Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje

Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje Dirección Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. mult. Antonio María Lorca Navarrete Contenido / Contents Jurisprudencia en casación civil del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco / Jurisprudence in civil cassation of the High Court of Justice of the Basque Country Dr. Antonio María Lorca Navarrete A) Es de interés casacional la custodia compartida El interés casacional de una custodia compartida a futuro tras una reconciliación ........................... 195 B) Es de interés casacional la libertad de testar en el valle de Ayala en Álava Posee interés casacional la presunción legal consistente en que el silencio en el Fuero de Ayala supone una exclusión tácita del no nombrado ................................................................................................... 201 Premio Instituto Vasco de Derecho Procesal 2021-2022 / Basque Institute of Procedural Law award 2021-2022 Dr. Alfonso Ortega Giménez. Resolución de problemas de competencia judicial internacional y de determinación de la ley aplicable en materia de derechos reales en España ........................................... 207 Proceso penal / Criminal process Sonia Cano Fernández. La acusación popular, ¿en crisis? .................................................................... 231 Derecho de arbitraje / Arbitration law Dr. José María Roca Martínez. El control judicial del laudo arbitral: hacia el necesario respeto al arbitraje judicial / Control of the arbitral award: towards the necessary respect for arbitration ................... 253 Derecho procesal americano / American procedural law Dr. Juan Ernesto Gutiérrez Otiniano, Dr. Luis Ángel Espinoza Pajuelo, Dr. José Mario Ochoa Pachas, Abg. Jazmin Lisse Espinoza Chu. Estatus de la justicia restaurativa y el proceso de reinserción social en adolescentes infractores de la ley penal en Perú / Status of restorative justice and the process of social reinsertion in adolescent offenders of the law in Perú ..................................................................... 279 Dr. Augusto Magno Huaroma Vasquez. La pericia psicológica como medio de prueba en la violencia de genero / Psychological expertise as a means of evidence in gender-based violence .............................. 295 4 2022 TOMO XXXIV JURISPRUDENCIA EN CASACIÓN CIVIL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO JURISPRUDENCE IN CIVIL CASSATION OF THE HIGH COURT OF JUSTICE OF THE BASQUE COUNTRY CONTENIDO / CONTENTS A) Es de interés casacional la custodia compartida El interés casacional de una custodia compartida a futuro tras una reconciliación Dr. Antonio María Lorca Navarrete * Guipúzcoa El Tribunal Superior de Justicia vasco como tribunal casacional en el ámbito de la Comunidad Autónoma del País Vasco, viene abordando a raíz de la legislación civil emanada del parlamento vasco una sucesiva actividad casacional de muy diversa índole, aunque siempre con el referente que la justifica y que no es otro que la exigencia de crear -o, no- doctrina casacional en las materias que muestren interés casacional. Esa actividad que despliega el Tribunal Superior de Justicia vasco se presta a ser evaluada desde la perspectiva procesal que permitirá -o, no- crear doctrina “doctrina jurisprudencial autorizada” (apartado XIV de la exposición de motivos de la ley de enjuiciamiento civil) en las materias que muestren interés casacional. Con esa finalidad, el legislador de la ley 4/2022 por la que se regula el recurso de casación civil vasco aun cuando no aluda expresamente a la existencia en la casación civil vasca de un ius constitutionis y correlativamente de un ius litigatoris, desea reforzar la casación civil vasca otorgando prevalencia al ius litigatoris sobre el ius constitutionis. Con su opción, el legislador de la ley 4/2022 por la que se regula el recurso de casación civil vasco se alinea “con la finalidad de intensificar las garantías en la protección de los derechos de las ciudadanas y ciudadanos” vascos porque, según ese mismo legislador, “la ley opta por alinearse con la más reciente normativa estatal en la materia, en el sentido de reforzar el recurso de casación como instrumento por excelencia para asegurar la uniformidad en la aplicación judicial del derecho” (apartado II de la exposición de motivos de la ley 4/2022 por la que se regula el recurso de casación civil vasco) de modo que el predominio de la “protección de los derechos de las ciudadanas y ciudadanos” vascos y, por tanto, del ius litigatoris sobre el ius constitutionis en su faceta de uniformidad de la jurisprudencia que lleve a cabo el Tribunal Superior de Justicia vasco explicaría el deseo de ese mismo legislador “de reforzar el recurso de casación como instrumento por excelencia para asegurar la uniformidad en la apli- * Antonio María Lorca Navarrete es Director del Instituto Vasco de Derecho Procesal. Catedrático de Derecho Procesal. C-electrónico: [email protected]. Léase a Lorca Navarrete, A. Mª., Custodia compartida a futuro tras una reconciliación e interés casacional. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 27 de junio de 2022. Ponente: Francisco de Borja Iriarte Ángel, en Boletín del Instituto Vasco de Derecho Procesal de 12 de septiembre de 2022. Disponible en: http://leyprocesal.com/administrar/mailing/VisualizarMailing.asp?codN=1373. Jurisprudencia en casación civil / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 196 cación judicial del derecho” (apartado II de la exposición de motivos de la ley 4/2022 por la que se regula el recurso de casación civil vasco) 1. En ese contexto, el legislador de la ley 4/2022 por la que se regula el recurso de casación civil vasco, muestra su interés en incluir como interés casacional, el supuesto referido a “cuando la parte recurrente justifique de manera suficiente la necesidad de modificar la doctrina previamente establecida en relación con el problema jurídico planteado, porque hayan evolucionado el contexto, la realidad social del tiempo en el que la norma invocada ha de ser aplicada o la común opinión de la comunidad jurídica sobre el modo en que la aplicación de la norma ha de atender en última instancia a su espíritu y finalidad” (artículo 4.4. de la ley 4/2022 por la que se regula el recurso de casación civil vasco). En esos casos, el interés casacional de la resolución que se recurre estriba en la protección del ius litigatoris en su vertiente de previsibilidad social que permite igualmente fomentar la evolución del derecho civil vasco en la medida en que se recurre en casación atendiendo a una serie de factores. En primer lugar, observando la evolución del contexto (no indica el legislador si el denominado contexto es el normativo o es el social o comunitario, aunque el modo en que se expresa obliga a pensar que alude al social o comunitario vinculado con la protección del ius litigatoris); en segundo término, teniendo en cuenta la realidad social del tiempo en el que la norma invocada ha de ser aplicada y en tercer lugar acudiendo a la común opinión de la comunidad jurídica sobre el modo en que la aplicación de la norma ha de atender en última instancia a su espíritu y finalidad. Esos tres factores inciden sin duda alguna sobre la protección del ius litigatoris necesitado de la modificación de la doctrina jurisprudencial previamente establecida 2. Es una protección del ius litigatoris que se sigue justificando en “una concepción amplia” del interés casacional en el que se aloja este nuevo diseño de la casación civil vasca y que el propio legislador justifica en “las peculiaridades (…) propias del derecho civil vasco, tanto desde el punto de vista de sus instituciones específicas como por el concreto estado de desarrollo de este derecho -es el derecho civil vasco- en su conjunto” (apartado VI de la exposición de motivos de la ley 4/2022 por la que se regula el recurso de casación civil vasco). Con tales parámetros expresados por el legislador de la ley 4/2022 por la que se regula el recurso de casación civil vasco, el punto de partida será siempre una norma integrada en el derecho civil vasco cuya aplicación suscite interés casacional como para que el Tribunal Superior de Justicia vasco pueda crear jurisprudencia casacional siempre que exista un interés casacional porque si no existe interés casacional se procede a la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal 3. No cabe duda que el interés casacional dirigido a establecer “doctrina jurisprudencial autorizada” (apartado XIV de la exposición de motivos de la ley de enjuiciamiento civil), es prioritario sobre la infracción de la norma procesal en la que la sentencia de la segunda instancia (la de la Audiencia Provincial) haya podido incurrir. Si no existe interés casacional en 1 Léase a Lorca Navarrete, A. Mª., La casación civil vasca. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastíán 2022, pág. pág. 25. Léase a Lorca Navarrete, A. Mª., La casación civil vasca. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastíán 2022, pág. pág. 58. 3 La disposición final decimosexta 1.5.ª de la ley de enjuiciamiento civil rubricada Régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios dispone que “si se tramitaren conjuntamente recurso por infracción procesal y recurso de casación, la Sala examinará, en primer lugar, si la resolución recurrida es susceptible de recurso de casación, y si no fuere así, acordará la inadmisión del recurso por infracción procesal, 2 Jurisprudencia en casación civil / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 197 elaborar “doctrina jurisprudencial autorizada”, la infracción de la norma procesal no posee virtualidad alguna a los efectos casacionales. El recurso de casación que justifica el interés casacional en crear “doctrina jurisprudencial autorizada” (apartado XIV de la exposición de motivos de la ley de enjuiciamiento civil), puede emanar de la aplicación de una concreta normativa contenida en la ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores. Según su exposición de motivos, la ley regula para el País Vasco la “custodia compartida como régimen más adecuado en los casos de separación o divorcio (…) y siempre velando por el interés superior de los y las menores” porque como se dice en esa exposición de motivos “la Convención sobre los Derechos del Niño, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, obliga a los Estados a respetar el derecho de las personas menores de edad a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos progenitores de modo regular, salvo que fuera contrario al interés superior del menor” lo que le obligó al legislador vasco a fundamentarla en “los siguientes principios: 1. Corresponsabilidad parental. Que garantiza que ambos miembros de la pareja participen de forma igualitaria en el cuidado y educación de sus hijos e hijas y en la toma de decisiones que afecten a los intereses de estos. 2. Derecho de las personas menores de edad a la custodia compartida. Derecho de las y los menores de edad a crecer y vivir con ambos progenitores tras la ruptura de la pareja, en un sistema de convivencia de custodia compartida lo más igualitaria posible, siempre que cualquiera de sus progenitores lo solicite y no sea contrario al interés del menor. 3. Derecho de la persona menor de edad a relacionarse de forma regular con el progenitor no custodio y con las familias extensas (¿¡) de ambos. 4. Igualdad entre hombres y mujeres. Que promueve que las relaciones entre hombres y mujeres en función de sus hijos e hijas, durante y después de la ruptura de pareja, se basen en el diálogo, el respeto y la igualdad”. En el contexto normativo que surge de la ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, se pretende que tras “haberse reconciliado la pareja y reanudar su vida en común” (IRIARTE ÁNGEL 4) continúen vigentes las medidas que se establecieron en la sentencia de 15 de julio de 2019 que “se dejan sin efecto” (IRIARTE ÁNGEL 5) fruto de la reconciliación. Pero, que no obstante y pese a que “se dejan sin efecto” (IRIARTE ÁNGEL 6) recobrarían “su vigencia desde el momento en que la pareja cese de nuevo en su convivencia bastando para acreditar dicha circunstancia el certificado del padrón municipal” (IRIARTE ÁNGEL 7). 4 Iriarte Ángel, F de B., Roj: STSJ PV 1886/2022 - ECLI:ES: TSJPV:2022:1886 Id Cendoj: 48020319922 022100001 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal Sede: Bilbao Sección: 992 Fecha: 27/06/2022 Nº de Recurso: 9/2022 Nº de Resolución: 9/2022 Procedimiento: Recurso de casación Tipo de Resolución: Sentencia. 5 Iriarte Ángel, F de B., Roj: STSJ PV 1886/2022 - ECLI:ES: TSJPV:2022:1886 Id Cendoj: 48020319922 022100001 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal Sede: Bilbao Sección: 992 Fecha: 27/06/2022 Nº de Recurso: 9/2022 Nº de Resolución: 9/2022 Procedimiento: Recurso de casación Tipo de Resolución: Sentencia. 6 Léase a Iriarte Ángel, F de B., Roj: STSJ PV 1886/2022 - ECLI:ES: TSJPV:2022:1886 Id Cendoj: 48020319922022100001 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal Sede: Bilbao Sección: 992 Fecha: 27/06/2022 Nº de Recurso: 9/2022 Nº de Resolución: 9/2022 Procedimiento: Recurso de casación Tipo de Resolución: Sentencia. 7 Iriarte Ángel, F de B., Roj: STSJ PV 1886/2022 - ECLI:ES: TSJPV:2022:1886 Id Cendoj: 48020319922 022100001 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal Sede: Bilbao Sección: 992 Jurisprudencia en casación civil / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 198 No cabe duda, que justificar un interés casacional en una reconciliación a futuro que deja sin efecto las medidas que se justificaron en la desavenencia existente entre ambos cónyuges y, a la vez, pretender que la desavenencia esté presente “a futuro” (IRIARTE ÁNGEL 8), es una antinomia o contradicción entre dos propuestas supuestamente racionales ya que no sería racional que una reconciliación conlleve la desavenencia o la ruptura. No se infringe la sentencia de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa porque «haya resuelto acogiendo una parte de la pretensión principal, dejando sin efecto el convenio regulador anteriormente vigente, pero sin validar un “convenio a futuro” relativo a una hipotética nueva ruptura» (IRIARTE ÁNGEL 9). No existe en la sentencia de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, como alega el recurrente, una incongruencia extra petita porque se ha dejado fuera de ella el pronunciamiento acerca de la desavenencia o ruptura futura de los cónyuges ahora reconciliados. Pero, lo cierto es que procesalmente la Audiencia Provincial de Gipuzkoa no incurre en incongruencia extra petita sino en incongruencia infra petita porque deja sin contestar una de las pretensiones que se plantearon; a saber: que continúen vigentes las medidas que se establecieron en la sentencia de 15 de julio de 2019 a pesar de que se dejan sin efecto a causa de la reconciliación. También alega la parte que recurre ante el Tribunal Superior de Justicia vasco reformatio in peius de la sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa. La doctrina ha indicado que quando si parla di divieto della reformatio in peius nel comune linguaggio giuridico s´intende il divieto fatto al giudice, che pronuncia in determinati processi, cui è chiamato a decidere in seguito ad un´inpuganzione, di peggiorare, con la nuova pronuncia, la posizione della parte che ha proposto l´impugnazione in confronto della pronuncia impugnata (FIETTA 10). La vigente ley de enjuiciamiento civil regula la prohibición de la reformatio in peius cuando indica que el “auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación” y “la resolución no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado” (artículo 465.5. de la ley de enjuiciamiento civil). No cabe duda que la sentencia de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa no infringe la prohibición de la reformatio in peius porque no se puede empeorar una realidad que está por venir y concretar mediante unas futuribles relaciones conyugales que, al ser futuribles, no pueden empeorar lo que aún no existe o no se ha producido simplemente porque no hay nada que empeorar o peggiorare. Fecha: 27/06/2022 Nº de Recurso: 9/2022 Nº de Resolución: 9/2022 Procedimiento: Recurso de casación Tipo de Resolución: Sentencia. 8 Léase a Iriarte Ángel, F de B., Roj: STSJ PV 1886/2022 - ECLI:ES: TSJPV:2022:1886 Id Cendoj: 4802 0319922022100001 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal Sede: Bilbao Sección: 992 Fecha: 27/06/2022 Nº de Recurso: 9/2022 Nº de Resolución: 9/2022 Procedimiento: Recurso de casación Tipo de Resolución: Sentencia. 9 Léase a Iriarte Ángel, F de B., Roj: STSJ PV 1886/2022 - ECLI:ES: TSJPV:2022:1886 Id Cendoj: 48020319922022100001 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal Sede: Bilbao Sección: 992 Fecha: 27/06/2022 Nº de Recurso: 9/2022 Nº de Resolución: 9/2022 Procedimiento: Recurso de casación Tipo de Resolución: Sentencia. 10 Fietta, G., Il fondamento giuridico del divieto della reformatio in peius. Editrice Zenoniana. Verona. 1930, pág. 1. Jurisprudencia en casación civil / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 199 Por último, la parte que recurre ante el Tribunal Superior de Justicia vasco alega infracción de concretos preceptos de la ley de enjuiciamiento civil justificada en que a la luz de los hechos se alega indefensión de la parte recurrente «al no habérsele permitido “alegar nada respecto de la cláusula controvertida” debiendo retrotraerse las actuaciones “de cara a alegar, argumentar, aclarar, completar, o, en definitiva, proponer alternativas a la redacción de la cláusula comprometida”» (IRIARTE ÁNGEL 11). O sea, que la parte deseó que la Audiencia Provincial de Gipuzkoa se pronunciara sobre unas futuribles relaciones conyugales fruto de desavenencias o rupturas futuras a pesar de que las medidas que se establecieron en la sentencia de 15 de julio de 2019 “se dejan sin efecto” (IRIARTE ÁNGEL 12) resultado de la reconciliación. Ciertamente no es defendible que «un “convenio a futuro” relativo a una hipotética nueva ruptura» (IRIARTE ÁNGEL 13) pueda originar indefensión cuando aún no se sabe en qué van a consistir esas desavenencias futuras ni tampoco el modo de afrontarlas con pleno ejercicio del derecho de defensa. Llegado el momento de establecer el interés casacional que justificaría la creación de jurisprudencia por el Tribunal Superior de Justicia vasco, la parte recurrente lo cifra del siguiente modo: “se entenderá en beneficio del menor la fijación en toda sentencia de familia de los criterios y requisitos exigibles tanto para su propia vigencia como para el cese de la misma, con independencia de la posibilidad abierta para todas las partes de instar en todo momento el correspondiente proceso de modificación de medidas en caso de que las circunstancias varíen de manera bastante” (IRIARTE ÁNGEL 14). Le asiste toda la razón a la afirmación consistente en que “la primera característica del recurso de casación por interés casacional que debemos tener en cuenta es que su objeto no es tanto resolver el caso concreto que se plantea a la Sala, sino determinar una doctrina de interés general para la aplicación de la ley” (IRIARTE ÁNGEL 15) con expresa protección del ius constitutionis. 11 Léase a Iriarte Ángel, F de B., Roj: STSJ PV 1886/2022 - ECLI:ES: TSJPV:2022:1886 Id Cendoj: 48020319922022100001 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal Sede: Bilbao Sección: 992 Fecha: 27/06/2022 Nº de Recurso: 9/2022 Nº de Resolución: 9/2022 Procedimiento: Recurso de casación Tipo de Resolución: Sentencia. 12 Iriarte Ángel, F de B., Roj: STSJ PV 1886/2022 - ECLI:ES: TSJPV:2022:1886 Id Cendoj: 48020319922022100001 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal Sede: Bilbao Sección: 992 Fecha: 27/06/2022 Nº de Recurso: 9/2022 Nº de Resolución: 9/2022 Procedimiento: Recurso de casación Tipo de Resolución: Sentencia. 13 Léase a Iriarte Ángel, F de B., Roj: STSJ PV 1886/2022 - ECLI:ES: TSJPV:2022:1886 Id Cendoj: 48020319922022100001 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal Sede: Bilbao Sección: 992 Fecha: 27/06/2022 Nº de Recurso: 9/2022 Nº de Resolución: 9/2022 Procedimiento: Recurso de casación Tipo de Resolución: Sentencia. 14 Léase a Iriarte Ángel, F de B., Roj: STSJ PV 1886/2022 - ECLI:ES: TSJPV:2022:1886 Id Cendoj: 48020319922022100001 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal Sede: Bilbao Sección: 992 Fecha: 27/06/2022 Nº de Recurso: 9/2022 Nº de Resolución: 9/2022 Procedimiento: Recurso de casación Tipo de Resolución: Sentencia. 15 Léase a Iriarte Ángel, F de B., Roj: STSJ PV 1886/2022 - ECLI:ES: TSJPV:2022:1886 Id Cendoj: 48020319922022100001 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal Sede: Bilbao Sección: 992 Fecha: 27/06/2022 Nº de Recurso: 9/2022 Nº de Resolución: 9/2022 Procedimiento: Recurso de casación Tipo de Resolución: Sentencia. Jurisprudencia en casación civil / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 200 Evidentemente reconocer interés casacional a «un “convenio a futuro” relativo a una hipotética nueva ruptura» (IRIARTE ÁNGEL 16) sería tanto como pretender un interés casacional a medida con independencia de convertirlo en una intrincada bola de cristal que a modo de oráculo sirviera para establecer no ya lo que posee interés casacional a presente, sino a futuro. Y a futuro el interés de los cónyuges puede ser variable, cambiante, variante, inestable. Lo que, de inmediato, obligaría a reconocer como interés casacional lo que es inseguro, reformable, movible, cambiable, transformable, alterable y por esas mismas razones con pocas perspectivas de establecer a través de él, “una doctrina de interés general para la aplicación de la ley” que justificará no tanto el ius litigatoris sino el ius constiturionis (IRIARTE ÁNGEL 17). 16 Iriarte Ángel, F de B., Roj: STSJ PV 1886/2022 - ECLI:ES: TSJPV:2022:1886 Id Cendoj: 4802031992 2022100001 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal Sede: Bilbao Sección: 992 Fecha: 27/06/2022 Nº de Recurso: 9/2022 Nº de Resolución: 9/2022 Procedimiento: Recurso de casación Tipo de Resolución: Sentencia. 17 Léase a Iriarte Ángel, F de B., Roj: STSJ PV 1886/2022 - ECLI:ES: TSJPV:2022:1886 Id Cendoj: 480 20319922022100001 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal Sede: Bilbao Sección: 992 Fecha: 27/06/2022 Nº de Recurso: 9/2022 Nº de Resolución: 9/2022 Procedimiento: Recurso de casación Tipo de Resolución: Sentencia. JURISPRUDENCIA EN CASACIÓN CIVIL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO JURISPRUDENCE IN CIVIL CASSATION OF THE HIGH COURT OF JUSTICE OF THE BASQUE COUNTRY CONTENIDO / CONTENTS B) Es de interés casacional la libertad de testar en el valle de Ayala en Álava Posee interés casacional la presunción legal consistente en que el silencio en el Fuero de Ayala supone una exclusión tácita del no nombrado Dr. Antonio María Lorca Navarrete * Guipúzcoa La exposición de motivo de la ley 5/2015, de derecho civil vasco en su apartado II tras aludir a que con ella se pretende su vigencia en toda la Comunidad Autónoma Vasca por lo que “sus disposiciones han de ser aplicadas en todo el territorio porque, aunque es cierto que históricamente siguieron Álava, Gipuzkoa y Bizkaia distintos caminos, son escasas, y en muchos casos más formales que materiales, las diferencias en el amplio campo de la costumbre foral” lo que, para el legislador vasco, esa “circunstancia ha permitido redactar un texto unificado que puede ser aceptable para todos los vascos, salvo -añade ese mismo legislador vasco- en los casos de leyes y costumbres muy diferenciadas, como ocurre con la libertad de testar ayalesa”. En efecto, la ley 4/2022 por la que se regula el recurso de casación civil vasco ha supuesto el reconocimiento de la aptitud e idoneidad del derecho civil común vasco, que surge del artículo 1.1. de la ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho civil vasco, para justificar la existencia de un interés casacional objetivo que ha de justificar la casación civil vasca y que se concreta en la existencia y posible infracción (artículo 477.1. de la ley de enjuiciamiento civil) de ese derecho civil común vasco susceptible de justificar un interés casacional en elaborar “doctrina jurisprudencial autorizada” (apartado XIV de la exposición de motivos de la ley de enjuiciamiento civil) 1. En el caso de la libertad de testar en el valle de Ayala es una de esas “costumbres muy diferenciadas” en palabras del legislador vasco a la que “dado el arraigo que esta libertad tiene en esa zona, se cree prudente mantener” porque si bien ese mismo legislador “quiere establecer una legítima única de un tercio del patrimonio, para todo el País Vasco (…) la única salvedad es la que, una vez más, opera en el valle de Ayala, a fin de respetar su libertad abso- * Antonio María Lorca Navarrete es Director del Instituto Vasco de Derecho Procesal. Catedrático de Derecho Procesal. C-electrónico: [email protected]. Léase a Lorca Navarrete, A. Mª., La presunción legal consistente en que el silencio en el Fuero de Ayala supone una exclusión tácita del no nombrado (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 23 de junio de 2022. Ponente: Ignacio José Subijana Zunzunegui), en Boletín del Instituto Vasco de Derecho Procesal de 26 de julio de 2022. Disponible en: http://leyprocesal.com/administrar/mailing/VisualizarMailing.asp?codN= 1365. 1 Lorca Navarrete, A. Mª., La casación civil vasca. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2022, pág. 10. Jurisprudencia en casación civil / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 202 luta de testar al otorgar testamento” (apartado IV de la exposición de motivo de la ley 5/2015, de derecho civil vasco). Es una libertad de disponer por testamento que “se extenderá a toda clase de bienes muebles o inmuebles y estén situados dentro o fuera de la tierra de Ayala” (DE URIARTE LEBARIO 2). El reconocimiento de la libertad de testar en el valle de Ayala que se regula en la Sección cuarta de la ley 5/2015, de derecho civil vasco rubricada De la libertad de testar en el valle de Ayala en Álava dentro de su Capítulo II rubricado, a su vez, De las limitaciones a la libertad de testar, justifica la conveniencia o más bien el interés casacional objetivo que favoreciendo el ius constitutionis consistente en establecer doctrina jurisprudencial autorizada en casación por parte del Tribunal Superior de Justicia vasco, protege el ius litigatoris con el fin de despejar la incertidumbre o, lo que es lo mismo, favorecer su conocimiento seguro y claro que pueda provenir de ese reconocimiento de la libertad de testar en el valle de Ayala. La necesidad de ese conocimiento seguro y claro en el que se sustenta el interés casacional consisten en elaborar doctrina jurisprudencial autorizada, surge de lo dispuesto en el artículo 90.1. de la ley 5/2015, de derecho civil vasco que “dispone que el apartamiento de los legitimarios (entendiendo como tales con arreglo al artículo 47 de la ley 5/2015, de derecho civil vasco, a los hijos o descendientes en cualquier grado y al cónyuge viudo o miembro superviviente de la pareja de hechos por su cuota usufructuaria), puede ser expreso o tácito, individualizado o conjunto” (SUBIJANA ZUNZUNEGUI 3) por lo que “respecto a los que ostentan la vecindad civil local ayalesa, el apartamiento puede ser expreso -con mención específica a la exclusión del legitimario- o tácito -a través de un silencio concluyente del causante respecto a alguno o varios de ellos-” (SUBIJANA ZUNZUNEGUI 4) de modo que “para ofrecer seguridad jurídica en esta materia, el artículo 90.2. de la ley 5/2015, de derecho civil vasco estipula de forma taxativa que la omisión del apartamiento producirá los efectos que se establecen en el artículo 48.3. de la ley 5/2015, de derecho civil vasco; a saber: su equivalencia al apartamiento tácito” (SUBIJANA ZUNZUNEGUI 5). En su proyección procesal el artículo 90 de la ley 5/2015, de derecho civil vasco establece una presunción legal consisten en “que el silenciamiento supone una exclusión tácita del no nombrado que únicamente cabe destruir cuando exista una prueba inequívoca de que se ha producido una omisión inconsciente, caso, este último, en el que se concluye que la libertad de disponer del causante -que es la clave de bóveda del ordenamiento sucesorio ayalés- no fue la de marginar a uno de los legitimarios” (SUBIJANA ZUNZUNEGUI 6). En definitiva, se 2 De Uriarte Lebario, L. Mª., El fuero de Ayala. Diputación Foral de Álava. Vitoria 1974, pág. 85, 86. Subijana Zunzunegui, I. J., Roj: STSJ PV 1217/2022 - ECLI:ES: TSJPV:2022:1217 Id Cendoj: 48020310012022100055 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal Sede: Bilbao Sección: 1 Fecha: 23/06/2022 Nº de Recurso: 18/2022 Nº de Resolución: 10/2022 Procedimiento: Recurso de casación Tipo de Resolución: Sentencia. 4 Léase a Subijana Zunzunegui, I. J., Roj: STSJ PV 1217/2022 - ECLI:ES: TSJPV:2022:1217 Id Cendoj: 48020310012022100055 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal Sede: Bilbao Sección: 1 Fecha: 23/06/2022 Nº de Recurso: 18/2022 Nº de Resolución: 10/2022 Procedimiento: Recurso de casación Tipo de Resolución: Sentencia. 5 Léase a Subijana Zunzunegui, I. J., Roj: STSJ PV 1217/2022 - ECLI:ES: TSJPV:2022:1217 Id Cendoj: 48020310012022100055 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal Sede: Bilbao Sección: 1 Fecha: 23/06/2022 Nº de Recurso: 18/2022 Nº de Resolución: 10/2022 Procedimiento: Recurso de casación Tipo de Resolución: Sentencia. 6 Léase a Subijana Zunzunegui, I. J., Roj: STSJ PV 1217/2022 - ECLI:ES: TSJPV:2022:1217 Id Cendoj: 48020310012022100055 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal Sede: Bilbao 3 Jurisprudencia en casación civil / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 203 puede concluir que “el artículo 90 de la ley 5/2015, de derecho civil vasco debe interpretarse en el sentido de que cada una de las disposiciones por testamento, donación o pacto sucesorio supone el apartamiento tácito de los no designados en ella salvo prueba inequívoca de que esa no fue la voluntad del causante” (SUBIJANA ZUNZUNEGUI 7). La exposición de motivos de la ley de enjuiciamiento civil alude expresamente a las que denomina presunciones a la que caracteriza “como método de fijar la certeza de ciertos hechos” (apartado XI de la exposición de motivos de la ley de enjuiciamiento civil) y, en concreto, regula la presunción legal (como rúbrica del artículo 385 de la ley de enjuiciamiento civil) dentro de su Sección 9ª rubricada De las presunciones que se comprende en su Capítulo VI rubricado De los medios de prueba y las presunciones ubicado, a su vez, en su Libro II rubricado, De los procesos declarativos. La denominada presunción legal (artículo 385 de la ley de enjuiciamiento civil) se sustenta o justifica en la existencia de una prueba indiciaria, indirecta o circunstancial y en la conveniencia de acudir, en primer término, al indicio que en el caso que se ha examinado surgiría de “cuando exista una prueba inequívoca de que se ha producido una omisión inconsciente” (SUBIJANA ZUNZUNEGUI 8). Esa “prueba inequívoca de que se ha producido una omisión inconsciente” (SUBIJANA ZUNZUNEGUI 9), sería el indicio con el que se estructuraría la presunción que según sea su capacidad de crear certidumbre obligaría a considerarlo como cierto y del que se ha dicho que “entendemos por indicio todo hecho conocido que demuestra la existencia de otro desconocido. El indicio viene a ser como un signo. Entre el indicio pues, el hecho que indica, ha de mediar la relación de necesidad entre el signo y los significados” (LÓPEZ MORENO 10). No existe un nomenclátor de indicios. El indicio “es un hecho que está en relación tan íntima con otro hecho, que un juez llega del uno al otro por medio de una conclusión natural” (MUÑOZ SABATÉ 11) aunque «el concepto de “relación íntima” no deja de ser un concepto indeterminado» (MUÑOZ SABATÉ 12) de modo que la relación del indicio “con otros indicios, forma una arborescencia que al socaire de esta descripción metafórica desemboca en una presunción, que en el lenguaje taxonómico sería como el ancestro Sección: 1 Fecha: 23/06/2022 Nº de Recurso: 18/2022 Nº de Resolución: 10/2022 Procedimiento: Recurso de casación Tipo de Resolución: Sentencia. 7 Léase a Subijana Zunzunegui, I. J., Roj: STSJ PV 1217/2022 - ECLI:ES: TSJPV:2022:1217 Id Cendoj: 48020310012022100055 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal Sede: Bilbao Sección: 1 Fecha: 23/06/2022 Nº de Recurso: 18/2022 Nº de Resolución: 10/2022 Procedimiento: Recurso de casación Tipo de Resolución: Sentencia. 8 Léase a Subijana Zunzunegui, I. J., Roj: STSJ PV 1217/2022 - ECLI:ES: TSJPV:2022:1217 Id Cendoj: 48020310012022100055 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal Sede: Bilbao Sección: 1 Fecha: 23/06/2022 Nº de Recurso: 18/2022 Nº de Resolución: 10/2022 Procedimiento: Recurso de casación Tipo de Resolución: Sentencia. 9 Léase a Subijana Zunzunegui, I. J., Roj: STSJ PV 1217/2022 - ECLI:ES: TSJPV:2022:1217 Id Cendoj: 48020310012022100055 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal Sede: Bilbao Sección: 1 Fecha: 23/06/2022 Nº de Recurso: 18/2022 Nº de Resolución: 10/2022 Procedimiento: Recurso de casación Tipo de Resolución: Sentencia. 10 López Moreno, S. La prueba de indicios. Madrid 1879, pág. (prólogo), 75, 78, 79. 11 Muñoz Sabaté, LL. Taxonomía indiciaria, en LA LEY. Año XXXII. Número 7564. Martes 8 de febrero de 2011, pág. 3. 12 Léase a Muñoz Sabaté, LL., Taxonomía indiciaria, en LA LEY. Año XXXII. Número 7564. Martes 8 de febrero de 2011, pág. 3. Jurisprudencia en casación civil / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 204 común de todos los indicios” (MUÑOZ SABATÉ 13). En definitiva, “si no hay un entrenamiento serio, sobre la prueba indiciaria, se termina por tomar lo que supuestamente indica, sin tener en cuenta que lo primero que hay que capturar probatoriamente es el hecho indicante” (PARRA QUIJANO 14). El indicio se justifica en la presunción porque para poder presumir a partir de uno o varios indicios, hay que concretar las exigencias de carácter formal y material con las que ha de concurrir el indicio que permita precisamente presumir un determinado hecho o hechos indiciario con relevancia probatoria para el proceso. En semejante contexto “la filosofía enseña, y el sentido común patentiza, que donde quiera se presente un efecto, ha debido ante existir una causa suficiente y, al contrario, que toda causa produce sus efectos. De aquí que pueda deducirse sin temor de engaño la existencia de la causa por la del efecto, y viceversa. Pero un mismo efecto puede provenir de muy distintas causas, y al revés, una causa produce muy diferentes efectos” (LÓPEZ MORENO 15). El indicio o indicios le permite al tribunal presumir una concreta deducción o inferencia en la que quede explicitado el razonamiento realizado a partir del indicio respecto del que es imprescindible el control de su racionalidad o lo que es lo mismo que permita inferir en su caso que existe “una prueba inequívoca de que se ha producido una omisión inconsciente” (SUBIJANA ZUNZUNEGUI 16); es decir, una inferencia que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la razón que permite al tribunal presumir cuando del indicio fluya según esa concreta deducción o inferencia, el dato a acreditar siempre que exista entre el indicio y el dato a acreditar un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. O sea, según las reglas de la lógica y la razón. El medio de prueba es el indicio que actúa indirectamente o circunstancialmente con el fin de acreditar un determinado hecho. Que luego y, a partir del indicio el tribunal presuma su acreditación (la acreditación del indicio o de lo obtenido probatoriamente de modo indirecto o circunstancial), no es sino la consecuencia consistente en que “el indicio no es susceptible de llevar al ánimo sino presunciones” (LÓPEZ MORENO 17). En consecuencia, la presunción no es un medio de prueba. A decir verdad, más que un medio de prueba la presunción es el resultado de un proceso lógico al que la ley de enjuiciamiento civil le reconoce, en ciertas condiciones, la idoneidad para para que el indicio pueda tener eficacia probatoria (ARIETA, DE SANTIS, MONTESANO 18). 13 Léase a Muñoz Sabaté, LL., Taxonomía indiciaria, en LA LEY. Año XXXII. Número 7564. Martes 8 de febrero de 2011, pág. 3. 14 Parra Quijano, J. El debido proceso y la prueba indiciaria, en Proceso y Constitución. El rol de las Altas Cortes y el derecho a la impugnación. Palestra. Lima 2015, pág. 648. 15 López Moreno, S. La prueba de indicios. Madrid 1879, pág. (prólogo), 75, 78, 79. 16 Léase a Subijana Zunzunegui, I. J., Roj: STSJ PV 1217/2022 - ECLI:ES: TSJPV:2022:1217 Id Cendoj: 48020310012022100055 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal Sede: Bilbao Sección: 1 Fecha: 23/06/2022 Nº de Recurso: 18/2022 Nº de Resolución: 10/2022 Procedimiento: Recurso de casación Tipo de Resolución: Sentencia. 17 López Moreno, S. La prueba de indicios. Madrid 1879, pág. (prólogo), 75, 78, 79. 18 à dire il vero, più che un mezzo di prova rappressentano il risultato di procedimento lógico, al quale la legge riconosce, a certe condizioni, l`idioneità a raggiungere la prova di un fatto ignoto. Arieta, G., De Santis, F., Montesano., L., Corso base di diritto processuale civile. Setima edizione. Wolters Kluwers. Cedam. Roma-Salerno 2018, pág. 372. Jurisprudencia en casación civil / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 205 Pero, ¿qué es lo que el indicio permite presumir? En la ley de enjuiciamiento civil, el indicio permite presumir dos tipos de presunciones. De un lado, las presunciones legales y, de otro, las presunciones judiciales. En las primeras -las presunciones legales- es posible ubicar el artículo 90 de la ley 5/2015, de derecho civil vasco que “debe interpretarse -porque contiene una presunción legal- en el sentido de que cada una de las disposiciones por testamento, donación o pacto sucesorio supone el apartamiento tácito de los no designados en ella salvo prueba inequívoca (indicio) de que esa no fue la voluntad del causante” (SUBIJANA ZUNZUNEGUI 19). Son las presunciones legales o de derecho que suponen que “existiendo una de tales presunciones, el que la tenga a su favor sólo ha de afirmar y probar el indicio del que la ley deduce el hecho que se presume” (SCHÖNKE 20). La característica de las presunciones legales estriba no tanto en que “dispensan de la prueba del hecho presunto” -presumido, tal y como indica el artículo 385.1. de la ley de enjuiciamiento civil- como que la certeza del hecho presumido del que parte la presunción, ha quedado establecida legalmente mediante su admisión. Es el artículo 90 de la ley 5/2015, de derecho civil vasco que “debe interpretarse - al contener una presunción legal- en el sentido de que…” (SUBIJANA ZUNZUNEGUI 21). Se evita, de ese modo, que se formulen presunciones partiendo de un hecho indicio inconcreto o indeterminado lo que explica que “las presunciones establecidas por la ley admitirán la prueba en contrario, salvo en los casos en que aquélla la ley- expresamente lo prohíba” (artículo 385.3. de la ley de enjuiciamiento civil). Por tanto, la presunción legal admite “prueba en contrario”. Y la “prueba en contrario” puede “dirigirse tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción” legal o establecida por la ley como es el caso del artículo 90 de la ley 5/2015, de derecho civil vasco (artículo 385.2. de la ley de enjuiciamiento civil). En definitiva, la presunción legal consistente en que el silencio en el Fuero de Ayala supone la exclusión del no nombrado es considerada de interés casacional que haría fructificar una “doctrina jurisprudencial autorizada” (apartado XIV de la exposición de motivos de la ley de enjuiciamiento civil) que justificaría no tanto la protección del ius litigatoris como la protección del ius constitutionis. 19 Léase a Subijana Zunzunegui, I. J., Roj: STSJ PV 1217/2022 - ECLI:ES: TSJPV:2022:1217 Id Cendoj: 48020310012022100055 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal Sede: Bilbao Sección: 1 Fecha: 23/06/2022 Nº de Recurso: 18/2022 Nº de Resolución: 10/2022 Procedimiento: Recurso de casación Tipo de Resolución: Sentencia. 20 Schönke, A. Derecho procesal civil. Bosch, Casa Editorial. Barcelona 1950, pág. 204. 21 Léase a Subijana Zunzunegui, I. J., Roj: STSJ PV 1217/2022 - ECLI:ES: TSJPV:2022:1217 Id Cendoj: 48020310012022100055 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal Sede: Bilbao Sección: 1 Fecha: 23/06/2022 Nº de Recurso: 18/2022 Nº de Resolución: 10/2022 Procedimiento: Recurso de casación Tipo de Resolución: Sentencia. INSTITUTO VASCO DE DERECHO PROCESAL N NO OV VEED DA AD D LA CASACIÓN CIVIL VASCA ISBN: 978-84-123759-8-5 FECHA DE PUBLICACIÓN: julio 2022 NÚMERO DE PÁGINAS: 84 Autor: Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. mult. Antonio María Lorca Navarrete. Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco. Publica: Instituto Vasco de Derecho Procesal. Información Instituto Vasco de Derecho Procesal Tel. 943218761 e-mail: [email protected] Web: www.institutovascodederechoprocesal.com PREMIO INSTITUTO VASCO DE DERECHO PROCESAL 2021-2022 BASQUE INSTITUTE OF PROCEDURAL LAW AWARD 2021-2022 CONTENIDO / CONTENTS RESOLUCIÓN DE PROBLEMAS DE COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL Y DE DETERMINACIÓN DE LA LEY APLICABLE EN MATERIA DE DERECHOS REALES EN ESPAÑA Dr. Alfonso Ortega Giménez * Elche (Alicante) Sumario: I. PLANTEAMIENTO. II. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL Y DERECHOS REALES. 1. Derechos reales inmobiliarios y contratos de arrendamiento de bienes inmuebles. 2. Derechos reales sobre bienes muebles. III. DETERMINACIÓN DE LA LEY APLICABLE A LOS DERECHOS REALES. 1. Regla general: lex rei sitae. 2. Ley aplicable a los bienes en situación especial. 2.1. Bienes en tránsito. 2.2. Buques, aeronaves y demás medios de transporte por ferrocarril. 2.3. Medios de transporte por carretera. 2.4. Especial consideración a la ley aplicable a los derechos reales sobre inmuebles fronterizos. 3. Ley aplicable a los bienes culturales. 4. Ley aplicable a los títulos valores. IV. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY APLICABLE A LOS DERECHOS REALES. 1. Cuestiones reguladas por la lex rei sitae. 2. Contratos con efectos reales. I. PLANTEAMIENTO Las cosas, desde la óptica del estatuto real, son consideradas individualmente y no como partes de una masa patrimonial, en cuya regulación pueden incidir otras leyes. La preponderancia de la cosa en el Derecho internacional privado se mantiene porque perdura la idea de que la mejor localización de una relación jurídica es la que señala su objeto material cuando tal objeto existe. Para proteger e impulsar el intercambio de bienes en el contexto internacional, el Derecho internacional privado persigue dos objetivos claros: primero, asignar con máxima * El Dr. Alfonso Ortega Giménez es Doctor honoris causa por el Instituto Interamericano de Investigación y Docencia en Derechos Humanos, en la Universidad Juárez Autónoma de Tabasco (México), 2021; Doctor en Derecho, 2014 (Calificación: Sobresaliente Cum Laude por unanimidad); Premio extraordinario de Doctorado, 2018; Licenciado en Derecho, 2000 y, Master en Comercio Internacional también por la Universidad de Alicante, 2001. Profesor Titular de Derecho Internacional Privado de la Universidad Miguel Hernández de Elche. Director del Observatorio Provincial de la Inmigración de Alicante. Vicedecano de Grado en Derecho de la Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas de Elche. Director del Máster Universitario en Abogacía de la Universidad Miguel Hernández (UMH) de Elche, desde el curso académico 2021/2022. Académico de Honor de la Academia Internacional de Ciencias, Tecnología, Educación y Humanidades, desde 2018 y Vocal del Observatorio Valenciano de la Inmigración. Socio/Director de COEX International Trade, Spin-Off de la Universidad Miguel Hernández de Elche, que se dedica al Asesoramiento, Consultoría y Formación en Internacionalización de la Empresa y Planificación Jurídica Internacional. Premio IVADP / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 208 claridad los derechos reales a sus titulares. Por ello, las reglas de Derecho internacional privado en este sector apuntan a la determinación clara y precisa de los “Tribunales competentes” y de la “ley aplicable” en materia de derechos reales; y, segundo, garantizan la función ordenadora de los derechos sobre los bienes que despliegan los distintos ordenamientos jurídicos de los diferentes Estados del mundo. Ambos objetivos protegen e impulsan el comercio internacional sobre los bienes. Se entiende por “derecho real” un “derecho subjetivo o facultad que atribuya a su titular un derecho exclusivo o preferente sobre un bien inmueble, ya sea propiedad, disfrute, o cualquier otra facultad sobre el mismo, susceptible de ser respetada por los terceros y amparada por el ordenamiento jurídico que debe otorgar su protección” 1. Hay que distinguir, en primer lugar, entre los derechos reales propiamente dichos, que recaen sobre cosas corporales y los derechos sobre bienes inmateriales (=propiedad intelectual y propiedad industrial). A su vez, los derechos reales sobre cosas corporales pueden ser de protección provisoria (=posesión) o de protección perfecta y definitiva. Estos últimos se dividen a su vez en derecho real pleno (=dominio) y derechos reales restringidos o limitativos del dominio. Los derechos reales son aquéllos que gravan un bien corporal y surten sus efectos con respecto a todos, mientras que los derechos personales sobre los bienes únicamente pueden invocarse contra el deudor 2. El concepto de derecho real debe definirse a partir de la ley española, tal y como lo establece el art. 12.1 CC 3. En principio, bajo este concepto se incluyen aquellos derechos que pueden ser invocados frente a todos, gozan de una protección erga omnes, y que confieren a su titular un poder o una facultad de relación inmediata sobre el bien en el que recaen. Junto con la propiedad y la posesión, han de incluirse otros derechos reales de uso y disfrute, como el usufructo o la servidumbre, los derechos reales de garantía, como la prenda o hipoteca, los derechos reales de adquisición o incluso el derecho de retención en la medida en que recae directamente sobre un bien y es oponible a terceros, no sólo a deudor. El art. 10.1 CC se aplica a los derechos reales que recaigan sobre bienes muebles o inmuebles. Al emplear el mismo criterio de conexión, en ambos casos, no se suelen plantear problemas de calificación: siempre que se trate de bienes tangibles, sea cual sea su naturaleza, la ley aplicable es la señalada por el art. 10.1 CC. Los derechos reales son aquellos que gravan un bien corporal y surten sus efectos con respecto a todos, mientras que los derechos personales sobre los bienes únicamente pueden invocarse contra el deudor. 4 Así, las cosas, para proteger e impulsar el intercambio de bienes en el comercio internacional, el Derecho internacional privado tiene el objetivo de asignar con la máxima claridad los derechos reales a sus titulares, determinando los tribunales competentes y la ley aplicable en materia de derechos reales. II. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL Y DERECHOS REALES 1 RDGRN 23 febrero 2004 (RJ 2004, 5295). STJUE 16 noviembre 2016, C-417/15, Schmidt, FD 31; STJUE 17 diciembre 2015, C-605/14, Pekka, FD 26. 3 BOE núm. 206, de 25 de julio de 1889. 4 SSTJUE 14 febrero 2019, C-630/17, Milivojevic, FD 100; 16 noviembre 2016, C-417/15, Schmidt, FD 31 y 17 diciembre 2015, C-605/14, Pekka Komu, FD 26. 2 Premio IVADP / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 209 A la hora de determinar la competencia judicial internacional y la ley aplicable en los supuestos privados internacionales, el concepto de “cosa” o de “bien” debe ser entendido en sentido amplio, por tanto, comprende todo objeto, corporal o incorporal, susceptible de relaciones jurídicas. Las normas de Derecho internacional privado señalarán la competencia judicial internacional y la ley aplicable a los derechos reales sobre tales “bienes”. No obstante, cuando el “bien” se halla integrado en una masa patrimonial que en Derecho internacional privado recibe un tratamiento específico, el bien será objeto de regulación por parte de las normas que, en Derecho internacional privado, regulen dicho patrimonio. La STS 15 marzo 1984 señala que la aplicación de las normas de conflicto sobre derechos reales sólo procede cuando se debaten cuestiones de naturaleza jurídico-real, y siempre y cuando el bien no esté integrado en un conjunto patrimonial sometido a otra norma de Derecho internacional privado 5. En nuestro Derecho internacional privado existe una “pluralidad de reglas aplicables” para determinar la competencia judicial internacional en relación con los derechos reales sobre los bienes. Debe, pues, distinguirse, según se trate de litigios relativos a derechos reales sobre bienes inmuebles, sobre bienes muebles o sobre bienes incorporales. También se prevén foros específicos cuando los bienes son objeto de medidas cautelares. Desde la Edad Media se ha defendido que los tribunales de un Estado son competentes, con carácter exclusivo, para conocer de los litigios cuyo objeto principal sean derechos reales sobre bienes inmuebles que se hallan en su territorio. Esta regla se encuentra recogida, hoy día, en el art. 24.1 del Reglamento (UE) Nº 1215/2012, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil 6 (en adelante, Reglamento “Bruselas I bis”) que hace competentes con carácter exclusivo, en materia de derechos reales inmobiliarios a los tribunales del Estado parte en el Convenio donde se encuentra sito el inmueble. Se deben destacar varios aspectos del art. 24.1 del Reglamento de “Bruselas I bis”: 1º) El foro del “lugar de situación del bien inmueble” (forum rei sitae) otorga competencia exclusiva a los tribunales del Estado donde se encuentra dicho bien, con independencia del domicilio del demandado y de la elección de tribunal por las partes, que no será válida (= arts. 25 y 26 del Reglamento “Bruselas I bis”). 2º) El art. 24.1 del Reglamento “Bruselas I bis” comprende exclusivamente las acciones reales relativas a bienes inmuebles y ciertos supuestos de arrendamientos de inmuebles. No abarca ni las acciones personales ni las acciones mixtas. 3º) El art. 24.1 del Reglamento “Bruselas I bis” contiene foros de competencia judicial internacional. El Derecho procesal de cada Estado determina cuál es el concreto órgano jurisdiccional territorialmente competente. Para determinar si un bien es “mueble” o “inmueble” a efectos del Reglamento “Bruselas I bis” es preciso establecer claramente los conceptos de estos. El TJUE no ha tenido todavía la oportunidad de pronunciarse al respecto. Parece claro, que “bien mueble” es aquél bien corporal que puede con facilidad cambiar de país de situación, todo lo contrario, a un “bien inmueble” cuya característica principal es ser un bien corporal cuyo destino natural es permanecer en un país. 5 6 STS Social 15 marzo 1984 (RJ 1984, 1574). DOUE núm. 351, de 20 de diciembre de 2012. Premio IVADP / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 210 La competencia judicial internacional de los tribunales españoles en los litigios relativos a los derechos reales sobre inmuebles situados en España se rige por el art. 24.1 del Reglamento “Bruselas I bis”, por lo que el art. 24.1 de la LOPJ es inaplicable7. Por último, quedan fuera del ámbito del art. 24.1 del Reglamento “Bruselas I bis”: 1. Las acciones personales relativas a bienes inmuebles, tanto las derivadas de contrato, ad ex., compraventa de un inmueble, como las acciones de carácter sucesorio, ad ex., impugnación de la validez de un testamento en cuya virtud el testador dispone de un inmueble8. En esta línea, está excluida: la acción pauliana, ejercitada por el acreedor para obtener la rescisión de los contratos celebrados por el deudor con el fin de liberarse de su patrimonio para evitar hacer frente a sus obligaciones. La acción pauliana se fundamenta en un “derecho personal de crédito”9; las acciones derivadas de seguros relativos al arrendamiento10; la acción de resolución de un contrato de venta de inmueble11; las acciones de anulación de un acto de donación de un inmueble por incapacidad para otorgarlo del donante. Estas acciones recaen sobre materia contractual (= art. 7.1.a) del Reglamento de “Bruselas I bis”)12; las acciones de impugnación del reparto de una subasta judicial del inmueble basadas en la inexistencia del crédito a cobrar13 ; no constituye una acción “en materia de derechos reales inmobiliarios y de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles”, una acción ejercitada por el adquirente de un bien inmueble, que tiene por objeto el abono de un importe percibido por el vendedor en concepto del alquiler pagado por un tercero, cuando este adquirente, aunque ya había comenzado a disfrutar del bien en el momento del abono de ese importe, todavía no era legalmente el propietario, con arreglo a la normativa nacional aplicable14. 2. Las acciones mixtas, que proceden de la misma relación jurídica y a través de las cuales una persona se prevale al mismo tiempo de un derecho real y de un derecho personal, ad ex., acciones de anulación o rescisión de una compraventa de bien inmueble15, también está excluida la acción de división del inmueble; Ahora bien, esa acción da lugar a decisiones sobre la propiedad del 7 La STS 5 abril 2013 (ECLI: ES: TS: 2013: 3015) resuelve sobre la titularidad fiduciaria de fincas sitas en España en relación con sociedad uruguaya. En su desarrollo, la recurrente afirma que el Juzgado de Majadahonda, debió reconocer su falta de jurisdicción internacional ya que, al permanecer el Duanal y los demás demandados en rebeldía, solo se podía fundar la competencia internacional de los tribunales españoles en la sumisión expresa de los demandados, de conformidad con el artículo 5 del Convenio de Cooperación Jurídica, de fecha 4 de noviembre de 1987. El Tribunal desestima el recurso señalando que: “a) el artículo 22.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que en el orden civil, los juzgados y tribunales españoles serán competentes con carácter exclusivo, en materia de derechos reales de inmuebles que se hallen en España; y b) en la demanda se suplicó que se declarase que Duanal Investment, S.A. era titular fiduciaria de determinadas fincas registrales siendo sus verdaderos propietarios, por mitad y proindiviso, la sociedad Andes Ingenieros, S.A. y la comunidad postganancial dirección 000”. 8 STJCE 10 enero 1990, C-115/88, Dresdner I; STJCE 26 marzo 1992, C-261/90, Dresdner II. 9 STJCE 10 enero 1990, Reichert I. 10 STJCE 27 enero 2000, C-8/98, Dansommer. 11 En tal sentido se pronuncia el Auto TJCE 5 abril 2001, C-518/99, Gaillard. 12 STJUE 16 noviembre 2016, C-417/15, Schmidt. 13 STJUE 10 julio 2019, C-722/17, Reitbauer, FD 46. 14 Auto TJUE 15 mayo 2019, C-827/18, MC vs. ND. 15 STJUE 16 noviembre 2016, C-417/15, Schmidt, FD 35. Premio IVADP / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 211 bien que son oponibles frente a todos, por lo que cuando afecta a inmuebles, los litigios en cuestión están cubiertos por la regla de competencia exclusiva del art. 24.1 del Reglamento “Bruselas I bis”16. 3. Las acciones por responsabilidad no contractual, como las derivadas de daños a propiedades inmuebles y vulneración de las facultades dominicales17. Se trata de las acciones derivadas de daños a propiedades inmuebles y vulneración de las facultades dominicales18. Así, las acciones de indemnización de daños y perjuicios basadas en la vulneración de derechos reales o en los daños causados a bienes inmuebles, no están cubiertas por el art. 24 del Reglamento “Bruselas I bis”19. 4. Las acciones sobre bienes matrimoniales, la venta de un inmueble presuntamente integrado en la sociedad de gananciales. Se trata de acciones personales que se ejercitan contra un concreto cónyuge. 5. La explotación de industria y arrendamiento de empresa.20 6. Acciones personales derivadas de un trust inmobiliario.21 7. Las acciones por las que se solicita una autorización judicial para vender un inmueble de su propiedad por parte de una persona sometida a curatela. Dicho procedimiento no tiene como objeto “derechos reales inmobiliarios” y no está cubierto por el art. 24.1 del Reglamento “Bruselas I bis”, pues el mismo no tiene como finalidad determinar la extensión, la consistencia, la propiedad o la posesión de un bien inmueble o a garantizar a la persona sometida a curatela, como propietaria del mismo, la protección de las facultades vinculadas a su título de propiedad22. 8. Las acciones derivadas de acuerdos de las comunidades de propietarios de bienes inmuebles; si bien las acciones para el pago de cuotas y gastos derivados del mantenimiento de los elementos comunes de un inmueble no son acciones cuyo objeto es un derecho real inmobiliario23. 1. Derechos reales inmobiliarios y contratos de arrendamiento de bienes inmuebles. A) Derechos reales inmobiliarios. El ámbito de las acciones reales inmobiliarias son las acciones in rem. Es decir, las relativas a la existencia de la posesión, la propiedad u otros derechos reales sobre el bien, por las que los 16 STJUE 17 diciembre 2015, C-605/14, Virpi Kom vs. Pekka Komu, FD 29. STJCE 9 junio 1994, C-292/93, Lieber. 18 Auto TJCE 5 abril 2001, C-518/99, Informe Schlosser. 19 STJCE 18 mayo 2006, C-343/04, Cez. 20 STJCE 14 diciembre 1977, 73/77, Sanders. 21 Así lo ha indicado la jurisprudencia, en la STJCE 17 mayo 1994, C-294/92, Webb. En el famoso caso Webb, el TJUE indicó que el art. 24.1 RB I-bis atribuye la competencia exclusiva en materia de derechos reales inmobiliarios a los órganos jurisdiccionales del Estado contratante donde el inmueble se hallare sito. Es necesario que la acción esté fundada en un derecho real y no, salvo la excepción prevista para los arrendamientos de inmuebles, en un derecho personal. 22 STJUE 3 octubre 2013, C-386/12, Schneider, FD 27-29. 23 STJUE 8 mayo 2019, C-25/18, Kerr, FD 38. 17 Premio IVADP / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 212 titulares de estos protegen las prerrogativas de su título frente a todos. Se excluyen pues las acciones personales o mixtas. Debe recordarse que el forum rei sitae es un foro exclusivo, que comprende exclusivamente las acciones reales relativas a bienes inmuebles y ciertos supuestos de arrendamientos de inmuebles. Sólo están incluidas en el precepto las acciones que se dirigen a los siguientes objetivos: 1. Determinar la existencia, extensión, consistencia, propiedad o posesión de un bien inmueble o la existencia de otros derechos reales sobre dichos bienes24, incluida también la acción declarativa del dominio sobre bien inmueble sito en España25. De igual modo, está incluida en este foro la acción de división de la cosa común (= actio communi dividundo)26. En consecuencia, una acción de disolución de la copropiedad indivisa de un inmueble mediante su venta, encomendada a un fideicomisario, es un litigio “en materia de derechos reales inmobiliarios” tal y como lo ha señalado la STJUE27. 2. Garantizar a los titulares de esos derechos la protección de las facultades vinculadas a sus títulos28. En los derechos reales inmobiliarios la competencia exclusiva corresponde a los tribunales del Estado miembro donde el inmueble se encuentre situado. Si un litigio versa, a título principal, sobre un derecho real que recae sobre un inmueble sito en el territorio de un Estado miembro del Reglamento “Bruselas I bis”, el tribunal español se declarará de oficio incompetente (= art. 27 del Reglamento “Bruselas I bis”). Ahora bien, se plantea un difícil problema no resuelto expresamente por el del Reglamento “Bruselas I bis” cuando el inmueble está situado en un “tercer Estado”, no miembro del Reglamento “Bruselas I bis”. La doctrina ha propuesto varias soluciones al respecto: a) Teoría del efecto reflejo. En estos casos, las normas del Reglamento “Bruselas I bis” no presentan “vocación de ser aplicadas”, o, en otras palabras, este punto constituye una “cuestión no regulada” por el Reglamento “Bruselas I bis”. Por tanto, se produce un “reflejo de la cuestión” a favor de las normas de competencia judicial internacional de producción interna de cada Estado. En suma: la cuestión de saber si los tribunales de un Estado miembro son o no competentes se decide con arreglo a las normas de competencia judicial internacional de producción interna. Estas normas, con frecuencia, determinarán la falta de competencia judicial internacional de los tribunales del Estado miembro. b) Teoría “anti-denegación de Justicia”. El precepto sólo defiende las competencias exclusivas de los Estados miembros. Negar la competencia de los tribunales españoles en estos supuestos supondría una denegación de Justicia, con independencia de los efectos que la sentencia dictada por los tribunales de un país comunitario pueda surtir en un tercer país. Los tribunales españoles deberían declararse competentes sí disponen de otros foros de competencia -como, por ejemplo, el domicilio del demandado o la sumisión expresa o ilícita en favor de los tribunales españoles-. 24 SSTJUE 10 julio 2019, C-722/17, Reitbauer, FD 44; 14 febrero 2019, C-630/17, Milivojevic, FD 99 y 16 noviembre 2016, C-417/15, Schmidt, FD 30. 25 STS 5 abril 2013 (ECLI: ES:TS: 2013:3015), el Tribunal determina la competencia judicial en el conflicto de titularidad fiduciaria de fincas sitas en España en relación con sociedad uruguaya. 26 AAP Barcelona 15 diciembre 2010 (ECLI: ES: APB: 2010:6146A). 27 STJUE 17 diciembre 2015, C-605/14, Virpi Kom, FD 30. 28 Auto SSTJCE 5 abril 2001, C-518/99, Gaillard; 10 enero 1990, C-115/88, Reichert I, FD 11 y 18 mayo 2006, C-343/04, Céz, FD 30; SSTJUE 3 octubre 2013, C-386/12, Schneider, FD 21 y 3 abril 2014, C438/12, Weber, FD 42. Premio IVADP / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 213 c) Teoría mixta. No tiene ningún sentido que nuestros tribunales se pronuncien sobre cuestiones reales relativas a inmuebles sitos en un tercer país, pues dictarán una resolución no ejecutable en dicho país, que considerará el asunto como objeto de su competencia judicial exclusiva. Por tanto, es preferible una reducción teleológica de las normas de competencia del Reglamento. Es el caso, notoriamente, de las acciones reales que recaen sobre inmuebles, que sólo pueden ejecutarse en el país de situación del inmueble. Por su realismo y su sintonía con la tutela judicial efectiva, esta postura parece preferible. Esta tesis cuenta con un viejo precedente como es la STS 11 julio 1970, donde negó la competencia de nuestros tribunales en relación con acciones reales sobre inmuebles sitos en el extranjero. Siendo en estos casos la aplicación de la “teoría anti-denegación de Justicia” la solución seguida por el legislador europeo y por el TJUE. Los tribunales de un Estado miembro deben conocer del asunto si concurre, según el Reglamento “Bruselas I bis”, algún foro de competencia judicial, el principio de autonomía de la voluntad (sumisión expresa o tácita) o el domicilio del demandado en un Estado miembro. Los argumentos con las que se sostiene esta teoría son los siguientes: 1. El Reglamento “Bruselas I bis” no contienen una regla negativa de competencia judicial internacional que impida a los tribunales de los Estados miedros conocer de estos casos por la razón de que el Reglamento no protege las competencias judiciales exclusivas de terceros Estados. 2. La teoría evita una denegación de la justicia en la UE, por lo que el TJUE ha seguido esta tesis, admitiendo que el tribunal de un Estado miembro puede declararse competente en relación de un litigio relativos a un derecho real sobre un inmueble situado en un territorio que no está bajo la soberanía de un Estado miembro29. Cuando el litigio afecta a un derecho real sobre un bien inmueble sito en varios Estados, caso de los llamados “inmuebles fronterizos”, resulta necesario distinguir diversos supuestos30, siendo necesario partir de la distinción entre inmuebles contiguos o separados: 1º) Si se trata de inmuebles separados, se aplica la regla general distributiva de competencia, de modo que corresponde la competencia a los tribunales del Estado en el que se halla situada la parte del inmueble al que concierne la acción. Si la acción concierne al entero inmueble, no opera la regla anterior y son competentes los tribunales de ambos países sobre la parte del inmueble que corresponda. Por otro lado, en los supuestos de conflicto móvil, por ejemplo, si la finca se hallaba antes en Francia, pero ahora, en virtud de ciertos acuerdos bilaterales hispano/franceses, pasa a estar situada en España, la competencia exclusiva corresponde a los tribunales españoles31. 2º) Si se trata de inmuebles contiguos, sobre la base de la regla accesorium sequitur principale, procede distinguir de nuevo: (a) Si el inmueble se halla casi enteramente situado en uno de los Estados, son competentes los tribunales del Estado donde se ubica la mayor parte del inmueble; o (b) Si el inmueble se halla situado a partes iguales o muy similares en el territorio de varios Estados, los tribunales de cada país serán competentes en relación con la parte del inmueble que se halla situada 29 STJCE 28 abril 2009, C-420/07, Apostolides, FJ 35-39. STJCE de 6 julio 1988, (asunto 158/87), Scherrens vs. Maenhout. Que tiene por objeto una petición dirigida al Tribunal de Justicia, con arreglo al Protocolo de 3 de junio de 1971, relativo a la interpretación por el Tribunal de Justicia del Convenio de 27 de septiembre de 1968, sobre la competencia judicial y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, por el Gerechtshof de Arnhem, destinada a obtener, en el litigio pendiente ante dicho órgano jurisdiccional entre R. O. E. Scherrens (Bélgica) y M. G. Maenhout (Bélgica), R. A. M. Van Poucke (Países Bajos) y L. M. L. Van Poucke (Bélgica), una decisión prejudicial sobre la interpretación del art. 16 del Convenio de 27 de septiembre de 1968 relativo a la competencia judicial y a la ejecución de las resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. 31 AAP Navarra, 9 noviembre 2018 (ECLI: ES: APNA:2018: 371A). 30 Premio IVADP / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 214 en su territorio. Al respecto la doctrina indica que pueden considerarse competentes los tribunales de ambos Estados en relación con la totalidad del inmueble y que las reglas de litispendencia y conexidad se aplicarán para evitar “dobles procesos”. B) Arrendamiento de bienes inmuebles. En los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles la competencia judicial internacional corresponde a los tribunales del Estado miembro en el que se encuentra el inmueble objeto de arrendamiento, sin embargo esta regla tiene una excepción ya que en ciertos casos de arrendamientos son competentes con carácter exclusivo no solo los tribunales del Estado miembro de situación del inmueble, sino que también son competentes con carácter exclusivo, los tribunales del Estado miembro donde estuviere domiciliado el demandado, tal y como lo establece el art. 24.1 del Reglamento “Bruselas I bis”, tratándose de una competencia exclusiva a la vez. Para que pueda ser operativa esta alternativa a la competencia exclusiva se exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: a) El arrendatario debe ser una persona física o jurídica. El arrendador puede ser persona física o jurídica; b) El propietario y arrendatario deben tener su domicilio en el mismo Estado miembro; c) El arrendamiento debe estar destinado a un uso particular; d) El contrato no puede tener una duración superior a 6 meses consecutivos; y e) Deben tratarse de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles. 2) Derechos reales sobre bienes muebles El Reglamento “Bruselas I bis” no contiene ninguna definición sobre lo que deber entenderse por “bien mueble”, es indudable que dicha noción debe definirse de modo autónomo, el TJUE todavía no ha proporcionado dicha definición europea de bien mueble. Por ello, los tribunales españoles tienden a definirlo con arreglo a las categorías del derecho español32. Sin embargo, debe distinguirse entre supuestos regulados por el Reglamento “Bruselas I bis” y sobre los supuestos regulados por la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial33, modificada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio 34 (en adelante, LOPJ de 2015). A) Supuestos regulados por el Reglamento “Bruselas I bis”. El Reglamento “Bruselas I bis” no contiene foros especiales en materia de litigios relativos a derechos reales sobre bienes muebles, en los casos cubiertos por el reglamento “Bruselas I bis”, son competentes: a) los tribunales del estado miembro correspondientes al domicilio del demandado (= art. 4 del Reglamento “Bruselas I bis”); b) los tribunales del estado miembro elegidos por las partes, bien expresa o tácitamente (= arts. 25 y 26 del Reglamento “Bruselas I bis”), por tanto los tribunales españoles son competentes para conocer de estos litigios incluso si el bien mueble no se halla en España al tiempo de la presentación de la demanda; c) si los derechos reales sobre bienes muebles se hallan inscritos en un registro público, los tribunales del estado donde se halla el registro son competentes de modo exclusivo, pero sólo para conocer de los litigios sobre la validez de las inscripciones practicadas en tales registros (= art. 24.3 del Reglamento “Bruselas I bis”). B) Supuestos regulados por la LOPJ de 2015. 32 AAP Baleares 8 octubre 2015 (ECLI:ES: APIB: 2015: 20A). BOE núm. 157, de 2 de julio de 1985. 34 BOE núm. 174, de 22 de julio de 2015. 33 Premio IVADP / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 215 Los tribunales españoles podrán conocer de los litigios derivados de acciones reales sobre bienes muebles en virtud de estos foros: 1º) sumisión expresa o tácita de las partes en favor de los tribunales españoles (= art. 22 bis LOPJ de 2015), si bien este foro no es operativo, pues de existir sumisión a los tribunales españoles en esta materia, dicha sumisión se rige por el Reglamento “Bruselas I bis”; 2º) situación de los bienes muebles en territorio español al tiempo de la interposición de la demanda (= art. 22 quinquies f) LOPJ de 2015). El concepto de bien “mueble” lo proporciona el derecho español. Ejemplo: Un individuo español domiciliado en Madrid demanda a un sujeto canadiense domiciliado en Canadá. Reclama la restitución de una colección de obras de arte, pues afirma que son propiedad suya y no del demandado. La colección de arte se halla en una villa de Alicante (España) propiedad del demandado. El Reglamento “Bruselas I bis” no es aplicable, ya que el demandado no está domiciliado en el territorio de un Estado miembro. Los tribunales españoles son competentes para conocer del caso, visto que el bien mueble objeto del pleito se halla en territorio español al tiempo de la demanda (= art. 22.3 LOPJ de 2015). III. DETERMINACIÓN DE LA LEY APLICABLE A LOS DERECHOS REALES En el Derecho internacional privado español la ley reguladora de los “derechos reales” sobre los bienes considerados singularmente bienes uti singuli, que se fija con arreglo al art. 10.1 CC, que señala que “La posesión, la propiedad y los demás derechos sobre bienes inmuebles, así como su publicidad, se regirán por la ley del lugar donde se hallen. La misma ley será aplicable a los bienes muebles”. El art. 10.1 CC recoge la regla lex rei sitae, que significa que los derechos reales sobre los bienes, tanto muebles como inmuebles, quedan sometidos, con carácter general, a la ley del país donde tales bienes se hallan situados. Al respecto se ha pronunciado la SAP Málaga de 27 de mayo de 201435, en la que el tribunal señala que en atención a lo dispuesto en los artículos 10.1 y 10.5 del CC, la propiedad se regirá por el lugar donde se hallen los bienes, es decir, Fuengirola, España. Los artículos 9º.1 y 9º.8 del CC señalan que la ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad, en este caso Dinamarca, y que las disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios serán conformes a la ley personal del testador. Tratándose además de un contrato suscrito en España y teniendo los demandados su domicilio en España, rige la ley española pues además la finca se encuentra en España. El Derecho de la UE no contiene ninguna regla sobre la ley aplicable a los derechos reales y a su publicidad. Por ello, esta cuestión queda enteramente en manos de cada Estado Miembro; así, el art. 345 TFUE indica, en efecto, que “los Tratados no prejuzgan en modo alguno el régimen de la propiedad en los Estados miembros”. 1. Regla general: lex rei sitae La lex rei sitae, en materia de derechos reales, es una de las reglas más antiguas del Derecho internacional privado, que establece que todos los “aspectos reales” de los bienes integrados en un patrimonio se rigen, exclusivamente, por la ley del país donde cada bien está situado 36. Varias razones justifican esta regla, entre ellas podemos citar las siguientes: 35 SAP Málaga 27 mayo 2014 (ECLI:ES: APMA: 2014:441). La jurisprudencia española y francesa en materia sucesoria parece inclinarse por esta tesis (STS 14 diciembre 1901(RGLG JC, t. 92) y STS 6 junio 1873 (RGLJ, t.28, 1873). 36 Premio IVADP / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 216 1. Facilidad de precisión de la ley aplicable. El punto de conexión “lugar de situación” permite identificar la “ley aplicable al bien”. Basta saber cuál es el país de “situación del bien” para determinar la ley aplicable a las cuestiones reales relativas al mismo. 2. Previsibilidad de la ley aplicable y costes conflictuales reducidos. Los derechos reales producen efectos frente a terceros (= efectos erga omnes). Al facilitar la identificación sencilla de la ley aplicable, la regla lex rei sitae conduce a soluciones previsibles tanto para las partes de una concreta relación, como para los terceros. Ello potencia la seguridad de todas las transacciones y comporta costes conflictuales reducidos para todos los sujetos relacionados con el derecho real de que se trate. 3. Armonía internacional de soluciones. La lex rei sitae es acogida en la mayoría de los sistemas estatales de Derecho internacional privado. 4. Garantía del efecto útil de la legislación del país en cuyo territorio se hallan los bienes. La regla general (= lex rei sitae) permite el control estatal de los procesos económicos que se verifican sobre los bienes situados en su territorio. De ese modo, queda garantizado el “efecto útil” de la legislación de un Estado en materia de derechos reales, pues sean quienes sean los propietarios de los bienes y sus circunstancias, los derechos reales sobre los bienes sitos en el territorio de un Estado siempre quedarán sujetos a lo previsto en la ley de dicho Estado37. La regla lex rei sitae opera sin problemas cuando el bien se encuentra, en todo momento, en el territorio del mismo país. La consecuencia es que todas las cuestiones de índole “real” que surjan sobre dicho bien se regirán por el Derecho del país de su situación. Sin embargo, los bienes pueden ser trasladados de país a país y atravesar las fronteras, o bien cuando un bien inmueble se encuentra en un territorio bajo la soberanía de un Estado, pero dicho territorio cambia de soberanía38. En estos casos son posibles dos alternativas: 1. La ley del país de la “primera situación” de los bienes, o 2. la ley del país de su “nueva situación”. Ante estas situaciones, el art. 10.1 CC contiene implícita la solución ante estas cuestiones, así, el precepto ordena aplicar la “ley del lugar donde los bienes se hallen”. Aunque la norma utiliza el modo subjuntivo, emplea el verbo en tiempo presente. Por tanto, el momento jurídicamente relevante es el momento en el que se verifica el acto de presunta trascendencia real. En consecuencia, es aplicable la ley del país donde se encuentra el bien en el momento en el que acontece dicho acto: ocupación, transmisión de la propiedad por contrato, constitución de hipoteca, etc. Cuando el bien pasa a otro país, la Ley de ese segundo país es la ley aplicable (= loi de situation nouvelle), pero exclusivamente a partir del momento en el que se halla en dicho segundo país, esto es, desde el momento en que cruzan la frontera. Por otro lado, la regla lex rei sitae no funciona correctamente cuando el acto necesario para constituir el derecho real no se ha completado pero el bien ha cambiado de país de situación, pues produce varios efectos negativos como la aplicación de leyes imprevisibles para los protagonistas del tráfico internacional, partes de la relación y terceros. 2. Ley aplicable a los bienes en situación especial. 37 La antigua jurisprudencia del TS enfatizó esta “justificación soberanista” de la regla lex rei sitae en diversas sentencias (SSTS 23 octubre 1873, 29 enero 1875, 17 octubre 1901, 14 diciembre 1901 y 9 noviembre 1904). 38 AAP Navarra 9 noviembre 2018 (ECLI:ES: APNA: 2018:371A) Premio IVADP / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 217 Entre los bienes en situación especial podemos señalar a los bienes que se encuentran en tránsito, como son los buques, aeronaves y demás medios de transportes marítimos, aéreos y por carretera. 2.1. Bienes en tránsito. Son “bienes en tránsito” aquéllos que son objeto de un “desplazamiento internacional”. Los bienes están en “tránsito” desde que parten del país de expedición y hasta que alcanzan el país de su destino. Un bien que va a ser transportado a otro país no es un bien en tránsito hasta que no se inicia el transporte, mientras tanto, la regla lex rei sitae debe seguir operando. La ley del país de situación ficticia del bien en tránsito es aplicable, exclusivamente, a los efectos de “la constitución o cesión de los derechos reales” sobre tales bienes. Dicha ley determina si se produce o no transmisión de la propiedad sobre el bien, los requisitos necesarios para constituir una reserva de propiedad o un derecho de garantía sobre dicho bien en tránsito, etc. Ello comporta claras consecuencias: a) Un bien que va a ser transportado a otro país no es un bien en tránsito hasta que no se inicia el transporte. Mientras tanto, la regla lex rei sitae (= art. 10.1 CC) debe operar y el bien se regirá por la ley del país donde se halla situado dicho bien; b) El equipaje que el viajero transporta consigo mismo en un desplazamiento internacional está sujeto a una disponibilidad inmediata por parte de su titular y es sencillo concretar el país donde se encuentra. Ello hace que deba regirse por la ley del país de su situación, pues no es un bien en tránsito; c) Los medios de transporte, tales como automóviles, ferrocarriles, naves y aeronaves, no deben ser considerados bienes en tránsito, pues disponen de una disciplina específica en el art. 10.2 CC. La ley del país de “situación ficticia” del bien en tránsito es aplicable, exclusivamente, a los efectos de la constitución o cesión de los derechos reales sobre tales bienes. Dicha ley determina si se produce o no transmisión de la propiedad sobre el bien, los requisitos necesarios para constituir una reserva de propiedad o un derecho de garantía sobre dicho bien en tránsito, etc. Cuando el bien deja de ser un “bien en tránsito”, se vuelve a la norma general (= lex rei sitae). Los bienes destinados a la exportación que físicamente no han entrado aún en curso de desplazamiento, pero que van a ser objeto de transporte internacional. Realmente, no son “bienes en tránsito”, pues no existe ningún “desplazamiento”. Los aspectos reales de estos bienes se regulan por la Ley del país de su situación (= art. 10.1 CC). Los bienes en tránsito se suelen transmitir mediante la entrega de títulos representativos, pólizas, cartas de transporte, etc., de modo que, en vez de hacer entrega de la cosa, se hace entrega de tales documentos. La cuestión de saber si la entrega de estos títulos es apta para transferir la propiedad de las mercancías que representan, se decide conforme a la ley del país de situación del bien. La regla lex rei sitae no es aplicable para fijar la ley aplicable a los bienes muebles objeto de un “traslado internacional”. En estos casos, es difícil determinar el “país de situación real” de la cosa. Una aplicación estricta de la regla lex rei sitae conduciría a la aplicación de leyes de países que no manifiestan una “verdadera vinculación” con el supuesto, países de “mero tránsito”, y que llevaría a la aplicación de una “pluralidad de leyes”. Con arreglo al art. 10.1 CC, los bienes en tránsito se rigen por la ley del lugar de su situación si bien, por ficción jurídica, estos bienes en tránsito se considerarán situados: 1. En el lugar de su destino, si remitente y destinatario han convenido, expresa o tácitamente, que se consideren situados en tal lugar, de modo que la constitución o cesión de derechos sobre estos bienes en tránsito, se rige por la ley del lugar de su destino. Las partes pueden pactar, expresa o tácitamente, que los bienes en tránsito se consideren situados en el “lugar de destino” de los bienes. Premio IVADP / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 218 2. En defecto del anterior pacto, se consideran situados en el lugar de su expedición, de modo que, en este caso, la constitución o cesión de derechos sobre estos bienes en tránsito se rige por la ley del lugar de expedición. 2.2. Buques, aeronaves y demás medios de transporte por ferrocarril. El art. 10.2 CC señala que: “Los buques, las aeronaves y los medios de transporte por ferrocarril, así como todos los derechos que se constituyan sobre ellos, quedarán sometidos a la ley del lugar de su abanderamiento, matrícula o registro. Los automóviles y otros medios de transporte por carretera quedarán sometidos a la ley del lugar donde se hallen”. Los buques, aeronaves y medios de transporte por ferrocarril, así como los derechos sobre ellos constituidos, quedan sujetos a la ley del país del abanderamiento, matrícula o registro del buque o aeronave, siendo de aplicación la ley del pabellón39. La ley del pabellón es un criterio que facilita la determinación de la ley aplicable al buque y aeronave, este criterio conduce a una ley previsible para los particulares y en especial, para los terceros. Es también una ley estable, tomando en cuenta que no es sencillo el cambio de matrícula o bandera de la nave. Siendo bienes en constante movimiento, el pabellón es un buen “punto de conexión”. Esa razón explica que ciertos Convenios internacionales recurran también al mismo. Ejemplo: Un sujeto francés residente en Cartagena, vende a un español residente en Alicante, un yate de matrícula alemana que se halla fondeado en Mallorca. La ley aplicable para saber si el comprador adquiere la propiedad del bien es la ley alemana: ley del país de matrícula de la nave. A la hora de precisar la ley aplicable a estos medios de transporte, es indiferente el lugar físico donde estos bienes se hallen. Y es también indiferente, a la hora de precisar la ley estatal aplicable, el carácter de “mueble” o “inmueble” de estos medios de transporte. De todos modos, la calificación de un bien como mueble o inmueble se determina con arreglo a la ley española (= art. 12.1 CC), aunque es irrelevante para precisar la ley aplicable a los mismos. Para enarbolar la bandera se exige cumplir con las condiciones fijadas al efecto por la ley española. Las condiciones de acceso al pabellón español las fija la legislación española, en sintonía con las normas del Derecho internacional público y del Derecho de la UE, para no provocar discriminación por razón de la nacionalidad (= art. 76 Ley 27/1992 de 24 noviembre de Puertos del Estado y de la Marina Mercante). También existe una legislación específica que reglamenta el cambio de pabellón de la nave40. Se admite que los buques poseen la nacionalidad del Estado cuyo pabellón enarbolan, aunque, ciertamente, el art. 10.2 CC no llegue a afirmarlo de modo expreso. Es, obviamente, una ficción jurídica. La opción en favor del criterio “nacionalidad = pabellón del buque plantea ciertos problemas jurídicos en relación, sobre todo, a los “pabellones de complacencia”. Cada Estado puede atribuir unilateralmente su “nacionalidad” al buque, ya que cada Estado permite enarbolar su pabellón al buque con arreglo a los criterios que tiene por conveniente. Ello potencia la existencia de pabellones de complacencia. Pero deberá siempre probarse la nacionalidad del buque. De tal modo se eliminan fraudes, evitándose que, simplemente, con enarbolar un pabellón se considere que el buque tiene esa nacionalidad. Existe un complejo entramado de normas materiales convencionales que inciden, aunque parcialmente, en la determinación de la ley aplicable a los medios de transporte en tanto que objetos de derechos reales. En realidad, se dirigen a señalar el régimen sustantivo de ciertos actos que recaen 39 40 STS 18 noviembre 2004 (ECLI: ES: TS: 2004:7465). SAT Las Palmas Gran Canaria 29 enero 1975 (RGD 1975). Premio IVADP / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 219 sobre estos buques y aeronaves, como son los embargos, las hipotecas o la responsabilidad civil contractual y no contractual del empresario que utiliza estos bienes.41 2.3. Medios de transporte por carretera. Los derechos reales sobre los medios de transporte por carretera se rigen por la ley del país donde se hallan tales medios de transporte (= lex rei sitae). Existen buenas razones para justificar la aplicación de la lex rei sitae, entre las cuales podemos citar los siguientes: a) El cambio de matrícula del automóvil es muy sencillo, lo que hace del criterio “ley del país de matrícula” un criterio poco estable que provocaría incerteza sobre la ley aplicable. b) Las transacciones sobre estos bienes son muy numerosas. El punto de conexión “lugar de situación” conduce a resultados seguros. Así, en el caso de España, país receptor de vehículos con matrícula extranjera, el art. 10.2 CC asegura la aplicación de la ley española a los derechos reales sobre los vehículos que se encuentran en España, con independencia de su matrícula, propietario, u otras circunstancias. c) La ley aplicable al derecho real sobre el automóvil es, en líneas generales, la misma que la aplicable a la responsabilidad derivada del accidente de circulación en la que interviene el vehículo (= art. 3 Convenio de La Haya de 4 mayo 1971 sobre ley aplicable a los accidentes de circulación). Todo ello aconseja rechazar el criterio de la “matrícula del vehículo” y seguir la regla general lex rei sitae. Sobre la prevalencia del Convenio de la Haya de 1971 se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Barcelona, en sentencia de 23 de diciembre de 202042. Los medios de transporte son bienes que tienen por propia naturaleza una vocación circulatoria transfronteriza y, por ello, el criterio de la localización física puede conducir a soluciones aleatorias e imprevisibles. Además, este tipo de bienes expresa su vinculación con un determinado Estado a partir de criterios fácilmente perceptibles en el tráfico, como su abanderamiento. Lo establecido 41 STS 18 noviembre 2004, SAP Barcelona 26 mayo 2005, STS 13 febrero 2003. SAP 23 diciembre 2020 (ECLI: ES: APB: 2020:12814). El hecho controvertido de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 23 de diciembre de 2020 se remonta a una demanda interpuesta por la compañía de seguros ALLIANZ contra la compañía de seguros MAPFRE derivada de un accidente de tráfico ocurrido en fecha 27 de julio de 2015 en la autopista A-10 de Francia, y la cual fue desestimada en primera instancia por que la acción estaba prescrita, aplicando la ley española. No estando conforme con esta resolución la compañía de seguros ALLIANZ interpone recurso de apelación. señalando que la entidad demandada es la representante en España de la entidad aseguradora polaca WARTA, asegurador de la parte involucrada en el accidente de circulación. Respecto a la ley aplicable sostiene que el Derecho aplicable es el francés conforme a lo establecido en el artículo 10.9 del CC y del artículo 4 del Reglamento “Roma II”. En opinión del Tribunal la norma de Derecho internacional privado que resuelve esta cuestión no está acertadamente apuntada por los litigantes. Ya que en materia de accidentes de circulación resulta de aplicación preferente el Convenio de la Haya de 4 de mayo de 1971, del que son parte España y Francia. Esto se debe a que el mismo Reglamento “Roma II” señala que no afectará a la aplicación de los convenios internacionales en que sean parte uno o más Estados miembros en el momento de la adopción del presente Reglamento y que regulen los conflictos de leyes en materia de obligaciones extracontractuales. En el supuesto examinado, al ser el Convenio de La Haya de 4 de mayo de 1971 un Tratado Internacional no exclusivo de los Estados miembros de la UE, procede su aplicación preferente al Reglamento “Roma II”. Así, el artículo 3 del Convenio de la Haya de 4 de mayo de 1971, señala bien claro que “la Ley aplicable será la ley interna del Estado en cuyo territorio haya ocurrido el accidente”; y en este caso a razón de los hechos señalados el accidente se ha producido en la autopista A-10 de Francia, por lo cual es de aplicación la ley francesa y no así la española, lo que impide aplicar el plazo prescriptivo de la ley española. La sala confirma el contenido y la vigencia de la legislación francesa aplicable al caso, en el sentido que apunta el dictamen jurídico de la parte actora sobre la llamada “Ley Badinter”, por lo que termina estimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto. 42 Premio IVADP / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 220 en el art. 10.2 CC debe acompañarse de la normativa especial que rige cada uno de esos tipos de bienes. Una cuestión específica sobre los medios de transporte por carretera es la inmovilización policial de vehículos propiedad de sujetos no residentes en España en el caso de infracción de tráfico. Al respecto el art. 67.4 del Real Decreto Legislativo 339/1990 de 2 marzo 1990 sucesivamente modificado, indica que “cuando el infractor de la normativa de tráfico no acredite su residencia legal en territorio español, el Agente denunciante fijará provisionalmente la cuantía de la multa y, de no depositarse su importe, el conductor deberá trasladar el vehículo e inmovilizarlo en el lugar indicado por el Agente denunciante. El depósito podrá efectuarse mediante tarjeta de crédito, o en metálico en euros”. Esta disposición se explica porque, normalmente, los sujetos no residentes en España no disponen de bienes situados en España que la Administración española pudiera ejecutar en caso de impago de las multas de tráfico. La situación es similar en otros países: un residente en España que comete una infracción de tráfico en el extranjero debe pagarla inmediatamente y en caso contrario, su vehículo será inmovilizado 2.4. Especial consideración a la ley aplicable a los derechos reales sobre inmuebles fronterizos. Son inmuebles fronterizos los inmuebles situados en territorios sometidos a distintas soberanías estatales. La regla general de la lex rei sitae plantea problemas en relación con los inmuebles fronterizos. En estos casos, la solución doctrinal mayoritaria es aplicar literalmente la regla de la lex rei sitae, esto es, estar a todas las leyes concurrentes, dependiendo su aplicación de la localización geográfica en cada parte del bien inmueble. De tal modo, la parte del inmueble situada en cada Estado se sujetará a la ley de dicho Estado. Ahora bien, “esta solución es poco satisfactoria, pues en la práctica, conduce a tratar la propiedad fronteriza como dos inmuebles, dos propiedades distintas, sometidas a dos leyes nacionales diferentes: síndrome de la aplicación cumulativa de leyes”. Ahora bien, junto a esta clásica solución doctrinal, podríamos acudir a otra proveniente de la STJUE de 6 de Julio, de 198843. En la STJUE de 6 de julio, de 1988, se resuelve un problema de competencia judicial internacional en el marco de un contrato de arrendamiento relativo a una finca integrada por parcelas situadas en dos Estados. El Tribunal de Justicia resolvió que un litigio cuyo objeto es determinar la eventual existencia de un contrato de arrendamiento sobre un bien inmueble situado en dos Estados contratantes, tienen competencia exclusiva con respecto a los bienes inmuebles situados en el territorio de cada Estado contratante los tribunales de este Estado, y con respecto a un arrendamiento de inmuebles situado en su totalidad dentro de un sólo Estado contratante, el artículo 16, comienzo y apartado 1, se aplica a todo contrato de arrendamiento de bien inmueble, cualesquiera que sean sus características particulares. La cuestión se suscitó en el marco de un litigio entre el Sr. Scherrens y la Sra. Maenhout y otros y que versa sobre si un arrendamiento rústico fue celebrado verbalmente entre el Sr. Scherrens, como arrendatario, y la Sra. Maenhout y su marido, fallecido con posterioridad, en calidad de arrendadores, en relación con una finca integrada por edificios y un terreno agrícola de una superficie de alrededor de 5 hectáreas que se halla situado en Maldegem (Bélgica), así como cuatro parcelas de terreno que abarcan 12 hectáreas en total, situadas en el municipio de Sluis (Países Bajos). En este contexto, el arrendatario, parte apelante, mantiene que existe un único contrato de 43 STJUE 6 Julio 1988 (Asunto 158/87). Recopilación de Jurisprudencia 1988 página 03791, EUR-Lex – 61987J0158 – ES. Premio IVADP / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 221 arrendamiento para la totalidad de la finca y las parcelas de terreno. Por ello, considerando que no quedaba excluido que el Juez belga y el Juez neerlandés dictaran decisiones contradictorias, el Gerechtshof estimó necesario resolver la cuestión de cuál era el Juez competente en virtud del artículo 16, comienzo y apartado 1, del Convenio en casos similares al de autos. En estas circunstancias el Gerechtshof suspendió el procedimiento y solicitó al Tribunal de Justicia que "se pronunciara sobre de qué forma conviene interpretar el artículo 16, comienzo y apartado 1, del Convenio antes citado en lo relativo al arrendamiento rústico celebrado sobre una finca cuyos edificios (con una parte de terreno) se hallan situados en uno de los Estados contratantes (Bélgica) y el terreno (en su mayor parte) en otro Estado contratante (Países Bajos). Así, el propio Tribunal de Justicia resolvió que un litigio cuyo objeto es determinar la eventual existencia de un contrato de arrendamiento sobre un bien inmueble situado en dos Estados contratantes, tienen competencia exclusiva con respecto a los bienes inmuebles situados en el territorio de cada Estado contratante los tribunales de este Estado, y con respecto a un arrendamiento de inmuebles situado en su totalidad dentro de un sólo Estado contratante, el artículo 16, comienzo y apartado 1, se aplica a todo contrato de arrendamiento de bien inmueble, cualesquiera que sean sus características particulares. De esta forma en un litigio cuyo objeto es determinar la existencia eventual de un contrato de arrendamiento de un bien inmueble situado en dos Estados contratantes, en principio, los tribunales competentes, respecto a los bienes inmuebles situados en el territorio de cada Estado contratante, son exclusivamente los del Estado respectivo. Por tanto, en la línea de la Sentencia “Scherrens”, cuando los bienes inmuebles situados en un Estado contratante son contiguos a los bienes sitos en otro Estado y la finca se halla situada casi en su totalidad en uno de dichos Estados. En esta situación puede ser apropiado contemplar la propiedad como una unidad y considerarla como enteramente situada en uno de los Estados al objeto de atribuir a los tribunales de éste competencia exclusiva respecto al arrendamiento del inmueble. Así, “procedería la aplicación exclusiva de la ley del Estado donde se halla la “parte más relevante” o “parte principal” del inmueble. En el caso en que no exista una “parte más relevante” del inmueble contiguo no queda más alternativa que la solución tradicional: la parte del inmueble situada en cada estado se regulará por la ley de dicho Estado”. Pero ¿qué debemos entender por “parte más relevante”? La solución más adecuada –y que otorga seguridad jurídica– debería estar al porcentaje de ocupación del predio: si nos encontramos ante un bien inmueble localizado en un Estado A y un Estado B; si la mayor parte del predio se encuentra localizada en un Estado A, la ley aplicable a todo el bien inmueble debe ser la del Estado A; y, si el predio se reparte por partes iguales entre el Estado A y el Estado B, entonces sí, a cada parte del predio se le aplicará su correspondiente Ley, la del Estado A, a una parte, y la del Estado B, a la parte restante. No obstante, no debemos de forma automática equiparar “parte más relevante” con “mayor superficie”, sino que habrá que ir caso por caso y tener en cuenta otros elementos. En definitiva, si bien el recurso a la tradicional regla lex rei sitae en materia de ley aplicable a los bienes inmuebles ( = artículo 10.1 CC) es, con carácter general, una solución sencilla, fácil, lógica, además de precisa, previsible y armónica; en materia de bienes inmuebles situados en territorios sometidos a distintas soberanías estatales no parece la más adecuada, ya que el sometimiento de un mismo bien inmueble al juego de diferentes ordenamientos jurídicos puede provocar en la práctica soluciones inconciliables sobre un mismo objeto litigioso. En materia de determinación de la ley aplicable a los inmuebles fronterizos, por analogía, recurriendo a la Sentencia “Scherrens”, cuando los bienes inmuebles situados en un Estado contratante son contiguos a los bienes sitos en otro Estado y la finca se halla situada casi en su totalidad en uno de dichos Estados. En esta situación, puede ser apropiado contemplar la propiedad como una Premio IVADP / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 222 unidad y considerarla como enteramente situada en uno de los Estados al objeto de determinar la ley aplicable. 3. Ley aplicable a los bienes culturales. La determinación de la ley aplicable a los bienes culturales exige tomar en cuenta las características de estos y analizar el supuesto según las siguientes características: A) Bienes del patrimonio histórico español. Pertenecen al patrimonio histórico “español” los bienes “de valor histórico, artístico, científico o técnico que conforman la aportación de España a la cultura universal” (= Exposición de Motivos de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español44). Varias reglas de Derecho internacional privado son aplicables a los derechos reales sobre estos bienes culturales, entre estos podemos señalar los siguientes: 1. Lex rei sitae. Los derechos reales sobre estos bienes se rigen por la ley del Estado donde el bien se encuentra. Pero esta regla produce resultados lesivos para el Patrimonio Histórico Español. La propiedad de un bien cultural español robado en España y vendido en Francia a un tercero de buena fe se rige por el Derecho francés. Y el Derecho francés no protege el Patrimonio artístico “español”. Por ello, el bien cultural pasa a propiedad del tercer adquirente si así lo dispone la Ley del país donde la cosa se halla situada cuando se adquiere. 2. Corrección a la lex rei sitae (= art. 29 LPH). Este precepto indica que pertenecen al Estado español los bienes muebles integrantes del patrimonio histórico español que hayan sido exportados sin autorización, y que dichos bienes son inalienables e imprescriptibles. Se impide así que los bienes ilícitamente exportados pasen a manos de terceros con arreglo al Derecho del país de situación del bien. B) Bienes del Patrimonio histórico de otros países. La Convención sobre las medidas que deban adoptarse para prohibir e impedir la importación, la exportación y la transferencia de propiedad ilícitas de bienes culturales, hecha en París el 17 noviembre 1970 45, contiene una norma relevante para el Derecho internacional privado, por tanto, se debe tener en consideración las siguientes cuestiones: 1. El art. 3 de la Convención de la UNESCO sobre las medidas que deban adoptarse para prohibir e impedir la importación, la exportación y la transferencia de propiedad ilícitas de bienes culturales, hecha en París el 17 noviembre 1970, incide en la cuestión al declarar que es ilícita la “transferencia de propiedad de los bienes culturales que se efectúen infringiendo las disposiciones adoptadas por los Estados parte en virtud de la presente convención”. Esta norma impide que terceros adquieran, mediante la aplicación de la ley del país de su situación, la propiedad de bienes culturales que han sido objeto de un desplazamiento internacional ilícito. La ilicitud deberá determinarse con arreglo a la ley del país de procedencia del bien cultural. La Convención permite que cualquier persona, incluido un Estado extranjero, pueda ejercitar una acción reivindicatoria sobre los bienes culturales litigiosos46. 2. A falta de Convenio internacional aplicable, se aplica el art. 10.1 CC (= lex rei sitae). Ello impide proteger el Patrimonio Histórico de otros países, ya que la ley española sólo protege el Patrimonio Histórico “español”. 44 BOE núm. 155, de 29 de junio de 1985. BOE núm. 31, de 5 de febrero de 1986. 46 AAP Barcelona 21 julio 2008 (ECLI: ES: APB: 2008:4919A). 45 Premio IVADP / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 223 C) Convenio UNIDROIT de 24 junio 1995. El Convenio sobre los bienes culturales robados o exportados ilícitamente, hecho en Roma el 24 junio 199547 y elaborado por UNIDROIT, está en vigor para España. El Convenio se aplica a los casos en que se insta una restitución del bien cultural robado o una devolución del bien cultural exportado ilícitamente al país de origen del bien. Es decir: sólo se aplica cuando el bien cultural ha sido objeto de una “reclamación internacional” de devolución o restitución (= art. 1): se aplicará el Convenio cuando el bien ha sido robado en un Estado parte o ha sido ilegalmente exportado desde un Estado parte y ahora se encuentra en otro Estado parte en el Convenio. El Convenio contiene una definición material de “bien cultural” (= art. 2 y Anexo al Convenio) y distingue dos situaciones: bienes culturales robados y bienes culturales ilícitamente exportados. En cuanto a los bienes culturales robados, cabe señalar lo siguiente: a) El art. 3.1 del Convenio establece tajantemente que “el poseedor de un bien cultural robado deberá restituirlo”; b) Para solicitar la restitución de bienes culturales robados, están legitimados los Estados partes y los particulares, pues el Convenio, conscientemente, no “limita” los sujetos legitimados activamente para ejercitar la acción; c) Toda solicitud de restitución de un bien cultural robado debe presentarse en el plazo de tres años a partir del momento del que el solicitante tuvo conocimiento del paradero del bien cultural y de la identidad de su poseedor y, en todo caso, en el plazo de cincuenta años a partir del momento del robo; y d) El art. 4.1 del Convenio establece que el poseedor de un bien cultural robado que deba restituirlo tendrá derecho, en el momento de la restitución, al pago de una indemnización “justa y razonable”. Para ello, el poseedor del bien cultural robado debe demostrar que operó con buena fe o debida diligencia, no debía saber ni debía haber sabido que el bien era robado. Nada dice el Convenio sobre la cuestión de quién debe pagar esta indemnización. Por tanto, puede pagar la indemnización cualquier sujeto: el sujeto desposeído del bien cultural robado, una compañía de seguros, un museo, el Estado en cuyo territorio ha sido robado el bien cultural, etc. Existe acción para reclamar el importe de esta indemnización contra el ladrón o personas que transfirieron el bien sabiendo que era robado, si bien el Convenio no regula esta acción. Si no se encuentra otra persona que pueda afrontar el pago de la indemnización al poseedor, el solicitante de la restitución del bien cultural deberá pagar dicha indemnización. Además, para determinar la ley aplicable a los bienes culturales ilegalmente exportados, hay que tomar en cuenta las siguientes cuestiones: a) sólo los Estados parte en el Convenio cuyas normas de protección del patrimonio cultural han sido vulneradas, están legitimados para solicitar la restitución del bien cultural ilegalmente exportado; b) la devolución del bien cultural ilegalmente exportado no es automática. Además, se exige que concurra, un perjuicio significativo de ciertos intereses concretos en los términos del art. 5.3 del Convenio; c) el plazo para el ejercicio de la acción de devolución es el siguiente: toda solicitud de devolución se presentará en el plazo de tres años a partir del momento en que el Estado requirente tuvo conocimiento del paradero del bien cultural y de la identidad de su poseedor. En todo caso, existe un límite: la acción habrá de ejercitarse en el plazo de cincuenta años contados a partir de la fecha de la exportación; d) también se prevé el pago de una indemnización justa y razonable al poseedor del bien cultural ilegalmente exportado, siempre que el sujeto haya actuado con buena fe; e) el poseedor del bien cultural puede rechazar la indemnización y, si hay acuerdo con el Estado requirente, optar por conservar la propiedad del bien o transferir la propiedad del bien a una persona de su elección que resida en el Estado requirente y que ofrezca las garantías necesarias; y f) no procede la devolución del bien cultural ilegalmente exportado cuando la exportación de un bien cultural no sea ya ilegal en el momento en que se solicite la devolución o 47 BOE núm. 248, de 16 de octubre de 2002. Premio IVADP / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 224 cuando se trate de un bien exportado en vida de la persona que lo creó o durante los cincuenta años siguientes al fallecimiento de dicha persona. La autoridad ante la que se debe ejercitar la acción de restitución del bien cultural robado o la acción de devolución del bien cultural ilegalmente exportado es la autoridad del país en cuyo territorio se encuentra el bien cultural (= Forum rei sitae). Pero el solicitante puede ejercitar su acción ante los tribunales de otros países distintos al país donde se encuentra el bien o recurrir a un arbitraje. Si se acciona ante tribunales de un país que no es el país en cuyo territorio se encuentra el bien, cabe solicitar medidas provisionales o cautelares ante las autoridades del país de situación del bien. Queda fuera del ámbito de aplicación del Convenio UNIDROIT la cuestión de la propiedad del “bien cultural robado” o del “bien cultural exportado ilegalmente”. Dicha cuestión no se regula por el Convenio. El Convenio persigue un interés público: la restitución del bien cultural a su país de origen”, país desde el que fue “exportado ilegalmente” o en el que fue “robado” y trasladado a otro país. Una vez devuelto el bien al país de origen, se podrá litigar sobre la propiedad del “bien cultural” y los particulares podrán hacer valer sus derechos a tal fin si lo consideran conveniente. Los intereses de los particulares, que se centran no sólo en la restitución del bien, sino también y fundamentalmente en determinar la “propiedad” del “bien cultural”, no son objeto de atención por parte del Convenio. A) Soluciones de Derecho de la Unión Europea. El Derecho de la UE ha adoptado instrumentos específicos para enfocar la regulación del comercio internacional de bienes culturales. Los más relevantes son los siguientes: a) La Directiva 2014/60/UE de 15 mayo 2014, relativa a la restitución de bienes culturales que hayan salido de forma ilegal del territorio de un Estado miembro48 y Ley 1/2017 de 18 abril 201749. Esta Directiva de refundición deroga la anterior Directiva 93/7/CEE. Fue desarrollada en España por la ley 36/1994 de 23 diciembre, ya derogada por la vigente Ley 1/2017, de 18 de abril, restitución de bienes culturales en la UE. La actual Directiva establece un sistema de ejercicio de una acción de restitución del bien ilegalmente exportado (= arts. 5-11 Ley 1/2017). Así, un Estado miembro puede reclamar la restitución del bien ilegalmente exportado desde su territorio, ante las Autoridades de otro Estado miembro. b) El Reglamento 116/2009 del Consejo de 18 diciembre 2008, relativo a la exportación de bienes culturales50. Constituye la versión codificada del Reglamento 3911/1992 y sus posteriores revisiones, se debe tomar en cuenta los siguientes aspectos: 1. Ambos Reglamentos persiguen la creación de un “sistema de control” de las exportaciones de bienes culturales que se realizan desde el territorio de la UE hacia terceros Estados. Dicho control consiste en la obtención de un “permiso de exportación” del bien cultural, válido en toda la UE, que expide el Estado miembro donde se halla legalmente el bien objeto de exportación a un tercer Estado (= art. 2 Reglamento 116/2009 de 18 diciembre 2008). 2. El “permiso de exportación”, válido en toda la UE, debe expedirlo el Estado miembro donde se halla legalmente el bien objeto de exportación. Tal permiso permite exportar el bien a países que no se hallen integrados en el territorio aduanero de la UE. La autorización de exportación extra-UE puede denegarse si los bienes culturales están protegidos por la legislación del país donde el bien se halla situado. No debe olvidarse que el Reglamento 116/2009 sólo cubre ciertos bienes culturales, los relacionados en el Anexo de este. En el caso de otros bienes con valor artístico, histórico o 48 DOUE núm. 159, de 28 de mayo de 2014. BOE núm. 93, de 19 de abril de 2017. 50 DOUE núm. 39, de 10 de febrero de 2009. 49 Premio IVADP / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 225 arqueológico pero que no constituyan bienes culturales a efectos del Reglamento, la autorización para su exportación extra-UE se regirá por la Ley del Estado donde el bien se halla situado. b) El Reglamento (UE) 2019/880 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de abril de 2019 relativo a la introducción y la importación de bienes culturales51. Este Reglamento abarca el tratamiento aduanero de los bienes culturales que, no procediendo de la Unión, entren en su territorio aduanero. 4. Ley aplicable a los títulos valores. Si hablamos de la ley aplicable a los Títulos Valores en el Derecho internacional privado español, indudablemente tenemos que referirnos a las normas de conflicto de leyes recogidas en la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque 52(en adelante, LCCh). Estas normas fue el resultado de una evolución legislativa que pretendía conseguir una regulación uniforme y con ello facilitar el comercio internacional. En lo que se refiere a la LCCh y concretamente a los Títulos Valores, lo que se debe conseguir es que el individuo que entra en contacto o hace circular los Títulos Valores tenga la seguridad de que, en el tráfico internacional, ese título continúe siendo válido y que tenga los mismos efectos en otro Estado que los que se pretendían cuando se libró (en otro Estado). El problema con los sistemas de Derecho Internacional es que cada Estado tiene el suyo propio, con lo que resolver ciertas cuestiones que se susciten sobre los Títulos Valores, puede tener una respuesta distinta en un Estado o en otro, restando así seguridad jurídica y apareciendo “Crisis de la seguridad jurídica en Derecho Internacional Privado”. Debido a la naturaleza del documento hay muchas clases de Títulos Valor, lo que da como resultado que se consideren como tal, multitud de documentos que incorporan un derecho, como pueden ser las letras de cambio, los cheques, los pagarés, etc. El propio documento en sí mismo es un bien mueble, si bien incorpora un derecho que generalmente requiere la posesión del documento para que se pueda realizar y cuya entrega, en muchos casos, es necesaria para que se produzca la perfección de las obligaciones en él contenidas. Esta concepción es propia del derecho inglés en el que se requiere la entrega material de una letra de cambio para que nazca la obligación cambiaria. “Incluso, según la teoría cambiaria dualista, la entrega material es también una condición de validez de la relación cambiaria inter/partes en el Derecho Español”. La entrega del documento cambiario sería necesaria, por lo que habrá de realizarse una transmisión de la posesión de este que se regirá por la lex rei sitae o lo que es lo mismo lex situs cartae, ley que protege al que adquiere el título físico de buena fe. En los Títulos Valor la lex situs cartae se traduce en que, la ley aplicable a la entrega del documento en caso de conflicto móvil será la del lugar donde se encuentre el bien en el momento en el que el librador firme el Título Valor. Con esto lo que se determina es la entrega del documento, pero no si la entrega es un requisito para el nacimiento de la obligación cambiaria, ya que esta se deduce por la ley que rige las obligaciones cambiarias. Además de esta ley que rige lo referido al documento físico, nos encontramos con otras dos leyes que conviven junto a esta en los Títulos Valor y que son las que provocan el conflicto: Por un lado, la propia Ley que rige la relación jurídica para la que se crea el título, es decir, un contrato regido por las normas del Reglamento “Roma I”. Sólo se excluye de su 51 52 DOUE L 151, de 7 junio 2019. BOE núm. 172, de 19 de julio de 1985. Premio IVADP / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 226 ámbito de aplicación las obligaciones derivadas de una letra de cambio, un cheque o un pagaré, y otros instrumentos negociables en la medida en que se deriven de su carácter negociable.” Por otro lado, para ver la ley aplicable a la forma del documento hay que acudir al CC que en su art. 10.3 dice: “La emisión de títulos-valores se atendrá a la ley del lugar donde se produzca” En lenguaje cambiario, a la ley donde se emita el título. En cuanto a los títulos de tradición, el art. 10.3 CC dice que el poseedor puede reclamar las mercancías que en el título aparecen designadas o, si ha habido un daño a las mismas, reclamar la indemnización, pero atendiendo a la ley del lugar donde este sita la cosa. Por último, en lo referido a la eficacia procesal de los títulos que han sido emitidos fuera de España, habrá que regirse por la ley del foro, es decir, por la ley del tribunal que conozca el asunto. Si se cumple con las normas del título XV de la LCCh y “los requisitos del art. 517.2. 6º u 819 de la LEC se podrá instar el proceso especial correspondiente”. IV. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY APLICABLE A LOS DERECHOS REALES. 1. Cuestiones reguladas por la lex rei sitae A) Aspectos generales regulados por la Ley estatal designada por el art. 10.1 y 2 del CC Precisa la ley aplicable a todos los derechos reales sobre los bienes y a la posesión, regulan entre otros los siguientes aspectos: a) Las cosas que pueden ser objeto de un derecho real. b) El carácter de la cosa mueble, inmueble, intra commercium, extra commercium, susceptible sólo de determinados derechos, etc. c) El sistema de constitución de derechos reales, condiciones de adquisición, originaria o derivativa, modificación, transmisión, pérdida y extinción del derecho real 53. Este dato es importante porque los Derechos nacionales divergen sobre todo en relación con la adquisición de la propiedad de las cosas muebles mediante la posesión. d) La duración, contenido y efectos del derecho real, y en concreto: los medios jurídicos de defensa de la propiedad o la posesión; extensión del derecho real, facultades del titular del derecho, como el usar y disponer, realización del valor de la cosa, y las limitaciones, deberes y cargas que recaen sobre el titular del derecho real; el alcance del derecho real frente a terceros. e) Publicidad de los actos de constitución, transmisión y extinción de los derechos reales constituidos sobre los bienes tanto muebles como inmuebles 54. La Resolución de 24 de enero de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad por la que se suspende la inscripción de una escritura de liquidación de la comunidad universal de bienes holandesa tras divorcio, acompañada de convenio regulador. Esta resolución señala que es doctrina reiterada que cualquiera que sea el título que se presente a inscripción en los supuestos internacionales, el mismo debe reunir los requisitos previstos en la normativa hipotecaria española por aplicación de las normas de conflicto de 53 54 SJPI Lleida 6 septiembre 2010 (REDI 2010). RDGRN 24 enero 2014 (RJ 2014/1551). Premio IVADP / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 227 nuestro Código Civil que así lo establecen para los bienes inmuebles sitos en España (cfr. artículo 10.1). A este respecto, el Código Civil (cfr. artículo 608) atribuye la competencia exclusiva en la regulación y determinación de los títulos inscribibles, así como en cuanto a los requisitos formales de los mismos y sus efectos, a la Ley Hipotecaria. En definitiva, el registrador de la Propiedad está obligado a aplicar la norma de conflicto española (artículo 12.1 del Código Civil) y por remisión de ésta, la legislación hipotecaria, que es la que determina los requisitos de inscripción que deben reunir los documentos presentados. Por lo que la Dirección General acuerda desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación de la registradora. En concreto, la ley designada por el art. 10.1 y 2 CC rige el carácter de la publicidad del derecho, el alcance de tal publicidad, los medios a través de los cuales se da publicidad al derecho. Cuando se trate de una publicidad mediante inscripción, la ley aplicable al bien rige las condiciones de acceso al Registro de los documentos en los que consta la transmisión de la propiedad 55. También contiene el elenco de los derechos reales que pueden ser constituidos sobre las cosas y fijación del sistema de creación de los derechos reales (= sistema de numerus clausus o numerus apertus), así como el ámbito de la autonomía privada en la configuración de los derechos reales. B) Poder otorgado en el extranjero, venta de inmuebles situados en España e inscripción registral del derecho real en el Registro de la Propiedad español. Cuando se trata de poderes empleados para vender o adquirir propiedades inmuebles sitas en España, surge el problema, frecuente, de precisar si el poder otorgado en el extranjero es bastante y suficiente para vender o comprar tales propiedades mediante escritura pública que posteriormente se pretende inscribir en el Registro de la propiedad español. En estas cuestiones debe tenerse en cuenta lo siguiente: a) Se trata ésta de una cuestión de publicidad de los derechos reales y es aplicable el art. 10.1 CC. Rige, pues la ley sustantiva española, que es la ley del país donde está sito el inmueble al que se refiere la propiedad de cuya publicidad registral se trata. Se trata de la publicidad registral de un derecho real sobre bien sito en España. La ley española rige los requisitos que debe reunir la venta para que el derecho real transmitido por dicha venta pueda constar en el Registro de la propiedad español; b) El art. 3 de la LH exige que para que puedan ser inscritos los títulos expresados en el artículo anterior deberán estar consignados en escritura pública, ejecutoria o documento auténtico expedido por Autoridad judicial o por el Gobierno o sus Agentes, en la forma que prescriban los reglamentos. Es decir, el art. 3 LH exige, para que la transferencia de propiedad sobre un inmueble sea inscrita en el Registro de la propiedad español, que el título, el contrato de compraventa, conste en “escritura pública”; c) La ley española exige, para otorgar escritura pública de venta del inmueble sito en España, que el poder de representación empleado por vendedor o comprador conste, también, en escritura pública. Así lo requiere el art. 1280.5.º CC; d) El poder debe ser válido. Debe ser válido en cuanto a la capacidad de los sujetos intervinientes, en cuando a la forma y en cuanto al fondo de dicho poder; e) Debe tratarse de un poder, de un negocio jurídico unilateral en cuya virtud una persona otorga a otra el ejercicio de ciertas facultades jurídicas que le son propias; 55 RDRGN 13 octubre 2015 (BIMJ, 2 de marzo de 2016). Premio IVADP / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 228 f) Debe constar en documento público con el fin de controlar la validez del poder; g) Como el poder es documento público extranjero debe presentarse en España acompañado de legalización (= art. 323.2. 2.º LEC) o apostilla y de traducción del documento a lengua oficial española (= art. 144 LEC); y g) El art. 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social 56, en su versión vigente, que obedece a la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, de reformas para el impulso a la productividad 57, precisa que es el notario español que autoriza la venta mediante poder de representación el que practica un “juicio de suficiencia del poder”, esto, es controla la existencia y la suficiencia del poder con el que se actúa ante él. Al acreditar la “suficiencia del poder”, y en el caso de poderes otorgados ante fedatarios extranjeros, el notario español debe activar o implementar la tesis de la equivalencia de funciones. Por tanto, en el caso de poderes otorgados en el extranjero, debe afirmarse que en el juicio de suficiencia va implícito el juicio de equivalencia 58. En la Resolución de 18 de diciembre de 2018 la Dirección General de los Registros y del Notariado se pronuncia en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Mijas n. º 3 a inscribir una escritura de compraventa. Al respecto señala que la utilización de apoderamientos otorgados fuera de España es constante en la práctica notarial habida cuenta de la internacionalización de las relaciones económicas, siendo por tanto habitual y en ningún caso excepcional. La presentación al notario de un poder otorgado fuera de España exige, al igual que ocurre con poderes otorgados en España, un análisis jurídico que conllevará conforme a los artículos 10.1 y 11.1 del Código Civil, de una parte, la remisión respecto de la suficiencia del poder, a la ley española a la que se somete el ejercicio de las facultades otorgadas por el representado, de no mediar sometimiento expreso, y de otra, artículo 11.1 del Código Civil al análisis de la equivalencia de la forma en España, forma que habrá de regirse por la ley del país en que se otorguen. Ello implica que, analizado el valor del documento en el país de origen, tanto desde la perspectiva material como formal, pueda concluir su equivalencia o aproximación sustancial de efectos, en relación con un apoderamiento para el mismo acto otorgado en España. La Dirección General de los Registros y del Notariado, en Resolución de fecha 14 de septiembre de 2016, reitera la doctrina aplicable a los documentos otorgados en el extranjero, señalando cómo nuestro ordenamiento, en aplicación del principio de legalidad establece una rigurosa selección de los títulos inscribibles que han de ser sometidos a la calificación del registrador, exigiendo que se trate de documentos públicos o auténticos (= artículos 3 de la Ley Hipotecaria y 33 y 34 de su Reglamento). Igualmente tiene establecida una dilatada doctrina relativa a la idoneidad de los documentos otorgados en el extranjero para producir una modificación del contenido del Registro español. En definitiva, la declaración de equivalencia sobre el documento extrajudicial de apoderamiento hecha por notario español será suficiente para la inscripción en el Registro de la Propiedad del acto dispositivo efectuado en base al mismo. En el supuesto de que el registrador disintiera de la equivalencia declarada por el notario deberá motivarlo expresa y adecuadamente, y sin que ello signifique que el registrador pueda solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación. C) Aspectos excluidos del art. 10.1 y 2 CC 56 BOE núm. 313 de 31 diciembre 2001. BOE núm. 277 de 19 noviembre 2005. 58 RDGRN 18 diciembre 2018 (BOE núm. 24 de 28 enero 2019). 57 Premio IVADP / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 229 Por otro lado, no debemos olvidar los aspectos excluidos del art. 10.1 y 2 CC: 1. La capacidad para adquirir derechos reales, cuestión regida por la ley nacional del individuo (= art. 9.1 CC); 2. La forma del negocio en cuya virtud se adquiere o transmite el derecho real (= art. 11 CC); y 3. La validez o idoneidad del título en cuya virtud se adquiere o transmite el derecho real, contrato, testamento, sucesión ab instestato, cualidad de sujeto participante en una sociedad de gananciales como régimen económico matrimonial, etc. Estos son aspectos sometidos a sus propias reglas de Derecho internacional privado. D) Limitaciones legales para el acceso a la propiedad sobre bienes sitos en España aplicables a extranjeros. Algunas normas de Derecho de Extranjería limitan la posibilidad de que los extranjeros accedan a la propiedad u otros derechos reales sobre bienes sitos en España. Ello condiciona, obviamente, el funcionamiento del art. 10.1 CC. Si el extranjero no puede ser titular de ciertos “derechos reales”, carece de sentido preguntarse por la “ley aplicable” a tal “derecho real”. No obstante, estas restricciones son cada vez más escasas y su interpretación y aplicación por parte de nuestra jurisprudencia ha sido siempre restrictiva. En este proceso ha influido muy notablemente el Derecho de la UE, que ha obligado al Derecho español a eliminar las restricciones al acceso a la propiedad y demás derechos reales, basadas en la nacionalidad del sujeto si éste es ciudadano de otro Estado miembro. E) Identificación de los contratantes extranjeros ante Notario español. El notario español puede y debe acreditar la identidad de comprador y vendedor y ello no puede ser cuestionado por el Registrador. Éste deberá comprobar su exacta correspondencia con la numeración obrante en el Registro de la Propiedad, al objeto de evitar que personas con iguales nombres y apellidos y que hayan sido debidamente identificados por el notario puedan usurpar la identidad de los titulares registrales. 2. Contratos con efectos reales. A) Contratos de transferencia de propiedad y de creación de derechos reales. El principal cauce jurídico de transmisión de los derechos reales es el contrato, por lo que es necesario tomar en cuenta las siguientes cuestiones en la ley aplicable: 1. Relación con la determinación de las obligaciones que nacen del contrato. Los aspectos obligacionales del contrato se rigen por la ley determinada según las normas del Reglamento “Roma I”. 2. Los aspectos reales que pueden derivar del contrato, transmisión, modificación o constitución de un derecho real, se rigen por la lex rei sitae (= art. 10.1 y 2 CC). Así, la ley del lugar de situación del inmueble (= lex rei sitae), rige el modo de constitución o adquisición de los derechos reales, el momento de la constitución del derecho real y su contenido, los derechos subjetivos de su titular, los bienes sujetos al derecho real, la posibilidad y condiciones de inatacabilidad del derecho real, así como su publicidad y acceso al Registro 59. En definitiva, 59 SAP Madrid 20 enero 2015 (ECLI:ES: APM: 2015:1243). La SAP Madrid de 20 de enero de 2015, desestima el recurso de apelación contra Sentencia de Juzgado de Primera Instancia N.º 46 de Madrid, de Premio IVADP / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 230 la ley del Estado en cuyo territorio se encuentra el bien en el momento de celebración del contrato determina qué requisitos legales deben cumplirse para que se produzca la transmisión de la propiedad o de cualquier otro derecho real. Si los requisitos exigidos por la ley del país de situación de la cosa. B) Transmisión de riesgos en los contratos de compraventa internacional. Los riesgos por pérdida de la cosa objeto del contrato son aspectos obligacionales. Están sometidos, por tanto, a la ley que regula el contrato. Dicha ley determina, en el caso de que la cosa perezca, qué parte del contrato (comprador o vendedor) debe soportar dicha pérdida. Todos los ordenamientos jurídicos disponen de normas que regulan esta atribución de riesgos. También ciertos convenios internacionales de Derecho uniforme regulan la cuestión. Esta materia es objeto, con mucha frecuencia, de pactos privados, donde la autonomía material de las partes es muy relevante, de modo que las partes fijan cuándo se transmiten los riesgos por pérdida de la cosa objeto de la compraventa. 23 de mayo de 2014. En una transmisión del inmueble con contrato de compraventa por falta de presentación al cobro de los cheques litigiosos. INSTITUTO VASCO DE DERECHO PROCESAL N NO OV VEED DA AD D EL DICTAMEN DE PERITOS ISBN: 978-84-949459-8-4 FECHA DE PUBLICACIÓN: Enero 2021 NÚMERO DE PÁGINAS: 78 Autor: Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. mult. Antonio María Lorca Navarrete. Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco. Publica: Instituto Vasco de Derecho Procesal. Información Instituto Vasco de Derecho Procesal Tel. 943218761 e-mail: [email protected] Web: www.institutovascodederechoprocesal.com INSTITUTO VASCO DE DERECHO PROCESAL N NO OV VEED DA AD D LA PERSONA PROCESAL CIVIL ISBN: 978-84-123759-4-7 FECHA DE PUBLICACIÓN: Enero 2022 NÚMERO DE PÁGINAS: 146 Autor: Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. mult. Antonio María Lorca Navarrete. Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco. Publica: Instituto Vasco de Derecho Procesal. Información Instituto Vasco de Derecho Procesal Tel. 943218761 e-mail: [email protected] Web: www.institutovascodederechoprocesal.com PROCESO PENAL CRIMINAL PROCESS CONTENIDO / CONTENTS LA ACUSACIÓN POPULAR, ¿EN CRISIS? * Sonia Cano Fernández ** Barcelona RESUMEN: Nuestro ordenamiento jurídico reconoce en el artículo 125 de la Constitución el derecho de los ciudadanos a poder ejercitar la acción popular. A diferencia de lo que ocurre en la enorme mayoría de Estados del mundo, el Ministerio Fiscal no goza en España del monopolio de la acusación. La cuestión radica en determinar si realmente debe admitirse que los ciudadanos puedan promover la acción de la justicia, toda vez que esa misma función ya está encomendada al Ministerio Fiscal. Es por ello que el presente trabajo pretende revisar las supuestas finalidades que persigue la acción popular en el proceso penal y que han sido señaladas por nuestra jurisprudencia y doctrina. De este modo se podrá determinar si son legítimas y si realmente consiguen el objetivo previsto. De lo contrario, quizá sea necesario adoptar las decisiones legislativas adecuadas al respecto. Palabras clave: acción popular, actor popular, partes acusadoras. ABSTRACT: Our legal system recognizes in Article 125 of the Constitution the right of citizens to exercise the popular action. Unlike what happens in the majority of States in the world, the Public Prosecutor's Office in Spain does not have a monopoly on prosecution. The question lies in determining whether it should really be admitted that citizens can promote the action of justice, since this same function is already entrusted to the Public Prosecutor's Office. That is why this paper aims to review the alleged purposes pursued by the popular action in criminal proceedings and which have been pointed out by our jurisprudence and doctrine. In this way it will be possible to determine if they are legitimate and if they really achieve the intended purpose. If not, it may be necessary to adopt the appropriate legislative decisions in this regard. Key words: popular action, popular actor, prosecuting parties. * * * Sumario: 1. Introducción 2. Finalidad de la acción popular según la jurisprudencia y la doctrina. 2.1. Carácter democratizador de la acción popular. 2.2. La acción popular como mecanismo de control del Ministerio Fiscal. 2.3. Defensa de la sociedad y del interés general. * El trabajo ha obtenido la conformidad para su publicación del respectivo par académico. El proceso de evaluación que se ha seguido es ciego en ambos sentidos. El evaluador no conoce la identidad del autor del trabajo objeto de evaluación ni el autor del trabajo evaluado, la del evaluador. ** Sonia Cano Fernández es Profesora Lectora de Derecho Procesal. Facultad de Derecho. Universidad de Barcelona. El presente estudio ha sido desarrollado en el marco del proyecto de investigación titulado: “Nuevos retos tecnológicos del derecho probatorio” (2021-2024) a cargo del Ministerio de Ciencia e Innovación y con número de referencia: PID2020-115304GB-C21. Proceso Penal / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 232 Restablecimiento del ordenamiento jurídico. 3 ¿Debe actualmente mantenerse la acción popular? 4. Bibliografía 1.- Introducción Nuestro ordenamiento jurídico, a diferencia de lo que establecen los países de nuestro entorno, reconoce en el artículo 125 de la Constitución el derecho de los ciudadanos a poder ejercitar la acción popular. De ese modo, a diferencia de lo que ocurre en la enorme mayoría de Estados del mundo, el Ministerio Fiscal no goza en España del monopolio de la acusación. España es, en este sentido, un caso muy particular, y sus leyes permiten la acusación incluso de otro sujeto algo más frecuente en el panorama internacional con diferente extensión en cuanto a sus facultades procesales: el ofendido o perjudicado por el delito, llamado acusador particular, o privado para los supuestos de delitos privados. Según sostiene la doctrina en general, la acusación popular es un derecho cívico, ya que a través de la misma los ciudadanos ejercitan la acción pública de acusar cuando ellos mismos no han sido perjudicados directamente por un hecho delictivo, configurándose así, como una vía altruista de acceso a los tribunales de justicia. Dentro de esta vocación justificativa, se alude incluso a un fundamento de la institución en una necesaria democratización de la justicia, lo que resulta profundamente discutible, como se verá después. Además, también se considera que constituye un mecanismo de garantía y fiscalización de las tareas de acusación realizadas por el Ministerio Fiscal. De ese modo, la acusación popular puede ser ejercida en aquellos casos en que se sospeche de la actuación del Ministerio fiscal en la persecución de los delitos. Finalmente, según jurisprudencia consolidada, el actor popular actúa en defensa de la sociedad y del interés general para el restablecimiento del ordenamiento jurídico. La cuestión radica en determinar si realmente debe admitirse que los ciudadanos puedan promover la acción de la justicia, toda vez que esa misma función ya está encomendada al Ministerio Fiscal. Además, como veremos, en la mayoría de los supuestos en que se ha utilizado la acción popular no ha solido tener los objetivos y las finalidades mencionadas, sino que, como sucede en ocasiones, y desgraciadamente cada vez con más frecuencia, ésta se ejerce por determinadas asociaciones o entidades que no defienden dicho interés altruista, sino que realmente persiguen otros intereses que nada tienen que ver con los fines buscados – supuestamente– por el legislador. La realidad es que detrás de estas agrupaciones se encuentran, en la mayoría de los casos, entes sesgados ideológicamente que buscan, entre otros, la satisfacción de intereses particulares. A la vista de que en la gran mayoría de ocasiones la acción popular en nuestro país se ejerce en el proceso penal, el presente estudio se va a centrar sólo en dicho proceso. Para ello se revisarán las anunciadas –supuestas– finalidades que persigue la acción popular, señaladas por nuestra jurisprudencia y doctrina. De este modo se podrá determinar si son legítimas y si realmente consiguen el objetivo previsto. Si la respuesta es afirmativa, podría justificarse el mantenimiento de una institución cuyos orígenes parece que podrían remontarse al Derecho romano. Por el contrario, si esas finalidades son de muy precario cumplimiento, quizá merezca la pena tomar las decisiones legislativas adecuadas al respecto. 2.- Finalidad de la acción popular según la jurisprudencia y la doctrina A la vista de que el Estado español es el único de nuestro entorno que prevé la acción popular en el proceso penal, debe analizarse cuál es su fundamento y finalidades, para así poder determinar si efectivamente existe tal fundamento y se cumplen los pretendidos objeti- Proceso Penal / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 233 vos de la institución. Junto a ese análisis, también convendrá revisar el desempeño del Ministerio Fiscal como ente encargado de la reclamación del ius puniendi del Estado. 2.1.- Carácter democratizador de la acción popular Se dice que la acusación popular es un instrumento que permite la participación de los ciudadanos en la Administración de Justicia 1. De hecho, la Sentencia del Tribunal Supremo 1045/2007, de 17 de diciembre, llega a afirmar que “la acción popular es una manifestación del principio democrático y debe ser entendida como un medio funcional para garantizar la participación de los ciudadanos en el proceso penal”. Por tanto, “la acción popular es una concesión a la participación del pueblo en la Justicia: no a la participación de más poderes en la Justicia” 2. No obstante, no hay que olvidar que “la única representación verdadera es la que deriva del procedimiento electoral” 3. En consecuencia, cuando se habla del acusador popular, parece existir una vinculación entre acción popular y democracia 4. La participación de los ciudadanos se traslada a diversos ámbitos de la vida pública y, concretamente, con la acción popular, éstos pueden participar en los procesos penales ejerciendo la acusación 5. Sin embargo, debe destacarse que la democracia se ideó para definir un sistema de gobierno en el que las decisiones se tomaran por una asamblea de ciudadanos y no por el rey o emperador. Es un sistema político en el que la soberanía reside en el pueblo y ésta se ejerce directamente o bien a través de representantes 6. Actualmente, en las democracias modernas, los ciudadanos escogen, mediante el derecho al sufragio, a los sujetos que los van a representar en la asamblea legislativa, que es quien va a prever y definir, a través de la ley, el interés general. Pero ello, como se indicará, no debería ir 1 En este sentido, OROMÍ VALL-LLOBERA, S., El ejercicio de la acción popular, Madrid, 2003, p. 41, MORALES BRAVO, J. Mª, La acción popular como mecanismo de contrapeso al poder del Ministerio Fiscal, REDS, nº 14, Enero- Junio, 2019, p. 113, GRANDE-MARLASKA GÓMEZ, F., “La acción popular-la acusación popular”, Cuadernos penales José María Lidón, número 7, 2010, p. 250 y STS 288/2018, de 14 de junio. 2 STS 149/2013, de 26 de febrero. 3 PÉREZ GIL, J., La acusación popular, Granada, 1998, p. 606 4 Entre otros, GIMENO SENDRA, V., La querella, Barcelona, 1977, p. 101, MUÑOZ ROJAS, T., En torno al acusador particular en el proceso penal español”, RDProc, 1973, p. 107 y CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C., “El principio de legalidad y el uso de la oportunidad reglada en el proceso penal”, Poder Judicial, número especial VI, pp 17 a 36. Para DE LA OLIVA SANTOS, A., en Historia, democracia y acción popular, www.almendrón.com/tribuna/historia-democracia-y-acción-popular de 25 de mayo de 2011, ABC, debe relacionarse acción popular con democracia ya que “la idea de participación pertenece a la entraña de cualquier sistema democrático, junto con la de igual dignidad de las personas”. Para dicho autor, “la acción popular manifiesta la tradición democrática de España”, considerando, además, que desactivar la acción popular es como infligir una herida mortal a la democracia, formal y real. Para GIMENO SENDRA, V., La acusación popular, Poder Judicial, nº 31, 1993, p.94, la acción popular en el proceso penal es “consustancial a la democracia”. También, p. OROMÍ VALL-LLOVERA, S., El ejercicio…, cit., p. 40 5 Para DE LA OLIVA SANTOS, A., Historia, democracia y acción popular, www.almendrón. com/tribuna/historia-democracia-y-accion-popular de 25 de mayo de 2011, ABC “que todo ciudadano tenga derecho a acusar es coherente con el predominante interés social inherente al derecho penal y a su instrumento procesal”. 6 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española y APARICIO PÉREZ, M. A., Manual de Derecho Constitucional, Barcelona, 2016, p. 109 y p. 120. Proceso Penal / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 234 más allá. En todo caso, debe tenerse en cuenta que la participación política y el reconocimiento del pluralismo son los objetivos que permiten caracterizar al Estado democrático 7. Para KELSEN, “la democracia es una forma de Estado o de sociedad en la cual la voluntad general se forma, o -sin metáfora- el orden social se crea por quienes va a regir, el pueblo. Democracia significa identidad entre el sujeto y el objeto del poder, de los gobernantes u los gobernados, gobierno del pueblo por el pueblo”8. Es, por tanto, el poder legislativo el que forma esa voluntad general a través de la ley. De hecho, el mismo autor sostiene que en el parlamentarismo existe “un órgano colegiado elegido por el pueblo en virtud de un derecho de sufragio general e igual, o sea democrático, obrando a base del principio de la mayoría” 9. Así pues, a través del voto se escoge a los representantes, quienes a su vez aprobarán las leyes en defensa del interés general del pueblo, acabando, por tanto, aquí y en principio, la participación de los ciudadanos. No es intrínseca a todo lo anterior la participación en la administración de justicia. Es posible que en cierta manera se haya creado una falsa idea de confianza de los ciudadanos en la acusación popular, a pesar de señalar la doctrina lo contrario. De hecho, se afirma que si la sociedad puede participar en el ámbito de la justicia, existe un mayor control sobre la misma y ésta va a ser más eficaz y mejor 10. Pareciera que así la sociedad va a confiar más en el sistema judicial. Sin embargo, no hay que olvidar que en la mayoría de los casos en que interviene la acusación popular en un proceso penal, ésta es ejercida por determinados entes o asociaciones que no siempre tienen un interés que pudiera motejarse como “general”. La acción ejercitada por estas entidades no suele ser altruista, sino de clara orientación ideológica. No buscan la restauración del orden social y legal, sino que persiguen fines que incluso podrían ir en contra del ideal de justicia perseguido 11. De hecho, hay algún autor que ha llegado a abogar por el abandono de la idea de altruismo como fundamento de la acusación popular 12. No hay que olvidar las querellas políticas con la finalidad de perseguir fines ajenos a la justicia 13, el famoso lawfare. Por tanto, la buscada democratización, a través de la participación de la sociedad en los procesos penales, no parece ser, a priori, un mecanismo adecuado para una mejor administración de la justicia. En este sentido, cabe destacar la prohibición que quiso establecer el malogrado Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2020, en el sentido de impedir el ejercicio de la acción popular a partidos políticos, sindicatos y Administración Pública. La misma Exposición de Motivos justifica la exclusión de los partidos políticos con base en el “especial 7 BILBAO UBILLOS, J. M., REY MARTÍNEZ, F., VIDAL ZAPATERO, J. M., Lecciones de Derecho Constitucional I, Navarra, 2021, p. 149. 8 KELSEN, H., La Democratie. Sa nature. Sa valeur, traducción francesa de EINSENMANN, París, 1988, p. 25 9 KELSEN, H., Esencia y valor de la democracia, Granada, 2002, p. 37. 10 De hecho, PÉREZ GIL, J., La acusación…, cit., p. 580, afirma que “los acercamientos participativos entre la sociedad y la administración de justicia son percibidos con frecuencia como formas de mejora de ésta última”. 11 En este sentido NIEVA FENOLL, J., en Derecho Procesal III, Valencia, 2022, p. 138. De hecho, como posteriormente me referiré, el Secretario General de Manos Limpias fue condenado en el 2021 por extorsionar a empresas a cambio de evitar acciones judiciales. Por tanto, la principal finalidad de este ente no era la restauración del sistema y la defensa del interés general. 12 NIEVA FENOLL, J., Derecho Procesal III, cit., p. 138. 13 GIMÉNEZ GARCÍA, J., Reflexiones sobre la acción popular en el proceso penal desde la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, Eguzkilore, nº 23, diciembre 2009, p. 323. Proceso Penal / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 235 riesgo de instrumentalización del proceso que dimana de su intervención activa en el debate político” 14. GIMENO SENDRA, por ejemplo, ya se había pronunciado acerca de las “querellas políticas” con “fines torticeros” 15. Y con respecto a las Administraciones Públicas, se dijo en ese anteproyecto que no pueden ser acción popular para no convertirse “ad hoc en una especie de Ministerio Fiscal paralelo o alternativo”. El deber atribuido a la Administración Pública es el de informar a la fiscalía de los delitos de que tengan conocimiento, como expresamente se reconoce en el artículo 121.2 de dicho Anteproyecto. Lo que, por cierto, hubiera puesto fin a la intervención de la Administración Pública como actor popular en procesos de violencia de género 16. Los entes que ejercitan la acusación popular tienen intereses particulares que defender, por lo que difícilmente podrán promover la defensa del interés general. El interés público que debe perseguir la Administración no se identifica con el interés de determinados grupos 17. Por tanto, difícilmente una organización, creada para la defensa de unos intereses concretos y particulares, velará por la defensa de dicho interés público y general. La instrumentalización del proceso penal para fines ajenos a los buscados por el legislador provoca un desgaste en los distintos operadores jurídicos 18. Pensar que dicha participación ciudadana puede llegar a vertebrar el sistema judicial y hacerlo más perfecto, no parece ayudar a la impartición de una mejor administración de justicia. Como afirma PÉREZ GIL, “la excesiva confianza en principios que, en ocasiones, pueden llegar a resultar ilusorios, si no falsos, puede proporcionar una visión desmedidamente optimista que peque de ingenua, por lo que será necesario avanzar desde un principio nuestra opinión de que la Justicia, y en concreto la penal, no es conceptualmente, ni en la práctica debe ser un espacio estatal necesitado de legitimación popular” 19. En todo caso, como acertadamente sostiene dicho autor, la adaptación de las “categorías diseñadas por JELLINEK a la intervención de particulares en nuestro proceso penal pudo tener sentido en un momento histórico”, pero actualmente ha perdido ese significado, entre otras razones debido a que la categoría de status activae civitatis se elaboró para el derecho político de sufragio, pero no para la acusación popular 20. En efecto, JELLINEK señala que el fundamento de las relaciones jurídicas se basa en el reconocimiento del individuo como persona. De este modo, las exigencias públicojurídicas mediante las que el Estado protege a los ciudadanos se dividen en diversas categorías o status de la personalidad 21. En lo que aquí concierne respecto a dichas categorías, dicho autor señala que el Estado otorga el derecho de “participar con el voto en la formación de los órganos del Estado” 22. Por tanto, se trata de una categoría de derechos que nada tienen que 14 En el mismo sentido, ÁLVAREZ SUAREZ, L., “El régimen de la acusación popular”, en Reflexiones en torno al Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2020, Valencia, 2022, p. 315. 15 GIMENO SENDRA, V., La acusación popular, Poder Judicial, nº 31, 1993, p. 93. 16 En el mismo sentido, ÁLVAREZ SUAREZ, L., “El régimen de la…”, cit., p. 315. 17 Asimismo, GAMERO CASADO, E. y FERNÁNDEZ RAMOS, S., Manual Básico de Derecho Administrativo, Madrid, 2021, p. 88. 18 GIMÉNEZ GARCÍA, J., Reflexiones sobre la acción popular…, cit., p. 323. 19 PÉREZ GIL, J., La acusación…, cit., p. 581. 20 PÉREZ GIL, J., La acusación…, cit., p. 595. 21 JELLINEK, G., Teoría General del Estado, Buenos Aires, 1978, p. 313. 22 JELLINEK, G., Teoría General…, cit., p. 316. En el mismo sentido, JELLINEK, G., System der subjektiven öffentlichen Rechte, 1919, p. 94 y ss. Proceso Penal / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 236 ver con la acción popular, ya que dicho status se refiere a derechos políticos, esencialmente al derecho de sufragio. Si, en virtud del artículo 9.2 de la Constitución, debe establecerse la participación de la ciudadanía en la vida política, económica, cultural y social, no parece que la acusación del proceso penal sea el lugar indicado. No debe ser la acción popular una fórmula de representación de la voluntad popular, ya que no es ninguna institución de representación de nadie. Por el hecho de intervenir un ciudadano no afectado directamente en un proceso penal, no se convierte dicho proceso en más democrático 23. De hecho, como afirma algún autor, cuanto menos se use la acción popular “mayor cota democrática” 24 habrá alcanzado el proceso penal, ya que se estará defendiendo únicamente el interés público y no otros que son en esencia particulares. Y es que no debe olvidarse que a pesar de la tradición histórica en la previsión de la acción popular en nuestro derecho 25, así como el reconocimiento actual de la acción popular realizado en nuestro texto constitucional 26, los estados de nuestro entorno no la prevén en sus ordenamientos. Tanto en Francia como en Italia, un órgano público ejerce la acción penal, ostentando su monopolio. En Francia, la acción popular siempre ha sido una institución ajena y extraña, al contrario de lo que ha ocurrido con el Ministerio Fiscal 27. De hecho, ya en el siglo XIV desaparece prácticamente la acusación de parte privada por los riesgos inherentes a la pena del Talión para aquel acusador que no probara los hechos alegados, introduciéndose en este ordenamiento la antigua denuncia del Derecho canónico 28 como modo de inicio del procedimiento 29. De este modo se va abandonando la acusación por particulares y aparece el procureur du roi como defensor preferente de lo público, además de los sujetos que buscaban la reparación civil del daño a quienes se obligaba bajo sanción a ejercer la misma 30. Desde la Ley de 16 y 29 de septiembre de 1791, la acción por particular aparece como subsidiaria, desapareciendo por completo la facultad del sujeto no perjudicado para el ejercicio de la acción penal. De hecho, es en el Code des délits et des peines de 3 de Brumario del año IV en el que se distingue entre la acción pública, que queda dentro de la esfera estatal, y la acción civil para reparar el daño ocasionado a quien lo hubiere sufrido. Ni el Code d’instruction criminelle de 1808 ni las reformas posteriores modificaron lo anterior, de modo que la institución de la fiscalía se estableció como la única posible para la persecución de los delitos. De hecho, en la misma Exposición de Motivos de la Ley de Reforma del Código procesal de 1808 se reconoce textualmente que “l’institution du ministére public est louée hautement, et l’on signale avec énergie les dangers que présente l’accusation populaire”. 31 Sólo en el siglo XIX consta un intento fallido de instauración de una acción popular para la persecución de delitos contra la infancia para determinadas asociaciones autorizadas por el Ministerio de Justicia y cuyos fines fueran la protección de menores. Por tanto, en Francia, solo el Ministerio Fiscal puede ser parte penal. La víctima o asociaciones pueden ser actores civiles en el proceso penal, si bien se les permite que puedan 23 PÉREZ GIL, J., La acusación…, cit., p. 603. PÉREZ GIL, J., La acusación…, cit., p. 609. 25 DE LA OLIVA SANTOS, A., Historia…, cit. 26 DE LA OLIVA SANTOS, A., Historia…, cit. 27 PÉREZ GIL, J., La acusación…, cit., p. 121. 28 NIEVA FENOLL, J., La incoación de oficio de la instrucción penal, Barcelona, 2001, p. 25. 29 PÉREZ GIL, J., La acusación…, cit., p. 122. 30 PÉREZ GIL, J., La acusación…, cit., p. 122. 31 PÉREZ GIL, J., La acusación…, cit., p. 123. 24 Proceso Penal / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 237 intervenir y solicitar al juez de instrucción la realización de ciertas investigaciones 32. Pero es de destacar que no son acusación penal y, por tanto, a modo de ejemplo, no pueden apelar la condena, ni en fase de instrucción impugnar la prisión preventiva 33. El Fiscal es, por tanto, el único defensor del interés público, y conforme al principio de oportunidad le pertenece la facultad de aplicar la política penal conforme a lo que decide el gobierno. La víctima solo tiene una acción civil, aunque cuando se constituye como parte civil se le remite el caso al juez instructor o al Tribunal Correctionnel (para delitos) y se activa automáticamente la acción penal, lo que significa que el Ministerio público tiene que intervenir como acusador-, sea cual sea su posición 34. Si el Ministerio fiscal considera que la víctima, actor civil, está equivocada, debe presentar sus requisiciones en favor del sobreseimiento del caso o de la absolución. Lo más cercano que actualmente se prevé en dicho país a la acción popular, sin serlo, es la posibilidad de determinadas asociaciones que actúan en defensa de intereses colectivos (corrupción), de ejercitar una acción civil que permite poner en marcha un proceso penal. En todo caso, debe intervenir siempre el Ministerio Fiscal, ya que es quien tiene el monopolio de la acusación. Estos grupos aparecen como concurrentes del Ministerio Fiscal, si bien, como se ha indicado, sólo pueden actuar como parte civil del proceso penal, no pudiendo considerar, por tanto, lo anterior, como verdadera acción popular 35. En Alemania tampoco se prevé una acusación popular como la establecida en nuestro ordenamiento. La institución nunca ha sido plasmada en ley alguna, una vez instaurado el Ministerio Fiscal 36. Existe también cierta desconfianza en el sujeto particular que no es afectado por el hecho delictivo. Así pues, las personas no afectadas por el delito sólo pueden denunciar los hechos delictivos, pasando a ostentar, entonces, un derecho de información sobre la marcha del proceso 37. En ningún caso pueden participar en el mismo. Para el ofendido por el delito se prevé, en los §§ 172 a 177 StPO, el Klageerzwingungsverfahren como instrumento de vigilancia de la actividad del Ministerio Fiscal cuando éste considera que no debe plantear la acusación 38. Concretamente, se trata de una facultad de control judicial de las decisiones del fiscal denegatorias de la acusación. Por tanto, no se trata del ejercicio directo de la acción penal, sino de un procedimiento para que aquellos perjudicados por un delito puedan instar de un órgano jurisdiccional que indique al Ministerio Público a que, pese a su opinión en contra, proceda a formular acusación 39. En Italia han existido numerosos debates acerca de la previsión de la acción popular. Los argumentos aducidos en Italia son similares a los del país germánico. La acción popular no se prevé ya que se considera firmemente que la misma se utilizaría con fines distintos de los que intenta proteger. Las motivaciones políticas, e incluso de venganza, pondrían en 32 BOULOC, B., Droit pénal general et procédure pénale, París, 2020, p. 615. BOULOC, B., Droit pénal…, cit., p. 627. 34 En este sentido, BOULOC, B., Droit pénal…, p. 558. 35 GUINCHARD, S. y BUISSON, J., Procédure pénale, Lexis Nexis, 2020, p. 743. 36 PÉREZ GIL, J., La acusación…, cit., p. 137. 37 PÉREZ GIL, J, La acusación…, cit., p. 169. 38 En el mismo sentido PEDRAZ PENALVA, E., Participación popular en la Justicia Penal (Especial consideración del proyecto de Ley del Nuevo Código Procesal Penal de la República de Chile, Sala Cámara de Diputados a 21.1.1998), Revista General de Derecho, número especial, agosto 1999, pp. 67-93. 39 En el mismo sentido, PEDRAZ PENALVA, E., Participación popular…, cit., pp. 67-93. 33 Proceso Penal / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 238 peligro la convivencia cívica. 40. El Ministerio Público es quien debe ejercitar la acción penal, es decir, deducir la pretensión punitiva del Estado solicitando al órgano judicial que se pronuncie sobre una determinada acusación. Todo ello en virtud del artículo 50 del Código Procesal Penal, y de acuerdo con el artículo 112 de la Constitución italiana 41. En contraste, en España se ha mantenido que la acción popular “manifiesta la tradición democrática de España” 42, afirmando que se trata de “una institución jurídica con más de seis siglos de historia de España”, teniendo en cuenta que las Partidas compilaban el derecho anterior 43. Sin embargo, tal vez la tradición histórica 44, por inspiradora que sea, no debiera justificar por sí sola la vigencia de una institución 45, sino que deben existir otras razones. De hecho, nuestro 40 Así se desprende del rechazo a una enmienda que pretendía introducir en los años 60 la acusación popular en los trabajos preparatorios para la elaboración de un nuevo Código en Camera dei Diputati, Delega al Governo per la reforma del Codice di procedura penale, Indagini conoscitive e documentazioni legislative, número 1, 1967, p. 533. 41 LOZZI, G., Lezioni di Procedura Penale, Torino, 2020, p. 97. 42 DE LA OLIVA SANTOS, A., Historia…, cit. 43 DE LA OLIVA SANTOS, A., Historia…, cit. 44 En nuestro Derecho nacional se observa una tradición histórica en la previsión de la acción popular que no se encuentra en los países de nuestro entorno. Como señala PÉREZ GIL, J., La acusación…, cit., p. 32 y siguientes, nuestro Fuero Juzgo ya contemplaba, para supuestos de homicidio, una acusación quivis ex populo, subsidiaria a la que debían ejercitar los parientes cercanos. Además, aparece también en dicho texto normativo, por primera vez en nuestro derecho, la inscriptio romana. El primer texto legal que reconoce la facultad de acusar a sujetos no ofendidos por el delito es el Fuero Real, estableciendo, además, la pena de Talión en el supuesto de que el acusador no probara los hechos de que acusaba. A pesar de las anteriores previsiones, no es hasta las Partidas que se prevé la facultad de cualquier sujeto de ejercer la acusación frente a otro, si bien con alguna excepción. Concretamente, es la Partida 7, Ley 2, Título I la que instaura por primera vez el sistema romano de acción popular. En todo caso, es de destacar que no cabía la existencia de más de una parte acusadora. Por lo que concurriendo dos o más, el órgano jurisdiccional debía escoger sólo a uno, dando preferencia siempre al ofendido. En estos casos se exigía igualmente el requisito de la inscriptio bajo amenaza de tener que soportar la pena de Talión para aquellos sujetos que no probarán la acusación ejercitada. Por temor a la imposición de la pena, y sin acusación oficial, muchos delitos quedaban sin castigo. Es por ello que, en sustitución a lo anterior, aparece la necesidad para el acusador de la constitución de una fianza. La primera referencia legal a la misma se encuentra en la Novísima Recopilación. Al margen de lo anterior, progresivamente, la acusación va cayendo en desuso. Era más cómodo presentar una denuncia y pasar a ser promovente del mismo que no tener que cumplir numerosos y arriesgados requisitos en un proceso acusatorio. Otro elemento a tener en cuenta es la progresiva presencia en los procesos del procurador fiscal como representante del monarca. Si bien, en sus inicios, su intervención se limita a los que podían tener repercusión en la Hacienda, poco a poco fue configurándose como parte acusadora hasta plasmarse, mediante Real Cédula de 8 de noviembre de 1787, la necesidad de su actuación en las causas penales en que hubiese acusación pública. Así pues, progresivamente, la iniciativa en la persecución de los delitos se va dejando a dicho órgano, desapareciendo casi por completo en el siglo XIX la acusación realizada por sujetos extraños. La Constitución de Cádiz de 1812 preveía en el artículo 255.2 la acción popular contra jueces y magistrados por los delitos de soborno, cohecho y prevaricación. Y lo mismo se establecía en el artículo 45 del Estatuto Real de 1834. La Constitución de 1869, en cambio, la ampliaba a los delitos cometidos por jueces y magistrados en el ejercicio de sus funciones. Manifestación del poco uso de la acción popular fue la instauración, en el Reglamento Provisional para la Administración de Justicia de 26 de septiembre de 1835, de la previsión de intervención del Ministerio Fiscal como encargado de promover la persecución y castigo de los delitos que perjudicaban a la sociedad. El legislador siguió manteniendo la acción popular en la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1872. Y lo mismo ocurrió en la Compilación General de las Disposiciones Vigentes sobre Enjuiciamiento Crimi- Proceso Penal / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 239 legislador se mueve en ocasiones por puro mimetismo y prevé instituciones teniendo en cuenta dicho criterio y no la utilidad de las mismas. Además, los valores e intereses de la sociedad varían y, en consecuencia, las normas también deberían sufrir cambios para adaptarse a los nuevos tiempos. En el supuesto que nos ocupa, lo que realmente debe observarse es si la acción popular cumple con la finalidad y los objetivos buscados, teniendo en cuenta, además, que dificulta un derecho fundamental incuestionable: el derecho de defensa del reo. Y es que es posible que cuando intervenga la acción popular, el reo deba enfrentarse a dos o tres acusaciones 46. En cuanto a si la acusación popular favorece la confianza de los ciudadanos en la justicia, cabe decir que ello es un simple espejismo. Los casos en que aparece la acción popular son normalmente mediáticos, y detrás de esa acusación se suele esconder un concreto partido político o ideología política 47. Su presencia en el proceso no busca la defensa del interés general ni restablecer el orden social. Se persigue solamente la defensa de esos intereses políticos o crematísticos. Además, concurriendo ya el Ministerio Fiscal que sin duda representa el interés general, ¿qué necesidad hay de otro acusador representando supuestamente ese mismo interés? Al contrario, debe existir una uniformidad en la persecución de los delitos y dejarla en manos privadas no la favorece 48. Ello llevaría, además, al uso de criterios de oportunidad – o directamente oportunistas– que no pueden ser válidos en una materia tan trascendente. El legislador es quien determina el interés general al que debe rendirse la Administración y por el que debe velar 49. En España, la ley prevé que en el ámbito procesal sea el Ministerio Fiscal quien se encargue de la defensa de la legalidad y del interés general. Es cierto que también se prevé que dicha tarea, de alguna manera, pueda realizarla el actor popular. Sin embargo, las asociaciones que normalmente llevan a cabo esa acusación no persiguen el interés general al que atiende éste. El interés general es un concepto que está necesariamente ligado a la colectividad 50 de modo que las asociaciones privadas difícilmente podrían defender los intereses generales, ya que precisamente se constituyen para la defensa de unos intereses particulares o privados y no generales. Persiguen los fines de la asociación, y éstos no siempre coinciden con el interés general que debe ser tutelado. Lo mismo ocurre con los partidos políticos. Defienden los in- nal de 1879. De hecho, su artículo 235 es el vigente artículo 101 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Es de destacar que, en adelante, la acción popular ha sobrevivido a pesar de los distintos cambios políticos producidos y, actualmente también la Constitución de 1978 la prevé en el artículo 125. 45 Para OCHOA MONZÓ, V., “La acción popular”, La Reforma del Proceso Penal, Madrid, 2011, p. 113, se trata de una “rancia tradición jurídica”. 46 En el mismo sentido, ZEGRÍ BOADA, E. J. y CASTELLANO, A., Crítica a la Acusación popular, Món Jurídic, número 308, Octubre/Noviembre 2016, p. 21. 47 En el caso del “Procés”, la acusación popular la ejercía el partido político Vox, mientras que en el caso Botín, la acusación popular fue ejercida por la Asociación para la Defensa de Inversores y Clientes y la Federación de Partidos Políticos Iniciativa per Catalunya Verds. Por tanto, dos partidos políticos, con su correspondiente ideología política, formaban la acusación popular en estos dos casos mediáticos. 48 En este sentido se pronuncia igualmente PÉREZ GIL, J., La acusación…, cit., p. 618. 49 GAMERO CASADO, E. y FERNÁNDEZ RAMOS, S., Manual Básico de Derecho Administrativo, Madrid, 2021, p. 88. 50 GAMERO CASADO, E. y FERNÁNDEZ RAMOS, S., Manual Básico…, cit., p. 88. Proceso Penal / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 240 tereses de un grupo concreto y no los de la generalidad. El interés público que defienden las asociaciones no es el que debe atender el poder legislativo ni ejecutar la Administración 51. De hecho, la misma Fiscalía 52 ha reclamado en diversas ocasiones una moderna regulación de la acusación popular más restrictiva, a fin de evitar abusos y arbitrariedades, en especial en aquellos procesos con trascendencia pública. Y es que en estos casos la actuación de la acusación popular no ayuda ni a esclarecer los hechos ni a una buena administración de justicia. Es cierto que, en ocasiones, la vinculación del Ministerio Público al poder ejecutivo 53 no favorece la recta persecución de los delitos como debiera ser en un estado de derecho 54. Pero para evitarlo sería aconsejable una profunda reforma del ministerio fiscal para ajustarlo a los tiempos y a la debida independencia que debe predicarse de dicho órgano. 2.2.- La acción popular como mecanismo de control del Ministerio Fiscal Otro de los fundamentos a tener en cuenta, y que más peso ejerce en su mantenimiento, es el control que realiza la acusación popular sobre la actuación del Ministerio Fiscal 55. Se trataría, en palabras de MORALES BRAVO, de un “contrapeso al poder del Ministerio Fiscal” 56, en especial en la corrupción política. Concretamente, al existir una vinculación del fiscal con el poder ejecutivo, es posible que éste no esté siempre dispuesto a actuar 57. En efecto, no podemos olvidar que es el poder ejecutivo quien propone al Fiscal General del Estado para su nombramiento por el rey, creando una vinculación entre ambos 58 que incluso con todas las cautelas establecidas por el ordenamiento, podría llegar a ser sospechosa en la no persecución de determinados delitos frente a determinados sujetos. Es por ello 51 GAMERO CASADO, E. y FERNÁNDEZ RAMOS, S., Manual Básico…, cit., p. 88. Memoria de la Fiscalía General del Estado de 1996 y de 1989 y Memoria de la Fiscalía ante el Tribunal Constitucional de 1999. 53 En este sentido, NIEVA FENOLL, J., Derecho Procesal I, Introducción, Valencia, 2022, p. 209, TÁVORA SERRA, M. J., “Posiciones doctrinales del Ministerio Fiscal”, La independencia del Ministerio Fiscal, Sevilla, 2018, p. 37. Para GIMENO SENDRA, V., “El Ministerio Fiscal y la Constitución: su naturaleza jurídica”, COBO DEL ROSAL, M., (Dir.); BAJO FERNANDEZ, M., (Coord.), Comentarios a la legislación penal, Tomo I, Madrid, 1982, p. 334, de hecho, se trata de “un órgano administrativo cualificado por su actividad de colaborar al ejercicio de la potestad jurisdiccional en orden a garantizar el cumplimiento de efectivo de la legalidad”. 54 Asimismo, FAIRÉN GUILLÉN, V., El papel del Ministerio Fiscal en el proceso civil, Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 1974, p. 660, GÓMEZ COLOMER, J. L., “Acción particular, acción popular y sobrecarga de la Administración de Justicia penal”, Poder Judicial, diciembre, 1987, p. 29. 55 En el mismo sentido, MORALES BRAVO, J. Mª, La acción popular…, cit., p. 113, OROMÍ VALLLLOBERA, S., El ejercicio…, cit., p. 41 y NIEVA FENOLL, J., Derecho Procesal III…, cit., p. 138. 56 MORALES BRAVO, J. Mª, La acción popular…, cit., p. 113. 57 MORALES BRAVO, J. Mª, La acción popular…, cit., p. 113. 58 De hecho, en 1929, ALCALÁ ZAMORA y TORRES N., “Lo que debe ser el Ministerio Público”, Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 1929, p. 519 y ss, citado por FLORES PRADA, I., El Ministerio Fiscal en España, Valencia, 1999, p. 197, afirmó que el Ministerio Fiscal “queda lejos de estar por completo desligado del Gobierno; continúa siendo el medio de comunicación y el agente del Ejecutivo en sus relaciones judiciales”. Para NIEVA FENOLL, J., Derecho Procesal III, Proceso Penal, Valencia, 2019, p. 114, el ministerio fiscal, en España, “es un representante del poder ejecutivo”, estando obligado “a instar la buena acción de la justicia”. 52 Proceso Penal / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 241 que algún autor 59 manifiesta que la acusación popular es un elemento que garantiza el correcto ejercicio de la acción penal, ya que permite controlar la actuación de la fiscalía supliendo sus omisiones en el proceso. De hecho, cabe destacar que el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2020 señala en su Exposición de Motivos que la acción popular puede constituir un “elemento corrector último” frente a esas dejaciones 60. Sin embargo, hay que ser conscientes de que no suele ser la dejación de funciones de la fiscalía lo que pretende evitar la acción popular. En realidad, como ya se ha advertido, los actores populares intervienen habitualmente sólo para intentar defender e imponer sus intereses, en ocasiones alejados del valor justicia. Se trata de sujetos que se rigen por criterios de oportunismo, e incluso en ocasiones por motivos políticos o por pura venganza. En todo caso, las tareas de fiscalización de las funciones realizadas por el Ministerio público no pueden realizarse por sujetos particulares que no se rigen por criterios objetivos, sino todo lo contrario 61. En España, la participación de la acusación popular ha sido frecuente en los últimos años en numerosos procesos que han tenido una gran repercusión tanto mediática, como política y económica. A modo de ejemplo, puede citarse el caso Botín, el caso Atutxa, el caso Nóos y, más recientemente, el asunto del “procés”. En todos ellos, la acusación popular ha tenido un papel relevante, sobre todo mediáticamente en los últimos dos casos. Es por ello que merece la pena mencionar quién estaba detrás de dicha acusación popular a la vista de la repercusión de los asuntos y de los sujetos imputados para, de este modo, poder analizar si realmente pueden ser considerados actores neutrales en los procesos judiciales. De lo contrario, no deberían actuar, como ya se ha manifestado, ya que, no pueden defender objetivamente la legalidad vigente, ni defender intereses públicos. En el caso Botín, la acusación popular fue ejercida por la Asociación para la Defensa de Inversores y Clientes y la Federación de Partidos Políticos Iniciativa per Catalunya Verds por diversos delitos fiscales en relación a unas cesiones de créditos, siendo el imputado por delitos contra la hacienda pública un conocido banquero español. Dichos entes interpusieron recurso de casación al Tribunal Supremo contra el Auto de sobreseimiento libre dictado por la Audiencia Nacional 62 el 20 de diciembre de 2006 con la intención de proceder a la apertura de juicio oral y poder sentar a dicho banquero en el banquillo de los acusados. En dicho supuesto, el Tribunal Supremo 63 estimó que las acusaciones populares no estaban legitimadas para ser parte ya que no podían actuar en solitario según interpretación literal del artículo 782 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 64. De acuerdo con la doctrina sentada por el alto Tribunal, la acusación popular requería de la acusación del Ministerio Fiscal o de la acusación particular para poder continuar con el procedimiento. 59 PÉREZ GIL, J., La acusación…, cit., p. 673, ALMAGRO NOSETE, J., “Acción popular”, La Reforma del Proceso Penal, II Congreso de Derecho Procesal de Castilla y León, Secretaría General Técnica de Publicaciones del Ministerio de Justicia, Madrid, 1989, p. 227. 60 En el mismo sentido, ALVAREZ SUAREZ, L., “El régimen…”, cit., p. 314. 61 En cambio, OROMÍ VALL-LLOVERA, S., La acción…, cit., p. 41, señala que “deben establecerse mecanismos de control para que dicha primacía resulte efectiva, y uno de tales mecanismos puede ser el ejercicio de la acción popular”. 62 Auto de 20 de diciembre de 2006. 63 STS 1045/2007, Sala 2ª, de 17 de diciembre de 2007. 64 En el mismo sentido, ZEGRÍ BOADA, Emilio J., Las Sentencias…, cit., p. 25. Proceso Penal / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 242 La Asociación para la Defensa de los Inversores y Clientes era una organización para la defensa y protección de los intereses particulares de los inversores. Se trataba, por tanto, de un ente privado. En cuanto a la Federación Partidos Políticos Iniciativa per Catalunya Verds, como su nombre indica, se trata de una organización vinculada a la política y a un concreto partido político. De acuerdo con lo anterior, sin entrar en cómo fue resuelto el asunto, ninguno de los dos entes goza a priori de la neutralidad exigible a quien debe defender los intereses generales de la sociedad. El actor popular no debería defender intereses propios ni particulares, ya que difícilmente dichos entes pueden apartarse de los fines perseguidos por su asociación cuando son acusación popular. De hecho, dichas organizaciones se constituyen para la defensa de una finalidad propia que difícilmente puede separarse cuando ejercitan dicha acusación. En el Caso Atutxa, el Tribunal Supremo 65 cambió la interpretación literal realizada en la Sentencia anteriormente mencionada y entró en el análisis del interés tutelado. En todo caso, a los fines del presente trabajo, interesa considerar que la acusación popular en el presente supuesto fue ejercitada por el sindicato Manos Limpias frente al Sr. Atutxa, Presidente del Parlamento Vasco, por un delito de desobediencia a la autoridad judicial. Manos Limpias era un sindicato español de funcionarios fundado en 1995 para la representación de empleados públicos. Obtuvo gran relevancia, no por sus acciones sindicales, sino por las numerosas denuncias presentadas en relación a asuntos vinculados a la política y, en especial, en el caso indicado, así como en el seguido ante la Infanta Cristina de Borbón en el conocido caso Nóos. En dicho mediático proceso judicial, tanto el Grupo Socialista del Ayuntamiento de Valencia como el Sindicato Manos Limpias ejercieron la acusación frente a la Infanta. Por el contrario, el Ministerio Fiscal defendía que el procedimiento no debía seguir frente a ella, procediendo, en consecuencia, archivar definitivamente la causa sólo frente a ella y continuar frente al resto de imputados. Finalmente, la Audiencia Provincial de Palma 66 estimó las pretensiones del sindicato y decidió imputar a la Infanta, sentándola en el banquillo de los acusados, cuestión, esta última, que intentaba evitar a toda costa el Ministerio Fiscal. Numerosas críticas recibió en este caso el ministerio público, ya que se le acusaba de defender los intereses particulares de la Infanta y no la legalidad vigente y el interés público que debe tutelar. Cabe señalar que la Audiencia Nacional 67 acabó condenando a cuatro años de cárcel al Secretario General de Manos Limpias por extorsionar a entidades bancarias y empresas. Solicitaban el pago de cantidades de dinero a cambio de evitar acciones judiciales o campañas de descrédito en su contra. En la sentencia, dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal se impuso al Secretario General de Manos Limpias la condena a tres años por un delito de extorsión en grado de cooperación necesaria y otro año por el mismo delito en grado de tentativa. En el asunto del “procés” también actuó la acusación popular. Concretamente fue ejercida por el partido político Vox. Los partidos políticos representan en el Parlamento los intereses de sus votantes y, por tanto, intereses partidistas. Difícilmente puede un partido político defender intereses generales y, por tanto, actuar con la imparcialidad y el altruismo debido y exigible a la acusación popular. De hecho, diversos testigos se negaron a contestar las preguntas planteadas por dicho partido político precisamente por ese motivo, aunque legal65 STS 54/2008, de 8 de abril de 2008 Auto de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, 627/2014, de 7 de noviembre de 2014. 67 SAN 14/2021, de 9 de julio de 2021. 66 Proceso Penal / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 243 mente no pudieran hacerlo, asumiendo las consecuencias. La intromisión de un partido político en un proceso politiza, como es lógico, la justicia. Es frecuente también en España que actúen asociaciones de víctimas como acusación popular en procesos por delitos de terrorismo. El problema, por descontado, no es que existan esas asociaciones, muy necesarias y eficaces en el consuelo y reparación de las víctimas. Cuestión diferente es que teniendo una finalidad tan sumamente concreta, puedan ser parte acusadora en los procesos íntimamente relacionados con su actividad social. Precisamente ostentando dicha finalidad tan precisa, su objetividad podría ser cuestionada en los procesos en que actúe 68. En todo caso, el ministerio público debe cumplir con los principios a los que legalmente está sometido: imparcialidad y legalidad 69. El principio de imparcialidad le exige actuar con objetividad e independencia en defensa de los intereses que le están encomendados, según señala el artículo 7 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal. No debe olvidarse que la imparcialidad es relativa en el sentido de que siempre actúa en posición de parte. Sin embargo, sí debe ser objetivo 70 en sus actuaciones y en el cumplimiento de la ley y la defensa del ordenamiento jurídico 71. En todo caso, dentro de la imparcialidad debe tenerse en cuenta el régimen de prohibiciones e incompatibilidades previsto en el artículo 127 de la Constitución, artículos 389 a 395 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 55 a 59 de la Ley reguladora del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal 72. Por su parte, el principio de legalidad le obliga a solicitar siempre “la consecuencia jurídica que se deriva de los hechos acreditados” 73. Una legalidad que, necesariamente, debe excluir criterios de oportunidad. Por tanto, si el ministerio fiscal actúa dentro de los márgenes habilitados por la ley, no requiere el ejercicio de la acusación de otra parte que venga a llevar a cabo la misma función y, que, en ocasiones, puede complicar la defensa del acusado. Lo anterior no obsta para que a lo largo de la historia se hayan producido actuaciones de la fiscalía con un cierto sesgo ideológico, propiciadas en ocasiones por el principio de dependencia jerárquica, que no deja de ser de difícil concepción en un órgano sometido a los 68 La gran mayoría de las asociaciones de víctimas del terrorismo son entidades sin ánimo de lucro creadas con la finalidad de promover y divulgar los valores democráticos, la defensa de los derechos humanos, la pluralidad y la libertad de los ciudadanos y, al mismo tiempo, su objetivo concreto es la prestación de la ayuda necesaria, en su vertiente asistencial, a las víctimas del terrorismo y a sus familias. Por tanto, si bien abogan por la defensa de valores democráticos y los derechos y libertades de los ciudadanos, el objetivo principal es la ayuda y defensa de las víctimas de terrorismo. 69 Así se manifiesta NIEVA FENOLL, J., Derecho Procesal I…, cit., p. 199, cuando afirma que “el ministerio fiscal debe promover en los procesos judiciales la actuación de todos sus actoresparticularmente del juez- conforme a la Constitución, leyes y normas del ordenamiento jurídico, informando, dictaminando, oponiéndose, o ejercitando, si es preciso, las acciones oportunas, siempre en defensa de la legalidad (art. 6 EOMF)”. Para MARCHENA GÓMEZ, M., El Ministerio Fiscal: su pasado y su futuro, Madrid, 1992, p. 124, “resulta indudable que la legalidad para el Ministerio Fiscal no se agota en su defensa, sino que, indudablemente, ha de presidir cualquier acción de aquél desplegada en el ejercicio de sus funciones”. Además, para dicho autor, MARCHENA GÓMEZ, M., El Ministerio…, cit., p. 126, y a tenor de la Circular de la Fiscalía del Tribunal Supremo 7/78, de 30 de septiembre, “el Ministerio Fiscal es constitucionalmente garante de la legalidad”. 70 Como señala MARCHENA GÓMEZ, M., El Ministerio…, cit., p. 170, la objetividad expresa “cuán lejos ha de estar el Fiscal de una torpe manipulación de los cuerpos legales.” 71 NIEVA FENOLL, J., Derecho Procesal I, Introducción, Valencia, 2019, p. 200. 72 GUIBERT OVEJERO-BECERRA, S., El Ministerio Fiscal en el siglo XXI, Valencia, 2017, p. 135. 73 MONTERO AROCA, J., Derecho Jurisdiccional III, Proceso Penal, Valencia, 2019, p. 78. Proceso Penal / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 244 principios de legalidad e imparcialidad. En Italia, por ejemplo, se llevó a cabo una reforma en virtud de la cual el fiscal general puede tomar el mando de las operaciones de investigación en aquellos casos en que exista manifiesta inacción del fiscal como, por ejemplo, cuando compruebe que se han excedido los plazos máximos de las averiguaciones previas que deben realizar los fiscales cuando tienen conocimiento de la comisión de un hecho presuntamente delictivo 74. Debiera vigilarse que estas actuaciones no queden impunes y exigir la debida responsabilidad a la fiscalía en el ejercicio de sus funciones, como sucede en cualquier profesión. Pero esa fiscalización no debería quedar en manos de entes que no están sometidos a criterios objetivos, sino que se mueven por intereses particulares y políticos, como los actores populares. 2.3.- Defensa de la sociedad y del interés general. Restablecimiento del ordenamiento jurídico Finalmente, del análisis de la jurisprudencia y de la doctrina se puede extraer una última función atribuida al actor popular de defensa del interés general. Concretamente, como señala alguna resolución, “su presencia puede explicarse por la necesidad de abrir el proceso penal a una percepción de la defensa de los intereses sociales, emanada, no de un poder público sino de cualquier ciudadano que propugne una visión alternativa a la que, con toda legitimidad, suscribe el MF” 75. Así pues, a pesar de no ser perjudicado por el delito, el actor popular interviene en el proceso para la defensa del interés general, actuando en defensa de la sociedad 76. El actor popular asumiría así una función pública cuya finalidad es el restablecimiento del orden jurídico perturbado por la comisión del delito. Cabe poner en duda, como ya se ha indicado, la defensa de dicho interés general, pues son numerosas las ocasiones en que se busca la defensa del interés particular o los intereses de un concreto partido político, alejándose la acusación popular de la defensa de dicho interés general. A esta cuestión ya me he referido anteriormente de forma más amplia, por lo que todo lo comentado debe aplicarse también en este apartado. La Sentencia del Tribunal Constitucional 154/1997 de 29 de septiembre llegó incluso a indicar que “tratándose en todos los casos de acusación popular, no cabe hablar de fines distintos que el común a todos ellos: que se actúe el ius puniendi del Estado.” De este modo se está reconociendo que la función realizada por el actor popular es la misma que tiene atribuida el Ministerio Fiscal. Incluso se llega a señalar en dicha sentencia que la acusación popular realiza de forma privada la función pública de acusar, buscando el restablecimiento del ordenamiento jurídico perturbado por la comisión del delito. Como puede observarse, la función de defensa del interés general, del ejercicio del ius puniendi del Estado, así como la realización de dicha función de acusar, son en su totalidad manifestaciones de funciones ejercidas en el proceso penal por el Ministerio Fiscal, lo que supone una duplicidad de funciones que no hace más que dificultar los procesos judiciales en 74 LOZZI, G., Lezioni..., cit., p. 102 y p. 407. STS 54/2008, de 8 de abril. 76 Asimismo, STC 67/2011, de 16 de mayo, STS de 26 de septiembre de 1997 y ATS de 19 de abril de 1999. 75 Proceso Penal / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 245 los que interviene, obstaculizando así la acción de la Justicia 77, cuando la figura pretende supuestamente lo contrario. Expresamente, el artículo 124 de la Constitución reconoce la misión del Ministerio Fiscal de “promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la Ley, de oficio o a petición de los interesados, así como velar por la independencia de los Tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés social”. En palabras de MARCHENA GÓMEZ, “un Fiscal respetuoso con la legalidad es, al propio tiempo, garante de los derechos de los ciudadanos, del interés público tutelado por la ley, de la independencia de los Tribunales y del interés social” 78. En consecuencia, el Ministerio Fiscal ya defiende el interés general. El único problema, como ya se ha indicado, es la falta de independencia de éste, por mucho que actúe siguiendo criterios objetivos obligado por la legalidad y la imparcialidad. En contadas ocasiones ha dejado el Fiscal de ejercitar las acciones oportunas 79. Pero esos pocos casos no pueden ser remediados insertando un sujeto privado en el proceso que asuma funciones públicas. Podría pensarse en mecanismos para provocar la actuación de la fiscalía, como los existentes en Francia 80 o en Alemania 81, pero nunca a base de proceder a una completa sustitución del ministerio público a cargo de entidades privadas 3.- ¿Debe actualmente mantenerse la acción popular? A la vista de todo lo expuesto, y teniendo en cuenta las corruptelas descritas en el ejercicio de la acción popular, dos son las opciones posibles que debería tener en cuenta el legislador en el supuesto de replantearse la actual regulación de la acción popular. La primera pasaría por una completa supresión de la institución. La segunda, para el caso de no optar por ésta, sería una completa reforma de la acción popular. La opción más viable actualmente, a mi juicio, no sólo por los actuales consensos políticos existentes en el Parlamento, sino también a la vista de la tradición histórica nacional, además de ser la opción menos rupturista, sería la reforma de la institución. De hecho, nuestro actual legislador parece que no contempla otra opción que no sea esa a la vista de la existencia de un Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2020 en el que se opta por una revisión de la misma. Por el contrario, la solución más radical que podría adoptar el legislador sería la completa supresión de la institución a la vista de los motivos indicados y justificados en el presente trabajo. Lo anterior haría necesaria una reforma de la Constitución, hecho que no parece viable a día de hoy a la vista de los difíciles consensos requeridos para llevarlo a cabo. 77 Para OROMÍ VALL-LLOVERA, S., El ejercicio…, cit., p. 42, “el ejercicio de la acción penal, empero, no constituye un monopolio del actor popular; la ejerce de manera compartida con el Ministerio Fiscal y, en su caso, con el acusador particular (la víctima o el ofendido del delito).” 78 MARCHENA GÓMEZ, M., El Ministerio…, cit., p. 145. 79 El más mediático y más actual es el Caso Noos. En este proceso, el Ministerio Fiscal no ejercía acusación contra la Infanta Cristina y, sí lo hacía la acusación popular. La sentencia acabó por reconocer responsabilidad penal a la Infanta. Lo anterior no habría sido posible si la acusación popular no hubiese interevenido en el proceso penal formulando la oportuna acusación contra ella. 80 En este sentido, BOULOC, B., Droit pénal…, cit., p. 558. 81 Para el ofendido por el delito se prevé, en los §§ 172 a 177 StPO, la Klageerzwingungsverfahren como instrumento de vigilancia de la actividad del Ministerio Fiscal cuando éste considera que no debe plantear la acusación. Proceso Penal / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 246 Esta opción precisaría a su vez de una reforma del ministerio fiscal para paliar la actual dependencia del mismo al poder ejecutivo. La primera de las opciones indicadas parece ser la elegida por el legislador actual de acuerdo con lo que recoge el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2020. La misma Exposición de Motivos de dicho Anteproyecto de Ley señala que “la acción popular (…) puede constituir un elemento corrector último frente a posibles desviaciones o errores en el ejercicio de la acción pública por parte del Ministerio Fiscal”. Además, también señala que la acción popular debe “servir de contrapeso frente a una concreta actuación del Ministerio Fiscal que puede ser controvertida”. Como señala OROMÍ VALL-LLOBERA 82, la acción popular es un instrumento necesario para controlar el uso del principio de oportunidad. El legislador debe tener en mente el Caso Nóos y, por ello, optar por una reforma de la institución que evite “las desviaciones o errores” 83 que pueda cometer el ministerio fiscal y los demás entes que puedan ejercer la acusación popular en un proceso penal. De hecho, según se describe en la misma Exposición de Motivos, el actual fundamento de la acción popular “se encuentra en la introducción de una visión ciudadana de la legalidad penal que sea alternativa a la que tiene el poder público competente”. En todo caso, el legislador también es consciente de que la acción popular “a veces se convierte en un medio de instrumentalización de la justicia al servicio de intereses ajenos al bien común” debiendo “prevenir que esta acción tendente a la imposición de la pena se utilice para la consecución de intereses ajenos a los fines del proceso”. Cabe mencionar que las previsiones recogidas en dicho Anteproyecto, en cuanto a la acusación popular, se inspiran en el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2011 y en el Proyecto de Código Procesal Penal de 2013. Teniendo en cuenta lo anterior, el legislador opta en el artículo 120 y 121 del Anteproyecto por la determinación de los límites subjetivos y, por tanto, por una limitación en la concreción de las personas que pueden sostener la acusación popular. Se trataría de una reforma legal que limita los supuestos de acción popular sin afectar al artículo 125 de la Constitución. De no optar por la segunda de las opciones planteadas, la reforma necesariamente debería ir en este sentido. De otro modo puede caerse de nuevo en los mismos errores ya mencionados en el presente trabajo. Acertadamente, el artículo 121 del Anteproyecto 84 excluye expresamente a las personas jurídicas públicas 85, a los partidos políticos y a los sindicatos de entre los legitimados 82 OROMÍ VALL-LLOBERA, S., El ejercicio…, cit., p. 156. Exposición de Motivos del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2020. 84 “Artículo 121. Límites subjetivos. 1. No podrán ejercitar la acción popular: a) El que no goce de la plenitud de derechos civiles. b) El que haya sido condenado en sentencia firme por delito, salvo que se trate de delito leve. A estos efectos, no se tendrán en cuenta los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo. c) Los miembros de las carreras judicial o fiscal. d) Los partidos políticos y sindicatos. 2. Tampoco podrán ejercer dicha acción las personas jurídicas públicas y, en particular: a) el Gobierno y la Administración General del Estado; b) los gobiernos de las comunidades autónomas y los de las entidades locales y sus respectivas Administraciones; c) el Congreso de los Diputados, el Senado y las asambleas legislativas de las comunidades autónomas; d) el Tribunal Constitucional, Consejo General y los demás órganos de gobierno del Poder Judicial, el Tribunal de Cuentas y el Defensor del Pueblo; e) los organismos y entidades que, conforme a la Ley del Sector Público, integran el sector público institucional. Lo dispuesto en este apartado se entiende sin perjuicio del deber de toda autoridad o funcionario público que tenga conocimiento de un hecho constitutivo de infracción penal de ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal, remitiéndole los antecedentes de que disponga al efecto. 3. Los tribunales rechazarán las pretensiones tendentes a la persona83 Proceso Penal / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 247 para el ejercicio de la acción popular. Respecto a la exclusión de las personas jurídicas públicas, el fundamento se encontraría en evitar que los órganos públicos puedan ejercer la acción penal. Si el ministerio fiscal ya está en el proceso, no son necesarios más entes públicos en el mismo. Con dicha previsión podrá ponerse fin a la práctica habitual mencionada anteriormente en la que alguna administración pública interviene como actor popular en delitos relacionados con la violencia de género. Y todo ello con base en legislación autonómica y en el artículo 29 de la Ley 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género 86. La exclusión recogida respecto a los partidos políticos y sindicatos se fundamenta en el apartado XXIV de la Exposición de Motivos en el sentido de considerar que “los partidos políticos y los sindicatos, por su peculiar inserción en el orden constitucional como organizaciones de relevancia pública y por el especial riesgo de instrumentalización del proceso que dimana de su intervención activa en el debate político, deben estar también excluidos del ejercicio de esta acción”. Como se ha indicado, difícilmente se pueden perseguir intereses generales si debes defender los intereses particulares del partido o de los sujetos a los que representan. En contra se muestra MARTÍN PASTOR cuando señala que “la experiencia demuestra que, en muchas ocasiones, su actuación como acusadores penales ha soslayado situaciones de impunidad” 87. Dicho autor, ante “la opción de evitar el peligro de instrumentalización de la acusación popular o el riesgo de que determinados delitos queden impunes”, prefiere legítimamente esta última opción 88. Aunque como ya se ha defendido en este trabajo, con las disposiciones del anteproyecto quizá podría ponerse freno a las famosas “querellas políticas” con “fines torticeros” a las que GIMENO SENDRA 89 hacía referencia, y a las que ya se ha hecho referencia en el presente trabajo 90. Otra de las reformas que debería afrontar el legislador para acabar de completar la regulación, y evitar algunos de las situaciones descritas en el presente trabajo, es la previsión de los límites objetivos a los que se puede vincular la acción popular. El actual Anteproyecto prevé en el artículo 122 91 una delimitación de los delitos ante los que se puede ejercer la acción popular. Quizá no se debería ser tan exhaustivo en la pre- ción en fraude de ley de quienes tengan prohibido el ejercicio de la acción popular conforme a lo dispuesto en este artículo.” En el mismo sentido MARTÍN PASTOR, J., “Las partes acusadoras en el Anteproyecto de LECrim 2020”, Reflexiones en torno al Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2020, Valencia, 2022, p. 237. 86 También se pronuncia en igual sentido ÁLVAREZ SUAREZ, L., “El régimen…”, cit., p. 316. 87 MARTÍN PASTOR, J., “Las partes...”, cit., p. 237. 88 MARTÍN PASTOR, J., “Las partes...”, cit., p. 237. 89 GIMENO SENDRA, V., “La acusación popular”, Poder Judicial, número 31, 1993, p. 93 y ss. 90 Tanto BANACLOCHE PALAO, J., La acusación popular en el proceso penal: propuestas para una reforma, Revista de Derecho Procesal, 2008, p. 182, como ECHANO BASALDÚA, J. I., “Acusación popular, ¿Legitimación de las personas jurídico-públicas y de los partidos políticos?”, Cuadernos penales José María Lidón, nº 7, 2010, p. 181, al tratar una reforma de la acción popular, se mostraban a favor de dicha supresión. 91 “Artículo 122. Ámbito objetivo. 1. La acción popular podrá ejercitarse en relación con los siguientes delitos: a) Delitos contra el mercado y los consumidores de los artículos 281 a 285 ter del Código Penal siempre que, de acuerdo con el artículo 287.2 del mismo texto legal, afecten a los intereses generales. b) Delitos de financiación ilegal de partidos políticos del Título XIII bis del Código Penal. c) Delitos relati85 Proceso Penal / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 248 visión de los delitos y debería haberse establecido de forma general la posibilidad de ser acusador popular en los delitos contra intereses públicos o colectivos. Todo ello teniendo en cuenta que el artículo 100 del Anteproyecto 92 no prevé la condición de víctima a ninguna persona o ente, público o privado, cuando la infracción atente exclusivamente contra intereses públicos o colectivos. En los delitos en que no exista un ofendido concreto, la acusación popular podría entrar a defender esos intereses generales públicos o colectivos. Así se evitaría dejarlos exclusivamente en manos del Ministerio Fiscal 93, si eso es lo que se intenta evitar a la vista de lo indicado en la Exposición de Motivos del Anteproyecto. La enumeración de los delitos refleja, a modo de ejemplo, la previsión del ejercicio por el actor popular del delito de enaltecimiento y justificación del terrorismo y, sin embargo, no se prevé el ejercicio para el delito de terrorismo 94. Parece contradictorio que se pueda ejercitar la acción popular en unos delitos y no en otros cuando son del mismo cariz. Debe destacarse también el hecho de no preverse en dicho elenco del Anteproyecto determinados delitos como los que atentan contra la Hacienda Pública, el blanqueo de capitales o los delitos contra la salud pública y que afectan a intereses supraindividuales 95. En consecuencia, la única ventaja de la expresa previsión de los delitos indicados en el Anteproyecto es la seguridad jurídica 96. Al estar ya contemplados, no deja margen de maniobra a interpretaciones. Sin embargo, debe insistirse en que si se opta por la enumeración de los delitos, el listado establecido es incompleto, debiendo recoger también los delitos indicados por afectar a toda la sociedad. La pasividad del Ministerio Fiscal en tales delitos perjudicaría de forma notable a la ciudadanía. En todo caso, debe hacerse referencia al artículo 123 del Anteproyecto, cuando exige la existencia de “un vínculo concreto, relevante y suficiente con el interés tutelado en el proceso penal” para poder ejercer la acción popular. Para ello será necesario justificar “una vos a la ordenación del territorio, la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente de los artículos 319 a 323, 325 a 330 y 332 del Código Penal. d) Delitos de cohecho de los artículos 419 a 427 bis del Código Penal. e) Delitos de tráfico de influencias de los artículos 428 a 430 del Código Penal. f) Delitos de malversación de caudales públicos de los artículos 432 a 435 del Código Penal. g) Delitos de prevaricación judicial del artículo 446 del Código Penal. h) Delitos de rebelión de los artículos 472 a 484 del Código Penal. i) Delitos de odio y discriminación de los artículos 510 a 512 del Código Penal.J) Delitos de enaltecimiento y justificación del terrorismo del artículo 578 del Código Penal. k) Delitos de genocidio, lesa humanidad y contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado de los artículos 607 a 614 bis. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior se entiende sin perjuicio de la extensión del escrito de acusación del actor popular a los delitos conexos. 3. El contenido de la acción popular queda limitado al ejercicio de la acusación penal sin que pueda abarcar, en ningún caso, el ejercicio de la acción civil derivada de los hechos delictivos.” 92 “Artículo 100. Delitos contra intereses jurídicos públicos o colectivos. 1. Cuando la infracción atente exclusivamente contra intereses públicos o colectivos, no se reconocerá la condición de víctima, a los efectos de esta ley, a ninguna persona o ente, público o privado. No obstante, las Administraciones públicas podrán ejercer la acción penal y civil en los procesos por delitos que causen perjuicio a la actividad administrativa o servicio público siempre que exista una relación directa entre el bien jurídico afectado y la administración personada. 2. En todo caso, las entidades y organizaciones privadas que tengan por objeto la protección o defensa de intereses difusos o generales relacionados con el bien jurídico tutelado en la norma penal podrán ejercer la acción popular en los términos previstos en la presente ley.” 93 Asimismo, MARTÍN PASTOR, J., “Las partes...”, cit., p. 241. 94 En el mismo sentido, MARTÍN PASTOR, J., “Las partes...”, cit., p. 239 y ÁLVAREZ SUAREZ, L., “El régimen…”, cit., p. 319. 95 ÁLVAREZ SUAREZ, L., “El régimen…”, cit., p. 319. 96 ÁLVAREZ SUAREZ, L., “El régimen…”, cit., p. 319. Proceso Penal / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 249 relación o vinculo personal, social o profesional con el interés público” como señala el segundo párrafo del artículo 123.1. Dicha relación o vínculo necesariamente debe existir durante todo el proceso. Si desaparece, el órgano jurisdiccional puede excluir del proceso penal a la acusación popular. Se trataría de un precepto un tanto polémico a la vista de que se pierde la esencia de la acción popular. Como señala ÁLVAREZ SUÁREZ 97, la existencia de ese vínculo debe ser un requisito a exigir a la acusación particular y no al acusador popular. En efecto, en el momento en que se tiene un vínculo concreto con el interés tutelado, la objetividad del ejercicio de la acción es cuestionable, como ya se indicó. En todo caso, si se mantiene la institución, debe también seguir la previsión de la prestación de una caución como viene realizándose actualmente, así como la presentación de querella. El actual Anteproyecto de Ley prevé en el artículo 123.3 que dicha caución “deberá ser proporcionada a los medios económicos del querellante, a la naturaleza del delito y a los perjuicios y costas que pudieran derivarse del procedimiento, aunque se encuentre ya en tramitación”. También se señala que “podrá constituirse en cualquiera de las formas previstas en la Ley de Enjuiciamiento civil.” En cuanto a la querella, ésta debe ser el instrumento del que poder servirse el actor popular para poder ejercer la acción penal 98. El mencionado Anteproyecto prevé también en el artículo 124 99 la querella como método de personación del actor popular en el proceso. Otra opción, distinta a la descrita, pasaría por restringir la actuación de la acción popular a los ciudadanos en sentido literal, y tal y como expresamente señala la Constitución española. Se trataría de una interpretación restrictiva del artículo 125. De hecho, el artículo 120 100 del Anteproyecto de Ley recoge la misma terminología que utiliza la Carta Magna en cuanto al término “ciudadano”. Para ello sería necesario determinar expresamente que ciudadanía excluye cualquier ente u organización. Y lo anterior debe realizarse de forma expresa a la vista de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional 101. De acuerdo con ésta, las personas jurídicas privadas pueden personarse como acusador popular siempre que exista un vínculo entre el objeto social 97 ÁLVAREZ SUAREZ, L., “El régimen…”, cit., p. 318. OROMÍ VALL-LLOBERA, S., El ejercicio…, cit., p. 169. 99 “Artículo 124. Tiempo y forma para personarse como acusación popular. 1. Quienes pretendan ejercer la acción popular deberán personarse mediante querella en cualquier momento anterior al dictado del decreto de conclusión de la investigación sin que en ningún caso se pueda retrotraer por este motivo el curso de las actuaciones. 2. La querella habrá de formularse por escrito ante el juez competente y será suscrita por abogado. 3. En la querella se expresará: a) El procedimiento en el que se pretende ejercitar la acción penal. b) El nombre, apellidos y domicilio del querellante. c) El nombre, apellidos y domicilio del querellado, si fueran conocidos y, en su defecto, cualquier otra circunstancia que permita identificarle. d) La relación circunstanciada de los hechos punibles, tal y como se estima que se han producido, expresando las circunstancias que pongan de manifiesto su verosimilitud. e) El cumplimiento de los requisitos exigidos en esta ley para ejercer la acción penal, acompañando los documentos que lo justifiquen. f) La petición de que se admita la querella, teniendo al querellante por parte. g) La firma del querellante y del abogado”. 100 “Artículo 120. Acusación popular. 1. Los ciudadanos españoles que no sean ofendidos o perjudicados por el delito pueden ejercitar la acción penal mediante querella en los casos y con arreglo a las prescripciones establecidas en esta ley. 2. También pueden ejercitar la acción penal los ciudadanos de cualquier Estado miembro de la Unión Europea que tengan su residencia en España.” 101 STC 241/1992, de 21 de diciembre de 1992. 98 Proceso Penal / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 250 o el interés legítimo de la persona jurídica y el concreto delito que se persiga. Respecto de las personas jurídicas públicas, determinadas comunidades autónomas prevén normativa en las que los entes públicos puedan ostentar legitimación para el ejercicio de la acción popular. Como consecuencia de dichas previsiones, el Tribunal Constitucional 102 modificó su tesis en el sentido de permitir su personación a la vista de la existencia de disposiciones legales que amparan su legitimación. De realizarse dicha previsión, sólo las personas físicas podrían ejercer la acusación popular. Esta interpretación restringiría, y casi suprimiría, el ejercicio de la acción popular. Es cierto que para el ejercicio de cualquier acción penal hace falta disponer de tiempo y de medios económicos, y los entes o personas jurídicas suelen disponer del mismo 103. Sin embargo, quedarían fuera las personas jurídicas que tantos problemas dan a la hora de interpretar y controlar el carácter altruista de su actuación en el proceso. Por el momento, no parece ser esta la intención del legislador. No hay que olvidar que la tradición histórica de la institución en nuestro derecho nacional juega un papel importante en el arraigo de ésta. Su eliminación no estaría exenta de polémica, en especial en estos momentos en que la desconfianza hacia la administración y el ministerio fiscal es un tema candente entre la ciudadanía. Sin embargo, esta opción acabaría de raíz con los problemas suscitados. 4.- Bibliografía. ALCALÁ ZAMORA y TORRES N., “Lo que debe ser el Ministerio Público”, Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 1929. 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Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco. Publica: Instituto Vasco de Derecho Procesal. Información Instituto Vasco de Derecho Procesal Tel. 943218761 e-mail: [email protected] Web: www.institutovascodederechoprocesal.com INSTITUTO VASCO DE DERECHO PROCESAL N NO OV VEED DA AD D LA ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL REMEDIO SUBSIDIARIO ISBN: 978-84-123759-7-8 FECHA DE PUBLICACIÓN: Mayo 2022 NÚMERO DE PÁGINAS: 104 Autor: Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. mult. Antonio María Lorca Navarrete. Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco. Publica: Instituto Vasco de Derecho Procesal. Información Instituto Vasco de Derecho Procesal Tel. 943218761 e-mail: [email protected] Web: www.institutovascodederechoprocesal.com DERECHO DE ARBITRAJE ARBITRATION LAW CONTENIDO / CONTENTS EL CONTROL JUDICIAL DEL LAUDO ARBITRAL: HACIA EL NECESARIO RESPETO AL ARBITRAJE JUDICIAL * CONTROL OF THE ARBITRAL AWARD: TOWARDS THE NECESSARY RESPECT FOR ARBITRATION Dr. José María Roca Martínez ** Asturias SUMARIO: 1. Planteamiento. 2. Las previsiones de la Ley de Arbitraje. 2.1. La necesidad de control judicial. 2.2. El control judicial a través de una acción autónoma de impugnación. 2.3. La excepcionalidad del control sobre el fondo. 2.4. El principio de oficialidad en los motivos de anulación. 2.5. En qué consiste la expresión «equivalente jurisdiccional». 2.6. ¿Permite el orden público controlar el fondo? 3. Sobre la conveniencia de actualizar el modelo. 4. ¿Se puede renunciar a la anulación del laudo? 5. Y de todo esto ¿qué? 6. Bibliografía 1. Planteamiento Jurisdicción y arbitraje mantienen entre sí una «tortuosa» relación, fruto, en parte, de la paradoja a la que se ve sometido el arbitraje, pues surgiendo como alternativa a la actividad jurisdiccional del Estado, ha de acudir a ésta en no pocas ocasiones para recabar funciones de apoyo y control (8 LA). Huir de la jurisdicción ha sido (y es) una aspiración consustancial al arbitraje, para el que su objetivo principal es conseguir alejar las controversias del juzgado («keep the resolution of disputes as far away from the court as practicable») 1; por el contrario, algunas actuaciones judiciales dan muestra de cierta resistencia a abandonar la posibilidad de controlar el arbitraje, cayendo en lo que el TC ha considerado extralimitaciones. Tal actitud ha puesto en alerta a los partidarios y defensores del arbitraje que, con frecuencia, manifiestan su rechazo y recelan de lo que han denominado riesgo de procesalización, elevando a categoría de argumento lo que solo constituyen actitudes aisladas; con su acertada crítica, ALMAGRO NOSETE puso de manifiesto la endeblez de esos argumentos que, por la ausencia de fundamento y razones bien podría encubrir otros intereses 2. Por mi parte, pienso que * El trabajo ha obtenido la conformidad para su publicación del respectivo par académico. El proceso de evaluación que se ha seguido es ciego en ambos sentidos. El evaluador no conoce la identidad del autor del trabajo objeto de evaluación ni el autor del trabajo evaluado, la del evaluador. ** El Dr. José María Roca Martínez es Profesor Titular de Derecho Procesal – Universidad de Oviedo. Magistrado Suplente en la Audiencia Provincial de Asturias. 1 BRIGGS, ADRIAN Agreements on Jurisdiction and Chice of Law. Oxford University Press. 2008, p. 199. 2 JOSÉ ALMAGRO NOSETE, en su intervención en las Jornadas sobre arbitraje organizadas por la Cámara de Comercio e Industria de Madrid (noviembre de 1986), alertaba de las críticas «sin mucho fundamento ni razones», encubridoras de otros intereses (“La ejecución del laudo arbitral”, Revista Universitaria de Derecho Procesal, Universidad Nacional de Educación a Distancia, Madrid, 1988, nº 0, pp. 15-35, p. 22). Derecho de Arbitraje / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 254 esas advertencias acerca del peligro procesalista olvidan que tan peligrosa es para el arbitraje una regulación intervencionista y controladora en extremo, como aquella que omite las mínimas garantías imprescindibles para su correcto desarrollo. Ese recelo ante el supuesto riesgo de procesalización parte de un grave error terminológico (o quizá conceptual) y desconoce la relevancia de la corriente garantista como eje central en la evolución del Derecho Procesal. Como error ha de considerarse la confusión entre procesalización y judicialización, pues, como explica RAMOS MÉNDEZ, «de resultas del reparto de funciones en la organización de la convivencia, los litigios jurídicos aparecen “procesalizados”, es decir, se les ha sometido a reglas prefijadas, bien convencionalmente por los propios interesados, bien por el sistema estatal de justicia» 3. La procesalización no es ningún riesgo, pues el desarrollo del arbitraje ya está, de por sí, procesalizado; el riesgo estará, en todo caso, en un exceso de control y de intervención judicial que pudiera vaciar de contenido la autonomía de la voluntad de las partes que deciden someter a arbitraje la solución de sus diferencias. En todo caso, justo es reconocer que, en la actualidad, son muy significativos los avances hacia la superación de los recelos 4, recayendo gran parte de la responsabilidad en la vigente Ley de Arbitraje de 2003 5, sin menospreciar la reciente contribución del TC. Conviene, no obstante, tomar conciencia de que la separación absoluta es inviable y que la interrelación jurisdicción-arbitraje resulta imprescindible. Interrelación que se manifiesta en un doble ámbito de cooperación y de control. Es una realidad incuestionable que el arbitraje precisa de la cooperación y auxilio judiciales, sin los cuales su eficacia se vería seriamente afectada; por más que se proclame el principio de mínima intervención judicial del que parten «la mayoría de los sistemas jurídicos avanzados en materia arbitral» 6, y que abiertamente se reconoce en el artículo 7 LA, resulta inevitable tanto para llevar a cabo las actuaciones que por la ausencia de potestas están vedadas a los árbitros, como para suplir la falta de acuerdo de las partes 7. Por su parte, el control judicial se incardina en el ámbito del ac- 3 RAMOS MÉNDEZ, FRANCISCO El sistema procesal español, 11ª ed. Atelier Libros Jurídicos, 2019, p. 28. 4 Doy cuenta de esa tendencia superadora en “Constitución, Jurisdicción y Arbitraje. Superación de viejos recelos”, en Cuestiones actuales de Derecho Procesal (RODRÍGUEZ TIRADO, ANA Mª coord.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, pp. 153-181 y en “Arbitraje y jurisdicción en la Constitución española de 1978”, Cuatro décadas de una Constitución normativa (1978-2018), (PUNSET BLANCO, RAMÓN y ÁLVAREZ ÁLVAREZ, LEONARDO coord.), Civitas-Thomson Reuters, 2018, pp. 187-206. 5 Sirva como ejemplo la optimista opinión de FERNÁNDEZ ROZAS, para quien «esta actitud está determinada por un ambiente, tanto legislativo como judicial, de desconfianza hacia la institución que la LA/2003 ha desterrado, colocándose a la cabeza de las legislaciones del mundo en la acogida hacia el arbitraje comercial, pero que ha estado muy presente a lo largo de la práctica española del último medio siglo. Una actitud que está también en trance de extinción en la actitud de nuestros Tribunales de justicia como apuntan los más recientes precedentes de la jurisprudencia española, mucho más favorable a la institución arbitral si se examina con un carácter global que lo que se deduce de comentarios sesgados a decisiones muy concretas, que constituyen la excepción a la regla» (“Arbitraje y Jurisdicción: una interacción necesaria para la realización de la Justicia”, en Derecho Privado y Constitución, año 2005, nº 19, pp. 55-91, p. 64). 6 FERNÁNDEZ ROZAS, JOSÉ CARLOS, SÁNCHEZ LORENZO, SIXTO A. y STAMPA, GONZALO, Principios generales del arbitraje, Tirant lo Blanch, Valencia, 2018, p. 104. 7 En este sentido, la intervención jurisdiccional está prevista para el nombramiento y remoción judicial de árbitros, para la asistencia judicial en la práctica de pruebas, para la adopción judicial de medidas cautelares, para la ejecución forzosa de laudos o resoluciones arbitrales, para conocer de la acción de anulación Derecho de Arbitraje / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 255 ceso a la justicia como una de las manifestaciones del derecho a la tutela judicial, en la medida en que el efecto excluyente de la jurisdicción, la eficacia de cosa juzgada atribuida al laudo y su consideración como título ejecutivo, descansa en la adecuación del desarrollo del arbitraje a lo previsto en la LA, integrándose el control de tal adecuación dentro del derecho a la tutela judicial 8. En el ámbito de la cooperación y auxilio que la jurisdicción presta al arbitraje, los roces que pudieran surgir son menores 9; por el contrario, el control judicial ha puesto de manifiesto las dificultades que surgen al intentar establecer un equilibrado sistema que permita tal control, sin interferir y vaciar de contenido la autonomía privada y la voluntad de quienes optan por el arbitraje como instrumento para resolver sus disputas. Y he de decir que el problema más que en la regulación legal, ha sido consecuencia de una inadecuada interpretación de la misma por parte de algunos órganos jurisdiccionales. Alcanzar ese equilibrio es, de por sí, difícil; y más complejo resulta en el modelo español, caracterizado por una instancia judicial única y dispersa, que no permite alcanzar un efecto unificador. Ante esa situación, el TC ha asumido un rol que posiblemente no le corresponda, en el que, no sin ciertos malabarismos, viene dando muestras de una cierta sensibilidad pro arbitraje, tan desconocida hasta ahora, como necesaria para el éxito de la institución. 2. Las previsiones de la Ley de Arbitraje 2.1. La necesidad de control judicial El punto de vista desde el que se aborden las relaciones jurisdicción-arbitraje incide de manera directa en la regulación de éste, mostrándose el control jurisdiccional como uno de los aspectos en que tales relaciones producen más fricciones. Partiendo de la configuración garantista del Sistema Procesal 10, ampliamente extendida y reconocida sin fisuras por la doctrina actual, el legislador ordinario, a la hora de regular el arbitraje, se encuentra con dos condicionantes: la voluntariedad en el sometimiento al mismo y el control judicial como manifestación del derecho a la tutela judicial 11. Este control judicial sobre el arbitraje se muestra como una exigencia ineludible para que el convenio arbitral tenga un efecto excluyente de la jurisdicción (11 LA), para que el laudo produzca efectos de cosa juzgada (43 LA) y para que sea título ejecutivo (517.1.2º LEC). La regulación del arbitraje prevé tales efectos, pero siempre que se cumplan los requisitos exigidos en la legislación arbitral y siempre que exista un mecanismo de control sobre tal cumplimiento. Como explicaba la derogada LA 1988, para que el convenio arbitral no implique renuncia de las partes a su derecho fundamental a la tutela judicial se establece un mecanismo de control judicial del laudo, «a fin de garantizar que el nacimiento, desarrollo y con- del laudo, para el reconocimiento de laudos o resoluciones arbitrales extranjeros y para la ejecución de laudos o resoluciones arbitrales extranjeros. 8 ROCA MARTÍNEZ, JOSÉ Mª, “Arbitraje y jurisdicción…”, trab. cit. p. 197-199. 9 Inconvenientes en la adopción de medidas cautelares o, en menor medida, en la ejecución. 10 El garantismo procesal va unido a la visión constitucional del Derecho Procesal, deudora inicialmente de las aportaciones de COUTURE (“Las garantías constitucionales del proceso civil”, Estudios de Derecho procesal Civil, T. I, 3ª ed. −1ª ed. 1947− Buenos Aires, 1989, pp. 19 y ss.), desarrollada de manera especial en nuestro país por JOSÉ ALMAGRO NOSETE (“El Derecho Procesal en la nueva Constitución”, Revista de Derecho Procesal (iberoamericana), 1978, nº4, pp. 837-901, p. 841). 11 ROCA MARTÍNEZ, JOSÉ MARÍA “Arbitraje y Jurisdicción …”, trab. cit. p. 194. Derecho de Arbitraje / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 256 clusión del procedimiento arbitral se ajustan a lo establecido en la Ley». La vigente LA no incluye una referencia similar; ahora bien, ello en modo alguno resta validez a la argumentación expuesta; esa omisión obedece, sencillamente, a que la justificación de la constitucionalidad del arbitraje, necesaria en 1988, se consideró superada e innecesaria en 2003 al haber asumido y refrendado el TC, de manera rotunda, tales argumentos 12. Constitucionalidad sí, pero no de cualquier manera; en otras palabras, el legislador no tiene libertad para regular el arbitraje, sino que su adecuación a la Constitución requiere, de manera imprescindible, la voluntariedad en el sometimiento 13, auténtico fundamento del arbitraje; pero además, los efectos que la LA le atribuye, exclusión de la jurisdicción (11.1 LA), eficacia de cosa juzgada (43 LA) y ejecutividad (517.2.2º LEC y 44 LA), quedan condicionados al cumplimiento de unos determinados requisitos (garantías procesales del arbitraje) 14 y a la existencia de un control judicial sobre los mismos 15. Que la autonomía de la voluntad es el fundamento del arbitraje es algo que, en la actualidad, no se cuestiona 16; pero lo verdaderamente relevante de tal afirmación es lo que supone en relación a la configuración constitucional del arbitraje. En materia de arbitraje, el TC arrastra la utilización de algunas expresiones de dudosa corrección pero que, a base de reiterarlas en sus sentencias, se han convertido en doctrina casi incuestionable. Algunas se mantienen en el plano teórico, como la incomprensible sustitución de la mención al arbitraje como método heterocompositivo 17 por la inadecuada, método heterónomo de solución de controversias 18; otras, sin embargo, han abandonado ese ámbito, alcanzando trascendencia práctica con 12 STC sala segunda 43/1988, de 16 de abril FJ 5, STC sala segunda 233/1988, de 2 de diciembre, STC sala primera 288/1993, de 4 de octubre. 13 STC pleno 174/1995, de 23 de noviembre FJ 3, STC sala 1ª 75/1996 de 30 abril, STC pleno 352/2006, de 14 de diciembre. 14 Como garantías procesales fundamentales, el TC ha considerado el derecho de defensa, igualdad, bilateralidad, contradicción y prueba, así como la motivación del laudo y su congruencia (STC sala 1ª 17/2021, de 15 de febrero, FJ 2), admitiendo que el TSJ pueda anular una decisión arbitral cuando se incumplan tales garantías (STC 65/2021, de 15 de marzo, FJ 4). 15 Coincide con esta opinión GARCÍA BLANCO, Mª LUISA, “Renuncia a la acción de anulación del laudo arbitral”, La Ley Mediación y Arbitraje, nº 3, sección tribuna, [La Ley 11786/2020], p. 3. 16 ROCA MARTÍNEZ, JOSÉ MARÍA “Arbitraje y Jurisdicción …”, trab. cit. pp. 194-197. 17 De la mano de VICENTE GIMENO SENDRA el TC asumió la consideración del arbitraje como método heterocompositivo por primera vez en la STC 56/1990 pleno, de 29 de marzo (ponencia compartida con los magistrados Díaz Eimil y López Guerra), confirmándolo en la STC pleno 62/1991, de 22 de marzo; en su obra doctrinal puede consultarse Fundamentos del Derecho Procesal (Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1981, pp. 24-25). El término fue acuñado por FRANCESCO CARNELUTTI al comentar en la Rivista di Diritto Processuale (año 1948, p. 50), la obra de NICETO ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO Proceso, autocomposición y autodefensa (publicada en 1947, México, imprenta universitaria, 2.ª ed. de 1970) y sirvió para identificar los métodos de solución de controversias en los que un tercero supra partes impone su decisión a las mismas, que es lo que precisamente caracteriza al arbitraje. A partir de entonces, su utilización se ha generalizado en la doctrina procesal (por todos, COUTURE, EDUARDO J., Fundamentos de Derecho Procesal Civil, 3ª ed. Buenos Aires, 1969, pp. 9-11; MONTERO AROCA, JUAN. Introducción al Derecho Procesal, Editorial Tecnos, Madrid, 1976, pp. 94-95 −2ª ed., adaptada a la Constitución, Madrid, 1979−; ARAGONESES, PEDRO, Proceso y Derecho Procesal, Edersa, Madrid, 1960, p. 12). 18 El TC había utilizado el término heterónomo en contraposición a autónomo, refiriéndose a los «principios heteronómicos claramente opuestos al principio autonómico». A partir de la STC 176/1996, de 11 de noviembre, ponente González Campos (FJ 4), se introduce para referirse a la función del arbitraje como Derecho de Arbitraje / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 257 inapropiado resultado. Así sucede con la insistencia en hablar de equivalente jurisdiccional, aplaudido inicialmente, pero cuestionado en la actualidad, incluso dentro del propio TC, quizá más por haber servido para justificar un excesivo control judicial que por lo que realmente representa. En todo caso, parece que la tendencia apunta a la superación del equivalente o, al menos, su limitación al ámbito exclusivo de los efectos 19, para dirigirse hacia la consideración de que el arbitraje, como método alternativo de resolución de controversias, se configuraría como una institución con contenido propio; de esa forma, saldría del ámbito del artículo 24 CE para incardinarse en los artículos 1 y 10 CE, a partir de los cuales, la autonomía de la voluntad como manifestación de la libertad y de la dignidad de la persona, se configura como su auténtico fundamento 20. Por lo que se refiere a los efectos, la LA establece que el convenio arbitral «impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a arbitraje», que el laudo arbitral «produce efectos de cosa juzgada» y que es «un título que tiene aparejada ejecución»; pero para que ello sea así, es imprescindible que, por un lado, se cumplan los requisitos que la propia LA exige y que, por otro, exista la posibilidad de controlar el cumplimiento de tales requisitos. Si los requisitos son las garantías que la ley exige para otorgar determinados efectos, el control judicial se configura como sistema de garantías sobre el cumplimiento de tales garantías. Respecto a ese control judicial, el TC también lo ha puesto en conexión con la voluntariedad inherente al arbitraje, de manera que cuando ésta es el origen del mismo, es suficiente un control externo referido al cumplimiento de las garantías; por el contrario, si el arbitraje viene impuesto, ha de admitirse de manera imprescindible el control interno sobre el contenido del laudo, pues de lo contrario, no resultaría conforme con el derecho a la tutela judicial 21. El primer modelo es el que establece la LA, mientras que el segundo encuentra manimedio heterónomo de arreglo de controversias, en lo que a todas luces es una inadecuada utilización. que, si bien se ha generalizado, ocasionalmente se vuelve a la correcta referencia a la heterocomposición (STC sala primera 17/2021, de 15 de enero FJ 2). 19 Vid. infra 2.5. 20 FERNÁNDEZ ROZAS, JOSE CARLOS, SÁNCHEZ LORENZO, SIXTO A. y STAMPA, GONZALO, Principios generales… ob. cit., p. 32. 21 La STC 1/2018, de 11 de enero (FJ 3) hace un repaso de la doctrina del TC: «Por el contrario, como recuerda la STC 119/2014, de 16 de julio (FJ 5 B), “de acuerdo con la doctrina de este Tribunal, el arbitraje obligatorio no resulta conforme al derecho a la tutela judicial efectiva cuando el control judicial sobre el laudo previsto en la ley se limita a las garantías formales o aspectos meramente externos, sin alcanzar al fondo del asunto sometido a la decisión arbitral (SSTC 174/1995, de 23 de noviembre, FJ 3; y 75/1996, de 30 de abril, FJ 2). Hemos de entender, en cambio, que el arbitraje obligatorio sí resulta compatible con el derecho reconocido en el art. 24.1 CE cuando el control judicial a realizar por los tribunales ordinarios no se restringe a un juicio externo, sino que alcanza también a aspectos de fondo de la cuestión sobre la que versa la decisión”. Decisión que se reitera en la STC 8/2015, de 22 de enero, FJ 5 c)». Y continúa el TC: «De este modo un arbitraje obligatorio para una de las partes en la controversia resultaría plenamente compatible con el artículo 24.1 CE si “en ningún caso excluye el ulterior conocimiento jurisdiccional de la cuestión y su fin resulta proporcionado y justificado, ya que no es otro que ‘procurar una solución extraprocesal de la controversia, lo cual resulta beneficioso tanto para las partes, que pueden resolver así de forma más rápida y acomodada a sus intereses el problema, como para el desenvolvimiento del sistema judicial en su conjunto, que ve aliviada su carga de trabajo’ (STC 217/1991, de 14 de noviembre, FJ 6)”[SSTC 119/2014, FJ 5 B), y 8/2015, FJ 5 c)]». Sobre esta sentencia y sus votos particulares, vid. GARCÍA TORRES, JESÚS, “Paradojas constitucionales del arbitraje: a propósito de la Sentencia del Tribunal Constitucional 1/2018 y sus votos particulares”, El arbitraje y la buena administración de la Derecho de Arbitraje / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 258 festación en el ámbito laboral (expresamente excluido de la aplicación de aquella ‒1.4 LA‒), donde se configura como mecanismo previo a la vía jurisdiccional (76 ET), plenamente revisable ante ésta (127 a 136 LRJS), en lugar de como mecanismo alternativo. En definitiva, la regulación de un arbitraje al que se reconocen efectos excluyentes de la jurisdicción a través de la excepción de sometimiento a arbitraje, solo se adecúa a la Constitución si se dispone de un mecanismo de control judicial; si el sometimiento a arbitraje depende exclusivamente de la voluntad conjunta de los afectados, el control judicial puede ser externo y limitarse al cumplimiento de las garantías básicas; si, por el contrario, el sometimiento a arbitraje no descansa en la voluntariedad, el control judicial debe ser pleno pues, de lo contrario, supondría una limitación del derecho de acceso a la jurisdicción. 2.2. El control judicial a través de una acción autónoma de impugnación Con la LA 1988 se produjo un momento clave de inflexión en la regulación del arbitraje en España que, entre sus múltiples novedades, introdujo un nuevo modelo de control judicial sobre el mismo. De manera sintética, las diversas opciones de impugnación pueden agruparse en cuatro modelos: a) admitir un auténtico recurso que permita a los órganos jurisdiccionales un nuevo conocimiento del asunto como si de una doble instancia se tratase; b) admitir un recurso de conocimiento limitado en razón a determinados motivos establecidos legalmente; c) admitir un incidente de oposición en la fase de ejecución del laudo; d) admitir una acción de nulidad a través de un proceso independiente. Cada modelo admite suficientes variaciones relevantes como para no resultar aconsejable realizar una valoración apriorística sobre sus ventajas e inconvenientes, para lo cual habría de tomarse en consideración la correspondiente regulación detallada que desarrolle el modelo. Entiendo que los aspectos verdaderamente relevantes son el órgano al que se atribuye el control del arbitraje y el ámbito de tal control 22, habiendo demostrado la práctica, al menos en el caso de España, que aparte de las previsiones legales, su interpretación por los tribunales es igual de determinante. El momento de inflexión de la reforma de 1988 supuso una significativa simplificación del sistema de recursos 23 que, sobre la base del principio de plenitud del arbitraje o de intervención mínima de los órganos judiciales 24, que optó por un control jurisdiccional limitado, posiblemente por influencia de los procesos de unificación internacional 25, a través de una ac- Justicia. Libro conmemorativo del 30 Aniversario de la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje (CIMA), Tirant lo Blanch, Valencia, 2019, pp. 67-73). 22 Un modelo de recurso con aparente doble instancia puede establecer motivos tasados que limiten el control a los aspectos formales; por el contrario, un modelo configurado como acción autónoma de anulación, puede admitir motivos que permitan la revisión del fondo del asunto. 23 Se unificó el modelo de control judicial, superando la dualidad casación-nulidad basada en la distinción entre arbitraje de derecho y de equidad. 24 FERNÁNDEZ ROZAS, JOSÉ CARLOS, SÁNCHEZ LORENZO, SIXTO A., STAMPA, GONZALO, Principios …, ob. cit., pp. 104-135. 25 «Los procesos de unificación internacional han intentado desde antiguo configurar la acción de anulación, instrumentada o no en un recurso, como único medio de anulación, con exclusión de los otros recursos. Tal eventualidad promovida por el Derecho convencional confiere al tribunal que lo conoce un control extrínseco sobre la validez del laudo y sobre la contrariedad de las normas de orden público, excluyendo la revisión de asuntos relativos a los hechos o derechos juzgados» (FERNÁNDEZ ROZAS, JOSÉ CARLOS, “Riesgos de la heterodoxia en el control judicial de los laudos arbitrales”, Diario La Ley, número 8537, de 12 de mayo de 2015, pp. 1-9, p. 3-4, [La Ley 3266/2015]). Derecho de Arbitraje / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 259 ción autónoma de impugnación 26, con motivos tasados, cuyo conocimiento se atribuyó inicialmente a las Audiencias Provinciales, siendo en la actualidad competencia de las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia (73.1.c LOPJ) 27. En un primer momento surgieron opiniones contradictorias acerca de la naturaleza jurídica de esta impugnación, favorecidas por la terminología de la LA 1988 28; en la actualidad, incluso entre quienes hablaron inicialmente de auténtico recurso 29, se ha generalizado la opinión de que se trata de una acción autónoma de impugnación 30, en razón a lo cual, no constituye una segunda instancia ni permite, como regla general, una revisión del fondo de la decisión de los árbitros; así lo explica la exposición de motivos de la LA (VIII) y así se han pronunciado doctrina 31 y jurisprudencia 32, por más que cierta terminología resulte, en ocasiones, algo confusa 33. 26 Siguiendo a Mª DEL CARMEN CALVO SÁNCHEZ (que a su vez adapta la formulación original de PIERO CALAMANDREI en La casación civil, T.II, trad. Sentís Melendo, Buenos Aires, 1945, pp. 216 y ss), por acción autónoma de impugnación entendemos el «medio independiente de obtener la variación de un estado jurídico viciado ya existente y consolidado mediante la apertura de un proceso nuevo» (La revisión civil, Madrid, 1977, p.64). 27 La vigente LA mantuvo la competencia objetiva de las Audiencias Provinciales hasta la reforma llevada a cabo por la Ley 11/2011, de 20 de mayo. En su preámbulo, justifica así la nueva atribución a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia: «Con este propósito de impulsar el arbitraje, la presente Ley comienza por llevar a cabo una reasignación de las funciones judiciales en relación con el arbitraje, tanto las funciones de apoyo, como el conocimiento de la acción de anulación del laudo y el exequátur de laudos extranjeros, que permita dar más uniformidad al sistema mediante una «elevación» de determinadas funciones. Se trata, en concreto, de las relativas al nombramiento y remoción judicial de árbitros, el conocimiento de la acción de anulación del laudo y la competencia para conocer el exequátur de los laudos extranjeros, que ahora se atribuyen a las Salas de lo Civil y de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, manteniéndose en los Tribunales de Primera Instancia la competencia de ejecución» (II). 28 La LA 1988 utilizaba el término recurso (46, 47), hablaba de laudo firme (37), condición que se adquiría por el transcurso del plazo de 10 días para instar la anulación (46.2) 29 En este sentido, puede comprobarse la evolución de SILVIA BARONA VILAR en “El recurso de anulación del laudo arbitral”, en Revista de la Corte Española de Arbitraje, 1988-89, pp. 116 y ss. y en Introducción al Derecho Procesal. Derecho Procesal I, VVAA, Tirant lo Blanch, Valencia, 2021, p. 383. 30 Acción impugnativa autónoma para VÍCTOR MORENO CATENA (Derecho Procesal Civil. Parte especial, −CORTÉS DOMÍNGUEZ, VALENTÍN coaut.−, 11ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2021, p. 370), acción de anulación para SONIA CALAZA LÓPEZ (Introducción al Derecho Procesal, VVAA, Tirant lo Blanch, Valencia, 2020, p. 382), demanda de anulación del laudo para LUIS A. CUCARELLA GALIANA (Derecho Procesal Civil, VVAA, 17 ed. Aranzadi, 2018, p. 71, acción de impugnación de la cosa juzgada para SILVIA BARONA VILAR (Introducción al Derecho Procesal… ob. cit. p. 383). 31 Vid. nota anterior. Por mi parte, incluso estando en vigor la LA 1988, defendí la consideración de acción autónoma de impugnación, pues «ni se trata de impugnar una resolución judicial por parte de un órgano jerárquicamente superior, ni consiste en una nueva fase dentro del mismo proceso; tampoco puede la Audiencia (ahora sería el TSJ) pronunciarse sobre el fondo del asunto, ni siquiera remitirlo al órgano jurisdiccional competente, limitándose a pronunciar, en su caso, un juicio rescindente; además, los motivos de impugnación son limitados y entre ellos no se contempla la infracción del ordenamiento jurídico, es decir, no puede atacarse el contenido del laudo aun cuando éste sea contrario a derecho, salvo que ello suponga vulneración del orden público» (Arbitraje e instituciones arbitrales, J. M. Bosch editor, S.A., Barcelona, 1992, p. 156). 32 La doctrina del TC es constante y uniforme (SSTC 46/2020, de 15 de junio, 17/2021, de 15 de febrero, 55/2021 y 65/2021, ambas de 15 de marzo, 50/2022, de 4 de abril). A falta de pronunciamientos del TS, selecciono algunas de las sentencias más recientes de diversos Tribunales Superiores de Justicia, en tanto actualizan sus respectivas concepciones, coincidentes sustancialmente entre sí, acerca de la acción de anu- Derecho de Arbitraje / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 260 La literalidad de la actual LA es clara y terminante, tanto al referirse a los efectos de cosa juzgada del laudo (43.1 LA), como a su carácter ejecutivo «aun cuando contra él se haya ejercitado acción de anulación» (45.1 LA). La firmeza se atribuye a las resoluciones judiciales firmes y, por ley, a los laudos arbitrales 34; respecto a éstos, ha desaparecido la mención a su firmeza que ha pasado a ser un atributo inherente a todos los laudos 35, que tienen carácter ejecutivo (ejecución definitiva y no provisional) con independencia de que se inste su anulación. 2.3. La excepcionalidad del control sobre el fondo A la vista de los motivos que permiten la anulación del laudo, resulta evidente que el legislador ha querido que la revisión sobre el fondo del asunto sea absolutamente excepcional, pues ningún motivo la justifica y únicamente la contrariedad con el orden público podría admitir cierto control. El arbitraje tiene su origen y fundamento en la voluntariedad de las partes de someterse al mismo, de lo que, en orden a su control judicial se derivan tres consecuencias: disponibilidad de la materia, sometimiento voluntario y delimitación de las cuestiones sometidas. Solo son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho (2.1 LA), siendo anulable al laudo que resuelva sobre cuestiones no arbitrables (41.1.e LA). La voluntariedad debe plasmarse en el convenio arbitral, con la forma y contenido recogidos en el artículo 9 LA; entre los motivos de control del arbitraje se incluye la inexistencia o invalidez del convenido arbitral (41.1.a LA). La voluntariedad se manifiesta también en la delimitación de las cuestiones sometidas a arbitraje, que se atribuye a las partes, lación, a la vista de la doctrina del TC: STSJ Andalucía, Granada 29/2021, de 2 de diciembre [ECLI:ES:TSJAND:2021:17933], STSJ Aragón 6/2021, de 24 de marzo [ECLI:ES:TSJAR:2021:193], STSJ Castilla y León, Burgos 4/2021, de 26 de abril [ECLI:ES:TSJCL:2021:1734], STSJ Castilla-La Mancha 6/2021, de 14 de julio [ECLI:ES:TSJCLM:2021:1979], STSJ Cataluña 64/2021, de 27 de diciembre [ECLI:ES:TSJCAT:2021:11613], STSJ Comunidad Valenciana 14/2021, de 29 de noviembre [ECLI:ES:TSJCV:2021:5672], STSJ de Extremadura 1/2021, de 1 de febrero [ECLI:ES:TSJEXT: 2021:231], STSJ Galicia 25/2021, de 20 de septiembre [ECLI:ES:TSJGAL:2021:5237], STSJ Islas Baleares 2/2021, de 29 de septiembre [ECLI:ES:TSJBAL:2021:825], STSJ Islas Canarias, Las Palmas 5/2021, de 20 de diciembre [ECLI:ES:TSJICAN:2021:3205], STSJ de Madrid 1/2022, de 18 de enero [ECLI:ES:TSJM:2022:97], STSJ Murcia 5/2020, de 4 de septiembre [ECLI:ES:TSJMU:2020:1805], STSJ Navarra 5/2019, de 7 de mayo [ECLI:ES:TSJNA:2019:134], STSJ País Vasco 5/2021, de 28 de septiembre [ECLI:ES:TSJPV:2021:2512] 33 VERÓNICA LÓPEZ YAGÜE utiliza el término recurso de anulación, pero considera el arbitraje como procedimiento de instancia única, que «únicamente admite impugnación a través del ejercicio de la acción de anulación» (Derecho Procesal Civil. Parte especial, (ASENCIO MELLADO, JOSÉ Mª dir.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2019, p. 382). VICENTE MAGRO SERVET habla de auténtico recurso, aunque resta importancia a la cuestión por considerarla meramente terminológica (“Casuística práctica de la acción de anulación del laudo arbitral en la Ley 60/2003”, Diario La Ley, Nº 6576, Sección Doctrina, 24 de octubre de 2006, [LA LEY 2952/2006], pp. 4 y 5). 34 PÉREZ-CRUZ MARTÍN, AGUSTÍN JESÚS, Derecho Procesal II. El proceso civil (VVAA), Ediuno, 2021, p. 245. 35 Conforme a la LA 1988 los laudos adquirían firmeza por el transcurso del plazo de diez días previsto para interponer la anulación (46.2 LA 1988); por el contrario, en la vigente regulación la firmeza es inherente al laudo, con independencia de su posible impugnación. No debe inducir a confusión la mención del artículo 38.1 LA al laudo definitivo, pues en el caso de los laudos, una vez que son definitivos, son a la vez firmes. Derecho de Arbitraje / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 261 debiendo los árbitros resolver dentro de los límites así fijados, de manera que cualquier extralimitación también puede ser objeto de control judicial (41.1.c LA). La eficacia que se atribuye al laudo arbitral está condicionada al cumplimiento de los requisitos exigidos por la LA en cuanto al desarrollo del procedimiento arbitral; tales exigencias son mínimas, pues nuevamente la voluntad de las partes (y las previsiones de las instituciones arbitrales) entran en juego; en todo caso, de obligado cumplimiento han de considerarse, al menos, los principios de igualdad, audiencia y contradicción (24.1 LA) 36. La vulneración de tales principios, cuando impida a cualquiera de las partes hacer valer sus derechos, así como el incumplimiento de otras disposiciones procedimentales, tanto voluntarias como legales (designación de árbitros, procedimiento, notificaciones, etc.), quedan sujetas a control a través de los motivos previstos en los apartados b) y d) del artículo 41.1 LA. Ahora bien, no es suficiente para justificar la nulidad cualquier incumplimiento o inobservancia, pues es necesario que revista cierta relevancia, en el sentido de afectar a las garantías procesales básicas, bien por impedir «hacer valer sus derechos» o por haber causado indefensión 37. Ninguno de estos motivos de anulación admite el control o revisión del contenido del laudo, como tampoco debería permitirlo el último de los motivos previstos, la confrontación del laudo con el orden público (41.1.f LA). La realidad muestra, sin embargo, que la indefinición legal ha llevado a algunos tribunales a caer en la tentación de entrar a analizar el contenido del laudo a través del análisis de su adecuación o no al orden público. El más beligerante viene siendo, sin duda, el TSJ de Madrid, especialmente propenso a la anulación de laudos arbitrales 38, aunque en sus resoluciones puede apreciarse el debate interno que parece existir en su seno 39. Ha recibido duras críticas 40 y diversas sentencias recientes del TC han 36 El TC ha añadido los principios de defensa y prueba, considerando que se integran en el ámbito del orden público (SSTC sala segunda 65/2021, de 15 de marzo FJ 5, 50/2022 de 4 de abril, FJ 3). 37 Es muy expresiva la STSJ Andalucía, Granada, sala de lo Civil y Penal, 8/2017, de 12 de julio de 2017 [ECLI:ES:TSJAND:2017:17513], FJ 1: «el planteamiento general de la demanda interpuesta no se adapta en absoluto a las características y exigencias de esta acción impugnativa, pues incurre en el error de enumerar supuestas deficiencias o irregularidades procesales cometidas en el procedimiento y en el laudo, sin argumentar ante esta Sala el carácter decisivo de las decisiones o vicisitudes que critica, ignorando que no puede justificar una nulidad del laudo el (supuesto) incumplimiento o inobservancia de cualesquiera reglas procesales, ya sean legales o pactadas, sino sólo las infracciones que, por afectar a las garantías procesales básicas con trascendencia constitucional (contenido básico del derecho a la tutela judicial efectiva) no permitan homologar el laudo como una resolución adoptada tras la tramitación de un proceso en condiciones suficientes de igualdad y contradicción, de modo tal que se hubiere causado indefensión en sentido material, es decir, cuando sea razonable pensar que, de no haberse producido esa quiebra, el sentido de la resolución habría sido otro distinto». 38 GARCÍA DEL RÍO, LUIS Y LARRAÑAGA YSASI-YSAMENDI, ALMUDENA “La noción de orden público a efectos de anulación de laudo”, LA LEY mediación y arbitraje, Nº 2, Sección Jurisprudencia seleccionada [LA LEY 6543/2020], p. 1. 39 La unanimidad duró poco (SSTSJ Madrid, sala de los Civil y Penal 13/2015, de 3 de febrero [ECLI:ECLI:ES:TSJM:2015:7696]; 27/2015, de 6 de abril [ECLI: ECLI:ES:TSJM:2015:4051]) y pronto llegaron los votos particulares que dan cuenta de las discrepancias entre sus magistrados (SSTSJ Madrid, sala de lo Civil y Penal, 30/2015, de 14 de abril [ECLI: ECLI:ES:TSJM:2015:4052], ponente Jesús Mª Santos Vijande y voto particular de Francisco Javier Vieira Morante; 31/2015, de 14 de abril [ECLI:ES:TSJM:2015:4054], ponente Susana Polo García y voto particular de Francisco Javier Vieira Morante; 3/2016, de 19 de enero [ECLI:ES:TSJM:2016:11915], ponente Jesús Mª Santos Vijande y voto particular de Francisco Javier Vieira Morante, 73/2016, de 28 de noviembre, [ECLI:ES:TSJM:2016: Derecho de Arbitraje / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 262 dado lugar a la obligada revisión de sus pronunciamientos anulatorios, si bien, alguno de sus magistrados da muestras de numantina resistencia con sus votos particulares, quizá más discrepantes y críticos con la doctrina del TC que con la decisión mayoritaria de sus compañeros de sala 41. La adecuación a la Constitución de un modelo de control limitado, como el previsto en la LA, ha sido puesta en relación con la voluntariedad inherente al arbitraje, de manera que en palabras del TC «no cabe duda de que una mera revisión formal sólo puede ser compatible con las exigencias del artículo 24 CE cuando la decisión arbitral es consecuencia de un verdadero y real convenio arbitral, entendido éste como la manifestación expresa de la voluntad de ambas partes de someterse a él y en consecuencia al laudo que se obtenga» (STC pleno 1/2018, de 11 de enero FJ 4). Superada cualquier duda de constitucionalidad acerca del modelo de control judicial limitado sobre el arbitraje, el TC se ha visto obligado a aclarar cuál es el ámbito en el que debe desarrollarse tal control. En este sentido, ha dicho que «si bien la acción de anulación es el mecanismo de control judicial previsto en la legislación arbitral para garantizar que el procedimiento arbitral se ajuste a lo establecido en sus normas, tal control tiene un contenido muy limitado y no permite una revisión del fondo de la cuestión decidida por el árbitro, ni debe ser considerada como una segunda instancia, pudiendo fundarse exclusivamente en las causas tasadas establecidas en la ley, sin que ninguna de ellas −tampoco la relativa al orden público− pueda ser interpretada de modo que subvierta esta limitación» (STC sala primera 17/2021, de 15 de febrero, FJ 2º). A pesar de la claridad con que el TC se ha pronunciado, el 13751] ponente Francisco Javier Vieira Morante y voto particular de Jesús Mª Santos Vijande, 49/2018, de 13 de diciembre [ECLI:ES:TSJM:2018:12822], ponente Jesús Mª Santos Vijande y voto particular de Francisco Javier Vieira Morante, 16/2021, de 21 de abril [ECLI:ES:TSJM:2021:4401], ponente Celso Rodríguez Padrón y voto particular de Jesús Santos Vijande; 31/2021, de 21 de mayo [ECLI:ES:TSJM: 2021:4399], ponente Francisco José Goyena Salgado y voto particular de Jesús Mª Santos Vijande, ATSJ Madrid, sala de lo Civil y Penal de 9 de septiembre de 2021 [ECLI:ES:TSJM:2021:511A], ponente Francisco José Goyena Salgado y voto particular de Jesús Mª Santos Vijande. 40 La crítica al TSJ de Madrid se generalizó; en el Diario La Ley, número 8537, de 12 de mayo de 2015 se recogen los siguientes comentarios: FERNÁNDEZ ROZAS, JOSÉ CARLOS. “Riesgos de la heterodoxia…”, trab. cit., VALLS, CARLOS, “Comentario a la Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid número 63/2014 de 13 de noviembre”, pp. 10-13 [La Ley 3267/2015], STAMPA, GONZALO, “Comentarios a las sentencias de la Sala de lo Civil y Penal del TSJM de 28 de enero de 2015, 6 de abril de 2015 y de 16 de abril de 2015”, pp.14-19 [La Ley 3268]). Por el contrario, en especial entre los defensores y partidarios del arbitraje, no es fácil encontrar opiniones que justifiquen el control judicial sobre el fondo de los laudos, aunque sea con carácter excepcional; menciono por ello a RAMÓN C. PELAYO (“El concepto de «orden público» y la anulación de laudos arbitrales”, Diario La Ley, Nº 8568, Sección Tribuna, 24 de Junio de 2015 [La Ley 4290/2015]), aislado defensor de la interpretación del TSJ de Madrid sobre la extensión del concepto de orden público. A la vista de las posteriores sentencias del TC, su confianza en el mantenimiento de tal acertada doctrina no se ha visto respaldada. 41 Muestra de ello son los votos particulares que formula el magistrado Santos Vijande al ATSJ sala civil y penal 7/2021, de 13 de abril [ECLI:ES:TSJM:2021:193A], a la STSJ Madrid sala civil y penal 16/2021, de 21 de abril [ECLI:ES:TSJM:2021:4401] y a la STSJ Madrid sala civil y penal 31/2021, de 21 de mayo [ECLI:ES:TSJM:2021:4399]. Vid. MARTÍNEZ LAGE, SANTIAGO, “Tres resoluciones del Tribunal Superior de Justicia de Madrid desestimatorias de acciones de anulación de laudos, que traen causa de tres sentencias del Tribunal Constitucional de 2020 y 2021 que anularon sendas resoluciones de aquel Tribunal recurridas en amparo”, La Ley Mediación y Arbitraje, nº 8, sección crónica de jurisprudencia, [La Ley 9543/2021], pp. 8 y 12. Derecho de Arbitraje / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 263 TSJ de Madrid ha aprovechado el desafortunado resquicio que deja la exposición de motivos de la LA 42, pero sobre todo una inadecuada interpretación del artículo 24.1 CE 43 y la indeterminación que presenta el orden público (habitualmente relacionados entre sí), para abrir la puerta a la revisión del contenido del laudo. 2.4. El principio de oficialidad en los motivos de anulación En lo que se refiere a los motivos de anulación, la LA hace una clara distinción entre aquellos que el tribunal que conozca de la acción de anulación puede apreciar de oficio o a instancia del MF (apartados b, e y f del artículo 41.1 LA) y aquellos otros que solo pueden ser alegados por alguna de las partes. Aunque la iniciativa para solicitar la anulación del laudo corresponde, en todo caso, a quienes hayan sido parte en el arbitraje, una vez iniciado el procedimiento, respecto a los mencionados motivos entra en juego el principio de oficialidad admitiendo que el tribunal puede apreciar de oficio o a instancia del MF si concurre alguno ellos. Este control de oficio o a instancia del MF se prevé en los supuestos en que se haya omitido alguna actuación o vulnerado alguna norma que haya impedido a alguna de las partes hacer valer sus derechos (b), cuando la materia no sea arbitrable (e) y cuando el laudo sea contrario al orden público (f). La justificación en los supuestos e y f descansa en el carácter imperativo de las normas, cuyo control no es aconsejable dejarlo exclusivamente en manos de las partes. Respecto al apartado b, conviene aclarar que no cabe apreciar de oficio la vulneración de alguna norma de carácter dispositivo, pues, en tal caso, de no haberla denunciado el afectado dentro del plazo previsto para ello o, en su defecto, tan pronto como le sea posible, entraría en juego la renuncia tácita a las facultades de impugnación (6 LA), razón por la que ha de excluirse la posibilidad de control de oficio o a instancia del MF. Esta manifestación del principio de oficialidad ha permitido al TSJ de Madrid olvidar el poder de disposición de las partes sobre el proceso de anulación por considerar que la nulidad o la validez de un laudo, una vez suscitada ante el Tribunal competente, no es materia disponible, negando su eficacia cuando sean alegados motivos apreciables de oficio 44, sin tener en cuenta la renuncia tácita a las facultades de impugnación 45. Los puestos planteados lo han sido con fundamentación diversa; mayoritariamente se ha optado por la solicitud de ar- 42 «Los motivos de anulación del laudo han de ser tasados y no han de permitir, como regla general, una revisión del fondo de la decisión de los árbitros» (EM VIII). Esa mención de la exposición de motivos es expresamente recogida y destacada en negrita en diversas resoluciones (vid. por todas STSJ Madrid sala civil y penal 17/2017, de 7 de marzo [ECLI:ES:TSJM:2017:2499]). 43 A partir de la expresión equivalente jurisdiccional utilizada por el TC para referirse al arbitraje, el TSJ de Madrid, ha considerado que «aunque en el arbitraje no se desarrolle una potestad estatal, como en el caso de la jurisdicción, ciertos principios y garantías del ejercicio de la función jurisdiccional han de ser respetados en el proceso arbitral, y máxime cuando se repara en la circunstancia de que los laudos, una vez firmes, tienen eficacia de cosa juzgada material y constituyen un título ejecutivo asimilado a una sentencia (art. 43 LA y 517.2.2º LEC)» (STSJ Madrid, sala civil y penal, 33/2017, de 4 de mayo [ECLI:ES:TSJM:2017:4765]). Entre tales principios y garantías con los que ha justificado la anulación, el TSJ de Madrid ha incluido el principio de igualdad (en la citada sentencia), la congruencia (STSJ Madrid sala civil y penal, 36/2019, de 1 de octubre [ECLI:ES:TSJM:2019:9201], la necesidad de motivación y la razonabilidad de la misma (STSJ Madrid sala civil y penal, 1/2018, de 8 de enero [ECLI:ES:TSJM: 2018:46]). 44 El TSJ de Madrid no admite ni el allanamiento ni la transacción sobre la validez del laudo desde su sentencia 65/2015, de 17 de septiembre [ECLI:ES:TSJM:2015:10504] FJ Primero bis. 45 ATSJ Madrid, sala civil y penal, de 4 de abril de 2017 [ECLI:ES:TSJM:2017:99A]. Derecho de Arbitraje / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 264 chivo conjunta de demandante y demandado, aunque en algún supuesto ha sido a través del allanamiento del demandado. En este singular supuesto, el TSJ de Madrid consideró que la nulidad de un laudo solo puede ser declarada por el órgano judicial competente y a través del correspondiente proceso regulado al efecto, sin que pueda depender, en ningún caso, de la voluntad del demandado; en definitiva, «la anulación de un laudo no es susceptible de allanamiento propiamente dicho, esto es, de decisión de las partes que vincule al Tribunal al margen de la apreciación de si concurre y resulta probada una -o varias- de las causas a las que la Ley anuda la consecuencia de la anulación» 46. Tal argumento en intachable, al contrario que el voto particular, pues el allanamiento es una declaración de voluntad del demandado admitiendo las pretensiones formuladas por el demandante con la intención de poner fin al proceso; en este caso, se trata de una pretensión anulatoria del laudo, algo que no depende de la voluntad de las partes. Cuestión distinta es plantear el archivo de la anulación de manera conjunta por ambas partes o, incluso, únicamente por el demandante. En el primer caso, desaparece el interés legítimo en obtener la tutela pretendida (la anulación del laudo), siendo irrelevante el porqué (satisfacción extraprocesal ‒será lo habitual‒ o cualquier otra causa, 22 LEC); en el segundo caso, se trata de una declaración unilateral del demandante a través de la cual abandona en proceso iniciado (20.2 LEC) 47. La anulación del laudo solo cabe a iniciativa de quienes han sido parte en el arbitraje y, de manera excepcional, de quienes acrediten un interés directo 48; parece razonable que quienes tienen la exclusiva facultad de instar la anulación, puedan abandonar tal proceso en los términos expuestos, sin que la eventual existencia de alguno de los motivos que permiten el control de oficio permita al TSJ acordar la continuación del proceso de anulación. Así lo ha entendido el TC para quien limitar la facultad de disposición de las partes sobre el proceso de anulación del laudo arbitral constituye una «interpretación extensiva e injustificada del concepto de orden público contenido en el art. 41.1.f LA» que «subvierte el sentido del proceso civil y niega los principios en que se basa, en concreto, el principio dispositivo o de justicia rogada» (SSTC sala primera 46/2021, de 15 de junio, y sala segunda 55/2021, de 15 de marzo). Comparto el criterio del TC, pero no su argumentación, porque entiendo que cae en una clara contradicción. El TC dice «hemos de afirmar que ha sido, de nuevo, una interpretación extensiva e injustificada del concepto de orden público contenido en el art. 41.1 f) LA, realizada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la que ha impedido a los recurrentes ejercer su derecho de disposición sobre el objeto del proceso de anulación del laudo arbitral»; añade más adelante que «las decisiones recurridas […] parten del error de entender que la voluntad de las partes se dirigía a disponer del objeto del procedimiento de anulación (que se integra por las causas de nulidad invocadas), del cual las partes no pueden disponer libremente cuando está presente un elemento de orden público —lo cual es un argumento correcto—», para concluir que «resulta obvio que la pretensión era la de manifestar a la sala su ausencia de interés en proseguir con el litigio, al haber obtenido un acuerdo sobre las obligaciones patrimoniales reconocidas en el laudo, cuyo carácter de derecho privado patrimonial no se discute y de ahí su petición de archivo del proceso». En síntesis, el TC dice que se ha limitado el ejercicio del derecho de disposición 46 STSJ Madrid sala civil penal 13/2016, de 9 de febrero [ECLI:ES:TSJM:2016:1532] FJ Segundo Incluso debería admitirse el desistimiento tácito en caso de incomparecencia (442 LEC). 48 También aquí existen discrepancias en el seno del TSJ de Madrid, pues en su voto particular en la STSJ Madrid 73/2016, de 28 de noviembre [ECLI:ES:TSJM:2016:13751], el magistrado Santos Vijande sostiene que basta la existencia de interés legítimo. 47 Derecho de Arbitraje / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 265 sobre el proceso de anulación, pero la voluntad no se dirigía a disponer del objeto del procedimiento de anulación, sino sobre las obligaciones patrimoniales reconocidas en el laudo. Creo que el TC desenfoca la cuestión al trasladar la facultad de disposición del procedimiento de anulación hacia el fondo de la controversia (obligaciones patrimoniales reconocidas en el laudo), quizá para eludir entrar en el orden público. Siendo la tutela pretendida la anulación del laudo, el propio TC considera incontrovertible que la justificación del procedimiento de anulación, es decir, el interés legítimo del artículo 22.1 LEC, es la voluntad de evitar la ejecución del laudo y de obtener su revocación 49; al desaparecer éste interés legítimo (esta justificación), el LAJ debe decretar la terminación del proceso, siendo irrelevante que la pérdida de interés sea por satisfacción extraprocesal o por cualquier otra causa; sencillamente, las partes no quieren seguir con el proceso de anulación y ninguna explicación han de dar al respecto. Por otro lado, aunque ambas sentencias (46/2020 y 55/2021) son coincidentes en su doctrina esencial, no se pueden obviar algunas circunstancias que les confieren singularidad. Así, en la primera, el TC abre una discutible vía al admitir la limitación al ejercicio del poder de disposición de las partes por «basarse la petición de anulación en que el objeto del laudo regula una materia que no era susceptible de ser sometida a arbitraje por afectar al orden público». Aparte de que tendría encaje en el apartado e y no f del 41.1 LA, lo que más llama la atención es que la segunda sentencia omite este argumento, posiblemente porque complicará mucho el fallo, dado que la sentencia anulada planteaba la existencia de normas imperativas cuya inaplicación vulneraría el orden público. 2.5. En qué consiste la expresión «equivalente jurisdiccional De la mano del magistrado VICENTE GIMENO SENDRA, desde la STC pleno 62/1991, de 22 de marzo 50, el TC viene utilizando la expresión equivalente jurisdiccional para referirse al arbitraje. En dicha sentencia, sirvió como argumento para justificar la inconstitucionalidad de algunos artículos del Estatuto Gallego del Consumidor y Usuario por entender que «siendo el arbitraje un equivalente jurisdiccional, mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdicción civil (esto es, la obtención de una decisión que ponga fin al conflicto con todos los efectos de la cosa juzgada), es evidente que la creación de órganos de naturaleza arbitral y el establecimiento de dicho procedimiento heterocompositivo es materia propia de la legislación procesal civil, relacionada, en cuanto a los efectos del laudo arbitral y al sistema de recursos, con la Administración de Justicia». Fácil es apreciar que la equivalencia venía referida exclusivamente a los resultados del proceso y del arbitraje (cosa juzgada y ejecutividad). 49 Se arroga así la capacidad de adentrarse en los entresijos de la motivación de la conducta de los litigantes, olvidando que no es infrecuente que los instrumentos procesales se utilicen desvirtuando la finalidad para la que están previstos (las querellas coactivas son un claro ejemplo). Posiblemente haya casos en que la anulación de un laudo se inste como mera estrategia procesal como sugestiva motivación de cara a alcanzar posibles acuerdos para su ejecución. 50 La mencionada sentencia resolvió el recurso de inconstitucionalidad 376/85 y el conflicto de competencia 763/85, promovidos por el Gobierno de la Nación contra diversos artículos de, respectivamente, la Ley del Parlamento de Galicia 12/19847 de 28 de diciembre, del Estatuto Gallego del Consumidor y Usuario, y el Decreto de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Junta de Galicia 37/1985, de 7 de marzo, de creación de la Comisión Consultiva de Consumo. Derecho de Arbitraje / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 266 La expresión se generalizó y recibió una favorable acogida pues sirvió en buena medida para que el arbitraje soltase lastre y se liberase de recelos derivados de la legislación anterior 51; con el paso de los años, su sentido primigenio se fue ampliando hacia una equivalencia próxima a la equiparación, favoreciendo la aplicación de los principios jurisdiccionales al arbitraje, trasladándole unas exigencias procesales legalmente inexistentes, extendiendo el control judicial al cumplimiento de las mismas. Hasta tal punto ello ha sido así que en el seno del propio TC comienza a cuestionarse la utilización de la expresión, creo que más como reacción ante las indeseadas consecuencias que ha originado que como superación o abandono de la otrora exitosa equivalencia. Esta línea se apunta en el voto particular que formuló el magistrado Xiol Ríos a la STC 1/2018 pleno, de 11 de enero 52, que trasladó como ponente a la STC sala segunda 65/2021, de 15 de marzo, en la que de forma rotunda se advierte que «extender la idea del arbitraje como equivalente jurisdiccional más allá de su equivalencia en cuanto a sus efectos, es decir, a la cosa juzgada y a su ejecutividad, es tanto como hablar de identidad entre resoluciones judiciales y arbitrales. Esta afirmación es inaceptable, pues ambos tipos de resolución de conflictos descansas sobre preceptos constitucionales distintos». En mi opinión, que la formulación inicial se haya desvirtuado, utilizándose como argumento para justificar un exacerbado control judicial, no descalifica la equivalencia tal y como fue planteada por GIMENO SENDRA. Esa desafortunada interpretación a la que se refiere GARCÍA TORRES como infortunios del equivalente jurisdiccional 53, a punto ha estado de causar un serio deterioro en la línea de flotación del arbitraje. Parece que, de momento, el TC ha reconducido la situación sentando, además, una importante doctrina en relación al entronque constitucional del arbitraje, que se desliga del artículo 24 CE, en tanto «el procedimiento arbitral no se puede ver sometido a las exigencias propias del derecho a la tutela judicial, puesto que no es un procedimiento judicial», relacionándose con el artículo 10 CE, porque «cuando las partes de una controversia, en ejercicio de la autonomía de la libertad, deciden acudir al procedimiento arbitral, eligen sustraerse de las normas que rigen el procedimiento judicial y 51 Como ha reconocido BERNARDO CREMADES, el término equivalente jurisdiccional recibió inicialmente un entusiasta apoyo del mundo arbitral: «La regulación del arbitraje partía de la vieja ley franquista de 1953 dictada en un momento institucional basado en el monopolio jurisdiccional del Estado, con las correspondientes reservas frente al arbitraje que se consideraba como fórmula privada de solución de conflictos en competencia desleal con la jurisdicción del Estado» (CREMADES, BERNARDO M., “El arbitraje, ¿equivalente jurisdiccional?” en El arbitraje y la buena administración … ob. cit., pp. 43-50, p. 44). 52 «Es cierto que inicialmente la doctrina constitucional explicó su naturaleza como “equivalente jurisdiccional” (SSTC 43/1988, 233/1988, 288/1993, 176/1996), pero posteriormente tan desafortunada expresión se ha ido matizando gracias a una jurisprudencia constitucional que ha ido evolucionando hacia una doctrina mixta, en la que, como elemento esencial, se subraya la naturaleza contractual del arbitraje en sus orígenes; y, como lógica consecuencia, se admite el carácter jurisdiccional en sus efectos. El fundamento del arbitraje radica, pues, en la voluntad de las partes, si bien para su efectividad requiere de la asistencia judicial, dado que no tendría sentido un mecanismo de resolución de conflictos cuyas decisiones no tuvieran carácter ejecutivo o carecieran del valor de cosa juzgada y no pudieran invocarse con tal carácter ante los poderes públicos y ante los tribunales» (voto particular de Xiol Ríos en la STC 1/2018, de 11 de enero). 53 «…el giro equivalente jurisdiccional no merece censura cuando se usa correctamente como lo hace el Tribunal Constitucional. Pero sí la merece si se abusa de él para aplicar indebidamente al laudo un tipo de test constitucional improcedente como, desgraciadamente, vienen haciendo ciertas Salas de lo Civil y lo Penal de algunos Tribunales Superiores de Justicia, y señaladamente la del TSJ de Madrid» (GARCÍA TORRES, JESÚS, “Paradojas constitucionales …”, trab. cit., p. 68). Derecho de Arbitraje / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 267 también, claro está, al enjuiciamiento y valoración de los órganos judiciales, a quienes desde ese momento les está vedado el conocimiento del asunto» (STC sala segunda 65/2021, de 15 de marzo, FJ 5). Parece que, a partir de ahora, el arbitraje como equivalente jurisdiccional no podrá utilizarse como argumento para jurisdiccionalizar el arbitraje. 2.6. ¿Permite el orden público controlar el fondo? Entre riesgo y certeza, quizá la realidad se inclina hacia la segunda; el orden público se ha convertido en la vía utilizada para acceder al control del contenido del laudo 54. Es el motivo estrella de anulación y, por más que el TC haya asumido un rol pro arbitraje, a esta realidad hemos de sumar otros dos riesgos: la extensión del ámbito del orden público hasta alcanzar una amplitud que, al menos, no es deseada por el legislador y no es buscada por quien selecciona el arbitraje como método para resolver sus diferencias; la más que previsible irrupción del TJUE en el asunto si, como parece avecinarse, tarde o temprano se plantea alguna cuestión prejudicial. La delimitación extensiva del orden público es recurrente en las resoluciones del TSJ de Madrid, para lo cual utiliza la traslación de las garantías del artículo 24 CE al arbitraje (control sobre la motivación), la integración en el orden público de diversos principios y normas de obligado cumplimiento (buena fe en la contratación, interdicción del enriquecimiento injusto) o la existencia de normas imperativas en ámbitos jurídicos afectados por políticas legislativas de protección, tanto internas como de la UE (consumidores, derecho de la competencia, propiedad industrial). La reciente STC sala segunda 50/2022, de 4 de abril, refiriéndose a su consolidada doctrina, distingue entre orden público material 55 y orden público procesal 56, agrupa en ambos «los derechos fundamentales y libertades garantizados por la Constitución, así como otros principios esenciales indisponibles para el legislador por exigencia constitucional o de la aplicación de principios admitidos internacionalmente». A partir de ahí, su criterio inicial a la hora de concretar cuáles son tales principios va restringiéndose; quizá cabe pensar que como respuesta frente a interpretaciones excesivamente amplias y con plena conciencia acerca de «los riesgos de desbordamiento del concepto de orden público como causa de anulación de los laudos arbitrales (art. 41.1.f LA) y de la necesidad de llevar a cabo una interpretación restrictiva del mismo, so pena de vulnerar la autonomía de la voluntad de las partes (art. 10 CE) y su renuncia puntual a la tutela jurisdiccional». Así, la STC sala primera 17/2021, de 15 de febrero, incluyó como objeto de la acción de anulación el control sobre posibles vulnera54 Sobre el orden público en el arbitraje: BARONA VILAR, SILVIA, Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre) (VVAA), Cívitas, Madrid, 2004, pp. 1425-1435; HINOJOSA SEGOVIA, RAFAEL, Comentario a la Ley de Arbitraje (VVAA), Marcial Pons, Madrid, 2006, pp. 548-553; REMÓN PEÑALVER, JESÚS, “Sobre la anulación del laudo: el marco general y algunos problemas”, Revista InDret, nº 3/2007, pp. 15-18; PELAYO, RAMÓN C., “El concepto de «orden público» …”, trab. cit. GARCÍA DEL RÍO, LUIS Y LARRAÑAGA YSASI-YSAMENDI, ALAMUDENA, “La noción de orden público…”, trab. cit. NAVARRO GIMÉNEZ, SEGUIMUNDO, “Referencias al orden público en derecho comparado”, Diario La Ley, número 8537, 12 de mayo de 2015, pp. 20-24, [La Ley 3269/2015]; NADAL, SANTIAGO, “Límites al «orden público», como excusa para anular un arbitraje”, Diario La Ley, número 10076, 25 de mayo de 2022. 55 Como «conjunto de principios públicos, privados, políticos, morales y económicos, que son absolutamente obligatorios para la conservación de la sociedad en un pueblo y en una época determinada» 56 Como «conjunto de formalidades y principios necesarios de nuestro ordenamiento jurídico procesal». Derecho de Arbitraje / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 268 ciones del derecho de defensa, igualdad, bilateralidad, contradicción y prueba, la ausencia de motivación o la incongruencia del laudo, así como la infracción de normas legales imperativas o la vulneración de la intangibilidad de una resolución firme anterior; apenas mes y medio después, la STC sala segunda 65/2021, de 15 de marzo, restringe al ámbito del control judicial al excluir al árbitro del cumplimiento de los deberes y garantías del artículo 24 CE 57, con lo que el deber de motivación pasa a ser una obligación de legalidad ordinaria (37.4 LA) que no está garantizada constitucionalmente; en definitiva, «el órgano judicial que tiene atribuida la facultad de control del laudo arbitral, como resultado del ejercicio de una acción extraordinaria de anulación, no puede examinar la idoneidad, suficiencia o la adecuación de la motivación, sino únicamente comprobar su existencia, porque, salvo que las partes hubieren pactado unas determinadas exigencias o un contenido específico respecto a la motivación, su insuficiencia o inadecuación, el alcance o la suficiencia de la motivación no puede desprenderse de la voluntad de las partes (art. 10 CE)». La otra vía seguida para la extensión del orden público se relaciona con la ampliación de las materias arbitrables, de manera que al admitir el arbitraje en ámbitos jurídicos en los que existen normas de carácter imperativo, se corre el riesgo de que se pretenda controlar su aplicación 58. Que una materia sea susceptible de arbitraje no excluye que en la misma existan normas de obligado cumplimiento, tanto de carácter interno como derivadas del derecho de la UE; ejemplos de ello podemos encontrar en materia de consumidores, de defensa de la competencia o de propiedad industrial. En este ámbito, aun hemos de esperar para conocer el criterio del TC, pues no se ha pronunciado de forma directa y, como ya he indicado, de las sentencias 46/2020 y 55/2021 que abordan la cuestión de forma indirecta, no puede deducirse un criterio claro. En todo caso, con independencia de la delimitación del ámbito del orden público, sea esta restrictiva o extensa, de considerar que la vulneración de normas de carácter imperativo incida directamente en el orden público (como ha propuesto el TSJ de Madrid), el control posterior por el TC estaría muy limitado, pues tratándose de cuestiones de legalidad ordinaria debería evitar entrar en su análisis. Ello sirve de argumento en favor de la implantación de un recurso en interés de ley (vid. infra 3). Así las cosas, no parece que el TSJ de Madrid vaya a aquietarse de forma pacífica, al menos alguno de sus magistrados. El obligado acatamiento de las sentencias del TC le ha 57 Esta separación ya fue apuntada con anterioridad, pero para justificar la exclusión del recurso de amparo frente al laudo. Lo explica con detalle la STSJ de Madrid, sala civil y penal 4/2020, de 8 de enero [ECLI:ES:TSJM:2020:1469]; su argumentación, no obstante, decae con los más recientes pronunciamientos del TC, referidos expresamente al ámbito de control judicial sobre el laudo (STC sala segunda 65/2021, de 15 de marzo, FJ 4 y 5 y STC sala segunda 50/2022, de 4 de abril, FJ 3). 58 Así lo advierte JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS ("Ámbito de actuación y límites del juicio de árbitros tras la Ley 60/2003, de Arbitraje", en La Nueva Ley de Arbitraje, Estudios de Derecho Judicial, 102-2006, CGPJ, 2007, pp. 80 y 81), haciéndose eco de ello la STSJ Madrid sala Civil y Penal 3/2016, de 19 de enero (ponente Santos Vijande) [ECLI:ES:TSJM:2016:11915]. GARCÍA DEL RÍO, LUIS. Y LARRAÑAGA YSASI-YSAMENDI, ALMUDENA. sostienen que el camino seguido es el contrario: «En nuestra opinión, y sin perjuicio de ámbitos como el del arbitraje estatutario ‒que no deja de pertenecer estrictamente al ámbito mercantil‒ o de los intentos muy discutibles en el ámbito estrictamente jurídicopúblico, no estamos tanto ante un proceso de extensión del arbitraje a ámbitos que no le son propios, como a la creciente intervención y presencia de normativa de derecho necesario en sectores tradicionalmente reservados a la autonomía de la voluntad de las partes». (“La noción de orden público …”, trab. cit. p. 6). Derecho de Arbitraje / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 269 forzado a deshacer lo hecho, aunque dejando constancia de significativas disconformidades. Así ha sucedido con el ATSJ Madrid sala Civil y Penal 7/2021, de 13 de abril [ECLI:ES: TSJM:2021:193A] (tras la STC 55/2021), con la STSJ Madrid sala Civil y Penal 31/2021, de 21 de mayo [ECLI:ES:TSJM:2021:4399] (tras la STC 17/2021) y con la STSJ Madrid sala Civil y Penal 16/2021, de 21 de abril [ECLI:ES:TSJM:2021:4401] (tras la STC 65/2021). Las discrepancias internas son manifiestas y las tres resoluciones incluyen extensos votos particulares del mismo magistrado 59; de ellos, quizá el más relevante sea el formulado al Auto 7/2021 por cuanto sostiene que debería haberse planteado cuestión prejudicial al TJUE 60. De prosperar esta opinión, teniendo en cuenta cómo se las gasta el TJUE respecto a los principios procesales, no puedo ocultar cierta preocupación 61. La reciente STSJ de Madrid sala civil y penal 11/2022, de 24 de marzo [ECLI:ES:TSJM:2022:3549] (en la que no ha intervenido el díscolo magistrado), asume sin fisuras la doctrina del TC y queda ahora avizorar si la tendencia se consolida. 3. Sobre la conveniencia de actualizar el modelo Según se ha visto, el modelo actual ofrece un control judicial sobre el arbitraje que plantea problemas en la práctica a la hora de delimitar su ámbito. Aunque es aconsejable una solución legal, no parece probable, quizá por las dificultades con las que se encontraría el legislador. La solución está viniendo de la mano del TC por la vía del recurso de amparo, a través del cual han llegado al TC asuntos sobre arbitraje que le han permitido ir fijando su criterio sobre el ámbito del control judicial sobre el mismo. La realidad es que, con su doctrina, el TC va parcheando la situación como puede, dando respuesta puntual a los casos concretos que le llegan, pero sin generalizar criterios claros de interpretación, en especial respecto al or- 59 Por utilizar un término procesal, el magistrado Santos Vijande se muestra contumaz y, aparte de reiterar los argumentos de las sentencias anuladas por el TC en las que participó, reconoce no haber acertado a expresar plenamente las razones por las que el laudo debería haber sido anulado (voto particular a STSJ Madrid 16/2021) y no haber aducido todas las razones para tal anulación, discrepando consigo mismo al rechazar lo que con anterioridad había admitido (voto particular a STSJ Madrid 31/2021). Referencia detallada puede verse en MARTÍNEZ LAGE, SANTIAGO, “Tres resoluciones del Tribunal Superior de Justicia de Madrid…”, trab. cit. 60 El contenido propuesto sería: 1) ¿El art. 101 TFUE y el Reglamento 330/2010, de 20 de abril, de la Comisión, deben ser interpretados en el sentido de que, pendiente un proceso de anulación de un Laudo por infracción de dichas normas de orden público de la Unión, el Tribunal nacional ha de poder pronunciarse sobre esa eventual infracción del orden público, pese al desistimiento bilateral de las partes? 2) ¿Existe un interés general prevalente sobre la voluntad de las partes en abandonar el proceso de anulación cuando está en juego la observancia de normas imperativas del Derecho de la Unión sobre una de sus Libertades Fundamentales -la libre competencia-, de modo que, en exégesis de conformidad con el Derecho de la Unión, el Tribunal Nacional haya de aplicar la norma que le habilita para preservar el orden público de la Unión, cual es, en el caso, el art. 41.2 de la Ley de Arbitraje? 61 Baso mi inquietud en la facilidad con que el TJUE ataca principios e instituciones procesales de carácter secular, piedras basales del Sistema Procesal (ROCA MARTÍNEZ, JOSÉ Mª, “¿Acabará el TJUE con el Sistema Procesal español?”, Diario La Ley, Nº 9824, Sección Tribuna, 7 de Abril de 2021; “Varapalo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea a la cosa juzgada cuando de proteger consumidores se trata”, en Una contribución a la europeización de la ciencia jurídica: estudios sobre la Unión Europea, CivitasThomson Reuters, 2019, pp. 425-449; “Cosa juzgada y exhaustividad de alegaciones como límite al acceso a la Justicia según el TJUE y el TC”, en El acceso a la Justicia, Tirant lo Blanch, 2018, pp. 495-514. Derecho de Arbitraje / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 270 den público 62. Debemos valorar si es ésta la función del TC o si, sencillamente, está supliendo deficiencias del sistema. Entiendo, sin ninguna duda, que el TC está llevando a cabo una función que no le corresponde, haciendo auténticos malabarismos para, sin entrar a abordar cuestiones de legalidad ordinaria, cuyo conocimiento no le corresponde, poder corregir las extralimitaciones en que han incurrido algunos Tribunales Superiores de Justicia, con manifestación especial en el seno de la Comunidad de Madrid que, con una insistencia poco comprensible, no solo accede con cierta facilidad a la anulación de laudos, sino que cuestiona la doctrina del TC, dejando entrever la previsible entrada en juego del TJUE 63. Vaya por delante que nada cabe objetar a la discrepancia, sobro todo cuando va unida a un esfuerzo argumentativo encomiable y meritorio. Lo que me planteo es si resulta conveniente mantener el sistema o si es posible actualizar el modelo de control judicial sobre el arbitraje. En mi opinión no solo es posible, sino aconsejable. La simple lectura la CE debería ser suficiente para apreciar la patológica situación que se está produciendo. Su artículo 123.1 atribuye al TS la condición de «órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales»; la regulación del arbitraje, sin embargo, sustrae al TS la posibilidad de pronunciarse sobre cuestiones arbitrales, siendo sustituido en la práctica por el TC quien, a través del recurso de amparo, está supliendo las carencias del sistema. Planteamientos idílicos acerca del entorno amistoso en que se desenvuelve el arbitraje, caracterizado por un mayor grado de cumplimiento de los laudos, se ven claramente superados por la práctica, al menos en lo que se refiere al arbitraje interno, de manera que cada vez es más habitual que quien no ve satisfechas sus pretensiones no se aquiete e impugne el laudo a través del ejercicio de la acción de anulación 64. Se asume como intencionalidad de las partes «sustraer de la jurisdicción la resolución de sus posibles controversias», de manera que cuando de manera libre, expresa y voluntaria se someten a un arbitraje, lo hacen a su regulación y, por tanto, conscientes del control limitado que la LA prevé. Tal planteamiento puede aceptarse como aspiración, aunque sea más una muestra de buenismo, porque quien considera que el laudo perjudica sus intereses, busca todo tipo de argumentos para lograr una revisión completa del mismo, incluido el control sobre el fondo del asunto que inicialmente pretendía evitar. La genérica e imprecisa configuración de los motivos de impugnación del laudo y cierto beneplácito de algunos magistrados han permitido anulaciones a partir de una cuestionable interpretación del orden público; la atribución de la anulación a los TTSSJJ y su configuración como un proceso de instancia única, sin ulterior recurso (42.2 LA), ha supuesto que la única opción de control sobre esa interpretación sea el recurso de amparo ante el TC. 62 «…la jurisprudencia del TC acerca de las infracciones al orden público que pueden dar lugar a la anulación de un laudo (47), pese a los notables y bienvenidos avances de sus últimas cuatro sentencias sobre esta materia, necesita todavía terminar de ser perfilada, particularmente en lo tocante a las infracciones de normas sustantivas de orden público (o, lo que es lo mismo, el orden público material, como distinto del orden público procesal)» (MARTÍNEZ LAGE, SANTIAGO, “Tres resoluciones del Tribunal Superior de Justicia de Madrid…”, trab. cit. p. 12. 63 En honor a la justicia, la identificación de las ponencias y el sentido de los votos particulares permite singularizar esa beligerancia en el magistrado Santos Vijande. 64 La confidencialidad en que se mueve el arbitraje dificulta el acceso a estadísticas fiables. En la base de datos del CGPJ se puede acceder al número de anulaciones de laudos ingresadas, siendo durante el periodo 2017-21 de 670. Derecho de Arbitraje / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 271 La situación, por tanto, es la siguiente: los laudos se impugnan, el ámbito del control judicial admite diversidad de interpretaciones, la competencia de los TTSSJJ conlleva ausencia de uniformidad y entre las funciones del TC no está unificar la interpretación de la legislación ordinaria. Para el arbitraje no resulta aconsejable ni alterar la atribución competencial en favor del TS ni la introducción de nuevas instancias. Ambas soluciones supondrían una dilación fatal para el arbitraje que, probablemente, no se vería compensada por los beneficios que reportaría la unificación jurisprudencial. Ahora bien, tampoco me parece aconsejable renunciar a esa unificación y devolver al TS su condición de «órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes». Ya sea con exclusiva función nomofiláctica, como recurso en interés de ley, ya sea añadiendo una función revisora, a imagen del recurso de unificación de doctrina laboral. Me parece imprescindible que sea el TS y no el TC el que asuma el control de la actuación de los TTSSJJ. 4. ¿Se puede renunciar a la anulación del laudo? Aun desde planteamientos monistas propios de sistemas unitarios, como el español 65, resulta difícil sustraer al arbitraje internacional de ciertas particularidades que le reportan una singularidad propia, derivada en gran medida de la doble circunstancia de que no coexiste con una jurisdicción nacional y al habitual recelo de las partes a someterse al control de éstas, en lo que se conoce como deslocalización del arbitraje 66. A partir de este entorno propicio para el arbitraje en el que se desarrolla el comercio internacional, el arbitraje interno ha ido experimentando una especia de progresiva internacionalización, identificando con ello el fenómeno consistente en ir incorporando a las legislaciones internas disposiciones surgidas en el ámbito internacional; la regla Kompetenz-kompetenz, la autonomía de la cláusula arbitral o la instancia única e imposibilidad de revisar el fondo del asunto, son muestra de ello 67. En líneas generales se trata de un fenómeno positivo que ha permitido la armonización de las distintas legislaciones sobre arbitraje, al tiempo que ha aumentado el atractivo del arbitraje como método de resolución de controversias. Considero, no obstante, que pretender trasladar de manera compulsiva algunas soluciones del arbitraje internacional al interno puede ocasionar problemas, en la medida en que un excesivo mimetismo, con desconsideración hacia la legislación interna, corre el riesgo de colisionar frontalmente con ésta. Esto es lo que sucede con la cláusula de renuncia a la anulación del laudo o pacto de exclusión («exclusión agreement») en el ámbito del arbitraje interno en España. Son muchas 65 FERNÁNDEZ ROZAS, JOSÉ CARLOS, SÁNCHEZ LORENZO, SIXTO A., STAMPA, GONZALO, Principios…, ob. cit. p. 135. 66 SALAZAR CASTILLO, SEBASTIÁN, “La renuncia al recurso de anulación de los laudos y el reconocimiento de laudos anulados – un análisis crítico hacia la deslocalización de los laudos”, en Desafíos del arbitraje internacional (RINCÓN CUELLAR, LUIS FERNANDO, Y SALAZAR CASTILLO, SEBASTIÁN coaut.), Tirant lo Blanch, Bogotá, 2020, pp. 467-493, p. 472 y 473. 67 El preámbulo de la LA (II) recogen lo siguiente: “Aun con la conciencia de que el arbitraje internacional responde en muchas ocasiones a exigencias distintas, esta ley parte de la base -corroborada por la tendencia actual en la materia- de que una buena regulación del arbitraje internacional ha de serlo también para el arbitraje interno, y viceversa. La Ley Modelo, dado que se gesta en el seno de la CNUDMI/UNCITRAL, está concebida específicamente para el arbitraje comercial internacional; pero su inspiración y soluciones son perfectamente válidas, en la inmensa mayoría de los casos, para el arbitraje interno. Esta ley sigue en este aspecto el ejemplo de otras recientes legislaciones extranjeras, que han estimado que la Ley Modelo no sólo resulta adecuada para el arbitraje comercial internacional, sino para el arbitraje en general”. Derecho de Arbitraje / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 272 las legislaciones internas que han incorporado esta posibilidad de renuncia 68, excluyendo así cualquier vía de control sobre el arbitraje. No es momento de valorar las ventajas que se atribuyen a esta exclusión 69, sino de analizar su adecuación al ordenamiento español, pues más allá de los beneficios que pudiera reportar, creo que su admisión excede de los argumentos de conveniencia, adentrándose en el ámbito de la limitación al derecho a la tutela judicial efectiva, si bien no en su vertiente de acceso a los recursos, sino en relación al acceso a la jurisdicción. Como ya he expuesto con anterioridad 70, la renuncia a la anulación ha sido abordada desde la vertiente de la exclusión voluntaria de la ley aplicable y desde la vertiente de la renuncia de derechos, surgiendo obstáculos para su admisión, respectivamente, como consecuencia de la imperatividad de las normas, en un caso, y de la irrenunciabilidad de derechos, en otro. En mi opinión, el argumento más sólido que impide admitir la renuncia a la anulación guarda relación con el derecho de acceso a la jurisdicción. Así, la eficacia condicionalmente excluyente de la jurisdicción que se atribuye al convenio arbitral (11 LA) y la eficacia de cosa juzgada del laudo (43 LA) guardan relación directa con la posibilidad reservada a la jurisdicción de controlar la validez de dicho convenio y la regularidad (siquiera formal) del laudo. Si se excluye esa posibilidad de control se está restringiendo el acceso a la jurisdicción. En esta línea, el TS ha entendido que el derecho a la tutela judicial es irrenunciable y, por ello, ha considerado nulo el acuerdo de exclusión de la impugnación judicial y la penalización a quien acuda a los tribunales 71. Tal doctrina sería ya suficiente para excluir el pacto de renuncia a la anulación; pero, a mayores y expresamente en materia de arbitraje ha dispuesto: «Ciertamente 68 Vid. REMÓN PEÑALVER, JESÚS, “La anulación del laudo: el marco general, el pacto de exclusión y el orden público”, Spain Arbitration Review, Revista del Club Español del Arbitraje, 1/2008, pp. 115-132; SALAZAR CASTILLO, SEBASTIÁN, “La renuncia al recurso de anulación de los laudos…”, trab. cit.; GARCÍA BLANCO, Mª LUISA, “Renuncia a la acción de anulación…”, trab. cit. p. 2. 69 Expone JESÚS REMÓN PEÑALVER los tres principales argumentos que suelen esgrimirse en apoyo de la renuncia. “El primero es el de la eficacia, que enfatiza las ventajas de evitar estrategias de defensa dirigidas a preconstituir motivos de anulación o maniobras dilatorias una vez conocido el laudo. Si las partes han incluido en la cláusula arbitral un pacto de renuncia preventiva a la impugnación carecerán de sentido esas estrategias y las partes habrán de concentrase en la defensa de sus respectivas posiciones de fondo facilitando la agilidad del procedimiento. El segundo argumento es de corte sociológico y atiende al hecho de que el interés de los árbitros por mantener intacta su reputación y autoridad es garantía suficiente de la corrección de los laudos. El control judicial sería, desde esta óptica, innecesario. El tercero de entre los argumentos que suelen aducirse es estrictamente técnico y se condensa en las disfunciones que se imputan a un sistema de doble control del laudo, primero, por la jurisdicción de la sede en la vía de la anulación, y más tarde, por el juez del exequátur en el proceso dirigido al reconocimiento y ejecución de los laudos extranjeros” (“Sobre la anulación …”, trab. cit. p. 10). 70 ROCA MARTÍNEZ, JOSÉ Mª, “Arbitraje y jurisdicción …”, trab. cit. pp. 199 y 200. 71 La cláusula se incluía en una escritura que recogía operaciones particionales y contenía un compromiso de no impugnar las decisiones que otorgaren los mandatarios, otorgando validez a las operaciones particionales o liquidaciones que éstos realicen, aunque se acudiere al poder judicial promoviendo impugnación de la escritura de otorgamiento. Literalmente dispuso: «es irrenunciable preventivamente el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, ni se puede penalizar a quien acuda a los Tribunales en defensa de sus derechos, como se pretende en la estipulación quinta de la calendada escritura. De lo contrario se dejaría inermes a los mandantes ante cualquier arbitrariedad o cumplimiento indebido de los mandatarios del encargo que recibieron. La estipulación refleja no sólo una renuncia preventiva a toda tutela judicial, sino el deseo de que incluso si a ella se acude, su sentencia no tenga ningún efecto entre los mandantes, lo que no se compadece con el principio de la autonomía de la voluntad y sus limitaciones» (STS 1.ª núm. 569/2000 de 31 mayo [ECLI:ES:TS:2000:4460]). Derecho de Arbitraje / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 273 una estipulación como la transcrita desconoce el fundamental "derecho al proceso" en el orden jurisdiccional civil, impidiendo el de obtener la tutela efectiva reconocido en el artículo veinticuatro, apartado primero, de la Constitución y por lo tanto el de acudir a los Tribunales para alcanzar una resolución fundada, vicio determinante de la ineficacia de la renuncia de que se trata en cuanto vulnera una norma inserta en la Lex Suprema, a cuyo mandato habrá de acomodarse lo prevenido en el artículo sexto, párrafo dos, del Código Civil, sobre la carencia de validez de tal acto dispositivo cuando contraríe el interés o el orden público» 72. Cuestión distinta es la renuncia tácita a las facultades de impugnación prevista en el artículo 6 LA, limitada a la infracción de normas dispositivas y de requisitos del convenio arbitral, cuyo fundamento descansa, en gran medida, en la buena fe que ha de inspirar la relación entre las partes en el arbitraje, de manera que debe excluirse cualquier posibilidad de alegación sorpresiva de motivos de anulación del laudo, que pudiendo haber sido alegados con anterioridad, son reservados a la espera del resultado del arbitraje. 5. Y de todo esto ¿qué? A modo de resumen, he destacado la relación entre la voluntariedad como fundamento del arbitraje, la dependencia de la fuerza ejecutiva y cosa juzgada del laudo respecto a las garantías previstas para el desarrollo del arbitraje, así como el necesario control judicial sobre tales garantías. La configuración de tal control como acción autónoma de impugnación con alcance limitado en el que solo de manera excepcional se puede entrar en el fondo del asunto. La distinta relevancia de los motivos que pueden dar lugar a la anulación de un laudo, presentándose el orden público como motivo estrella; su indeterminación y la posibilidad de ser apreciado de oficio, son circunstancias conflictivas, generadoras de importantes desavenencias. Para quien no esté habituado al estudio de cuestiones arbitrales, podría resultar llamativo la paupérrima jurisprudencia del TS en este estudio; se trata de una situación patológica que debiera corregirse. Para que el arbitraje, en especial el internacional, sea atractivo, es imprescindible que las reglas del juego estén fijadas con rotunda claridad; la previsibilidad y la seguridad jurídica son de vital importancia y ello, a pesar del esfuerzo del TC, solo puede alcanzarse a través del efecto unificador del TS. El recurso en interés de ley podría solventar este inconveniente. Hasta aquí algunas consideraciones acerca de la anulación de laudos arbitrales, derivadas de la disputa entre el TC y el TSJ de Madrid, que ni agotan la problemática de tales disputas, ni las de otras cuestiones igualmente importante que conscientemente no se abordan 73. He limitado mi comentario a esta guerra en la que se han librado ya varias batallas; en lucha desigual, el débil, en este caso el TSJ de Madrid, está llamado a sucumbir. Pero ¿seguirá siendo así? No tengo claro cuál será el camino que tomará el TSJ de Madrid; la reciente STSJ de Madrid sala civil y penal 11/2022, de 24 de marzo [ECLI:ES: TSJM:2022:3549] parece dar una tregua, aunque hay que tener en cuenta que en la misma no integró la sala quien con más insistencia cuestiona la doctrina del TC. 72 STS 1.ª 1139/1986 de 10 marzo [ECLI:ES:TS:1986: 1139]. Cómputo del plazo para su ejercicio y naturaleza civil o procesal del mismo, legitimación (STSJ de Madrid, sala civil y penal, 73/2016, de 28 de noviembre [ECLI:ES:TSJM:2016:13751], facultad de disposición (19 a 22 ó 450.1 LEC), retroacción de actuaciones tras la anulación, control del laudo a través de la oposición a la ejecución del mismo, prejudicialidad (STC sala segunda 50/2022, de 4 de abril). 73 Derecho de Arbitraje / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 274 Siendo el Derecho una realidad interpretable, de manera especial cuando se formula a través de conceptos jurídicos indeterminados, sorprenden algunas afirmaciones categóricas, tanto del TC 74 como del TSJ de Madrid 75; igualmente sorprende la inapropiada utilización de los votos particulares como vía para contestar o contra argumentar, aunque quizá puedan verse también como anuncio de lo que se avecina. Porque me da la impresión de que la guerra no ha concluido; habrá más batallas y es probable que con nuevos protagonistas. ¡Miedo me da! (lo digo por el arbitraje). 6. Bibliografía ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO, NICETO, Proceso, autocomposición y autodefensa, Imprenta Universitaria, México, 1947 (2.ª ed. 1970). ALMAGRO NOSETE, José, “La ejecución del laudo arbitral”, Revista Universitaria de Derecho Procesal, Universidad Nacional de Educación a Distancia, Madrid, 1988, nº 0, pp. 15-35. “El Derecho Procesal en la nueva Constitución”, Revista de Derecho Procesal (iberoamericana), 1978, nº4, pp. 837-901. ARAGONESES, PEDRO, Proceso y Derecho Procesal, Edersa, Madrid, 1960. BARONA VILAR, SILVIA, “El recurso de anulación del laudo arbitral”, Revista de la Corte Española de Arbitraje, 1988-89, pp. 116. Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre), VVAA, Cívitas, Madrid, 2004. Introducción al Derecho Procesal. Derecho Procesal I, VVAA, Tirant lo Blanch, Valencia, 2021. 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Tirant lo Blanch, Valencia, 2019, pp. 43-50. 74 La STC sala segunda 65/2021, de 15 de marzo, califica como «afirmación inaceptable» hablar de identidad entre resoluciones judiciales y arbitrales (FJ 4). 75 La STSJ de Madrid, sala civil y penal 4/2020, de 8 de enero (ponente J. Mª Santos Vijande) afirma categóricamente que «Una cosa es lo que antecede y otra, totalmente distinta, la tesis de que la Sala de anulación en ningún caso puede revisar el fondo de la controversia y/o de la argumentación del Laudo. Ni legal ni dogmáticamente se puede mantener tal postulado con el debido fundamento» y añade «de ahí a afirmar, del modo general y categórico con que a veces se hace, la exclusión de todo análisis del fondo de la controversia va un abismo» (FJ 2). A lo largo del presente trabajo ha quedado claro que el TC mantiene tal postulado; que el lector valore si «con el debido fundamento». Derecho de Arbitraje / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 275 CUCARELLA GALIANA, LUIS A., Derecho Procesal Civil, VVAA, 17 ed. Aranzadi, 2018. FERNÁNDEZ ROZAS, JOSÉ CARLOS, "Ámbito de actuación y límites del juicio de árbitros tras la Ley 60/2003, de Arbitraje", La Nueva Ley de Arbitraje, Estudios de Derecho Judicial, 102-2006, CGPJ, 2007. “Arbitraje y Jurisdicción: una interacción necesaria para la realización de la Justicia”, Derecho Privado y Constitución, año 2005, nº 19, pp. 55-91. “Riesgos de la heterodoxia en el control judicial de los laudos arbitrales”, Diario La Ley, número 8537, de 12 de mayo de 2015, pp. 1-9, p. 3-4, [La Ley 3266/2015]. FERNÁNDEZ ROZAS, J. C., SÁNCHEZ LORENZO, S. A. y STAMPA, G. Principios generales del arbitraje, Tirant lo Blanch, Valencia, 2018. 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Conoce de las controversias civiles, mercantiles, arrendaticias y de todas aquellas que sean disponibles para las partes. Se excluyen expresamente las controversias penales, contencioso-administrativas y laborales. ¿A partir de qué momento se puede acudir a la Corte Vasca de Arbitraje? A partir del momento en que surge la controversia y siempre y cuando previamente se proceda a suscribir un convenio arbitral como cláusula de un contrato de compraventa, de arrendamiento, de constitución de una sociedad mercantil, etc. El convenio arbitral tipo a incluir como cláusula es: “Todas las controversias que surjan del presente contrato [o, en su caso, relación no contractual de que se trate] serán resueltas mediante arbitraje que administra la Corte Vasca de Arbitraje con sujeción a lo establecido en su reglamento de arbitraje y con domicilio en San Sebastián Pº Portuetxe nº 61, 3º [código postal 20018] teléfono 943218761 y email: [email protected]”. Para más información: CORTE VASCA DE ARBITRAJE Pº Portuetxe, 61 – 3º - 20018 San Sebastián Tel. 943218761 E-mail: [email protected] Web: www.cortevascadearbitraje.com DERECHO PROCESAL AMERICANO AMERICAN PROCEDURAL LAW CONTENIDO / CONTENTS ESTATUS DE LA JUSTICIA RESTAURATIVA Y EL PROCESO DE REINSERCIÓN SOCIAL EN ADOLESCENTES INFRACTORES DE LA LEY PENAL EN PERÚ * STATUS OF RESTORATIVE JUSTICE AND THE PROCESS OF SOCIAL REINSERTION IN ADOLESCENT OFFENDERS OF THE LAW IN PERÚ Dr. Juan Ernesto Gutiérrez Otiniano Dr. Luis Ángel Espinoza Pajuelo Dr. José Mario Ochoa Pachas Abg. Jazmin Lisse Espinoza Chu Perú RESUMEN: La investigación averiguó la relación entre el estatus de la justicia restaurativa (JR) y el proceso de reinserción social (PRS) en adolescentes que han infringido la ley penal. Teniendo en consideración que es un estudio de naturaleza básica, cuantitativa y de nivel relacional; se trabajó con una población de 146 participantes, entre abogados, trabajadores y adolescentes infractores, a partir de la cual se obtuvo una muestral representativa estratificada de 129 participantes. Las herramientas que se utilizaron con el fin de ponderar las variables categóricas ordinales fueron validadas en su contenido –jueces- y su confiabilidad – alfa de cronbach-, aplicándose una prueba piloto con 30 participantes. Se aplicó el coeficiente de correlación rho de Spearman para contrastar las hipótesis, obteniéndose resultados favorables, que en el caso de la hipótesis general, indica la existencia de relación entre las variables analizadas, debido a que el p-valor es igual a 0,000. Palabras clave: justicia restaurativa, proceso de reinserción social ABSTRACT: The research investigated the relationship between the status of restorative justice (JR) and the process of social reintegration (PRS) in adolescents who have broken the criminal law. Bearing in mind that it is a study of a basic, quantitative and relational nature; We worked with a population of 146 participants, including lawyers, workers and adolescent offenders, from which a stratified representative sample of 129 participants was obtained. The tools that were used in order to weigh the ordinal categorical variables were validated in their content -judges- and their reliability -Cronbach's alpha-, applying a pilot test with 30 participants. Spearman's rho correlation coefficient was applied to test the hypotheses, obtaining favorable results, which in the case of the general hypothesis, indicates the existence of a relationship between the variables analyzed, since the p-value is equal to 0.000. Key words: restorative justice, process of social reintegration. * El trabajo ha obtenido la conformidad para su publicación del respectivo par académico. El proceso de evaluación que se ha seguido es ciego en ambos sentidos. El evaluador no conoce la identidad del autor del trabajo objeto de evaluación ni el autor del trabajo evaluado, la del evaluador. Derecho Procesal Americano / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 280 *…..*…..* Introducción La justicia penal es punitiva porque quiere mantener al Estado como preeminente, por encima del ser humano; lo que conlleva a una sobresaturación de los centros de reclusión, inclusive haciendo que las reglas excepcionales sean de común aplicación. La población adulta, de acuerdo a una sentencia u orden de prisión preventiva, es recluida en centros correccionales, administrados por el Instituto Nacional Penitenciario (INPE). En el territorio nacional funcionan 68 penales con una población de 86 785 internos, con 4 329 mujeres. En estas cárceles, viven aproximadamente 165 infantes, 86 niños y 79 niñas que tienen derecho a estar con sus madres hasta los 3 años de edad. De acuerdo al INPE, el Sistema Penitenciario Peruano tiene dos clases de establecimientos: a) establecimientos intramuros, donde se priva de libertad a los sentenciados; b) establecimientos de sanciones extramuros, limitativas de derechos y presencia post correccional, vigilando la población de liberados con provecho carcelario y condenados a castigos limitativos de aquellos. La infraestructura intramuros, está sobresaturada, ya que se tiene un 34% de penales con más de 1,200 internos, y se les denomina grandes. Al compararlos con su capacidad de alojamiento, son amplios en ocupación, estando sobrepoblados. A enero de 2021, la cantidad de internos por edad está en la tabla 1. Tabla 1 Población penal por rango de edad, a enero 2021 EDAD CANTIDAD % 18-19 558 0,6 20-24 9 047 10.4 25-29 16 489 19,0 30-34 14 842 17,1 35-39 13 165 15,2 40-44 10 413 12,0 45-49 7 941 9,2 50-54 5 836 6,7 55-59 3 939 4,6 60 -más 4 555 5,2 TOTAL 86 785 100,0 Nota: mayor cantidad de reclusos con edades de 20 a 44 años, 63 956 (73,7 %). Fuente: INEI. En Lima y Callao se encuentra un alto porcentaje de la población encarcelada. Tabla 2 Población por rango de edad en Establecimientos Penitenciarios Lima y Callao. La sobrepoblación de los centros penitenciarios ha sido advertida por el Pleno del Tribunal Constitucional Peruano declarando el estado de cosas inconstitucionales de acuerdo a la STC 05436-2014-PHC Derecho Procesal Americano / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 Ubicación Lima Callao RANGO DE EDAD 18-19 20-24 25-29 156 2 804 5 278 31 385 733 30-34 4 712 590 35-39 4 119 419 40-44 3 113 320 45-49 2 403 224 50-54 1 812 147 281 55-59 1 170 100 60 + 1 388 146 Población Adolescente y capacidad de albergue Situación equivalente, tiene lugar con los pubescentes que están cumpliendo disposiciones socioeducativas como la de reclusión en los Centros Juveniles de Diagnóstico y Rehabilitación (CJDyR). Existen 09 Centros Juveniles (CJ) en el Perú, de los cuales dos (02) y un anexo se ubican en Lima y los otros siete (07) están en las provincias de la nación. El hacinamiento de los centros juveniles es el primordial dilema del sistema que existen en el territorio nacional y que acogen un total 2103 adolescentes infractores, sin embargo, su aforo solo es de 1665 plazas, lo que evidencia una sobrepoblación del 26%. Tabla 3 Capacidad de albergue en los Centros de Detención Juveniles-2020 Centro Juvenil Capacidad Población % Sobrepoblación Miguel Grau - Piura 185 173 Quiñones - Chiclayo 126 166 Trujillo 106 137 Pucallpa 110 171 El Tambo - Huancayo 110 168 Marcavalle - Cusco 96 174 Alfonso Ugarte - Arequipa 92 170 de Lima 560 746 Anexo 3 del CJ de Lima – Ancón 192 106 II Mujeres Santa Margarita 88 92 TOTAL 1665 2103 Nota: sobre población en los Centros Juveniles. -32 39 55 52 81 84 33 -5 26 De acuerdo al Programa Nacional de Centros Juveniles – PRONACEJ, de la población total que corresponde a 2 103, el 56% de adolescentes que se encuentran internados se debe a la comisión de delito contra el patrimonio, lo que es 1 186 adolescentes; 1 003 por robo agravado; y 141 por hurto agravado, entre otros. Es por ello que, el estudio buscó reafirmar la justicia restaurativa como modelo para permitir una adecuada reinserción del adolescente que ha infringido la ley penal. Asimismo, buscará demostrar la existencia del vínculo entre la JR y el PRS. Asimismo, el estudio permitió profundizar en el conocimiento de la justicia restaurativa y mejorar los procesos de reinserción del interno en la sociedad peruana, los resultados son útiles para entender el fenómeno jurídico estudiado y cómo se desarrolla dentro de la sociedad. Por otra parte, el estudio posibilitó desarrollar un trabajo relacional, inductivo y observacional que demuestre que la justicia restaurativa vinculada con los procesos de reinserción social, pueden establecer una significancia positiva, en tanto que se van a construir artefactos documentales que se encuentren en el campo jurídico penal evitando los sesgos de carácter psicológico, educativo y social. Es por ello, que es importante el estudio porque permitió entender como la JR se vincula con los PRS Derecho Procesal Americano / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 282 de los adolescentes que infringen la norma legal penal cubran vacíos, al no existir estudios cuantitativos en esta área del conocimiento jurídico. Esto generó una recopilación de datos y uso de estadística descriptiva e inferencial. Los estudios precedentes, a nivel nacional, como es de Jiménez (2020) cuyo objetivo principal fue conocer como la justicia juvenil restaurativa afecta la salud mental de los menores que infringen la ley penal, con el fin de observar más allá de la justicia restaurativa, que se vea la necesidad que se tiene por pensar en quien está cometiendo el delito que como se relata, es el menor infractor ya que puede afectarle tanto física como mentalmente y para su restauración es importante tomar en cuenta dichas condiciones de salud. En el caso de, Cartolín (2019) cuyo trabajo se refiere a la influencia de la justicia juvenil restaurativa en la reinserción de los adolescentes transgresores de la ley punible, con el propósito de examinar si la justicia juvenil restaurativa predomina en la RS de los jóvenes que transgreden la norma legal penal. Entrevistaron a 40 adolescentes del distrito de El Agustino, departamento de Lima, que respondieron dos cuestionarios, en escala Likert. El diseño investigativo no experimental, explicativo-correlacional. El resultado señala que la justicia juvenil restaurativa influye en la RS de los pubescentes, debido que el coeficiente de correlación rho de Spearman, con un valor de 0.790 y un p-valor de 0,004, confirman la hipótesis del investigador. A nivel internacional, Benito (2017) que presentó su estudio referente a la mediación penitenciaria y otras técnicas restaurativas en las cárceles españolas, presenta dos partes. En la primera, se confirma la reducida eficiencia del sistema español para lograr los propósitos que constitucional y legalmente tiene, en función de los análisis empíricos realizados; y, se analiza el reciente prototipo de la JR, señalado por la doctrina, que de forma novedosa se entiende justicia cuyo centro son las exigencias de los dañados y los transgresores, con el fin de vencer las incapacidades del sistema jurídico penal. La parte segunda, permitió examinar, tanto el marco teórico como el legal de la conciliación, y otras técnicas restaurativas de tipo mediatorio (disertaciones de grupo, paneles de sentencia, encuentros restaurativos, etc.) y su concordancia con los principios y respaldo del Estado de Derecho para incorporarlas al sistema jurídico penal, específicamente en el medio penitenciario. Se revisaron las normas legales más importantes que se han dictado sobre la materia en el ámbito nacional e internacional, mostrando sus debilidades y deficiencias. Esta investigación exploratoria se complementa con las experiencias que se tienen en el país, que es pionero en este tema. Y luego, Lozano (2017) que estudió la justicia restaurativa como modelo que transforma la sociedad, realizó un recorrido sobre los antecedentes históricos sobre la justicia teniendo en consideración la justicia formal, la victimología, la restitución y la justicia social; luego realiza un desarrollo sobre lo que es la justicia restaurativa y la retributiva teniendo una visión mundial de la justicia restaurativa, efectúa la comparación entre ambas formas de justicia. Posteriormente, dentro del estudio cualitativo que realiza, el autor explica que al aplicar la justicia restaurativa se debe tener en consideración los principios, los métodos, los elementos que satisfacen este tipo de justicia, las columnas vertebrales de la misma y como se ejecuta en los centros de reclusión. El tesista ha desarrollado el diseño de estudios de casos, empleando la técnica de la entrevista; seleccionando cinco casos para lo cual realizó entrevistas a cada uno en infracciones menores. Considera el autor que la justicia restaurativa debe considerarse en casos no tan complejos debido a que es sumamente enrevesado en casos como asesinato. Por lo cual, se formuló el problema general: ¿Existe relación entre el estatus de la Justicia Restaurativa (JR) y los resultados actuales del Programa de Reinserción social (PRS) de adolescentes infractores de la ley penal?; y los problemas específicos: PE1: ¿Existe relación entre las obligaciones de la JR y aspecto social del PRS de adolescentes infractores de la ley Derecho Procesal Americano / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 283 penal en la sociedad peruana?; PE2: ¿Existe relación entre el daño y necesidad de la JR y el aspecto psicológico del PRS de adolescentes infractores de la ley penal en la sociedad peruana?; y PE3: ¿Existe relación entre compromiso y participación de la JR y el aspecto educativo del PRS de adolescentes infractores de la ley penal en la sociedad peruana? El objetivo general fue determinar si existe relación entre el estatus de la JR y los resultados actuales de PRS de pubescentes conculcadores de la ley penal; los objetivos específicos fueron: OE1: relacionar las obligaciones de la JR con el aspecto social PRS de adolescentes contraventores de la ley penal en la sociedad peruana; OE2: relacionar el daño y necesidad de la JR con el aspecto psicológico del PRS de púberes transgresores de la ley penal en la sociedad peruana; y el OE3: relacionar el compromiso y participación de la JR con el aspecto educativo del PRS de adolescentes infractores de la ley penal en la sociedad peruana. El estudio se realizó en el departamento de Lima, en el 2021. La hipótesis principal formulada fue: existe relación entre el estatus de la JR y los resultados actuales de PRS de adolescentes infractores de la ley penal; las hipótesis específicas fueron: HE1: Existe relación entre las obligaciones de la JR y el aspecto social del PRS de adolescentes que infringen la ley penal en la sociedad peruana; HE2: Existe relación entre el daño y necesidad de la JR y el aspecto psicológico del PRS de adolescentes infractores de la ley penal en la sociedad peruana; y la HE3: Existe relación el compromiso y participación de la JR y el aspecto educativo del PRS de pubescentes que transgreden la ley penal en la sociedad peruana. La JR, también se le denomina justicia compasiva o reparadora, es una manera de visualizar la justicia debido a que la atención se enfoca en las necesidades de los perjudicados y los causantes o culpables de la infracción, y no la sanción o la condena a los responsables ni tampoco la ejecución de principios legales indefinidos e imprecisos. Frecuentemente se emplea el vocablo “ofensores” como constructo alterno al de “delincuentes” o “criminales”, debido a que la pues la JR busca no marcar o estigmatizar a los seres humanos que hayan infringido la ley, es decir, personas que han incurrido en una infracción penal. Los ciudadanos involucrados en un delito, aplicando la JR, buscan resolverlo de forma colectiva los agravios, contener sus efectos y futuras intervenciones. Los perjudicados tienen un papel diligente y dinámico en la causa; entretanto se alienta a los ofensores a admitir la responsabilidad de sus actos y restaurar el estropicio ocasionado. Eso se expresa pidiendo las dispensas del caso, reponer lo que se robó, hacer trabajo comunal, entre otros. La JR da apoyo y ayuda a los “ofensores” con el fin de eludir ulteriores afrentas. Se fundamenta en la teoría que estima el delito como una afrenta contra una persona o la sociedad más que injuriar al Estado y las leyes; promueve e impulsa el diálogo entre víctimas y ofensores; que JR permite un alto nivel de satisfacción entre las víctimas y los que ofenden admitan sus obligaciones. Zehr (2006), docente universitario, ha sido precursor de este enfoque, divulgando diversas investigaciones, como es el caso del “El pequeño Libro de la Justicia Restaurativa” donde diferencia la JR y la justicia penal. Tabla 4 Diferencia entre Justicia Restaurativa y Justicia Penal Justicia Restaurativa Justicia Penal Crimen: agravio contra las personas y los víncu- Crimen: injuria contra la ley y el Estado. los entre ellas. Derecho Procesal Americano / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 Ofensa: produce deberes. Justicia: compromete damnificados, ofensores y componentes de la sociedad para corregir el perjuicio. Eje central: necesidades de las víctimas, responsabilidad activa del ofensor en la compensación del detrimento. Nota. Fuente Zehr (2006, p. 27). 284 Ofensa: genera cargo de consciencia. Justicia: el Estado reconoce infractores y ordena sanciones. Eje central: los infractores reciben un correctivo legal. Marshall Rosenberg (2018) y Dominic Barter (2011) son de los primeros y los importantes protectores y garantes de la JR y han evidenciado con sus praxis y pruebas las consecuencias de esta configuración de justicia en antagonismo y oposición a la justicia punitiva. Por otra parte, se expone como la primera sentencia que empleó y suministró principios, reglas y discernimientos de JR publicada en Ontario, Cañada en el año 1974, cuyo caso se denominó Elmira123; en ese sentido el juez canadiense que vio la causa, alentó y promovió la reunión entre dos jóvenes inculpados de salvajismo con las víctimas de sus fechorías. Braithwaite (2004), expresa que la JR es un proceso donde las personas que están dañadas por una injusticia tienen la ocasión de debatir sobre el particular y tomar decisión de cómo resolverlo reparando el perjuicio. Ya que en un proceso de JR, se busca hacer justicia sana. Por lo que, los diálogos son fundamentales entre los dañados y los dañadores. Metodología: El enfoque es una orientación sistemática que señala una manera singular de abordar un tema de investigación y que se sustenta en la ciencia. Un enfoque puede ser el filosófico, el vulgar, el religioso y cada uno puede generar modelos o corrientes de pensamiento. El enfoque de investigación es científico, y cuando se habla de este, se refiere a la naturaleza de la indagación que es evidentemente científica. Esto abarca los tipos de estudios como cualitativos, cuantitativos o mixtos. Las clases de investigación se refieren a si se emplea para producir conocimiento o si es para la mejora de un proceso o de una determinada realidad, en ese punto, la producción de conocimiento se realiza en la investigación básica; mientras que, si los estudios son de mejora, entonces la investigación es aplicada. Asimismo, se puede clasificar los tipos de investigación en función del empleo de la estadística; si no se usa la estadística, el estudio es cualitativo y si se emplea el estudio es cuantitativo. En la investigación que se propone, el estudio es básico y cuantitativo. El nivel investigativo es la profundidad que tiene cada estudio en función de la clase de indagación. Si el estudio es cualitativo, de este se pueden producir teorías, modelos, principios empleando la métrica, la lógica y la argumentación entre otras herramientas. Pasada esta etapa, se va a la cuantificación, ello implica el uso de la estadística, en diversos procesos que permitan ir desde la descripción hasta la aplicación del mismo en un determinado campo del conocimiento humano. El nivel de investigación en el que se encuentra este estudio es el explicativo, observacional, sin intervención, lo que permitirá entender la causalidad del proceso en una primera fase y que luego llevará a plantear un estudio experimental o cuasiexperimental. Derecho Procesal Americano / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 285 El diseño es el plan como aborda el estudioso para conseguir respuestas a las preguntas formuladas y/o contrastar la hipótesis del estudio. En resumen, los diseños son estrategias con el propósito de obtener respuestas a preguntas científicas planteadas. El estudio relacional es el nivel de correspondencia, que después de haberse explorado y descrito busca la relación no causal entre las variables que se encuentran analizándose. El diseño que se enmarca en el presente estudio es el transversal, analítico, observacional, sin intervención realizando las comparaciones respectivas. El esquema es el siguiente: M = muestra OX = Variable Asociada = Justicia Restaurativa OY = Variable Supervisora = Procesos de Reinserción r = relación La población es el grupo de objetos o personas sobre los que se realizan los estudios. Arias (2012) señala que es “un conjunto finito o infinito de elementos con características comunes para los cuales serán extensivas las conclusiones de la investigación. Esta queda delimitada por el problema y por los objetivos del estudio” (p. 81). Siendo la población de estudio finita, se tienen 86 785 sujetos que están recluidos en los diversos Centros Penitenciarios del Perú. En el Distrito Judicial de Lima se tienen 26 955 ciudadanos recluidos. En este estudio, se han tenido 2 103, pubescentes que ha infringido la ley penal. Existió gran dificultad para tener acceso a la población adolescente recluida en el CJDyR de Lima, conocido como Maranguita, tanto por la violencia generado por algunos adolescentes como por la pandemia del Covid-19, por lo que solo se tuvo acceso a 50 adolescentes, los cuales fueron encuestados. También se encuestaron a 67 trabajadores del Centro Juvenil y 67 abogados especialistas en derecho de familia, siendo el total de 144 participantes. La muestra es una parte de la población; de acuerdo con Tamayo y Tamayo (2006) señala que es "el conjunto de operaciones que se realizan para estudiar la distribución de determinados caracteres en totalidad de una población universo, o colectivo partiendo de la observación de una fracción de la población considerada" (p.176). De los 144 participantes, se calcularon las cantidades para una muestra estratificada, por lo que al realizarse los cálculos correspondientes se alcanzaron los siguientes resultados: Derecho Procesal Americano / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 286 Tabla 5 Cálculo de la muestra estratificada Estrato Frecuencia 0.465 n Abogados Cantidad 67 Trabajadores 27 0.188 24 Adolescentes 50 0.347 45 N 144 1.000 129 n 60 129 De los 144 participantes, la muestra estratificada, se conformó, para los abogados de familia, de 67 participantes, solo se procesaron 60; para los trabajadores del Centro Juvenil, de 24 solo se procesaron 24; y de los 50 adolescentes recluidos, solo se procesaron 45. Ello implica que, de acuerdo a los cálculos realizados, se procesaron en total 129 participantes. La variable asociada es la JR, es una manera de razonar la justicia cuyo interés y cuidado se centra en las exigencias de los perjudicados, así como de los responsables del crimen, y sancionarlos; tampoco compromete los principios jurídicos admitidos que son indefinidos e imprecisos. La variable supervisora el PRS del adolescente que infringen la ley penal, entendida como un proceso estructurado de actos que se orientan con el fin de ayudar y beneficiar a la persona para que se integre en la sociedad. Tabla 6 Operacionalización de las variable asociada y supervisora Variable Asociada: Justicia Restaurativa Variable Supervisora: Reinserción Social Adolescente Infractor Ley Penal Dimensiones Obligación Daño y Necesidad Compromiso y Participación Dimensiones Social Psicológica Educativa Indicadores Compensación Responsabilidad Involucramiento Indicadores Trabajo Equilibrio Capacitación Valor Final 1 = Nunca 2 = Casi nunca 3 = A veces 4 = Casi siempre 5 = Siempre Valor Final 1 = Nunca 2 = Casi nunca 3 = A veces 4 = Casi siempre 5 = Siempre Tipo Variable Categórica Categórica Categórica Tipo Variable Categórica Categórica Categórica Discusión Estos componentes son sustantivas y necesarias para desarrollar una indagación científica de cualquier tipo y nivel. Los métodos señalan el camino el camino que se debe seguir, y las técnicas indican como se deberá hacer el recorrido, ambas son prescriptivas. El mé- Derecho Procesal Americano / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 287 todo que se empleará es el deductivo, partiendo de la teoría para poder explicar el fenómeno que se va a investigar en el CJ de Lima en el año 2021. Las técnicas empleadas fueron la observación, la documental y la encuesta, siendo las unidades de estudios, los individuos que han estado recluidos. Para el procesamiento, siendo un estudio es relacional, se usó la estadística descriptiva e inferencial para probar la hipótesis, empleándose el coeficiente rho de Spearman, para variables categóricas ordinales. Para los cálculos se usó el software estadístico SPSS versión 24. Se respetaron los criterios éticos establecidos por la Universidad Autónoma del Perú. La investigación respetó las normas jurídicas del derecho de autor, reglamentado por el Decreto Legislativo Nº 822, así como el código de ética en investigación. Se empleó el estilo APA séptima edición para las citas y referencias. Se protegió los derechos intelectuales, sustentando el estudio en la verdad, la honestidad, la originalidad y la autenticidad. La prueba piloto aplicada al instrumento que midió la variable Justicia Restaurativa, obtuvo el siguiente resultado. Tabla 7 Fiabilidad instrumentos, variable justicia restaurativa y variable proceso de reinserción social Alfa de Cronbach 0,798 0,819 N de elementos 15 15 El resultado obtenido es 0,798 para la variable justicia restaurativo que, lo cual es aceptable, así mismo, el que se obtuvo de 0,818 para la variable proceso de reinserción, también, por lo que se aplicaron los dos instrumentos. Se tuvo una población conformada por tres estratos, abogados, trabajadores y adolescentes infractores que en total suman 144 participantes, distribuidos en la tabla 9. Tabla 8 Población de estudio Como la población se encuentra conformada por tres estamentos, se estratificó. Condición Cantidad Abogados 67 Trabajadores 27 Adolescentes infractores 50 Total 144 Tabla 9 Estratificación de la población de estudio Condición Abogados Trabajadores Adolescentes infractores Total Cantidad 67 27 50 144 Estratificada 60 24 45 129 Derecho Procesal Americano / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 288 Al tener acceso a la población de estudio, se realizó la estratificación sobre los 144 participantes, haciéndose los cálculos sobre los 129 participantes, de los cuales 60 son abogados, 24 son trabajadores de la entidad y 45 son púberes infractores de la norma legal penal. Los datos demográficos considerados: condición, sexo de los internos adolescentes. Tabla 10 Condición de los encuestados Condición Abogados Trabajadores Adolescentes Total Frecuencia 60 24 45 129 Porcentaje 46,5 18,6 34,9 100,0 De un total de 129 encuestados, 60 (46,5 %) son abogados; 24 (18,6 %) son trabajadores; y 45 (34,9 %) son núbiles transgresores de la norma legal penal. Tabla 11 Sexo de los encuestados Condición Abogados Sexo Masculino Reconteo 40 % condición 31,0% Femenino Reconteo 20 % condición 15,5% Total Reconteo 60 % condición 46,5% Trabajadores Adolescentes 17 45 13,2% 34,9% 7 0 5,4% 0,0% 24 45 18,6% 34,9% Total 102 79,1% 27 20,9% 129 100,0% De un total de 129, en el estrato de abogados, 40 (31,0 %) son hombres y 20 (15,5 %) son mujeres; en el estrato trabajadores, 17 (13,2 %) son hombres y 7 (5,4 %) son mujeres; y los 45 (34,9 %) son hombres. En cuanto a la condición en relación a la variable justicia restaurativa, se aprecia que los encuestados del estrato abogados, 47 (36,4 %) expresan en su mayoría que es eficiente, al igual que 12 (9,3 %) del estrato trabajadores; en cambio 35 (27,1 %) del estrato pubescentes que han contravenido la ley penal consideran que es regular. Tabla 12 Variable Justicia Restaurativa Variable Justicia Restaurativa Ineficiente Reconteo % condición Regular Reconteo % condición Condición Abogados 0 0,0% 13 10,1% Trabajadores Adolescentes Total 2 1 3 1,6% 0,8% 2,3% 10 35 58 7,8% 27,1% 45,0% Derecho Procesal Americano / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 Total Eficiente Reconteo % condición Reconteo % condición 47 36,4% 60 46,5% 12 9,3% 24 18,6% 9 7,0% 45 34,9% 289 68 52,7% 129 100,0% En cuanto a la condición en relación a la variable reinserción social, se aprecia que los encuestados del estrato abogados, 33 (25,6 %) expresan en su mayoría que es regular, al igual que 20 (15,5 %) del estrato trabajadores; asimismo 33 (25,6 %) del estrato púberes que han contravenido la ley penal consideran que también es regular. Tabla 13 Variable Reinserción Social Variable Rein- Ineficiente Reconteo serción Social % condición Regular Reconteo % condición Eficiente Reconteo % condición Total Reconteo % condición Condición Abogados Trabajadores Adolescentes Total 1 1 2 4 0,8% 0,8% 1,6% 3,1% 33 20 33 86 25,6% 15,5% 25,6% 66,7% 26 3 10 39 20,2% 2,3% 7,8% 30,2% 60 24 45 129 46,5% 18,6% 34,9% 100,0% Hipótesis General Ho: No existe relación entre el estatus de la justicia restaurativa y los resultados actuales de proceso de reinserción social de adolescentes infractores de la ley penal. Teniendo en consideración que se aplicó la estadística no paramétrica, con un nivel de confianza del 95 %, un nivel de significancia del 5 % (α = 0,05), los resultados calculados con el coeficiente de correlación rho de Spearman se leen en la tabla 14. Tabla 14 Correlación Hipótesis General Variable Justicia Restau-Variable Reinserción rativa Social Rho de Variable Coeficiente de correla- 1,000 0,654** Spearman Justicia ción RestaurativaSig. (bilateral) . 0,000 N 129 129 Variable Coeficiente de correla- 0,654** 1,000 Reinserción ción Social Sig. (bilateral) 0,000 . N 129 129 **. La correlación es significativa en el nivel 0,01 (bilateral). Derecho Procesal Americano / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 290 Los resultados conseguidos, con un p-valor de 0,000 menor a 0,05 por lo que se admite la conjetura del investigador. Hipótesis Específica 1 Ho: No existe relación entre las obligaciones de la justicia restaurativa y el aspecto social del proceso de reinserción social de adolescentes infractores de la ley penal en la sociedad peruana. Con el mismo nivel de confianza, el mismo nivel de significancia, se aplicó la misma prueba estadística. Tabla 15 Correlación Hipótesis Específica 1 Dimensión Obligación Rho de Dimensión Coeficiente de correla- 1,000 Spearman Obligación ción Sig. (bilateral) . N 129 Dimensión Coeficiente de correla- 0,406** Social ción Sig. (bilateral) 0,000 N 129 **. La correlación es significativa en el nivel 0,01 (bilateral). Dimensión Social 0,406** 0,000 129 1,000 . 129 Los resultados logrados, con un p-valor de 0,000 menor a 0,05 se admite la hipótesis del investigador. Hipótesis Específica 2 Ho: No existe relación entre el daño y necesidad de la justicia restaurativa y el aspecto psicológico del proceso de reinserción social de adolescentes infractores de la ley penal en la sociedad peruana. Con el mismo nivel de confianza y el mismo nivel de significancia, se aplicó el coeficiente de correlación rho de Spearman. Tabla 16 Correlación Hipótesis Específica 2 Dimensión Daño y Ne- Dimensión Psicolócesidad gica Rho de Dimensión Coeficiente de correla- 1,000 0,314** Spearman Daño y Ne- ción cesidad Sig. (bilateral) . 0,000 N 129 129 Dimensión Coeficiente de correla- 0,314** 1,000 Psicológica ción Sig. (bilateral) 0,000 . N 129 129 **. La correlación es significativa en el nivel 0,01 (bilateral). Derecho Procesal Americano / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 291 Los resultados calculados, con un p-valor igual a 0,000 que es menor a 5 % (α = 0,05) se acepta la hipótesis del investigador y no se admite la hipótesis nula. Hipótesis Específica 3 Ho: No existe relación el compromiso y participación de la justicia restaurativa y el aspecto educativo del proceso de reinserción social de adolescentes infractores de la ley penal en la sociedad peruana. Con el mismo nivel de confianza, el mismo nivel de significancia y la misma prueba estadística. Tabla 17 Correlación Hipótesis Específica 3 Dimensión Compromi- Dimensión Eduso y Participación cativa Rho de Dimensión Coeficiente de correla- 1,000 0,416** Spearman Compromiso ción y Participa- Sig. (bilateral) . 0,000 ción N 129 129 Dimensión Coeficiente de correla- 0,416** 1,000 Educativa ción Sig. (bilateral) 0,000 . N 129 129 **. La correlación es significativa en el nivel 0,01 (bilateral). Los resultados conseguidos, con un p-valor igual a 0,000 que es menor a 5 % (α = 0,05) se acepta la hipótesis del investigador. El objetivo principal del presente estudio fue precisar si existe relación entre el estatus de la justicia restaurativa y los resultados actuales de proceso de reinserción social de adolescentes infractores de la Ley Penal, generando que se presente la hipótesis que indicaba que si existe relación entre ambas variables para los adolescentes que violan la ley penal. Los resultados señalan que esta relación existe ya que el p-valor fue de 0,000 que es menor al nivel de significancia (0,05) por lo que se admite la hipótesis del investigador; el coeficiente rho de Spearman calculado fue de 0,654. En el estudio que realizó Cartolin (2019), en la Universidad Nacional Federico Villarreal de Lima, los resultados obtenidos son símiles a los de la presente investigación, puesto que el p-valor para la hipótesis general que calculó el autor fue de 0,004 y el coeficiente rho de Spearman fue del orden del 0,790. Los otros estudios nacionales como es el caso de Jiménez (2020) que desarrolló un estudio cualitativo, Acrota (2019) que declaró realizar una investigación cuantitativa, solo empleó la estadística descriptiva no comprobando la hipótesis; asimismo, Rojas (2018) desarrolló la estadística descriptiva, mas no realizó la contrastación de las hipótesis que planteó. A nivel internacional, Benito (2017) declaró que su investigación era aplicativa, sin embargo, desarrollo estadístico descriptiva; Benites (2012) también realizó un estudio cuantitativo desarrollando solo estadística descriptiva y sin contrastar sus hipótesis. Los estudios de Mayorga (2009), Carnevale (2015) y Lozano (2017) son investigaciones de tipo cualitativo. Derecho Procesal Americano / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 292 El primer objetivo específico buscó asociar las obligaciones de la justicia restaurativa con el aspecto social del PRS de adolescentes infringen la ley penal en la sociedad peruana. Para ello, se formuló la hipótesis que indicó que si existe asociación entre las dimensiones de ambas variables. El resultado que se obtuvo, fue de que existe asociación ya que el p-valor fue de 0,000 menor a 0,05 por lo que se admite la conjetura del investigador. Los resultados logrados por Cartolín (2019) son similares para la hipótesis específica 1 ya que calculó un pvalor de 0,006 y un coeficiente rho de Spearman de 0,83 que son parecidos a los conseguidos en el presente estudio. Los demás estudios, tanto nacionales como internacionales han sido investigaciones cualitativas o no han realizado contrastación de hipótesis. Por otra parte, el segundo objetivo específico buscó la asociación entre el daño y necesidad de la justicia restaurativa con el aspecto psicológico del PRS de púberes que infringen la ley penal en la sociedad peruana. Para lo cual se formuló la hipótesis que expresaba que si existe dicha asociación. En ese orden de ideas, el resultado conseguido confirmó el vínculo entre ambas dimensiones de las variables estudiadas ya que el p-valor fue de 0,000 que es menor al nivel de significancia (0,05) aceptándose la hipótesis del investigador. Los resultados logrados para la hipótesis específica 2 de la investigación de Cartolín (2019) para el p-valor igual a 0,007 y para el coeficiente rho de Spearman es 0,89 que son similares a los conseguidos en esta investigación. Las investigaciones restantes, o son estudios cualitativos o no han contrastado hipótesis. Respecto al tercer objetivo específico que buscó asociar el compromiso y participación de la justicia restaurativa con el aspecto educativo del proceso de reinserción social de adolescentes infractores de la ley penal en la sociedad peruana, se formuló la hipótesis que indicaba que si existe la correspondiente asociación de las dimensiones. El resultado logrado muestra que si existe asociación ya que el p-valor calculado fue de 0,000 que es menor a 0,05 aceptándose la hipótesis del investigador y no se admite la hipótesis nula. Conclusiones Primera: Existe relación entre el estatus de la justicia restaurativa y los resultados actuales de PRS de adolescentes infractores de la ley penal. Segunda: Existe relación entre las obligaciones de la justicia restaurativa y el aspecto social del PRS de adolescentes infractores de la Ley Penal en la sociedad peruana. Tercera: Existe relación entre el daño y necesidad de la justicia restaurativa y el aspecto psicológico del PRS de adolescentes infractores de la ley penal en la sociedad peruana. Cuarta: Existe relación el compromiso y participación de la justicia restaurativa y el aspecto educativo del PRS de adolescentes infractores de la ley penal en la sociedad peruana. Recomendaciones Elaboración de un protocolo que permita el diseño de un estudio cuasi experimental o experimental para manipular la variable justicia restaurativa y estudiar sus efectos sobre el proceso de reinserción del adolescente infractor de la ley penal del Centro Juvenil de Diagnóstico y Rehabilitación de Lima. Formación al personal del Centro Juvenil de Diagnóstico y Rehabilitación de Lima en el tema de Justicia Restaurativa, con el propósito de realizar el estudio cuasi experimental o experimental. Desarrollo de un plan de formación para el personal del CJDyR de Lima, abogados de familia y adolescentes infractores de la ley penal para el conocimiento y aplicación de las Derecho Procesal Americano / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 293 obligaciones, daño, necesidad, compromiso y participación que se realiza en la Justicia Restaurativa. Elaboración de medios audiovisuales para dar a conocer los aspectos sociales, psicológicos y educativos del PRS del adolescente que quebranta la ley penal. Referencias Acrota, F. (2019). Análisis de la justicia juvenil retributiva por extinción inconclusa de la reparación civil a la víctima y el efecto de la relación costo beneficio desfavorable en los Juzgados de Familia del distrito Judicial de Arequipa. Tesis de maestría, Universidad Nacional de San Agustín de Arequipa, Arequipa. Obtenido de http://repositorio.unsa.edu.pe/ bitstream/handle/UNSA/9363/DEMacumfk.pdf?sequence=1&isAllowed=y Arias, F. (2012). El Proyecto de Investigación. Introducción a la metodología científica (6ª ed.). Episteme. Barter, D. (2011). An Introduction to Restorative Systems y Restorative Circle Facilitator Practice. Cursos impartidos en Bremen. Alemania. Benítez, B. (2012). Inserción laboral para las personas que han cumplido una sanción penal en ciudad de Latacunga. Tesis de pregrado, Universidad Técnica de Cotopaxi, Latacunga. Obtenido de http://repositorio.utc.edu.ec/bitstream/27000/143/1/T-UTC-0070.pdf Benito, R. (2017). La mediación penitenciaria y otra técnicas restaurativas: posibilidades y límites a la luz de algunas experiencias prácticas en las cárceles españolas. Tesis doctoral, Universidad Autónoma de Madrid. Obtenido de https://repositorio. uam.es/bitstream/handle/10486/681690/benito_lopez_raquel.pdf?sequence=1&isAllowed=n Braithwaite, J. (2004). Restorative Justice and De-professionalization. The Good Society, 13(1), 28-31. 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Publica: Instituto Vasco de Derecho Procesal. Información Instituto Vasco de Derecho Procesal Tel. 943218761 e-mail: [email protected] Web: www.institutovascodederechoprocesal.com INSTITUTO VASCO DE DERECHO PROCESAL N NO OV VEED DA AD D LA TÉNICA MONITORIA ESPAÑOLA DEL MAHNVERFAHEN GERMÁTICO ISBN: 978-84-123759-5-4 FECHA DE PUBLICACIÓN: Febrero 2022 NÚMERO DE PÁGINAS: 126 Autor: Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. mult. Antonio María Lorca Navarrete. Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco. Publica: Instituto Vasco de Derecho Procesal. Información Instituto Vasco de Derecho Procesal Tel. 943218761 e-mail: [email protected] Web: www.institutovascodederechoprocesal.com LA PERICIA PSICOLÓGICA COMO MEDIO DE PRUEBA EN LA VIOLENCIA DE GENERO * PSYCHOLOGICAL EXPERTISE AS A MEANS OF EVIDENCE IN GENDER-BASED VIOLENCE Dr. Augusto Magno Huaroma Vasquez ** Perú RESUMEN: En el presente artículo se analiza uno de los fenómenos sociales que últimamente ha generado muchas controversias desde la forma de enfrentarlo a través del aparato estatal hasta la forma de ver sus cambios como es la violencia de género; tema que sido materia de muchos estudios doctrinales como de investigaciones científicas e incluso debates en el fuero jurisdiccional. La violencia de género como expresión de un acto de discriminación o sometimiento trae consigo muchas preguntas en el ámbito judicial, uno de ellos viene a ser la afectación psicológica que sufren las víctimas y que esta circunstancia trae consigo reflexiones en la manera de probar estos hechos, y ante ello surge la incertidumbre de la valoración que se puede lograr con la testimonial de la víctima ante estos hechos. La valoración que tiene la testimonial de la víctima se ve sujeto a una seria evaluación por parte del juzgador y que resulta necesario tomar en cuenta, ello en un evidente control probatorio de la certeza y veracidad de los testimonios de las víctimas. Palabras Claves: victima, genero, discriminación, psicológica, violencia ABSTRACT: This article analyzes one of the social phenomena that has recently generated many controversies, from the way of confronting it through the state apparatus to the way of seeing its changes, such as gender violence; topic that has been the subject of many doctrinal studies as well as scientific research and even debates in the jurisdictional jurisdiction. Gender violence as an expression of an act of discrimination or submission brings with it many questions in the judicial field, one of them is the psychological affectation suffered by the victims and that this circumstance brings with it reflections on the way to prove these facts, and before this arises the uncertainty of the assessment that can be achieved with the testimony of the victim in the face of these facts. * El trabajo ha obtenido la conformidad para su publicación del respectivo par académico. El proceso de evaluación que se ha seguido es ciego en ambos sentidos. El evaluador no conoce la identidad del autor del trabajo objeto de evaluación ni el autor del trabajo evaluado, la del evaluador. ** El Dr. Augusto Huaroma Vásquez es abogado y licenciado en educación por la Universidad San Pedro – Chimbote, Magíster en Derecho Penal y Procesal Penal en la Universidad Uladech, magister en Docencia y Gestión Educativa, Doctor en Derecho por la Universidad San Pedro y Doctor en Gestión y Ciencias de la Educación por la Universidad San Pedro, Postdoctorado en Ciencias de la Educación y miembro del Instituto Vasco de Derecho Procesal y de la Corte Vasca de Arbitraje (España), ha laborado como Fiscal Provincial, Procurador Público Municipal en diferentes Municipalidades, catedrático en diferentes universidades del Perú, entre ellas la Universidad Autónoma del Perú, Universidad Cesar Vallejo, Universidad San Pedro y en la Escuela Técnica de la Policía Nacional del Perú, asimismo ha participado como organizador y ponente de eventos académicos universitarios a nivel nacional e internacional. Actualmente desempeñándose como defensor público penal y docente en la Universidad Autónoma del Perú. Derecho Procesal Americano / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 296 The evaluation of the victim's testimonial is subject to a serious evaluation by the judge and that it is necessary to take into account, this in an evident probative control of the certainty and veracity of the victims' testimonies. Keywords: victim, gender, discrimination, psychological * * * INTRODUCCION La violencia de género en los últimos años ha generado una corriente global de pronunciamientos masivos, generación de leyes y campañas de concientización hacia las víctimas y los agresores, ello con la finalidad de apaciguar y poder controlar su avance desmedido, y cuyas cifras son alarmantes, aun en la época de pandemia del Covid -19. La valoración probatorio procesal se ha visto cuestionado por circunstancias relevantes, en este caso específico la demostración de la afectación psicológica de la víctima, quienes sostienen que se está tratando de desvalorar dicha prueba, ello motivado en algunos casos por las declaraciones de las víctimas carentes de verdad. Debemos precisar que la violencia psicológica se da dentro de un contexto de maltrato físico, maltrato verbal, el cual genera una grave afectación psicológica a la víctima. Es por ello que resulta necesario realizar una pericia psicológica profesional para que dicha prueba sea valorada con mayor rigurosidad y el juez la valore con criterio. Otro aspecto importante de la pericia psicológica es aplicación de estándares de veracidad del nivel de afectación psicológica producida en la víctima, el cual debe ser medido a través de variables de estudio que refuercen una alta certeza de dicha afectación. Y finalmente otro aspecto importante es la declaración de la víctima, la cual debe ser realizada de una forma exhaustiva y basado en estándares que garanticen una prueba idónea y veraz, y ello pueda generar credibilidad en base a las respuestas que brinde la víctima. Es indispensable que la declaración de la víctima sea el primer filtro de dicha investigación y ello motivar las resoluciones judiciales que dictaminan los juzgados competentes. CONCEPTOS DE VIOLENCIA En este marco, se define la violencia familiar (Cantera, 2006, pág. 32) como “un comportamiento consciente e intencional que, por acción o inhibición, causa a otro miembro de la familia un daño físico, psíquico, jurídico, económico, social, moral, sexual o personal en general”. La violencia contra las mujeres, desde la perspectiva de género, y a diferencia de otros tipos de violencia, se presenta como una agresión a los Derechos Humanos, cuya expresión práctica y objetiva es el trato indigno, y como cita (LORENTE ACOSTA, 2006), “una conducta que supone una doble acción: la continuidad propia del trato y el ataque a la dignidad como valor superior de la persona, lo cual conlleva que previamente se le haya restado significado como derecho fundamental”. LA VIOLENCIA PSICOLÓGICA Según como refiere (Labrador, 2004) “se consideran tres tipos de violencia que se interrelacionan dentro de las situaciones de malos tratos: el maltrato físico, el maltrato psicológico y el maltrato sexual, cuya severidad y frecuencia varían de una situación a otra, pero cuyo objetivo común es el control de la víctima”. Derecho Procesal Americano / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 297 En el contexto de la violencia de género, las agresiones físicas casi siempre producen consecuencias psicológicas. Se puede dar, únicamente, violencia psicológica, provocando numerosas secuelas tanto a nivel físico como emocional. Entendemos pues la violencia psicológica, en aras a su evaluación, tanto como proceso violento en sí mismo, como efecto de cualquier tipo de agresión violenta. (LA PRUEBA PERICIAL PSICOLÓGICA EN ASUNTOS DE VIOLENCIA DE GENERO, 2008, pág. 17). La violencia psicológica aparece muy habitualmente en estas situaciones, siendo más difícil de identificar. La violencia psíquica es inherente a la violencia física o puede ser un anuncio de la misma, o bien se puede dar independientemente de las agresiones. Es una forma de maltrato, un conjunto heterogéneo de actitudes y comportamientos, en todos los cuales se produce una forma de agresión psicológica, pero a diferencia del maltrato físico, es sutil y más difícil de percibir, detectar, valorar y demostrar. Se desvaloriza, se ignora y se atemoriza a una persona a través de actitudes o palabras. La violencia psíquica se sustenta a fin de conseguir el control, minando la autoestima de la víctima, produciendo un proceso de desvalorización y sufrimiento. La violencia psicológica actúa desde la necesidad y la demostración del poder por parte del agresor. Se busca la dominación y sumisión mediante presiones emocionales y agresivas. Este tipo de violencia “invisible” puede causar en la víctima trastornos psicológicos, desestructuración psíquica, agravar enfermedades físicas o, incluso, provocar el suicidio. (LA PRUEBA PERICIAL PSICOLÓGICA EN ASUNTOS DE VIOLENCIA DE GENERO, 2008, pág. 17). En todos los casos es una conducta que causa un perjuicio a la víctima, siendo el tipo de agresión más frecuente en los contextos de malos tratos en el ámbito doméstico, aunque pueda estar oculta o disimulada bajo patrones y modelos culturales y sociales que la invisibilizan. (LA PRUEBA PERICIAL PSICOLÓGICA EN ASUNTOS DE VIOLENCIA DE GENERO, 2008, pág. 18). Parece imprescindible que los profesionales que intervienen en asuntos de malos tratos y, sobre todo, aquellos que tienen que valorar y juzgar conozcan el funcionamiento psico-social del proceso de la violencia, sus causas, mantenimiento y consecuencias. (LA PRUEBA PERICIAL PSICOLÓGICA EN ASUNTOS DE VIOLENCIA DE GENERO, 2008, pág. 18). CONSECUENCIAS PSICOLÓGICAS DE LA VIOLENCIA Coincidimos con (Navarro, 2004) en la afirmación de que, para entender y valorar la violencia doméstica y el daño psíquico asociado, debemos centrarnos en el padecimiento, consecuencias y secuelas que para la víctima tiene, y no tanto en el comportamiento e intencionalidad del agresor. “Es preciso conocer los cuadros sindrómicos más habituales en las víctimas de violencia y sus efectos psicológicos, a fin de poder explicar los cambios afectivos, psicológicos, cognitivos y conductuales que sufren las víctimas de la violencia y el daño psíquico consecuente” (LA PRUEBA PERICIAL PSICOLÓGICA EN ASUNTOS DE VIOLENCIA DE GENERO, 2008, pág. 19). “El trastorno de estrés postraumático es una alteración psíquica que aparece, según la definición de la Organización Mundial de la Salud (CIE 10, 1992), cuando la persona ha sufrido una agresión física o una amenaza para la vida propia o de otra persona, y cuando la reacción emocional experimentada implica una respuesta intensa de miedo, horror o indefensión”. (LA PRUEBA PERICIAL PSICOLÓGICA EN ASUNTOS DE VIOLENCIA DE GENERO, 2008, pág. 19). Derecho Procesal Americano / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 298 “En un contexto traumático, mediante un conjunto de procesos psicológicos, se desarrolla de forma paradójica un vínculo interpersonal de protección entre la mujer víctima y el agresor, formándose un mecanismo activo para amortiguar y/o evitar la incidencia de estresores amenazantes (Montero, 2001)”. (LA PRUEBA PERICIAL PSICOLÓGICA EN ASUNTOS DE VIOLENCIA DE GENERO, 2008, pág. 20). LA PERICIA PSICOLOGICA Es el conjunto de procedimientos psicológicos, efectuado a solicitud de la autoridad competente, y cuya finalidad es la evaluación de un individuo para determinar su estado psíquico y conductual, o responder a otras interrogantes planteadas al psicólogo forense, con el objeto de cumplir disposiciones contempladas por la administración de justicia (criminalistica, 2014, pág. 408). Los objetivos de la pericia psicológica son los siguientes: 1. Determinar la ausencia o presencia de afectación psicológica u otra alteración actual, que pudiera presentar el peritado en relación a los hechos investigados a través de un diagnóstico o conclusión forense. 2. Establecer a través de un análisis, la naturaleza del hecho o evento violento, delimitado si es un evento único, si es un conflicto o si es una dinámica de violencia. 3. Determinar el tipo o rasgos de personalidad en caso de adultos; y en los niños, niñas y adolescentes, señalar sus características comportamentales, a fin de objetivar la singular manera en que el evaluado procesa el evento violento. 4. Identificar la existencia de una condición de vulnerabilidad o factores de riesgo que pueda amplificar y perpetuar el impacto del evento violento en su estado emocional. 5. Dar respuesta a otros requerimientos de los operadores de justicia, así como determinar la pertinencia de valorar el daño psíquico. 6. Sugerir las recomendaciones que el evaluador estime como pertinentes. (publico, 2014, p 37). VALORACIÓN DE LA CREDIBILIDAD DEL TESTIMONIO “La valoración pericial y estimación de la veracidad del testimonio, en el contexto jurídico, resulta imprescindible en los asuntos de violencia psicológica y en situaciones de malos tratos, en la mayoría de los casos por la falta de testigos y de otro tipo de pruebas, porque estas agresiones se producen en el ámbito privado, porque además puede pasar un tiempo hasta que se presenten las denuncias, dificultando así la obtención de la prueba que suele basarse, únicamente, en la declaración de la víctima” (LA PRUEBA PERICIAL PSICOLÓGICA EN ASUNTOS DE VIOLENCIA DE GENERO, 2008 , pág. 24). “Se tendrá en cuenta, asimismo, las escalas de control de la validez de las respuestas, sinceridad, distorsiones y otras escalas de diversas pruebas e instrumentos psicométricos. Aunque esto no es suficiente para concluir veracidad o simulación, sí nos ayuda en la conclusión final sobre la misma. Se valorará asimismo la presencia o ausencia de concordancia intermedidas” (LA PRUEBA PERICIAL PSICOLÓGICA EN ASUNTOS DE VIOLENCIA DE GENERO, 2008, pág. 25). ESPECIFICIDADES PROBATORIAS EN LOS PROCESOS POR VIOLENCIA DE GÉNERO “Las pruebas que se practican en los procesos por violencia de género no presentan divergencias en cuanto a sus modalidades o valoración, respecto de las pruebas de otros pro- Derecho Procesal Americano / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 299 cesos penales.” (ESPECIFICIDADES PROBATORIAS EN LOS PROCESOS POR VIOLENCIA DE GENERO, 2017, pág. 128). “En primer lugar, las dificultades probatorias en los procesos por violencia de género residen especialmente en que este tipo de delitos suelen producirse en un ámbito estrictamente privado, fundamentalmente en la intimidad del ámbito doméstico o familiar, con exclusión de terceros que no forman parte de la familia, por lo que la ausencia de testigos directos es la nota común”. (LA PRUEBA PERICIAL PSICOLÓGICA EN ASUNTOS DE VIOLENCIA DE GENERO, 2008, pág. 128). “Además, la víctima en gran número de casos adopta una actitud pasiva u obstruccionista que pone numerosas trabas a la hora de averiguar la veracidad de lo ocurrido. Razones tales como, la relación de sumisión o de dependencia de la víctima frente al agresor, los lazos afectivos todavía existentes, el miedo a represalias, el perdón, etc. avalan este comportamiento de la víctima de violencia de género”. (LA PRUEBA PERICIAL PSICOLÓGICA EN ASUNTOS DE VIOLENCIA DE GENERO, 2008, pág. 128). “En segundo lugar y en lo que a la acreditación de determinados elementos del tipo penal se refiere, conviene señalar que la habitualidad en la violencia es un elemento normativo del tipo del artículo 173 CP que concurre cuando la víctima se encuentra sometida a un estado de violencia que permanece en el tiempo” (LA PRUEBA PERICIAL PSICOLÓGICA EN ASUNTOS DE VIOLENCIA DE GENERO, 2008, pág. 129). “La obtención de elementos que corroboren la veracidad de la declaración de la víctima resulta clave para evitar precisamente que situaciones de maltrato habitual se califiquen por el juez como simples episodios violentos aislados”. (LA PRUEBA PERICIAL PSICOLÓGICA EN ASUNTOS DE VIOLENCIA DE GENERO, 2008, pág. 129). “Las pruebas con las que contamos en los procesos por violencia de género se reducen, por tanto, básicamente a la declaración de la víctima, por lo que a esta última vamos a dedicar la mayor parte de este trabajo. Sin embargo, también queremos hacer referencia, aunque de una manera más escueta, a otro tipo de pruebas que también pueden llegar a practicarse en este tipo de procesos, aunque no sea lo más habitual. Nos estamos refiriendo a otro tipo de declaraciones, como pueden ser las del propio acusado o las de otros testigos (de referencia o los hijos menores), a la prueba pericial, a la prueba documental o a la prueba indiciaria”. (LA PRUEBA PERICIAL PSICOLÓGICA EN ASUNTOS DE VIOLENCIA DE GENERO, 2008, pág. 130). LA DECLARACIÓN DE LA VÍCTIMA “Su declaración tiene naturaleza de prueba testifical y, como tal, puede convertirse en prueba de cargo suficiente. Lo que, sin embargo, no sucederá de manera automática, sino que, al igual que el resto de pruebas, debe someterse a la valoración del tribunal enjuiciador” (LA PRUEBA PERICIAL PSICOLÓGICA EN ASUNTOS DE VIOLENCIA DE GENERO , 2008, pág. 130). “En los procesos por delitos de violencia de género resulta extremadamente común que la víctima no mantenga una actuación procesal uniforme durante la completa tramitación de los mismos; incluso que actúe de manera obstaculizadora, lo que ocurre cuando retira la denuncia, no comparece ante el llamamiento judicial, altera el contenido de la declaración en aras a lograr la absolución del agresor, etc.” (LA PRUEBA PERICIAL PSICOLÓGICA EN ASUNTOS DE VIOLENCIA DE GENERO, 2008, pág. 131) “Es doctrina jurisprudencial consolidada que la declaración de la víctima por sí misma puede resultar prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia Derecho Procesal Americano / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 300 del acusado y fundamentar una sentencia condenatoria. Sin embargo, debemos tener en cuenta que cuando la única prueba incriminatoria con la que nos encontramos en un juicio sea la declaración de la víctima, que a su vez ha sido quien ha denunciado y es víctima del delito, la presunción de inocencia puede peligrar” (LA PRUEBA PERICIAL PSICOLÓGICA EN ASUNTOS DE VIOLENCIA DE GENERO, 2008, pág. 131). “El problema del testimonio de la víctima radica en su credibilidad pues puede encontrarse teñido de cierta subjetividad, lo que debe ser valorado por el tribunal atendiendo a las circunstancias del caso. La habitual ausencia de otras pruebas exige una especial valoración. Por tales razones, la jurisprudencia ha configurado tres parámetros o pautas orientativas a tener en consideración por el juez a la hora de proceder a la valoración de la declaración de la víctima como prueba de cargo, sin la necesaria rigurosidad de que todos deban cumplirse. Se trata de criterios cuya concurrencia determina la credibilidad de la versión del declarante y su suficiencia incriminatoria, pero que no han de considerarse requisitos imprescindibles, de modo que tengan que concurrir todos unidos para que el Tribunal dé crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo” (LA PRUEBA PERICIAL PSICOLÓGICA EN ASUNTOS DE VIOLENCIA DE GENERO, 2008, pág. 132). “En los supuestos en los que la víctima se retracta o altera el contenido de su declaración inicial, el juez no está obligado a valorar únicamente la declaración de la víctima en el juicio oral. El juez ostenta la libertad de conceder mayor o menor credibilidad a la declaración que le parezca más veraz, es decir, ya sea la vertida en fase de instrucción o la depositada en fase de juicio oral.” (LA PRUEBA PERICIAL PSICOLÓGICA EN ASUNTOS DE VIOLENCIA DE GENERO, 2008, pág. 134). “La idea fundamental es que el ciudadano tiene derecho a demostrar la verdad de los hechos en los que funda su pretensión procesal” (MICHEL, 1984, pág. 77) Para que el procedimiento de evaluación psicológico forense de las declaraciones sea productivo, fiable y valido requiere de unos instrumentos de obtención de la declaración que permitan los subsecuentes análisis de las mismas” (Fischer y Geiselman,1992) Por su parte, la evaluación del daño o huella psíquica requiere, para poder controlar la simulación, de una aproximación multimetodo. (Arbisi, 2005) La prueba testifical: Los testigos de referencia “Como ya hemos mencionado, en los procesos incoados por delitos de violencia de género contamos con pocos testigos directos, a parte de la propia víctima. Las ocasiones en las que, por ejemplo, los vecinos escuchan gritos o viandantes presencian la agresión, no son tan comunes. De modo que, en muchos casos es el propio agente policial que acude al lugar de los hechos reclamado por la víctima o por un familiar o amigo, el que nos cuenta lo que la víctima le ha referido.” (LA PRUEBA PERICIAL PSICOLÓGICA EN ASUNTOS DE VIOLENCIA DE GENERO, 2008, pág. 145). Un protocolo adecuado, fiable y científicamente avalado de evaluación psicológica forense en situaciones de malos tratos debe tener en cuenta, principalmente, tres aspectos o áreas de valoración18: en primer lugar establecer que el maltrato y la violencia psicológica ha tenido lugar, en segundo lugar valorar las consecuencias psicológicas (lesión psíquica o secuelas) de dicho maltrato, y por último, establecer y demostrar el nexo causal entre la situación de violencia y el daño psicológico (lesiones psíquicas y secuelas emocionales) (Pérez, 2016, pág. 208). “La clandestinidad con la que se comenten los delitos de violencia de género tiene como consecuencia que el material probatorio sea muy parco. De modo que la declaración de Derecho Procesal Americano / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 301 la víctima es en gran número de ocasiones, la única prueba de cargo.” (LA PRUEBA PERICIAL PSICOLÓGICA EN ASUNTOS DE VIOLENCIA DE GENERO, 2008, pág. 146) CONCLUSIONES 1. Es importante que la prueba pericial de la violencia psicológica en casos de malos tratos se realice de forma completa, rigurosa y científica. Se debe tener en cuenta que, como peritos o como testigos expertos, nuestra labor consiste en proporcionar en el contexto jurídico una información rigurosa, correctamente argumentada sobre la que apoyar una decisión adecuada. 2. Es relevante que se tome en cuenta en la declaración de la víctima de violencia psicológica estándares de credibilidad a fin de garantizar la veracidad de sus afirmaciones y no confundir en las investigaciones y decisiones judiciales. REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS Arbisi, P. A. (2005). Use of the MMPI-2 in personal injury and disability evaluations. American Psychological Association. Cantera, L. (2006). “Maltrato infantil y violencia familiar, de la ocultación a la prevencion. PNNUD. criminalistica, d. e. (2014). manual de criminalistica. Lima: Grijley, libreria. ESPECIFICIDADES PROBATORIAS EN LOS PROCESOS POR VIOLENCIA DE GENERO (2017). REVISTA DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA, 127-165. LA PRUEBA PERICIAL PSICOLÓGICA EN ASUNTOS DE VIOLENCIA DE GENERO . (2008 ). Revista Internauta de Pràctica Jurídica, 15 - 29. Labrador, R. d. (2004). Mujeres victimas de la violencia domestica. Madrid: programas de actuacion. LORENTE ACOSTA, M. S. (2006). “Suicidio y Violencia de género”. Ministerio de Sanidad y Consumo. MICHEL, T. (1984). II DIRITTO ALLA PROVA NEL PROCESSO CIVILE. RIVISTA DI DIRITTO PROCESSUALE, 77-78. Navarro, N. V. (2004). Manual de Peritaje sobre malos tratos psicológicos. Pérez, L. F. (2016). La prueba pericial psicológica en asuntos de violencia de género. ACTUALIDAD PENAL , 201-218. publico, m. (2014). fiscalia de la Nacion. guia de evaluacion psicologica forense en casos de violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, 37. ÍNDICE GENERAL TOMO XXXIV Monográfico sobre la Ley orgánica 9/2021, de 1 de julio, de aplicación del Reglamento (UE) 2017/19391 del Consejo, de 12 de octubre de 2017, por el que se establece una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía Europea Dr. Antonio María Lorca Navarrete El nuevo proceso penal que vino de Europa ........................................................................... 1 El nuevo proceso penal que vino de Europa y el ideal de la ciencia procesal penal ............. 2 El nuevo proceso penal que vino de Europa. Sus criterios inspiradores ............................... 5 El nuevo proceso penal que vino de Europa y la adopción de un sistema procesal penal acusatorio/tutelado ................................................................................................................... 7 El nuevo proceso penal que vino de Europa y el fiscal investigador y acusador .................. 8 El nuevo proceso penal que vino de Europa y los principios de actuación del fiscal investigador y acusador .................................................................................................................... 10 El nuevo proceso penal que vino de Europa y la aplicación del principio de oportunidad a las actividades de la fiscalía en materia de investigación y ejercicio del ius puniendi ....... 12 El nuevo proceso penal que vino de Europa y la independencia del fiscal europeo español ........................................................................................................................................... 14 El nuevo proceso penal que vino de Europa y el denominado juez de garantías ................ 16 El nuevo proceso penal que vino de Europa y la denominada cláusula general de supletoriedad ...................................................................................................................................... 18 Contratación de créditos de préstamo hipotecario con índices IRPH. Práctica de Tribunales / Contracting of mortgage loan credits with irph indexes. Court practice Dr. Federico Adán Doménech El birlibirloque del IRPH. Situación actual ante los Tribunales españoles y europeos ..... 21 Derecho procesal americano / American procedural law Dr. Augusto Magno Huaroma Vásquez La duda razonable en el proceso penal peruano / The reasonable doubt in the Peruvian criminal process .......................................................................................................................... 35 Nilton César Santos Orcón. Génesis de una guerra de titanes principio de confidencialidad vs principio de transparencia en el arbitraje peruano .......................................................... 93 Juan Ernesto Gutiérrez Otiniano. Neoprocesalismo y empatía en América Latina y Caribe presupuestos para la humanización del proceso judicial / Neo-proceduralism and empathy budgets for the humanization of the judicial process ............................................................ 101 Dr. Augusto Magno Huaroma Vásquez. La prueba en la violencia de género. Una aproximación a su estudio desde la perspectiva peruana / The evidence in gender violence. An approach to his study from the peruvian perspective ............................................................... 165 Dr. Juan Ernesto Gutiérrez Otiniano, Dr. Luis Ángel Espinoza Pajuelo, Mg. Arturo Adolfo Medrano Carmona y Abg. Jazmín Lisse Espinoza Chu. Nuevas bases constitucionales del Índice general / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 304 proceso jurisdiccional electoral y prevención de corrupción en la administración pública peruana / New constitutional bases of the electoral jurisdictional process and prevention of corruption in the peruvian public administration .................................................................. 177 Dr. Juan Ernesto Gutiérrez Otiniano, Dr. Luis Ángel Espinoza Pajuelo, Dr. José Mario Ochoa Pachas, Abg. Jazmin Lisse Espinoza Chu. Estatus de la justicia restaurativa y el proceso de reinserción social en adolescentes infractores de la ley penal en Perú / Status of restorative justice and the process of social reinsertion in adolescent offenders of the law in Perú ...... 279 Dr. Augusto Magno Huaroma Vasquez. La pericia psicológica como medio de prueba en la violencia de genero / Psychological expertise as a means of evidence in gender-based violence ...................................................................................................................................... 295 Monográfico sobre la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia Dr. Antonio María Lorca Navarrete La protección integral a la infancia y la adolescencia. Un currículo normativo en línea con la protección de las víctimas de violencia de género ............................................................ 49 La infancia, la adolescencia y los juzgados de violencia contra la infancia y la adolescencia. ........................................................................................................................................... 50 La infancia, la adolescencia y el ministerio fiscal ................................................................ 52 Corte Interamericana de Derechos Humanos / Inter-American Court of Human Rights Dr. Juan Carlos Hitters. La denuncia (retiro, abandono) de los Estados de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y de la Carta de la Organización de Estados Americanos (OEA). Sus efectos sobre las obligaciones estatales. Consecuencias según la corte interamericana de derechos humanos (opinión consultiva 26/2020 del 9 de noviembre de 2020) ....................................................................................................................................... 55 Dr. Juan Carlos Hitters. La violencia de género y la inmunidad parlamentaria en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (La condena al Estado de Brasil) ................................................................................................................................... 111 Trabajos doctorales / Doctoral works Dr. Juan Manuel Alonso Furelos. Las inmunidades jurisdiccionales en el proceso penal / Jurisdictional immunities in criminal procedure ........................................................................ 65 Dra. Roser Casanova Martí. La prueba preconstituida como mecanismo de protección de las personas menores víctimas de violencia sexual en el proceso penal a la luz del nuevo artículo 449 ter de la ley de enjuiciamiento criminal / The preconstituted evidence as a protection mechanism for minors who are victims of sexual violence in criminal proceedings in light of the new art. 449 ter LECRIM ............................................................................................. 77 Dr. Albert González i Jiménez y Dr. José María López Riba. El valor probatorio de la investigación policial: una aproximación jurídica y empírica / The evidentiary value of the police investigation: a legal and empirical approach ....................................................................... 143 Proceso del Tribunal del Jurado / Jury Court process Índice general / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 4 / 2022 305 Dr. Antonio María Lorca Navarrete. Modelo de jurado e intervención del letrado de la administración de justicia ........................................................................................................ 117 Rocío Ruiz Giraldo y Florentino Gregorio Ruiz Yamuza ¿Debió enjuiciarse el asunto del procés como procedimiento ante el tribunal del jurado? ................................................... 123 Jurisprudencia en casación civil del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco / Jurisprudence in civil cassation of the High Court of Justice of the Basque Country Dr. Antonio María Lorca Navarrete A) Es de interés casacional la custodia compartida El interés casacional de una custodia compartida a futuro tras una reconciliación ........ 195 B) Es de interés casacional la libertad de testar en el valle de Ayala en Álava Posee interés casacional la presunción legal consistente en que el silencio en el Fuero de Ayala supone una exclusión tácita del no nombrado ......................................................... 200 Premio Instituto Vasco de Derecho Procesal 2021-2022 / Basque Institute of Procedural Law award 2021-2022 Dr. Alfonso Ortega Giménez. Resolución de problemas de competencia judicial internacional y de determinación de la ley aplicable en materia de derechos reales en España ...... 207 Proceso penal / Criminal process Sonia Cano Fernández. La acusación popular, ¿en crisis? ................................................. 231 Derecho de arbitraje / Arbitration law Dr. José María Roca Martínez. El control judicial del laudo arbitral: hacia el necesario respeto al arbitraje judicial / Control of the arbitral award: towards the necessary respect for arbitration ................................................................................................................................. 253 • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • La base negocial del arbitraje. El convenio arbitral. Prof. Dr. Antonio María Lorca Navarrete. El juez constitucional. Prof. Dr. Antonio María Lorca Navarrete. La prueba indiciaria, indirecta o circunstancial. Prof. Dr. Antonio María Lorca Navarrete. El dictamen de peritos. Prof. Dr. Antonio María Lorca Navarrete. El juicio con jurado. Veinticinco años de aplicación de la ley del jurado. Prof. Dr. Antonio María Lorca Navarrete. La huida de la ejecución de la jurisdicción y su impulso procesal por el letrado de la administración de justicia responsable de la ejecución (Veinte años de aplicación de la ley de enjuiciamiento civil 2000-2020). Prof. Dr. Antonio María Lorca Navarrete. El nuevo diseño del proceso civil. Constitución, Derecho de la Unión Europea, Partes, Jueces y Letrados de la Administración de Justicia (Veinte años de aplicación de la ley de enjuiciamiento civil 2000-2020). Prof. Dr. Antonio María Lorca Navarrete. El control judicial del laudo arbitral. Prof. Dr. Antonio María Lorca Navarrete. Poder Judicial, administración del Poder Judicial, postulación y justicia. Prof. Dr. Antonio María Lorca Navarrete. El proceso justo, equitativo y de efectiva tutela. Prof. Dr. Antonio María Lorca Navarrete. Una aproximación crítica al estudio de los principios del proceso en la doctrina procesal chilena. Prof. Luis Patricio Ríos Muñoz. La inclusión de las personas con discapacidad en el Tribunal del Jurado: un análisis a la luz de la Reforma de la LO 1/2017, de 13 de diciembre. Profa. Dra. Regina Garcimartín Montero. La corrupción y el arbitraje. Dª. Victoria Garín Giménez. Constitución y litigación civil. Prof. Dr. Antonio María Lorca Navarrete. Constitución y actores de la litigación. Prof. Dr. Antonio María Lorca Navarrete. El árbitro en las legislaciones de arbitraje en lengua española que han adoptado la Ley Modelo de la CNUDMI/UNCITRAL de Arbitraje Comercial Internacional. Prof. Dr. Antonio María Lorca Navarrete. La extensión del convenio arbitral a partes no signatarias. Prof. Dr. Carlos Matheus López. La responsabilidad constitucional de la norma procesal. Prof. Dr. Antonio María Lorca Navarrete. Estudios sobre protección jurisdiccional de los derechos fundamentales. Dra. María del Carmen Virseda Fernández. La Cooperación judicial entre España e Italia. La orden europea de detención y entrega en la ejecución de sentencias penales. Teresa Alesci (Università degli Studi di Napoli) David; Candilejo Blanco (Magistrado-Juez de lo Penal 10 de Sevilla); Teresa Bene (Università degli Studi di Napoli); Martina Casogi (Universidad de Sevilla); Rodrigo Miguel Barrio (Universidad de Burgos); Juan Manuel Bermúdez Requena (Universidad Pablo de Olavide); Mar Jimeno Bulnes (Universidad de Burgos); Antonio María Lorca Navarrete (Universidad del País Vasco); Luca Luparia (Università degli Studi “Roma Tre”); Luca Marafioti (Università degli Studi “Roma Tre”); Marco Pittiruti (Università degli Studi “Roma Tre”); Florentino-Gregorio Ruiz Yamuza (Magistradode la Audiencia Provincial de Huelva. Miembro de la Red Judicial Española de Cooperación Judicial Internacional (REJUE), División Penal); Marta Valcarce López (Fiscal de Cooperación Jurídica Internacional de la Fiscalía de Sevilla); Coordinador Juan Burgos Ladrón de Guevara (Universidad de Sevilla). Simplemente un proceso justo. Prof. Dr. Antonio María Lorca Navarrete. Los actores de la litigación. Prof. Dr. Antonio María Lorca Navarrete. Litigación civil. Prof. Dr. Antonio María Lorca Navarrete. Las evidencias ante el jurado en el proceso penal español. Prof. Dr. Antonio María Lorca Navarrete. El acierto del tercero en discordia. Prof. Dr. Antonio María Lorca Navarrete. Persuasión y Storytelling aplicados a la defensa penal. Dr. Luís Miguel Reyna Alfaro. Jurisprudencia comentada de las sentencias del Tribunal Supremo sobre el proceso penal con Tribunal del Jurado. Volumen IAños 1998, 1999 y 2000; Volumen II-Año 2001; Volumen III-Año 2002; Volumen IV-Año 2003 y Volumen V-Año 2005. Prof. Dr. Dr. Antonio María Lorca Navarrete. Jurisprudencia arbitral comentada de los Tribunales Superiores de Justicia. Volumen I-Año 2011; Volumen II-Año 2012; Volumen III-Año 2013; Volumen IV-Año 2014 y Volumen V-Año 2015. Prof. Dr. Antonio María Lorca Navarrete. La selección del árbitro en el arbitraje doméstico e internacional. Prof. Dr. Carlos Alberto Matheus López. Jurisprudencia procesal civil de la Audiencias Provinciales Vascas. Volumen I-Año 2001; Volumen II-Año 2002; Volumen III-Año 2003 y Volumen IV-Año 2004. Prof. Dr. Antonio María Lorca Navarrete. La independencia e imparcialidad del árbitro en el Sistema CIADI. Dr. Carlos Alberto Matheus López. TODOS LOS TRABAJOS PUBLICADOS EN LA REVISTA VASCA DE DERECHO PROCESAL Y ARBITRAJE HAN OBTENIDO LA CONFORMIDAD PARA SU PUBLICACIÓN DE SUS RESPECTIVOS PARES ACADÉMICOS. EL PROCESO DE EVALUACIÓN QUE SE HA SEGUIDO ES “CIEGO” EN AMBOS SENTIDOS. ES DECIR, EL EVALUADOR NO CONOCE LA IDENTIDAD DEL AUTOR DEL TRABAJO OBJETO DE EVALUACIÓN NI EL AUTOR DEL TRABAJO EVALUADO, LA DEL EVALUADOR. Los originales para ser publicados en la revista han de ser enviados a la siguiente dirección: Instituto Vasco de Derecho Procesal, Pº Portuetxe, nº 61, 3º 20018- San Sebastián (España). Teléfono del Instituto Vasco de Derecho Procesal 943218761. E-Mail: secretaria@ leyprocesal.com. Página WEB: http://www.institutovascodederechoprocesal.com/ Depósito Legal SS. 11/1989. 1SSN.:02147246 La revista no se responsabiliza ni se solidariza con las opiniones vertidas en ella. La Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje es una publicación integrada en el ámbito institucional de la Universidad del País Vasco-Euskal Herriko Unibertsitatea a la que se le informó FAVORABLEMENTE, mediante Acuerdo del Consejo del Departamento de Derecho Público de la Facultad de Derecho de San Sebastián-Donostia de 20 de julio de 1998, la petición, a su actual Director, acerca de la utilización en la misma, del logotipo de la Universidad del País Vasco-Euskal Herriko Unibertsitatea. Su principal objeto es difundir la disciplina del Derecho Procesal y de los denominados “Medios complementarios de resolución de conflictos”. El Consejo del Departamento de Derecho Público de la Facultad de Derecho de San Sebastián-Donostia de 20 de julio de 1998 “acuerda informar favorablemente: “1) El carácter especializado de la publicación”, “2) El carácter consolidado de la Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje” y “3) La entidad científica de la Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje avalada por su Dirección y Consejo Asesor integrado por profesores de universidad de prestigioso recorrido”. La Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje ha merecido la concesión de la máxima categoría “A” en el listado 2014 CARHUS Plus+ de revistas científicas elaborado por la “Agencia de Gestión de Ayudas Universitarias y de Investigación” (AGAUR) (con Certificación ISO 9001:2008 en el ámbito de la gestión universitaria). La Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje está indexada en Latindex. Disponible en: https://www.latindex.org/latindex/ficha?folio=6419 Secretario- Coordinador de la Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje Prof. Dr. Tomás J. Aliste Santos. Profesor Agregado de Derecho Procesal. Director del grupo Investigación Globalaw UNIR (Universidad Internacional de la Rioja). Mediante acuerdo de la Junta Directiva del Instituto Vasco de Derecho Procesal se acordó por unanimidad integrar en su Consejo de Redacción a D. Luís Genaro Alfaro Valverde, de nacionalidad peruana. D. Luís Genaro Alfaro Valverde es Profesor ordinario de pregrado y en la maestría con mención en Derecho Procesal en la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Profesor invitado por el Instituto Vasco de Derecho Procesal y la Universidad del País Vasco - UPV/EHU (España) y en la Universidad Continental (Huancayo). Doctorando en el Programa de Doctorat en Dret, Economia i Empresa de la Universidad de Girona (UdG – España). Máster en Derecho Público, especialidad en Derecho Procesal por la Universidad Complutense de Madrid (UCM - España). Egresado de la Maestría con mención en Derecho Civil y Comercial y del Doctorado en Derecho, ambos por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM Perú). Miembro e Investigador externo del Instituto Vasco de Derecho Procesal (España). Investigador en la Cátedra de Cultura Jurídica, Universidad de Girona, España. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Estancia de investigación en Alma Mater Studiorum Università di Bologna, Italia. Colaborador en Revistas Jurídicas de Perú y España. Ha sido profesor de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Juez Especializado en lo Civil y Fiscal Provincial Civil Titular, ambos en el Distrito Judicial del Santa. Mediante acuerdo de la Junta Directiva del Instituto Vasco de Derecho Procesal se acordó por unanimidad integrar en su Consejo de Redacción al Prof. Dr. Dr. Pedro Manuel Quesada López. Graduado en Derecho por la Universidad de Jaén con premio extraordinario (2014). Doctor en Derecho Procesal Civil Europeo (2019) por la Alma Mater Studiorum Universidad de Bolonia con la calificación con lode, cuya tesis (L'incidenza dei principi del diritto europeo nel procedimento spagnolo di esecuzione ipotecaria) fue galardonada con el premio de investigación en Derecho europeo “Luis Ortega Álvarez” concedida por el Centro de Estudios Europeos “Luis Ortega Álvarez” de la Universidad de Castilla La Mancha. Doctor en Derecho procesal europeo (2020) por la Universidad de Jaén, con calificación de sobresaliente cum laude. Ha realizado estancias de investigación en las universidades de Bolonia y Urbino (Italia) así como Oxford (Reino Unido), y su línea de investigación ha sido en materia de Derecho procesal europeo y Derecho de la ejecución hipotecaria, en la que ha sido autor de diversas monografías y artículos. El Prof. Dr. Dr. Quesada López tiene asignadas funciones de auxilio a la dirección y la secretaría en la coordinación del seguimiento de los trabajos que incluye la recepción, evaluación preliminar, posible distribución de los manuscritos entre los revisores externos, formulación de propuesta de árbitros externos o evaluadores en función de la materia, contacto con los autores y propuesta de aceptación. Suscripción a esta revista: Instituto Vasco de Derecho Procesal. Pº Portuetxe, nº 61 – 3º 20018 - San Sebastián Otras publicaciones del Instituto Vasco de Derecho Procesal: • Conceptos básicos del proceso civil I (La pretensión procesal; las partes procesales; la disposición del objeto del proceso y la competencia procesal). Prof. Dr. Antonio María Lorca Navarrete. • El recurso de anulación del laudo arbitral en el arbitraje doméstico e internacional. Prof. Dr. Carlos Alberto Matheus López. • La casación civil vasca. Prof. Dr. Antonio María Lorca Navarrete. • La anulación del laudo arbitral remedio subsidiario. Prof. Dr. Antonio María Lorca Navarrete. • Juicio con jurado y juicio pro forma. Prof. Dr. Antonio María Lorca Navarrete. • Plea Bargaining o alegación preacordada en los Estados Unidos: ventajas y desventajas. Una contribución al estudio de la conformidad en el proceso penal. Prof. Dr. Julio E. Fontanet Maldonado. • La técnica monitoria española del Mahnverfahren germánico. Prof. Dr. Antonio María Lorca Navarrete. • La persona procesal civil. Prof. Dr. Antonio María Lorca Navarrete. • El veredicto del jurado. Prof. Dr. Antonio María Lorca Navarrete. • El Poder Judicial en España. Prof. Dr. Antonio María Lorca Navarrete. Continúa en la portada interior