidas e as normas do ordenamento brasileiro, violando os
arts. 21, §2°, e 32, inciso VIII, da Lei de Arbitragem e arts. 416, parágrafo único, e
475 do CC. Ressaltou que o Tribunal Arbitral desconsiderou estar a recorrente em
Recuperação Judicial, determinando a compensação de seus créditos com os
das Agravadas, o que se revela indevido, pois a beneficiar um credor em
100
detrimento dos demais inseridos no contexto do plano de recuperação.
Desconsiderado, ainda, os arts. 436 e 475 do Código Civil ao aplicar-se cláusula
penal compensatória somada às perdas e danos, conferindo-lhe caráter
moratório e a cumular as perdas e danos, o cumprimento do contrato e a sua
resolução. Por fim, disse desconsideradas as regras sobre os limites de
responsabilidade da Cláusula 29.2 do Contrato EPC5, não podendo exceder 15%
(quinze por cento) do preço global, tendo isso ocorrido quando da condenação
P 215 da EIT ao pagamento das despesas com a contratação da Engevix para a
conclusão das obras.
Sobreveio a juntada de novos documentos.
É o sucinto relatório.
Passo a decidir.
Sabidamente, o deferimento de tutela provisória nesta Corte Superior,
agregando-se efeito suspensivo a recurso especial inadmitido, depende da
demonstração do prognóstico favorável ao provimento do agravo em recurso
especial e do próprio recurso especial.
Permito-me transitar, diretamente, para os argumentos vertidos em prol do
acolhimento do recurso especial, iniciando com a alegação de cerceamento de
defesa.
Aduziu-se que o pedido teria sido julgado improcedente por falta de provas, mas
o fundamento da improcedência teria sido a ausência de provas da alegada
imparcialidade o que poderia configurar, efetivamente, cerceamento.
No entanto, a sentença e o acórdão recorrido, na verdade, não julgaram
improcedente o pedido por falta de provas, mas improcedente por falta de
prova da imparcialidade dos árbitros no procedimento arbitral em que
analisado o contrato objeto de controvérsia. A diferença é relevante, pois,
além disso, reconheceu-se a irrelevância das provas que poderiam advir das
investigações em outro procedimento arbitral, fato que que, assim, não
macularia de imparcial a arbitragem de que se cuida e conduziria à ausência de
prognóstico favorável ao provimento do recurso no que concerne.
A pergunta que se deve responder (e aqui a formulo e respondo apenas em
juízo perfunctório da análise da controvérsia ora devolvida) é: eventual
imparcialidade de um juiz em relação a um determinado processo tornaria
nulas todas as demais sentenças por ele prolatadas? A resposta não parece
ser positiva, pois a depender da demonstração da existência de efetiva
corrupção ou desapego do julgador à necessária posição equidistante em cada
um dos procedimentos em que atuara.
Mas o argumento do recorrente não se limitara ao cerceamento.
P 216
A parte recorrente sustentara, no mérito propriamente dito, que a referida
notícia de corrupção aventada em delação premiada dando conta de que dois
árbitros que participaram da “Arbitragem Apertadinho” teriam sido cooptados
para prolatar decisão favorável à CEBEL em detrimento da empresa ora
postulante (EIT) e, ainda, à Schahin Engenharia S/A, deveria ter sido objeto do
dever de revelação por parte dos árbitros antes da prolação da sentença arbitral
na forma do art. 14, §1°, da Lei 9.307/96.
O acórdão recorrido rejeitou a alegação diante da ciência pela recorrente dos
fatos já em julho de 2016 ou, ainda, em fevereiro de 2017, pois noticiada
amplamente a delação do suposto pagamento a juiz arbitral no caso da
Hidréletrica Apertadinho, procedimento em que a parte recorrente era parte.
O acórdão, na verdade, reconhecera presente a prática que esta Corte Superior
tem reiteradamente rejeitado conhecida como “nulidade de algibeira”, a
impedir, àquele que aguarda o resultado útil do processo, a alegação de
nulidade após a primeira oportunidade que ele teria para fazê-lo.
Assim, poder-se-ia dizer, em juízo perfunctório, que a não revelação por parte
dos árbitros dos referidos fatos não produziria, no caso concreto, qualquer
efeito, pois era público e do conhecimento da recorrente a possibilidade da
existência de imparcialidade e, ainda assim, ela aguardou a prolação da
decisão que agora se pretende qualificar de nula.
Finalmente, no tocante à alegada inobservância da legislação disciplinante
quando da prolação do julgamento arbitral, o acórdão pontuou:
Ora, a insurgência se volta exatamente para as razões decidir, envolvendo
interpretação das obrigações contratuais bem como do enquadramento da
pretensão à dispositivos do Código Civil aplicáveis ao tema. Neste diapasão, não
se pode dizer que que os árbitros que proferiram a sentença tenham adotado na
sentença exegese contrária à tese autoral em alguns aspectos, ultrapassando o
101
poder de atuação na convenção de arbitragem.
A premissa de que não se pode fugir é a de que os eventuais errores in judicando?
P 217 levados a efeitos pelo juízo arbitral não são passíveis de impugnação
mediante ação anulatória, senão os errores in procedendo, não havendo invadir-
se o mérito do quanto examinado pelo Tribunal arbitral, que não pode ser objeto
de revisão pelo Poder Judiciário.
Não identifico, assim, a demonstração da violação federal indicada, pois, é de
sabença geral, que “(…) na ação de invalidação de sentença arbitral, o controle
judicial, exercido somente após a sua prolação, está circunscrito a aspectos de
ordem formal, a exemplo dos vícios previamente elencados pelo legislador (art.
32 da Lei n° 9.307/1996), em especial aqueles que dizem respeito às garantias
constitucionais aplicáveis a todos os processos, que não podem ser afastados
pela vontade das partes.” (REsp 1636102/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS
CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/06/2017, DJe 01/08/2017).
As irresignações da recorrente não se comprazem com vícios formais.
Ante o exposto, porque ausentes os requisitos legais, indefiro o pedido de tutela
provisória.
Intimem-se.
Brasília, 13 de agosto de 2021.
Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO
Relator
(Pet n. 14.472, Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, DJe de 16/08/2021.)
Analisada a extensão do dever de revelação que é imposto ao árbitro no plano
estrutural, a partir da lei de vigência, de diretrizes orientadoras não cogentes, assim
como da construção doutrinária e jurisprudencial, acrescento que a efetiva repercussão
dos fatos trazidos no presente caso não se assemelha às hipóteses nas quais reconheceu-
se a quebra do dever de revelação e mácula à independência e à imparcialidade do
árbitro, o que se afirma no plano do conteúdo dos fatos que lhe foram imputados.
A cronologia dos fatos, neste capítulo da controvérsia, também não pode ser desprezada
porque, como já afirmado acima, para além de não ser inequívoca a ciência prévia pela
P 218 parte autora dos fatos que agora sustenta como aptos tornar nula a sentença arbitral,
o ambiente institucional no qual desenvolvida a arbitragem e a própria estrutura
estabelecida no procedimento arbitral, vistos objetivamente, não deixam nenhuma
margem para que se possa reconhecer que os fatos aqui tratados seriam aptos a impor o
dever de revelação por Anderson Schreiber, assim como para considerar que sua
imparcialidade e independência estariam maculadas.
O contexto fático analisado, repito, não se mostrou concretamente relevante a justificar
interpretação diversa, afirmação que se faz a partir de critérios objetivos sobre o dever
de revelação, o qual, da mesma forma, é aqui reconhecido em seu grau máximo, mas que
não significa tê-lo como dever de revelar dados sobre os quais não haveria justificada
dúvida ao tempo de sua indicação e exercício do dever de revelação, assim como
durante o trâmite do procedimento arbitral.
A dúvida surge apenas ao final e, sobre este ponto, não se perca de vista que a
cronologia do ocorrido é relevante quando vista a obrigação a que se vincularam as
partes em sua totalidade.
No plano do conteúdo dos fatos reputados como de obrigatória revelação pelo árbitro
Anderson Schreiber a conclusão não é diferente.
O que foi na petição inicial descrito como “vínculos fortes e de intimidade profissional
com um dos escritórios de advocacia (Stocche Forbes) que representou a CA, bem como
com a testemunha-chave por ela indicada (Guilherme Forbes)”, encerrada a instrução
probatória deste feito, mostrou-se completamente diverso, seja sob o enfoque da
intensidade do alegado vínculo como da própria relação precedente entre Guilherme e
Anderson, os quais, ao que ficou demonstrado tiveram alguma relação reflexa, por meio
de fatos que envolveram seus escritórios, os quais, no entanto, não foram aptos sequer a
impor o dever de revelação, além de não serem conhecidos do referido árbitro na
extensão sustentada pela parte autora e nem fosse razoável exigir daquele que buscasse
sabê-los, o que extraio do caso concreto aqui analisado.
Sintetizo este capítulo da fundamentação, que versou sobre o segundo bloco de pontos
controvertidos, nos seguintes termos:
P 219 O vínculo apontado entre o árbitro Anderson Schreiber com o advogado e testemunha
da requerida existiu, porém não na extensão e na intensidade alegadas pela parte
autora.
O compartilhamento de escritórios no Rio de Janeiro e em São Paulo, assim como de
telefones com o escritório Stocche Forbes demonstrou-se, na verdade, em contexto
bastante diverso. É dizer, o que houve no período de setembro de 2012 a abril de 2016,
102
portanto mais de dois anos antes de sua indicação como árbitro, ocorrida em outubro de
2018, foi o rateio de despesas dos escritórios, localizados há época no mesmo andar de
um edifício, ausente qualquer elemento a apontar não fossem escritórios com atuação
completamente independente entre si, tanto que não realizadas análises prévias de
conflito e, o que me pareceu ainda mais contundente, chegaram a atuar em processo na
defesa de partes com interesses conflitantes, o que por certo vai de encontro com a
narrativa trazida pela parte autora.
Logo, não comprovado o vínculo do árbitro Anderson Schreiber com advogados e
testemunha da requerida, por força da alegada atuação em conjunto com o escritório
Stocche Forbes, em causas representando clientes comuns ou no mesmo polo da ação,
antes e/ou durante o procedimento arbitral.
Não houve quebra do dever de revelação pelo árbitro Anderson Schreiber, porque
mesmo ao reconhecer o dever de revelação como objetivo, os fatos que se alegou de
exigível revelação não guardavam a relevância sustentada pela autora.
Não foi possível demonstrar inequivocamente se houve prévio conhecimento público
acerca dos fatos imputados ao árbitro Anderson Schreiber, embora tenha vindo aos
autos notícia de que advogados da parte autora, possivelmente na época em que se
iniciava o procedimento arbitral, acessaram os processos que agora alegam fossem
causa de parcialidade por macular a independência do árbitro para atuação no
procedimento arbitral aqui tratado. De todo modo, o dever de revelação fora afastado
por outros fundamentos, como afirmo acima.
Os fatos envolvendo os alegados vínculos do coárbitro com a parte requerida e com sua
testemunha não se mostraram relevantes a torná-lo suspeito e/ou impedido para a
causa.
P 220
O fato de as decisões prolatadas pelo Tribunal Arbitral terem sido unânimes pode ser
considerada, mas não de forma relevante ou determinante para a análise da suspeição
e/ou impedimento do árbitro Anderson Schreiber para a causa, na medida em que não
se trata de analisar o mérito ou o conteúdo de suas decisões, mas de circunstâncias
objetivas que lhe impusessem o dever de revelar e que, na sequência, demonstrassem
vínculos que fundamentariam seu impedimento ou suspeição para figurar como julgador
na arbitragem aqui analisada. Logo, a verificação dos impactos da não revelação no
julgamento da causa seria irrelevante para o reconhecimento da parcialidade do
coárbitro.
O dever de revelação, como visto, deve ser aferido (e o foi) de forma objetiva.
As causas de imparcialidade do coárbitro Anderson Schreiber, por sua vez, para além de
não consistirem em desdobramento automático do dever de revelar, devem ser
analisadas no caso concreto e a partir das características específicas, no caso, a partir
dos parâmetros previstos para as hipóteses de impedimento e de suspeição previstos
nos artigos 144 e 145 do Código de Processo Civil, com as adequações ao ambiente
institucional no qual desenvolvida a arbitragem e a própria estrutura estabelecida no
A ciência do coárbitro quanto aos fatos a serem revelados para o reconhecimento de sua
parcialidade não seria relevante, na medida em que fosse reconhecida como razoável
tomasse conhecimento quando se preparava sua declaração voltada a cumprir o dever
de revelação naquela arbitragem. No caso concreto, no entanto, reconheceu-se não
razoável exigir que tomasse conhecimento dos fatos aqui tratados.
Não se pode afirmar, depois da análise do contexto em questão, seria notório o dever de
revelar os fatos supostamente omitidos pelo coárbitro Anderson Schreiber.
Da mesma forma, não havia justa expectativa das partes quanto à conduta do referido
árbitro, diante do comportamento dos demais árbitros, com destaque para o fato de
que, no caso do árbitro Fernando Mantilla-Serrano, a hipótese era de prestação de
serviços por seu antigo escritório diretamente a sociedades vinculadas à requerida,
contexto completamente diferente do árbitro Anderson Schreiber.
P 221 A verificação dos impactos da não revelação no julgamento da causa, por sua vez,
como já afirmei, seria irrelevante para o reconhecimento da parcialidade do coárbitro.
Como se vê, por todos os ângulos que se veja a situação fática aqui apresentada, não há
como extrair dever de revelação pelo coárbitro Anderson Schreiber, assim como ausente
qualquer elemento a macular sua independência e imparcialidade.
Subsidiariamente ainda haveria a controvérsia sobre o papel das partes no processo de
descoberta dos fatos imputados ao árbitro e a relevância correspondente, assim como se
haveria o dever de compartilhamento de tais informações entre as partes do
Neste ponto, reforço que por parte do árbitro, como regra geral, há de se considerar que
caso tenha dúvida sobre a relevância concreta do fato a ser revelado ou se poderia
causar dúvida justificada às partes, seu dever de revelação deve prevalecer. Ocorre que,
no caso de Anderson Schreiber, não era razoável exigir tivesse sequer tal dúvida, por
103
força de tudo que foi dito acima quanto aos fatos que lhe são relacionados pela autora.
O dever de investigar, como já afirmei, realmente não pode ser imputado à parte
contrária, porém o processo de descoberta de fatos imputáveis ao árbitro, com todo
respeito, em uma visão pragmática acontece por meio de pesquisas também pela parte
contrária, em maior ou menor extensão, não se pode olvidar.
Agora, se este seria o melhor caminho ou a conduta mais adequada no ambiente da
arbitragem, confesso que apenas o tempo e o desenvolvimento desse modelo de
resolução de conflitos em nosso País poderão dizer.
No entanto, no plano do que seria recomendável, por força do dever de cooperação
inerente à atuação das partes em um procedimento arbitral, afirmo que o dever de
compartilhamento de informações entre as partes parece-me regra de ouro, alicerce
sobre o qual talvez dependa o próprio futuro da arbitragem.
Realmente não é crível que se tenha por normal que frutifiquem disputas pós-arbitrais a
envolver dúvidas sobre a imparcialidade e a independência dos julgadores de processos
arbitrais.
Para casos em que houve, de fato, quebra do dever de revelação descoberta depois da
P 222 prolação do julgamento arbitral, a ação de declaratória de nulidade da sentença
arbitral será sempre o caminho adequado.
O terceiro bloco de pontos controvertidos envolve a nulidade da sentença arbitral por
ter extrapolado os limites da convenção de arbitragem, conforme artigo 32, IV, da Lei n.
9.307/96, na medida em que sustenta a autora tenha a sentença sido prolatada fora dos
limites da convenção de arbitragem.
Referido bloco 3 desdobra-se em quatro pontos controvertidos, a saber:
3.2.25.se a sentença arbitral objeto desta ação anulatória foi proferida fora dos limites da
convenção de arbitragem prevista no SPA;
3.2.26.se a sentença arbitral objeto desta ação anulatória, caso tenha condenado a J&F e a
Eldorado a praticarem atos voltados à celebração de contratos novos, anteriormente
não negociados, em relação aos quais sua vontade não teria sido previamente
manifestada, teria excedido os limites da convenção de arbitragem;
3.2.27. (caso comprovados os dois quesitos acima) se a sentença arbitral objeto desta ação
anulatória, ao condenar a J&F e a Eldorado a praticarem atos que excedem os limites
da convenção de arbitragem, teria violado a lei brasileira;
3.2.28.se a sentença arbitral objeto desta ação anulatória, caso tenha ordenado a criação
de novas relações jurídicas à J&F e à Eldorado, por meio de arranjos contratuais,
anteriormente não negociados, teria extrapolado os limites da convenção de
arbitragem.
A alegada violação da convenção de arbitragem estaria fundada no fato de que o
Tribunal Arbitral extrapolou sua função jurisdicional e, portanto, os limites da convenção
de arbitragem, ao condenar a autora e a Companhia a celebrarem contratos novos, sobre
os quais jamais manifestaram seu consentimento, por se tratar de negócios jurídicos que
não estão contemplados no contrato que estabeleceu a cláusula compromissória.
Nesse sentido, verifico que a sentença arbitral reconheceu a ocorrência dos requisitos
previstos nas cláusulas 15.1 e 15.3 do contrato celebrado entre as partes, que, de forma
um tanto aberta, genérica e ampla, previa a possibilidade de a requerida optar por
arranjos contratuais apropriados no tocante à liberação das garantias com os credores
(fls. 319/379).
P 223
Ao final, houve a condenação da autora e da Companhia a cooperar de modo diligente e
célere, para negociar com os credores os termos da Liberação das Garantias dos
Vendedores, constantes do Anexo 15.-A do SPA que existiam no momento da prolação da
sentença parcial (fl. 487).
Como já afirmei em análise de cognição não exauriente dos fatos, e agora concluo em
juízo exauriente, o conteúdo da sentença arbitral abarcou desdobramentos da tutela
específica da obrigação de fazer objeto da disputa.
A obrigação a qual foi condenada a requerida decorre da interpretação, pelo Tribunal
Arbitral, após a análise das alegações das partes, em relação às cláusulas 15.1 e 15.3 do
contrato celebrado, e consiste em tutela específica da obrigação de fazer prevista
naquele instrumento, cujas próprias cláusulas não detalhavam exatamente a forma de
implementá-la, permitindo à requerida optar pelos arranjos contratuais apropriados,
sem que se desconsidere que referida forma de redação das cláusulas do SPA foram
livremente pactuadas entre as partes.
Vale dizer que a arbitragem havida entre as partes é regida pela legislação brasileira,
nos termos da convenção de arbitragem (fl. 212), e, considerando-se o artigo 497 do
Código de Processo Civil, o qual prevê que na ação que tenha por objeto a prestação de
fazer ou de não fazer deve ser concedida tutela específica que assegure a obtenção de
tutela pelo resultado prático equivalente, não restou demonstrada a alegação da autora
104
de que a sentença arbitral teria extrapolado os limites da convenção de arbitragem ao
condená-la à obrigação específica de negociar com credores a liberação das garantias,
sobretudo quando verifico que a sentença também fundou-se no disposto no artigo 129
do Código Civil.
A propósito, ao que consta dos autos, depois da propositura desta ação o contexto das
garantias foi alterado substancialmente, porque já liberadas as garantias aqui
discutidas.
Acrescento que tal circunstância, a meu ver, não impõe o reconhecimento da perda
subsequente do objeto, a justificar a extinção do feito sem julgamento do mérito neste
P 224 capítulo da sentença, porque vislumbro algum potencial para o exercício de posição
jurídica pelas partes na segunda fase da arbitragem aqui tratada em relação a eventuais
danos ou direito à reparação de parte a parte, por força dos desdobramentos
decorrentes da conclusão anômala da “Segunda Compra” prevista no SPA.
Portanto, concluo que a sentença arbitral objeto desta ação anulatória foi proferida
dentro dos limites da convenção de arbitragem prevista no SPA, o que abarcava o modo
como se daria a liberação das garantias, exatamente porque as cláusulas contratuais
entabuladas entre as partes neste sentido foram abertas e de conteúdo bastante
genérico, possivelmente porque às partes já era possível aferir, ao tempo das
negociações que precederam à assinatura do SPA, a complexidade das operações de
liberação das garantias que se seguiriam.
Ora, chama atenção deste juízo a veemência com que a autora demonstra sua
irresignação com o comando da sentença arbitral neste aspecto, não obstante tenha
assumido expressamente o dever de cooperação com a parte requerida para o fim de
liberar as garantias existentes à época, para que a “Segunda Compra” fosse, então,
concluída.
Não é preciso um grande exercício lógico para extrair do contexto fático que, embora o
dever de providenciar a liberação das garantias tivesse sido assumido pela requerida
por força daquele contrato, não teria condições de implementá-la sem a cooperação da
autora e da Companhia.
Aliás, ainda que inexistisse cláusula expressa acerca do dever de cooperação, parece-
me indiscutível a existência de tal obrigação em uma operação desta natureza.
O grande ponto aqui, na verdade, é que a cooperação entre as partes, para além de um
dever acessório e lateral à obrigação assumida no SPA, tornou-se, também, obrigação
principal naquele negócio, na modalidade obrigação de fazer, o que foi reconhecido
pelo Tribunal Arbitral, na mesma medida em que reconhecido por aquele o
inadimplemento de tal obrigação pela autora, com a aplicação do disposto no artigo 129
do Código Civil, matéria de mérito sobre a qual este juízo não tem autorização para se
imiscuir.
Sintetizo este capítulo da fundamentação, nos seguintes termos:
P 225 A sentença arbitral objeto desta ação anulatória foi proferida dentro dos limites da
convenção de arbitragem prevista no SPA, o que autorizava determinar obrigações de
fazer à autora e à Companhia, voltadas à conclusão da liberação das garantias,
observada a assunção de tal obrigação por meio de cláusula contratual ampla, que
previa o dever de cooperação entre as partes.
Referido proceder pelo Tribunal Arbitral vai ao encontro da lei brasileira, ausente
qualquer irregularidade neste aspecto, ao passo que o que autora e a Companhia
chamam de “criação de novas relações jurídicas, por meio de arranjos contratuais
anteriormente não negociados”, na verdade, estavam dentro do próprio escopo e
previsão dos meios com que seriam implementadas as liberações das garantias.
Por fim, acrescento que a autora, desde a petição inicial, alegou a inadequação da
decisão prolatada pelo Tribunal Arbitral ao condená-la, juntamente com a Companhia,
às medidas voltadas à implementação da liberação das garantias, com a consequente
transferência das 50,559% das ações da Companhia para a requerida, mantido inalterado
o preço da “Segunda Compra”, que deveria ser calculado conforme estabelecido na
Cláusula 5.3 do SPA, com os Ajustes aplicáveis na Final Second Purchase Date, a ser fixada
pelo Tribunal Arbitral.
E dentre os fundamentos utilizados, chamou atenção deste juízo a recorrência com que
mencionava as decisões prolatadas pelo juízo estatal em primeiro e segundo graus de
jurisdição, nos autos da ação cautelar pré-arbitral (processo n. 1083967-
87.2018.8.26.0100) e recursos àquela vinculados.
A análise global da disputa, sem qualquer intenção de apreciar o mérito do litígio
havido entre as partes, o que reforço seria indevido, buscou compreender os pontos
controvertidos trazidos à análise deste juízo nesta ação anulatória de sentença arbitral
de forma minimamente congruente com o comportamento assumido pelas partes em
todas as esferas, dado relevante à tentativa de reconstituir o ocorrido, especialmente no
primeiro bloco de pontos controvertidos, mas não exclusivamente, como seu viu.
Nesse aspecto, exatamente porque utilizei como premissa de julgamento deste caso a
obrigação assumida pelas partes em sua totalidade e complexidade, ou seja, a
P 226
105
P 226 “obrigação como processo”, nas palavras do já citado Clóvis V. do Couto e Silva, por
consequência apreciei a posição jurídica das partes e seu exercício em todo o iter da
obrigação.
Assim, analisou-se o contato social estabelecido, ainda na fase pré-contratual; seguido
da propositura da referida ação cautelar antecedente; da apresentação do pedido de
instauração do procedimento arbitral, o que ocorreu paralelamente às estratégias
extraprocessuais adotadas de parte a parte, a envolver investigações policiais e,
também, contratação de terceiros para obtenção de informações sobre a parte
contrária, desdobramentos amplamente apreciados na primeira parte da
fundamentação desta sentença, quando da análise da suposta espionagem cibernética
ocorrida.
Na sequência, também entendi fossem consideradas, por integrar o exercício de
posições jurídicas pelas partes, a propositura desta ação anulatória, assim como
daquela distribuída recentemente sob o n. 1040671-73.2022 pela autora, conexa à
presente.
Naquela ação, a propósito, a autora impugna outro árbitro deste mesmo procedimento
arbitral, sob a alegação de impedimento decorrente do exercício de cargo político, o
que seria vedado a juízes togados e, portanto, também aos árbitros.
Da mesma forma, a interposição dos recursos correspondentes perante o segundo grau
de jurisdição, o que incluiu, mais recentemente, até mesmo um conflito de competência,
o qual parece indicar alguma dúvida suscitada pela Companhia, e agora pela autora,
acerca do juízo natural que apreciará eventuais apelações interpostas contra esta
sentença e aquela prolatada nesta data, nos autos do processo n. 1040671-73.2022.
Este último fato, aliás, um tanto inusitado e raro, porque teve início a partir de agravo de
instrumento interposto contra o indeferimento do sigilo na tramitação de ação de
produção antecipada de provas distribuída a outro juízo.
Ocorre que a decisão que indeferiu o sigilo na tramitação de tal feito já fora
reconsiderada pelo juízo de primeiro grau, que também julgou em caráter definitivo
aquele feito, com a notícia recente de desistência do agravo de instrumento que gerou o
referido conflito de competência naquela ação, e que fora homologado pelo Des. Relator
daquele agravo de instrumento.
P 227 Não obstante, a Companhia, e agora a autora, parecem insistir que todos esses fatos
não tenham tornado prejudicado aquele conflito de competência, tudo a indicar que
possa haver novo capítulo desta disputa, em sede de conflito de competência, que
acabou por ampliar seu escopo, a pedido da Companhia (por razões que não pude
precisar, e nem me cabia), para o debate sobre o juízo natural de todos os recursos que
envolvam esta arbitragem, o que inclui a presente ação e a de n. 1040671-73.2022, assim
como outra em que figura como parte terceiro que sequer integra esta lide, julgada por
juízo diverso e pendente de julgamento da apelação perante a 1ª Câmara Empresarial
deste Tribunal de Justiça.
Seja como for, e não obstante este juízo já tenha afirmado várias vezes que as decisões
prolatadas em cautelares pré-arbitrais não vinculam em nada o juízo competente para o
julgamento de ação anulatória de sentença arbitral, dados os escopos completamente
diferentes de apreciação da disputa, o certo é que ao analisar a obrigação como
processo, inevitável que não se depare com o racional econômico e financeiro envolvido
na disputa havida entre as partes.
Evidente que quando do julgamento do mérito da disputa, como era esperado, o
Tribunal Arbitral houve por bem apreciar esse aspecto, cujas conclusões o Poder
Judiciário não tem atribuição para rever.
O acerto ou desacerto do julgamento do mérito pelo Tribunal Arbitral, como era sabido
pelas partes desde que entabularam a previsão de que as disputas seriam resolvidas
pela arbitragem, era irrecorrível.
Ocorre que ao apreciar a cronologia dos fatos de forma global, para o fim de apreciar a
controvérsia havida entre as partes nesta ação anulatória, visível a este juízo que o
grande pano de fundo para todo o ocorrido aqui tratado, em alguma medida, pode ter
sido exatamente a alteração do racional econômico e financeiro da operação celebrada
entre as partes.
E faço tal afirmação, na medida em que chama atenção perceber que a autora se apega
ao julgamento da ação cautelar pré-arbitral n. 1083967-87.2018.8.26.0100, exatamente
porque naquela, em um juízo de cognição não exauriente, o juízo estatal compreendeu
P 228 que a liberação das garantias, na forma como proposta pela requerida (autora
naquela ação) na época provocariam a alteração da equação financeira e obrigacional
constituída pelas partes, o que não poderia ser exigido da autora (requerida naquela
ação).
O voto do Exmo. Relator do AI n. 2197455-12.2018.8.26.0000, assim como o voto
convergente do Exmo. Desembargador que participou do julgamento, apreciaram com a
maior cautela, ainda que em análise não exauriente, a lógica econômica que naquela
época já indicava a intensidade do litígio havido entre as partes.
106
Ocorre que a conclusão a que chegaram na época levou em conta apenas parte da
equação econômica relacionada aos fatos, como não poderia deixar de ser, o que só
ficou revelado posteriormente, ao longo do procedimento arbitral, argumentos e fatos
que de, de algum modo, foram replicados nesta ação anulatória.
Repito que a interpretação jurídica dos fatos cabia, em definitivo, ao Tribunal Arbitral,
porém o certo é que a equação econômica e financeira da operação, ao final das contas,
depois de amplamente revelada ao fim da primeira fase do procedimento arbitral,
poderá ser objeto de análise na segunda fase daquele, voltada à apuração de danos, o
que poderia ser ventilado por ambas as partes, na medida em que, ao que parece,
também à autora ainda aberta a possibilidade de tal discussão.
Nesse sentido, não havia no contrato, por exemplo, previsão de cláusula hardship, o que
poderia ter levado as partes, desde o início, a renegociar as bases do contrato, por força
da notória e, no mínimo, incerta e surpreendente valorização das ações da Companhia
no período entre a assinatura do SPA e a Data-Limite para conclusão da “Segunda
Compra”, e que foi ventilado seria na monta de aproximadamente 6 bilhões de reais, a
serem somados aos 4,5 bilhões já estimados como valor das 50,59% das ações da
Companhia. Opção como esta não precisaria confundir-se com alegação de fato
imprevisível, mas simplesmente com a consideração de fato incerto, que poderia ou não
ocorrer, durante as fases da operação prevista no SPA, as quais teriam período de
duração razoável, como se viu.
Não foi esta a opção tomada pelas partes até o momento, embora nos depoimentos
colhidos em audiência este juízo tenha extraído a ocorrência de um aceno para proposta
P 229 de negociação neste sentido, porém sem êxito, o que foi também objeto de alguma
consideração durante a ação cautelar pré-arbitral, ainda que em reunião realizada pelas
partes fora das audiências de tentativa de conciliação designadas por aquele juízo.
O fato é que as 50,59% das ações da Companhia continuam a interessar, e muito, a
ambas as partes, o que parecer tê-las levado a tomada de todas as decisões descritas
nesta sentença, e denotam vigoroso modo de atuar por competentes agentes
econômicos, no exercício do tolerável oportunismo e egoísmo, típico do tráfico
mercantil.
O que extrapolava os limites do tolerável, como já afirmado acima, foi adequadamente
esclarecido, e incluiu deixar bastante claro que aqui não há “jeitinho” que resolva esta
disputa, ao menos não com a anuência do Sistema de Justiça, que abarca não apenas o
Poder Judiciário, nas esferas cível, empresarial e criminal, mas também o Tribunal
Arbitral, juízo natural e competente para o julgamento do mérito desta disputa por
escolha livre das partes.
Logo, se novos capítulos serão iniciados nesta disputa, que o sejam em observância às
regras jurídicas e nos limites do que é tolerável pelo mercado.
Assim, determinada a conclusão da “Segunda Compra” e a transferência das ações da
Companhia pela autora à requerida pelo Tribunal Arbitral, restará às partes a discussão
acerca de eventual dever de renegociar prejuízos decorrentes da alteração da equação
econômico e financeira inicialmente prevista, o que pode ocorrer, por exemplo, a partir
do reconhecimento de que a requerida teria adimplido sua obrigação de forma
defeituosa, a protrair a operação no tempo e auferir vantagem indevida e prejuízos à
autora, situação que não levou ao reconhecimento da incidência da cláusula 19.3 do SPA,
como decidido pelo Tribunal Arbitral, mas não impede eventual discussão sobre a
violação positiva do contrato. Pela requerida, da mesma forma, equacionar o valor da
operação juntamente com eventuais danos que entenda lhe tenham sido causados
constitui possibilidade jurídica que me parece já em vias de ser explorada na segunda
fase do procedimento arbitral.
Em síntese, o exercício de suas posições jurídicas ainda é possível às partes, afinal, a
obrigação vista como processo ainda está em curso.
P 230 De todo modo, não o farão, ao menos na visão deste juízo de primeiro grau, para o fim
de retornar ao início da primeira fase do procedimento arbitral, porque ausente
qualquer causa que imponha a declaração de nulidade da sentença arbitral parcial aqui
questionada.
Posto isso, JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado na inicial, com fundamento no
artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.
Sucumbente, condeno de forma solidária a autora e a Companhia, por força da posição
jurídica adotada pela última neste processo e, também, nos termos do decidido no item
1.1 da decisão saneadora quanto à despolarização processual, ao pagamento das custas
e despesas processuais, além de honorários advocatícios dos procuradores da requerida,
que com base no artigo 85, § 2°, do Código de Processo Civil, fixo em 10% sobre o valor da
causa, atenta ao disposto no Tema Repetitivo 1.076 do Colendo Superior Tribunal de
Justiça.
Observo que em relação às custas e às despesas processuais, haverá a incidência de
correção monetária pelos índices da tabela prática do Egrégio Tribunal de Justiça, a
partir de cada adiantamento, bem como de juros de mora de 1% ao mês, a partir do
trânsito em julgado.
107
Em relação aos honorários advocatícios, haverá a incidência de correção monetária
pelos índices da tabela prática do Egrégio Tribunal de Justiça, a partir da data da
propositura da ação, bem como de juros de mora de 1% ao mês, a partir do trânsito em
julgado.
Certificado o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, dando-se baixa no sistema.
Eventual requerimento de cumprimento de sentença, nos termos da Resolução 551/2011
e do Comunicado CG no 1789/2017, deverá ser formulado mediante protocolo de petição
especificada como “cumprimento de sentença” (item 156), quando do cadastramento
pelo patrono, a fim de que seja observado o regular processamento pelo sistema SAJPG5-
JM.
P 231 Após o início da fase executiva, no momento do cadastro de futuras petições, atentem
se os advogados ao uso do número do incidente processual criado para a fase de
cumprimento de sentença, evitando-se sejam cadastradas como novos incidentes de
cumprimento de sentença, a prejudicar o célere andamento processual.
Corrija-se o valor da causa para constar R$ 6.000.000.000,00 (seis bilhões de reais).
Encaminhe-se cópia desta sentença ao Exmo. Des. Natan Zelinschi de Arruda, DD. Relator
dos AI n. 2168253-82.2021.8.26.0000 e 2168475-50.2021.8.26.0000, da 2ª Câmara
Empresarial deste Tribunal de Justiça, com os protestos de elevada estima e
consideração, servindo a presente sentença como ofício.
Ainda, conforme requerido à fl. 33.202, defiro o pedido formulado por Danilo Vaz
Bernardi, no sentido de ter acesso às mídias em que consta a gravação de seu
depoimento prestado na audiência realizada no dia 23 de fevereiro de 2022, com o
destaque que se trata de documento sigiloso e, portanto, não pode ser utilizado para
finalidade que não lhe garanta a manutenção do sigilo.
Copie-se em mídia separada o depoimento constante da mídia “8 - AUDIÊNCIA 3 -
INSTRUÇÃO E JULGAMENTO 1027596-98.2021.8.26.0100 - DRA RENATA-20220223_193129-
Gravação de Reunião (depoimento de Danilo Vaz Bernardi) ” e entregue-se ao procurador
do depoente.
Cumpra-se.
Publique-se.
Intimem-se.
São Paulo, 29 de julho de 2022.
P 231
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Arguments of the Parties

Judgment of the Court

Logo, com fundamento em tais fatos e na própria fundamentação do mérito desta

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