The structure of veredict as a plain language problem

Revista Ius et Praxis Talca, Chile, 2022 Artículo Fecha de recepción: 2022-03-30; fecha de aceptación: 2022-09-27 LA ESTRUCTURA DE LAS SENTENCIAS JUDICIALES COMO UN PROBLEMA DE LENGUAJE CLARO 1 The structure of veredict as a plain language problem CLAUDIO AGÜERO SAN JUAN 2 Universidad Alberto Hurtado VALENTINA SILVA BERRÍOS 3 EDUARDO SEPÚLVEDA ARELLANO 4 ENRIQUE SOLOGUREN INSÚA 5 Universidad del Desarrollo ENRIQUE RAJEVIC MOSLER 6 Universidad Alberto Hurtado Resumen El objetivo de este artículo es mostrar tres problemas que afectan la claridad del lenguaje de las sentencias judiciales en dos áreas: una medida de protección y la falta de servicio. El primero es la ausencia de una estructura fija de razonamiento que ordene la fundamentación de la decisión. El segundo es la ausencia de una función asignada a los considerandos que forman la sentencia. El tercero es la ausencia de explicitación de las técnicas de interpretación e integración del derecho que se usan por el juzgador. Para cada uno de estos problemas se propone una solución. Palabras clave Razonamiento judicial, lenguaje claro, especificación. Abstract The objective of this article is to show three problems that affect the clarity of the language of judicial decisions in two areas: measure protection and the lack of service. The first is the absence of a fixed structure of reasoning that orders the foundation of the decision. The second is the absence of a function assigned to the recitals that make up the sentence. The third is the absence of explanation of the techniques of interpretation and integration of the law that are used by the judge. For each of these problems, a solution is proposed Key words Legal reasoning, plain language, specification. 1 Investigación realizada en el marco del proyecto FONDECYT regular Nº 1221269. Profesor asociado de la Facultad de Derecho de la Universidad Alberto Hurtado, Santiago, Chile. Su correo electrónico es: [email protected], https://orcid.org/0000-0002-7005-2979. 3 Abogada, Licenciada en Derecho de la Universidad de Valparaíso, Valparaíso, Chile. Su correo electrónico es: [email protected], https://orcid.org/0000-0001-9075-0224. 4 Egresado de la Licenciatura en Derecho de la Universidad Alberto Hurtado, Santiago, Chile. Asistente de investigación del mencionado proyecto FONDECYT. Su correo electrónico es: [email protected], https://orcid.org/0000-0003-4910-1817. 5 Académico de la Facultad de Educación de la Universidad del Desarrollo, Santiago, Chile. Su correo electrónico es: [email protected], https://orcid.org/0000-0001-7803-1817. 6 Profesor asociado de la Facultad de Derecho de la Universidad Alberto Hurtado, Santiago, Chile. Su correo electrónico es: [email protected], https://orcid.org/0000-0002-7856-0919. 2 Revista Ius et Praxis, Año 28, Nº 3, 2022 228 Claudio Agüero San Juan ı Valentina Silva Berríos ı Eduardo Sepúlveda Arellano ı Enrique Sologuren Insúa ı Enrique Rajevic Mosler pp. 228 - 247 1. Introducción En Chile las sentencias judiciales carecen de normas explícitas que ordenen cómo deben escribirse. El auto acordado de la Corte Suprema sobre la forma de las sentencias es una lista de elementos que debe contener el texto, pero no establece la forma en que ellos deben ser dispuestos o cómo deben organizarse las relaciones entre los elementos 7. En años recientes, el modo en que se organizan las sentencias ha sido puesto en discusión. La Comisión de Lenguaje Claro de la Corte Suprema elaboró un Manual de Estilo que formuló pautas de escritura de las decisiones judiciales para evitar que el modo en que se escribe el texto sea un obstáculo a su comprensión a sus lectores. A pesar de estos esfuerzos, la estructura de las sentencias judiciales chilenas sigue siendo idiosincrásica, es decir, dependiente de la repetición de prácticas de redacción asentadas, mas no analizadas ni cuestionadas. Este hecho es fácil de apreciar en diversas áreas del derecho. Nos limitamos a analizar solo dos áreas: una medida de protección de derecho de familia y una sentencia sobre falta de servicio. La primera decisión fue publicada en un comentario de jurisprudencia, mientras que la segunda es una sentencia inédita en ese sentido 8. El propósito de este artículo es mostrar, cómo estas dos sentencias, en apariencia muy diferentes, padecen de tres problemas que les son comunes: la ausencia de una estructura fija de razonamiento que ordene la fundamentación de la decisión; la ausencia de una función asignada a los considerandos (en adelante, se abrevia como C.) que forman la sentencia y la falta de explicitación de las técnicas de interpretación e integración del derecho que usa el juzgador. El primer apartado define las categorías que utilizamos y delimitamos la perspectiva teórica que el trabajo aplica. El segundo, explica y fundamenta un modelo de análisis de sentencias. El tercero, reconstruye el razonamiento que usan los jueces y fijamos los tres problemas que son objeto de la comparación. Finalmente, el cuarto sistematiza una propuesta de solución a los problemas anunciados a modo de conclusiones. 2. Perspectiva de la investigación Presentamos cinco distinciones útiles para comprender el realismo jurídico al cual adherimos y que sirve de marco teórico y conceptual de esta investigación. Por razones de espacio, hemos reducido los argumentos al mínimo. No podemos extendernos en este punto profundizando sobre las consecuencias teórico-metodológicas de cada distinción, por eso, solo haremos un listado de distinciones. Además, presentamos una síntesis de qué entendemos por lenguaje claro y cómo esas nociones pueden ser usadas para analizar el razonamiento jurídico que se expresa en sentencias judiciales. 2.1. Una reconstrucción del realismo jurídico Son cinco las distinciones del realismo genovés que usamos en esta investigación. Además de estas distinciones, hay que tener en cuenta qué se entiende por ‘indeterminación del derecho’. 1) Disposiciones y normas 9. Una disposición es un enunciado normativo o un texto que es parte de las fuentes formales y que una norma es el significado adscrito por el intérprete a una disposición 10. 7 El Auto Acordado de fecha 30 de septiembre de 1920. ZUÑIGA (2009). 9 GUASTINI (2016), p. 49. 10 CHIASSONI (2011), pp. 7-17; TARELLO (1966) p. 118; GUASTINI (1989), p. 144; GUASTINI (2010), pp. 167-168 8 Revista Ius et Praxis, Año 28, Nº 3, 2022 229 Claudio Agüero San Juan ı Valentina Silva Berríos ı Eduardo Sepúlveda Arellano ı Enrique Sologuren Insúa ı Enrique Rajevic Mosler pp. 228 - 247 2) Interpretar e integrar el derecho 11. Interpretar es traducir 12. Integrar el derecho es construir o crear nuevas normas jurídicas en sede de aplicación del derecho. 13. 3) Justificación interna y externa 14. La primera es la evaluación lógico-formal de las inferencias que formulan la norma particular. La justificación externa es la fundamentación de las premisas que componen el razonamiento 15. 4) Reglas y principios son tipos de resultados interpretativos. Si las normas son el resultado de la actividad interpretativa, afirmar que una norma es un principio o una regla es parte del resultado de esa actividad 16. 5) Especificación y ponderación. Si por aplicación entendemos subsunción, la ponderación no aplica las normas indeterminadas, porque no reemplaza al silogismo judicial. La ponderación no es aplicable a las normas indeterminadas por razones que más adelante explicitaremos, sin embargo, en este punto es importante hacer presente. Al ponderar solo se resuelve una sola pregunta del razonamiento jurídico ¿Cuál norma debo aplicar N1 o N2? La especificación es un conjunto de operaciones que tiene por objetivo extraer una regla de un principio (u otra norma indeterminada) y, entonces, es una labor que tiene lugar antes de organizar el silogismo judicial. Por ello, es posible sostener que los principios (y toda otra norma indeterminada) se aplican mediante otra técnica de razonamiento que recibe el nombre de ‘especificación’ o ‘concretización’. 2.2. Las sentencias judiciales como género discursivo y el lenguaje claro La claridad se focaliza en la posibilidad de comprender el mensaje por parte de los destinatarios. Es así como desde hace más de 50 años se vienen gestando iniciativas contra los problemas detectados en la escritura profesional, específicamente, en los discursos burocráticos y jurídicos 17 de tradiciones anglófonas y francófonas como el Plain Language Movement o la Association pour l’amélioration des rapports entre l’administration et le publique (ARAP). Ejemplos más recientes de estas medidas son por ejemplo el Plain Writing Act (2010) de Obama o la Red de Lenguaje Claro en Latinoamérica 18. En el contexto hispanohablante, tal como indican Montolío y Tascón (2020), el recorrido ha sido tardío e irregular. En este marco, las investigaciones hispánicas sobre el lenguaje claro en contextos judiciales y administrativos se han concentrado en aspectos tales como la terminología, la sintaxis y las referencias. Las sentencias, en tanto instancias concretas de una lengua y pertenecientes a un determinado género discursivo de un ámbito especializado, no son fáciles de escribir ni de comprender 19. Todo esto nos muestra la importancia del lenguaje y la comunicación claros, esta última puede ser entendida de la siguiente manera: “La comunicación clara es transmitir de forma fácil, directa, transparente, simple y eficaz información relevante para la ciudadanía” 20. Un aspecto descuidado del lenguaje claro son las funciones socioculturales que el texto desarrolla como parte de prácticas discursivas especializadas. Es decir, el énfasis ha estado puesto en el lenguaje claro antes que en la comunicación clara. En este sentido, para solucionar el problema identificado, el movimiento del lenguaje claro es necesario, mas no suficiente. A nuestro juicio, es necesario enfatizar los procesos de comunicación relativos al género discursivo al que pertenecen los textos y luego, a partir de este análisis, determinar los 11 Sobre sentidos de la palabra interpretación ver LIFANTE (2010), pp. 37-64. AGÜERO (2018). 13 Más adelante explicaremos las operaciones que es necesario realizar para que una norma indeterminada pueda integrar un razonamiento jurídico. 14 MACCORMICK (1978), p. 49-86; GUARINONI (2011), p. 215-216. 15 CHIASSONI (2011), p. 18. 16 COMANDUCCI (1998). 17 DESSOUTER (2006); LOCKE (2004). 18 POBLETE Y FUENZALIDA (2018). 19 DA CUNHA et al. (2015). 20 MONTOLÍO Y TASCÓN (2020), p. 7. 12 Revista Ius et Praxis, Año 28, Nº 3, 2022 230 Claudio Agüero San Juan ı Valentina Silva Berríos ı Eduardo Sepúlveda Arellano ı Enrique Sologuren Insúa ı Enrique Rajevic Mosler pp. 228 - 247 mecanismos que afectan la claridad del lenguaje. En el caso de las sentencias judiciales pensamos que el principal mecanismo es la organización retórica-discursiva del texto. Entendemos, por tanto, que la claridad del lenguaje se produce en niveles y que es necesario considerar un análisis desde el género discursivo como una actividad comunicativa central. Para ello proponemos usar un análisis retórico-discursivo dentro de la tradición de estudios de la retórica definida esta última como “el uso del lenguaje para influir o persuadir a otros” 21. En este sentido, afirmar que las sentencias judiciales son un género discursivo implica sostener que lo que define a un género son los propósitos comunicativos que se cumplen dentro de una comunidad y por esa razón, hay que observar no solo su léxico-semántica, sino que su estructura retórica-discursiva. En definitiva, si no sabemos cómo se organizan las sentencias, no podremos saber qué podemos esperar de una sentencia judicial, ni cuáles son las propiedades que caracterizan a las ‘buenas sentencias judiciales’. 3. Modelo de especificación para la comparación de sentencias judiciales Presentamos un modelo descriptivo que establece cómo, en los hechos, los tribunales de justicia operan al momento de precisar los conceptos indeterminados implicados en la resolución de un caso 22. El modelo es una reconstrucción metodológica y no una descripción textual detallada. Esto es así, porque el grado de heterogeneidad entre los textos de las sentencias puede ser muy alto, de forma tal que construir etiquetas muy descriptivas nos conduciría a un listado extenso y difícil de manejar. Hemos preferido usar un conjunto de etiquetas más reducido y metodológicamente orientado. Esto quiere decir que los cinco puntos que integran el modelo son un conjunto minimalista, es decir, cada punto podría detallarse o desarrollarse y subdividirse, pero evitamos esta alternativa, porque hemos preferido hacer viable la comparación reduciendo al máximo el número de ítems a comparar. En el modelo, las etiquetas que rotulan los cinco puntos buscan hacer visibles las operaciones que el juez ‘tiene que realizar’ para completar la norma jurídica indeterminada que usa para resolver el caso que juzga. La expresión ‘tiene que realizar’ no significa que el juez deba resolver estos puntos como si fuesen los pasos de una secuencia rígida. No existe una única forma de resolver estos puntos para resolver el caso. La frase solo significa que es metodológicamente necesario que el juez dé solución a estos puntos (al menos in mentis iudicis) para resolver el caso que juzga. Asimismo, hay que considerar que el modelo es descriptivo. Esto significa que no pretendemos formular un conjunto de pautas sobre el pensamiento jurídico (correcto) que conducen a una única solución jurídica correcta. El modelo no está diseñado para ‘descubrir’ o identificar la solución correcta del caso, sino solo para explicitar las razones que justifican la decisión de la forma más clara posible. Por ello, lo único que se pretende lograr con el modelo es responder a la pregunta ¿qué operaciones son metodológicamente indispensables para que el juez pueda reducir la indeterminación de las normas que pretende aplicar al caso que juzga? Finalmente, hay que considerar que el modelo funciona como un conjunto de etiquetas que permiten asignar una función metodológica a los C. que componen la sentencia judicial y luego comparar dos C. de sentencias diferentes en virtud de que comparten la misma función. Es posible que algunos puntos del modelo no se expresen en todas las sentencias analizadas. Esto ocurrirá cada vez que el juez omita explicitar algún punto de decisión del modelo. La omisión afectará la explicitación de la justificación, porque el juez no ha comunicado todos los eslabones de la cadena de razones que fundan la decisión. La sentencia que omite uno o más de los puntos es más opaca que aquella que hace explícitos los puntos del modelo. Ahora bien, esto no quiere decir que la omisión de un punto de decisión conlleve la afectación de la fundamentación de la decisión en términos de convertir la decisión en arbitraria. 21 22 MONTOLÍO (2007); BURDILES (2016). Nuestros juicios son descriptivos a posteriori de la decisión judicial. Revista Ius et Praxis, Año 28, Nº 3, 2022 231 Claudio Agüero San Juan ı Valentina Silva Berríos ı Eduardo Sepúlveda Arellano ı Enrique Sologuren Insúa ı Enrique Rajevic Mosler pp. 228 - 247 En la teoría del razonamiento jurídico se habla de concretizar o especificar normas, expresiones que aquí entendemos sinónimas y que se refieren a un procedimiento que consiste en la obtención de una regla determinada, a partir de normas indeterminadas, es decir, normas que son principios, que contienen conceptos jurídicos indeterminados, que son cláusulas generales, que enumeran listas abiertas de casos o materias, entre otras formulaciones normativas. Para explicar como opera este procedimiento debemos tener presente, en primer lugar, que las normas que contienen conceptos jurídicos indeterminados no son idóneas para funcionar como premisa normativa en la motivación de una decisión jurisdiccional. 23 Es imposible hacer la operación de subsunción si la premisa mayor del silogismo no ha delimitado bien el supuesto de hecho o no sabemos cuál es la consecuencia normativa que se deriva de un supuesto de hecho, entre otras posibles circunstancias de indeterminación. Para salvar este problema metodológico, la teoría del derecho ha desarrollado un procedimiento de especificación, el cual está compuesto de un conjunto de operaciones de interpretación e integración del derecho, atribuyen un significado preciso a un concepto jurídico indeterminado, a una cláusula general, a un principio jurídico o a otros elementos de normas indeterminadas para salvar esa indeterminación y posibilitar la composición de un silogismo judicial que permita la subsunción 24. La especificación es, entonces, una operación que permite construir una norma bien determinada que regula el caso juzgado, haciendo explícito un criterio para tomar la decisión de subsumir el caso (o no) en la norma que ha sido construida 25. 3.1. ¿Cuáles son los puntos que deben decidirse en la operación especificación? 26 La literatura académica de metaética y teoría del derecho tiene varios modelos de especificación 27. No haremos un panorama de esta variedad, porque escapa a los objetivos de esta investigación. Para desarrollar nuestro modelo hemos usado como punto de partida un trabajo publicado hace un par de años, Agüero, Zambrano y Sandoval 28, quienes modificaron el trabajo de Moreso 29 para construir un modelo de especificación descriptivo de lo que los jueces chilenos hacen cuando juzgan casos usando normas indeterminadas 30. Como se ha reseñado en el apartado anterior, el modelo es una reconstrucción metodológica que busca visibilizar el razonamiento efectivo que fue desplegado por los jueces en un caso 31. Así, los cinco puntos de decisión que se definen a continuación buscan reconstruir etiquetas que puedan explicitar qué es lo que hace el tribunal en cada uno de los C. (o fragmentos de C.) que componen las sentencias judiciales. 3.1.1. Primer punto. Delimitar el problema La delimitación del problema que debe resolver el juez significa ordenar el contenido fáctico y normativo del caso, teniendo en consideración las alegaciones de las partes, la decisión del tribunal a quo (si es el caso) y la información general que se extrae de los antecedentes o, como dicen los procesalistas, del mérito del proceso. Este punto de decisión se desarrolla, entonces, en la parte expositiva de la sentencia y también en la parte considerativa. Esto es típico del desarrollo de los primeros C. ‘considerativos’ los que se hacen cargo de este punto de decisión diferenciando dos dimensiones: fáctica y normativa. 23 GUASTINI Y MORENO (2018), p. 19. GUASTINI (2014), p. 209. 25 GUASTINI Y MORENO (2018), pp. 19-21. 26 Un uso de una versión anterior del modelo en LIRA (2020). 27 Para revisar la literatura extra-jurídica ver RICHARDSON (1990), pp. 279-310. 28 AGÜERO et al. (2020). 29 MORESO (2004), pp. 22-23. 30 En AGÜERO et al. (2020) hay defectos que hemos corregido. 31 No existe un orden único y correcto que rija estos puntos de decisión. 24 Revista Ius et Praxis, Año 28, Nº 3, 2022 232 Claudio Agüero San Juan ı Valentina Silva Berríos ı Eduardo Sepúlveda Arellano ı Enrique Sologuren Insúa ı Enrique Rajevic Mosler pp. 228 - 247 La dimensión fáctica fija los hechos relevantes para tomar la decisión, esto se realiza muchas veces, mediante una lista. Entonces, en un C. se fijan los hechos no controvertidos o que han sido probados. Sobre estos datos empíricos inicia el razonamiento normativo 32. La dimensión normativa identifica las disposiciones que expresan las normas prima facie, aplicables. En la sentencia esto se expresa reproduciendo uno o varios artículos. Además, en muchas oportunidades, los jueces construyen de forma explícita una pregunta que consideran como central para resolver el caso. Esta pregunta es el resultado que hace visible la realización de este punto de decisión. 3.1.2. Segundo punto. Las normas aplicables 33 Las fuentes formales identificadas en el punto anterior usan un lenguaje lacónico, terminología ambigua y/o conceptos vagos o jurídicamente indeterminados. Así, es imposible interpretarlas de forma declarativa y arribar a una norma que sea idónea para operar como premisa mayor de un silogismo. El juez tiene que desplegar un conjunto de técnicas de interpretación e integración del derecho que puedan dotar de contenido a las fuentes identificadas en el punto de decisión anterior. Es de común ocurrencia que este punto de decisión se distribuya en varios C. de la sentencia, no siempre ordenados de forma secuencial. Obviamente, esta distribución genera que este punto de decisión se combine con otros de los puntos que forman el modelo de especificación y que, en la práctica, la identificación de este punto sea difícil, porque un mismo fragmento de texto cumple la función de dos o más puntos de decisión del modelo. Además, es importante considerar que la regla general en las sentencias chilenas es que los jueces no expliciten las técnicas de interpretación y/o integración del derecho que han usado para reducir la indeterminación. La práctica de escritura que deja en la penumbra las herramientas de interpretación y construcción del derecho se explica por la ideología del juez ‘boca de ley’ que todavía impera en el discurso dogmático nacional y que defiende la idea de que siempre y en todos los casos los jueces carecen de facultades de creación de derecho 34. Así, lo único que queda, más o menos explícito en la sentencia, es el resultado interpretativo al que arriba el juez (punto de decisión nº 5). Ahora bien, aunque esto implica que podrían fundirse los puntos dos y cinco, pensamos que por razones puramente metodológicas, es útil distinguir entre este punto como la explicitación de las herramientas de interpretación y construcción del derecho y el punto de decisión que consiste en la explicitación de la norma que es el resultado de la actividad interpretativa o integradora del derecho 35. 3.1.3. Tercer punto. Modelar y comparar casos Este punto delimita el caso que se juzga para identificar cuál es la información empírica relevante y cuál es la valoración (normativa) que se puede justificar a partir de esos datos. Para hacer esta delimitación, los jueces operan con dos técnicas básicas: la analogía entre casos y la disociación de casos. Naturalmente, ambas operaciones son virtualmente simétricas, porque se trata de comparaciones entre casos singulares. Aproximadamente, los jueces proceden del modo siguiente: a) construyen un conjunto de casos que será sometido a comparación, usando algún criterio teórico, dogmático, valorativo o de cualquier naturaleza; b) identifican cierta información (propiedades) como definitoria o característica de cada uno de ellos, b) atribuyen 32 La palabra ‘comienzo’ es una metáfora. Los jueces son profesionales del derecho y es ingenuo y fantasioso imaginarlos ignorantes de las soluciones aproximadas que el derecho podría dar al caso juzgado. Lo mismo se puede decir de que el juez opere como una tabula rasa no tenga opciones teóricas, dogmáticas y/o ideológicas. 33 Este punto tiene una estrecha relación con el anterior. 34 A este rasgo debe adicionarse que los jueces usan expresiones metafóricas para hacer referencia al modo en que deben interpretarse los materiales jurídicos disponibles. 35 La distinción aquí es entre la actividad y resultado interpretativo. La actividad es la puesta en marcha de las técnicas interpretativas e integradoras del derecho. El resultado es la norma que el juez atribuye a la disposición. Revista Ius et Praxis, Año 28, Nº 3, 2022 233 Claudio Agüero San Juan ı Valentina Silva Berríos ı Eduardo Sepúlveda Arellano ı Enrique Sologuren Insúa ı Enrique Rajevic Mosler pp. 228 - 247 relevancia a una o varias propiedades de cada caso, c) valoran esas propiedades relevantes mediante un juicio normativo ya sea usando pautas extrajurídicas (normas sociales, culturales, éticas, etc.) o fuentes del derecho y, d) usan esas valoraciones para justificar que los casos comparados son semejantes o que se trata de casos diversos. La comparación es sencilla cuando el legislador, la dogmática, la teoría, la cultura o los precedentes han ordenado una multiplicidad de casos. Al juzgador le basta con usar alguna de las clasificaciones que circulan en la experiencia jurídica para ordenar los casos y compararlos casi sin justificación. Pero esto no ocurre siempre. Al menos hay dos situaciones en donde el juez tiene más trabajo que hacer. La primera de ellas es el silencio deliberado del legislador sobre cómo se ordenan los casos potencialmente idóneos para ser subsumidos en la norma vigente, porque los hechos juzgados son virtualmente infinitos. Es lo que pasa con los casos de responsabilidad del Estado por falta de servicio. En ellos, aunque la teoría, doctrina y la jurisprudencia hayan avanzado en el trabajo de ordenar los diferentes casos posibles, ello no podrá nunca darse por concluido. La segunda situación es la presencia de una controversia axiológica en la valoración de las propiedades que se estiman como relevantes entre los casos que se comparan. Ya que una controversia axiológica es siempre una cuestión abierta a la argumentación, es siempre posible cuestionar la solución dominante en la cultura jurídica 36 y, entonces, el juez siempre puede cambiar o modificar el modo en que se organizan los casos mediante una nueva analogía o innovando el argumento de disociación. En términos metodológicos, incluso en las situaciones en donde todo está resuelto por la doctrina y/o la jurisprudencia, este punto no puede soslayarse. Ocurre, sin embargo, que las sentencias este punto de decisión se torna virtualmente invisible. Un ejemplo simple puede ilustrar mejor lo que afirmamos. Supongamos que una disposición ordena ‘Prohibido ingresar con mascotas a los restaurantes’. Supongamos también que Pedro quiere entrar a un restaurante con una araña dentro de un frasco. Así zanjamos rápidamente el primer punto de decisión según el modelo presentado para no complicar en demasía el ejemplo. En el segundo punto es necesario notar que la palabra ‘mascota’ es ambigua y, entonces, que podemos afirmar que el resultado de una interpretación declarativa es una norma parcialmente indeterminada. Si asumimos, por hipótesis, que el sistema jurídico de referencia carece de una definición legal de ‘mascota’; que no se trata de una palabra usada en el marco de conocimientos especializados, y que no hay doctrina ni jurisprudencia al respecto, podemos afirmar que el juez debe usar ‘el sentido natural y obvio’ de la palabra ‘mascota’ para interpretarla 37. Si el juez emplea una técnica de interpretación lingüística y recurre al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, encontrará tres acepciones y tendrá que elegir. Aquí se hace muy evidente que esa elección necesita de algo más que el diccionario y, entonces, el juez debe realizar una operación de interpretación correctora y/o de construcción jurídica. Para simplificar, podemos suponer que el juez decide, conforme a la historia de la legislación, que la disposición significa ‘Prohibido ingresar con animales de compañía a los restaurantes’. Termina así el segundo punto de decisión. En nuestro ejemplo, el tercer punto de decisión exige determinar si la araña de Pedro es (o no es) un ‘animal de compañía’. El juez tiene que hacer una subsunción. El problema es que el concepto ‘animal de compañía’ es vago. Resolver la vaguedad exige formular un criterio de aplicación; tomar una decisión pragmática. Nuevamente, ese criterio no se puede construir solo desde el diccionario, es necesario considerar cómo funciona el mundo, es decir, qué animales son considerados como ‘animales de compañía’ y con qué criterios se usa esa etiqueta para clasificar animales. Para responder a esta pregunta, el juez tiene que ordenar el mundo valiéndose conocimientos enciclopédicos (culturales). Esto implica valorar las diferencias y las similitudes que hay entre gatos, perros, tigres, serpientes, tiburones, peces, abejas, ballenas, lechuzas, etcétera. 36 37 Esta solución es la que es defendida por la mayoría de la doctrina y/o la jurisprudencia mayoritaria. Usamos las directivas de interpretación del Código Civil Chileno. Revista Ius et Praxis, Año 28, Nº 3, 2022 234 Claudio Agüero San Juan ı Valentina Silva Berríos ı Eduardo Sepúlveda Arellano ı Enrique Sologuren Insúa ı Enrique Rajevic Mosler pp. 228 - 247 Si asumimos que estamos decidiendo en una cultura occidental, parece casi obvio que un perro y un gato son animales de compañía y, al mismo tiempo, que una ballena, una marmota o un murciélago no lo son. Aunque los otros ejemplos necesitan de más análisis del que podemos ofrecer aquí, podemos afirmar que lo importante es que el juez debe ofrecer un criterio que reduzca la vaguedad del concepto. Un criterio puede ser, por ejemplo, la ‘domesticidad’, es decir, que el animal en cuestión se crie en compañía del hombre. Así, la araña no es un animal de compañía. Si modificamos el criterio de toma de decisión y usamos un criterio subjetivo, por ejemplo, ‘la generación del efecto de acompañar a su dueño’, la araña puede ser considerada un animal de compañía siempre y cuando pueda producir ese efecto en su dueño. Para finalizar, hay que observar que con frecuencia ocurre que las sentencias solo comunican el último eslabón de la cadena de razonamiento y muchas veces la comparación y el criterio utilizados quedan totalmente implícitos tras una distinción legal o dogmática 38. 3.1.4. Cuarto punto. Determinar las soluciones Delimitado el caso que se juzga y clasificado en una ordenación más o menos sistemática de casos genéricos, es decir, sabiendo si las arañas de nuestro ejemplo son (o no) animales de compañía, el siguiente punto de decisión es fijar las propiedades relevantes del problema normativo, es decir, avizorar las posibles cualidades del caso que se conectan con las posibles soluciones que el sistema jurídico podría atribuirle. Este punto de decisión implica conectar lo razonado con otras soluciones análogas o diversas que el sistema jurídico prevé. Ya sea bajo la forma de normas explícitas o implícitas. Nuevamente, aquí es clave entender que los jueces son profesionales y conocen el abanico de soluciones posibles desde el inicio del proceso de razonamiento 39. Si seguimos con nuestro ejemplo de la araña como animal de compañía, la cuestión aquí es saber cuál de las dos soluciones posibles (permitir el ingreso/prohibir el ingreso) es la que mejor encaja en la sistemática del orden jurídico. Naturalmente, como toda operación de justificación de una relación de coherencia, este punto de decisión se descompone en decisiones valorativas sobre los fines, funciones, valores o normas que componen el sistema jurídico donde el juez opera. Así, podría argumentarse, por ejemplo, que la solución de permitir el ingreso de Pedro junto a su araña no lesiona el fin de la legislación, cuidar la salud de los otros clientes del restaurante o, a la inversa, podría sostenerse que prohibir a Pedro ingresar al restaurante junto a su araña permite garantizar la comodidad de los otros comensales. Vale la pena insistir en que el modelo de especificación que presentamos no ha sido diseñado para ‘descubrir’ la solución del caso o encontrar la norma implícita que, escondida entre las fuentes formales, resuelve el conflicto. Se trata de un modelo descriptivo solo con funciones de justificación. El modelo ayuda a ver cuáles pueden ser razones para fundar una decisión. No se ocupa de la corrección de esas razones. 3.1.5. Quinto punto. Formular la regla (implícita) que resuelve el caso Este punto de decisión es simplemente una explicitación, es decir, la escritura de la norma (regla) que siendo suficientemente abstracta y general y bien determinada, contiene en su supuesto de hecho bastantes elementos fácticos y normativos extraídos a partir del caso singular y de la valoración normativa de sus propiedades y que en su consecuente fija la consecuencia jurídica que las fuentes formales y la labor del juez consideran debe atribuirse al supuesto de hecho establecido. 38 En términos metodológicos este punto de decisión no puede soslayarse, porque una norma abierta carece de suspuesto de hecho idóneo para hacer la subsunción. 39 Soluciones posibles no quiere decir soluciones correctas, sino que aceptables en la comunidad jurídica en la que el juez desarrolla su trabajo. Revista Ius et Praxis, Año 28, Nº 3, 2022 235 Claudio Agüero San Juan ı Valentina Silva Berríos ı Eduardo Sepúlveda Arellano ı Enrique Sologuren Insúa ı Enrique Rajevic Mosler pp. 228 - 247 Es importante notar que, desde el punto de vista de su proceso de producción, en algún sentido la norma es singular y concreta porque ha sido elaborada a partir del caso que se juzga y contiene muchos elementos que son funcionalmente dependientes del mérito del proceso. Y, desde el punto de vista de su potencial uso, la norma es lo suficientemente abstracta y general como para permitir que otros casos que puedan ser valorados como análogos puedan ser subsumidos en ella 40. 4. Reconstrucción del razonamiento de dos sentencias En este apartado analizamos dos sentencias judiciales diferentes. La primera de ellas es una decisión de la Corte de Apelaciones de Valdivia sobre un recurso de apelación recaído en una sentencia que resuelve una medida de protección interpuesta a favor de una persona menor de edad. La segunda es una decisión de la Corte Suprema sobre un caso de falta de servicio en contexto sanitario. La primera sentencia fue publicada junto a un comentario de la profesora Yanira Zúñiga Añazco mientras que la segunda sentencia no ha sido publicada ni comentada. La primera sentencia fue elegida por tres razones. En primer término, porque pensamos que se trata de una decisión particularmente bien fundada, es decir, una decisión que explicita muy bien las razones que la justifican. En segundo término, la redacción de la decisión es bastante clara y transparente, de forma tal que es posible visualizar con gran precisión cuáles son los puntos de decisión que el juez zanja en el razonamiento jurídico que subyace al texto y, en tercer término, porque al encontrarse publicada la sentencia podemos reducir la extensión de los fragmentos del texto que se reproducen en este artículo. La segunda sentencia fue elegida por razones complementarias. Buscamos un texto más o menos rutinario, con una redacción representativa del mayor número posible de sentencias sobre falta de servicio en contextos sanitarios y que no hubiese sido ni publicada ni comentada por sus virtudes o defectos. 4.1. El caso de Robynson Gómez Noa Resumiremos los hechos del caso al máximo, por ello remitimos al comentario de la profesora Zúñiga ya citado. Robynson es un niño que tiene una recidiva de cáncer en estado terminal. Sabe que su muerte se aproxima en poco tiempo y que solo puede prolongar un poco ese lapso a condición de someterse a procedimientos médicos que le dejarán sin capacidad de disfrutar del tiempo que le resta por vivir. Ante esa disyuntiva, Robynson y su madre optan por no realizar los tratamientos médicos. El caso se judicializa porque el médico tratante del niño interpone una medida de protección. El tribunal de familia decide que no es posible abandonar el tratamiento en virtud del derecho a la vida. Impugnada esta decisión para ante la Corte de Apelaciones de Valdivia, se revoca la sentencia y el niño puede abandonar el tratamiento. 4.1.2. Una reconstrucción En la estructura textual de la sentencia de segunda instancia observamos que la decisión tiene diecisiete considerandos. La parte expositiva de la decisión ocupa los primeros cinco; donde se establecen los hechos del caso, la posición del tribunal a quo y las razones en que se fundó el recurso de apelación. El C. 6º inicia la parte considerativa y se ocupa de explicar qué asuntos el tribunal no puede zanjar por exceder los márgenes de su conocimiento y competencia. Luego, los últimos párrafos del C. 17º son la parte resolutiva. Analizar con detalle todas las operaciones de los C. 6º a 17º excede los límites de este trabajo. Nos concentramos solo en el razonamiento sobre el derecho a la vida, dejamos de lado la argumentación sobre el principio de interés superior del niño, autonomía progresiva 41, la 40 Este punto se encuentra explícito en muy pocas sentencias y muchas veces se ha escrito de forma desperdigada en la parte considerativa de la decisión, al modo de criterios de valoración de los hechos que el juez ha considerado relevantes. 41 Sobre estos principios ver LOVERA y CODDOU (2009) Revista Ius et Praxis, Año 28, Nº 3, 2022 236 Claudio Agüero San Juan ı Valentina Silva Berríos ı Eduardo Sepúlveda Arellano ı Enrique Sologuren Insúa ı Enrique Rajevic Mosler pp. 228 - 247 relación médico-paciente y la competencia del tribunal de primera instancia que también se desarrollan en la parte considerativa de la sentencia. El primer punto de decisión de la especificación del derecho a la vida se desarrolla, en su dimensión fáctica, en los C. 1º a 5º. Además, la Corte usa los C. 6º y 7º para caractertizar y delimitar el caso. El C. 6º fija que el tribunal declara que no puede hacer dos evaluaciones 42 en pro de la racionalidad de la decisión. Primero, el tribunal estima que no puede hacer “una evaluación de las posibilidades terapéuticas de la medicina” 43. Segundo, no puede determinar “cuál de las posibilidades ofrecidas por la medicina alópata resulte más conveniente, si aquella de los médicos del Hospital Base en Valdivia, o la del médico tratante en Santiago, Sr. Silva Jaramillo” 44. El C. 7º también trata la dimensión fáctica al fijar supuestos sobre los hechos discutidos. Se fijan así tres afirmaciones que no serán analizadas y que condicionan el modo de delimitar el caso. Primero, la corte asume que “las terapias distintas a la quimioterapia y la extirpación […] pueden únicamente generar algún efecto paliativo, sumado a la certeza de que no causarán los efectos colaterales nocivos que sí tiene la quimioterapia” 45. Segundo, fija como correcta “la afirmación de la médico cirujano requirente [de la medida de protección] de que una nueva quimioterapia” sobre los tratamientos, su probabilidad de éxito o efectividad 46. Tercero, la Corte declara que está convencida de la buena fe de los intervinientes y de su respeto por el interés superior del menor. Concluida la fijación de los hechos, la dimensión normativa se desarrolla en los C. 8º y 9º. El C. 8º formula las tres preguntas que el juez estima centrales para resolver el caso que juzga: a) determinar el significado del derecho fundamental a la vida; b) establecer los deberes que el Estado respecto de ese derecho y, c) determinar la forma en que el significado del derecho incide en la situación concreta del menor Gómez Noa 47. En el C. 9º se identifica la disposición que debe ser interpretada e integrada (art. 19 nº 1 de la Constitución). El segundo punto de decisión se inicia en el C. 9º. Ahí el tribunal inicia la exposición de la interpretación mayoritaria sobre la disposición del artículo 19 nº 1 de la Constitución diciendo “como lo ha puesto de relieve la numerosa doctrina y jurisprudencia, el principal de todos los derechos constitucionalmente garantizados a todas las personas, por constituir la estructura de plausibilidad sobre la que pueden ejercerse por los particulares y protegerse por el Estado el resto de los derechos” 48. Este punto de decisión también se desarrolla en los C. 10º y 11º, porque los argumentos expuestos ahí conducen al resultado interpretativo que limita el alcance de la concepción del derecho a la vida, que es la mayoritaria en la doctrina y la jurisprudencia 49. El C. 12º se encarga de mostrar una concepción del derecho a la vida que es diferente de la mayoritaria 50. El derecho a la vida es, entonces, el derecho a `hacer la vida” 51. Esto quiere decir “el derecho a decidir los parámetros con los cuales viviremos nuestra existencia física y espiritual”. A partir de esta concepción minoritaria sobre el derecho a la vida, es decir, de este nuevo significado atribuido a la disposición del artículo 19 nº 1 de la Constitución la Corte configura dos conclusiones: a) no existe un deber de vivir (conservar ciertas funciones biológicas) “a todo evento, a cualquier costo y bajo cualesquiera condiciones, si ello supone una radical vulneración de la autonomía individual, y particularmente, de la dignidad intrínseca de la La razón: “ni siquiera quienes tienen la experticia científica pueden hacer[la] con una razonable dosis de seguridad” c. 6º. C. 6º. 44 C. 6º. 45 C. 7º. 46 C. 7º. 47 Aquí se expresa la distinción entre interpretación en abstracto y en concreto GUASTINI (2014). 48 C. 9º. 49 C. 9º 50 La corte afirma en el C. 12º:“el derecho a la vida no puede entenderse pura y simplemente como la mera continuación de las funciones biológicas” y recurre a una cita de Gonzalo Figuera quien era profesor de derecho civil. 51 La obra citada por la sentencia se cita así: “Figueroa Yáñez, Estudios de Derecho Civil 2007, p. 32” en el C. 12º. 42 43 Revista Ius et Praxis, Año 28, Nº 3, 2022 237 Claudio Agüero San Juan ı Valentina Silva Berríos ı Eduardo Sepúlveda Arellano ı Enrique Sologuren Insúa ı Enrique Rajevic Mosler pp. 228 - 247 persona humana” y b) el Estado no tiene “siempre y en todo caso la tarea de imponer coactivamente el deber de vivir” entendido como conservación de funciones biológicas 52. El tercer punto de decisión se desarrolla en los C.s 9º y 10º. Hay que resaltar que estos C.s fusionan dos puntos del modelo. En el C. 10º el tribunal pone de relieve que la interpretación mayoritaria sobre el artículo 19 nº 1 de la Constitución ha sido usada en dos tipos de casos: las decisiones sobre Testigos de Jehová que rechazan transfusiones de sangre y las decisiones sobre alimentación forzada de presos en huelga de hambre. El siguiente C. desarrolla la justificación de ambos tipos de casos. Para los Testigos de Jehová la corte menciona 3 criterios de corrección: i) el tratamiento médico forzado es una actuación profesional que no supone un atentado grave a la calidad de vida del paciente; ii) el tratamiento médico forzado garantiza, en un grado estadístico alto, la recuperación de la salud del paciente y, iii) en el caso de menores de edad, cuyos padres se niegan a someterlos a tratamientos médicos por razones religiosas, la decisión de forzar el tratamiento es correcta porque, la razón religiosa es objeto de una “decisión de adhesión libre, informada y voluntaria, y que resultan constitucionalmente merecedoras de respeto y protección estatal” 53, pero ella no puede determinar la muerte o el riesgo de muerte para quien no ha consentido de forma madura y responsablemente en esa adhesión religiosa. A su vez, a juicio de la Corte, la alimentación forzada a los presos en huelga de hambre se funda en el especial deber de cuidado respecto de la salud y la vida de las personas privadas de libertad que tiene el Estado. Este punto de decisión finaliza en los C.s 16º y 17º. Ahí el tribunal expresa su valoración sobre las propiedades que hacen que el caso que juzga sea diferente de los otros dos con los que lo compara (Testigos de Jehová y huelguistas de hambre). El tribunal considera que tratándose de una enfermedad terminal, el estado no puede “ni moral ni jurídicamente”, imponer un tratamiento médico que tiene como costos graves desajustes físicos y psíquicos y tan poca garantía de efectividad. Entonces, las circunstancias en que se encuentra el menor, a juicio del tribunal, es él mismo y “sobre todo sus padres, los que tienen el derecho de decidir la forma en que transcurrirán los días de vida que le queden” 54. El cuarto punto de decisión se encuentra distribuido en varios fragmentos de C.s. En el C. 8º al formular preguntas interrelacionadas, anticipa que la definición del derecho a la vida determina la respuesta a la pregunta por los deberes del Estado y luego, esas respuestas permiten resolver cómo el significado del derecho a la vida incide en la situación concreta del menor Gómez Noa 55. El C. 10º muestra cómo se han resuelto los casos de los Testigos de Jehová y los huelguistas de hambre y también muestra una solución posible: forzar el tratamiento médico. Algo similar ocurre con el C. 13º donde se señala que el juez de primer grado dispuso “la práctica imperativa de la amputación testicular y de una nueva quimioterapia”, porque entendía que era su deber conforme a la Ley de Familia. El quinto punto de decisión está distribuido en varios C.s de la sentencia. Una parte de este punto de decisión está en el C. 12º donde se define el derecho a la vida como ‘derecho a hacer la vida’. Otro fragmento está en el C. 15º, donde se sistematizan los criterios para justificar la acción coactiva del Estado en el caso del tratamiento médico de un menor. La Corte consideró justificada la decisión de forzar el tratamiento médico de un menor de edad, a pesar de que sus padres se nieguen a ello, si se cumplen dos condiciones: i) tratarse de una enfermedad o condición positivamente curable o con porcentajes estadísticos altos de probabilidad de curación y, ii) tratarse de acciones médicas cuya práctica no suponga un deterioro físico o psíquico del paciente, que afecten su esencial dignidad como persona o que afecten de un modo 52 Funda estas conclusiones en una interpretación sistemática del artículo 19 Nº 1 en coherencia con la cláusula de bien común y el principio de servicialidad (implícito) en el artículo 1 de la constitución. 53 C. 10º. 54 C. 17º. El tribunal expresa emociones sobre los hechos. Creemos que esto enriquece la decisión judicial junto al reconocimiento de la buena fe de los intervinientes. COLOMA et al. (2021). 55 C. 8º. Revista Ius et Praxis, Año 28, Nº 3, 2022 238 Claudio Agüero San Juan ı Valentina Silva Berríos ı Eduardo Sepúlveda Arellano ı Enrique Sologuren Insúa ı Enrique Rajevic Mosler pp. 228 - 247 intolerable su calidad de vida. A contrario, la corte señaló que en todos los casos “en que no se reúnan esas condiciones, el Estado debe retroceder” 56. 4.1.2. Análisis Un resumen de cómo la sentencia analizada desarrolla el proceso de especificación es posible apreciarlo en la tabla siguiente: Puntos de decisión Primero Segundo Tercero Cuarto Quinto Considerandos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º y 9º 9º,10º, 11º, 12º 9º, 10º, 16º, 17º 8º, 10º, 13º 12º, 15º La tabla permite observar que, aunque la sentencia hace explícitos todos los puntos de decisión del modelo, pero su estructura textual no es muy secuencial. El razonamiento judicial mantiene una secuenciación concentrada en la fijación del problema normativo (hasta el C. 7º inclusive) y en la interpretación de las disposiciones aplicables (C.s 9º a 12º inclusive). Sin embargo, resultan problemáticos los C.s 8º a 11º, porque cada uno de ellos cumple varias funciones y, entonces, cada C. expresa varios puntos decisión del modelo. También resulta compleja la función que cumplen los C.s 16 y 17º, porque al ejecutar el tercer punto decisión su función no se vincula a los C.s que les anteceden o suceden, sino que a los C.s 9º y 10º. 4.2. El caso “Aburto Bórquez, Patricia y otro con Hospital Clínico de Magallanes” Sintetizamos los hechos del caso al máximo por el espacio fijado para un artículo. Los hechos son los siguientes. El 3 de junio de 2015 Nancy Bórquez Oyarzún ingresó a la unidad de emergencia del Hospital Clínico de Magallanes. Ingresó a la unidad de paciente crítico y se le catalogó de alto riesgo de úlcera por presión. El 9 de junio se constató una úlcera por presión. El 10 de junio se constató su desnutrición. El 13 de julio, la paciente falleció por un shock séptico/escara sacra sobre infectada/neuropatía de paciente crítico. La madre y el cónyuge de la paciente demandaron resarcimiento de daño moral. El tribunal de instancia rechazó la demanda 57. La Corte de Apelaciones confirmó la decisión. Se interpuso recurso de casación en la forma y en el fondo para ante la Corte Suprema 58. La Corte Suprema estimó vulnerado el artículo 38 de la Ley nº 19.966 y acogió el recurso de casación en el fondo. 4.2.1. Una reconstrucción 59 Reconstruir la argumentación que funda la decisión del caso exige tener presente que debemos integrar cuatro decisiones judiciales: la sentencia de grado, la sentencia de apelación, la sentencia de casación y la sentencia de reemplazo que dicta la Corte Suprema. En adelante, abreviadas en las notas a pie como SG, SA, SC y SR respectivamente. 56 C. 15º. La SG no está disponible www.pjud.cl. 58 La casación en la forma se fundó en la causal del art. 768 Nº 5 en relación al art. 170 Nº 4 del CPC, porque el tribunal omitió valorar prueba documental y testimonial rendida por la parte demandante y que llevaba a concluir la falta de servicio Este recurso no fue acogido, porque no fue preparado oportunamente. El recurso de casación en el fondo denunció la infracción de los arts. 1º, 6º, 7º, 19 Nº 1 y 38 inc. 2º de la CPR., en relación a los artículos 3º, 4º y 42º de la Ley Nº 18.575, a los arts. 38, 39 y 40 de la Ley Nº 19.966, al art. 19 del Código Civil y a los arts. 384 nº 2, 428 y 768 Nº 5 en relación con el 170 Nº 4 del C.P.C., a normas reguladoras de la prueba, el espíritu general de la legislación y equidad natural, todo fundado en que el juez de primera instancia no valoró prueba aportada y no concluyó la existencia de la falta de servicio. 59 Corte Suprema, Rol Nº 36875-2021, de 3 de febrero de 2022. 57 Revista Ius et Praxis, Año 28, Nº 3, 2022 239 Claudio Agüero San Juan ı Valentina Silva Berríos ı Eduardo Sepúlveda Arellano ı Enrique Sologuren Insúa ı Enrique Rajevic Mosler pp. 228 - 247 La sentencia de grado no está disponible en el sitio web del Poder Judicial. De este modo, la reconstrucción consiste en fusionar los tres textos y componer un único objeto de análisis virtual: el resultado de la agregación de las cuatro decisiones judiciales reseñadas. Para ayudar al lector a comprender este proceso de fusión presentamos el siguiente cuadro. de grado No disponible www.pjud.cl en Apelación Confirma la sentencia apelada y solo elimina el segundo párrafo del C. 24º Casación Se rechaza la casación en la forma y se acoge la casación en el fondo Reemplazo Se reproduce la sentencia de alzada, es decir la sentencia de grado. Eliminan sus C.s octavo y vigésimo quinto. Asimismo se dan por reproducidos los fundamentos octavo a duodécimo de la sentencia de casación La decisión que resulta de la fusión solo existe in mentis lectoris, pues el resultado de una operación de lectura de los textos integrados. Ya que en el espacio disponible es imposible hacer un análisis detallado de la toda la argumentación desplegada por los jueces. Ese ejercicio, además, excede en mucho los objetivos de la investigación que nos hemos propuesto. Por estas razones, nos vamos a concentrar en los C.s octavo y duodécimo de la sentencia de casación y solo algunos fragmentos de parte considerativa de la sentencia de reemplazo, en la medida en que ellos se ocupan de especificar la noción de ‘falta de servicio’. Para reconstruir cómo fueron fijados los hechos usaremos otras partes de las decisiones judiciales analizadas. El primer punto de decisión de la especificación del concepto de ‘falta de servicio’ es la delimitación del problema. La dimensión fáctica se fija en el C. 1º de la sentencia de reemplazo que da por establecidos un listado de hechos. Dice la sentencia: “a) El día 3 de junio de 2015, doña Nancy Bórquez Oyarzún ingresó a la Unidad de Emergencia del Hospital Clínico de Magallanes, siendo hospitalizada en la Unidad de Paciente Crítico, con los siguientes diagnósticos: diabetes melitus 2, cetoacidosis diabética, deshidratación severa, falla renal aguda, sepsis de foco urinario, shock séptico de foco urinario; b) Al ingreso de la paciente en la Unidad de Paciente Crítico, se le catalogó como de alto riesgo de úlcera por presión; c) El día 9 de junio de 2015 consta en las hojas de enfermería la existencia de una úlcera por presión, que motivó la práctica de aseos quirúrgicos el 6, 8 y 10 de julio del mismo año; d) El día 10 de junio de 2015 se evaluó el estado de la paciente constatándose su desnutrición y e) Con fecha 13 de julio de 2015 la paciente fallece, siendo la causa de muerte “shock séptico/escara sobre infectada/neuropatía paciente crítico” 60. Para completar la dimensión fáctica de la delimitación del problema también hay que observar lo que señala la corte en el C. 10º de la sentencia de casación donde se señala: “aparece del mérito de los antecedentes, como un hecho reconocido en la contestación de la demanda, que al ingreso de la paciente a la Unidad de Pacientes Críticos ella fue catalogada como de alto riesgo de úlcera por presión y escara, dado el diagnóstico que presentaba y el tratamiento indicado, expresando el recinto hospitalario que inició medidas de prevención, a pesar de lo cual la úlcera por presión finalmente apareció, siendo constatada el día 9 de junio de 2015”. Luego, en ese mismo C. el tribunal establece que el reproche no se centra “en la aparición de la escara, puesto que este era un escenario previsible, según lo reconoció la propia demandada, atendido el diagnóstico y tratamiento al que fue sometida la paciente; la falta de servicio radica en que, si bien se adoptaron medidas preventivas, estas no fueron efectivas para El C. décimo de la SC señala que la “causa de muerte [fue] “shock séptico/escara sara sobreinfectada/neuropatía paciente crítico”, de lo cual queda en evidencia que la sepsis fue parte de aquellos motivos que llevaron al fallecimiento”. 60 Revista Ius et Praxis, Año 28, Nº 3, 2022 240 Claudio Agüero San Juan ı Valentina Silva Berríos ı Eduardo Sepúlveda Arellano ı Enrique Sologuren Insúa ı Enrique Rajevic Mosler pp. 228 - 247 impedir, no solo la infección de la escara, sino una sobre infección que cobró una magnitud tal para llegar a constituir una de las causas de muerte de la paciente”. También es importante atender lo que se afirma en los C.s 11º y 12º. En el C. 11º se agrega como hecho que “los diagnósticos de ingreso al recinto hospitalario no contemplaron de manera alguna la desnutrición, la cual se constató el día 10 de junio de 2015 y, en consecuencia, existen antecedentes que permiten entender que se gatilló mientras la paciente se encontraba al cuidado del establecimiento”. Para terminar, el C. 12º afirma que “los hechos antes anotados constituyen una prestación tardía y deficiente del servicio, que trajo consigo un empeoramiento de las condiciones de la paciente mientras se encontraba bajo la custodia del centro de salud demandado, erigiéndose así como causa directa [de] su fallecimiento y, consecuentemente, del daño causado a los actores”. La dimensión normativa identifica las disposiciones que expresan las normas aplicables, prima facie, al caso. Esta dimensión de la delimitación del problema se desarrolla solo en los C.s 8º y 9º de la sentencia de casación y no en la sentencia de reemplazo. El C. 8º reproduce los artículos 38 y 41 de la Ley nº 19.966. A su vez, el C. 9º cita y reproduce dos precedentes horizontales de la misma Corte, las sentencias rol nº 9554-2012 y nº 355-2010 y reproduce el inciso segundo del artículo 41 de la Ley nº 19.966. El segundo punto de decisión se resuelve de forma clara. La interpretación de las disposiciones citadas en los C.s 8º y 9º de la sentencia de casación se resuelve, entonces, con una técnica de interpretación lingüística y en una técnica de integración jurídica basada en la jurisprudencia 61. El tercer punto de decisión se distribuye en el C. 9º de la sentencia de casación, donde la cita a dos decisiones anteriores de la misma Corte asume que los casos juzgados son análogos. Asimismo, este punto de decisión se resuelve en una generalización contenida en el C. 12º de la sentencia de casación y en un contrafáctico, un irrealis (muy poco explícito), contenido en el C. 2º de la sentencia de reemplazo. El C. 12 de la sentencia de casación generaliza que la prestación tardía y deficiente del servicio genera un “empeoramiento de las condiciones de la paciente mientras se encontraba bajo la custodia del centro de salud demandado, erigiéndose así como causa directa [de] su fallecimiento y, consecuentemente, del daño causado a los actores”. El juez razona asumiendo una generalización: la prestación oportuna y eficiente del servicio no permitiría el empeoramiento de las condiciones del paciente. Entonces, así no se habría producido su fallecimiento. En el C. 2º de la sentencia de reemplazo se razona en torno a las nociones de previsibilidad y riesgo diciendo: “En otras palabras, si bien la aparición de las escaras era previsible e incluso esperable, en razón de las condiciones de la paciente y los fármacos que recibía, ante la materialización de dicho riesgo, era exigible a la demandada la adopción de medidas que impidieran la sepsis, lo cual no hizo; por el contrario, la contaminación de la herida fue de una magnitud tal que constituyó una de las causas de la muerte. A lo anterior se adiciona el hecho que, al ingreso, no se registra en la ficha clínica antecedente alguno de una desnutrición, la cual se constata con mucha posterioridad, de lo cual queda en evidencia que ella se gestó mientras la paciente se hallaba al cuidado del establecimiento hospitalario.” El razonamiento continúa en el C. 7º de la misma sentencia:“la actuación tardía y deficiente del servicio, que no adoptó medidas eficaces para evitar, por un lado, la sobre infección de la escara sufrida por la paciente, la cual se erigió como una de las causas del fallecimiento, como tampoco su desnutrición ocurrida mientras se encontraba al cuidado del recinto hospitalario, la cual fue advertida varios días después de su ingreso, retrasando su tratamiento”. El cuarto punto de decisión depende de un juicio hipotético e implícito en la sentencia: ‘si no hubiese ocurrido una prestación tardía e ineficiente del servicio, no habría acaecido la muerte 61 Chiassoni considera que son dos directivas autoritativas. CHIASSONI (2011), pp. 101-102. Revista Ius et Praxis, Año 28, Nº 3, 2022 241 Claudio Agüero San Juan ı Valentina Silva Berríos ı Eduardo Sepúlveda Arellano ı Enrique Sologuren Insúa ı Enrique Rajevic Mosler pp. 228 - 247 de la paciente’. Así, en la especificación de la noción ‘falta de servicio’ no se realiza visualizando más de dos soluciones normativas: dar lugar a la indemnización del daño no patrimonial o no darle lugar, según sean su temporalidad y capacidad de la organización hospitalaria para disponer de ciertos medios para conseguir un fin (que el paciente no empeore su condición). Este punto de especificación se encuentra distribuido en los C.s 8º a 12º de la sentencia de casación y en los considerando 2º de la sentencia de reemplazo. Luego, la sentencia de reemplazo dedica los C.s 4º a 7º a la configuración y estimación del daño moral. El quinto punto de decisión queda implícito en la sentencia. Esto significa que no hay un fragmento de texto que comunique, de forma sistemática y sintética, cuáles son los criterios o elementos que usa la corte para dotar de contenido a la noción de ‘falta de servicio’ que permite resolver el caso, es decir, cuál es el parámetro de servicio normal que usa la Corte. A pesar de este defecto, podemos reconstruir esa norma usando los C.s 8º a 12º de la sentencia de casación y segundo de la sentencia de reemplazo. En síntesis, la norma que resuelve el caso se compone de los siguientes elementos: a) la falta de servicio consiste en la “deficiencia o mal funcionamiento del servicio en relación a la conducta normal que se espera de él, estimándose que ello concurre cuando aquel no funciona debiendo hacerlo y cuando funciona irregular o tardíamente, operando así como un factor de imputación que genera la consecuente responsabilidad indemnizatoria, conforme lo dispone expresamente el artículo 42 de la Ley nº 18.575” 62; b) si un paciente ingresa a una Unidad de Paciente Crítico y se diagnostica que padece un “alto riesgo de padecer escaras, atendida su gravedad y tratamiento” 63, es deficiente el servicio de salud que “no adoptó las medidas que fueran eficientes en impedir que éstas se sobre infectaran” 64; c) aunque la materialización del riesgo consistente en la aparición de escaras en el paciente “era previsible e incluso esperable, en razón de las condiciones de la paciente y de los fármacos que recibía” 65, la materialización de ese riesgo hace exigible a la parte demandada “la adopción de medidas que impidieran la sepsis, lo cual no hizo; por el contrario, la contaminación de la herida fue de una magnitud tal que constituyó una de las causas de la muerte” 66 y; d) si en el ingreso no se registra la patología de desnutrición, la cual se constata con mucha posterioridad, “queda en evidencia que ella se gestó mientras la paciente se hallaba al cuidado del establecimiento hospitalario” 67. Para finalizar, la subsunción se produce en el C. 3º de la sentencia de reemplazo. Ahí, el tribunal sostiene que “en este escenario, la falta de servicio incurrida por la demandada se encuentra en una directa relación de causalidad con el fallecimiento y, por consiguiente, con el daño sufrido por los actores”. 4.2.2. Análisis Un resumen del proceso de especificación en la sentencia analizada se aprecia aquí: Puntos de decisión Primero Segundo Considerandos C. 8º, 9º 10º, 11º y 12º de la SC y C. 1º de la SR C.s 8º y 9º de la SC Tercero Cuarto C. 9º y 12º de la SC y C. 2º de la SR Implícito, pero se puede reconstruir de los C. 8º, 9º, 10º, 11º y 12º de la SC Implícito, pero se puede reconstruir de los C. 8º, 9º, 10º, 11º y 12º de la SC Quinto 62 C. 7º SC. C. 2º SR. 64 C. 2º SR. 65 C. 2º SR. 66 C. 2º SR. 67 C. 2º SR. 63 Revista Ius et Praxis, Año 28, Nº 3, 2022 242 Claudio Agüero San Juan ı Valentina Silva Berríos ı Eduardo Sepúlveda Arellano ı Enrique Sologuren Insúa ı Enrique Rajevic Mosler pp. 228 - 247 La tabla permite observar cuatro peculiaridades del razonamiento. Primero, el primer punto de decisión carece de una pregunta explícita que deba ser respondida para resolver el caso. Segundo, la enorme dificultad que implica ordenar los argumentos que son usados en la decisión final. Fusionar in mentis lectoris, los argumentos presentes en tres decisiones judiciales diferentes, es indudablemente un obstáculo insalvable para que los legos en derecho puedan comprender los fundamentos del fallo. Tercero, los C. resultan mucho más multifuncionales que en el caso anterior. Solo los C. 1º y 2º de la sentencia de reemplazo pueden ser rotulados como cumpliendo una única función en la especificación. Cuarto, la sentencia de casación es la decisión judicial que soporta la carga de la argumentación. Ahí es donde se consignan los argumentos que permiten comprender qué es lo que entiende la Corte por ‘falta de servicio’ en contextos sanitarios. 4.3. Problemas comunes Anunciamos la presencia de tres problemas en las sentencias analizadas. El primero de ellos es la ausencia de una estructura fija de razonamiento que ordene la fundamentación. El segundo, la falta de asignación de una función argumental a cada uno de los Cs. que forman la sentencia y el tercero, la falta de explicitación de las técnicas de interpretación e integración del derecho usadas. El primer problema se expresa en la opacidad en la estructura de la argumentación. Aunque es posible advertir algunas coincidencias, como que ambas sentencias inician el razonamiento fijando los hechos, ninguna de ellas presenta una estructura que permita al responder a la pregunta ¿De qué tratará el siguiente C.? Con cierto grado de certeza sobre su respuesta. Este problema puede deberse a múltiples factores. Uno de ellos, quizá el principal, es la carencia de un sistema de categorías dogmáticas y/o de conceptos provenientes de la teoría de la argumentación que permitan al juez ordenar la información sobre la cuál está fundando la decisión. Por ello, un modelo para razonar con normas indeterminadas es, entonces, una herramienta indispensable para gestionar los argumentos que el juez debe usar para resolver el caso. Ahora bien, contar con un modelo que informe al juez qué puntos de decisión deben resolverse para reducir la indeterminación de una norma indeterminada, no resuelve todos los problemas presentes en la escritura de las sentencias. Usar un modelo sin ninguna preocupación por el lector o por el destinatario del texto puede generar una sentencia igual de incomprensible. La razón es muy simple: las etiquetas, los nombres y las categorías de la teoría del razonamiento jurídico, de la dogmática jurídica y/o de la teoría derecho son igual de opacas para el lego como las expresiones idiosincrásicas y tradicionales que utilizan los funcionarios y los jueces en virtud de sus tradiciones de escritura. En este sentido, proponemos guardar una distancia razonable entre el modelo de especificación y el modo en que las sentencias deberían escribirse en pro de conseguir la máxima claridad del mensaje. Pensamos que, aunque un modelo de razonamiento puede ayudar a ordenar el texto, evitar lagunas y redundancias y también servir para que el juez pueda redactar la decisión para asignar o desarrollar una única función o paso del razonamiento a cada C., es importante no olvidar que el hecho de que cada C. cumpla una única función no mejora, por sí mismo, la claridad del texto de la sentencia. Si el objetivo es cuidar la claridad del texto de la sentencia, tenemos que hacer algo más. El segundo problema compartido por las dos sentencias analizadas es la ausencia de una función explícita asignada a los C.s. La situación ideal es que cada C. cumpla una única función en el razonamiento. Este estándar no es producto de un arbitrio teórico, se trata de un criterio inferido de la propia práctica de los jueces. La misma Corte Suprema, de forma implícita, usa este criterio cuando selecciona algunos C.s de la sentencia de alzada y/o de la sentencia de Revista Ius et Praxis, Año 28, Nº 3, 2022 243 Claudio Agüero San Juan ı Valentina Silva Berríos ı Eduardo Sepúlveda Arellano ı Enrique Sologuren Insúa ı Enrique Rajevic Mosler pp. 228 - 247 casación y los da por reproducidos en la sentencia de reemplazo. Así, aunque podemos rechazar la práctica de la Corte Suprema consistente en evitar escribir por completa una sentencia nueva mediante el uso de estos reenvíos, podemos rescatar el criterio funcional de escritura y promover que cada C. ‘debería’ cumplir solo una función del razonamiento jurídico. Frente a este problema, pensamos que sería útil que los jueces usen subtítulos en la redacción de los C.s. Esto no implica que la especificación de normas indeterminadas deba escribirse en solo cinco C.s, cada uno de los cuales simétrico a los puntos de decisión del modelo de especificación. Tal composición de la sentencia podría ser metodológicamente correcta, pero resulta ajena a las prácticas de escritura que rigen la comunidad judicial chilena. Además, una solución de este tipo genera la anunciada distancia entre el lenguaje de la teoría y/o la dogmática y la comprensión del destinatario del texto. En definitiva, creemos que es necesario generar etiquetas que, funcionando como subtítulos de los C.s, sirvan de puente entre lo que la metodología configura y lo que el lector lego espera de una decisión judicial. El tercer problema compartido por la dos sentencias analizadas es la ausencia de explicitación de las técnicas de interpretación e integración del derecho que son usadas por el juzgador. En este sentido, planteamos que una sentencia que no explicita estas técnicas resulta oscura para el lector (lego o iniciado en derecho), porque el texto no comunica cómo se atribuye un significado a las disposiciones jurídicas aplicables. Aquí es importante notar que las dos sentencias comparadas usan conceptos dogmáticos; la primera mediante una cita explícita, la segunda a través del uso de la noción de falta de servicio de Paul Duez, aun cuando no se la cite ni al autor ni a su obra 68. Asimismo, ambas sentencias usan el precedente como una técnica de construcción jurídica: la sentencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia del caso Gómez Noa usa el argumento de forma muy general y sin hacer citas a decisiones judiciales específicas. Así trata el significado del derecho a la vida en “numerosa doctrina y jurisprudencia” 69. Luego explicar en qué consiste ese criterio, el tribunal usa un argumento de disociación para mostrar por qué no resulta aplicable al caso que se juzga y, entonces, por qué es aplicable la concepción del derecho a la vida como derecho a ‘hacer la vida’. La justificación de la decisión del caso Aburto Bórquez opera de forma diferente. La sentencia de casación cita dos decisiones anteriores de la misma Corte Suprema y hace citas textuales a ellas. La primera cita establece que en materia sanitaria opera la falta de servicio como título de imputación, según lo dispone el artículo 38 de la Ley nº 19.966. La segunda cita reconstruye el artículo 38 de la Ley nº 19.966 en términos de requisitos copulativos que deben concurrir para que opere la falta de servicio. Ahora bien, más allá de las citas, el tribunal guarda silencio sobre la relevancia de estos precedentes, es decir, la sentencia no informa cuáles son las propiedades o las valoraciones que se usaron para estimar que los casos de las sentencias citadas y el caso que se juzgan son semejantes o análogos. Este defecto puede ser explicado si se entiende que el uso del precedente en el caso Aburto Bórquez solo se limita a un rol interpretativo o constructivo del derecho. Así, lo importante no sería la semejanza entre los casos (los hechos y el derecho aplicable), sino solo la norma aplicable a los hechos que se juzgan. Ahora bien, más allá de estas técnicas de construcción jurídica que son fáciles de identificar, hay técnicas de interpretación implícitas en ambas sentencias. El uso de técnicas lingüísticas, sistemáticas y de interpretación conforme está presente en ambas sentencias, pero ninguna de ellas se hace cargo de dejarlas en evidencia, mostrando sus alcances y límites. Este defecto oscurece la claridad del texto de la sentencia, pero podemos excusarlo asumiendo, por una parte, que los jueces en tanto profesionales de la tarea de juzgar consideran que el uso de estas técnicas es obvio o trivial y; por otro lado, que el desarrollo de estas técnicas está limitado, por la práctica judicial, solo a aquellos casos en donde la interpretación de las disposiciones aplicables debe sortear el uso de palabras técnicas provenientes de disciplinas extrajurídicas. 68 69 C. 7º SC reproduce casi literalmente la clásica definición de Paul Duez de falta de servicio. C. 9º SA. Revista Ius et Praxis, Año 28, Nº 3, 2022 244 Claudio Agüero San Juan ı Valentina Silva Berríos ı Eduardo Sepúlveda Arellano ı Enrique Sologuren Insúa ı Enrique Rajevic Mosler pp. 228 - 247 5. A modo de conclusión ¿Cómo podrían salvarse los problemas de claridad que hemos identificado? Nuestro propósito principal no es prescribir modos de justificar la decisión judicial que aplica normas indeterminadas. Sin embargo, pensamos que puede ser útil hacer explícita una estructura textual minimalista para las sentencias que comunican este tipo de decisiones. La estructura que proponemos se basa en el modelo de especificación que hemos usado en los apartados anteriores, pero no es idéntico a este. Como hemos dicho más arriba, usar directamente el modelo de especificación, puede conducir a escribir una sentencia bien justificada, pero ese texto no siempre será más claro en razón del uso de etiquetas de la teoría jurídica y de la dogmática. Además, se presenta otra dificultad: el texto resultante será foráneo o extraño a la cultura de escritura judicial chilena. Sugerimos las siguientes seis pautas de escritura: 1. Cada considerando debe desarrollar solo una función argumentativa. 2. Explicitar las técnicas de interpretación y construcción jurídicas usadas. 3. Explicitar las referencias dogmáticas y jurisprudenciales usadas. 4. Desarrollar los criterios o parámetros de comparación usados para plantear semejanzas o disociación entre casos. 5. La elección de una solución jurídica al caso, a partir de un abanico de soluciones posibles, de argumentos contrafácticos o de generalizaciones, debe hacer explícito el patrón de razonamiento que se ha seguido para arribar a la solución elegida. 6. La norma jurídica aplicable al caso debe ser formulada en un fragmento de texto en donde se sistematicen los elementos que deben presentarse para que pueda realizarse la subsunción. Hacer operativas estas pautas implica, por ejemplo, usar subtítulos en los C.s. Esta es una práctica que se ha difundido en nuestro país a partir de la escritura de sentencias en sede penal. Ahora bien, en materia penal las categorías dogmáticas del concepto de delito y del derecho probatorio sirven como lenguaje común que permiten etiquetar la función que cumple cada uno de los C.s sin demasiada ambigüedad. En casos de falta de servicio y de derecho a la vida carecemos de esa secuencia categorial y, entonces, tenemos que operar con un lenguaje más vinculado a la práctica judicial. Proponemos entonces nueve etiquetas para los C.s que desarrollan el razonamiento de especificación de una norma indeterminada: 1) Pretensión del demandante (recurrente). 2) Pretensión el demandado(recurrido). 3) Hechos indiscutidos. 4) Pregunta que debe ser resuelta. 5) Disposiciones aplicables al caso. 6) Interpretación e integración del derecho aplicable al caso. 7) Análisis comparativo del caso. 8) Soluciones jurídicas disponibles. 9) Norma que resuelve el caso. 10) Decisión. Si el caso es muy complejo como para incluir más de una norma indeterminada en su fundamentación, será necesario repetir este patrón de escritura por cada una de las normas aplicables. BIBLIOGRAFÍA CITADA AGÜERO SAN JUAN, CLAUDIO (2020): “Falta de servicio (en Derecho chileno)”, en: Eunomía, Revista En Cultura De La Legalidad (Nº 19), pp. 306-316. Revista Ius et Praxis, Año 28, Nº 3, 2022 245 Claudio Agüero San Juan ı Valentina Silva Berríos ı Eduardo Sepúlveda Arellano ı Enrique Sologuren Insúa ı Enrique Rajevic Mosler pp. 228 - 247 AGÜERO SAN JUAN, CLAUDIO (2018): “Una figura literaria en el discurso de la Escuela de Génova sobre la interpretación jurídica (Un análisis del trabajo de Riccardo Guastini”, en: Cogency (Vol. 10, Nº 1) pp. 7-41. AGÜERO SAN JUAN, CLAUDIO; SANDOVAL AYALA SEBASTIÁN Y ZAMBRANO TIZNADO, JUAN PABLO (2020): “La falta de servicio en la ley Nº 19.966 (GES)”, en: Ius et Praxis (Vol. 26, Nº 1), pp. 171-191. BURDILES FERNÁNDEZ, GINA. 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