PIRATERIA: TENDENCIAS ACTUALES Y MEDIDAS NO LEGISLATIVAS

IGC(1971)/XIV/5A París, 30 April 2010 Original: Spanish PIRATERIA: TENDENCIAS ACTUALES Y MEDIDAS NO LEGISLATIVAS1 Este estudio es un encargo de la UNESCO para la XIV reunión del Comité Intergubernamental de Derecho de Autor. Pretende ofrecer un estado general de la cuestión mostrando las últimas tendencias de la piratería y sus efectos en el ámbito de la creatividad, la industria cultural y el desarrollo. Plantea asimismo soluciones prácticas y estrategias para combatirla, centrándose con más detalle en las medidas no legislativas. 1 Este estudio ha sido escrito por Luis Villarroel,Director de Investigación de la Corporación Innovarte, Investigador del Centro de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Central de Chile y ex Vicepresidente del Comité Permanente de Derechos de Autor y Conexos, de la OMPI. Las opiniones expresadas en este estudio no son necesariamente las de la Secretaría de la UNESCO. IGC(1971)/XIV/5A – pág. 2 INTRODUCCION 1. EL MARCO LEGAL 1.1 El concepto de piratería en la regulación internacional 1.2 El concepto de piratería en las regulaciones nacionales 1.3 La obligación de sancionar la piratería 2. CAUSAS DE LA PIRATERIA 2.1 Causas relativas a los productores/proveedores de bienes infractores 2.2 Causas relativas a los usuarios de bienes infractores 3. MODALIDADES Y VOLUMEN DE LA PIRATERIA 3.1 Formas tradicionales de piratería 3.2 Piratería en Internet 4. EL IMPACTO SOCIO-ECONOMICO DE LA PIRATERIA 4.1 Pérdidas económicas para las industrias culturales 4.2 Pérdidas para los autores y artistas 4.3 Pérdidas en la cadena de creación de valor 4.4 Competencia desleal para autores y empresas emergentes 4.5 Fraude fiscal 4.6 Impactos en los consumidores 4.7 Otros efectos 5. MEDIDAS LEGISLATIVAS PARA COMBATIR PIRATERIA 6. MEDIDAS NO LEGISLATIVAS PARA LA PREVENCION DE LA PIRATERIA 6.1 Medidas dirigidas a orientar la demanda 6.2 Educación y sensibilización 6.3 Capacitación 6.4 Mejora de los sistemas de registro e identificación 6.5 Medidas tecnológicas de protección / Digital Rights Management (DRM) CONCLUSIONES RECOMENDACIONES DEL AUTOR IGC(1971)/XIV/5A – pág. 3 INTRODUCCION El objetivo de este trabajo es presentar la evolución durante los últimos 5 años de la piratería que afecta a las creaciones literarias y artísticas protegidas, más concretamente desde la celebración de la XIII sesión del Comité Intergubernamental de la Convención Universal sobre Derecho de Autor en junio de 2005. Tras analizar las causas, consecuencias y modalidades de piratería, este trabajo examina las diferentes medidas y soluciones dadas por los diferentes actores: públicos y privados, nacionales e internacionales, centrándose de manera especial en las medidas no legislativas. Este estudio, planteado como un documento de trabajo para el Comité Intergubernamental de la Convención Universal sobre Derecho de Autor, no tiene como objetivo proporcionar una información completa y exhaustiva sobre la piratería. Sin embargo, y con el fin de proporcionar ejemplos y datos ilustrativos de las distintas prácticas nacionales, se ha enviado un cuestionario detallado a varios países de diferentes regiones geográficas y niveles de desarrollo económico. Algunas de las respuestas han aportado información muy detallada. Queremos agradecer sinceramente a las administraciones de derechos de autor de Australia, Kenia, Paraguay y Uruguay su colaboración y contribución. Debido a la falta de estadísticas oficiales o de informes de las autoridades públicas con datos precisos sobre las dimensiones de la piratería, los ejemplos presentados por este trabajo provienen del sector privado, especialmente de las industrias afectadas. Constatamos asimismo la amplia diversidad de opiniones y de puntos de vista diferentes sobre los efectos de la piratería: mientras muchos destacan los daños sufridos por los autores, artistas e industrias, otros sugieren que el uso no autorizado de obras protegidas también tiene efectos positivos. Además, nos hemos encontrado con la dificultad añadida de que no existe una definición única y consolidada del término piratería. Esta cuestión se aborda con más detalle en el apartado 1. EL MARCO LEGAL. IGC(1971)/XIV/5A – pág. 4 1. EL MARCO LEGAL 1.1 El concepto de piratería en la regulación internacional El concepto es definido por el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), de la Organización Mundial del Comercio (OMC) en la nota 14 del artículo 51: “ b) se entenderá por mercancías pirata que lesionan el derecho de autor cualesquiera copias hechas sin el consentimiento del titular del derecho o de una persona debidamente autorizada por él en el país de producción y que se realicen directa o indirectamente a partir de un artículo cuando la realización de esa copia habría constituido infracción del derecho de autor o de un derecho conexo en virtud de la legislación del país de importación.” Además, el artículo 60 ADPIC prevee la posible exención para aquellas mercancías que no tengan carácter comercial mientras que el artículo 61 del citado Acuerdo obliga a la adopción de sanciones cuando se de “piratería lesiva del derecho de autor a escala commercial”. Sin embargo, el término piratería no está presente como tal en la Convención Universal sobre Derecho de Autor (París, 1971), ni en el Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas (París, 1971), ni en la Convención de Roma sobre la protección de los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión (Roma, 1961), ni en los Tratados Internet de la OMPI (1996). Estos instrumentos jurídicos no incorporan el término a su redacción ni hacen referencia expresa a los bienes piratas. La regulación convencional de los derechos de autor y de sus excepciones y limitaciones se rige por el principio de territorialidad. Según este principio, las obras o las copias calificadas de infractoras en un país pueden tener un uso autorizado en otro. Un ejemplo práctico de este principio de territorialidad lo encontramos en las obras reproducidas a título de cita: mientras en algunos países se permite incluir a modo de cita la reproducción de obras plásticas, en otros países sólo se autorizan las citas en las obras literarias. 1.2 El concepto de piratería en las regulaciones nacionales Ninguno de los países encuestados para la realización de este estudio (Australia, Kenia, Paraguay y Uruguay), utiliza el término piratería de manera expresa en su regulación jurídica. Sin embargo el término existe y es extensamente utilizado por parte de la doctrina y por los medios de comunicación. Se utiliza para calificar realidades más amplias que las definidas por el ADPIC en el apartado anterior. Este uso extenso incluye todos los usos no autorizados, sean con fines comerciales o sin ánimo de lucro2. Dicho uso in extenso del concepto es, en cierta manera, fomentado por la industria cultural y del entretenimiento con el objetivo de crear un estado de opinión y defender los intereses que le son propios3. 2 D. Panethiere. « La persistencia de la piratería y sus consecuencias para la creatividad, la cultura y el desarrollo sostenible ». Boletin de Derecho de Autor de la UNESCO, Julio-septiembre 2005, página 2. Véase: http: portal.unesco.org/culture/es/files/28696/11513328251panethiere_sp.pdf/panethiere_sp.pdf 3 Al uso extensivo del término se oponen sectores de la sociedad civil. Estos entienden que la piratería o el robo implican una pérdida para el dueño de lo robado o daño emergente cuando en realidad se está privando al autor de un lucro cesante (pago de la debida licencia). El uso del término piratería es también objeto de rechazo por otros sectores de la sociedad civil como el movimiento en favor del software libre, dirigido por Richard Stallman. IGC(1971)/XIV/5A – pág. 5 Así y entre los países encuestados, Australia opina que la definición del término piratería “debiera ser ampliada para incluir infracciones a gran escala, que tengan un impacto significativo para el titular de los derechos de autor. Este es un estándar emergente que reconoce que hacer accesible en línea una copia, a todos los usuarios de Internet, tiene el potencial de causar un daño sustancial al titular de los derechos de autor sobre la obra en cuestión”. Esta tendencia de las regulaciones nacionales de incluir dentro del concepto de piratería las reproducciones no autorizadas que, aunque no tengan ánimo de lucro, se realicen en grandes cantidades, está siendo propiciada por los tratados internacionales de libre comercio. 1.3 La obligación de sancionar la piratería El artículo 61 ADPIC señala la obligación de sancionar la piratería. Esta obligación se limita a la piratería de carácter comercial. Sin perjuicio de esto, tal y como señala el mismo artículo y siguiendo el principio de territorialidad, “Los Miembros podrán prever la aplicación de procedimientos y sanciones penales en otros casos de infracción de derechos de propiedad intelectual, en particular cuando se cometa con dolo y a escala comercial”. Este marco regulatorio permite una gran flexibilidad a los Estados para que adopten las medidas sancionadoras que crean oportunas en sus políticas de defensa de la propiedad intelectual. En la actualidad, se aprecia una tendencia general en las regulaciones nacionales, por extender el ámbito de la aplicación de las sanciones penales. Sin embargo, en la práctica y entre los países consultados (Australia, Kenia), la aplicación de sanciones que incluyan penas de prisión no es habitual. En Kenia no se han dado sentencias de prisión en 2009, ya que se prefieren sanciones de carácter económico. 2. CAUSAS DE LA PIRATERIA 2.1 Causas relativas a los productores/proveedores de bienes infractores Los proveedores de los bienes infractores actúan motivados por diferentes factores. Unos lo hacen por las ganancias económicas que produce la piratería y por las facilidades en la comisión de la infracción. El beneficio económico se obtiene del precio que pagan los consumidores de los bienes piratas, ya sean materiales o digitales o de la venta de publicidad, caso habitual de las distribuciones ilegales por Internet. Otros muchos no tienen un objetivo económico. Esto origina un debate profundo sobre 1) qué debe considerarse copia pirata, 2) qué es una utilización incidental y 3) qué es una puesta a disposición de contenidos sin ánimo de lucro. Además, y sin ánimo de ser exhaustivos, encontramos otros factores que motivan estas conductas, como: a) la falta de canales adecuados de distribución, b) la falta de perspectivas laborales, o c) la tolerancia (también social) hacia estas actividades, que se ha traducido hasta ahora en la ausencia de sanciones. 2.2 Causas relativas a los usuarios de bienes infractores - 4 precio: 1) la imposibilidad de pagar el bien legal (77%) y 2) la consideración de que el precio del bien genuino es exagerado (66%) son los principales motivos para piratear según los resultados de los estudios BASCAP4 (Bussines Action to Stop Counterfeiting and Piracy), una iniciativa de la Cámara Mundial de Comercio. BASCAP. Research Report on Consumer Attitudes and Perceptions on Counterfeiting and Piracy, 2009 (en inglés). IGC(1971)/XIV/5A – pág. 6 3. - accesibilidad: las segmentaciones de mercado o las restricciones en la entrada de productos extranjeros, así como la ausencia de una oferta desarrollada y user friendly, suponen una demora o una imposibilidad de acceso a las creaciones. Son realidades que pueden motivar al usuario a utilizar canales de distribución alternativos y piratas ya que sus expectativas de acceso al bien no han sido satisfechas de manera oportuna5 . - percepción de legitimidad del comportamiento infractor: según el estudio de la Digital Watermarking Alliance6, un porcentaje significativo de consumidores (entre el 25% y el 50%, dependiendo del contexto) piensa que dicha conducta debe ser legal. MODALIDADES Y VOLUMEN DE LA PIRATERIA Es difícil conocer de forma precisa el verdadero alcance del fenómeno de la falsificación y de la piratería en la actualidad. Esta opinión es compartida por diferentes estudios e informes producidos por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) y la United States Government Accountability Office7. La OCDE, en uno de sus últimos estudios8, afirma que todavía no se han desarrollado metodologías de análisis que evalúen en su justa medida el alcance de dichas actividades de falsificación y piratería en Internet. Por su parte, la United States Government Accountability Office destaca la ausencia de mediciones de los impactos negativos y positivos de la piratería9. Según esta institución la falta de estudios oficiales se debe a que los gobiernos no han desarrollado todavía instituciones adecuadas que analicen esta realidad de manera sistemática. Entre los países consultados, y a pesar de la ausencia de datos oficiales, Kenia y Paraguay afirman que se ha dado un incremento de las actividades infractoras en sus territorios. Australia precisa que, de acuerdo con los datos proporcionados por las propias industrias, en ciertas actividades (como la piratería de películas) las infracciones han aumentado, mientras que en otras (piratería de software) la actividad ha descendido. 3.1 Formas tradicionales de piratería Las formas tradicionales de piratería en el ámbito de la creación cultural afectan sobre todo a dos formatos: los libros y los discos ópticos. La venta de libros pirateados a través del comercio informal es la práctica más frecuente que afecta al mundo editorial10. Otra forma de piratería más difícil de detectar es la impresión de más ejemplares que los autorizados por el autor. Los discos ópticos que contienen películas, música o software son el segundo formato afectado. Su distribución ilegal se produce a menudo mediante la venta ambulante y sigue el modelo, desarrollado previamente, de la piratería editorial. 5 Digital Watermarking Alliance. The deterrent effect of digital serial numbers on illegal file-sharing and downloading.(en inglés) Véase: http://www.digitalwatermarkingalliance.org/docs/papers/DWA_WhitePaper_PiracyDeterrence.pdf 6 Digital Watermarking Alliance Op. Cit. 7 M. Blakeney, Policy Responses to the Involvement of Organized Crime in Intellectual Property Offences, WIPO Advisory Committee on Enforcement: Quinta sesión, 2009 (WIPO/ACE/5/5). (En inglés). Véase: http://www.wipo.int/edocs/mdocs/enforcement/en/wipo_ace_5/wipo_ace_5_5.pdf 8 OCDE. Magnitude of Counterfeiting and Piracy of Tangible Products: an update. París, 2009 (en inglés). 9 United States Government Accountability Office. Intellectual Property, Observations on Efforts to Quantify the Economic Effects of Counterfeit and Pirated Goods. 2010 “In general, literature and experts indicate the negative effects of counterfeiting and piracy on the U.S. economy outweigh the positive effects. Since there is an absence of data concerning these potential effects, the net effect cannot be determined with any certainty”. 10 R. Uribe Schroder. Estrategias para la lucha contra la piratería editorial. página 9. 2004. Véase http://conventionantipirateria.org.co IGC(1971)/XIV/5A – pág. 7 3.2 Piratería en Internet La piratería en Internet se ha convertido en protagonista de los Derechos de Autor como resultado del desarrollo de las nuevas tecnologías. Las causas principales de la piratería en Internet son: a) la facilidad para llevar a cabo las conductas piratas b) el costo cercano a cero de la reproducción y distribución c) el crecimiento de la banda ancha, que proporciona mayor rapidez a menor costo, mejorando la calidad y capacidad de tráfico11 d) el desarrollo del hardware y su democratización, (por ejemplo, los computadores personales). Las índices de penetración de Internet en el mundo en diciembre de 2009 muestran un porcentaje de penetración en Norteamérica del 76.2 %, siendo en África del 8,7 % y en Asia del 20,1 %. En Europa es del 53%, en Oriente Medio del 28,8%, en LatinoaméricaCaribe del 31,9% y en Oceanía-Australia del 60,8%12. Existe una relación directa entre la cantidad de actos ilícitos cometidos y el índice de penetración, siendo estos actos más abundantes allí donde la penetración es mayor. Teniendo en cuenta el crecimiento exponencial de estas tasas de penetración en el período 2000-2009, especialmente en África y en Asia, es esencial adoptar medidas de prevención para evitar el aumento de la piratería. La piratería en Internet afecta fundamentalmente a cuatro contenidos claramente identificados: 1) la producción cinematográfica, 2) la producción musical, 3) los videojuegos y 4) la incipiente industria de la edición de libros digitales. Según diversos informes presentados por las industrias afectadas, las principales herramientas de intercambio son las redes Peer To Peer (P2P). Dichas redes han evolucionado en el tiempo, desde el modelo Napster clausurado en 2001 hasta las actuales manifestaciones: Gnutella, Kazaa y BitTorrent. La evolución fundamental es que, en la actualidad, estas redes no alojan contenidos en sus servidores y que, por lo tanto, no incurren directamente en infracciones de derechos de autor. Su funcionamiento es sencillo. BitTorrent, por ejemplo, uno de los protocolos de P2P más populares, permite a sus usuarios descargar archivos por medio de un torrent, pequeño archivo que contiene una serie de claves que identifican otros archivos con los contenidos. Sin embargo, dichas claves, no contienen los datos sujetos a derechos de autor. De esta manera la responsabilidad directa de la infracción es de los usuarios que suben los archivos a las redes y no de quienes administran dichas redes. Estos administradores de redes sólo tienen responsabilidad si incitan o publicitan sus servicios con fines infractores. Además de las redes Peer-to-Peer existen múltiples medios de transmisión de archivos: como los protocolos de transferencia de archivos o File Transfer Protocol (FTP), en donde un cliente puede subir o bajar archivos a un servidor centralizado; los IRC o Internet Relay Chat, en donde múltiples usuarios del chat, en grupos o de manera individual, pueden descargar distintos archivos, o Usenet, que consiste en la publicación de mensajes o archivos en newsgroups, para posteriormente ser descargados por los usuarios13. 11 Informe OCDE Op.Cit. 12 Internet World Stats .Internet usage statistics. The Internet Big Picture World Internet Users and Population Stats. Véase: http://www.Internetworldstats.com/stats.htm 13 Review of Industrial Organization The Netherlands, Springer Netherlands, 2002 (en inglés). Véase: http://www.springerlink.com/content/100336/?p6dc0ace3300d4b4fbd4f452051cc4585&pi=0.> IGC(1971)/XIV/5A – pág. 8 Otra tecnología son los llamados cyberlockers, que permiten a los usuarios subir contenidos a un sitio web único que se puede compartir con otros usuarios a través de medios de comunicación sociales como Facebook y Twitter. También existen los leech sites que proporcionan enlaces a los contenidos de cyberlockers y de otros lugares sin necesidad de alojar los contenidos. Otras modalidades son los sitios web, que permiten descargar contenidos o acceder a ellos por streaming14 mediante el pago por descarga, la suscripción o financiados por publicidad, etc. El desarrollo tecnológico y la evolución de sus usos posibilitan el desarrollo continuo de nuevas posibilidades de intercambio. Como lo indica el Digital Music Report 2010 publicado por la International Federation of the Phonographic Industry (IFPI)15, si bien la principal vía de piratería por Internet siguen siendo las redes de intercambio P2P, ha aumentado la que proviene de la descarga desde sitios de almacenamiento, de teléfonos móviles, de intercambio de mensajería instantánea, del stream ripping y de las descargas a través de foros y blogs. En lo que respecta a los contenidos, estos pueden consistir en a) una copia idéntica, completa o parcial, a la obra original o b) una obra derivada o remix que no se ajusta a las excepciones permitidas por los derechos de autor. La identificación de las excepciones permitidas no es sencilla ya que se debe acudir a la legislación del país donde se reclama la protección. 4. EL IMPACTO SOCIO-ECONOMICO DE LA PIRATERIA 4.1 Pérdidas económicas para las industrias culturales Desde el punto de vista económico, los efectos más destacados para las industrias afectadas son la pérdida de la renta correspondiente a la copia ilegal o a otra utilización no autorizada16. Según las asociaciones más significativas del sector, como la IFPI, la Motion Picture Asociation of America (MPAA) y la Business Software Alliance (BSA), esta pérdida de renta está ocasionando no sólo un perjuicio a sus formas de explotación tradicionales, sino también el retraso en el desarrollo de nuevos modelos de negocios. Sin embargo y debido a la ausencia de estudios oficiales, como ya se ha mencionado, las fuentes de información provienen principalmente de los sectores e industrias afectados. En este sentido, es importante tener en cuenta que según diversas opiniones, “en el caso de las estadísticas elaboradas por asociaciones industriales es inevitable que tiendan a sobredimensionar la cuestión, puesto que su finalidad es hacer hincapié en el alcance del problema del comercio de productos infractores17” Un estudio reciente ha sido realizado por TERA Consultants por encargo de la Cámara Internacional de Comercio y se ha publicado en marzo de 2010. En él se señala que las industrias creativas europeas han perdido unos 10 mil millones de euros y más de 185.000 trabajadores a causa, sobre todo, de la piratería en Internet18. 14 El streaming hace posible escuchar música o ver vídeos sin necesidad de descargarlos previamente. 15 IFPI, Digital Music Report 2010 (en inglés). Véase:http://www.ifpi.org/content/section_resources/dmr2010.html 16 Las cifras de la pérdidas dadas por la industria han sido cuestionadas, apoyándose en el argumento de que el número de copias adicionales que pudieron haberse vendido o licenciado a precio de lista, no es igual al número de copias que son duplicadas ilegalmente, en la medida que el precio descontado de las copias ilegales es la que induce a algunas personas a comprar los productos piratas, y por cierto esa diferencia es mucho mayor cuando las copias se han realizado sin fines de lucro. También se ha criticado la falta de información en cuanto a la manera como se recopilan y se armonizan los datos recibidos de distintas fuentes y países en los que se basan sus resultados, así como la reserva con que se manejan esos mismos datos. 17 M. Blakeney, op. cit. 18 TERA Consultants para la Cámara Internacional de Comercio, Promouvoir l’économie numérique: l’enjeu de l’emploi IGC(1971)/XIV/5A – pág. 9 Según otros informes de parte, como las cifras publicadas por la International Intellectual Property Alliance (IIPA), las pérdidas en que incurrió la industria de EEUU, incluyendo la industria del software, la audiovisual y la de la música, han descendido. En 2007 se perdieron 17.876,2 millones de dólares y en 2008, 16.673,919. En el caso específico de la industria audiovisual en el Reino Unido, la consultora IPSOS estima que el sector audiovisual del Reino Unido perdió £531 millones en 2008 por “copyright theft”20 de los que £89 millones correspondieron a soportes físicos, ejemplo de la importancia del mercado digital. En el caso de la música, de acuerdo con el informe de la IFPI y a pesar de que las ventas digitales han crecido un 940% desde 2004, el mercado total de la música ha bajado cerca de un 30% en ese período a causa de la piratería21. Otros indicadores sobre el nivel de tráfico de productos ilegales, es el informe de la Organización Mundial de Aduanas. En él se indica que los productos falsificados más frecuentes aprehendidos en 2008 fueron: los productos fonográficos con 79,5 millones de ítems, muy por encima de los otros como los cigarrillos con 33,9 millones de ítems, las medicinas con 33,9 millones de ítems, o los juguetes con 20 millones de ítems22 4.2 Pérdidas para los autores y artistas El daño económico que la piratería causa a los autores y artistas varía según el modelo de negocio de explotación de derechos de autor. El daño es más grave si el modelo de negocio escogido es más dependiente de la venta de las copias de sus obras. Además de las pérdidas económicas que afectan a los autores y artistas, que se incluyen dentro de las que afectan a las industrias culturales, hay otras pérdidas relacionadas con la vulneración de los derechos morales. 4.3 Pérdidas en la cadena de creación de valor Nos referimos a las grandes, medianas y pequeñas empresas, en general a los trabajadores que participan, directa o indirectamente, en el sistema de producción y comercialización correspondiente23. 4.4 Competencia desleal para autores y empresas emergentes Estos perjuicios pueden afectar a autores y a otros artistas que, a priori, no son objetivo directo de la piratería. Se impide de esa forma el desarrollo de un mercado para las producciones locales. En este sentido un estudio de D. Panethiere, comisionado por la UNESCO para el XIII Comité Intergubernamental de Derecho de Autor señala “más allá de los efectos puramente económicos de la piratería, esta situación es un caldo de cultivo que genera una falta de respeto por la creación cultural y por el patrimonio que ellas encarnan. dans les industries créatives de l’UE, , marzo 2010. Véase: http://www.teraconsultants.fr/assets/publications/PDF/2010-Mars-Etude_Piratage_TERA_full_report-En.pdf Véase: http://www.iccwbo.org/uploadedFiles/BASCAP/Pages/Promouvoir%20l’économie%20numérique.pdf 19 Intellectual Property Alliance. Special 301. USTR Decisions. 2007 and 2008 Estimated Losses due to Copyright Piracy. 2009 (en ingles) Véase: http://www.iipa.com/pdf/IIPA2009USTRDecisionsSpecial301TableofEstimatedTradeLossesandPiracyLevels063009.pdf . Para una explicación detallada de la metodología para el cálculo ver: Intellectual Property Alliance. Report on Copyright Protection and Enforcement, Appendix B: Methodology. 2009 (en inglés) Véase: http://www.iipa.com/rbc/2009/2009SPEC301METHODOLOGY.pdf 20 Oxford Economics. Economic Impact of Legislative Reform to Reduce Audio-Visual Piracy. Marzo 2009 (en inglés). Véase: http://www.allianceagainstiptheft.co.uk/downloads/reports/Great%20Expectations-%20Economic%20impact%20.pdf 21 IFPI, op.cit. 22 World Customs Organization. Customs and IPR Report 2008 (en inglés) página 1. 2008. Véase: http://www.wcoomd.org/files/1.%20Public%20files/PDFandDocuments/Enforcement/IPR%202008%20EN%20web.pdf 23 Ver Oxford Economics, op. cit.y S. Sewek. The True Cost of Motion Picture Piracy to the US Economy. Página. 4. Institute of Policy Innovation. 2006, (Policy Report 186). (En inglés). IGC(1971)/XIV/5A – pág. 10 Esta consecuencia contraría los esfuerzos nacionales por proteger la cultura e identidad autóctonas24”. 4.5 Fraude fiscal Si las utilizaciones ilícitas tienen ánimo de lucro, la comercialización de los bienes piratas afecta al interés público por la vía de la evasión de impuestos. 4.6 Impactos en los consumidores: Precio y disponibilidad. En aquellos mercados en los que determinados bienes culturales a) no se distribuyen legalmente, b) no se distribuyen de manera oportuna o c) no se obtienen a un precio accesible, los medios de adquisición no autorizados satisfacen las necesidades de acceso a dichos bienes. El problema puede darse si los niveles de piratería aumentan. En ese momento podría darse el caso de que las empresas afectadas no pudieran financiar la producción de contenidos legales, o de que estos debieran aumentar de precio para compensar las pérdidas producidas por la piratería. Calidad y seguridad. Los consumidores pueden verse afectados si los bienes piratas ofrecidos son defectuosos o están incompletos. Esto supone asimismo un perjuicio para la reputación de los artistas y de los productores de los bienes legítimos. 4.7 Otros efectos Como efectos positivos hay que indicar que las copias piratas pueden generar “publicidad” sobre el bien afectado25. Esta distribución gratuita permite al público familiarizarse con el artista o con su obra, lo que abre la puerta a otras formas de negocio como el merchandising o la organización de conciertos en el caso del negocio de la música26. Es importante señalar que un porcentaje importante de los usuarios que intercambian copias ilegales por Internet, son también compradores de obras en el mercado legal. Así, dicha “publicidad” puede animarles a adquirir el producto legalmente distribuido. Se discuten otros posibles efectos positivos27, como el impulso al desarrollo de nuevos modelos de negocio y a la creación28. 24 D. Panethiere, op. cit. 25 En este sentido destaca la inciativa 'In Rainbows' impulsada en 2007 por el grupo musical ingles Radiohead y ejemplo de uso de las nuevas tecnologías. Dicho album musical pudo descargarse libremente desde su página web. A cambio los usuarios podian pagar lo que ellos quisieran. Poco después se puso a la venta una edición especial del álbum y más tarde una edición estándar. El álbum estuvo entre los más escuchados y vendidos. Véase : http://www.prsformusic.com/creators/news/research/Documents/Economic%20Insight%2010.pdf 26 S. Bhattacharjee; Ram D. Gopai; K. Letwachara ; Marsden. No More Shadow Boxing with Online Music Piracy: Strategic Business Models to Enhance Revenues. Hicss, 2003. “Supporters of online music sharing consider it a novel marketing and distribution channel. According to one study, a significant 59% of consumers who listened to music from illegal online sources subsequently made a purchase. Additionally, some music enthusiasts claim that file sharing can help facilitate an efficient market by enabling “new” artists to market and distribute their products to music fans at a modest cost. This would potentially help propel competition among musicians, which in turn would benefit the consumers and the market as a whole”. Ver también: A. De Vanis; D. Walls. “Estimating the Effects of Movie Piracy on Box-Office Revenue”. Review of Industrial Organization. Vol. 30, n°4, 2007, páginas 291-301. 27 Para una discusión sobre este punto ver M. Mason. The Pirate´s Dilemma, How youth culture is reinventing capitalism. 1ª edición. New York, Free Press Edition, 2008. 28 M. Peitz ; P. Waelbroeck. The effects on Internet Piracy on CD Sales : Cross-Section Evidence. Munich, Cesifo Working Paper n° 1122, 2004. “There are reasons to believe that the music industry might actually benefit from digital distribution. Indeed, numerous surveys (documented in Peitz and Waelbroeck 2003b) highlight the potential sampling role of digital copies”. IGC(1971)/XIV/5A – pág. 11 5. MEDIDAS LEGISLATIVAS PARA COMBATIR LA PIRATERIA Las medidas tradicionales para combatir la piratería y los usos no autorizados, son las sanciones civiles y penales, aplicadas según los sistemas legales de cada país. Dichos sistemas están condicionados por sus respectivas obligaciones internacionales. En este sentido, el Observatorio Mundial de Lucha Contra la Piratería de la UNESCO es una herramienta de referencia esencial. Concebido como una base de datos de acceso libre por Internet, es una compilación de legislación y buenas prácticas de alcance mundial que sirve a las autoridades competentes en la materia, a los propietarios y gestores de derechos, investigadores y actores de las organizaciones no gubernamentales y del sector privado29. Como se ha señalado, existe una tendencia a reforzar las legislaciones nacionales para incorporar medidas sancionadoras, tanto por la vía de la aplicación de indemnizaciones, como por la aplicación de sanciones en forma de multa y/o prisión. Esta tendencia refleja tanto la obligación de los países de la OMC de sancionar la piratería con carácter comercial como la opción que permite el artículo 61 ADPIC a los países miembros de ampliar las sanciones a otros tipos de comportamientos. Este proceso de ampliación de sanciones debe ser realizado con cuidado para no afectar al principio de proporcionalidad, también requerido por los ADPIC y por otros instrumentos de regulación. Entre los países encuestados para la realización de este informe, Australia defiende la posibilidad de utilizar medidas de carácter punitivo. En el caso de Paraguay y tras haber reformado su Código Penal para aumentar dichas medidas, no se tienen por el momento datos sobre su efectividad. El incremento en Internet de los usos no autorizados de obras protegidas durante los últimos años ha condicionado el nuevo enfoque legislativo y los nuevos modelos de protección. Estos nuevos modelos, en general, se dirigen a vigilar la conducta de los usuarios para detectar actividades ilegales, lo que ha generado preocupación en asociaciones de consumidores y en defensores de derechos civiles. Uno de los modelos propuestos es el denominado “respuesta gradual” o “en tres pasos”. Este modelo se ha adoptado, en diferentes versiones, en Francia, Corea del Sur y Reino Unido y se debate su adopción en Nueva Zelanda. Según este modelo, el propietario de un acceso a Internet identificado por los propietarios de derechos de autor por haber infringido dichos derechos, recibirá una notificación de su proveedor de acceso a Internet advirtiéndole de que cese en dicha actividad. En el caso de que dicha actividad se repita se le volverá a enviar otra notificación. Según los casos y si el usuario continúa en su actividad podrá suspenderse, de forma temporal, su acceso a Internet. Es importante señalar que dicha suspensión de acceso a Internet es controvertida por diferentes motivos. Algunos consideran que dicho acceso se inscribe dentro del principio fundamental de acceso a la información, otros apuntan a las implicaciones que pueden tener la falta de control judicial sobre la legitimidad de los derechos de autor reclamados o sobre la infracción. Estiman que dicho control judicial sobre las notificaciones de reclamación es necesario porque la utilización de los contenidos puede estar amparada por una excepción a los derechos de autor. Otra solución alternativa es la denominada “licencia global”. Según este modelo, los propietarios de un acceso a Internet pagarían una tasa mensual a su proveedor de acceso a cambio de un acceso ilimitado a los contenidos. Los proveedores de acceso tendrían la responsabilidad de distribuir estos royalties recibidos entre los propietarios de los derechos a través de sociedades de gestión colectiva o similar. Este modelo no ha sido todavía puesto en práctica pero se debate su aplicación en Bélgica como ejemplo de la disparidad de opiniones y enfoques. 29 Véase: : http://portal.unesco.org/culture/es/ev.phpURL_ID=39055&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html IGC(1971)/XIV/5A – pág. 12 Otras medidas paralelas son la actuación de oficio de las autoridades judiciales, policiales30 y administrativas, especialmente de las autoridades aduaneras31. El objetivo es dar con medios expeditivos y de bajo costo para los titulares de los derechos afectados. Asimismo, el perfeccionamiento del sistema de excepciones y limitaciones es una cuestión esencial dentro de una estrategia global. Si las excepciones están adecuadamente definidas por la ley, cubren los intereses legítimos de las partes interesadas, especialmente aquellos intereses que buscan proteger derechos fundamentales como por ejemplo, la educación o el acceso a los discapacitados. Además se deben reducir las diferencias entre los diferentes sistemas legales nacionales. De esta manera, será más fácil la educación y el compromiso con el respeto a los derechos de autor. Entre los países encuestados, Australia y Kenia destacan la necesidad de avanzar en la línea de las excepciones y limitaciones con el fin buscar un equilibrio entre el derecho de autor y el derecho de los usuarios de acceder a la información. En este sentido Kenia defiende la utilización de excepciones amplias que permitan a los usuarios hacer un uso cómodo de sus derechos. 6. MEDIDAS NO LEGISLATIVAS PARA LA PREVENCION DE LA PIRATERIA 6.1 Medidas dirigidas a orientar la demanda Desarrollo de nuevos modelos de negocio En la actualidad parece necesario mejorar por un lado, la oferta de contenidos legales en Internet y por otro lado, la usabilidad de dichos servicios. En este sentido existe ya una cierta oferta que no es suficiente. Además, el desarrollo de estos nuevos modelos de negocio debe ir acompañado de su progresiva implantación en todo el mundo. Se trata de eliminar las diferencias entre países y por tanto los incentivos a la copia ilegal que afectan, sobre todo, a países donde dichos modelos todavía no se han desarrollado32. Esta implantación mundial debe buscar el desarrollo de nuevas soluciones y planteamientos que reduzcan los incentivos del uso ilegal de contenidos. Por ejemplo, el estreno simultáneo en diferentes regiones del mundo en el caso de los estudios cinematográficos con el fin de impedir comercializaciones paralelas33. Políticas de precios que favorezcan el consumo legal Según A. De Vanis y D. Walls, “Es menester encontrar alternativas creativas que inciten el consumo de productos originales en lugar de productos pirateados, por ejemplo, introducir en el mercado productos asequibles para el público en general” 34 En esta línea se inscriben los sistemas de pago por suscripción (suscripciones a publicaciones periódicas online), los micropagos (es el caso de las aplicaciones para el iPhone) y otros medios de pago35. 30 Con actuaciones que se dirijan a la fiscalización de centros que faciliten la actividad de la piratería, como los Cybercafés, que son actualmente objeto de investigación en Chile por la asociación de la industria local de grabación. 31 Dentro de las iniciativas de la Organización Mundial de Aduanas para aumentar la efectividad de los esfuerzos hechos por Aduanas en el combate a la falsificación y a la piratería, se incluyen: a) aumentar la cooperación, colaboración y coordinación entre autoridades nacionales relacionadas con la observancia de la propiedad intelectual en la frontera; b) crear una red internacional de comunicaciones para el intercambio rápido de información sobre productos falsificados entre entidades apropiadas; c) compartir entre aduanas las mejores prácticas de observancia de propiedad intelectual; d) proveer asistencia técnica y capacitación en el campo de la observancia en frontera de la propiedad intelectual de los miembros que lo soliciten. 32 Véase el ejemplo de “Hulu” en EEUU o el caso de Itunes, mencionado por el IFPI Digital Music Report 2010 como modelos a seguir por la industrial musical. 33 A. De Vany ; D. Walls. op. cit. 34 Ibíd. 35 S. Bhattacharjee; Ram D. Gopai; K. Letwachara ; Marsden. op. cit.: “Currently most music sellers establish their IGC(1971)/XIV/5A – pág. 13 Estos nuevos sistemas buscan facilitar los medios de pago y fidelizar al cliente creando valor añadido. Desarrollo de alternativas a la propiedad intelectual tradicional Estas alternativas son una oportunidad para eliminar el incentivo económico de la piratería, particularmente la alternativa del software libre en el caso de los programas de ordenador. En ese sentido existen diferentes iniciativas destinadas a fomentar la legalización mediante la sustitución del software pirata por software libre como la desarrollada por el Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual (IEPI). Otras opciones son las licencias abiertas como las de Creative Commons36, así como las de dominio público. Sirven para satisfacer necesidades culturales que, sin alternativas de acceso, pueden terminar propiciando la piratería. Permiten así mismo la personalización de los contratos de propiedad intelectual adaptando la gestión y protección de los derechos de autor a las necesidades del creador. 6.2 Educación y sensibilización Se recomienda especialmente la educación dirigida a los jóvenes. Se debe explicar el efecto negativo de la piratería digital. Junto a ello las instituciones educativas deben desarrollar políticas de uso de la propiedad intelectual aplicadas a la vida escolar. Esta estrategia educacional debe ser capaz, también, de utilizar todas las oportunidades que permite el sistema, incluyendo las licencias abiertas y el dominio público, teniendo en cuenta, entre otras, las indicaciones de la UNESCO en esta materia, particularmente las Orientaciones sobre políticas para la elaboración y promoción de información oficial de dominio público37. 6.3 Capacitación Es importante desarrollar, coordinar y administrar programas de entrenamiento para la prevención, detección, investigación y persecución de delitos transnacionales a la propiedad intelectual. Un ejemplo es el proyecto de Formación de Formadores en Anti-piratería (APTT) lanzado por la UNESCO en 2004. 6.4 Mejora de los sistemas de registro e identificación Un ejemplo de dicha mejora es el actual sistema del US Customs and Border Protection38 que permite a los titulares de EE.UU registrar sus marcas y derechos de autor. De esta manera se facilitan las incautaciones proporcionando información relativa a los derechos de autor o marcas de manera rápida. Esto permite un monitoreo activo de los embarques para prevenir la importación o exportación de bienes que vayan en contra de la ley39. online storefronts with similar pricing structures as their brick-and-mortar models. These business models are becoming increasingly vulnerable in the new market dynamics with rapidly improving files sharing and network technologies. We show that as the quality of pirated music increases, subscription based pricing and online search assistance will provide a flexible and practical way to sustain revenues in the face of online music piracy.” 36 Creative Commons desarrolla licencias de Derechos de Autor para aplicaciones web que permiten a los usuarios otorgar derechos para ciertos usos o en ciertas circunstancias. Son flexibles y dejan libertad de elección al creador a la hora de gestionar sus derechos. 37 P.F. Uhril. Orientaciones sobre políticas para la elaboración y promoción de información oficial de dominio público. 2004. (CI.2004/WS/5). Ver: http://unesdoc.unesco.org/images/0013/001373/137363so.pdf 38 C. Steuart. CBP Electronic Recordation of Trademarks and Copyrights Speeds Targeted Enforcement. Us. Customs and Border Protection. (En inglés). 39 Esta inscripción se puede realizar de manera electrónica y permite subir imágenes de los derechos de autor protegidos. Las marcas de fábrica y los derechos de autor que son registrados con CBP pueden ser vistos por el público en la base de datos del Intellectual Property Rights Search (IPRS) en: http://iprs.cbp.gov/. IGC(1971)/XIV/5A – pág. 14 6.5 Medidas tecnológicas de protección / Digital Rights Management (DRM) En general las medidas tecnológicas de protección constituyen mecanismos de defensa del ejercicio de los derechos de autor y conexos, reconocidos por los Tratados de la OMPI sobre Derechos de Autor (WCT)40 que previenen de actos no autorizados por el titular, o no permitidos por la ley. Por ejemplo, “las marcas de agua digitales han sido propuestas como una solución eficiente para la protección de los derechos de copia y propiedad de los archivos de datos multimedia, posibilitando la identificación de la fuente, autor, propietario, distribuidor o consumidor autorizado, de imágenes digitales, grabaciones de audio o video. La principal ventaja de estos sistemas consiste en que la marca es inseparable del contenido del archivo41. Un tipo de marca de agua son los “Digital Serial Number (DSN) Systems” que según sus promotores son una respuesta alternativa a la piratería digital, como son los “números físicos de serie”. Un DSN establece el origen y la titularidad del ítem numerado. Los DNS pueden ser usados para realizar el seguimiento del contenido de un archivo ilegítimamente compartido, pero un mayor beneficio puede derivar de su uso como disuasivo de la piratería. Por otra parte, existen mecanismos específicos para luchar contra la piratería en los juegos digitales. Entre ellos, destacan a) la validación en línea, que requiere la activación por parte del usuario antes de comenzar el juego y b) la identificación del usuario autorizado mediante el uso de perfiles personales e intransferibles. Estos mecanismos se han demostrados muy eficaces ya que el uso completo del juego requiere que el usuario tenga un perfil personal que sólo puede desarrollar si posee una versión autorizada del mismo. Otra opción disponible es el uso de tecnologías de filtrado en sitios de contenidos generados por los usuarios, filtrado realizado de acuerdo con los criterios de la industria de contenidos. Sin embargo, todos estos sistemas son objeto de diversas críticas. Se ha señalado que desde el punto de vista científico y tecnológico, existen numerosas incógnitas que están por resolver42. Según la opinión de la Digital Watermarking Alliance: “los DRM han sido usados con poco éxito y sus fallas son de naturaleza tanto técnica como cultural. Técnicamente los DRM han sido minados por el ataque directo a la barrera técnica o simplemente aprovechando sus fisuras (…). Culturalmente, los sistemas DRM han sido percibidos por muchos consumidores como demasiado restrictivos e invasivos de las utilizaciones del contenido legítimas o de buena fé43”. Esta cuestión ha sido destacada particularmente por la Federación Internacional de Bibliotecas (IFLA). También se han destacado los peligros de una excesiva protección jurídica a las medidas tecnológicas que afecte al desarrollo de nuevas tecnología o que genere barreras a la competencia. En concreto, la dificultad técnica y el desafío consiste en desarrollar tecnologías que equilibren los derechos de autor sobre los contenidos con los usos legales o permitidos y la facilidad de acceso a dichos contenidos. Otro desafío es lograr una correcta regulación que proteja el acceso al dominio público y el ejercicio equilibrado de las excepciones y limitaciones a los que tengan derecho los usuarios legítimos. 40 Artículo 11 WCT (Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor): “Las Partes Contratantes proporcionarán protección jurídica adecuada y recursos jurídicos efectivos contra la acción de eludir las medidas tecnológicas efectivas que sean utilizadas por los autores en relación con el ejercicio de sus derechos en virtud del presente Tratado o del Convenio de Berna y que, respecto de sus obras, restrinjan actos que no estén autorizados por los autores concernidos o permitidos por la Ley.” y artículo 18 del Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución de Fonogramas (WPPT). 41 A. Orue Lopez. Marcas de agua en el mundo real. Instituto Seguridad Internet. Véase: http://www.instisec.com/publico/verarticulo.asp?id=68> 42 A. Orue Lopez. Op. cit. 43 Digital Watermarking Alliance. op. cit. IGC(1971)/XIV/5A – pág. 15 CONCLUSIONES Teniendo en cuenta la diversidad de puntos de vista y la diversidad de situaciones, modelos y medidas adoptadas, es importante y urgente fomentar el diálogo entre autores, artistas, industrias y usuarios, con la participación de las autoridades de gobierno, con el fin de desarrollar nuevos instrumentos de regulación y nuevas metodologías para medir la piratería y analizar sus efectos. Los acuerdos alcanzados deben tener en cuenta los intereses de todas las partes así como el nivel de desarrollo y la situación específica de cada país. Esto permitiría lograr en el entorno digital un compromiso sostenible y un equilibrio entre los intereses de los creadores y usuarios, propio del sistema de derechos de autor. Precisamente el punto central de la problemática en esta materia es la tensión entre el interés de los creadores de contenidos de obtener una justa retribución por sus esfuerzos creativos versus el deseo del público de usar las nuevas tecnologías de la manera que elijan y de acceder a la información que requiera. Además existen otros intereses tanto legítimos como ilegítimos que exacerban esa tensión y que confirman la necesidad de encontrar una solución. En este contexto, la educación y la sensibilización, junto con un marco jurídico equilibrado, parecen ser las medidas más adecuadas. Por otro lado, podemos observar que, a pesar de que el acceso ilegal a los contenidos protegidos por derechos de autor es cada vez más fácil para quienes tienen acceso a Internet, gracias a las nuevas modalidades de distribución, el mercado legal aumenta de manera muy significativa en la Red. El fenómeno de creación de nuevos modelos de negocio, significa una gran oportunidad para la industria cultural y del entretenimiento y para los creadores y permite predecir un cambio de tendencia hacia el incremento de la adquisición legal de productos culturales. Por último, no hay que olvidar que muchos nuevos tipos de usos y de nuevas tecnologías que han sido inicialmente considerados como una amenaza para el proceso creativo y de las industrias culturales, han dado lugar más tarde a nuevos e importantes modos de difusión y distribución de obras, convirtiéndose además, en importantes fuentes de ingresos para los creadores. La televisión y el vídeo son sólo dos ejemplos. RECOMENDACIONES DEL AUTOR Tomando en consideración que las estrategias que se han utilizado en el pasado y la percepción de un incremento constante de las utilizaciones ilegales, parece apropiado priorizar las siguientes políticas y medidas: 1. Fortalecer la educación del usuario: a) destacando los beneficios de los derechos de autor b) informándole sobre los efectos negativos de la adquisición de bienes ilegales y piratas c) informándole sobre el uso de las excepciones a los derechos de autor y sobre las alternativas de acceso a obras con licencias flexibles o a obras que son de dominio público. IGC(1971)/XIV/5A – pág. 16 2. Capacitar a las autoridades públicas y a los encargados de la aplicación de las medidas (jueces, policías, funcionarios y otros): a) b) c) d) sobre las razones de la protección de la propiedad intelectual sobre las medidas de protección, legislativas o no, y sus costos sobre el contexto e importancia de una aplicación adecuada de la normativa y de sus efectos, incluyendo las excepciones y limitaciones como parte de la solución a la problemática de la piratería sobre la importancia de establecer metodologías y estándares para la medición transparente y objetiva de los niveles de piratería y sus consecuencias. 3. Capacitar y sensibilizar a la industria cultural sobre: a) b) la importancia de crear nuevas políticas de precios que incentiven la adquisición de bienes legales, sobre la necesidad de mejorar la oferta legal y de crear nuevos modelos de negocio con valor añadido y nuevos sistemas de distribución 4. Favorecer los acuerdos entre las partes interesadas. Las autoridades, los usuarios, la industria cultural y del entretenimiento, los autores y artistas, las sociedades de gestión colectiva, las empresas de telecomunicaciones y de servicios de Internet, deben ser capaces de llegar a acuerdos con el fin de generar sistemas de compensación equitativos. El objetivo es garantizar una justa compensación a los creadores de contenidos y el acceso a la cultura en el marco de una “sociedad de la información” que debe ser inclusiva. 5. Impulsar la creación de foros de debate que abran vías de diálogo entre todas las partes interesadas con el objetivo de desarrollar e implantar medidas coherentes de lucha contra la piratería que tengan en cuenta todos los intereses en juego 6. Por último parece importante generar indicadores que permitan medir el avance de las políticas, los aportes y compromisos de las partes involucradas, en la prevención y observancia de las normas de propiedad intelectual; así como sus costos, resultados y efectos en el mercado y en la sociedad.