İNSAN HAKLARI HUKUKU (4. Tıpkı Basım)

İNSAN HAKLARI HUKUKU Editör Prof. Dr. İlyas DOĞAN Ankara Kasım 2020 II İNSAN HAKLARI HUKUKU Editör Prof. Dr. İlyas Doğan © Bu eserin bütün hakları saklıdır. 1. BASKI / Ankara / 2013 2. BASKI / Ankara / 2015 3. BASKI / Ankara / 2019 4. TIPKI BASIM / Ankara / 2020 ISBN 978-625-7890-56-4 Kapak Tasarımı FMK Tasarım Sayfa Tasarımı Betül BAYINDIR ASTANA YAYINLARI Akademisyen Eğitim Danışmalık Yayıncılık Hizmetleri A.Ş Taşkent Cad. No:3/2 Bahçelievler-Çankaya-ANKARA Tel:0 312 230 04 85 Belgegeçer :0 312 230 04 89 www.astanayayinlari.com [email protected] BASKI İM OFSET Meryem Akça (44107) III Bu eserimi Uygur İnsan Hakları Savunucusu ve halen Çin zindanlarında tutulan ömür boyu hapse mahkum Prof. Dr. İlham TOHTİ’nin şahsında dünyanın gözü önünde Çin devletince işlenen SOYKIRIM SUÇLARININ MAĞDURU, toplama kamplarında yok edilen ve çocukları ellerinden alınan, kızları devlet zorbalığıyla başka kültür, din ve dilde kimselerle evlendirilen UYGUR kardeşlerime ve BÜTÜN OTORİTER REJİM KURBANLARINA ithaf ediyorum. V İÇİNDEKİLER Tablolar...................................................................................... XXXVIII Kısaltmalar .................................................................................... XXXV Üçüncü Baskıya Önsöz ................................................................. XXXVII İkinci Baskıya Önsöz ..................................................................... XXXIX BİRİNCİ KİTAP İNSAN HAKLARI HUKUKUNUN TEMEL KAVRAMLARI İnsan Hakları Hukukunun Temel Özellikleri 1. İnsan Hakları Hukukunun Temel Kavramları .................................. 49 1.1. 1.2. 1.3. 1.4. 1.5. Özgürlük Kavramı .............................................................................. 49 Kamu Özgürlükleri ............................................................................. 50 Temel Hak ve Ödevler........................................................................ 51 İnsan Onuru....................................................................................... 53 İnsan Hakları ..................................................................................... 55 2. İnsan Hakları Hukukunun Özellikleri .............................................. 58 3. İnsan Haklarının Sınıflanması ......................................................... 63 3.1. George Jellinek’in İnsan Hakları Sınıflaması ....................................... 63 3.2. İnsan Haklarını Evrelere Ayıran Sınıflama Anlayışı: Karel Vasak.......... 66 3.3. Jürgen Habermas’ın İnsan Hakları Sınıflaması .................................... 68 4. İnsan Onuru................................................................................... 69 4.1. İnsan Onuru Kavramının Öğretide Ortaya Çıkması ............................. 69 4.1.1.Antik Dünya ve Ortaçağda ............................................................................... 69 4.1.2.Ondokuz ve Yirminci Yüzyılda İnsan Onuru Kavramı .......................................70 4.2.İnsan Onurunun Felsefi ve Dini Boyutları............................................. 72 4.3.İnsan Haklarının Kaynağı Nedir? .......................................................... 74 4.4. Küresel Çağda İnsan Haklarını Korumakta İnsan Onuruna Saygının Oynayacağı Rol .................................................................................. 76 4.4.1.İnsan Haklarının Evrenselliğine Karşı Kültürel Farklılık İtirazları ...................... 76 4.4.2.İnsan Onurunun Esas Alınması Zorunluluğu .................................................... 78 5. İnsan Hakları Tanımlanabilir mi?.................................................... 80 6. Kaynakça ....................................................................................... 85 VI İKİNCİ KİTAP ÜLKE ÖRNEKLERİ BAĞLAMINDA İNSAN HAKLARININ TARİHSEL GELİŞİMİ Birinci Bölüm Tarihsel Süreç Işığında İngiltere’de İnsan Haklarının Garanti Altına Alınmasına İlişkin Belgeler Prof. Dr. İlyas Doğan/Dr. M. Balkan Demirdal 1. Giriş ............................................................................................... 89 2. Magna Carta Libertatum (1215) ..................................................... 89 2.1. Ortaya Çıkış Koşulları......................................................................... 89 2.2. Magna Carta Libertatum’un Hükümleri ............................................. 91 2.3. Magna Carta Libertatum’un Kamu Hukukundaki Önemi .................... 92 3. Haklar Dilekçesi (Petition of Rights) (1628) ..................................... 94 3.1. Petition of Rights’ın Ortaya Çıkış Koşulları ......................................... 95 3.2. Petition of Rights’ın İçeriği................................................................. 96 4. Kişi Güvenliği Yasası (Habeas Corpus Act) (1679) ............................ 97 4.1. Ortaya Çıkış Koşulları......................................................................... 97 4.2. Habeas Corpus Act’in İçeriği .............................................................. 98 4.3. Habeas Corpus Act’in Önemi ............................................................. 98 5. Haklar Bildirisi (Bill of Rights) (1689) .............................................. 99 5.1. Ortaya Çıkış Koşulları......................................................................... 99 5.2. Bill Of Rights’ın İçeriği........................................................................ 99 5.3. Bill of Rights’ın Önemi ..................................................................... 100 6. İngiltere’de İnsan Haklarının Gelişiminde Rol Oynayan Diğer Önemli Belgeler ........................................................................... 102 6.1. Vatana İhanet Suçu Yargılaması Yasası (1696) ................................. 102 6.2. Act of Settlement 1701 (Taç Tevarüs Kanunu).................................. 102 7. Günümüz İngiliz Anayasal Sisteminin Durumu ............................. 103 8. Kaynakça ..................................................................................... 105 VII İkinci Bölüm Kuzey Amerika’da Özgürlüklerin Doğuşu Dr. Gülden Çamurcuoğlu/Araş. Gör. Zeynep Hazar 1. Amerikan Devriminin Yapısal ve Düşünsel Arka Planı .................. 107 2. Virginia Haklar Bildirgesi (1776) .................................................. 108 3. Amerikan Bağımsızlık Bildirisi (1776)........................................... 109 4. 1787 Tarihli Amerikan Anayasası ................................................ 110 5. ABD’de Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlanması ve Uygulanan Ölçütler ...................................................................................... 112 6. Kaynakça .................................................................................... 117 Üçüncü Bölüm Fransa’da İnsan Haklarının Gelişimi Prof. Dr. İlyas Doğan/ Dr. Gülden Çamurcuoğlu 1. Fransız Devriminin Tarihsel Arka Planı ........................................ 119 2. Fransız İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesinin İçeriği .................... 120 3. 1789 Fransız İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesinin Önemi ........... 123 4. Bildirgenin Geleceğe Etkisi .......................................................... 124 5. Fransız Bildirgesindeki İnsan Hakları Anlayışının Düşünsel İlham Kaynakları................................................................................... 125 5.1. J.J. Rousseau’nun Etkisinin Gerçekliği Tartışması ............................. 126 5.2. Amerikan Bağımsızlık Bildirgesinin Fransız Devrimine Etkisi ............. 127 6. Amerika’da ve İngiltere’de Yayınlanan Hak Bildirgelerinin Karşılaştırılması .......................................................................... 129 7. Fransız Anayasalarında İnsan Haklarının Gelişimi ........................ 130 7.1. 1848 Devrimi ve 1848 Fransa Anayasası ........................................... 130 7.2. 1875 Fransa Anayasası ..................................................................... 131 7.3. Yürürlükteki 1958 Fransa Anayasası................................................. 132 8. Kaynakça .................................................................................... 136 VIII Dördüncü Bölüm Osmanlı Devleti Klasik Döneminden Pozitif Metinlerde İnsan Hakları Anlayışına Geçiş Prof. Dr. İlyas Doğan/Dr. Fatma Süzgün Şahin Ünver/ Araş. Gör. Dilara Buket Tatar 1. Genel Olarak İslam’da İnsan Hakları ............................................ 137 2. Osmanlı Devleti’nin Klasik Döneminin Yapısal Özellikleri ............. 138 2.1. Millet Sistemi .................................................................................. 139 2.2. Osmanlı Siyasal Sisteminde Üst Yöneticilerin Konumu ..................... 140 3. Klasik Osmanlı Sisteminde Hak ve Özgürlüklerin Yargısal Olarak Korunması ................................................................................... 142 4. Klasik Osmanlı Sisteminde Başlıca Hak ve Özgürlüklerin Durumu. 144 4.1. 4.2. 4.3. 4.4. Din ve Vicdan Özgürlüğü .................................................................. 145 Eğitim Öğretim Özgürlüğü ............................................................... 146 Müstemenlerin Hakları .................................................................... 147 Kölelik Kurumu ................................................................................ 148 5. Osmanlı Devleti’nde Modern Anlamda İnsan Haklarının Tarihsel Gelişimi ve Dönüm Noktaları ....................................................... 149 5.1. Sened-i İttifak .................................................................................. 149 5.2. Tanzimat Fermanı (Gülhane Hatt-ı Hümayunu) ................................ 150 5.2.1.Tanzimat Fermanının Siyasi Arka Planı ......................................................... 150 5.2.2.Tanzimat Fermanının İçerdiği Haklar ve Doğurduğu Sonuçlar ...................... 151 5.2.3.Tanzimat Fermanının Hukuki Niteliği ............................................................ 154 5.3. Islahat Fermanı................................................................................ 154 5.4. Kanunu Esasî ................................................................................... 157 5.4.1.Sağlanan Hak ve Özgürlükler ........................................................................ 157 5.4.2.Anayasanın Üstünlüğünün Söz Konusu Olmaması ........................................ 158 6. Kaynakça ..................................................................................... 160 IX ÜÇÜNCÜ KİTAP İNSAN HAKLARININ KÜRESEL DÜZEYDE KORUNMASI Birinci Bölüm Evrensel İnsan Hakları Bildirgesi ve BM Şartına Yansıması 1. Evrensel İnsan Hakları Bildirgesi.................................................. 163 1.1. Bildirgenin Hazırlanışı ...................................................................... 164 1.2. Bildirgenin İçeriği ............................................................................. 166 1.3. 1948 Evrensel İnsan Hakları Bildirgesinin Hukuki Niteliği ................. 167 2. İnsan Haklarını Koruma Anlayışının BM Şartına Yansıması .......... 170 4. Kaynakça .................................................................................... 173 İkinci Bölüm İnsan Haklarının Birleşmiş Milletler Şartı Temelinde Korunması Prof. Dr. İlyas Doğan/ Dr. Omca Özdemir 1. Birleşmiş Milletler Şartı Hükümleri ve İnsan Hakları .................... 175 2. BM Şartına Göre İnsan Haklarını Korumaya Yetkili ve Görevli Organlar ..................................................................................... 176 2.1. Örgütün Ana Organları .................................................................... 177 2.1.1.Birleşmiş Milletler Genel Kurulu ....................................................................177 2.1.2.Güvenlik Konseyi ...........................................................................................178 2.1.3.Uluslararası Adalet Divanı .............................................................................180 2.1.4. Ekonomik ve Sosyal Konsey ..........................................................................181 2.2. Örgütün Başlıca Yardımcı Organları ................................................. 181 2.2.1.İnsan Hakları Konseyi.....................................................................................182 2.2.2.İnsan Hakları Yüksek Komiserliği ...................................................................185 2.2.3.Mülteciler Yüksek Komiserliği .......................................................................187 2.2.3.1.Mülteciler ve Sığınmacılar (Temel Yetki) ................................................................ 190 2.2.3.2.Gönüllü Geri Dönüş Yapanlar (Temel Yetki) ........................................................... 191 2.2.3.2.Vatansızlar (Temel Yetki)........................................................................................ 191 2.2.3.3.Ülkesi İçerisinde Yerinden Edilenler ....................................................................... 192 2.2.4.Uluslararası Hukuk Komisyonu ......................................................................192 X 3. Birleşmiş Milletler Nezdinde İnsan Haklarının Sözleşme Dışı Koruma Usulleri .......................................................................... 192 3.1. 3.2. 3.3. 3.4. 3.5. Sözleşme İçi ve Sözleşme Dışı Koruma Sistemi Hakkında Genel Bilgi 192 1235 Usulü ...................................................................................... 193 1503 Usulü ...................................................................................... 198 Özel Usuller ..................................................................................... 203 Şikâyet Usulü................................................................................... 209 3.6. Acil Eylem........................................................................................ 211 3.7. Evrensel Periyodik Gözden Geçirme ................................................ 211 4. Kaynakça ..................................................................................... 213 Üçüncü Bölüm BM Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi Prof. Dr. İlyas Doğan/Araş. Gör. Zeynep Hazar 1. Medeni ve Siyasi Haklar Ana Sözleşmesi ve Birinci Ek Protokol Hakkında Özet Bilgi ..................................................................... 217 2. MSHUS ile Garanti Altına Alınan Haklar ....................................... 219 3. İnsan Hakları Komitesinin Yapısı ve Koruma Mekanizması ve İşlevleri ....................................................................................... 220 4. MSHUS İle Öngörülen Koruma Usulleri ........................................ 221 4.1. Rapora Dayalı Denetim Sistemi ....................................................... 221 4.2. Devletlerarası Başvuru Yöntemi ...................................................... 224 4.2.1.Devletlerin Yazışması .................................................................................... 225 4.2.2.Uzlaştırma Komisyonu .................................................................................. 226 5. Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi Birinci Ek Protokolü ile Getirilen Bireysel Başvuru Denetim Sistemi ................................. 227 5.1. Başvuru Koşulları ............................................................................. 227 5.2. İnsan Hakları Komitesinin Karar Vermesi ......................................... 228 5.3. Komitece Geliştirilen Hakların Sınırlanmasında Uyulacak Ölçütler ... 229 5.4. Kararların Etkisizliği Sorunu ............................................................. 230 6. Kaynakça ..................................................................................... 232 XI Dördüncü Bölüm Birlemiş Milletler Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesi Prof. Dr. İlyas Doğan/Dr. Gülden Çamurcuoğlu 1. BM Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesinin Getirdiği Haklar ......................................................................................... 235 2. Sözleşmenin Taraf Devletlere Getirdiği Yükümlülükler ................ 237 3. Sözleşmedeki Koruma Mekanizmaları ......................................... 240 3.1. Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi ................................. 240 3.2. Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesi Seçmeli Protokolü Çerçevesinde Denetim ..................................................................... 242 3.2.1.Devlet Başvurusu ...........................................................................................243 3.2.2.Bireysel Başvuru ............................................................................................244 3.3. Periyodik Rapor Verme Usulü .......................................................... 246 3.4. Genel Yorumlar ............................................................................... 250 4. Kaynakça .................................................................................... 255 Beşinci Bölüm Kadınlara Karşı Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi Birleşmiş Milletler Kadına Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi 1. Kadınların İnsan Haklarından Yeterince Yararlanamaması Olgusu ........................................................................................ 259 2. Kadınların İnsan Haklarından Yararlanmalarına İlişkin Başlıca Uluslararası Gelişmeler ve Belgeler ............................................. 259 3. KAÖS (Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi) ................................................................................. 263 4. KAÖS’te Yer Alan Haklar ve Temel İlkeler .................................... 265 5. Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesine Ek Seçimlik Protokol ................................................................... 267 XII 6. Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Komitesi ve Gerçekleştirdiği Denetim ............................................................. 267 6.1. Rapora Dayalı Denetim.................................................................... 267 6.2. Bireysel Şikâyet Üzerine Denetim .................................................... 268 7. Türkiye ve KAÖS .......................................................................... 270 8. Kaynakça ..................................................................................... 272 Altıncı Bölüm İşkence ve Diğer Zalimane, Gayri İnsani veya Küçültücü Muamele veya Cezaya Karşı Sözleşme Dr. M. Balkan Demirdal 1. Giriş ............................................................................................ 273 2. İşkenceye Karşı Sözleşme Hakkında ............................................. 274 3. İşkenceye Karşı Sözleşme İle Getirilen İşkenceye İlişkin Yasaklar ve Taraf Devletlerin Yükümlülüğü ................................................ 275 4. İşkenceye Karşı Seçmeli Protokol ................................................. 281 5. İşkenceye Karşı Denetim Organları ve İşleyişi (İşkenceye Karşı Komite ve Önleme Alt Komitesi) .................................................. 284 5.1. Rapora Dayalı Denetim.................................................................... 285 5.2. Soruşturmaya Dayalı Denetim ......................................................... 285 5.3. Devletlerarası Başvuru Yoluyla Denetim........................................... 286 5.4. Bireysel Başvuruya Dayalı Denetim .................................................. 288 5.5. Ziyarete Dayalı Denetim .................................................................. 290 5.5.1. Uluslararası Ziyarete Dayalı Denetim – Önleme Alt Komitesi ...................... 290 5.5.2. Ulusal Ziyarete Dayalı Denetim Mekanizmaları ........................................... 293 5.5.3. Türkiye Açısından İşkenceye Karşı Sözleşmeye Seçmeli Protokol ................ 295 6. Kaynakça ..................................................................................... 297 XIII Yedinci Bölüm Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşme Araş. Gör. Dilara Buket Tatar 1. Genel Olarak ............................................................................... 299 2. Sözleşme ..................................................................................... 301 2.1.Önsöz................................................................................................ 301 2.2. Tanınan Haklar ................................................................................ 302 2.2.1.Dar Anlamda Medeni Haklar .........................................................................302 2.2.2.Kişisel (Koruyucu) Haklar ...............................................................................303 2.3.3.Ekonomik Haklar............................................................................................304 2.3.4.Sosyal Haklar .................................................................................................305 2.3.5.Kültürel Haklar ...............................................................................................306 3. Uygulamaya Dair Hükümler ........................................................ 307 4. Sözleşmenin Yürürlüğüne İlişkin Şartlar ...................................... 309 5. Sonuç.......................................................................................... 309 6. Kaynakça .................................................................................... 311 XIV DÖRDÜNCÜ KİTAP BÖLGESEL DÜZEYDE İNSAN HAKLARININ KORUNMASI Birinci Bölüm Amerika Kıtasında İnsan Haklarının Korunması Bölgesel Rejimi Prof. Dr. İlyas Doğan/Dr. Omca Özdemir 1. Tarihsel Gelişim ........................................................................... 315 2. Amerika Devletleri Örgütü ........................................................... 316 3. Amerika Devletleri Örgütü Şartı................................................... 317 4. Temel İnsan Hakları Metinleri...................................................... 318 4.1. Amerika İnsan Hak ve Ödevleri Bildirgesi ......................................... 318 4.2. Amerika İnsan Hakları Sözleşmesi.................................................... 321 4.2.1. Amerika İnsan Hakları Sözleşmesi Hakkında Kısa Bilgi ................................. 321 4.2.2.Sözleşmede Sağlanan Haklar ........................................................................ 321 4.2.3.Sözleşmenin Kapsamı ve Hakların Sınırlanması ............................................ 322 4.2.4.Amerika İnsan Hakları Sözleşmesinin Benzer İnsan Hakları Sözleşmeleri ile Sağlanan Haklar Açısından Karşılaştırılması .............................................. 323 5. Amerika Kıtasında İnsan Haklarını Koruma Mekanizmaları .......... 324 5.1. Amerika İnsan Hakları Komisyonu ................................................... 324 5.1.1.Komisyonun Doğuşu ve Yetkilerinin Genişlemesi ......................................... 324 5.1.2.Amerika Devletleri Şartı ve Amerika İnsan Hakları Sözleşmesinin Denetim Organı Olarak Amerika İnsan Hakları Komisyonunun Denetim Alanı ............ 326 5.1.3.Amerika İnsan Hakları Komisyonunun İşlevleri ............................................. 328 5.2. Amerika İnsan Hakları Sözleşmesinde Öngörülen Koruma Usulleri .. 331 5.2.1.Rapor Yöntemi .............................................................................................. 331 5.2.2.Bireysel Başvuru Yöntemi ............................................................................. 331 5.2.3.Devletler Arası Başvuru Yöntemi .................................................................. 333 5.2.4.Kabul Edilebilirlik Koşulları ............................................................................ 334 5.2.5.Kabul Edilebilirlik Sonrası Usul ...................................................................... 335 5.3. Amerikalılar Arası İnsan Hakları Mahkemesi .................................... 337 5.3.1.Çekişmeli Yargı Yetkisi................................................................................... 338 5.3.2.Mahkemenin Tavsiye Yetkisi......................................................................... 343 5.3.3.Geçici Tedbir Alma Yetkisi ............................................................................. 345 XV 5.3.4.Mahkemenin Kararları Hakkında Kısa Değerlendirme...................................345 6. Kaynakça .................................................................................... 347 İkinci Bölüm Afrika’da İnsan Haklarının Gelişimi ve Koruma Mekanizmaları Prof. Dr. İlyas Doğan/ Dr. Omca Özdemir 1. Geleneksel Afrika’da Bireyin Temellendirilişi ve Siyasal Sistemin Temel Özellikleri ......................................................................... 349 2. Geleneksel Afrika Kültürü ve Hukuk Anlayışında İnsan Hakları .... 351 3. Bağımsızlıktan Sonra Afrika’da İnsan Haklarının Gelişiminde Rol Oynayan Etkenler ....................................................................... 353 4. Afrika Birliği Örgütü’nün İnsan Haklarının Geliştirilmesinde Yerine Getirdiği İşlev ................................................................... 355 5. Afrika Birliği ve İnsan Hakları Vurgusunun Yükselmesi ................ 358 6. Afrika İnsan ve Halkların Hakları Mahkemesinin Kurulmasına İlişkin Protokol ............................................................................ 359 6.1. Afrika İnsan Hakları Komisyonu ....................................................... 359 6.2. Afrika İnsan ve Halkların Hakları Mahkemesi ................................... 361 7. Afrika’da Diğer İnsan Hakları Belgeleri ........................................ 363 7.1. 1969 Tarihli Afrika’da Mülteci Sorunlarının Belirli Yönlerinin Yönetimi Afrika Birliği Sözleşmesi .................................................... 364 7.2. Afrika İnsan ve Halkların Hakları Şartı .............................................. 364 7.3. Çocuk Hakları ve Refahı Afrika Şartı ................................................. 373 7.4. Afrika'da Kadın Hakları Üzerine Afrika İnsan ve Halkların Hakları Şartı Ek Protokolü ............................................................................ 374 8. İslam Dünyasında İnsan Hakları Alanında Gelişmeler .................. 374 8.1. İslam Dünyasında İnsan Hakları Bildirileri ........................................ 375 8.2. Arap İnsan Hakları Şartı ................................................................... 376 9. Kaynakça .................................................................................... 377 XVI Üçüncü Bölüm Avrupa Güvenlik ve İşbirliği Teşkilatı Çerçevesinde İnsan Haklarının Korunması 1. Helsinki Sonuç Belgesi (1975) ...................................................... 381 2. Avrupa Güvenlik ve İşbirliği Konferansı Süreci (AGİK) .................. 382 2.1. Madrid İzleme Toplantısı ................................................................. 383 2.2. Viyana İzleme Toplantısı (1989) ....................................................... 383 2.3. Kopenhag Ölçütleri (29 Temmuz 1990) ............................................ 384 2.4. Paris Şartı (19-21 Kasım 1990) .......................................................... 384 3. Avrupa Güvenlik ve İşbirliği Teşkilatı (AGİT) ................................. 385 4. Kaynakça ..................................................................................... 388 XVII BEŞİNCİ KİTAP AVRUPA KONSEYİNDE İNSAN HAKLARINI KORUMA SİSTEMİ Birinci Bölüm Avrupa Konseyinin İnsan Haklarını Koruma Sisteminin Ana Hatları 1. Avrupa Konseyi ........................................................................... 391 2. Avrupa Konseyinin Organları ...................................................... 392 2.1. Bakanlar Komitesi............................................................................ 392 2.2. Parlamenterler Meclisi ..................................................................... 393 2.3. Genel Sekreterlik ............................................................................. 393 3. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi................................................ 394 3.1. Mahkemenin Yetki Kaynağı Olarak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ....................................................................................... 394 3.2. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi .................................................... 394 4. Sözleşmedeki Çekince Sistemi ..................................................... 396 5. Devletin Sözleşmenin Uygulanmasında Yükümlülükler ............... 397 5.1. Negatif Yükümlülük ......................................................................... 397 5.2. Pozitif Yükümlülük........................................................................... 398 5.3. Pozitif Yükümlülüğe İlişkin AİHM İçtihatları ..................................... 399 6. Yatay Bağlayıcı Etki Tartışması .................................................... 401 7. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Yetki Koşulları Koşullar ...... 403 7.1. 7.2. 7.3. 7.4. Kişi Bakımından Geçerlilik (ratione personae) .................................. 404 Yer İtibariyle Yetki (rationae loci) .................................................... 406 Konu Bakımından Yetki (ratione materiae) ...................................... 408 Zaman Bakımından Yetki (rationae temporis) .................................. 409 8. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin AİHS’yi Yorum Yöntemleri . 411 8.1. Sözleşmenin Bütünlüğü İlkesi .......................................................... 412 8.2. 8.3. 8.4. 8.5. Özerk Yorum İlkesi........................................................................... 412 Dinamik Yorum İlkesi ....................................................................... 413 Ölçülülük İlkesi ya da Adil Denge ..................................................... 415 Ortak Avrupa Kamu Düzeni ............................................................. 416 XVIII 8.6. Demokratik Toplum Gerekleri ......................................................... 417 8.6.1.Avrupa Uzlaşması.......................................................................................... 419 8.6.2.Ulusal Makamın Takdir Alanı ........................................................................ 419 8.7. Takdir Alanı Çerçevesinde Tamamlayıcılık İlkesi............................... 420 8.8. Sözleşmenin Doğrudan Uygulanması ............................................... 422 9. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve İç Hukuk İlişkisi .................... 424 9.1. Uluslararası Belgelerin İç Hukuka Yansımasında Temel Yaklaşımlar . 424 9.2. Avrupa Konseyi Devletlerinin AİHS ile İç Hukuk İlişkisine Yaklaşım Tarzları ............................................................................................ 426 9.3. AİHS ve Türk İç Hukukuna Yansımaları ............................................. 427 10. Kaynakça.................................................................................... 431 İkinci Bölüm Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Yapısı, Yargılama Usulü ve Kararlarının İnfazı 1. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Görevleri ............................. 435 2. Mahkemenin Yapısı ..................................................................... 436 2.1. 11 Nolu Protokol Öncesi .................................................................. 436 2. 14 Nolu Protokol Sonrası Mahkemenin Yapısı.............................. 437 2.1. Yargıçlar .......................................................................................... 439 2.2. Yazı İşleri Müdürlüğü ve Raportörler ............................................... 440 2.3. Mahkeme Genel Kurulu ................................................................... 441 2.4. Tek Yargıç, Komite, Daire, Büyük Daire ve Bölümler ........................ 441 2.4.1.Tek Yargıç ...................................................................................................... 441 2.4.2.Komite .......................................................................................................... 443 2.4.2.1.Ulusal Seçilmiş Yargıcın Komitede Yer Alma Durumu ............................................ 443 2.4.2.2.Komite Üyelerinin Seçilmesi ve Karar Usulü .......................................................... 444 2.4.2.3.Komitenin Yerleşik İçtihatlara Uygun Karar Verme Yükümlülüğü .......................... 444 2.4.3.Daire ............................................................................................................. 445 2.4.4.Büyük Daire................................................................................................... 446 2.4.5.Bölümler ....................................................................................................... 447 3. Devlet Başvurusu (m.33) ............................................................. 449 3.1. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Taraf Olma Şartı ....................... 449 3.2. Devlet Başvurusunda Mağdur Olma Şartının Aranmaması ............... 449 XIX 3.3. İç Hukuk Yollarının Tüketilmesi ........................................................ 451 3.4. Devlet Başvurusunu İnceleme Yetkisi .............................................. 453 3.5. Devlet Başvurusunda Yargılama Sırasında İzlenecek Usul ve Kararın Anlamı ................................................................................ 454 3.6. Gerçekleşmiş Devlet Başvuruları ...................................................... 454 4. Bireysel Başvuru (m.34) .............................................................. 456 5. Bireysel Başvurucuya İlişkin Koşullar ........................................... 456 5.1. Taraf Ehliyeti ................................................................................... 456 5.1.1.Ceninin Taraf Ehliyeti.....................................................................................457 5.1.2.İnsan Topluluğunun Taraf Ehliyeti .................................................................458 5.1.3.Dernekler ve Siyasi Partilerin Taraf Ehliyeti ...................................................458 5.1.4.Özel ve Kamu Hukuku Tüzel Kişilerinin Taraf Ehliyeti ....................................458 5.2. Dava Ehliyeti ................................................................................... 459 6. Bireysel Başvuruda Mağdurluğun Anlamı .................................... 460 6.1. 6.2. 6.3. 6.4. Mağdur Kavramı .............................................................................. 461 Doğrudan Mağdur ........................................................................... 462 Dolaylı Mağdur ................................................................................ 463 Potansiyel Mağdur .......................................................................... 464 7. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine Başvurunun Kabul Edilirlik Koşulları ..................................................................................... 467 7.1. İç Hukuk Yollarının Tüketilmesi Zorunluluğu (m.35/I) ...................... 467 7.1.1.Genel Kural ....................................................................................................467 7.1.2.Tüketilmesi Zorunlu İç Hukuk Yolları .............................................................468 7.1.3.Devletin İç Hukuk Yollarını Tüketme Kuralından Feragat Etmesi ..................470 7.1.4.Tüketilmesi Gerekmeyen İç Başvuru Yolları ..................................................471 7.1.5.İç Hukuk Yollarının Tüketilmesinin Aranmadığı Durumlar .............................471 7.2. Başvurunun Daha Önce Başka Bir Uluslararası Soruşturma ya da Çözüm Merciine Sunulmamış Olması (m.35/II-b) ............................. 473 7.3. İç Başvuru Yolunun Tüketilmesinden İtibaren 6 Aylık Başvuru Süresine Riayet ................................................................................ 473 7.4. Hukuki Korumaya Muhtaç Olmak .................................................... 474 7.5. Kabul Edilmezlik Kararı Verilecek Haller (m.35/III) ........................... 474 7.5.1.Başvurunun Sözleşme veya Protokol Hükümleriyle Bağdaşmaması veya Açıkça Dayanaksız Olması (m.35/III-a) ...........................................................474 7.5.2.Başvurucunun Önemli Bir Mahrumiyet Yaşamış Olması (m.35/III-b) ............476 XX 8. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Önünde Yargılamanın Esasları . 480 8.1. Bireysel Başvuru .............................................................................. 480 8.2. Belgelerin Erişilebilir Olması ............................................................ 481 8.2. Tarafların Temsili............................................................................. 482 8.2.1.Tarafların Temsilinin Geçirdiği Değişim ........................................................ 482 8.2.2.Avukat ile Temsil Zorunluluğu ...................................................................... 482 8.3. Dava Masrafları ............................................................................... 483 8.4. Adli Yardım ..................................................................................... 485 8.5. Yargılama Sırasında Delillerin Temini ............................................... 486 8.5.1.AİHM’nin Doğrudan Delil Tespiti Yapma Yetkisi ........................................... 486 8.5.2.İspat Yükü ..................................................................................................... 488 8.6. Duruşmaların Aleniliği ..................................................................... 489 9. AİHM Sadece AİHS’ye Göre mi Karar Verir? ................................. 490 10. AİHM Kararlarının Niteliği .......................................................... 490 11. AİHM Kararlarının Türleri ........................................................... 491 11.1. Geçici Önlem Kararı ........................................................................ 491 11.2. Dostane Çözüm .............................................................................. 492 11.3. Pilot Karar ...................................................................................... 494 11.3.1. Pilot Kararın Özellikleri............................................................................... 494 11.3.2. Türkiye Hakkında Verilen Pilot Kararlar ..................................................... 496 11.4. AİHM’nin Danışma Görüşü Bildirmesi ............................................. 499 11.5. Nihai Karar ..................................................................................... 500 11.5.1. Adil Tatmin ve Koşulları ............................................................................. 502 11.5.1.1. Davanın Esasına İlişkin Bir İhlalin Gerçekleşmiş Olması ...................................... 504 11.5.1.2. Zarara Maruz Kalma............................................................................................ 504 11.5.1.3. Zarar ile İhlal Arasında İlliyet Bağı Bulunması ..................................................... 505 11.5.1.4. İç Hukukun İhlalin Yol Açtığı Zararı Gidermeye Yeterli Olmaması ...................... 506 11.5.1.5. Başvurucunun Talepte Bulunması ...................................................................... 507 11.5.1.6. Mahkemenin Adil Tatmini Gerekli Görmesi ............................................ 507 11.5.2. İç Hukuka İlişkin Eksikler Hakkında Karar ................................................... 508 12. AİHM Kararlarının İnfazı ............................................................. 509 13. Kaynakça.................................................................................... 512 XXI ALTINCI KİTAP AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİNDE GARANTİ EDİLEN HAK VE ÖZGÜRLÜKLER Birinci Bölüm Yaşam Hakkı Prof. Dr. İlyas Doğan/ Dr. Omca Özdemir 1. Yaşam Hakkı ............................................................................... 517 2. Tarihsel Gelişimi ......................................................................... 517 3. Hakkın Kapsamı .......................................................................... 522 3.1. Yaşam Kavramı ................................................................................ 522 3.1.1.Ceninin Yaşam Hakkını Koruyan Uluslararası Sözleşmeler ............................523 3.1.2.Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Ceninin Yaşam Hakkı Bağlamında Durumu ..........................................................................................................523 3.2. Ötenazi Tartışması ........................................................................... 526 3.3. Öldürme Yasağı: Negatif Yükümlülükler........................................... 527 3.4. Devletin Yaşam Hakkı Bağlamında Pozitif Yükümlülükleri ................ 534 3.4.1.Yaşam Hakkını Koruma Bağlamında Sağlık Hakkı ..........................................535 3.4.2. Yaşam Hakkını Etkin Bir Şekilde Koruyan Yasal Rejim Oluşturmak ..............536 3.4.3. Koruyucu Tedbirler Alma Yükümlülüğü .......................................................539 3.4.4. Ölüm Durumunda Yeterli ve Etkin Soruşturma Yapma Yükümlülüğü ..........545 4. Öldürmenin Sözleşme Çerçevesinde Sorumluluk Doğurmayacağı Durumlar .................................................................................... 549 4.1. Ölüm Cezası ..................................................................................... 550 4.2. İzin Verilen Amaçlarla Güç Kullanımından Kaynaklanan Ölümler ...... 552 4.2.1.Yasadışı Şiddete Karşı Koruma.......................................................................554 4.2.2. Yakalama ve Kişinin Kaçmasını Önleme ........................................................556 4.2.3. Ayaklanma veya İsyanın Bastırılması ............................................................557 5. Kaynakça .................................................................................... 560 XXII İkinci Bölüm İşkence ve Kötü Muamele Yasağı Prof. Dr. İlyas Doğan/Dr. Gülden Çamurcuoğlu 1. İşkence veya Kötü Muamele ........................................................ 563 1.1. Yakalama Sırasında Güç Kullanma ................................................... 565 1.2. Yakalananın Nakil sırasında Gözlerinin Bağlanması .......................... 565 1.3. 1.4. 1.5. 1.6. Gözaltındayken Gerçekleşen Yaralanmalar ve Gözaltı Koşulları ....... 565 Gözaltında Psikolojik Baskı .............................................................. 567 İşkence Fiilinden Söz Edebilmek İçin Asgari Eşik ............................... 569 Gözaltında Avukat ve Hekime Ulaşma Hakkının Önemi.................... 570 2. Hekim Raporu ............................................................................. 572 2.1. Özensiz Rapor.................................................................................. 572 2.2. Çelişkili Hekim Raporu ..................................................................... 573 2.3. Başka Hekimden Rapor Alma........................................................... 575 3. Muayeneye Kolluk Mensuplarının Eşlik Etmesi ............................ 576 4. Etkin Soruşturma ......................................................................... 579 4.1. Sorumluların Kimliğini Tespitin Önemi ............................................. 582 4.2. Gözaltında Kendi Kendine Zarar Verme İddiası ................................ 583 4.3. Başvurucunun İddialarının İnandırıcı Olması Şartı ............................ 583 5. Hükümlülerin İşkence veya Kötü Muameleden Korunması .......... 584 5.1. Cezaevi Koşullarının 3.madde İhlaline Yol Açması ............................ 584 5.2. Hücre Cezasının Kötü Muamele Sayılıp Sayılamayacağı.................... 587 6. Sonuç .......................................................................................... 587 7. Kaynakça ..................................................................................... 589 XXIII Üçüncü Bölüm Kölelik ve Kulluk Yasağı Prof. Dr. İlyas Doğan/ Dr. Omca Özdemir 1. Kölelik ve zorla çalıştırma yasağı ................................................. 591 2. Kölelik ve Kulluk Yasağına İlişkin Tarihsel Süreç .......................... 591 3. Kölelik, Kulluk ve Zorla Çalıştırmanın Yasaklandığı Diğer Uluslararası Sözleşmeler ............................................................. 593 4. Türk Hukukunda Kölelik ve Zorla Çalıştırma Yasağı ..................... 594 5. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Kölelik ve Kulluk Yasağı ...... 595 6. Zorla ve Zorunlu Çalıştırma Yasağı .............................................. 599 6.1.4.Maddedeki Yasaklarla Uyumlu İş veya Hizmetler ..........................................601 6.2. Tutulma Süresince Çalışma .............................................................. 602 6.3. Askeri Hizmet veya Bunun Yerine Geçen Sivil Hizmet....................... 603 6.4. Acil Durumlarda Toplum Hizmeti ..................................................... 604 6.5. Olağan Yurttaşlık Yükümlülükleri ..................................................... 604 7. Devletin Pozitif Yükümlülükleri ................................................... 605 8. Kaynakça .................................................................................... 608 Dördüncü Bölüm Kişi Özgürlüğü ve Güvenliği Prof. Dr. İlyas Doğan/ Dr. Omca Özdemir 1. Kişi Özgürlüğü ve Güvenliği ......................................................... 609 2. Tarihsel Gelişim ........................................................................... 610 3. Türk Anayasal Belgelerinde Kişi Güvenliği ve Özgürlüğü .............. 614 4. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Kişi Özgürlüğü ve Güvenliği İlkesi ........................................................................................... 616 4.1. Kişi Güvenliği ve Özgürlüğü Kavramı ................................................ 616 4.2. Genel Olarak Kişi Özgürlüğü ve Güvenliği Hakkı ............................... 618 4.3. Tutuklama veya Tutulmanın Anlamı ................................................ 622 4.3.1.Özgürlük Kaybı ...............................................................................................623 XXIV 4.3.2.Rızanın Yokluğu ............................................................................................. 626 4.4. Sözleşmeye Uygun Sınırlandırma Koşulları ...................................... 627 4.4.1.Yasanın Öngördüğü Usule Uygun Olma ........................................................ 627 4.4.2.Meşru Alıkoyma Nedenleri ........................................................................... 629 4.4.2.1.Yetkili Mahkeme Tarafından Verilen Mahkûmiyet Kararı Sonrasında Yasaya Uygun Olarak Tutulma........................................................................................... 630 4.4.2.2. Mahkeme Kararına Uymama veya Yasanın Öngördüğü Bir Yükümlülük Dolayısıyla Yakalama veya Tutuklama ................................................................... 633 4.4.2.3.Kişinin Yetkili Adli Merci Önüne Çıkarılmak Üzere Yakalanması ve Tutulması....... 635 4.4.2.4. Küçüklerin Tutulması ............................................................................................ 639 4.4.2.5.Bulaşıcı Hastalığı Olanlar, Akıl Hastaları, Alkol veya Uyuşturucu Bağımlıları ve Serserilerin Yasal Olarak Tutulması ....................................................................... 641 4.4.2.6. Usule Aykırı Surette Ülkeye Girmeye Çalışan veya Sınır Dışı Edilecek Yabancının Tutulması ............................................................................................ 643 4.5. Tutulan Kişiye Sağlanan Güvenceler ................................................ 645 4.5.1.Yakalanma Nedenlerinin ve Suçlamanın En Kısa Sürede Bildirilmesi Zorunluluğu (m.5/II) ...................................................................................... 645 4.5.2.Sözleşmenin 3. Fıkrasıyla Getirilen Koruma .................................................. 647 4.5.2.1. Tutuklama Sonrasında Derhal Yargıç veya Diğer Görevlinin Önüne Çıkarılma Hakkı ...................................................................................................................... 647 4.5.2.2. Yargılama Esnasında Serbest Bırakılma Hakkı ....................................................... 652 4.5.2.3. Makul Sürede Yargılanma ..................................................................................... 655 4.5.3.Tutmanın Yasallığına İtiraz Hakkı (m. 5/IV) ................................................... 655 4.5.4.Hukuka Aykırı Tutulma İçin Tazminat Hakkı (m. 5/V) ................................... 657 5. Kaynakça ..................................................................................... 659 Beşinci Bölüm Adil Yargılanma Hakkı Prof. Dr. İlyas Doğan/ Dr. M. Balkan Demirdal 1. Adil Yargılanma Hakkının Tarihsel Gelişimi .................................. 662 1.1. Uluslararası Alanda Tarihsel Gelişimi ............................................... 662 1.2. Türk Anayasal Gelişmelerinde Adil Yargılanma Hakkı ...................... 663 2. Birleşmiş Milletler Belgelerinde Adil Yargılanma Hakkı ................ 665 2.1. Evrensel İnsan Hakları Bildirgesi ...................................................... 665 2.2. Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi .................... 665 3. Adil Yargılanma Hakkının Kapsamı............................................... 667 XXV 4. Adil Yargılanma Hakkının Unsurları ............................................. 669 4.1. Mahkemeye Erişim Hakkı (m. 6/I) .................................................... 670 4.2. Yasal, Bağımsız ve Tarafsız Bir Mahkemede Yargılanma Hakkı (m.6/I) ............................................................................................. 674 4.3. Makul Sürede Yargılanma Hakkı (m.6/I) .......................................... 677 4.4. Yargılamanın Hakkaniyete Uygun Olması (m. 6/I). ........................... 680 4.5. Aleni ve Duruşmalı Yargılanma Hakkı (m.6/I) ................................... 683 4.6. Masumiyet Karinesi (m.6/II) ............................................................ 684 5. Sanığın Ceza Yargılamasında Yararlandığı Asgari Güvenceler (m. 6/III) ........................................................................................... 688 5.1. Kendisine Yöneltilen Suçlamanın Niteliği ve Nedeninden En Kısa Zamanda Haberdar Edilme Hakkı (m.6/III-a) .................................... 689 5.2. Savunma Hazırlamak İçin Gerekli Zaman ve Kolaylıklara Sahip Olmak (m.6/III-b) ............................................................................. 691 5.3. Avukat ve Adli Yardımdan Yararlanma Hakkı (m.6/III-c)................... 692 5.4. Lehe Delil Öne Sürme ve Tanığı Sorguya Çekme Hakkı (m. 6/III-d).... 693 5.5. Ücretsiz Tercümandan Yararlanma Hakkı (m.6/III-e) ........................ 694 6. Ulusal Yargının Sınır Aşan Delillere de Ulaşma Yükümlülüğü ....... 695 7. Adil Yargılanma Hakkı Bağlamında Görüntülü Tanık Dinlenmesi . 696 8. Adil Yargılanma Hakkı İhlalinin Giderilmesi ................................. 697 9. Kaynakça .................................................................................... 699 Altıncı Bölüm Suç ve Cezaların Kanuniliği ve Geçmişe Yürütülmemesi İlkesi Prof. Dr. İlyas Doğan/ Dr. M. Balkan Demirdal 1. Suç ve Cezaların Kanuniliği ve Geçmişe Yürütülememesi İlkesinin Tarihsel Boyutu ............................................................. 701 2. Suç ve Cezaların Kanuniliği .......................................................... 703 3. Suç ve Cezaların Geriye Yürümezliği ............................................ 707 4. Suç ve Cezaların Geriye Yürümezliğinin İstisnaları ....................... 709 5. Kaynakça .................................................................................... 713 XXVI Yedinci Bölüm Özel ve Aile Hayatına Saygı Gösterilmesini İsteme Hakkı 1. AİHS 8. Maddenin Kapsamı.......................................................... 715 2. Özel Hayatın Gizliliğine Saygı Yükümlülüğünün Kapsamı.............. 716 2.1. Kendi Vücudu Üzerinde Karar Verme Hakkı ..................................... 717 2.1.1.Kürtaj ............................................................................................................ 718 2.1.2.Cinsel Tercih Hakkı ........................................................................................ 718 2.2. Devletin Özel Hayatının Gizliliğine Saygı Yükümlülüğü ..................... 720 2.2.1.Gözaltı Mekânları ve Cezaevleri Koşullarında Özel Hayatın Gizliliği ............. 720 2.2.2.Devletin İzlemesinden Korunma Hakkı ......................................................... 720 2.2.3. Kişisel Verilerin Saklanması .......................................................................... 721 2.2.4.Kişinin Özel Fotoğrafları ................................................................................ 723 2.2.5.İsim Hakkı...................................................................................................... 725 2.2.6. Kadının Evlilik Öncesi Soyadını Kullanma Hakkı ........................................... 726 2.3. Kişiliğini Serbestçe Geliştirme Hakkı ................................................ 726 2.3.1.Kültürel Aidiyet Hakkı ................................................................................... 726 2.3.2.Arkadaşlık Kurma Hakkı ................................................................................ 727 2.4. Devletin Özel Hayata Saygıya İlişkin Yükümlülükleri ........................ 727 3. Aile Hayatının Korunması ............................................................ 728 3.1. Aile.................................................................................................. 728 3.2. 3.3. 3.4. 3.5. Evliliğin Korunması .......................................................................... 729 Aile Hayatında Ebeveynin Çocukla İlişkileri ...................................... 730 Birlikte Yaşama Şeklinde Beraberlikler ............................................ 732 Aile Birleşimi ................................................................................... 733 4. Konut Dokunulmazlığı ................................................................. 735 4.1. Meslek İcra Edilen Mekânların Konut Dokunulmazlığından Yararlanması ................................................................................... 736 4.2. Zorunlu Köy Boşaltmaları ................................................................ 736 5. İletişimin Gizliliği Hakkı................................................................ 737 5.1. Kişisel Yazışmaların Gizliliği ............................................................. 737 5.2. İletişimin Gizliliği ............................................................................. 737 6. Sınırlama Nedenleri ve Kapsamı .................................................. 738 6.1. Sınırlama Sebepleri ......................................................................... 739 6.2. Sınırlamanın Öngörülebilirliği .......................................................... 740 XXVII 6.3. Sınırlamanın Sınırı ........................................................................... 740 7. Kaynakça .................................................................................... 743 Sekizinci Bölüm Din ve Vicdan Özgürlüğü 1. Düşünce, Din ve İnanç Özgürlüğünün Tanımı Mümkün ve Gerekli midir? ............................................................................. 745 2. Düşünce Özgürlüğü ..................................................................... 747 3. Vicdan Özgürlüğü ........................................................................ 748 3. Dini İnanç Özgürlüğü ................................................................... 749 4. Dini ya da Dünya Görüşünü Değiştirme Hakkı ............................. 752 5. İbadet Özgürlüğü ........................................................................ 754 6. Çocukların Dini İnanç Eğitimi Alma Hakkı .................................... 755 7. Dini İbadetin veya Felsefi İnancın Sınırlanması ............................ 756 8. Kaynakça .................................................................................... 760 Dokuzuncu Bölüm İfade Özgürlüğü Prof. Dr. İlyas Doğan/ Dr. M. Balkan Demirdal 1. İfade Özgürlüğünün Tarihsel Gelişimi........................................... 761 2. İnsan Hakları Metinlerinde İfade Özgürlüğü ................................ 763 3. Türk Anayasal Belgelerinde Normatif Durum .............................. 764 4. 10. Madde Bağlamında İfade Özgürlüğünden Yararlanabilecekler ..................................................................... 765 5. İfade Özgürlüğünün Kapsamı ...................................................... 767 6. İfade Özgürlüğünün Sınırları ve Sınırlandırılmasının Sınırı ........... 773 6.1. Sınırlamada Uygulanan Ölçütler ...................................................... 774 6.2. Örnek AİHM Kararları ...................................................................... 778 XXVIII 7. İfade Özgürlüğünün Özel Bir Şekli Olarak Basın Özgürlüğü ........... 781 7.1. Basın Özgürlüğünün Kapsamı .......................................................... 781 7.2. Basın Özgürlüğünün Sınırları ............................................................ 785 8. Kaynakça ..................................................................................... 788 Onuncu Bölüm Örgütlenme Özgürlüğü 1. Tarihsel Gelişim ........................................................................... 791 2. Toplanma ve Örgütlenme Hakkının Kapsamı ............................... 792 2.1. Toplanma Özgürlüğü ....................................................................... 792 2.2. Örgütlenme Özgürlüğü .................................................................... 794 2.2.1. Sendika Kurma Özgürlüğü ............................................................................ 795 2.2.2.Dernek Kurma Özgürlüğü.............................................................................. 797 2.2.3.Siyasi Parti Özgürlüğü ................................................................................... 798 3. Toplanma ve Örgütlenme Özgürlüğünün Sınırlanması ................. 799 3.1. Toplanma Özgürlüğünün Sınırlanması ............................................. 799 3.1.1. Sınırlamanın Sınırları ve Ölçütleri ................................................................. 799 3.1.2. Sınırlamada Türkiye Uygulaması .................................................................. 802 3.2. Örgütlenme Özgürlüğünün Sınırlanması .......................................... 803 4. AİHM’in AİHS 8-11. Maddelere İlişkin Uyguladığı Ortak Sınırlama Ölçütleri ....................................................................... 805 5. Kaynakça ..................................................................................... 808 On Birinci Bölüm Evlenme ve Aile Kurma Hakkı Prof. Dr. İlyas Doğan/ Dr. Omca Özdemir 1. İnsan Hakları Belgelerinde Evlenme Hakkı ................................... 809 2. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Evlenme ve Aile Kurma Hakkı ........................................................................................... 810 2.1. Evlenme Hakkı ................................................................................. 810 2.1.1.Evlenme Hakkının Geleneksel Olarak Biyolojik Olarak Karşıt Cinsler Arasında Korunması ...................................................................................... 812 XXIX 2.1.2.Boşanma Hakkının Korunmaması ..................................................................813 2.1.3.Cinsiyet Değiştirme........................................................................................814 2.2. Aile Kurma Hakkı ............................................................................. 814 3. Evlenme ve Aile Kurma Hakkının Sınırlanması ............................. 815 4. Sözleşmenin 8. ve 12. Maddeleri Arasındaki İlişki ....................... 817 5. Kaynakça .................................................................................... 818 On İkinci Bölüm Etkili Başvuru Hakkı Prof. Dr. İlyas Doğan/ Dr. Omca Özdemir 1. İnsan Haklarına İlişkin Uluslararası Belgelerdeki Etkili Başvuru Hakkının Karşılaştırılması ............................................................ 819 1.1. BM Evrensel İnsan Hakları Bildirgesi ................................................ 819 1.2. Amerikan İnsan Hakları Bildirgesi .................................................... 819 1.3. BM Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi ........................................... 820 1.4. Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesi .................................................. 821 2. Anayasalarımızda Etkili Başvuru Hakkının Gelişimi ...................... 821 2.1. 1924, 1961 ve 1982 Anayasalarında Etkili Başvuru ........................... 821 2.2. Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Hakkı................................ 822 3. AİHS’ye Göre Etkili Başvuru Hakkının Kapsamı ............................ 822 3.1. Usuli Garanti Özelliği ....................................................................... 822 3.2. Her İddianın İncelenip İncelenmeyeceği ........................................... 823 3.3. Uluslararası Korumanın İkincil Niteliği ............................................. 825 4. Etkili Başvurunun Esasa İlişkin Gerekleri ..................................... 827 5. Etkili Başvuru Yolunun Kurumsal Gerekleri ................................. 830 6. 13. Maddenin AİHS’nin Diğer Usuli Garantileriyle Sınırlanması ... 831 7. Kaynakça .................................................................................... 833 XXX On Üçüncü Bölüm Ayrımcılık Yasağı 1. Uluslararası Belgelerde ve 1982 Anayasasında Ayrımcılık Yasağı.. 835 2. Ayrımcılık Yasağının Kapsam ve Niteliği ....................................... 836 3. Farklı Durumlara Eşit Davranmanın Ayrımcılığa Yol Açması ......... 838 4. Benzer Durumlarda Farklı Davranma ........................................... 839 5. Doğrudan ve Dolaylı Ayrımcılık .................................................... 840 6. Ayrımcılık Yasağının Uygulama Alanı ........................................... 840 7. Kaynakça ..................................................................................... 844 On Dördüncü Bölüm Olağanüstü Halde Yükümlülük Azaltma 1. Olağanüstü Hallerde Yükümlülük Azaltmanın Kapsamı ................ 845 1.1. 1982 Anayasasında Olağanüstü Halde Özgürlüklere İlişkin Güvencelerin Askıya Alınması .......................................................... 845 1.2. AİHS Çerçevesinde Yükümlülük Azaltma .......................................... 846 2. Bildirimde Bulunma Yükümlülüğü ............................................... 847 3. Yükümlülük Azaltmanın Sınırları .................................................. 849 4. Maddeye İlişkin AİHM Kararları ................................................... 850 5. Konuya İlişkin Türk Anayasa Mahkemesi Kararı ........................... 852 6. Kaynakça ..................................................................................... 854 On Beşinci Bölüm Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı 1. Uluslararası ve Ulusal Belgelerde Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı .......................................................................................... 855 2. Hakkın Kötüye Kullanılmasının Yasaklanmasında Almanya ve Türkiye Örneği ............................................................................. 855 3. Hakkı Kötüye Kullanma Yasağı ..................................................... 856 XXXI 3.1. İfade Özgürlüğü Bağlamında Hakkın Kötüye Kullanma Yasağı .......... 858 3.2. Örgütlenme Özgürlüğü Bağlamında Hakkın Kötüye Kullanılması ...... 859 4. Kaynakça .................................................................................... 860 On Altıncı Bölüm Hakkın Sınırlanmasının Sınırı 1. 18. Maddenin Kapsamı ve Niteliği ............................................... 861 2. Sınırlamada Temel Ölçütler ......................................................... 862 3. AİHM İçtihatlarında m.18’in Anlamı ............................................ 864 4. Kaynakça .................................................................................... 865 Dizin ................................................................................................ 867 Kişiler Dizini .................................................................................... 884 XXXIII TABLOLAR Tablo 1: BM Şartı uyarınca getirilen sözleşme dışı koruma mekanizmaları ile sözleşme içi koruma mekanizmaları. …………………………………..… s.215 Tablo 2: BM Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi çerçevesinde koruma mekanizması……………… Tablo 3: s.233 Birleşmiş Milletler Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesi çerçevesinde insan haklarının korunması mekanizması. …………………………. s.256 Tablo 4: Birleşmiş Milletler Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesi Seçmeli Protokolü ile getirilen insan haklarının korunması mekanizması. ………… s.257 Tablo 5: BM İşkencenin Önlenmesi ve bu Sözleşmeye ilişkin 1.Seçimlik Protokol uyarınca getirilen koruma mekanizmaları. …………………………... s.298 Tablo 6: Amerika Kıtası’nda insan hakları koruma mekanizmaları. …………………………………… Tablo 7: Afrika Kıtasında insan haklarını koruma mekanizmaları. …………………………………… Tablo 8: s.348 s.379 11.Protokol öncesinde AİHS ile öngörülen koruma mekanizması. …………………………….. s.433 Tablo 9: 14. Protokol ile getirilen ve uygulanmakta olan AİHS denetim mekanizması. …………………… s.448 XXXVII ÜÇÜNCÜ BASKIYA ÖNSÖZ Eserimizin ilk baskısı 2013’te İnsan Hakları Hukuku Ders Kitabı adıyla yapılmıştı ve 2015’te yaptığımız ikinci baskıda normal kapsamına erişti. Eser insan hakları eğitiminde adeta bir klasik haline geldi. Bunda hem küresel hem de bölgesel düzeydeki koruma mekanizmalarının bir arada yer almasının da rol oynadığını düşünüyorum. Eserin ikincisi gibi üçüncü baskısı da sadece tarafımca hazırlandı. İncelendiğinde 2019 yılına kadarki yayınlardan da yararlanıldığı görülecektir. Gözden geçirilen bu baskıda her bölümün sonunda hem sınavlara hazırlık hem de araştırma amaçlı soruları “tartışma konuları” başlığı altında ekledik. Ayrıca AİHS hükümleri ayrı ayrı başlıklar altında daha detaylı işlenerek bir insan hakları şerhi ortaya çıkarmış olduk. Bu bağlamda yeni baskıyla ilgili eksikler varsa bu, tamamen benden kaynaklanmıştır. Yazarı ayrıca belirtilmeyen bölümler, sadece tarafımca kaleme alınmıştır. Ortak yazarlara birinci baskıya verdikleri emeklerinden dolayı yeniden teşekkür ediyorum. İkinci baskının önsözünde insan haklarına ilişkin Ülkemizle ilgili çizdiğim olumsuzluklar ne yazık ki daha da ağırlaştı. Ülkemizde insan hakları alanındaki tanınmış akademisyenler aralarında fiskos yapmayı tercih ettiler. Onlardan yaşanan insan hakları ihlallerini açıkça eleştirene rastlamadım. İşkence, kötü muamele ve tuhaf kaybolmalar geri döndü. Zaten daha önce de ciddi sorunları olan siyasal sistem, eskiyi aratacak kadar bozuldu. Bu konuları dile getirmekte daha fazla yalnız kalmamayı ümit etmek istiyorum. Özgür ve yaşanılası bir toplum inşası için herkes çaba harcamalıdır. Özgür ve hukuksal güvencelerin hayata geçtiği bir toplum kurmanın temel koşulu zihniyet değişimidir. İnsan haklarına saygıyı bir hukuki zorlama olarak anlamak yerine ahlaki bir göreve dönüştürmek gerekir. Ahlaki bir görevi yerine getirmeyene duyulacak toplumsal tepkiyi, zihin dünyamızda inşa etmeliyiz. XXXVIII Bu kutsal yolculukta ümidimiz öğrencilerimiz, gençlerimizdir. Çünkü onlar henüz meslek hayatının idealist aşamasındadır. Yeni baskının hem öğrenciler hem de uygulamacılara ışık tutacağına inanıyorum. İnsan hakları mücadelemiz devam edecektir! Prof. Dr. İlyas Doğan Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Genel Kamu Hukuku Anabilim Dalı Başkanı 10 Kasım 2019 Beşevler XXXIX İKİNCİ BASKIYA ÖNSÖZ İnsan haklarına saygı konusunda yaşanan sorunlar ne yazık ki Ülkemizin ve bütün bölgenin baş gündemini oluşturmaya devam ediyor. 1990’lı yıllarda Batı dünyasının insan hakları ve demokrasi konusunda yapılan yüksek sesli vurgu artık belirsizleşmiş durumdadır. Dünya yeni bir otoriterleşme çılgınlığına doğru sürükleniyor. Çin’de Uygur Türkleri ancak 60 yaşını tamamlamışlarsa camilere ibadet için ancak kimlik göstererek girebiliyorlar. Reşit olmayanlar ibadet ederken yakalanırsa veya tespit edilirse örgüt eylemi yapmaktan hapislere atılıp işkencelere maruz kalıyorlar. Gürcistan’da, Batum’un başkenti olduğu Acaristan bölgesinde yaşayan Müslüman Acaralıların çocukları ilkokuldan itibaren Hristiyanlaşmaya zorlanmakta, 12 yıllık ilk ve orta eğitim süresince Müslüman çocuklara Hristiyanlık dersleri dayatılmaktadır. Başında İslam ibaresi bulunan ve kime hizmet ettiği belli olmayan karmaşık örgütler, aklın sınırlarını zorlayan eylemler gerçekleştirmekte, dünya nezdinde Müslümanlarla ilgili algıları olumsuz yönde derinden etkilemektedir. İslam ülkeleri otoriter rejimlerce yönetilmeye devam etmekte, Yüce Allah’ın emirleri ilim ve irfan fakiri devlet yöneticilerinin uygulamaları ile tanınmaz hale sokulmaktadır. Türkiye’de hukukun üstünlüğü, basın özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı hala gündemi işgale devam etmektedir. Yaşadığım güzel Vatanım hakkında daha iyimser olmak beni mutlu ederdi. Bir Türk olarak önsözdeki kötü örnekleri başka ülkelerden vermenin, kendi toplumuzda her şeyin yolunda gittiği anlamına gelmediğine dikkat çekmek isterim. Kamu gücünün kullanıldığı her ortamda hukuk kurallarının doğru uygulanıp uygulanmadığı tartışma konusu edilebilir. Ortadoğu coğrafyasında topluma önderlik edenler hukuk kurallarını adalet kaygısı ile uygulamaları halinde insanlar arası ilişkilerde de insan haklarına saygının kabul görmesine katkı sağlamış olurlar. Çünkü sivil toplumun zayıf olması halinde önderlerin toplum nezdindeki ağırlığı XL günlük hayatı daha fazla etkiler. Kimdir bu önderler? Başta yargıçlar olmak üzere; iktidarı ve muhalefeti ile siyasetçiler ve elbette kamu makamını işgal eden herkes! Peki hukukun doğru uygulanmasında (bununla şekli anlamda kanunu değil onu aşan, öngörülebilir, kişilere göre rafa kaldırılamayan normları kast ediyorum!) toplumun rolü nedir? Can alıcı nokta tam da burada karşımıza çıkar. İnsan haklarına saygı, diğer deyişle hukukun üstünlüğü, asıl TOPLUMSAL BİLİNÇ ile sağlanır. Gerçekten de birçok düşünür, hukukun yaptırım gücünün toplumsal bilinçte gizli olduğunun altını özenle çizer. Hukuku çiğneyen yöneticilere karşı sivil toplum, daha doğrusu bütün yurttaşlar vurdumduymazlığa düşmeksizin barışçı yollarla tepki koyarsa, iktidar sahipleri keyfiliğe kaymadan hukuk kurallarını objektif ölçülerde uygulamak zorunda kalır. Ancak bunun için yargıçlara, gerçekte bütün hukukçulara büyük görev düşmektedir. Yüksek mahkemelerin, kanunları lafzi yorumlama kolaylığına düşmek yerine adaleti, yani bir arada barış içinde yaşayan toplumu, inşa bilinciyle hareket etmeleri gerekir. Korkarak, onurlu bir toplum kurulamaz! Eserin satır aralarında yer alan hususlar aslında hem yaklaşık bir buçuk yıl önceki basıma hem de elinizdeki basıma ilişkin önsözlerimizde ifade edilmeye çalışılmıştır. Eserimizin ilk basımından itibaren meslektaşlarımdan, öğrencilerimden, genel kamu hukuku ve hukuk felsefesi kürsülerimizdeki asistanlarımızdan geri bildirimler oldu. Bunların hepsini kürsü toplantılarımızda ele aldık. Tartıştık. Bu tartışmalar özgür bir bilimsel ortamda gerçekleşti. Genişletilmiş 2.baskı birçok yenilik içeriyor: Eserde incelenen önemli gördüğümüz sözleşmelerdeki insan haklarını koruma mekanizmalarını ilgili bölümünün sonuna ekledik. Okuma ve araştırmada kolaylık sağlamaya dönük seyrek kullanılan kavramlar için dizin oluşturduk. Böylece konunun meraklıları, öğrenciler ve kamuda sınavlara hazırlananlar için daha kuşatıcı bir bakış açısı sunmayı hedefledik. XLI İlk basımda içtihatlara yer verme konusunda izlediğimiz yöntemi bu defa da sürdürdük. Böylece bazı meslektaşlarımın tercih ettiği karar tercümelerine ağırlık vermek yerine; öğrencilerin öz itibariyle bilinmesi gerekenlere ağırlık verdik. 2014 ve 2015’te çıkan yeni yayınları da eserimizde kullanma fırsatını bulduk. Bütün bunların sonucunda eserin hacmi doğal olarak genişledi. Birkaç sözümüz de eserimizi derslerinde veya eğitim programlarında kullanmak isteyen öğretim üyeleri ve diğer uzmanlar içindir: Eserimiz modüler sistemde yazılmıştır ve her bölüm, kendi içinde yeterli içerikte kurgulanmıştır. Bu nedenle anlatımda kitabın seçilen bölümü bağımsız olarak işlenebilir ve bu durum öğrenme süreçleri bakımından bir kesintiye yol açmaz. Ders anlatımında konuların görsel malzemelerle desteklenmesi öğrencilerin dersi kavraması ve pekiştirmesinde kolaylık sağlayacaktır. İnsan haklarına saygılı bir dünya kurulması yolunda en küçük bir katkıda bulunabilmekten büyük bir mutluluk duyacağım. Prof. Dr. İlyas Doğan Beşevler, Eylül 2015 İnsan Hakları Hukukunun Temel Özellikleri Prof. Dr. İlyas Doğan 1. İnsan Hakları Hukukunun Temel Kavramları 1.1. Özgürlük Kavramı İnsan hakları hukuku dersinin temelini, insan hak ve özgürlükleri oluşturur. Bu nedenle özgürlüğün ne olduğuna ilişkin bir tartışma kaçınılmazdır. İnsan hakları kavramını karşılamak üzere öğretide farklı terimler kullanılmıştır. Kuşkusuz bu kavramlardan ilki özgürlük terimidir. Özgürlüğün ne olduğu, insanın gerçekten özgür olup olmadığı, insanın karşı karşıya kaldığı çevresel etkenlerin özgürlüğü ne kadar etkilediği gibi soruların tam olarak cevabının verilmesi hiçbir zaman kolay olmamıştır. Bu bağlamda insanın özgür olup olmadığını irdelerken dıştan gelen bir baskının olup olmadığı, insanın özgürlüğe nasıl kavuşabileceği gibi hususlar hep akla gelen önemli noktalardır. Yazar ve düşünce adamlarının tartıştıkları özgürlük sadece yazılı hukukta yer alan, teminat altına alınmış olanı değil aynı zamanda özgürlüğün felsefesini de kapsar1. Buna karşılık özgürlük sorununu tümüyle çözmek belki de hiçbir hukuk düzeninde mümkün olmayacaktır. Özgürlük, yazarlarca tanımlanmaya çalışılmıştır. Ancak hemen herkes özgürlüğü tanımlamanın ne denli güç olduğunun farkındadır. Bu bağlamda Montesquieu özgürlük için “bu kadar değişik anlama gelebilen, zihinleri bu kadar uğraştıran başka bir kelime yoktur”2 demekle konunun karmaşıklığına ustaca dikkat çekmiştir. Özgürlüğü yasaların üstün tutulduğu bir düzen olarak tanımlama yaklaşımı oldukça eskilere uzanır. 17.yy. Fransız düşünürü Jean Benigné 1 2 Akın, İlhan, Kamu Hukuku, 5.Bası, Beta, İstanbul 1987, s.259 Akın, Kamu Hukuku, s.259 50 Birinci Kitap Bossuet Yunanlıların ve Romalıların özgürlüğü herkesin yasalara uyması şeklinde anladıklarını belirtirken, Montesquieu özgürlüğü “yasalarca yasaklanmamış her şeyi yapabilme” olarak tanımlar3. Kara Avrupası’nda doğal hukuk akımına mensup yazarlar kişi özgürlüklerini ifade etmek için çeşitli felsefi ya da mantıki dayanaklara müracaat etmişlerdir. Bunlardan en yaygın olanlarından biri toplumun ve insan özgürlüklerinin devletten önce var olduğuna ilişkin genel iddiadır. Buna doğal hukukçuların genel kabulü de denebilir. Bu genel kabul “doğa durumu” hipotezine, bireyci bir dünya görüşüne dayanır. Bu görüş devletin, bireylerin bir araya gelerek kurdukları bir kurum olduğunu ve bu nedenle bireysel özgürlüklerin devletten de önceye uzandığını varsayar. Thomas Paine’in de deyimiyle doğa durumu, insan haklarının doğal hukuktaki kökenini açıklamak için başvurulan bir ön kabul, bir varsayımdır. Akıl ve mantıkla örülü doğa durumu, kurulu siyasal sistemden hoşlanmayanlar için bir ölçüt, bir esin kaynağı4, kurulu düzene karşı özgürlükleri savunmada bir slogan işlevi görür. Devletin yapay bir kurum olduğuna ilişkin felsefi gerekçeler devletin insan hak ve özgürlüklerine saygı duyması zorunluluğunda insan odaklı bir duruşu sergiler ve bu yönüyle kamu otoritesinin insan hak ve özgürlükleri lehine sınırlanmasında güçlü bir dayanak teşkil eder. 1.2. Kamu Özgürlükleri Peki o halde özgürlük nedir? Fransız yazar Colliard özgürlüğü kamu özgürlüğü olarak adlandırırken kavramı kısmen tanımlamaya çalışır. Buna göre “uygar toplumların pek çoğunda kişilere, devletçe düzenlenen ve korunan bazı haklar tanınmıştır, bunların bütününe kamu özgürlükleri adı verilir”. Bir başka tanımda ise özgürlük “herkesin kendine düşeni yapması ve bunu yaparken 3 4 Akın, Kamu Hukuku, s.261 Lipson, Leslie, Politika Biliminin Temel Sorunları, Çev. Tuncer Karamustafaoğlu, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları 1973, s.146 Birinci Bölüm 51 iktidardan, çoğunluktan ve yerleşmiş törelerden çekinmemesi” olarak ifade edilir. Diğer yandan Harold Laski özgürlüğü “kısıtlamanın kalkması”5 olarak tanımlar. Kamu özgürlükleri; hakların “pozitif hukuk aracılığıyla düzenlenip güvenceye kavuşturularak uygulamaya taşınan kısmı”6, bir başka ifade ile “yürürlükteki hukukun tanıdığı haklar”dır7. Buradan hareketle bir özgürlüğün kamu özgürlüğü olarak nitelenmesi, bu özgürlüğün yürürlükteki hukuk tarafından garanti edilmiş olması anlamına gelir. Bu durum ise kuramsal anlamda ancak felsefi veya siyasi görüşler olarak nitelenebilecek özgürlüğü ifade eden kanaatlerin sınırlarının da –bir özgürlüğün yazılı olarak teyidi şeklinde- ortaya çıkmasını sağlar. Böylece felsefi, etik ya da ahlaki gerekçelerle hak ya da özgürlük olarak nitelenen olgular yargısal koruma elde etmiş olur. İnsan hakları kavramı kamu özgürlüklerine göre daha geniş kapsamlıdır ve genellikle yazılı hukuktan daha geniş kapsamlı olarak algılanır. İç hukuk tarafından yargısal koruma altına alınmamış olsa da uluslararası sözleşmelerde garanti altına alınan hakların insan hakkı olduğundan kuşku duyulmaz. Ama bir ülke vatandaşlarının bu insan haklarından fiilen yararlanmaları ancak bu hakkın bir kamu özgürlüğü olarak iç hukukta benimsenmesi ile mümkün olabilir. Amacımız insan haklarına ilişkin farklı boyutları öğretideki değişik görüşleri de katarak açıklığa kavuşturmaktır. Bu nedenle konunun tam olarak anlaşılması için bu bölümün diğer başlıklarında da farklı irdelemelerde bulunduğumuzdan daha fazla ayrıntıya girilmemiştir. 1.3. Temel Hak ve Ödevler Öğretide konuya ilişkin kullanılan terimlerden biri de temel haklar ve ödevler kavramıdır. II. Dünya Savaşından sonra hazırlanan anayasalar klasik hakların yanı sıra sosyal haklar da eklenerek geniş bir temel hak ve ödevler listesi oluşturulmuştur. Bu anlayışın bir ürünü olarak hak ve 5 6 7 Akın, Kamu Hukuku, s.260 Akad, Mehmet/Dinçkol, Bihterin Vural, Genel Kamu Hukuku, 6.Basım, Der Yayınları, İstanbul 2011, s.229-230 Uygun, Oktay, Kamu Hukuku İncelemeleri, XII Levha, İstanbul 2011, s.8 52 Birinci Kitap özgürlükler sadece bireylere haklar bahşeden değil, aynı zamanda ödevler de yükleyen normatif kategoriler olarak kurgulanmıştır. Sosyal devlet anlayışında sadece bireylerin ödevlerine değil, anayasada yer alan hak ve özgürlüklerin uygulamada hayata geçebilmesi için devletin de üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmesi gereğine kuvvetle vurgu yapılmıştır. Ancak ifade edelim ki bireyler ya da birey gruplarının devletten temel haklarına saygı göstermesini talep etmeleri bir hak olsa da, birey ya da birey grupları da söz konusu hakkın kendilerine yüklediği ödevleri yerine getirmekle mükelleftir. Temel haklar teriminden anayasal sistem tarafından güvence altına alınmış haklar anlaşılır ve bu yönüyle kamu özgürlükleri kavramı ile örtüştüğü söylenebilir. Buna karşılık iç hukukta teminat altına alınmayı zorunlu ölçüt olarak görmezsek “insan hakları” kavramı ile karşılaşmış oluruz. İnsan hakları terimi her hal ve durumda temel hak teriminden daha geniş bir mana ihtiva eder. Burada ifade ettiğimiz düşünceyi biraz daha somutlaştırmak gerekirse: Öğretide bazı yazarlarca insan haklarının doğal hukukun bir yansıması olduğu, bu hakların anayasa düzeyinde garanti altına alınanlarının temel hak olarak adlandırılması gerektiği dile getirilmektedir8. Bu bağlamda temel hak terimi bir ülkenin anayasal düzeninde dava edilebilme imkânı da sağlayacak şekilde yazılı hukuk kurallarınca teminat altına alınmış, garanti edilmiş haklardır. Bu nedenle bazı yazarlar temel hakların mevcut anayasal sistemde yer alan haklar; insan haklarının ise doğal hukuk alanına ait bir kavram olduğunu öne sürerler. Bu ayrımı daha da anlaşılır kılmak ve temel haklar ile insan haklarını birbirinden ayırt etmek için “yurttaş hakları-insan hakları”9 şeklinde kavramsal bir ayrıma gidilir. Konuyu daha anlaşılır hale getirmek için bireyin ya da birey gruplarının devlet otoritesine karşı yargı makamları önünde öne sürebilecekleri hakları mevcut olduğu gibi yurttaşların da toplumsal bir arada yaşamanın mümkün olması için yerine getirmeleri gereken ödevlerinin, yükümlülüklerinin olduğu 8 9 Schöbener, Burkhard/Knauff, Matthias, Allgemeine Staatslehre, 2.Auflage, Beck, München 2013, s.203 Schöbener/Knauff, Allgemeine Staatslehre, s.203 84 Birinci Kitap dönüşme olasılığı yüksektir. Aynı durum yasalarda yer alan hak ve özgürlükleri çiğneyen yöneticiler karşısında vurdumduymaz davranan toplumlar açısından da geçerlidir. Hakkı ihlal edilenlerin bu durumu kabullenmeleri veya ihlal için harekete geçme halinde yargıçların bunu duymakta zorlanmaları tanımdan çok uygulamanın daha hayati bir konu olduğu görüşümüzü haklı çıkarmaktadır. Tartışma Konuları SORU 1: Kutsal kitaplarda yönetici toplum ilişkilerinde yöneticilerin her yaptıklarını haklı gösteren bir ilke var mıdır? Konuyu felsefi açıdan irdeleyiniz. SORU 2: İnsan haklarının evrensel geçerliliği görüşünün dayanakları nelerdir? SORU 3: Kültür farklılıkları nedeniyle insan haklarının evrensel geçerliliği anlayışına karşı ne tür itirazlar vardır? SORU 4: İnsan haklarının tanımlanıp tanımlanmaması konusunda lehte ve aleyhte neler söylenebilir? Birinci Bölüm 85 6. Kaynakça Akad, Mehmet/Dinçkol, Bihterin Vural, Genel Kamu Hukuku, 6.Basım, Der Yayınları, İstanbul 2011. Akın, İlhan, Kamu Hukuku, 5. Bası, Beta, İstanbul 1987. Algan, Bülent, Muhalefet Hakkı ve Türkiye’deki Görünümü, Adalet Yayınevi, Ankara 2014. Benda, Ernst, Gefährdung der Menschenwürde, Westdeutscher Verlag, Karlsruhe, 1975. Bonner Grundgesetzkommentar, Stand Mai 2004. Collinson, Patrick, “Religion und Menschenrechte: Die Rolle des Protestantizmus”, in: Hrsg. Olwen Hufton, Menschenrechte in der Geschichte, (Übrestezer): Michael Bischof, Fischer Taschenbuch Verlag, 2.Aufl., Frankfurt am Main 1999. Eisler, Rudolf, Handwörterbuch der Philosophie, Berlin 1913. Engin, Zeynep Özlem Üskül, “Birey Kavramının Gelişimi ve İnsan Hakları”, İÜHFM, Cilt LXXII, Sayı 1 (2014), s.201-218. Gareis, Sven Bernhard/Varwick, Johannes, Die Vereinten Nationen, Aktüalisierte Aufl., Leske+Budrich, Opladen 2002. Gosepath, Stefan, “Sinn der Menschenrechte”, in: Lohmann, Georg/Gosepath, Stefan/Pollmann, Claudia Mahler/WEiß, Norman, Die Menschenrechte: unteilbare und gleichgewichtig?, Menschen RechtsZentrum der Universität Potsdam, 2005. Herdegen, Matthias, Anayasa Teorisi, “Anayasa Yapımının Sınırları”, Çev. Nedim Demirel, Çev. Editörü, İlyas Doğan, Basım ve dağıtım: Astana Yayınları, Ankara 2014. Hoffmeister, Johannes, (Hrsg.), Wörterbuch der philosophischen Begriffe, Felix Meiner Verlag, 1944. Kirchhof, Paul, “Anayasa Kültürü ve Kavramı”, Çev. Nedim Meriç, içinde: Anayasa Teorisi, Çev. Editörü İlyas Doğan, Basım: Astana Yayınları, Ankara 2014. Knoepffler , Nikolaus/O’Malley, Martin, “Grüne Gentechnik und Syntetische Biologie in bio- und wirstschaftsethischer Perspektive”, Maring, Matthias (Hrsg.), Bereichsethiken im interdisziplinären Dialog, Zentrum für Technik- und Wirschaftsethik, Schriftenreihe für Technik- und Wirtschaftsethik am Karlsruher Institut für Technologie, 2014, s.181-188. Kokot, Juliane, “Der Schutz der Menschenrechte im Völkerrecht”, in: Hrsg. Hauke Brunkhorst/Wolfgang R. Köhler, Mathias Lutz-Bachmann, Recht auf Menschenrechte, Schurkampf, 1.Aufl., Frankfurt am Main 1999. Lipson, Leslie, Politika Biliminin Temel Sorunları, Çev. Tuncer Karamustafaoğlu, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları 1973. Lohmann, Georg, “Die Menschenrechte: unteilbar und gleichgewichtig? –Eine Skizze”, in: Lohmann, Georg/Gosepath, Stefan/Pollmann, Claudia Mahler/WEiß, Norman, Die Menschenrechte: unteilbare und gleichgewichtig?, Menschen RechtsZentrum der Universität Potsdam, 2005. Michelman, Frank I., “Brauchen Menschenrechte eine demokratische Legimitation?”, (Übersetzer: Hauke Brunkhorst/Andreas Niederberger) in: Hrsg. Hauke 86 Birinci Kitap Brunkhorst/Wolfgang R. Köhler, Mathias Lutz-Bachmann, Recht auf Menschenrechte, Schurkampf, 1.Aufl., Frankfurt am Main 1999. Nikolaus/O’Malley, Martin, “Grüne Gentechnik und Syntetische Biologie in bio- und wirstschaftsethischer Perspektive”, Maring, Matthias (Hrsg.), Bereichsethiken im interdisziplinären Dialog, Zentrum für Technik- und Wirschaftsethik, 2014. Nipperdey, H.C., Grundrechte und Privatrecht, Schärpe Verlag, Krefeld 1961. Perçin, Önder, Ekonomi ve Devlet İlişkisi Çerçevesinde Kamu Hukuku, yayınlanmamış doktora tezi, Ankara Üniversitesi SBE, Ankara 2015. Pollmann, Arnd, “Die Menschenrechte: teilbar und ungleichwichtig!”, in: Lohmann, Georg/Gosepath, Stefan/Pollmann, Claudia Mahler/WEiß, Norman, Die Menschenrechte: unteilbare und gleichgewichtig?, Menschen RechtsZentrum der Universität Potsdam, 2005. Sandkühler, Hans Jörg, “Menschenrechte in der arabischen Welt. Zur Einleitung in den Themenschwerpunkt”, MenschenRechtsMagazin, Heft 1/2012, s.5-12. Schnur, Roman, (Hrsg.) Zur Geschichte der Erklärung der Menschenrechte, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt 1964. Schöbener, Burkhard/Knauff, Matthias, Allgemeine Staatslehre, 2.Auflage, Beck, München 2013. Spemann, Robert, “Über den Begriff der Menschenrechte”, in: Menschenrechte und Menschenwürde, (Hrsg.) Ernst-Wolfgang Böckenförde/Robert Spemann, KlettCotta, Stuttgart 1987. Steiger, Heinhard, “Brauchen wir eine Universale Theorie für eine völkerrechtliche Positivierung der Menschenrechte”, in: Hrsg. Hauke Brunkhorst/Wolfgang R. Köhler, Mathias Lutz-Bachmann, Recht auf Menschenrechte, Schurkampf, 1.Aufl., Frankfurt am Main 1999. Sunay, Reyhan, Hukuk ve Siyaset Ekseninde İnsan Hakları, Çizgi Kitabevi, Konya 2013. Tezcan, Durmuş/Erdem, M. Ruhan/Sancakdar, Oğuz/Önok, Murat, İnsan Hakları El Kitabı, 3.Baskı, Seçkin, Ankara 2010. Uygun, Oktay, Devlet Teorisi, XII Levha, 1.Baskı, Eylül 2014. Uygun, Oktay, Kamu Hukuku İncelemeleri, XII Levha, İstanbul 2011. Volker, Gerhardt, „Menschenrecht und Rhetorik”, in: Brunkorst, v. Hauke (Hrsg.), Recht auf Menschenrechte: Menschenrechte, Demokratie und internationale Politik, Schurkampf, 1.Aufl., Frankfurt am Main 1999. Wense, Wolf, Der UN-Menschenrechtsausschuβ und sein Beitrag zum universellen Schutz, Springer, Berlin 1999. Zippelius, Reinholdt, „Menschenwürde“ in: Evangelisches Staatslexikon, Bd. II, Kreuz Verlag, 3., neu bearbeitete Auflage, Stuttgart 1987. http://www.kas.de/upload/Publikationen/2008/index_menschenrechte.pdf Birinci Bölüm Tarihsel Süreç Işığında İngiltere’de İnsan Haklarının Garanti Altına Alınmasına İlişkin Belgeler Prof. Dr. İlyas Doğan/ Dr. M. Balkan Demirdal* 1. Giriş Avrupa’da merkezi devletin kuruluşu İngiltere’de Kara Avrupası'na göre daha erken bir dönemde gerçekleşmiştir. Bunun doğal sonucu olarak özgürlük-otorite hesaplaşması da kendini diğer ülkelere göre daha erken bir zamanda göstermiştir. Bu erken zamanda başlayan mücadele döneminde kimi zaman bir krala karşı isyan bayrağının açılması kimi zaman da başka bir kralın idamı söz konusu olmuştur1. Her ne kadar başlangıçta kastedilip edilmediği kesin olmasa da İngiltere’de ortaya çıkan Magna Carta Libertatum çoğu yazarca genellikle devlet otoritesini özgürlükler lehine sınırlayıcı ilk yazılı belge olarak nitelenir. 2. Magna Carta Libertatum (1215) 2.1. Ortaya Çıkış Koşulları Norman istilasından önceki dönemde İngiltere’de güçlü bir merkezi yapı bulunmamaktaydı. Bütünsel tek bir devlet yerine, birçok küçük prenslikler hüküm sürmekteydi. Bu durum Norman istilasına kadar sürmüş ve bu istila ile birlikte 11. yüzyılda İngiltere’de siyasi birlik sağlanabilmişti. Bu siyasi birlik feodal özellikler göstermekle beraber, Avrupa’daki klasik feodal düzenden farklılıklar göze çarpmaktaydı. En çarpıcı farklılık ise Avrupa’daki feodal düzende var olan egemenliğin parçalanmışlığı ve feodal anarşi İngiltere’de daha yumuşak bir görünüm arz ediyordu. Bir bakıma İngiltere’deki durum Avrupa’daki feodal düzen * 1 Ömer Halis Demir Üniversitesi Öğretim Üyesi Wiseman, H.V., “Magna Carta Efsanesi”, Çev. Münci Kapani, AÜHF 40. Yıl Armağanı, AÜHF Yayınları No.210, Ankara 1966, s.464 90 İkinci Kitap ile Osmanlı’nın egemenlik ve toprak sistemi arasında bir sistem söz konusuydu. İngiltere’deki sistemin feodal düzenden ayrıldığı en önemli nokta burada sınırsız monarşi sisteminin hâkim olmasıydı2. İngiltere’de sınırsız monarşi olmakla beraber kralların tahta çıkışlarında, hem hukuk kurallarına bağlı kalacaklarını ve adaleti üstün kılacaklarına dair söz vermeleri hem de feodal beylerin istemlerini de göz önünde bulundurmaları sınırsız monarşinin etkilerini kırmıştır. Söz konusu durumla ilgili olarak özellikle I. Henry ve II. Henry zamanında sınırsız monarşinin etkilerini azaltmak için, kendi yetkilerinde önemli kısıtlamalara gidildiği, hukuk ve adaleti üstün kılmak için bazı çalışmalar yaptıkları da görülür3. Özellikle II. Henry zamanında sınırsız monarşinin katı şekilde uygulanmaması hususunda bazı faaliyetler yürütülürken aynı zamanda feodal beylerin de ellerindeki bazı yetkiler alınarak (örn: feodal beylerin yargılama yetkisinin büyük oranda sınırlanması gibi), güçlü bir merkezi yönetim ile feodal beylerin istemleri arasında hassas bir denge kurulmaya çalışılmış ve bunda da başarılı olunmuştur4. II. Henry zamanında başarılı olan bu politika zamanla değişime uğramıştır. Özellikle I. Richard’ın lortlardan haçlı seferlerinde kendisine eşlik etmelerini istemesi ve askeri hizmetlerin karşılığı olan vergileri arttırma arzusu feodal beyler ile kral arasında gerilimlere yol açmıştır5. Daha sonraları tahta geçen kral Yurtsuz John (tahtta bulunuşu 1196-1216) monarşinin kendisi için tanıdığı yetkileri sınırsızca kullanmak isteyince, feodal beylerin isyanı patlak verdi. Söz konusu olaydan sonra kral ile 2 3 4 5 İngiltere’de feodal sistemin özellikleri ve uygulanışı ile ilgili olarak bkz. Cin, Halil/Akyılmaz, Gül, Feodalite ve Osmanlı Düzeni, Çağ Üniversitesi Yayınları No.4 – Hukuk Fakültesi Yayınları No.1, Adana 2000, s.68 – 78. ; Wiseman, “Magna Carta Efsanesi”, s.465 Okandan, Recai Galip, Umumi Amme Hukuku, İstanbul Üniversitesi Yayınları No.1173, İstanbul 1966, s.184 McKehnie, William Sharp, A Commentary on the Great Charter of King John with an Historical Introduction, James Maclehose and Sons Publishers, 2nd Edition, Glasgow 1914, s.14-16, 19 Cin/Akyılmaz, Feodalite ve Osmanlı Düzeni, s.127; McKehnie, A Commentary on the Great Charter of King John with an Historical Introduction, s.20 104 İkinci Kitap ilkine tartışmasız üstünlük tanıyan İngiliz siyasi yönetim anlayışı açısından önemli bir değişiklik anlamına gelir. Gerçekten de bu değişiklik İngiliz anayasal sisteminde 17.yüzyıldan itibaren vazgeçilmez olarak kabul edilen parlamento iradesinin diğer bütün devlet makamlarının üstünde olduğu anlayışında da köklü bir kırılma anlamına gelir. Çünkü parlamentonun çıkardığı kanunların yargı makamlarınca anayasallık denetimine tabi tutulması daha önce kabul görmemekteydi. Oysa 2009’dan itibaren İngiltere’de de bir anayasaya uygunluk denetimine ilişkin mekanizma getirildiği artık söylenebilir. Tartışma Konuları SORU 1: ““Temsilsiz vergi olmaz” ilkesi modern devletin gelişiminin temelidir” görüşü sizce ne kadar isabetlidir? SORU 2: “1688 Muhteşem Devrimi” hangi açılardan Fransız devrimiyle benzeşir? SORU 3: Bireylerin silah bulundurma hakkı genel kamu hukukunda hangi kavramlarla ifade edilir? SORU 4: İngiltere’de Cromwell’in cumhurbaşkanı olduğu rejim neden başarısız olmuştur? Birinci Bölüm 105 8. Kaynakça Akad, Mehmet/Dinçkol, Bihterin Vural, Genel Kamu Hukuku, 6.Basım, Der Yayınları, İstanbul 2011. Akın, İlhan F., Kamu Hukuku, 5.Bası, Beta Basım Dağıtım, İstanbul 1987. Aybay, Rona, Genel Kamu Hukuku, Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul 2017. Bajohr, Stefan, Kleine Welt-geschichte des demokratischen Zeitalters, Springer Verlag, Wiesbaden 2014. Bennet, John D., The Treason Trials Act: The Final Achievement of Political Reform Following the Glorious Revolution of 1688, http://www.thegloriousrevolution.org/ docs/treasontrials.htm#_ftn64 Cin, Halil/Akyılmaz, Gül, Feodalite ve Osmanlı Düzeni, Çağ Üniversitesi Yayınları No.4 – Hukuk Fakültesi Yayınları No.1, Adana 2000. Göze, Ayferi, Siyasal Düşünceler ve Yönetimler, 15.Bası, Beta, İstanbul 2015. Guizot, M., History of Oliver Cromwell and the English Commonwealth, From the Execution of Charles the First to Death of Cromwell, trans. Andrew R. Scoble, Blanchard and Lea., Philadelphia 1854. Güneş, Mehmet, Adalet ve Devlete İtaat, Astana Yayınları, Ankara 2019. McKehnie, William Sharp, A Commentary on the Great Charter of King John with an Historical Introduction, James Maclehose and Sons Publishers, 2nd Edition, Glasgow 1914. Okandan, Recai Galip, Umumi Amme Hukuku, İstanbul Üniversitesi Yayınları No.1173, İstanbul 1966. Phifer, James R., “Law, Politics and Violence: The Treason Trials Act 1696”, Albion: A Quarterly Journal Concerned with British Studies, The North American Conference with British Studies, vol. 12 no.3, Autumn 1980. Pratt, Charles (1st Earl Camden), An Inquiry into the Nature and Effect of the Writ of Habeas Corpus, the Great Bulwark of British Liberty: Both at Common Law and Under the Act of Parliament, Printed for C. Henderson…, W.Owen…, and S. Fox…, 2nd Ed., London 1758. Ridges, E.W. , “İngiliz Anyasa Hukuku”, çev. Mukbil Özyörük, AÜHFD, C.8 S.3-4, Ankara 1951. Robertson, A.H./Merrills, J.G., Human Rights In The World, Manchester University Press, Third Edition, 1989. Sav, Özden, “İngiliz Anayasa Reformu”, Ankara Barosu Dergisi, Yıl 67, Sayı 4 (Güz 2009), Wiseman, H.V., “Magna Carta Efsanesi”, Çev. Münci Kapani, AÜHF 40. Yıl Armağanı, AÜHF Yayınları No.210, Ankara 1966. http://www.olivercromwell.org/civil_wars.htm İkinci Bölüm Kuzey Amerika’da Özgürlüklerin Doğuşu Dr. Gülden Çamurcuoğlu*/ Araş. Gör. Zeynep Hazar** 1. Amerikan Devriminin Yapısal ve Düşünsel Arka Planı Kuzey Amerika’da İngiltere’ye bağlı kolonilerin her birinin farklı statüsü vardı ve ekonomik ve sosyal durumları da farklılık göstermekteydi. Bunların farklı statüleri olsa da 1663’e kadar uzanan ve İngiliz Kralının siyasi özgürlükler ve yerel yönetim hakkı tanıyan fermanlarına dayalı ayrıcalıkları mevcuttu. Bağımsızlık savaşı öncesindeki 150 yılı bulan zaman diliminde sömürgelerin yönetimi büyük çiftlik sahiplerinin, büyük tüccarların ve yüksek düzeyde din adamlarının oligarşisi altındaydı. Kuzey kolonilerinin ekonomileri gemi yapımı ve okyanus aşırı ticarete girişmeleriyle hızla genişlemiştir1. Bu durum anavatan İngiltere açısından daha fazla vergi almak için yeni bir olanak demekti. Amerika Birleşik Devletleri’nde ortaya çıkan özgürlük belgelerinde İngiltere’de olduğu gibi püriten inancının etkisi büyük olmuştur. Bunun yanı sıra Amerikan toplumunun kendine has şartları da belirleyici olmuştur. Amerikan belgeleri İngiliz belgeleri ile karşılaştırıldığında, Amerikan belgelerinde ideolojinin ağır bastığı hemen anlaşılır. Bu bağlamda 18.yüzyılın doğal hukuk felsefesi2 ve özellikle John Locke’un liberal görüşlerinin izleri belirgindir. İngiliz insan hakları belgelerinde güncel sorunların, mevcut toplumsal buhranların somut çözümüne dönük bir çaba göze çarpar. * ** 1 2 Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Genel Kamu Hukuku Anabilim Dalı Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Genel Kamu Hukuku Anabilim Dalı Bajohr, Stefan, Kleine Welt-geschichte des demokratischen Zeitalters, Springer Verlag, Wiesbaden 2014, s.66 Ayrıntı için bkz. Wolgast, Eike, Geschichte der Menschen- und Bürgerrechte, Verlag W. Kohlhammer, Stuttgart 2009, s.37-38 108 İkinci Kitap Buna karşılık Amerikan belgelerinde evrensellik ön plandadır. Ancak her iki coğrafyada da devlet otoritesi karşısında insan haklarına saygıya dönük kazanımlar uzun dönemde bütün uygar dünyanın kazanımına dönüşecektir. Bu nedenle ABD’nin kuruluş aşamasında ortaya çıkan temel haklara ilişkin belgeler, aynı zamanda Protestan dünyasında devlet otoritesinin sınırlarını çizme konusunda önemli aşamaları ve ilerleme süreçlerini de ifade eder ve bu bakımdan incelenmeye değerdir. Kolonilerin anavatanı karşısına almasında en çok da vergi ödemeyle ilgili patlak veren siyasi kriz belirleyici rol oynamıştır. İngiltere ile Fransa arasında Prusya ve İtalya gibi devletlerin de karıştığı 6 yıllık savaşın İngiliz ittifakının zaferiyle sonuçlanması sonrasında kolonilere yeni vergiler konması ve mevcut vergilerin arttırılması3 kısa sürede isyana dönüşecektir. Temel kriz sebebi İngiltere’de 17.yüzyılda parlamentonun krala karşı öne sürdüğü “temsilsiz vergi olmaz ilkesi” idi. Buna göre kolonileri anavatanda parlamentoda temsil eden milletvekilleri yoktu bu nedenle merkezi otoritenin vergi koyması ancak kolonilerin parlamentolarınca onaylanırsa geçerli olabilirdi. Ama zaten bu vergilerin kabulü mümkün değildi. 2. Virginia Haklar Bildirgesi (1776) Virginia Haklar Bildirgesi4, İngiltere’ye karşı isyan başlatan vergi mükelleflerinin anavatan İngiltere’ye karşı yayınlanan bir manifestosu niteliğindedir. İçerdiği hükümler kısaca irdelendiğinde Bildirgenin liberal özgürlükleri benimseyen bir anlayışı esas aldığı görülür. Virginia Haklar Bildirgesinde insanların doğuştan bazı haklara sahip oldukları ve bunlardan yoksun bırakılamayacakları, devletin amacının toplumun ortak yararını gerçekleştirmek olduğu, yasama, yürütme ve yargı güçlerinin birbirinden ayrılması gerektiği, yasamanın onayı olmaksızın vergi konamayacağı, seçimlerin serbest ortamda gerçekleştirilmesi gerektiği ilan edilmekteydi. Ayrıca 1679 Kişi Güvenliği 3 4 Ayrıntılı bilgi için bkz. Bajohr, Kleine Welt-geschichte des demokratischen Zeitalters, s.69-71 http://www.gunstonhall.org/georgemason/human_rights/vdr_first_draft.html (E.T.06.03.2012) İkinci Bölüm 117 6. Kaynakça Akbay, Muvaffak, Amerika Birleşik Devletleri Anayasa Metinleri, AÜHFD, C.7. Akın, İlhan, Kamu Hukuku, 5. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul 1987. Arslan, Zühtü, ABD Yüksek Mahkemesi Kararlarında İfade Özgürlüğü, Der. Zühtü Arslan, Liberal Düşünce Topluluğu Yayınları, Ankara 2003. Bajohr, Stefan, Kleine Welt-geschichte des demokratischen Zeitalters, Springer Verlag, Wiesbaden 2014. Deslob, Robert, Die Staatstheorien der französischen Nationalversammlung von 1789. Ihre Grundlagen in der Staatslehre der Aufklärungszeit und in den englischen und amerikanischen Verfassungsdebatten, 1912 (Dn. 61). Göze, Ayferi. Siyasal Düşünceler ve Yönetimler, 15. Bası, Beta Yayınları, İstanbul 2015. Hakyemez, Yusuf Şevki, Militan Demokrasi Anlayışı ve 1982 Anayasası, Seçkin Yayınları, Ankara 2000. Norgren, Jill/ Nanda, Serena, American Cultural Pluralism and Law, Second Edition, Praeger Publishers, USA 1996. Peacock, Anthony A., “American Constitutionalism, Freedom and the Rule of Law”, Freedom and the Rule of Law, Ed. Anthony A. Peacock, Lexington Books, Plymouth 2010. Ünal, Şeref, İnsan Haklarının Tarihi, Felsefi ve Hukuki Temelleri, Ankara Barosu Dergisi, 1994. Wenzel, Nicola, Das Spannungsverhaeltnis zwischen Gruppenschutz und Individualschutz im Völkerreht, Springer Verlag, 2007. Wolgast, Eike, Geschichte der Menschen- und Bürgerrechte, Verlag W. Kohlhammer, Stuttgart 2009. Diğer Kaynaklar http://www.usconstitution.net/xconst_Am1.html (Erişim, 24.03. 2012). Schenck v. United States, 249 U.S. 47, 1919. http://www.gunstonhall.org/georgemason/human_rights/vdr_first_draft.html (Erişim, 06.03.2012). Üçüncü Bölüm Fransa’da İnsan Haklarının Gelişimi Prof. Dr. İlyas Doğan/ Dr. Gülden Çamurcuoğlu* 1. Fransız Devriminin Tarihsel Arka Planı İnsan haklarının gelişiminde Fransa özel öneme sahiptir. 1789 Fransız Devrimi bir çağı bitirip yeni bir çağı başlatan, insan haklarını dünyaya öğreten, anayasacılık hareketlerini başlatan, ulus devlet yapısını ortaya çıkaran ve daha birçok büyük değişiklik yaratan dünya tarihindeki en önemli devrim hareketidir. Yine Fransa’da 1848 yılında gerçekleşen devrimle sosyal haklar dediğimiz yeni hak kategorileri ortaya çıkmıştır. Ortaçağ Avrupasında sınıfsal bölünmüşlük Fransa’da sert bir şekilde uygulanmaktaydı. Toplumsal statüler, kaynağını önemli oranda feodal toplumsal yapıdan ve dönemin egemen dinsel anlayışından almaktaydı. Toplum üç tabakadan oluşmaktaydı. Ruhban sınıfı, soylular ve üçüncü sınıf olarak adlandırılan halk kesimi bu zümreleri oluşturmaktaydı. Toplumsal tabakalar arasındaki sert ayrım ve zaman içinde yaşanan süreçler 1789 Devriminin ortaya çıkışına zemin hazırlamıştır. Ancak bunun öncesinde Reform akımının kilise egemenliğini kırmaktaki rolünü göz ardı etmemek gerekir. XVI. yüzyılda Reform akımı Fransa’yı bir iç savaşa düşürmekle birlikte din ve vicdan özgürlüğü alanında adımlar atılmasını sağlamıştır. 1598’de Fransız Protestanlarına din ve vicdan özgürlüğü tanıyan Nantes Fermanıyla mezhep savaşlarına son verilmek istenmiştir. Ancak iç mücadelelerin son bulmaması nedeniyle Nantes Fermanı 1685’te geri alınmıştır1. Bununla beraber Fransa’da insan hakları alanındaki gelişmeler sadece vicdan özgürlüğü alanındaki gerilimler sonucu gündeme gelmemiştir. Aydınlanma felsefesine paralel olarak gittikçe * 1 Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Genel Kamu Hukuku Anabilim Dalı Göze, Ayferi, Siyasal Düşünceler ve Yönetimler, 15. Bası, Beta Yayınları, İstanbul 2015, s.590 136 İkinci Kitap 8. Kaynakça Ağaoğulları, M. Ali, Ulus Devlet ya da Halkın Egemenliği, İmge Kitabevi, Ankara 2006. Akın, Arzu, Karşılaştırmalı Hukuk, Yetkin Yayınları, Ankara 2003. Akın, İlhan, Kamu Hukuku, 5. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul 1987. Aybay, Rona, Genel Kamu Hukuku, Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul 2017. Doehring, Karl, Genel Devlet Kuramı: Genel Kamu Hukuku, Çev. Ahmet Mumcu, 2. Baskı, İnkılap Yayınevi, İstanbul 2002. Dumont, Lois, “Bireycilik Üzerine Denemeler: Doğuş. XIII. Yüzyıldan Başlayarak Siyaset Kategorisi ve Devlet”, Devlet Kuramı, Derleyen Cemal Bali Akal, Dost Kitabevi, Ankara 2000. Göze, Ayferi, Siyasal Düşünceler ve Yönetimler, 15. Bası, Beta Yayınları, İstanbul 2015. Hakyemez, Yusuf Şevki, Militan Demokrasi Anlayışı ve 1982 Anayasası, Seçkin Yayınları, Ankara 2000. Jellinek, George, “Die Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte”, in: Roman Schnur (Hrsg.), Zur Geschichte der Erklärung der Menschenrechte, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1964. Kapani, Münci, Kamu Hürriyetleri, 7. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara 1993. Mumcu, Ahmet/Küzeci, Elif, İnsan Hakları ve Kamu Özgürlükleri, 4. Baskı, Turhan Kitabevi, Ankara 2007. Perçin, Önder, Kamu Hukuku ve Ekonomi Paradigmaları Kıskacında Birey, Toplum ve Devlet, Astana Yayınları, Ankara 2015. Reichardt, Rolf, Das Blut der Freiheit (Französische Revolution und demokratische Kultur), 2. Auflage, Fischer Verlag, Frankfurt a. Main, 1999, 382 sayfa. Teziç, Erdoğan, Anayasa Hukuku, 13. Bası, Beta Yayınları, İstanbul 2009. http://www.diplomatie.gouv.fr/en/global-issues/human-rights/article/france-s-humanrights-policy http://www.echr.coe.int/Pages/home.aspx?p=reports&c=#n1347956587550_pointer, erişim: 14.11.2013 Dördüncü Bölüm Osmanlı Devleti Klasik Döneminden Pozitif Metinlerde İnsan Hakları Anlayışına Geçiş Prof. Dr. İlyas Doğan/ Dr. Fatma Süzgün Şahin Ünver*/ Araş. Gör. Dilara Buket Tatar** 1. Genel Olarak İslam’da İnsan Hakları İslam hukukçuları, İslamiyet’te insan haklarına ilişkin söylenecek her şeyin kaynağının, Kur’an-ı Kerim ve Peygamberin sünnetlerinde olduğu kanaatini paylaşmaktadır. Haklara, bir insanın, sırf insan olması nedeniyle sahip olduğu1 görüşü de, Müslüman yazarlar arasında kabul görmektedir. İslam hukukunda insan haklarının, dolayısıyla şeriatta tartışılan hakların iki türü vardır. Bunlar; Allah’ın hakları ve insanların haklarıdır. Bu haklardan basit ilkeler şeklinde bahsedilmektedir. İslam’ın, insan haklarına bakışı doğal hukuk2 bakışıyla da bağdaşmaktadır. Temel insan haklarının bazıları, Kur’an-ı Kerim metninde dile getirilmektedir. Kur’an-ı Kerim, bu hakların daha açık bir biçimde dile getirilmesinin zeminini oluşturmaktadır. İslam ile tutarlı olan insan hakları alanındaki herhangi bir gelişme, İslami öğretilerin ruhunun hayata geçirilmesine doğru yeni bir adım olarak kabul edilmelidir. Örneğin savaş esirleri, Kur’an-ı Kerim’in vahyedildiği dönemde köle olarak kullanılırdı. Buna karşılık İslam hukukunda bu durum olumsuz karşılanmaktaydı3. * ** 1 2 3 Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Anabilim Dalı öğretim üyesi Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Anabilim Dalı Hukuk Fakültesi Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Anabilim Dalı araştırma görevlisi. Sadık, Khwaja Gulam, Bugünkü İslam’da İnsan Hakları, İnsan Haklarının Felsefi Temelleri, Türkiye Felsefe Kurumu Yayınları, Ankara 1996, s.119 Bkz. Sadık, Bugünkü İslam’da İnsan Hakları, İnsan Haklarının Felsefi Temelleri, s.6 Zahir, http://www.islamiyorum.com/index.php?sayfa=makaledetay.php&mkid=352&sayi=75, (E.T.04.03.2013) 138 İkinci Kitap İslam’da insan hakları konusu, Kur’an-ı Kerim metafiziğine dayanarak ele alınabilir. İslam, bir bütün olarak düşünülen ve kurulan hayatın bölünmezliğidir. İslam’da ne rahiplik kurumu vardır; ne de rahipler hiyerarşisi. İslam’da devlet, manevi olanı bir insan örgütü içinde gerçekleştirme girişimidir. Burada İslam’ın kültürel bir anlayış olarak Tevhid ilkesini dünya birliğinin temeli yaptığı söylenebilir. Bir İslam devletinde doğal haklar veya temel insan hakları anayasal güvence altındadır. İslam hukukunda kulların eşitliği en açık kurallardan biridir. Ancak kadınların modern hukukla karşılaştırıldığında daha farklı bir statüde olduğu söylenebilir. Veda Hutbesi’nde insanların Allah önünde eşitliği şöyle ifade edilir: “Ey insanlar!...Hepiniz Adem'in çocuklarısınız,… Arabın Arap olmayana, Arap olmayanın da Arap üzerine üstünlüğü olmadığı gibi; kırmızı tenlinin siyah üzerine, siyahın da kırmızı tenli üzerinde bir üstünlüğü yoktur. Üstünlük ancak takvada, Allah'tan korkmaktadır. Allah yanında en kıymetli olanınız O'ndan en çok korkanınızdır. Azası kesik siyahi bir köle başınıza amir olarak tayin edilse, sizi Allah'ın kitabi ile idare ederse, onu dinleyiniz ve itaat ediniz. Ayrıca Veda Hutbesi’nde kişi güvenliğine ve masumiyet ilkesine ilişkin şu önemli kural yer almaktadır: “Kimse kendi suçundan başkası ile suçlanamaz. Baba, oğlunun suçu üzerine, oğlu da babasının suçu üzerine suçlanamaz”. Buradan da anlaşılacağı üzere Veda Hutbesi’nde modern hukuktaki masumiyet karinesi ve cezaların şahsiliği ilkesi özlü bir şekilde ifadesini bulmuştur. Diğer yandan ülkemizin siyasi geçmişine bakıldığında Osmanlı döneminde insan haklarına ilişkin gelişmeler kısaca şöyle özetlenebilir: 2. Osmanlı Devleti’nin Klasik Döneminin Yapısal Özellikleri Osmanlı Devleti’nde hukuk ve hak anlayışı, Tanzimat’a kadar İslam hukukuna göre biçimlenmiştir. Bu nedenle söz konusu dönem, klasik dönem olarak adlandırılmaktadır. Buna karşılık Tanzimat ile başlayan Dördüncü Bölüm 159 Türkiye’de temel hak ve özgürlüklerin devlet otoritesi karşısında teminat altına alınmasına dönük gelişmeler 1808 Sened-i İttifaktan beri devam etmektedir. Ancak aradan bunca uzun bir zaman geçmesine rağmen temel haklar kamu otoritesi karşısında yeterince güvenceye kavuşturulamamıştır. Gerçekte normatif bakımdan 1909 anayasa değişikliklerinden beri önemli kazanımlar gerçekleşmiştir. Buna karşılık yürürlükteki 1982 anayasası döneminde bile devletin, insan haklarına saygı konusunda yeterince özen göstermediğini söylemek gerçekçilikten uzak sayılmamalıdır. Tartışma Konuları SORU 1: Osmanlı devlet yönetiminde gayrimüslim gruplara ve Sünni olmayan Müslüman inanç gruplarına karşı gösterilen hoşgörü ve tahammül arasında bir fark var mıydı? SORU 2: Kölelik kurumunun batılı ülkelerde yerine getirdiği işlev ile Osmanlı hukuk sistemini karşılaştırınız. Benzerlik ve farkları tespit ediniz. SORU 3: Sened-i İttifak ile Magna Carta Libertatum’un ortaya çıkış süreci ve ifade ettiği sonuç aynı şekilde yorumlanabilir mi? SORU 4: Kanunu Esasȋ’de temel haklar için nasıl bir güvence getirilmiştir? SORU 5: Kanunu Esasȋ’nin geçici 113. maddesi bu anayasa hakkında yapılan değerlendirmelerde niçin gündeme gelmektedir? 160 İkinci Kitap 6. Kaynakça Akyılmaz, Gül, “Tanzimattan Önce ve Sonra Gayrimüslimlerin Hukuki Statüsü”, Yeni Türkiye, C.7, S.38, 2001. Aral, Berdal, “The Idea of Human Rights as Perceived in the Ottoman Empire”, Human Rights Quarterly, No.26, 2004, s.454-482 . Aslan, Nâsi, İslam Yargılama Hukukunda “Şühûdü’l Hâl” Jüri: Osmanlı Devri Uygulaması, Beyan Yayınları, İstanbul 1999. Bozkurt, Günihal, Alman-İngiliz Belgeleri ve Siyasi Gelişmelerin Işığında Gayrimüslim Osmanlı Vatandaşlarının Hukuki Durumu, Ankara, Türk Tarih Kurumu Basımevi, 1989. Cin, Halil/Akyılmaz, S. Gül, Feodalite ve Osmanlı Düzeni, Çağ Üniversitesi Yayınları, Adana 2000. Cin/Akyılmaz, Türk Hukuk Tarihi, Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş Dördüncü Baskı, Sayram Yayınları, Konya 2011. Demirağ, Yelda, “Osmanlı İmparatorluğu’nda Yaşayan Azınlıkların Sosyal ve Ekonomik Durumları”, Ankara Üniversitesi Osmanlı Tarihi Araştırma ve Uygulama Merkezi Dergisi, S.13, 2002. Ekinci, Ekrem Buğra, Tanzimat ve Sonrası Osmanlı Mahkemeleri, Arı Sanat Yayınları, İstanbul 2004. Ergül, Teoman, “Jürili İtham Sisteminin Tarihimiz ve Hukukumuzdaki Kökleri Üzerine Bir İnceleme”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S.5, 1989. Eryılmaz, Bilal, Osmanlı Devleti’nde Millet Sistemi, Ağaç Yayıncılık, İstanbul 1992. Fendoğlu, H. Tahsin, İslam ve Osmanlı Hukukunda Kölelik ve Cariyelik Kamu Hukuku Açısından Mukayeseli Bir İnceleme, Umut Matbaacılık, İstanbul 1996. Gencer, Ali İhsan, Kırım Savaşı ve Paris Antlaşması, http://www.bilimtarihi.org/pdfs/KIRIM.pdf, (E.T.21.10.13). Karataş, Ali İhsan,“Osmanlı Devletinde Gayrimüslimlere Tanınan Din ve Vicdan Hürriyeti”, Uludağ Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, C.15, S.1, s.267- 284. Kili, Suna/Gözübüyük, Şeref, Türk Anayasa Metinleri “Senedi İttifaktan Günümüze”, Türkiye İş Bankası Kültür Yayınları, Genel Yayın No: 269, Tarih Dizisi: 19. Konan, Belkıs, “İnsan Hakları ve Temel Hak ve Özgürlükler Açısından Osmanlı Devleti’ne Bakış”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.XV, S.4, 2011, s.253-288. Konan, Belkıs, “Osmanlı Devleti’nde Kapitülasyonlar Çerçevesinde Din ve Vicdan Özgürlüğü”, AÜHFD, C.57, S.1, s.167-182. Ortaylı, İlber, “Osmanlı İmparatorluğu’nda ‘Millet’ Nizamı” içinde: Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, (1995), Ayrı Basım (Hamide Topçuoğlu’na Armağan). Ortaylı, İlber, Türkiye Teşkilât ve İdare Tarihi, Cedit Neşriyat, 3. Baskı, Ankara 2008. Sadık, Khwaja Gulam, Bugünkü İslamda İnsan Hakları, İnsan Haklarının Felsefi Temelleri, Türkiye Felsefe Kurumu Yayınları, Ankara 1996. Tanör, Bülent, Osmanlı-Türk Anayasal Gelişmeleri, İkinci Baskı, YKY Yayınları, İstanbul 1998. Üçok, Coşkun/Mumcu, Ahmet/Bozkurt, Nihal, Türk Hukuk Tarihi, 15. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara 2011. Zahir,http://www.islamiyorum.com/index.php?sayfa=makaledetay.php&mkid=352&say i=75, (E.T.04.03.2013) Birinci Bölüm Evrensel İnsan Hakları Bildirgesi ve BM Şartına Yansıması 1. Evrensel İnsan Hakları Bildirgesi1 Amerikan Bağımsızlık Savaşı sırasında ortaya çıkan hak bildirgeleri ve özellikle 1789 Fransız İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesinde birçok insan haklarına yer verilmişti. Fakat bir sentezin yapılmasına da gerek vardı. XVIII. ve XIX. yüzyılda ortaya çıkan insan hakları anlayışının yeni koşullar çerçevesinde yeniden değerlendirilmesi zorunluydu. Batı Avrupa’da sanayi devrimiyle birlikte ortaya çıkan işçi sınıfı ve işçi sınıfının talep ettiği haklar vardı. Bunların bir bölümü sanayi toplumlarında karşılanmıştı. 1917 Ekim Devrimi ile birlikte kurulan SSCB rejimi tamamen ayrı bir toplum ve insan anlayışını temsil etmekteydi. Bunun yanında bağımsızlığını yeni kazanan devletler ve özellikle İslam dünyasında var olan toplum ve insan anlayışı da ayrı bir farklılık arz etmekteydi. İnsan haklarının ülkelerin iç hukuklarına ithali ve insan hakları konusunda dünya çapında bir duyarlılık oluşmasında XX. yüzyılın ilk yarısında yaşanan olumsuz deneyimlerin rolü diğerlerinden çok daha belirleyici olmuştur. Yaşanan dünya savaşları, Almanya’da Hitler tarafından kurulan otoriter rejim örneği ve gerçekleştirdiği soykırım 1948 BM Evrensel İnsan Hakları Bildirgesinin ortaya çıkmasında en önemli faktörlerdendi2. 1 2 Bildirge metni için bkz. Sieghardt, Paul, Die geltende Menschenrechte, s.195-200; Watzal, L., Menschenrechte Dokumente und Deklarationen, Herausgeber: Bundeszentrale für politische Bildung, 3., aktualisierte und erweiterte Auflage, Bonn 1999; Rechtsstaatlichkeit und Menschenrechte (Grundsätze und Definitionen), Hrsg., Internationale Juristen-Kommission, Genf 1967, s.82-87; Bildirgenin Türkçe metni için bkz. Gündüz, Aslan, Miletlerarası Hukuk (Temel Belgeler, Örnek Kararlar), 4. Bası, Beta, İstanbul 2000, s.271 vd. Bielefeldt, Heiner, “Der Universalität der Menschenrechte und die Pluralität der Kulturen”, in: (Hrsg.) Eduard J.M. Kroker- Bruna Deckampst, Das Menschenbild der freien Gesellschaft (Globalisierung und Europäische Integration), Frankfurter Allgemeine Buch, Frankfurt/Main, 2000, s.56 164 Üçüncü Kitap 1.1. Bildirgenin Hazırlanışı BM dünya çapında kararlar alacak bir teşkilat olduğuna göre, hazırlanacak olan insan haklarına ilişkin belge üzerinde genel bir uzlaşmaya varma ihtiyacı kaçınılmazdı. Genel olarak bütün dünyada kabul edilebilecek bir insan hakları belgesi nasıl olmalıydı? Bu sorunun cevabını bulmak amacıyla UNESCO başkanı İngiliz biyolog Julian Huxley, Mart 1947’de bir çalışma grubu oluşturarak bu sorunun yanıtını bulmaya çalıştı. Dünya çapında kanaat önderleri ve düşünce adamları ile yapılan röportajlarda eleştirel yanıtlar da verilmekteydi. Örneğin Mahatma Gandi, Huxley’e yazdığı bir mektupta hakların isimlendirilmesinden çok içeriğinin doldurulmasının önemine dikkat çekmekteydi. Öte yandan Müslüman toplumlarda Batılı anlamda bireysel haklardan çok beslenme, giyinme, barınma, eğitimin sağlanması gibi hayati ihtiyaçların daha çok önemsendiği anlaşılıyordu3. Çalışma çok sayıda ülkede önde gelen kanaat önderleri ile yapılan görüş alışverişine dayanmaktaydı. Yapılan görüş alışverişleri sonunda sorulara verilen cevaplar, farklı kültürel ve toplumsal yapılara rağmen birbirine yakındı. Ortaya çıkan sonuca göre; hazırlanacak olan insan hakları bildirgesi sadece XVIII. yüzyılda Fransa ve Amerika’da ortaya çıkan özgürlük anlayışına dayanmamalıydı. Bunun yanında XIX. ve XX. yüzyılda meydana gelen toplumsal değişimleri, bu zaman diliminde ortaya çıkan sosyal ve ekonomik hakları da dikkate almalıydı. Diğer yandan ortaya konacak olan insan hakları belgesinin devletler açısından bağlayıcı olması ve gerektiğinde dava edilebilir nitelikte olması gerektiği ortaya çıkan bir başka ortak eğilimdi4. İnsan haklarının evrensel düzeyde geçerli olup olmadığı ve bu durumun farklı kültürlerin bir arada olduğu bir dünyada mümkün olup olmadığı tartışması yeni değildir. Daha 20.yüzyıl başlarında bile Amerikalı kültür antropologları insan haklarının evrenselliği iddialarına 3 4 Partsch, “Minderheitenschutz: Wohin steuert Europa?”, s.33 Partsch, Josef Karl, “Minderheitenschutz: Wohin steuert Europa?” in: Recht zwischen Umbruch und Bewahrung, Festschrift für Rudolf Bernhardt, (Hrsg) Frowein, Abr. Jochen-Steinberger, HelmutWolfrum, Rüdiger, Springer verlag 1995 Berlin, s.32-33 172 Üçüncü Kitap görülür. Ancak ilerleyen bölümlerde bu hususlar daha ayrıntılı ele alınacağından bu başlık altında açıklamalarımız yeterli olacaktır. Tartışma Konuları SORU 1: Evrensel İnsan Hakları Bildirgesi anayasamıza nasıl yansımıştır? SORU 2: Evrensel İnsan Hakları Bildirgesi hazırlanırken devlet karşısında korunması gereken sadece özel mülkiyet mi vardı? Bildirgede ortak mülkiyet anlayışına yer verilmemesi nasıl açıklanabilir? SORU 3: EİHB’nin içerdiği hükümlere saygı gösterilip gösterilmediğini Çin, Güney Kore, Polonya ve Türkiye açısından araştırınız. Birinci Bölüm 173 4. Kaynakça Bielefeldt, Heiner, “Der Universalität der Menschenrechte und die Pluralität der Kulturen”, in: (Hrsg.) Eduard J.M. Kroker- Bruna Deckampst, Das Menschenbild der freien Gesellschaft (Globalisierung und Europäische Integration), Frankfurter Allgemeine Buch, Frankfurt/Main 2000 Çağıran, M. Emin, Uluslararası Alanda İnsan Hakları, İkinci Baskı, Barış Kitap, Ankara 2011 Demirel, Naim, Menschenrechtschutz im Rahmen der UNO, Münster 1990 Doğan, İlyas, Devlet ve Toplum Kuramlarına Yeni Yaklaşımlar,3. Baskı, Astana Yayınları, Ankara 2014 Gareis, Sven Bernhard/Varwick, Johannes, Die Vereinten Nationen, Aktüalisierte Aufl., Leske+Budrich, Opladen 2002 Gülmez, Mesut, Birleşmiş Milletler Sisteminde İnsan Haklarının Korunması, Türkiye Barolar Birliği Yayınları:60, Ankara, 2004 Gündüz, Aslan, Miletlerarası Hukuk (Temel Belgeler, Örnek Kararlar), 4. Bası, Beta, İstanbul 2000 Hailbronner, Kay, „Der Staat und Einzelne als Völkerrechtssubjekte“ in: Vitzthum, von Wolfgang Graf, (Hrsg.), Völkerrecht, Walter de Gruyter Verlag, Berlin- New York 1997 Kalabalık, Halil, İnsan Hakları Hukuku, İkinci Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara 2009 Karaosmanoğlu, Fatih, İnsan Hakları, Seçkin, Ankara 2011 Kimminich, Otto von, Menschenrechte Versagen und Hoffnung, Albert Langen-Georg Müller Verlag, München/Wien 1973 Kokot, Juliane, “Der Schutz der Menschenrechte im Völkerrecht, in: Hrsg. Hauke Brunkhorst/Wolfgang R. Köhler, Mathias Lutz-Bachmann, Recht auf Menschenrechte, Schurkampf, 1.Aufl., Frankfurt am Main 1999 Opitz, Peter J., Die Vereinten Nationen, UTB, München 2002 Partsch, Josef Karl, “Minderheitenschutz: Wohin steuert Europa?” in: Recht zwischen Umbruch und Bewahrung, Festschrift für Rudolf Bernhardt, (Hrsg) Frowein, Abr. Jochen-Steinberger, Helmut-Wolfrum, Rüdiger, Springer verlag 1995 Berlin Poppe, Eberhard, Die “Allgemeine Erklärung der Menschenrechte” in der Gegenwart Zum 30. Jahrestag ihrer Verabschiedung- Sitzungsberichte der Akademie der Wissenschaftlichen der DDR Gesellschaftswissenschaften, Berlin 1979 Rechtsstaatlichkeit und Menschenrechte (Grundsätze und Definitionen), Hrsg., Internationale Juristen-Kommission, Genf 1967 Watzal, L., Menschenrechte Dokumente und Deklarationen, Herausgeber: Bundeszentrale für politische Bildung, 3., aktualisierte und erweiterte Auflage, Bonn 1999 Wense, Wolf, Der UN-Menschenrechtsausschuβ und sein Beitrag zum universellen Schutz, Springer, Berlin 1999, s.17-22 İkinci Bölüm İnsan Haklarının Birleşmiş Milletler Şartı Temelinde Korunması Prof. Dr. İlyas Doğan/ Dr. Omca Özdemir* 1. Birleşmiş Milletler Şartı Hükümleri ve İnsan Hakları Uluslararası insan hakları hukukunun ilerlemesi, genel olarak İkinci Dünya Savaşı sonunda gerçekleşen gelişmelerle ilişkilidir. Savaş sonrasında Birleşmiş Milletler, temel insan haklarına inancın teyit edilmesi ve gelecek nesillerin savaş felaketinden korunması için kurulmuştur. Örgütün anayasası niteliğindeki Birleşmiş Milletler Şartı, hükümleri tüm taraf devletler için bağlayıcı olan bir uluslararası antlaşmadır. Şart, Birleşmiş Milletlerin işlevlerini belirlerken, insan haklarına da bir dizi atıfta bulunmuştur1. Bu çerçevede Birleşmiş Milletler Şartı başlangıç kısmında büyük ve küçük ulusların, kadınların ve erkeklerin eşit haklarına; insan onuru ve değerine; temel insan haklarına bağlılık yeniden teyit edilmektedir2. Şartın 1.maddesinin 3.fıkrasında ırk, cinsiyet, dil veya din ayrımı olmaksızın herkes için insan hakları ve temel özgürlüklere saygının ilerletilmesi ve desteklenmesi için uluslararası işbirliğinin gerçekleştirilmesi, Örgütün amaçlarından biri olarak sayılmıştır3. 55.maddenin (c) bendi ile Örgüte ırk, cinsiyet, dil veya din ayrımı olmaksızın herkes için insan hakları ve temel özgürlüklere evrensel saygı ve riayeti sağlama rolü verilmiştir. 56.maddeye göre de tüm üye devletler, 55.maddede ortaya konulan amaçların gerçekleştirilmesi için Örgütle işbirliği içerisinde bir arada ve ayrı olarak eylemde bulunmayı taahhüt etmektedirler4. * 1 2 3 4 Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Genel Kamu Hukuku Anabilim Dalı Rehman, Javaid, International Human Rights Law, Longman, London 2003, s.24-25 http://www.un.org/en/documents/charter/preamble.shtml http://www.un.org/en/documents/charter/chapter1.shtml http://www.un.org/en/documents/charter/chapter9.shtml 176 Üçüncü Kitap Ancak insan haklarına yapılan bu göndermeler insan hakları, eşitlik ve kendi kaderini tayinin, Şartın taslağının hazırlanmasıyla ilgili politikacıların temel kaygısı olduğu anlamına gelmemektedir. Bu kanaati doğrulayan olgu Şartın, insan haklarının korunmasını hedefleyen somut bir rejim ortaya koymamasıdır. Bu çerçevede Şartın vurgusu da devletlerin iç işlerine müdahale etmeme ilkesini önceler. Şartın odağını uluslararası barış ve güvenliğin korunması oluşturur. Ancak Birleşmiş Milletler kuruluşunu izleyen zaman diliminde insan haklarının evrensel düzeyde korunması ve geliştirilmesi bağlamında önemli rol oynamıştır. Bu rol Birleşmiş Milletler bünyesinde bir dizi organ tarafından ve bir izlenen farklı yöntemlerle gerçekleştirilmiştir5. Birleşmiş Milletler sisteminde insan haklarının korunmasına yönelik usul ve mekanizmalar, hukuksal kaynaklarına göre ayrıştırılmaktadır. Bu bakımdan Birleşmiş Milletler bir yandan bünyesinde akdedilen sözleşmeler çerçevesinde koruma faaliyetlerini yürütürken, diğer yandan da sözleşmeler sürecinden önce oluşturulmuş bulunan Birleşmiş Milletler Şartı temelinde insan haklarını koruma işlevini yerine getirmektedir6. Birleşmiş Milletlerin daha başlangıçta insan haklarını korumaya dönük bir mekanizma içermemesinden kaynaklanan eksikler en azından normatif düzeyde aşıldığı söylenebilir. 2. BM Şartına Göre İnsan Haklarını Korumaya Yetkili ve Görevli Organlar Birleşmiş Milletler Şartının 7.maddesine göre Genel Kurul, BM Güvenlik Konseyi, Ekonomik ve Sosyal Konsey, Uluslararası Adalet Divanı, Vesayet Konseyi ve Sekreterlik olmak üzere altı ana organdan oluşmaktadır. Bununla birlikte 7.maddenin 2.fıkrası uyarınca gerekli bulunması halinde ana organlara ek olarak yardımcı organların kurulması mümkündür.7 Bu kapsamda bir kısmı doğrudan insan hakları 5 6 7 Rehman, International Human Rights Law, s.26-28 Tarhanlı, Turgut, "Birleşmiş Milletler Örgütü ve İnsan Haklarının Korunmasına İlişkin Başlıca Usuller", İnsan Hakları, YKY, İstanbul 2000, s.409 http://www.un.org/en/documents/charter/chapter3.shtml İkinci Bölüm 201 Sonuç olarak Komisyon, reddetmemesi durumunda kendisine gelen ihlal iddiasını raporla Ekonomik ve Sosyal Konseye bildirmek veya durumun Komisyon tarafından oluşturulacak ad hoc çalışma grubu tarafından yürütülecek bir soruşturmaya konu olması şeklinde iki seçeneğe sahip bulunmaktadır. Bu ikinci seçeneğin tercih edilmesi durumunda incelemeye tabi tutulacak devletin bunu açıkça kabul etmesi ve yapılacak bir anlaşma ile soruşturma koşullarının belirlenmesi gerekmektedir. Amacı dostane çözüm olan bu usul de gizlilik içerisinde yürütülecektir85. İnsan Hakları Komisyonu 1974-2005 yılları arasında 1503 usulüyle 84 inceleme gerçekleştirmiştir. İlk inceleme 1981-1984 yılları arasında Afganistan hakkında yapılmıştır. Türkiye ise 1983-1986 yılları arasında sistematik işkence iddiaları ile bu yöntemle inceleme altına alınmış, Birleşmiş Milletler İşkenceye Karşı Sözleşmeyi onaylayarak Komisyonca özel bir raportör atanmasını engelleyebilmiştir.86 1503 usulü, 20-25 yıl önce insan haklarının BM nezdinde korunması bakımından son derece önemli bir yol olarak görülmekte idi. Bunun asıl sebebi ise, söz konusu yöntemin Birleşmiş Milletler nezdinde insan haklarının korunması yolunda atılan ilk önemli adım sayılmasıdır. Ancak daha sonraki yıllarda ve özellikle günümüzde daha etkin ve daha sonuç alıcı mekanizmaların ortaya çıkması ile 1503 usulünün etkisinin azaldığı görülmektedir87. Bir devletin Birleşmiş Milletlere üye olması, bu yönteme tabi tutulması için yeterlidir. Esasen devlet BM’ye üye olmasa bile ağır insan hakları ihlali iddiaları konusunda 1503 usulüne tabi tutulabilir. Başvuran bakımından vatandaşlık veya mağduriyet koşulları da aranmaz. Mekanizmanın harekete geçirilmesi kolay gözükse de aslında 1503 usulü çeşitli olumsuzlukları da bünyesinde barındırır. Bunlar aşağıdaki gibi sıralanabilir: 85 86 87 Tarhanlı, "Birleşmiş Milletler Örgütü ve İnsan Haklarının Korunmasına İlişkin Başlıca Usuller", s.413414 Eren, “Birleşmiş Milletler Sisteminde İşkence Yasağı ve Koruma Mekanizmaları”, s.145 Alston, Philip, “The Comissions on Human Rights – The United Nations and Human Rights: A Critical Appraisal 126 (1992)”, International Human Rights and Humanitarian Law: Treaties, Cases and Analysis, ed. Francisco Forrest Martin..., Cambridge University Press, 2006, s.14 202 Üçüncü Kitap - 1503 usulü oldukça karmaşıktır. - Gizli yapısı nedeniyle devletler üzerinde yeterince güçlü bir baskı kuramamaktadır. - İnsan hakları ihlallerinin belirli bir ağırlığa ulaşmasını gerektirdiğinden, hakların bireysel düzeyde etkili ve hızlı bir şekilde korunmasını sağlayamamaktadır. - 1503 usulünce ortaya çıkan rapor bağlayıcı bir karar niteliğinde değildir88. 1503 usulüne yönelik eleştiriler, usulün gizliliği ve etkisizliği noktalarına odaklanmaktadır. Usulün gizliliğine yönelik eleştiriler, davranışı değiştirmenin en iyi yolunun meydan okuma olduğunu varsayar görünmektedir. Ancak kişisel ilişkilerde olduğu gibi uluslararası konularda da durum bu kadar basit değildir. Ayrıca Komisyon uygun durumlarda uygulanabilecek aleni bir usule de sahip bulunmaktadır. Bunun da ötesinde 1503 usulü gizli olmasına rağmen, elbette bir sır değildir. Her başvuru, Komisyonda 43 hükümet temsilcisi tarafından özet halinde görülmektedir. Aynı zamanda Komisyon her aşamada hükümetin cevapları hakkında bilgi edindiğinden Birleşmiş Milletlerin insan hakları alanındaki tüm karar mercileri, ilgili ülkedeki insan hakları durumuna ilişkin mevcut bilginin farkındadır. Bu çerçevede 1503 usulünde, mahcubiyeti önleme arzusuna yeterli derecede açıklık bulunmaktadır89. Usulün etkililiğine yönelik eleştiri ise usulün kullanışsız, ağır olduğuna ve bunun, bütün usulün gizli olması gerçeği ile birlikte, uzun süre boyunca hiçbir şey olmuyormuş gibi bir görüntünün oluşması anlamına geldiğine işaret etmektedir. Ancak gizli usulü etkisizliği dolayısıyla reddetmeden önce, bu tür düzenlemenin amaçlarının göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Bu çerçevede 1503 usulünün amacı, bir devletin mahkûmiyetini kayıt altına almak ve sonrasında infazı için kararı başka bir yere havale etmek değildir. Usulün amacı bu olsaydı, 88 89 Bozkurt, Uluslararası İnsan Hakları Hukuku, s.91 Robertson/ Merrills, Human Rights in the World, s.76 İkinci Bölüm 213 ulusal insan hakları kurumları ve hükümet-dışı kuruluşlar gibi ilgili üçüncü kişilerden edinilen güvenilir ülke bilgisi derlenmektedir. Gözden geçirmenin kendisi, gözden geçirilen devlet ile Evrensel Periyodik Gözden Geçirme Çalışma Gurubu arasında üç saatlik etkileşimli diyalogdan oluşmaktadır. Tüm Konsey üyeleri ve gözlemciler diyaloga katılabilmektedirler. Gözden geçirme sonrasında, gözden geçirmeyi gerçekleştiren üç kişilik grup (troika) sonuç raporunu kabulü için Evrensel Periyodik Gözden Geçirme Çalışma Grubuna sunmaktadır. Bu rapor diyalog, söz konusu devlette insan haklarının geliştirilmesi için Çalışma Grubu tarafından verilen tavsiyeler ve devletin bu tavsiyelere cevaplarını özetlemektedir. Son sonuç raporu ise İnsan Hakları Konseyinin sonraki olağan oturumuna sunulmaktadır. Rapor hakkında bir saatlik tartışma sonrasında son sonuç raporu kabul edilmekte ve bu rapor devlet hakkındaki sonraki gözden geçirmenin zeminini oluşturmaktadır . 115 Tartışma Konuları SORU 1: Devletler hukukundaki insani müdahale kurumu BM Şartında normatif olarak nasıl gerekçelendirilebilir? SORU 2: İnsan haklarının korunması mekanizmaları neden her devlete karşı aynı ölçüde uygulanamamaktadır? SORU -3: Sığınma hakkı Türk anayasal sisteminde bir temel hak olarak düzenlenmiş midir? SORU -4: İnsan Hakları Konseyi selefi kurumdan, BM İnsan Hakları Komitesinden, farklı ne tür özellik ve işlevlere sahiptir? 4. Kaynakça Alston, Philip, “The Comissions on Human Rights – The United Nations and Human Rights: A Critical Appraisal 126 (1992)”, International Human Rights and 115 Schmidt, "United Nations", s.396 214 Üçüncü Kitap Humanitarian Law: Treaties, Cases and Analysis, ed. Francisco Forrest Martin..., Cambridge University Press, 2006. Arsava, Füsun, “BM Güvenlik Konseyi’nin İnsan Haklarını Koruma Rolü ve Güvenlik Konseyi’nin Yetkilerinin Dayanağı ve Sınırları”, Uluslararası Hukuk ve Politika, C.4, S.13, 2008, s.1-16. Bozkurt, Enver, Uluslararası İnsan Hakları Hukuku, 2.Baskı, Asil Yayın Dağıtım, Ankara 2006. Bundeszentrale für politische Bildung, Menschenrechte Dokumente und Deklarationen, Bonn 1999. Çağlı, Pınar, “Evrensel Periyodik Gözden Geçirme Usulü ve Türkiye İncelemesi”, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, S.1, 2011, s.153-189. Edwards, Martin S., Scott, Kevin M., Allen, Susan Hannah, Irvın, Kate, "Sins of Commission? Understanding Membership Patterns on the United Nations Human Rights Commission", Political Research Quarterly, C.61, S.3, 2008, s.390-402. Eren, Abdurrahman, “Birleşmiş Milletler Sisteminde İşkence Yasağı ve Koruma Mekanizmaları”, İşkencenin Önlenmesi ve İstanbul Protokolü, Ed. İlyas Doğan, Adalet Bakanlığı Eğitim Dairesi Başkanlığı, Ankara 2009, s.119-180. Gemalmaz, Mehmet Semih, Ulusalüstü İnsan Hakları Hukukunun Genel Teorisine Giriş, C.1, 8.Bası, Legal, İstanbul 2012. Gutter, Jeroen, Thematic Procedures of the United Nations Comission on Human Rights and International Law: In Search of a Sense of Community, Intersentia Publishing, Utrecht 2006. Kalabalık, Halil, İnsan Hakları Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2009. Karaosmanoğlu, Fatih, İnsan Hakları, Seçkin, Ankara 2011. Rehman, Javaid, International Human Rights Law, Longman, London 2003. Robertson, A.H./ Merrills, J.G., Human Rights in the World, Third Edition, Manchester University Press, New York 1989. Schmidt, Markus, "United Nations", International Human Rights Law, ed.Daniel Moeckli, Sangeeta Shah, Sandesh Sivakumaran, Oxford University Press, New York 2010, s.391-432. Skoczkowa, Ewa/ Bal-Nowak, Maria, "How the Protect Human Rights ? The UN Human Rights System", Warsaw, Polish Helsinki Foundation for Human Rights, 1997, http://www.hrea.org/erc/Library/monitoring/HFHR/2-UN-text.html, (E.T. 14.03.2013). Tarhanlı, Turgut, "Birleşmiş Milletler Örgütü ve İnsan Haklarının Korunmasına İlişkin Başlıca Usuller", İnsan Hakları, YKY, İstanbul 2000, s.407-436. Yeboah, Nana, “The Establishment of the Human Rights Council”, Managing Change at the United Nations, Center for UN Reform Education, New York 2008. http://www.un.org/en/documents/charter/chapter1.shtml http://www.un.org/en/documents/charter/chapter10.shtml http://www.un.org/en/documents/charter/chapter3.shtml http://www.un.org/en/documents/charter/chapter4.shtml http://www.un.org/en/documents/charter/chapter9.shtml http://www.un.org/en/documents/charter/preamble.shtml http://www.un.org/Depts/german/menschenrechte/menschen.html#Menschenrechtsrat İkinci Bölüm 215 Tablo 1: BM Şartı uyarınca getirilen sözleşme dışı koruma mekanizmaları ile sözleşme içi koruma mekanizmaları. Üçüncü Bölüm BM Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi Prof. Dr. İlyas Doğan/ Araş. Gör. Zeynep Hazar* 1. Medeni ve Siyasi Haklar Ana Sözleşmesi ve Birinci Ek Protokol Hakkında Özet Bilgi EİHB’nin tüm Genel Kurul kararları gibi bağlayıcılığının olmaması, BM Genel Kurulunun, BM İnsan Hakları Komisyonuna, devletlerin üzerinde uzlaşabileceği, hak ve özgürlükleri tespit eden ve bundan daha önemli olarak bu hakların ihlali halinde alınması gereken tedbirleri içeren bir insan hakları sözleşmesi hazırlama görevi de vermiştir1. Bu sözleşmelerin en önemlilerinden biri BM Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesidir. BM Medeni ve Siyasî Haklar Sözleşmesi (MSHUS) 16 Aralık 1966 yılında Genel Kurulunca kabul edilmiştir. 19 Aralık 1966’da imzaya açılan MSHUS‘un yürürlüğe girmesi için en az otuz beş devlet tarafından onaylanması aranmıştır (m.49). Bu koşul ancak on yıl içinde gerçekleşmiş, böylece 23 Mart 1976’da yürürlüğe girmiştir2. MSHUS çerçevesinde bireysel başvuruların kabul edilmesi ve incelenmesine ilişkin Birinci Seçmeli Protokol de MSHUS ile aynı tarihte kabul edilmiş ve gerekli onay sayısına ulaşılan 23 Mart 1976 tarihinde yürürlüğe girmiştir3. Ölüm cezasının kaldırılmasını hedefleyen İkinci Seçmeli Protokol ise 15 Aralık 1989’de kabul edilmiş, gerekli onay sayısının ve geçirilmesi gereken sürenin ardından 11 Temmuz 1991 tarihinde yürürlüğe girmiştir4. * 1 2 3 4 Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Genel Kamu Hukuku Anabilim Dalı Bozkurt, Enver, Uluslararası İnsan Hakları Hukuku, 2. Baskı, Asil Yayıncılık, Ankara 2006, s.72 http://www.unhcr.org/refworld/docid/3ae6b3aa0.html (E.T.13.03.2013) http://www.ohchr.org/EN/ProfessionalInterest/Pages/OPCCPR1.aspx (E.T.13.03.2013) http://www.ohchr.org/EN/ProfessionalInterest/Pages/2ndOPCCPR.aspx (E.T.13.03.2013) Üçüncü Bölüm 231 öne sürülmüş ise bununla sınırlı inceleme yapmaya yetkilidir. Şikayetçinin dile getirmediği bir hükme dayalı inceleme yapamaz. Ayrıca yerinde keşif veya sözlü duruşma yapmak gibi bir yetkisi de yoktur55. Komitenin yapmış olduğu 33. Genel Yorumda da belirtildiği üzere birçok taraf devlette, Komitenin kararlarının iç hukuk sistemine dahil olmasını sağlayacak bir yasal düzenleme mevcut değildir. Bu da Protokol çerçevesinde yapılan bireysel başvuruların etkililiğini azaltmaktadır. Bununla birlikte bazı taraf devletlerin iç hukuku, uluslararası organlar tarafından tespit edilen insan hakları ihlallerinin mağdurları için tazminat ödenmesine ilişkin düzenlemeler içermektedir. Her halükârda, taraf devletlerin görevi, Komitenin verdiği kararların hayata geçirilmesi için kendi yetki sınırları dahilinde yapabileceği her şeyi yapmasıdır56. Diğer taraftan insan haklarının korunmasında en etkili yöntem olan bireysel başvurunun ayrı bir protokolde düzenlenmesi de bu yöntemin etkililiğini azaltmaktadır. Komitenin yetkisi tanınsa bile, başvurunun incelenme aşamalarının her birinde devletlerin olumlu görüşünün varlığı gereklidir. Ayrıca Sözleşme ve Protokoller yalnızca bunları onaylayan devletleri bağlamaktadır. Bu durumda, MSHUS’nin öngördüğü korumanın, insan hakları ihlallerinin en çok olduğu ülkelere kadar uzanması ihtimal dışıdır57. Tartışma Konuları SORU 1: İnsan haklarının korunmasında sözleşme içi denetim ve sözleşme dışı denetim arasında ne gibi farklılıklar vardır? 55 56 57 Wense, Der UN-Menschenrechtsauschuβ und sein Beitrag zum universellen Schutz der Menschenrechte, s.53 General Comment no:33, The Obligations of States Parties under the Optional Protocol to the International Covenant on Civil and Political Rights, s.4, http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrc/docs/CCPR.C.GC.33.pdf (E.T.15.03.2013) Humphrey, John P. The International Bill Of Rights: Scope and Implementation, Law Journal Library, William and Mary Law Review 17, (1975-1976), s.542 232 Üçüncü Kitap SORU 2: İnsan haklarının korunması mekanizmalarını işletme bağlamında devlet başvurusu yönteminin işleyişini zorlaştıran etkenler nelerdir? SORU 3: MSHUS gereğince öngörülen İnsan Hakları Komitesi nasıl ve nerede faaliyet göstermektedir? Araştırınız. SORU 4: Türkiye’de insan hakları ihlallerine karşı başvuru yapacak birine, İnsan Hakları Komitesine mi yoksa AİHM’e mi başvurmasını önerirsiniz? SORU 5: İnsan Hakları Komitesine başvuru koşulları nelerdir? 6. Kaynakça Bozkurt, Enver, Uluslararası İnsan Hakları Hukuku, 2. Baskı, Asil Yayıncılık, Ankara 2006. Çağıran, M. Emin, Uluslararası Alanda İnsan Hakları, İkinci Baskı, Barış Kitap, Ankara 2011. Demirel, Naim, Menschenrechtsschutz im Rahmen der UNO, Münster 1990. Gülmez, Mesut, Birleşmiş Milletler Sisteminde İnsan Haklarının Korunması, Türkiye Barolar Birliği Yayınları: 60, Ankara 2004. Humphrey, John P. The International Bill Of Rights: Scope and Implementation, Law Journal Library, William and Mary Law Review 17, (1975-1976). Kalabalık, Halil, İnsan Hakları Hukuku, İkinci Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara 2009 Karaosmanoğlu, Fatih, İnsan Hakları, Seçkin, Ankara 2011. Nal, Sabahattin, “Medeni ve Siyasal Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme’de Ulusal Güvenlik ve İfade Özgürlüğü”, Kazancı Hakemli Hukuk Dergisi, S.77-78. Nowak, Manfred, Human Rights: A Handbook for Parliamentarians, 2005. Rehman, Javaid, International Human Rights Law A Practical Approach, Longman, England 2003. Schwelb, Egon, International Measures of Implementation of the International Covenant on Civil and Right and of the Optional Protocol, Law Journal Library, Texas International Law Journal, 1977. Steiner, Henry J./Philip Alston/Ryan Goodman, International Human Rights in Context Law Politics Morals, Third Edition, Oxford University Press, New York 2007. Uyar, Lema, Birleşmiş Milletlerde İnsan Hakları Yorumları, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları 145, İnsan Hakları Hukuku Çalışmaları 5, İstanbul 2006. Wense, Wolf, Der UN-Menschenrechtsauschuβ und sein Beitrag zum universellen Schutz der Menschenrechte, Springer, 1999. Üçüncü Bölüm 233 (NRQRPඈNYH6RV\DO.RQVH\ (&262& øQVDQ+DNODUÕ .RPඈWHVඈ '(9/(7%$ù985868 5$325$'$<$/, '(1(7ø0 P P %ඈUGHYOHW6|]OHúPH\OH VWOHQGඈ÷ඈ\NPOONOHUඈ \HUඈQHJHWඈUPHGඈ÷ඈQඈඈGGඈD HWWඈ÷ඈGHYOHWHEXGXUXPX \D]ÕOÕRODUDNEඈOGඈUඈU 6|]OHúPHQඈQRQD\ÕQGDQ ඈWඈEDUHQ,\ÕO ඈoඈQGHUDSRUVXQXOPDVÕ P D .RPඈWHWDOHSHWWඈ÷ඈQGH UDSRUVXQXOPDVÕ P, E D\ඈoඈQGH6|]OHúPH\ඈ ඈKOkOHWWඈ÷ඈඈGGඈDHGඈOHQGHYOHW EDúYXUXFXGHYOHWHJHUHNOඈ DoÕNODPD\Õ\DSDU %ø5(<6(/%$ù9858 6HoPHOඈSURWRNROP ùඈND\HWKDNNÕQGDEඈOJඈOHQGඈUඈOHQ GHYOHWWHQ\D]ÕOÕDoÕNODPDVÕQÕ .RPඈWH\HD\ඈoඈQGHVXQPDVÕQÕ ඈVWHU P .RPඈWHNHQGඈJ|UúQ WDUDI'HYOHWHYH EDúYXUXFX\DEඈOGඈUඈU øONEDúYXUXGDQඈWඈEDUHQD\ ඈoඈQGHWDUDÀDUFDX]ODúPD\D YDUÕOPD]VDWDUDIGHYOHWOHU .RPඈWH\HEDúYXUDEඈOඈUOHU 'RVWoDo|]PHXODúÕUVD GXUXPWDUDIGHYOHWOHUH EඈOGඈUඈOඈU .RPඈWH $'+2&8]ODúWÕUPD .RPඈV\RQXWD\ඈQHGHU P 'RVWDQHo|]P\RNVD d|]PHXODúÕOPD]VD8]ODúWÕUPD .RPඈV\RQXWDUDIGHYOHWOHUH KD]ÕUODGÕ÷ÕUDSRUX NDEXOHGඈSHWPHGඈNOHUඈQඈ D\ඈoඈQGHEඈOGඈUPHOHUඈQඈඈVWHU .RPඈWHHQJHoD\ඈoඈQGH EDúYXUXKDNNÕQGDNDUDUYHUඈU %00HGHQඈYH6ඈ\DVඈ+DNODU6|]OHúPHVඈoHUoHYHVඈQGH|QJ|UOHQඈQVDQKDNODUÕNRUXPDPHNDQඈ]PDODUÕ Tablo 2: BM Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi çerçevesinde koruma mekanizması. Dördüncü Bölüm Birlemiş Milletler Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesi Prof. Dr. İlyas Doğan/ Dr. Gülden Çamurcuoğlu* 1. BM Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesinin Getirdiği Haklar Öğretide “Uluslararası İnsan Hakları Manzumesi” olarak adlandırılan üç ana belgeden (Evrensel İnsan Hakları Bildirgesi, BM Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi ve BM Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesi)1 biri olan BM Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesi 19 Aralık 1966 tarihinde imza ve onaya açılmış, 3 Ocak 1976 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Sözleşme, Türkiye tarafından da 15 Ağustos 2000’de imzalanmış ve 23 Eylül 2003’te onaylanmıştır2. Uluslararası düzlemde ikinci kuşak hakları topluca düzenleyen tek belge ESKHS’dir3. Aynı zamanda Sözleşme ile bu haklar en geniş biçimde düzenlenmiştir. Bu çerçevede insan haklarının bütünlüğü, bölünmezliği ve karşılıklı bağımlılığı ilkeleri çerçevesinde, birinci kuşak hakları düzenleyen Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi ile ikinci kuşak hakları içeren Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesini birbirlerini tamamlayacak biçimde bir bütünün parçaları olarak değerlendirmek mümkündür4. İnsan Hakları Komisyonuna göre insan hakları bölünmez ve birbirine bağımlıdır. Bazı hakları geliştirme çabaları, ilgili diğer * 1 2 3 4 Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Genel Kamu Hukuku Anabilim Dalı Gemalmaz, Mehmet Semih, Ulusalüstü İnsan Hakları Hukukunun Genel Teorisine Giriş, 7. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul 2010, s.326 (International Covenant on Economic Social, and Cultural Rights Status) http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-3&chapter=4&lang=en, (E.T.15.03.2013) Gemalmaz, Ulusalüstü İnsan Hakları Hukukunun Genel Teorisine Giriş, s.352 Algan, Bülent, Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Hakların Korunması, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2007, s.177 236 Üçüncü Kitap hakların da dikkate alınmasıyla gerçekleştirilmelidir. Ekonomik, sosyal ve kültürel hakların geliştirilmesi çabalarında görev alan BM kuruluşları, faaliyetlerinin medeni ve siyasi hakların gerçekleşmesi ile uyum içinde olmasını sağlamalıdır5. Komite’nin bu yaklaşımı da öğretide bazı yazarlarca savunulan insan hakları arasında bir hiyerarşi olduğu görüşüne zıttır. Sosyal haklar kavramının içine tam olarak hangi hakların girdiği konusunda öğretide bir birlik mevcut değildir. Hatta sosyal haklar kavramının kendisi için bile bir birlik söz konusu değildir. “Sosyal haklar” birçok yazar tarafından “sosyal ve ekonomik haklar” veya “ekonomik, sosyal ve kültürel haklar” ile aynı anlamda kullanılabilmektedir . Sosyal refah hakları da denilen bu hakları bütüncül 6 bir şekilde en ayrıntılı ve özgün tarzda inceleyen sözleşme ESKHS’dir7. Sözleşme bir Başlangıç ve toplam 31 maddeden oluşur. En başta genel yükümlülükler, madde 6’dan itibaren ise haklar yer alır. Sözleşmede yer alan haklar şöyle sıralanabilir: Çalışma hakkı (madde 6), herkesin adil ve elverişli çalışma koşullarından yararlanmak hakkı, izin hakkı, eşit işe eşit ücret, güvenli ve sağlıklı çalışma koşulları, dinlenme, boş zaman, çalışma saatlerinin makul ölçülerde sınırlanması, ücretli dönemsel tatiller ve resmi tatillerde ücret verilmesi (madde 7), sendika kurma, sendikaya girme hakkı, grev hakkı (madde 8), sosyal güvenlik ve sigorta hakkı (madde 9), ailenin korunması, özgür iradeyle evlenme hakkı, anneye doğum öncesi ve sonrası özel koruma, çocukların ve gençlerin sosyal ve ekonomik sömürüden korunması (madde 10), beslenme, giyim ve barınma hakkı, açlığa düşmeme hakkı, elverişli yaşam standartlarına hak (madde 11), 5 6 7 Uyar, Lema Birleşmiş Milletler’de İnsan Hakları Yorumları: İnsan Hakları Komitesi ve Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi, 1981-2006, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul 2006, s.134 Kara, Bülent, Sosyal Haklar ve Özel Olarak Korunması Gereken Kişiler, Yayımlanmamış Doktora Tezi, Süleyman Demirel Üniversitesi, Isparta 2008, s.13 Trubek, David M., "Economic, Social and Cultural Rights in the Third World: Human Rights Law and Human Needs Programs", Human Rights In International Law: Legal and Policy Issues, Ed.Theodor Meron, Oxford University Press, Newyork 1988, s.210 Dördüncü Bölüm 253 Limburg İlkelerinde belirtildiğine göre taraf devletlerin, herhangi bir hak ihlali durumunda kullanılmak üzere önceden, etkili başvuru mekanizmaları kurmaları bir yükümlülüktür (pr. 19)55. Ekonomik, sosyal ve kültürel hakların uygulanmasında ayrımcılık yapılamaz ve anılan hakların gerçekleştirilmesinde eşitliğe özel bir önem verilir (pr.14, 37, 38, 42)56. Komiteye göre insan hakları bölünmez ve birbirine bağımlıdır. Bazı hakları geliştirme çabaları, ilgili diğer hakların da dikkate alınmasıyla gerçekleştirilmelidir. Ekonomik, sosyal ve kültürel hakların geliştirilmesi çabalarında görev alan BM kuruluşları, faaliyetlerinin medeni ve siyasi hakların gerçekleşmesi ile uyum içinde olmasını sağlamalıdır57. Komite’nin bu görüşü doktrinde bazı yazarlarca savunulan insan hakları arasında kademelendirme yapma eğiliminin Komitece kabul görmediğini göstermektedir. Komiteye göre taraf devlet, her bir hakkın hayata geçirilmesiyle ilişkili olarak tedbirlerin alınmasında uygun yöntemin ne olduğuna kendisi karar verecektir. Bununla birlikte gerekli bütün tedbirlerin alınıp alınmadığının değerlendirilmesi son tahlilde Komite tarafından gerçekleştirilir58. Komiteye göre uygun olan tüm yöntemlere başvurarak gerekli tedbirlerin alınması taahhüdü demokrasi ve bütün insan haklarına saygı koşulu gerçekleştiği sürece belli bir hükümet tipi veya ekonomik sisteme sahip olmayı gerektirmez ya da belli bir hükümet tipi veya ekonomik sisteme sahip olmayı engellemez59. Böylece sosyal hakların da dava 55 56 57 58 59 http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/0/6b748989d76d2bb8c125699700500e17/$FILE/G0044704.pdf, E.T.15.03.2013 http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/0/6b748989d76d2bb8c125699700500e17/$FILE/G0044704.pdf, E.T.15.03.2013 Uyar, Birleşmiş Milletler’de İnsan Hakları Yorumları: İnsan Hakları Komitesi ve Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi, 1981-2006, s.134 Uyar, Birleşmiş Milletler’de İnsan Hakları Yorumları: İnsan Hakları Komitesi ve Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi, 1981-2006, s.138 Uyar, Birleşmiş Milletler’de İnsan Hakları Yorumları: İnsan Hakları Komitesi ve Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi, 1981-2006, s.139 254 Üçüncü Kitap edilebilirliği yönünde sembolik olmanın ötesinde bir ilerleme sağlandığı düşünülebilir. Tartışma Konuları SORU 1: Limburg İlkeleri ne anlama gelir? SORU 2: Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesine yapılan başvuru sayısı, verdiği kararlar hakkında neler biliyorsunuz? SORU 3: Genel yorumlar insan haklarının gelişimine nasıl bir etki yapmaktadır? Araştırınız. Dördüncü Bölüm 255 4. Kaynakça Algan, Bülent, Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Hakların Korunması, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2007. Cole, Wade M., “Hard and Soft Commitments to Human Rights Treaties: 1966-2000”, Sociological Forum, Vol.24, No.3, 2009, s.563-588. Dericiler, Özge Yücel, Sosyal Haklar ve İnsan Hakları Hukuku Çerçevesinde Devletin Yükümlülükleri: Refah Devletinin Krizi Ekseninde Bir İnceleme, XII Levha Yayıncılık, 1.Baskı, İstanbul 2014. Gemalmaz, Mehmet Semih, Ulusalüstü İnsan Hakları Hukukunun Genel Teorisine Giriş, 7. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul 2010. Kalabalık, Halil, İnsan Hakları Hukuku, Seçkin Yayınları, Ankara 2009. Kara, Bülent, Sosyal Haklar ve Özel Olarak Korunması Gereken Kişiler, Yayımlanmamış Doktora Tezi, Süleyman Demirel Üniversitesi, Isparta 2008. Şahin, Adil, “Ulusalüstü İnsan Hakları Hukukunda Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Hakların Niteliği Bağlamında Sağlık Hakkının Kapsamı Üzerine Bir İnceleme”, AÜHFD, 59 (4) 2010, s.711-766. Trubek, David M., "Economic, Social and Cultural Rights in the Third World: Human Rights Law and Human Needs Programs", Human Rights In International Law: Legal and Policy Issues, Ed.Theodor Meron, Oxford University Press, Newyork 1988. Uçar Akbulut, Seda/Akbulut, Emre, “BM Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesinin 12. Maddesi Çerçevesinde Sağlık Hakkı ve İdarenin Sorumluluğu”, İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi, C.15, S.1, 2012, s.261-279. Ulusoy, Ülkü, “Sosyal Hakların Korunmasında Birleşmiş Milletler'in Rolü", içinde: Sosyal Haklar Uluslararası Sempozyumu III, Kocaeli Üniversitesi İ.İ.B. Fakültesi Çalışma Ekonomisi Bölümü, 25-26 Ekim 2011, İstanbul, s.245-267. Uyar, Lema, Birleşmiş Milletlerde İnsan Hakları Yorumları: İnsan Hakları Komitesi ve Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi, 1981-2006, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul 2006. Diğer Kaynaklar: http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/0/6b748989d76d2bb8c125699700500e17/$FILE/G00447 04.pdf, erişim:15.03.2013 http://www.tbmm.gov.tr/komisyon/insanhaklari/pdf01/83-93.pdf, erişim: 15.03.2013 http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV3&chapter=4&lang=en, erişim: 15.03.2013. http://www.ohchr.org/EN/ProfessionalInterest/Pages/OPCESCR.aspx, erişim:13.11.2013. 256 Üçüncü Kitap øQVDQ+DNODUÕ.RPඈV\RQX 0  GD OD÷YHGඈOGඈ<HUඈQH\ÕOÕQGD GR÷UXGDQ*HQHO.XUXODED÷OÕ IDDOඈ\HWJ|VWHUHQøQVDQ +DNODUÕ.RQVH\ඈNXUXOGX %0 *HQHO6HNUHWHUඈ (&262& 'HYOHWOHUFHUDSRUVXQXOPDVÕ V|]OHúPH\ඈRQD\GDQඈWඈEDUHQ\ÕO P, øQVDQ+DNODUÕ.RQVH\ඈ Tablo 3: Birleşmiş Milletler Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesi mekanizması. çerçevesinde insan haklarının korunması Beşinci Bölüm Kadınlara Karşı Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi Birleşmiş Milletler Kadına Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi 1. Kadınların İnsan Haklarından Yeterince Yararlanamaması Olgusu Kadınlar doğal olarak insan haklarına sahiptir. Bu bağlamda erkekler ile kadınlar arasında normatif anlamda bir fark yoktur. Bununla birlikte, kadınların insan haklarından yararlanmaları bağlamında dikkate değer eşitsizlikler mevcuttur. Kadınlar açısından hemen her alanda ortaya çıkan bu tablo birçok toplumda gelenek veya dinsel gerekçelere istinat ettirilmektedir. Kültürel ve sosyal algılar, belki daha doğru deyimle önyargılar, sonuçta kadınlar açısından normatif düzeyde olmasa bile fiili olarak etkin bir yararlanma imkânı vermediği gibi etkin hukuki koruma sağlanmasına da engel teşkil etmektedir. Bu durum siyasal konularda daha da açıktır ve günümüzde de köklü bir şekilde düzelmiş değildir. İnsan hakları, belli bir tarihi dönemde, toplumsal dinamiklerce de biçimlendirilen, insanların sahip olmaları gereken hak ve özgürlükleri ifade eder. Bir ülkede insan haklarına gösterilen saygı, o ülkenin gelişmişlik düzeyi ve kültürel yapısından da etkilenir. Ancak çağdaş dünyada egemen olan yoğun iletişim ve etkileşim ortamı kültürel engellerin giderilmesi yönünde yolları fazlasıyla sunmaktadır. 2. Kadınların İnsan Haklarından Yararlanmalarına İlişkin Başlıca Uluslararası Gelişmeler ve Belgeler 20. yüzyılda (özellikle II. Dünya Savaşı sonrası süreçte) insan hakları, uluslararası alanda tam anlamıyla geniş bir ilgiye mazhar olmuştur. Bu nedenle insan haklarına dair kuramsal yaklaşımlar bir tarafa bırakılmış ve sorunları önlemeye ve çözmeye yönelik uluslararası gelişmeler hız 260 Üçüncü Kitap kazanmıştır. Günümüzde insan haklarından insan onuru ve özgürlüğünü güvence altına alan haklar anlaşılır. II. Dünya Savaşı öncesinde ve savaş sırasında yaşanan olaylar insan haklarının ulusal düzeyde bir korunmasını tek başına yeterli olmayacağını ispatlamıştır1. Bu sebeple insan hakları uluslararası alanda da ulaşılması gereken bir ideal haline gelmiştir. Böyle bir anlayış dünyanın önemli bir bölümünde bu şekilde kabul görmekte ve uygulanmaya çalışılmaktadır. Bu şekilde bir ifade kullanmamızın temel sebebi demokratik hukuk devletleri dışında insan haklarına karşı birçok ülkede zararlı bir ideoloji gibi yaklaşılmasıdır. Çin, Kuzey Kore ve daha birçok diktatörlüğe dayalı rejimde ne yazık ki böylesi bir karamsar görünüm söz konusudur. Her şeye rağmen insan hakları alanındaki gelişmeler, İkinci Dünya Savaşı sonrasında geçmişteki hiçbir dönem ile kıyaslanamayacak ölçüde ivme kazanmıştır. BM kuruluşu sonrasında özellikle korunması gereken bir kesim olarak görülen çocuklara ve kadınlara yönelik özel uluslararası sözleşmeler hazırlanmış, koruma sistemleri uluslararası düzeye taşınmıştır. İfade edelim ki kadınlara karşı ayrımcılığı önlemeye dönük insan hakları belgeleri kadınları erkeklerden ayırmaz, erkeklerle gerçekten eşit haklara sahip olmalarını hedefler. Burada da 1948 Evrensel İnsan Hakları Bildirgesinin bir ilham kaynağı olarak kullanıldığı görülür. Ayrıca, 1966’da BM tarafından hazırlanan hem MSHUS hem de ESKHS’nin 3.maddelerinde sözleşmede garanti edilen hakların hem erkekler hem de kadınlar için eşitlik temelli olduğu, haklardan yararlanmakta cinsiyet ayrımcılığı yapılamayacağı vurgulanır. Kadınların haklardan eşit yararlanmasını sağlamaya dönük bazı uluslararası insan hakları metinlerinde de önceden düzenlemelere rastlanır. Ancak, bu metinler daha çok ayrımcılığı genel anlamda önlemeye dönüktür. BM tarafından hazırlanan sözleşmelerde her sözleşmede yer verilen ayrımcılık yasağını günlük pratiğe geçirebilmek 1 Gölcüklü, Feyyaz/Gözübüyük, Şeref, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Turhan Kitabevi, Ankara 2011, s.VII Beşinci Bölüm 261 için ırk, cinsiyet, din, eğitim farklılıklarına dayalı ayrımcılığı ortadan kaldırma amacı güdülmüştür. Bu bağlamda 1951 Tarihli ve 100 No’lu Eşit Ücret Sözleşmesi, 1959 Tarihli ve 111 No’lu Ayrımcılık (İş ve Meslek) Sözleşmesi2, Her Türlü Irk Ayrımcılığının Yasaklanması Sözleşmesi3 örnek olarak gösterilebilir. Sonuç olarak; insan haklarının temel metinleri olan insan haklarına ilişkin sözleşmelerde kadınların eşitsizliğe maruz kalmaları birincil bir sorun olmayı sürdürmüştür. Eşitsizlikle ilgili olarak özellikle ILO’nun yapmış olduğu çalışmaları takiben, BM Şartının eşitlikle ilgili hükümlerine uygun olarak, kadın haklarına önem vermeye başlanmış; ilk olarak 1952 tarihli Kadınların Siyasi Hakları Üzerine Sözleşme ile kadınların seçme ve seçilme hakları kabul edilmiştir. Kadınlara karşı ayrımcılığın kesin olarak yasaklanması 1967 tarihli Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Kaldırılması Bildirgesi ile amaçlanmıştır4. Böylece BM nezdinde ilk defa cinsiyet ayrımcılığının bu denli güçlü bir şekilde reddedildiği görülür5. Bu bildiri ile başlayan süreç BM’de insan hakları alanında gerçekleştirilen sözleşmelerde kadınlara ilişkin duyarlılığı teşvik etmiş ve bir kadın dili oluşmasına zemin sağlamış, böylece daha ileri düzeyde koruyucu mekanizmaların oluşturulmasına olumlu bir etki yapmıştır. Birleşmiş Milletler Kadına Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi, temel insan hakları metinlerinden biri olarak, 18 Aralık 1979’da kabul edilmiştir; Sözleşme, BM’ye üye 192 ülkeden 186’sı tarafından imzalanmıştır. Sözleşme, ister gelenek, ister din, isterse de yasa kaynaklı olsun kadınların maruz kaldığı ve günlük yaşamlarında her gün yeniden deneyimledikleri cinsiyete dayalı her türlü ayrımcılığın sona erdirilmesi yönünde büyük bir önem taşımaktadır. 2 3 4 5 Kalabalık, İnsan Hakları Hukuku, s.91-92 1969 tarihli Sözleşme Türkiye tarafından 2002 yılında onaylanmıştır bkz. https://www.tbmm.gov.tr/kanunlar/k4750.html (E.T.17.12.2017) Kalabalık, İnsan Hakları Hukuku, s.93-94 Erşen, Umut Belek, “Birleşmiş Milletler Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi ve Denetim Mekanizması” (Yayınlanmamış yüksek lisans tezi), Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2007, s.19 272 Üçüncü Kitap Tartışma Konuları SORU 1: Kadınlara dönük ayrı bir sözleşmenin varlığı onların haklarının daha iyi korunduğu anlamında yorumlanabilir mi? Neden erkekler için bu tarz bir sözleşme mevcut değildir? SORU 2: Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesinde öngörülen koruma sisteminin eksiklerini tespit ediniz. SORU 3: KAÖS’e ek Seçimlik Protokol çerçevesinde gerçekleşen bireysel başvuruları araştırınız. 8. Kaynakça Dericiler, Özge Yücel, Sosyal Haklar ve İnsan Hakları Hukuku Çerçevesinde Devletin Yükümlülükleri: Refah Devletinin Krizi Ekseninde Bir İnceleme, 1. Baskı, XII Levha Yayıncılık, İstanbul 2014. Erşen, Umut Belek, “Birleşmiş Milletler Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi ve Denetim Mekanizması” (Yayınlanmamış yüksek lisans tezi), Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2007, s.19. Gölcüklü, Feyyaz/Gözübüyük, Şeref, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Turhan Kitabevi, Ankara 2011. Kalabalık, Halil, İnsan Hakları Hukuku, 3.Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2013. Moroğlu, Nazan, Kadınların İnsan Hakları Sözleşmesi, 1.Baskı, XII Levha yayınları, İstanbul 2009. Tezcan, Durmuş vd., İnsan Hakları El Kitabı, 4. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara 2011. Akışoğlu, Özgür, http://myuniversities.wordpress.com/2012/11/26/161/, (E.T.17.03.2013). Acar, Feride, http://www.gender.go.jp/global/acar.pdf, (E.T.17.03.2013). http://www.iwraw-ap.org/convention/parties.htm, (E.T.17.03.2013). http://www.tbmm.gov.tr/komisyon/kefe/docs/cedaw.pdf , (E.T. 17.03.2013). http://www.tbmm.gov.tr/komisyon/insanhaklari/pdf01/127-132.pdf (E.T. 15.03. 2015). Altıncı Bölüm İşkence ve Diğer Zalimane, Gayri İnsani veya Küçültücü Muamele veya Cezaya Karşı Sözleşme Dr. M. Balkan Demirdal* 1. Giriş Tarihin her döneminde insanlık onuru ve insan değeri için en önemli sorunlardan biri olan işkencenin önlenmesi için tarihin çeşitli dönemlerinde önleme ve denetim mekanizmaları kurulmaya çalışılsa da, asıl önemli adımlar II. Dünya Savaşından sonra atılmıştır. İnsanlık için son derece ağır sonuçları olan II. Dünya Savaşı sonucunda insan haklarının büyük önem kazanması ile paralel olarak, işkencenin önlenmesi de daha etkin koruma mekanizmaları geliştiren uluslararası belgelerde kendine yer bulmaya başlamıştır. İşkencenin önlenmesine dair uluslararası belgeleri şöyle sıralayabiliriz; - BM Evrensel İnsan Hakları Bildirgesi, - Tutuklulara Uygulanacak Muamele Hakkında Asgari Kurallar, - Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Sözleşmesi, - Herkesin İşkenceye ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı veya Aşağılayıcı Muamele ve Cezaya Karşı Korunmasına Dair Bildirge (İşkenceye Karşı Bildirge) - Mahkûm ve Alıkonulan Kişilerin İşkence ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı veya Aşağılayıcı Muamele ve Cezalardan Korunmasında Sağlık Çalışanlarının Özellikle Hekimlerin Rolüne İlişkin Tıbbi Etik İlkeleri * Ömer Halisdemir Üniversitesi Öğretim Üyesi 274 Üçüncü Kitap - İşkence ve Diğer Zalimane, Gayri İnsani veya Küçültücü Muamele ya da Cezaya Karşı Sözleşme (İşkenceye Karşı Sözleşme) - Herhangi Bir Şekilde Alıkonulan ya da Hapsedilen Kişilerin Korunması İçin İlkeler Bütünü1. İşkence yasağını ve işkence tanımını geniş bir şekilde düzenleyen ve işkencenin önlenmesi için kurduğu denetim mekanizmaları ile işkenceye karşı sözleşme, işkence yasağının uluslararası alanda tüm devletlerce etkin bir şekilde sağlanması açısından aşağıda ayrıntıları ile göreceğimiz gibi son derece önemlidir. 2. İşkenceye Karşı Sözleşme Hakkında Birleşmiş Milletler Genel Kurulunun 10 Aralık 1984 tarih ve 39/46 sayılı Kararıyla kabul edilip imza, onay ve katılıma açılan işkenceye karşı sözleşme 26 Haziran 1987 tarihinde yürürlüğe girmiş, Türkiye ise Sözleşmeyi 25 Ocak 1988 tarihinde imzalamış ve 21 Nisan 1988 tarihinde bir beyan ve bir çekince ile onaylamıştır2. Sözleşmenin giriş kısmında sözleşmeye taraf olan devletlerin; “Birleşmiş Milletler Antlaşmasında ilan edilen ilkelere uygun olarak insanlık aleminin tüm mensuplarının eşit ve vazgeçilmez haklarının tanınmasının, dünyada hürriyetin, adaletin ve barışın temelini oluşturduğunu düşünerek, bu hakların, kişinin haysiyetine bağlı olarak meydana geldiğini kabul ederek, devletlerin Birleşmiş Milletler Antlaşması ve özellikle 55. madde 1 2 Doğan, İlyas/Kaya, Mehmet, İstanbul Protokolü ve İşkencenin Önlenmesi, Adalet Yayınevi, Ankara 2010, s.34 – 35; O’Byrne, Darren J., Human Rights: An Introduction, Longman, London 2003, s.167 Türkiye Cumhuriyeti söz konusu beyanı ile “Sözleşmeye göre mükellefiyetlerini yerine getirmediği hususunda yapılacak şikayetleri kabul etmek ve incelemek için İşkencenin Önlenmesi Komitesinin yetkisini tanıdığını” ve “ihlalinden mağdur olduğunu iddia eden, kendi yargısına tabi kişilerden gelen veya onlar adına yapılan şikayetleri kabul etmek ve incelemek için, İşkenceyi Önleme Komitesinin yetkisini tanıdığını” vurgulamaktadır. Türkiye Cumhuriyeti’nin çekincesi ise 30.madde ile ilgilidir. Buna göre Türkiye, hakem usulünü reddederek, iki veya daha fazla devletin arasında Sözleşme’nin uygulanması ve yorumlanmasıyla ilgili olup müzakere ile çözümlenemeyen herhangi bir anlaşmazlığın, bu devletlerden birinin talebiyle hakeme havale edilmesini kabul etmemiştir. (İşkence ve Diğer Zalimane, Gayri İnsani veya Küçültücü Muamele ya da Cezaya Karşı Sözleşme (İşkenceye Karşı Sözleşme), http://www.tbmm.gov.tr/komisyon/insanhaklari/pdf01/37-51.pdf, s.51, (E.T. 20.03.2013). 296 Üçüncü Kitap onaylanmış ve anılan karar 5 Temmuz 2011 tarihli ve 27985 sayılı Resmî Gazete’de yayınlanmış ve Protokolde verilen süre dolmadan da ulusal denetim mekanizmalarının kurulması için gerekli çalışmalar başlatılmıştır. Ancak var olan çalışmalar Türk Hukuk sistemi içinde yer alan mevcut izleme kurullarının dönüştürülmeye çalışılması şeklinde olmuştur. Söz konusu izleme kurulları ise Protokolde belirtilen ilkelere uygun olmadığı gibi, işkencenin önlenmesi ve denetlenmesi konusunda son derece yetersiz kalmaktadır. Bu bağlamda Türkiye’nin yapması gereken; var olan izleme kurullarını yamayarak protokolde belirtilen ölçütlere uydurmaya çalışmak değil, Protokolde belirtilen ilkelere uygun, işkencenin önlenmesinde mekanizmalarını kurmaktır. etkin şekilde çalışan ulusal denetim Altıncı Bölüm 297 6. Kaynakça Algan, Bülent, “İşkence ile Mücadelede Yargı Organlarının Tutumu”, Zabunoğlu Armağanı, AÜ Yayınları no. 316, Ankara 2011. Altıparmak, Kerem, “İşkenceyi Ciddiye Almak: Seçmeli Protokol ve Türkiye’de Ulusal Ziyaret Mekanizmaları”, Ankara Barosu Dergisi, Yıl:65 S.2, Bahar, Ankara 2007. Altıparmak, Kerem/Üçpınar, Hülya, İşkenceyi Önlemede Ortak Akıl, Türkiye İnsan Hakları Vakfı Yayınları 55, Ankara 2008. Anayurt, Ömer, Avrupa İnsan Hakları Hukukunda Kişisel Başvuru Yolu, Seçkin Yayınevi, Ankara 2004. Arslan Öncü, Gülay, “Ulusalüstü İnsan Hakları Hukukunda Soruşturma Usulü”, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, C.31, S.1, 2011. Doğan, İlyas/Kaya, Mehmet, İstanbul Protokolü ve İşkencenin Önlenmesi, Adalet Yayınevi, Ankara 2010. Er, Cüneyd, “İşkenceye Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi”, TBB Dergisi, S.60, 2005. Kuçuradi, Ioanna, İnsan Hakları Kavramları ve Sorunları, Türkiye Felsefe Kurumu, Ankara 2007. Long, Debra/Naumovic, Nicolas Boeglin, Birleşmiş Milletler İşkence ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı ya da Aşağılayıcı Muamele ya da Cezaya Karşı Sözleşmenin Seçmeli Protokolü – İşkenceyi Önleme Kılavuzu, Çev. Elif Şimşek, Türkiye İnsan Hakları Vakfı, Ankara 2007. O’Byrne, Darren J., Human Rights: An Introduction, Longman, London 2003. Rehman, Javaid, International Human Rights Law (A Practical Approach), Longman, London 2003. Tarhanlı, Turgut, “Birleşmiş Milletler Örgütü ve İnsan Haklarının Korunmasına İlişkin Başlıca Usuller”, İnsan Hakları, Yapı Kredi Yayınları, İstanbul 2000. Yedinci Bölüm Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşme Araş. Gör. Dilara Buket Tatar* 1. Genel Olarak Uluslararası hukukta bildiriler, ister Milletler Cemiyetinin Cenevre Çocuk Hakları Bildirisi1, ister bu Bildirinin güncellenmiş ve BM Genel Kurulunca kabul edilmiş hali Çocuk Hakları Bildirisi2 olsun, taraf devletlerce kabul ve imza edilmesine rağmen, bazı genel ilkelerin ilan edilmesinden başka büyük bir anlam taşımamaktadır. Buna karşın, devletlerin iç hukuk kurallarına göre uluslararası bir antlaşmayı imzalaması ve bilhassa bir kanunla onaylaması, taraf devletleri bağlamaktadır. Dolayısıyla devletler, iç hukuk kurallarında, uluslararası antlaşma kuralları gereği yeni düzenlemeler veya değişiklikler yapma taahhütleri altına girmekte ve böylece uluslararası antlaşmalar da hukuksal yaptırma kavuşturulmuş olmaktadır3. BM İnsan Hakları Komisyonu, yukarıda açıklanan fikirler doğrultusunda 43 üye devletin temsilcilerinin katılımıyla Çocuk Haklarına Dair Sözleşmenin hazırlanmasına dönük bir çalışma grubu oluşturmuştur . Bu çalışma grubu, sözleşme tasarısını hazırlamıştır. 4 Hazırlanan tasarı, ilk önce tartışma ve onay için BM İnsan Hakları Komisyonuna, bilahare tartışılması ve nihai oylamanın yapılması için BM Genel Kuruluna sevk edilmek üzere takvime alınmıştır. Nihai tasarı, 20 * 1 2 3 4 Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Araştırma görevlisi. 26 Eylül 1924 tarihinde kabul edilmiştir. Bkz. http://www.un-documents.net/gdrc1924.htm, (E.T.16.03.13) 20 Kasım 1959 tarihinde ilan edilmiştir. Bkz. http://www.unicef.org/lac/spbarbados/ Legal/global/General/declaration_child1959.pdf, (E.T.16.03.13) İnan, Ali Naim, “Çocuk Haklarına Dair Sözleşme”, AÜHFD, C.44 S.1, 1995, s.765 Polonya Devletinin 1978'de yaptığı önerisini dikkate alarak, yine Polonya tarafından hazırlanmış ilk taslağı derinlemesine incelemek üzere 1979 yılında oluşturulmuştur. Bkz. İnan, “Çocuk Haklarına Dair Sözleşme”, s.765 Yedinci Bölüm 311 6. Kaynakça Akyüz, Emine, Çocuk Hukuku Çocuk Hakları ve Korunması, Genişletilmiş İkinci Baskı, Pegem Akademi, Ankara 2012. Berry, Jo De, “Child Soldiers and the Convention on the Rights of the Child”, The Annals of American Academy, AAPSS, Vol.575, 2001, s.92-105. Concluding Observations of the Committee on the Rights of the Child: Jamaica, 8th Sess., at 24, U.N. Doc. CRC/C/15/Add.32 (15 Feb. 1995). Concluding Observations of the Committee on the Rights of the Child: Switzerland, 30th Sess., at 34, U.N. Doc. CRC/C/1 5/Add.182 (7 June 2002). Convention on the Rights of the Child, U.N. General Assembly Document A/RES/44/25 (12 December 1989) with Annex, http://sithi.org/admin/upload/law/Convention%20on%20the%20Rights%20of%20 the%20Child.ENG.pdf, (E.T.16.03.13). Çocuk Haklarına Dair Sözleşme, http://www.tbmm.gov.tr/ komisyon/insanhaklari/pdf01/137-160.pdf, (E.T.16.03.13). Davis, Martha F./Powell, Roslyn, “The International Convention on the Rights of the Child: A Catalyst for Innovative Childcare Policies”, Human Rights Quarterly, Vol.25, 2003, s.659-719. General Comment No. 13 (2011), Committee on the Rights of the Child, Fifty-sixth Session, Geneva, 17 January - 4 February 2011. Hafen, Bruce C./Hafen, Jonathan O., “Abandoning Children to Their Autonomy: The United Nations Convention on the Rights of the Child”, Harvard International Law Journal, Vol.37, No.2, 1996, s.449-491. İnan, Ali Naim, “Çocuk Haklarına Dair Sözleşme”, AÜHFD, C.44, S.1, 1995, s.766-778. Kilkelly, Ursula, “The Best of Both Worlds for Children's Rights? Interpreting the European Convention on Human Rights in the Light of the UN Convention on the Rights of the Child”, Human Rights Quarterly, Vol.23, No.2, 2001, s.308-326. Schabas, William A., “Reservations to the Convention on the Rights of the Child”, Human Rights Quarterly, Vol.18, No.2, 1996, s.472-491. Weissbrodt, David/Hansen, Joseph C./Nesbitt, Nathaniel H., “The Role of the Committee on the Rights of the Child in Interpreting and Developing International Humanitarian Law”, Harvard Human Rights Journal, Vol.24, 2011, s.115-153. http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV11&chapter=4&lang=en, (E.T.02.09.2015). http://www.un-documents.net/gdrc1924.htm, (E.T.16.03.2013). http://www.unicef.org/lac/spbarbados/Legal/global/General/declaration_child1959.pdf (E.T.16.03.2013). http://www.unicef.org/lac/spbarbados/Legal/global/General/declaration_child1959.pdf (E.T.16.03.2013). www.childrensrights.ie/childrens-rights-ireland/un-convention-rights-child, (E.T.16.03. 2013) 27.1.1995 tarihli ve 22184 Sayılı Resmi Gazete. Bkz. http://www.resmigazete.gov.tr/arsiv/22184.pdf, (E.T.16.03. 2013). Birinci Bölüm Amerika Kıtasında İnsan Haklarının Korunması Bölgesel Rejimi Prof. Dr. İlyas Doğan/ Dr. Omca Özdemir* 1. Tarihsel Gelişim Latin Amerika birliği hareketinin kökleri Latin Amerika cumhuriyetlerinin bağımsızlıklarını kazandıkları 19.yüzyıla kadar uzanır. Amerika birliği, Avrupa'nın Amerika'ya siyasal müdahalesine karşı çıkan Monroe Doktrininin ilanı ile beyan edilmişti. 1822'de Simon Bolivar, yeni yeni bağımsızlığını kazanan cumhuriyetlerden oluşan bir konfederasyon kurulmasına dönük olarak Amerikalıların tam yetkili temsilcilerinin katılacağı bir toplantı önerisinde bulunmuştu. 1824'te yaptığı sonraki önerilerinin sonucu olarak 1826'da Panama'da Birinci Amerika Devletleri Kongresi toplanmıştır. Kongre, katılımcı devletler arasında bir Sürekli Birlik, Lig ve Konfederasyon Antlaşması ortaya çıkarmışsa da bu proje tek bir devlet tarafından onaylanması nedeniyle ölü doğmuştur. Akabinde Amerika Birleşik Devletleri'nin davetiyle 18891890 yılları arasında Birinci Uluslararası Amerika Konferansı toplanmıştır. Pan-Amerika Birliği olarak bilinen Uluslararası Amerika Cumhuriyetleri Birliği, bu Konferansta kurulmuştur. Birliğin temel işlevleri, ekonomik işbirliğinin sağlanması ve uyuşmazlıkların barışçıl çözümüydü. 20.yüzyılın başlangıcı ile İkinci Dünya Savaşının patlak vermesi arasında geçen sürede Amerika Devletlerinin sekiz konferansı düzensiz aralıklarla ancak giderek artan sıklıkla gerçekleştirilmiştir. Amerika cumhuriyetlerinin savaş sonucunda yüz yüze kaldıkları problemleri tartışmak üzere İkinci Dünya Savaşı boyunca üç kez dışişleri bakanları istişare toplantısı düzenlenmiştir. 1945'te diğer konular * Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Genel Kamu Hukuku Anabilim Dalı 316 Dördüncü Kitap yanında savaş sonrası dünyada Amerikalılar arası sistemin organizasyonunun dikkate alınması için Amerikalılar Arası Barış ve Savaş Problemleri Konferansı toplanmıştır. 1947 tarihli Amerikalılar Arası Konferans esas olarak kıta barışı ve güvenliğinin sürdürülmesi sorununa yönelikti ve Konferansın getirisi olan Amerikalılar Arası Karşılıklı Yardım Antlaşması, halen Amerikalılar Arası sistemin kolektif güvenliğinin temel araçlarındandır1. 2. Amerika Devletleri Örgütü Amerika kıtasında insan haklarının tesisi ve korunması bağlamında önemli adımlar ancak İkinci Dünya Savaşı sonrasında atılmıştır. 1948 yılında Kolombiya Bogota'da gerçekleştirilen 9.Uluslararası Amerika Devletleri Konferansında Pan-Amerika Birliğinin, Amerika Devletleri Örgütü ile değiştirilmesine karar verilmiştir2. Bu Konferansta kabul edilen Şart ilk maddesinde Amerika Devletleri Örgütünün, BM çerçevesinde bölgesel bir kuruluş olduğunun altını çizer. Ardından barış ve güvenliği güçlendirmek, uyuşmazlıkların barışçıl çözümünü garanti altına almak, saldırı durumunda ortak hareketi sağlamak ve ekonomik, sosyal ve kültürel gelişmeyi ilerletmeyi de içeren Örgütün temel amaçları ortaya konulmaktadır3. Amerika Devletleri Örgütünün özellikle masraflarının neredeyse %60’ını Amerika Birleşik Devletleri karşılamaktadır. Bu durum hem ABD açısından bir avantaj sağlamakta hem de diğer üye devletler ABD’nin siyasi baskılarına maruz kalmaktadır. ABD diğer üye devletlere baskı uygulaması nedeniyle zaman zaman eleştirilmektedir. Bu durum zaman * 1 2 3 Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Genel Kamu Hukuku Anabilim Dalı Robertson, A.H./ Merrills, J.G., Human Rights in The World, Third Edition, Manchester University Press, New York 1989, s.161-162 Rehman, Javaid, International Human Rights Law, Longman, London 2003, s.203-204; daha ayrıntılı bilgi için bkz. http://handbuchmenschenrechte.fes.de/themen/ausseuropaeischer-regionalermenschenrechtsschutz/das-interamerikanische-menschenrechtssystem.html ; Örgütün kuruluşunda yer alan 21 devletin hangileri olduğu konusunda bilgi için bkz. Uslan, Yurdanur Ural/Güner, Tuğba, “İnsan Haklarının Bölgesel Düzeyde Korunması: Amerikan Sistemi”, Süleyman Demirel Üniversitesi İ.İ.B.F. Dergisi, Cilt 19, Sayı 2 (2014), s.311, Dipnotu 3 Robertson/ Merrills, Human Rights in The World, s.162 Birinci Bölüm 317 zaman dile getirilmekte ve söz konusu bölgesel örgütün zayıf yanı olarak eleştiri konusu edilmektedir4. 3. Amerika Devletleri Örgütü Şartı Amerika Devletleri Örgütünün temel metinleri içerisinde öncelikle sayılması gereken, 1970 (Buenos Aires Protokolü), 1988, 1996 ve 1997 yıllarında yürürlüğe giren Protokolleriyle değiştirilmiş bulunan Amerika Devletleri Örgütü Şartı'dır. Söz konusu şart, Amerika İnsan Hak ve Ödevleri Bildirgesi ve Amerika Devletler Örgütü Şartından ayrı birer belgedir. Şart, Amerika Devletleri Örgütünün anayasası niteliğindedir. Amerika Devletleri Örgütü Şartı, insan haklarına birçok atıf içermektedir. M. 3/I fıkrası ile Amerika devletleri, ırk, milliyet, inanç ve cinsiyet farkı gözetilmeksizin bireyin temel haklarını ilan etmektedir. Şartın 17. maddesine göre her devlet, kültürel, siyasal ve ekonomik hayatını serbestçe ve doğal olarak geliştirme hakkına sahiptir. Bu serbest gelişim içerisinde devlet, bireyin haklarına ve evrensel ahlak ilkelerine saygı gösterecektir5. Şart bu maddelerde yer alan bireyin hakları ifadesinin anlamını yeterince ayrıntıya yer vermez. Şart, bölgesel bir sistemi kurumsal olarak ortaya çıkarması yanında, özel olarak ekonomik, sosyal ve kültürel haklarla ilgili olmak üzere insan hakları konularına ilişkin birçok hüküm içerir. Örneğin Şartın 34. maddesi çerçevesinde üye devletler fırsat eşitliği, uç noktada yoksulluğun yok edilmesi, zenginlik ve gelirin eşit dağılımı ile halkların kendi gelişmeleriyle ilgili kararlara tam katılımının, diğerleri yanında gelişimin temel amaçlarından olduğu konusunda anlaşırlar. Şartın 45. maddesi ise toplu sözleşme, onur, ekonomik güvenlik, fırsat eşitliği, özgürlük ve çalışmayı içeren çok sayıda hak yanında hakların güvence 4 5 Maihold, Günther, “Die Zukunft der OAS. Wege aus der Krise der Regionalorganisation Amerikanischer Staaten”, Südwestpresse, Heft 22, März 2015, s.2 http://www.oas.org/dil/treaties_A-41_Charter_of_the_Organization_of_American_States.htm İkinci Bölüm 377 9. Kaynakça Algan, Bülent, Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Hakların Korunması, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2007 Anayurt, Ömer, Avrupa İnsan Hakları Hukukunda Kişisel Başvuru Yolu, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2004 Bozkurt, Enver, Uluslararası İnsan Hakları Hukuku, 2.baskı, Asil Yayın Dağıtım, Ankara 2006 Çağıran, Mehmet Emin, Uluslararası Alanda İnsan Hakları, Platin Yayınları, Ankara 2006 Dericiler, Özge, Yücel, Sosyal Haklar ve İnsan Hakları Hukuku Çerçevesinde Devletin Yükümlülükleri: Refah Devletinin Krizi Ekseninde Bir İnceleme, XII Levha Yayıncılık, 1. Baskı, İstanbul 2014 Dalar, Müge, Afrika Birliği Örgütü’nden Afrika Birliği’ne: Afrika’da Bütünleşme Çabaları, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara Üniversitesi SBE, Ankara 2013 Die Kairoer Erklärung über Menschenrechte im Islam, Menschenrechte Dokumente und Deklarationen, Bundeszentrale für politische Bildung, Bonn 1999, s.638-645 El-Obaid, Ahmed El-Obaid/Appiagyei-Atua, Kwadwo, "Human Rights in Africa-A New Perspective on Linking The Past to The Present", McGill Law Journal, 41, 1996, s.819-854 Erklärung der Menschenrechte im Islam, Menschenrechte Dokumente und Deklarationen, Bundeszentrale für politische Bildung, Bonn 1999, s.619-638 Gemalmaz, M. Semih, “Afrika İnsan ve Halkların Hakları Komisyonu”, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası özel Hukuk Bülteni, Cilt 9, S.1 (1989). s.10-25 Gemalmaz, M. Semih, Ulusalüstü İnsan Hakları Belgeleri (Uluslararası ve Bölgesel Sistemler), Beta, İstanbul 2000 Gemalmaz, Mehmet Semih, Ulusalüstü İnsan Hakları Hukukunun Genel Teorisine Giriş, 2.bası, Beta, İstanbul 1997 Heyns, Christof/Kıllander, Magnus, "Afrika", International Human Rights Law, ed.Daniel Moeckli/Sangeeta Shah/Sandesh Sivakumaran, Oxford University Press, New York 2010, s.479-497 Kalabalık, Halil, İnsan Hakları Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2009 Mbaya, Richardt-Etienne, “Demokratieprinzip und Menschenrechte im Afrikanischen Kontext”, in: Hrsg. Hauke Brunkhorst/Wolfgang R. Köhler, Mathias LutzBachmann, Recht auf Menschenrechte, Schurkampf, 1.Aufl., Frankfurt am Main 1999 Rehman, Javaid, International Human Rights Law, Longman, London 2003 Robertson, A.H./Merrills, J.G., Human Rights in the World, Third Edition, Manchester University Press, NewYork 1989 Sancar, Mithat, Geçmişle Hesaplaşma, İletişim Yayınları, İstanbul 2007 Sandkühler, Hans Jörg, “Menschenrechte in der arabischen Welt. Zur Einleitung in den Themenschwerpunkt”, MenschenRechtsMagazin, Heft 1/2012, s.5-12 Steiner, Henry J./Alston, Philip, International Human Rights in Context, 2.baskı, Oxford University Press, Oxford 2000 378 Dördüncü Kitap Weissbrodt, David/de la Vega, Connie, International Human Rights Law, University of Pennysylvania Press, Philadelphia 2007 http://www.achpr.org/files/instruments/courtestablishment/achpr_instr_proto_court_eng.pdf http://www.achpr.org/instruments/ http://www.achpr.org/instruments/achpr/#a56 http://www.achpr.org/instruments/au-constitutive-act/ http://www.africancourt.org/en/images/documents/Sources%20of%20Law/Banjul%20Charta/chartea ng.pdf Üçüncü Bölüm Avrupa Güvenlik ve İşbirliği Teşkilatı Çerçevesinde İnsan Haklarının Korunması 1. Helsinki Sonuç Belgesi (1975) 1956 yılından itibaren Sovyetler Birliği tarafından ortaya atılan doğunun ve batının barış içinde yan yana yaşamaları önerisi, ilk olarak güvenlik sorununun askeri olmayan bir boyutuna işaret etmekteydi. Böylece güvenliğin askeri olmayan yöntemlerle de sağlanması düşüncesi önem kazanmaya başladı. 1962’de ABD ile SSCB arasında yaşanan Küba krizi nükleer silahlara dayalı soğuk savaş anlayışının da bir bakıma son noktasına gelindiği anlamı taşıyordu. Atom silahlarının kullanılacağı bir savaşta kazanan tarafın olamayacağı milletlerarası alanda böylece kabul edilmiş olmaktaydı. Bu yaklaşımların da etkisiyle bir güvenlik sistemi oluşturmaya ilişkin ilk öneri SSCB liderliğindeki Warşova Paktından geldi. 5 Temmuz 1966 Bükreş ve 17 Mart 1969 Budapeşte açıklamalarıyla “Avrupa’nın barış sorunlarının ve güvenliğinin ele alınacağı” bir konferans düzenlenmesi çağrısı yapıldı. Bu öneri Batı bloku tarafından kuşkuyla karşılandı ve çağrıya olumlu tepki gösterilmedi1. Bu nedenle Avrupa güvenliğinin görüşüleceği ilk konferans bu çağrılardan ancak 9 yıl sonra gerçekleşebildi. Bununla beraber 1975’te ilki düzenlenen Avrupa Güvenlik ve İşbirliği konulu konferanslarının ilki Helsinki’de düzenlendi. Böylece günümüzde somut hale dönüşen sistemin hazırlık süreci başlatılmış oldu. Belgede temel amaç dünyada güvenliği ve adaleti sağlamak, barışı korumaktır. Sonuç belgesinin 1/VII. maddesinde “insan hakları ve temel özgürlüklere saygı” başlığında şunlar söylenmekteydi: Devletler temel hak ve özgürlüklere saygı göstermeli, ırk, cins, dil ve din ayrımı gözetmeksizin herkese düşünce din ve vicdan özgürlüğü sağlamakla 1 Schuman, Helmut, “Wirtschaftliche Dimensionen der Auβenpolitik”, in: Zeitschrift für Politik, Band XLI (1994), s.152 382 Dördüncü Kitap yükümlüdür. Devletler karşılıklı ilişkilerde temel hak ve özgürlüklere saygı göstermelidirler ve bu konuda BM ile işbirliği yapmalıdırlar. Avrupa Güvenlik ve İşbirliği Teşkilatı 1975’te başlayan bir süreç sonucu zamanla yaşanan değişiklikler sonucu bugünkü halini almıştır. Süreç önce Avrupa Güvenlik ve İşbirliği Konferansı (AGİK) olarak adlandırılmıştır. Konferansın amacı 1975’te başlatılan görüşmelerde nükleer savaş tehdidini önleyici doğu ve batı blokları arasında karşılıklı güveni sağlamaktı. 1975’te yayımlanan Helsinki Nihai Senedi bir antlaşma değil ilkeler ve temennilere yer veren bir metin niteliğindeydi. Sonuç belgesinin devletler hukuku anlamında bir sözleşme olmadığına katılımcı devletlerce bilhassa dikkat çekilmişti2. Bu belgede devletlerin sınırlarının dokunulmazlığı, nükleer savaştan kaçınmak ve daha önemlisi insan haklarına saygı ilkelerine yer verilmişti. Başlangıçta güvenlik vurgusu öne çıkarılırken doğu blokunun çökmesi ile insan hakları bu sürecin başlıca ilkesi haline gelmiştir. 2. Avrupa Güvenlik ve İşbirliği Konferansı Süreci (AGİK) AGİK sürecinde temel amaç kendine has bir güvenlik ortamı oluşturmaktı. Bu süreçten yararlanarak doğu-batı çekişmesini azaltabilmek için güvenlik anlayışı ile savunma politikası bir arada ele alındı. Günümüzde de ekonomi politikaları ve sosyal politikalar, mali sistem, gelişme stratejileri çoğu zaman güvenlik ve savunma anlayışı ile bağlantılı olarak ele alınmaktadır3. Liberal demokrasiye dayalı yönetime sahip Batılı büyük güçlerin ve birçok Avrupa devletinin 1970’lerde “üçüncü sepet” olarak adlandırdığı insan hakları kapalı bir siyasal sistem olan Sovyetler Birliğinin, Batı ile olan ilişkilerini yumuşatması ve onlarla daha fazla diyaloga girmesi için siyasi baskı aracı olarak da kullanıldı. Batılı ülkeler 1980’lerden itibaren insan haklarını bir bütün olarak doğu blokunu yapısal olarak 2 3 Brandt, Sven, Eigentumschutz in euroӓischen Völkerrechtsvereinbarungen (EMRK, Europӓisches Gemeninschaftsrecht, KSZE-unter Berücksichtigung der historischen Entwicklung,) Diss.,Peter Lang Verlag, Frankfurt am Main 1994, s.228 Schuman, “Wirtschaftliche Dimensionen der Auβenpolitik”, s.151 388 Dördüncü Kitap 4. Kaynakça Brandt, Sven, Eigentumschutz in eurpӓischen Völkerrechtsvereinbarungen (EMRK, Europӓisches Gemeninschaftsrecht, KSZE-unter Berücksichtigung der historischen Entwicklung,) Diss.,Peter Lang Verlag, Frankfurt am Main 1994 Karaosmanoğlu, Fatih, İnsan Hakları, Seçkin, Ankara 2011 Pfeil, Sibiylle Beate, “Die Entwicklung des Minderheitenschutzes im Rahmen des Europarates und der KSZE/OSZE”, in: Christoph Pan/ Beate Sibiylle Pfeil, Zur Entstehung des modernen Minderheitenschutzes in Europa Handbuch der europäischen Volksgruppen, Band 3, Springer, Wien/New York, 2006 Reindel, Florian, Die Auslegung menschenrechtlicher Verträge am Beispiel der Spruchpraxis des UN-Menschenrechtsausschusses, des Europäischen und Interamerikanischen Gerichtshof für Menschenrechte, (Diss.), Münceh 1995 Schuman, Helmut, “Wirtschaftliche Dimensionen der Auβenpolitik”, in: Zeitschrift für Politik, Band XLI (1994) Steiger, Heinhard, “Brauchen wir eine Universale Theorie für eine völkerrechtliche Positivierung der Menschenrechte”, in: Hrsg. Hauke Brunkhorst/Wolfgang R. Köhler, Mathias Lutz-Bachmann, Recht auf Menschenrechte, Schurkampf, 1.Aufl., Frankfurt am Main 1999 Birinci Bölüm Avrupa Konseyinin İnsan Haklarını Koruma Sisteminin Ana Hatları 1. Avrupa Konseyi Avrupa Konseyi, 3 Ağustos 1949 tarihinde yürürlüğe giren Avrupa Konseyi Statüsüne dayanır. Türkiye Statüyü 13 Nisan 1950 tarihinde imzalamış ve 12 Aralık 1949 tarihinde onaylamıştır. 5456 sa. Onay Kanunu, 17 Aralık 1949 gün ve 7382 Sayılı Resmî Gazetede yayınlanmıştır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesini hazırlayarak yürürlüğe koyan Avrupa Konseyi aynı zamanda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi gereğince yaptığı denetimi takip eden ve uygulanmasını sağlamakla görevli bir devletler arası örgüttür. Konseye üye her ülke; hukukun üstünlüğü ve insan haklarına saygıyı kendi egemenlik alanında sağlamayı taahhüt ve gerektiğinde Konseyle işbirliği yapma yükümlülüğünü kabul etmiş sayılır (Statü m. 1/II). Avrupa Konseyi kuruluşundan itibaren insan haklarının korunmasına dönük sonuç verici adımlar atmış ve kuruluş şartının ruhu ile uyumlu yeni kurumlar ve belgeler ortaya koymuştur. Avrupa Konseyi çerçevesinde insan haklarını korumaya dönük sistem aşağıdaki çizim ile gösterilmiştir1. Ancak bu çalışmada sadece AİHS çerçevesinde öngörülen insan haklarını koruma mekanizmaları ve işleyişi incelenmektedir. 1 Çizim için bkz. Brander, Patricia/Oliveira, Bárbara/Gomes, Rui vd., Kompas Handbuch zur Menschenrechtsbildung für die Schulische und auβerschulische Bildungsarbeit, Übersetzer: Marion Schweizer, Deutsche Institut für Menschenrechte, Paderborn 2005, s.296. 392 Beşinci Kitap Parlamenter Meclisi AİHM AVRUPA KONSEYİ Bakanlar Kurulu Genel Sekreterlik 2. Avrupa Konseyinin Organları 2.1. Bakanlar Komitesi Statünün 13. maddesine göre her üye devletin bakanlar komitesinde bir üye bulundurma hakkı vardır. Bakanlar Komitesinde devletler dışişleri bakanları ile temsil edilir. Bakanlar Komitesinde daha ziyade siyasi konular görüşülür. Bakanlar Komitesi aynı zamanda AİHM tarafından verilen kararların infazını denetleme ve takip etme görevini yerine getirir (AİHS m. 45/II ve III). Bakanlar Komitesinin AİHM tarafından gerçekleştirilen yargılama sonucu verilen kararların uygulanmasını denetleme ile görevlendirilmesi 11. Protokol ile daha belirgin hale gelmiştir. Ancak 14. Protokol ile 46. maddeye eklenen yeni üç paragraf ile Komitenin yetkileri daha da Birinci Bölüm 429 gerekli yasal değişiklikleri yapması beklenir. Değişiklik muhatap devletin kendine özgü koşullarına göre uzun bir sürede olabileceği gibi kısa zamanda da gerçekleşebilir70. Türkiye bu bağlamda anayasası dahil olmak üzere iç hukukunda oldukça köklü değişiklikler gerçekleştirmiş bir ülke durumundadır. Türk iç hukukunun AİHS’ye paralel hale getirilmesine dönük yapısal dönüşümünde Avrupa Birliğine üyelik süreci belirleyici olmuştur. Bireysel başvuru hakkının 1987’de kabul edilmesiyle beraber iç hukukun AİHS ile uyumlu hale getirilmesine dönük etkileşim yargı ve idare makamlarının gündemine de girmiştir. AİHM kararlarında eleştiri konusu yapılan Devlet Güvenlik Mahkemeleri 1999’da kaldırılmıştır. Gözaltı sürelerinin kısaltılması, çevre duyarlılığına ilişkin mevzuatın oluşması, işkence ve kötü muameleyi önlemeye dönük düzenlemeler ve eğitim programlarının gerçekleşmesinde AİHM kararlarının etkisi yadsınamaz. Tartışma Konuları SORU 1: Avrupa Konseyi Şartının hükümleri nasıl bir devlet ve toplum anlayışı öngörür? SORU 2: Avrupa Konseyinin bir anayasası var mıdır ? SORU 3: Avrupa Birliği ile Avrupa Konseyinin farkı nedir? Avrupa Birliği ve Avrupa Konseyinin başkenti var mıdır? SORU 4: Avrupa Birliğinin bir anayasası var mıdır ? SORU 5: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi tarihçesi ve özellikleri nasıldır? 70 Türkiye’ye karşı açılan davaların sayısı, Türk iç hukukunda gerçekleşen değişiklikler için Bkz. Elçi, Tahir, "Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Yargılamasının Devletlerin İç Hukukuna Etkileri ve Türkiye Uygulaması”, 50. Yılında İnsan Hakları Mahkemesi Başarı mı, Hayal Kırıklığı mı? (Haz.) Kerem Altıparmak, Ankara Barosu Yayınları, 2009, s.253-261; aynı eserde Cengiz, Serkan, “AİHM Kararlarının İç Hukuka Etkisi”, s.237-246. 430 Beşinci Kitap SORU 6: Avrupa Topluluğu Adalet Divanı kararları ile AİHM kararlarını karşılaştırınız. SORU 7: Avrupa Parlamentosu ile Avrupa Konseyi Parlamenterler Parlamenter Meclisini oluşumu ve yetkileri bakımından karşılaştırınız. SORU 8: Avrupa Parlamentosu hangi şehirde faaliyetlerini sürdürmektedir? Avrupa Konseyi Parlamenterler Parlamenter Meclisi hangi şehirde faaliyetlerini yürütmektedir? SORU 9: Avrupa Konseyinin kurulması fikri nasıl doğmuştur? SORU 10: AB ve AK üye devletler aynı mıdır? SORU 11: Dünya haritasında AİHS ile öngörülen ilkelere saygı gösteren devletlerin toprakları ile diğerlerini mukayese ediniz. Birinci Bölüm 431 10. Kaynakça Algan, Bülent, Muhalefet Hakkı ve Türkiye’deki Görünümü, Adalet Yayınevi, Ankara 2014 Anayurt, Ömer, Avrupa İnsan Hakları Hukukunda Kişisel Başvuru Yolu, Seçkin, Ankara 2004 Bozkurt, Enver ve diğerleri, Devletler Hukuku Pratik Çalışmaları, 1.Baskı, Asil Yayın Dağıtım, Ankara 2004 Brander, Patricia/Oliveira, Bárbara/Gomes, Rui vd., Kompas Handbuch zur Menschenrechtsbildung für die Schulische und auβerschulische Bildungsarbeit, Übersetzer: Marion Schweizer, Deutsche Institut für Menschenrechte, Paderborn 2005 Brandt, Sven, Eigentumschutz in europäischen Völkerrechtsvereinbarungen, Diss., Peter Lang Verlag, Frankfurt am Main 1994 Cengiz, Serkan, “AİHM Kararlarının İç Hukuka Etkisi”, 50. Yılında İnsan Hakları Mahkemesi Başarı mı, Hayal Kırıklığı mı?, (Haz.) Kerem Altıparmak, Ankara Barosu Yayınları, 2009 Çağıran, M. Emin, “14 No.lu Protokol Çerçevesinde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Denetim Sisteminde İyileştirme Çabaları”, Selçuk Üniversitesi İİBF Sosyal ve Ekonomik Araştırmalar Dergisi https://www.google.com.tr/?gws_rd=ssl#q=Mehmet+Emin+%C3%87a%C4%9F% C4%B1ran+14.+No.lu+Protokol+%C3%87er%C3%A7evesinde (E.T. 21.08.2015) Çınar, İbrahim, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Yargı Yetkisi ve Mağdurluk Statüsü”, Bireysel Başvuru İnceleme Usulü ve Kabul Edilirlik Kriterleri (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesi), Ed. Musa Sağlam, Anayasa Mahkemesi Yayınları, Ankara 2013 Doehring, Karl, Völkerrecht, 2.neubearbeitete Aufl., C. F. Müller, Heidelberg 2004 Doğan, İlyas, Devletler Hukuku, Genişletilmiş 3. Baskı, Astana Yayınları, Ankara 2016 Dutertre, Gilles, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarından Örnekler, Avrupa Konseyi Yayınları, Ankara 2007 Ege, Recep Ersel, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında Hakkaniyete Uygun Tatmin, On İki Levha, İstanbul 2016 Elçi, Tahir, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Yargılamasının Devletlerin İç Hukukna Etkileri ve Türkiye Uygulaması”, 50. Yılında İnsan Hakları Mahkemesi Başarı mı, Hayal Kırıklığı mı?, (Haz.) Kerem Altıparmak, Ankara Barosu Yayınları, 2009 Fohr, Anja Seibert, “Neue internationale Anforderungen an die Überführung von Menschenrechtsabkommen in nationales Recht, Das Verhältnis des Internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte zu nationalem Recht, in: ZaöRV (2002) Golsong, Heribert/Wolfram, Karl/Miehlers, Herbert vd., Internationaler Kommentar zur Europἅischen Menschenrechtskonvention, Carl Heymans Verlag, 3. Lieferung, Januar 1998 Köln, EMRK 1.Zusatzsprotokol, Ordner 2, Art 2 Grabenwarter, Christoph, Pabel, Katharina, Europäische Menschenrechtskonvention, 5. Auflage, C.H.Beck, München 2012 Gülfidan, O. Serkan, İfade Özgürlüğü Hakkı Örneği Çerçevesinde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde Kötüye Kullanma Yasağı, XII Levha Yayıncılık, İstanbul 2013 432 Beşinci Kitap Harris/M.O.Boyle/Bates/C.M.Buckley., Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hukuku, Avrupa Konseyi yayını, Ankara 2013 Jurji, Abu Farah, Kommunikationsfreiheit, Glaubensfreiheit und Fair TrialGrundrechtliche Fragen Anhand des “Wiener Terrorprozesses”, Diss., Wien 2012 Karadağ, Nergiz, “AİHM Kararlarında Kullanılan Bir Kavram Olarak Avrupa Konsensusu”, Mehmet Akad’a Armağan, Der Yayınları, İstanbul 2012 Kombe, Jean-François Akandji, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Kapsamında Pozitif Yükümlülükler, Avrupa Konseyi Yayını, Belçika 2008 Nowak, Manfred, “Ein Weltgerichtshof für Menschenrechte”, in: Vereinte Nationen, 5/2008 Pekel, Abdülkadir, Aile Hayatına Saygı Hakkı, Liberte yay., Ankara 2016 Rogge, Kersten, Internationaler Kommentar zur Europἅischen Menschenrechtskonvention, Redaktion: Karl Wolfram/Herbert Miehlers, Nachdruck Januar 1998, 1.-3. Lieferung, Carl Heymans Verlag, Art. 25 Wolfram, Karl (Hrs.), Internationaler Kommentar zur Europἅischen Menschenrechtskonvention (Texte und Dokumente), 4.Lieferung, Carl Heymanns Verlag, Köln 2000 Yıldız, Mustafa, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Yargısı, Alfa, İstanbul 1998 http://www.eugrz.info/pdf/EGMR06.pdf Birinci Bölüm 433 Tablo 8: 11.Protokol öncesinde AİHS ile öngörülen koruma mekanizması. İkinci Bölüm Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Yapısı, Yargılama Usulü ve Kararlarının İnfazı 1. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Görevleri AİHM 1998’de yürürlüğe giren 11. Protokol ile tam zamanlı bir mahkemeye dönüşmüştür. Mahkemenin başlıca görevi Sözleşmeye uyulup uyulmadığını denetlemektir. Ancak bu gözetleme ve denetleme görevini yaparken Mahkeme, kural olarak, diğer karşılıklılık gibi bazı devletler hukuku kuralları ve imzacı devletlerin iç hukuk düzenlerindeki kurallarla bağlı değildir. Mahkemenin imzacı devletlerin mahkemelerinin kendi iç hukuklarına göre uygun karar verip vermediklerini kontrol etmek gibi bir görevi de kural olarak söz konusu değildir. İç hukuk makamlarının açıkça bir keyfilik içerisinde bulunmaları halinde1 bu tutum değişebilir. Bu nedenle AİHM’in ulusal mahkeme kararlarına karşı bir temyiz makamı olmadığı ifade edilir. 14. Protokol ile Bakanlar Komitesi’nin, eski 54. madde kapsamında AİHM kararlarının yerine getirilmesini denetleme doğrultusundaki rolü kısıtlanmıştır2. Mahkemenin bir görevi de Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi talep ettiğinde danışma görüşü bildirebilmesidir. Danışma görüşü bildirmenin kapsam ve sınırları AİHS m.47 de yer alan çerçevede gerçekleşebilir. Danışma görüşü ancak Sözleşmenin yorumuna ilişkin olabilir. Bu bağlamda Sözleşme veya ek protokollerde yer alan hak ve özgürlüklerin içeriğine veya Mahkeme önündeki bir uyuşmazlığa ilişkin danışma görüşü istenemez. Bu konuda m. 47 çerçevesinde hareket edilmesi gerekir. 1 2 Meyer-Ladewig/Wettesheim-von Raumer (Hrsg.) EMRK Handkommentar, 4. Aufl., Nomos Verlag, 2017, Art.19, Kn.1 Reid, Karen, Uygulayıcılar için Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Rehberi 1, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru Hakkı, Birinci Kitap, Çev: Bahar Öcal Düzgören, Avesta Basın Yayın, İstanbul 2002, s.6 436 Beşinci Kitap Her ne kadar AİHM’in m. 47’e göre sınırlı ölçüde danışma görüşü bildirme yükümlülüğü olsa da bu durum değişmiştir. Çünkü Ağustos 2018’de 16. Protokol yürürlüğe girmiştir. Böylece Mahkemenin danışma görüşü bildirmeye ilişkin kapsam genişlemiştir. 16. Protokol imzacı devletlerin ulusal mahkemelerince AİHM’den imzacı ön tavsiye almalarına olanak sağlamaktadır3. 2. Mahkemenin Yapısı 2.1. 11 Nolu Protokol Öncesi 11 nolu Protokol öncesinde AİHS’nin öngördüğü denetim sistemi iki aşamadan oluşmaktaydı. Bunlardan ilki, Avrupa İnsan Hakları Komisyonu (AİHK) tarafından yapılan ön inceleme aşaması idi. AİHK’nın verdiği karar belirli koşullarda Avrupa İnsan Hakları Divanına (Mahkemesine) yargısal bir karar vermek üzere gönderilebilmekteydi. Ancak kuramsal olarak bu aşamada Bakanlar Komitesine de gönderilebilmekteydi. Bu usul artık yürürlükte olmadığı için bu hususun üzerinde ayrıca durmaya gerek yoktur4. Fakat bu ikinci aşamada Avrupa İnsan Hakları Divanı karar vermekteydi. Verilen karar infaz için Bakanlar Komitesine (BK) gönderilmekteydi. Başvuru sayısındaki artış ve Konseye üye devletlerin çoğalması nedeniyle, Sözleşmede yer alan hak ve özgürlüklerin korunması için denetim mekanizmasında yeniden yapılandırmaya gidilmesi gerekmiştir. 1 Kasım 1998 tarihinde yürürlüğe giren 11 nolu Protokol ile İnsan Hakları Komisyonu ve Avrupa İnsan Hakları Divanı yeniden yapılandırıldı. Bireysel başvuru konusunda da sistem değiştirildi. Daha önce ancak sözleşmeci devletin onayı halinde mümkün olabilen bireysel 3 4 Ayrıntı için bkz. aşağıda 11.3.2. başlık altındaki bilgiler. Konu hakkında ayrıntılı bilgiler için bkz. Kılınç, Bahadır, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarının İnfazı, Seçkin Yayınları, Ankara 2006, s.171-174; 11 ve 14. Protokoller ile getirilen yenilikler hakkında karşılaştırmalı bilgi için bkz. Çağıran, M. Emin, “14 No.lu Protokol Çerçevesinde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Denetim Sisteminde İyileştirme Çabaları”, Selçuk Üniversitesi İ.İ.B.F Sosyal ve Ekonomik Araştırmalar Dergisi, s.5, https://www.google.com.tr/?gws_ rd=ssl#q=Mehmet+Emin+%C3%87a%C4%9F%C4%B1ran+14.+No.lu+Protokol+%C3%87er%C3%A7e vesinde (E.T. 21.08.2015) 466 Beşinci Kitap yapılması için bir komisyon öngörülmüş olsa da muhatap kişinin dinleme ve kontrolden süreç devam ederken haberdar olması söz konusu değildi. Kamu makamları dinlenen veya iletişimi takip edilen kimseyi süreç sonunda bilgilendirdiğinde ilgili kimse idari yargıda takip ya da dinlemenin yasalara uygun olup olmadığının tespit edilmesini ve gerektiğinde manevi tazminat ödenmesini istemek gibi yasal yollara başvurabilecekti. Yasadan kaynaklanan ve kamu makamlarına geniş yetkiler tanıyan bu düzenlemeye karşı Avrupa İnsan Hakları Komisyonuna şikâyet, henüz haklarında dinleme veya mektupların kontrolü uygulamasına maruz kaldığı kesin olmayan bir savcı ve üç yargıç tarafından yapılmıştı. Nitekim Almanya Hükümeti de savunmasında başvurucuların salt varsayıma dayalı ihlal iddiasında bulunduklarını, bu nedenle başvurunun kabul edilmezliğini öne sürmüştür. Ancak AİHM henüz yasanın kendilerine uygulanıp uygulanmadığı belli olmayan başvurucuların müracaatını kabul etmiş, buna rağmen ileri sürüldüğü gibi Sözleşmenin 6., 8. ve 13. maddelerinin ihlal edilmediğine karar vermiştir. Potansiyel mağdurluğun gündeme geldiği bir başka örnek de Belçika Dil Uyuşmazlığı davasıdır55. Başvurucular yaklaşık 800 kişiyi temsilen hareket ettiklerini beyan etmekteydiler. Başvurucu velilerin şikayetleri, 1932’de yürürlüğe konan ve sayılarının ne kadar olduğundan bağımsız olarak çocukların okulda Fransızca eğitim almalarına olanak sağlayan yasanın yürürlükten kaldırılmasının yol açtığı boşluk velilerce başvuru konusu olmuştur. Avrupa İnsan Hakları Komisyonu ve Mahkeme gelecekte ana dilde eğitim alması söz konusu olacak çocukların velilerinin yaptıkları başvuruyu kabul edilir bulup esas hakkında kararını vermiştir. 55 Bu başvuru, Sözleşmeye ek 1.Protokolün 2.maddesinde yer alan eğitim alma hakkının ve Sözleşmenin 8.maddesinde korunan aile bütünlüğü hakkının ihlali iddialarına dayanmaktaydı. Bunun yanı sıra 14.maddede yer alan ayrımcılık yasağının da ihlal edildiği öne sürülmekteydi. Karar metni için bkz. http://www.eugrz.info/pdf/EGMR06.pdf (E.T. 15.07.2015) İkinci Bölüm 467 7. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine Başvurunun Kabul Edilirlik Koşulları 7.1. İç Hukuk Yollarının Tüketilmesi Zorunluluğu (m.35/I) 7.1.1. Genel Kural İç başvuru yollarının tüketilmesi, devletlerin egemenliğine saygının bir gereği, genel bir devletler hukuku teamül kuralıdır. Klasik devletler hukukunda şayet mağdur iç hukukta hak arayamıyorsa bu takdirde ilgili devletin diplomatik himaye yoluyla vatandaşının hakkını arayabileceği genel olarak kabul edilmekteydi. İç hukuk yollarının tüketilmesi genellikle bütün insan hakları sözleşmelerinde yer alır. Devletler hukuku alanında çok önceden var olan uluslararası makamlara başvurmadan önce iç hukuk yollarının tüketilmesi kuralının devletlerin yargı yetkisini kısmen devralan bir Mahkemeye yapılacak başvuruda aranması da kaçınılmaz bir zorunluluktur. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince gerçekleştirilen temel hakların korunması yargısı ulusal makamlarca yerine getirilmesi gereken bir işlevi doğrudan üstlenme amacı gütmez. Bir başka ifade ile insan haklarına saygı öncelikle ulusal makamların yerine getirmesi gereken bir görevdir. AİHM tarafından sağlanacak korumanın oldukça uzun bir zaman dilimine yayıldığı ve ortalama insanın bu başvuru yoluna fazlaca aşina olmadığı da dikkate alındığında ulusal makamların, milli mevzuat çerçevesinde sağlayacağı koruma mekanizmasının daha hızlı sonuç vereceği izahtan varestedir. Bu nedenle AİHM tarafından sağlanan insan haklarının koruması ya da denetimi yolu, birincil değil tamamlayıcı, ek bir koruma mekanizması niteliğindedir. Bu nedenle iç hukuk yollarının tüketilmesi, bir başvuru koşuludur. Diğer yandan AİHM yargısına başvurma hakkı, defalarca izah edildiği üzere, yabancılar dahil olmak üzere herkese tanınan bir dava yoludur. Bu durumun ulusal makamlar nezdinde yol açabileceği gerginlikler de, iç hukuk yollarının tüketilmesinin zorunlu olmasının bir İkinci Bölüm 511 kaynaklanıyorsa idari pratiklerin gözden geçirilmesi, yasa düzeyinde ve gerekirse anayasada değişiklik yapmak gerekebilir. Hükmedilen maddi tazminatın ödenip ödenmediğini takip görevi Bakanlar Komitesine aittir. Örneğin Yunanistan, aleyhine verilen ve 30 Milyon ABD doları ödemesi öngörülen karar üzerine bu miktarı 3 ay içinde değil 5 yıla yayarak ödemeyi teklif etmiştir. Ancak Bakanlar Komitesi bu isteği geri çevirmiştir. Sonuçta Yunanistan iki yıl direnmesine rağmen söz konusu meblağı gecikme faiziyle birlikte ödemiştir129. AİHM tarafından verilen bir kararın yerine getirilmemesi halinde sonucun ne olacağı sorusunun cevabı siyasidir. Zira Bakanlar Komitesi de siyasi bir makamdır ve ilgili hükümete en fazla siyasi baskı yapabilir. Bu baskı sonuç vermediği takdirde en kötü olasılık, devleti üyelikten ayrılmaya davet olabilir. Elbette bir devletin hukukun ve demokrasinin egemen olduğu Avrupa devletleri liginden ayrılmak zorunda kalması, o devlet açısından yeri doldurulamaz zararların doğması demektir. Fakat insan haklarına saygı, siyasi baskı ya da tazminat ödememek adına değil insan onuruna saygı için yerine getirilmelidir. Unutulmamalıdır ki insan haklarına en etkin ve hızlı korumayı ulusal idari ve yargısal makamlar sağlayabilir. 129 Bkz. Kılınç, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarının İnfazı, s.251 512 Beşinci Kitap 13. Kaynakça Akpak, Didem/Kalafat, Ahmet, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Işığında Oluşturulan İki İç Hukuk Yolu Üzerine Bir Değerlendirme”, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Dergisi, Yıl 10, S.20 (Güz 2011). Altıparmak, Kerem, “Kopya Davalar ve Pilot Kararlar: Bir Kararda Bin Adaletsizlik?”, içinde: 50. Yılında İnsan Hakları Mahkemesi Başarı mı, Hayal Kırıklığı mı?, (Haz.) Kerem Altıparmak, Ankara Barosu Yayınları, 2009. Bilir, Faruk, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Yapısı ve 14 Nolu Protokol”, AÜHFD, C.55, S.1, 2006. Cengiz, Serkan, “AİHM Kararlarının İç Hukuka Etkisi”, içinde: 50. Yılında İnsan Hakları Mahkemesi Başarı mı, Hayal Kırıklığı mı?, (Haz.) Kerem Altıparmak, Ankara Barosu Yayınları, 2009. Çağıran, M. Emin, “14 No.lu Protokol Çerçevesinde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Denetim Sisteminde İyileştirme Çabaları”, Selçuk Üniversitesi İİBF Sosyal ve Ekonomik Araştırmalar Dergisi, https://www.google.com.tr/?gws_rd=ssl#q=Mehmet+Emin+%C3%87a%C4%9F% C4%B1ran+14.+No.lu+Protokol+%C3%87er%C3%A7evesinde (E.T. 21.08.2015). Çavuşoğlu, Naz: İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi: Kararların Uygulanması, Türkiye Kararları 1995- 2003 Tazminat Tutarları, Su Yayınları, İstanbul 2003. Çınar, İbrahim, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Yargı Yetkisi ve Mağdurluk Statüsü”, içinde: Bireysel Başvuru İnceleme Usulü ve Kabul Edilirlik Kriterleri (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesi), Ed. Musa Sağlam, Anayasa Mahkemesi Yayınları, Ankara 2013. Demirel, Naim, Individualbeschwerde vor der Europäischen Menschenrechtskommission, Diss. Münster 1997. Doğan, İlyas, Sorular ve Uygulamasıyla Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Astana Yayınları, Ankara 2018. Doğan, İlyas/Akıl, Abdülkadir/Çamurcuoğlu Gülden, “Uluslararası Hukukun Değişim Süreci ve İstanbul Protokolünün Uygulamadaki Anlamı”, (Ed. İlyas Doğan) İşkencenin Önlenmesi ve İstanbul Protokolü, Adalet Bakanlığı Eğitim Dairesi Başkanlığı yayını, Ankara 2009. Doğru, Osman, Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Rehberi, Legal Yayıncılık, İstanbul 2012. Doğru, Osman/Nalbant, Atilla, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, Açıklama ve Önemli Kararlar, C.1, Legal Yayıncılık, İstanbul 2012. Durmaz, Cüneyd, “Esasa İlişkin Kabul Edilemezlik Nedenleri”, içinde: Bireysel Başvuru, İnceleme Usulü ve Kabul Edilirlik Kriterleri (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesi), Editör: Musa Sağlam, Anayasa Mahkemesi Yayınları, Ankara 2013. Dutertre, Gilles, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarından Örnekler, Avrupa Konseyi Yayınları, Ankara 2007. Ekinci, Hüseyin, “Kabul Edilebilirlik Kriterleri”, içinde: Bireysel Başvuru, İnceleme Usulü ve Kabul Edilirlik Kriterleri (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve İkinci Bölüm 513 Anayasa Mahkemesi), Editör: Musa Sağlam, Anayasa Mahkemesi Yayınları, Ankara 2013. Frowein, Johen Abraham/Peukert, Wolfgang, Europӓische Menschenrechtskonvention: EMRK Kommentar, 2.Auflage, N. P. Engel Verlag, Strassburg 1996. Gemalmaz, H. Burak, “Pratikte AİHS Protokol No. 14’le Getirilen Yeni Kabuledilebilirlik Ölçütü”, Ankara Barosu Dergisi, S.4, 2011. Gemalmaz, M. Semih, Olağanüstü Rejim Standartları (Ulusalüstü İnsan Hakları Hukukunda), BDS Yayınları, İstanbul 1991. Gözlügöl, Said Vakkas/Poyraz, Yasin, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Uygulamasında 15 ve 16 Nolu Ek Protokollerle Öngörülen Reform”, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Yıl:6, Sayı:20, Ocak 2015. Harris/M.O.Boyle/Bates/C.M.Buckley., Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hukuku, Avrupa Konseyi yayını, Ankara 2013. Kılınç, Bahadır, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarının İnfazı, Seçkin Yayınları, Ankara 2006. Kombe, Jean-François Akandji, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Kapsamında Pozitif Yükümlülükler, 1. Baskı, Avrupa Konseyi Yayını, Belçika 2008. Özbey, Özcan, Türk Hukukunda Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Hakkı, Adalet Yayınevi, Ankara 2012. Pabel-Schmahl, IntKommEMRK, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, (Loseblättern ), 6. Lieferung –Juli 2007. Pınar, Burak/Meriç, Nedim, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Yargı Harçlarına Bakışı: Yiğit ve Ülger davaları Işığında Hak Arama Özgürlüğü ve Yargı Harçları İlişkisi”, TBB Dergisi, S.84, (2009), s.188-212. Reid, Karen, Uygulayıcılar için Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Rehberi 1, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru Hakkı, Birinci Kitap, Çev: Bahar Öcal Düzgören, Avesta Basın Yayın, İstanbul 2002. Rogge, Kersten, Internationaler Kommentar zur Europἅischen Menschenrechtskonvention, (Redaktion: Karl Wolfram, Herbert Miehlers), Carl Heymanns Verlag, 3.Lieferung, Ordner 2, Köln 1998. Rommé, Ursula Fasselt, Parteiherrschaft im Verfahren vor dem EuGH und dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte, (Diss.) Nomos, Baden-Baden 1993. Yıldız, Mustafa, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Yargısı, Alfa, İstanbul 1998. http://conventions.coe.int/Treaty/EN/Treaties/Html/194.htm (E.T. 07.05.2013). http://www.eugrz.info/pdf/EGMR06.pdf (E.T. 15.07.2015). http://www.eugrz.info/pdf/EGMR31.pdf (E.T.17.10.2013). http://www.menschenrechte.ac.at/uploads/media/09_4_02.pdf s.193-195, (ET: 18.07.2015). http://www.ntv.com.tr/dunya/aihmden-turkiyeye-rekorceza,1EBoXjAJ9EOX9Nm7BiMC8g (ET:17.07.2015). Birinci Bölüm Yaşam Hakkı Prof. Dr. İlyas Doğan/ Dr. Omca Özdemir* 1. Yaşam Hakkı MADDE 2: Yaşam Hakkı “1. Herkesin yaşam hakkı yasayla korunur. Yasanın ölüm cezası ile cezalandırdığı bir suçtan dolayı hakkında mahkemece hükmedilen bu cezanın infaz edilmesi dışında, hiç kimsenin yaşamına kasten son verilemez. 2. Ölüm, aşağıdaki durumlardan birinde mutlak zorunlu olanı aşmayacak bir güç kullanımı sonucunda meydana gelmişse, bu maddenin ihlaline neden olmuş sayılmaz: a) Bir kimsenin yasa dışı şiddete karşı korunmasının sağlanması; b) Bir kimsenin usulüne uygun olarak yakalanmasını gerçekleştirme veya usulüne uygun olarak tutulu bulunan bir kişinin kaçmasını önleme; c) Bir ayaklanma veya isyanın yasaya uygun olarak bastırılması.” 2. Tarihsel Gelişimi Yaşam hakkı, üstün bir insan hakkı ve diğer tüm insan haklarının çıktığı bir kaynak olarak kabul edilmektedir1. Yaşam hakkı, diğer tüm hakların mantıksal bir önkoşuludur2. Zira önce "yaşam" vardır. Önce insani varlığın kendisi vardır: Onun yeryüzünde fiziksel olarak var oluşu ve bir fiziksel varlık olarak kendini idame edişi vardır. İnsanın klasik üç yönü ve bir de çağdaş boyutu vardır. İnsan, önce biyolojik bir varlıktır. İnsani işlevi, insanın biyolojik olarak gelişmesidir. Sonra, insan, * 1 2 Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Genel Kamu Hukuku Anabilim Dalı Rodley, Nigel S., "Integrity of the Person", International Human Rights Law, ed.Daniel Moeckli/Sangeeta Shah/Sandesh Sivakumaran, Oxford University Press, New York 2010, s.220 Gomien, Donna/Harris, David/Zwaak, Leo, Law and Practice of the European Convention on Human Rights and the European Social Charter, Council of Europe Publishing, Almanya 1996, s.93 518 Altıncı Kitap entelektüel bir varlıktır. İnsani işlevi gereği, insanın bu yönde de gelişmesi gerekir. Daha sonra, insan moral bir varlıktır. Dolayısıyla insan, üç yönlü bir varlıktır. Onun işlevi, her üç yönde, birlikte gelişmektir. İnsan, bir "bireydir ve onun bir kişiliği vardır. Kişilik, hak sahibi olmayı deyimleyen hukuksal bir kavramdır, sahip olduğu hakları kullanarak insansal bir işlevi yerine getirmeyi anlatır. Yaşam hakkının önemi, topluma, onun siyasal örgütlenmesi olan devlete ağır, ciddi bir işlev tanıması, hatta bir işlev yüklemesinden kaynaklanmaktadır. Böylece devlet, bir yandan, "yaşam hakkının bozulmaması" için gerekli hukuksal örgütlenmesini tamamlar; öte yandan da yaşam hakkının tam olarak gerçekleşmesi için, toplumda var olan ekonomik, sosyal tüm zayıflıkları gidererek, insanı, gerçekten "yaşar kılma" önlemlerini alır. Yaşam hakkı derin anlamlıdır; geniş önlemlidir. Çünkü insanın bizatihi bir değer olduğu görüşünden kaynaklanır. Yaşam hakkı, insanın kendisinden insanın bizatihi haiz olduğu değerden dolayı üstün bir anlam kazanmıştır. Bu çerçevede insan onurlu bir değerdir; onuruna layık olarak doğmalı, var olmalı, gelişmelidir ve hiç kimse tarafından bu ilk hak ihlale uğramamalıdır"3. Bu çerçevede yaşam hakkı, tüm uluslararası insan hakları belgelerinde de bütün bir insan hakları hukuku yapısına ilham veren insan onuru kavramına dayandırılmıştır4. Yaşam hakkı bu bakımdan demokratik toplumun temel değerlerinden birini oluşturmaktadır5. Tarihsel olarak değerlendirildiğinde yaşamdan keyfi olarak mahrum bırakmayı yasaklayan en eski ulusal yasa muhtemelen 1215 tarihli Magna Cartadır6. Bu belge keyfi ölüm cezası verilmesine karşı usuli güvenceler içerirken, 1628 tarihli İngiliz Haklar Dilekçesinde, kraldan ölüm cezalarının yasaya aykırı olarak infaz edilmeyeceğine yönelik söz istendiği görülmektedir7. 1776 tarihli Amerika Birleşik Devletleri Bağımsızlık Bildirgesinde bireylerin devredilemez yaşama, özgürlük ve 3 4 5 6 7 Savcı, Bahri, “Yaşam Hakkı”-“Felsefesel Açıdan Pratiğe Doğru”, acikarsiv.ankara.edu.tr/browse/2877/3706.pdf, s.19-23 Rodley, "Integrity of the Person", s.230 Karakaş, Ayşe Işıl, "Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Yaşam Hakkı", Türkiye'de İnsan Hakları, TODAİE, Ankara 2000, s.201 Sieghart, Paul, The International Law of Human Rights, Clarendon Press, Oxford 1983, s.131 Gemalmaz, Mehmet Semih, Ulusalüstü İnsan Hakları Hukukunun Genel Teorisine Giriş, , Beta, İstanbul 1997, s.213 Birinci Bölüm 559 tüfeğin sahipleri aleyhinde Diyarbakır Devlet Güvenlik Mahkemesi'nde açılan dava beraatla sonuçlanmıştır. Çünkü davalılar söz konusu olaylarda yer almamışlardır. Pr.73.Sonuç olarak, Mahkeme, davaya neden olan olaylar sırasında Ahmet Güleç'in ölümüne sebebiyet veren ve göstericileri dağıtmak amacıyla kullanılan gücün 2. madde kapsamında gereksiz olduğu kanaatine varmıştır"152. Öte yandan bu istisna hali kapsamında da güç kullanımı yasal olmalıdır. X/Belçika153 başvurusu kapsamında bir ayaklanmayı bastırmak için hareket eden polis tarafında masum üçüncü bir kişinin vurulması, gerekli yetkilendirme verilmemiş olduğundan Belçika hukukuna aykırı olmakla (e) bendi kapsamında haklı kılınmamıştır154. Tartışma Konuları SORU 1: Tedavisi pahalı hastalıklarda kullanılan ilaçların devletçe karşılanmaması bir yaşam hakkı ihlali olarak nitelenebilir mi? SORU 2: Devletin yaşama hakkını ihlal etmiş sayılması için ölüm olayının gerçekleşmesi şart mıdır? SORU 3: Kuşkulu ölümlerde yetkili makamlar nasıl bir yol izlemelidirler? SORU 4: Yaşama hakkı ihlali iddialarını kim ya da kimler bireysel başvuru konusu yapabilir? 152 153 154 Güleç/Türkiye, BN.21593/93, KT.27.07.1998 Bkz.:http://www.hukukturk.com/fractal/hukukTurk/pages/findAihmDetail_n.jsp?&pKunye=Dava% 20Ad%FD:%20G%DCLE%C7%20%20T%DCRK%DDYE%20DAVASI%20%20Ba%FEvuru%20No:% 2054/1997/838/1044%20,%2021593/93%20%20Tarih:%2027/07/1998&pTopHtml=%3Ctable%20border= 0%20cellspacing=0%20cellpadding=0%3E%3C/table%3E&pKararId=51137526130468&pMevzuatId=1 9007&pMainCategoryId=&pSearchKeyToBold= X/Belçika, BN.2758/66, KT.21/05/1969 Harris/O'Boyle/Warbrick …, Law of the European Convention on Human Rights, s.66 560 Altıncı Kitap 5. Kaynakça Anayurt, Ömer, Avrupa İnsan Hakları Hukukunda Kişisel Başvuru Yolu, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2004. Beddard, Ralph, Human Rights and Europe, 3.baskı, Grotius Publications, Cambridge 1993. Cengiz, Serkan/Demirağ, Fahrettin/ Ergül, Teoman vd., Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Işığında Ceza Yargılaması Kurum ve Kavramları, TBBB ve Avrupa Birliği yayını, Şen Matbaası, Ankara 2008. Doğru, Osman, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İçtihatları, Cilt 4, Legal, İstanbul 2008. Dutertre, Gilles, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarından Örnekler, Avrupa Konseyi Yayınları, Ankara 2007. Ertan, İzzet Mert, Uluslararası Boyutlarıyla Sağlık Hakkı, Legal Yayıncılık, İstanbul 2012. Gemalmaz, Mehmet Semih, Ulusalüstü İnsan Hakları Hukukunun Genel Teorisine Giriş, 2.bası, Beta, İstanbul 1997. Gomien, Donna/Harris, David/Zwaak, Leo, Law and Practice of the European Convention on Human Rights and the European Social Charter, Council of Europe Publishing, Almanya 1996. Gözübüyük, Şeref/Gölcüklü, Feyyaz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, 7.Bası, Turhan Kitabevi, Ankara 2007. Harris, David/O'boyle, Michael/Warbrick, Colin…, Law of the European Convention on Human Rights, Second Edition, Oxford University Press, NewYork 2009. Karakaş, Ayşe Işıl, "Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Yaşam Hakkı", Türkiye'de İnsan Hakları, TODAİE, 2000, s.201-210. Kocabaş, Sadık Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin Taraf Devletlere Yüklediği Pozitif Yükümlülükler, dan. Yüksel Metin, Süleyman Demirel Üniversitesi, Isparta 2009, yayınlanmamış yüksek lisans tezi. Kombe, Jean-François Akandji, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Kapsamında Pozitif Yükümlülükler, 1. Baskı, Avrupa Konseyi Yayını, Belçika 2008. Peukert, Wolfgang, "Human rights in international law and the protection of unborn human beings", Protecting Human Rights: The European Dimension, ed.Franz Matscher, Herbert Petzold, Köln, Carl Heymanns Verlag KG, 1990, s.511-519. Rodley, Nigel S., "Integrity of the Person", International Human Rights Law, ed.Daniel Moeckli, Sangeeta Shah, Sandesh Sivakumaran, Oxford University Press, New York 2010, s.209-232. Savcı, Bahri “Yaşam Hakkı”-“Felsefesel Açıdan Pratiğe Doğru”, acikarsiv.ankara.edu.tr/browse/2877/3706.pdf Sieghart, Paul, The International Law of Human Rights, Clarendon Press, Oxford 1983. Tanör, Bülent, Osmanlı-Türk Anayasal Gelişmeleri, YKY, İstanbul 1998. Tanrıkulu, Sezgin, “İHAM Kararlarında ve Türk Hukukunda Yaşam Hakkı”, TBB Dergisi, S.66, 2006, s.51-94. Tezcan, Durmuş/Erdem, Mustafa Ruhan/Sancakdar, Oğuz, Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, Seçkin, Ankara 2002. Türk Anayasa Hukuku Mevzuatı, 3.baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2017. Birinci Bölüm 561 http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/ChercheSig.asp?NT=114&CM=8&DF=&CL=E N http://ec.europa.eu/justice/policies/privacy/docs/16-12-1996_en.pdf. http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/Pages/search.aspx#{"fulltext":["Ramsahai"],"document collectionid2":["GRANDCHAMBER","CHAMBER","DECISIONS"],"itemid":["00180563"]} http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/Pages/search.aspx#{"fulltext":["stewart"],"documentco llectionid2":["GRANDCHAMBER","CHAMBER","DECISIONS"]} http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/D5CC24A7-DC13-4318-B4575C9014916D7A/0/Convention_ENG.pdf http://www.tbmm.gov.tr/anayasa/anayasa61.htm http://www.tbmm.gov.tr/komisyon/insanhaklari/belge/TER%C3%96R%20VE%20%C5% 9E%C4%B0DDET%20OLAYLARI%20KAPSAMINDA%20YA%C5%9EAM%20H AKKI%20%C4%B0HLALLER%C4%B0N%C4%B0%20%C4%B0NCELEME%20RA PORU.pdf http://www.un.org/en/documents/udhr/ İkinci Bölüm İşkence ve Kötü Muamele Yasağı Prof. Dr. İlyas Doğan/ Dr. Gülden Çamurcuoğlu* MADDE 3: İşkence Yasağı “Hiç Kimse işkence veya insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele veya cezaya tabi tutulamaz.” 1. İşkence veya Kötü Muamele 3. maddede yer alan işkencenin, Sözleşmede bir tanımı yoktur. Ayrıca, neyin işkence neyin kötü muamele ya da aşağılayıcı muamele olduğu madde metninde yer almaz. Fakat, AİHM geliştirdiği içtihatlarla bu konuyu her olaya göre belirleme yoluna gitmiştir. İşkencenin ilk algılanışının bir kimsenin vücuduna acı çektirmek amacıyla ya da daha ileri zarar vermek amacıyla fiziki güç kullanılması anlamına geldiği açıktır. Fakat, burada ifade edilen kanaat manevi baskının işkence sayılmasına engel değildir. Kötü muamelenin işkenceye göre şiddeti daha düşük bir eziyet verme ya da kişinin onurunu kırıcı fiiller olduğu düşünülebilir. Burada aşağılayıcı muamele ile aşağılayıcı ceza arasındaki ayırt ediciliği somutlaştırmakta güçlük olduğu açıktır. Ama her üç çeşit fiilin de insana maddi ve manevi acı çektirdiğinde kuşku yoktur. Belki aralarında şiddet farkı olduğu söylenebilir. AİHM, işkence ve kötü muameleye ilişkin açık bir tanım yapmamıştır. Bunun yerine bazı ölçütlere yer vermekle yetinmiştir. Fakat, bu ölçütleri de her zaman olduğu gibi uygulamak mümkün olamamaktadır. Mahkeme bazı durumlarda davranışı işkence veya kötü * Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Genel Kamu Hukuku Anabilim Dalı 564 Altıncı Kitap muamele şeklinde açıkça isimlendirmeksizin 3.maddenin ihlali olduğu yargısını ortaya koymaktadır1. 1998’den itibaren artık kaldırılmış olan Avrupa İnsan Hakları Komisyonu ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi erken dönemde verdiği kararlarda işkence ve kötü muamele arasında bir ayrım yapmaya ve insana verdiği elem ve ıstıraba göre bir sınıflama yapma yoluna gitmiştir. Mahkeme, ilk olarak İrlanda/Birleşik Krallık davasında 3. maddeyi incelemiştir. Buna göre 3. madde ihlalinden söz edilebilmesi için asgari bir acı ve elem yoğunluğunun söz konusu olması gerekir. Ancak, bu asgari acı ve ıstırabın ölçüsü yaşa, cinsiyete ve ilgilinin sağlık durumuna göre kişiden kişiye değişebilir. AİHM İngiliz makamlarının sorguda kullandıkları beş teknik yöntemi insanlık dışı muamele olarak nitelemiştir. Bu yöntemler; sorgu sırasında gözlerin bağlanması, duvar dibinde ayakta durmaya zorlama, yüksek gürültüye maruz bırakma, düşük besleme ve düşük içecek verme olarak sıralanır. Mahkemeye göre bu yöntemler önemli fiziki ve ruhsal rahatsızlıklara yol açmaktaydı. Divan bu davada sanıkların uyumasına izin verilmeyerek uykuya dalma belirtisi görülür görülmez onların duvar dibinde ayakta durmaya zorlandıklarının altını çizmektedir. Bu beş teknik Komisyon tarafından işkence olarak nitelendiği halde Divan (Mahkeme) bu eylemleri işkence değil, insanlık dışı muamele saymıştır. İrlanda/Birleşik Krallık Davasında Hem Komisyon hem de Divan zanlıların gözaltında önemli bir yaralamaya yol açmayacak ölçüde dövülmesini de işkence olarak değil, oybirliği ile insanlık dışı muamele olarak nitelemiştir2. Kamu otoritesini temsilen güç kullanımında normal sınırları aşan güç kullanımı vücut bütünlüğüne dönük fiil olarak değerlendirilir. Bu 1 2 Anayurt, Ömer, “İnsan Hakları Bölgesel Koruma Sistemlerinde İşkence ve Kötü Muamele Yasağı”, İşkencenin Önlenmesi ve İstanbul Protokolü, Editör: İlyas Doğan, Adalet Bakanlığı Eğitim Daire Başkanlığı, Ankara 2009, s. 184 Frowein/Peukert, Europäische Menschenrechtskonvention: EMRK-Kommentar, 2. Auflage, Engel Verlag, Strassburg, 1996, Art.3, Rn. 3 İkinci Bölüm 587 için istekli değil iseler bu husus 3. madde açısından değerlendirilmesi gerekmeyen bir konudur61. Cezaevinde mutfakta fare gibi hayvanların görülmesi, yatakların yırtık olması, tuvalet sayısının azlığı, yetersiz ısıtma ve havalandırma, sağlık koşullarının temin edilmemesi 3. madde bağlamında bir ihlal anlamına gelir. AİHM, kronik hepatit C hastasının 2 yıl boyunca gerekli tedavi desteği sağlanmadan, hijyen koşullarından yoksun bir cezaevinde tutulmasını “aşağılayıcı, korkutucu ve terk edilmişlik duygusuna yol açıcı, insan onurunu zedeleyen ve başvurucunun fiziksel ve ruhsal bakımdan hayata tutunma gücünü kıran” bir durum olarak nitelemiş ve bu durumun insanlık dışı ve aşağılayıcı bir durum olarak kabul edilebileceği sonucuna varmıştır62. 5.2. Hücre Cezasının Kötü Muamele Sayılıp Sayılamayacağı AİHM’ye göre, tamamen sosyal bir tecritle birleşik, duygusal bir tecrit kişiliği tahrip edebilir. Böyle bir uygulama eğer güvenlik ya da tüm diğer nedenlerin gerekliliklerinden dolayı haklı sayılamıyorsa bu durum insanlık dışı bir muamele oluşturabilir. Buna karşılık, “güvenlik, disiplin ve koruma nedenleriyle diğer tutuklularla ilişkinin yasaklanması yalnız başına ceza veya insanlık dışı muamele oluşturmamaktadır”. Mahkeme, tutuklunun özellikle zor koşullar altında ve tam bir tecrit içinde uzun süre gözaltında bulundurulmasının 3. maddeye aykırı bir muamele oluşturma ihtimalini de göz ardı etmemektedir. 63 6. Sonuç AİHM, işkence ve kötü muameleye ilişkin kararlarının birçoğunda 1999 İstanbul Protokolünde yer alan işkenceyi önleme, belgeleme ve her türlü kötüye kullanmaları engelleme amaçlı ilkeleri kılavuz niteliğinde bir metin olarak görmektedir. Çünkü burada yer alan ilkeler işkence ve 61 62 63 Testa/ Hırvatistan Kararı §. 62 Testa/Hırvatistan kararı Pr. 60-63 Selim Sadak/ Türkiye, BN. 25142/94 ve 27099/95, KT. 08.04.2004, § (44) Polis Akademisi AİHM Kararları Dergisi, C.III, Sayı 10, s. 102 588 Altıncı Kitap kötü muamele yasağına dünya çapında uyulmasını sağlayacak standartlardır. Diğer yandan, Protokolün Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin pek çok kararında olduğu gibi Türkiye’ye karşı açılan davalarda da referans kaynağı olarak kullanılmasının hukuksal bakımdan anlamı açıktır. AİHM, birçok kararında İstanbul Protokolünü adeta AİHS’nin bir eki gibi görme eğilimindedir. Bu aynı zamanda işkence iddiasına dayalı başvurularda AİHM tarafından verilecek kararlarda İstanbul Protokolü kurallarının bir denetim ölçütüne dönüştüğünü gösterir64. 64 Konu hakkında ayrıntılı bir çalışma için bkz. Doğan, İlyas/Kaya, Mehmet, İstanbul Protokolü ve İşkencenin Önlenmesi, Adalet Yayınevi, Ankara 2010 İkinci Bölüm 589 Tartışma Konuları SORU 1: Sığınmacıların tutuldukları merkezlerde yaşanması olası yer darlığı, hijyen eksikliği gibi durumlar kötü muamele sayılabilir mi? SORU 2: Kişinin yakınlarının teşhiriyle baskı altına alınması psikolojik işkence sayılır mı? SORU 3: Gönüllü olarak savcılığın davetine icabet eden bir zanlının ters kelepçeyle etkisiz hale getirilmesi kötü muamele olarak nitelenebilir mi? SORU 4: Zanlının basında ismi anılarak ve fotoğraf ve video görüntülerinin günlerce gündemde tutulması AİH m. 3 açısından nasıl değerlendirilebilir? Başka hani AİHS maddesi aklınıza gelmelidir? SORU 5: İşkence niteliğinde fiiller yaşama hakkı ihlali olarak da nitelenebilir mi? AİHM kararlarında durum nasıldır? 7. Kaynakça Anayurt, Ömer, “İnsan Hakları Bölgesel Koruma Sistemlerinde İşkence ve Kötü Muamele Yasağı”, İşkencenin Önlenmesi ve İstanbul Protokolü, Editör: İlyas Doğan, Adalet Bakanlığı Eğitim Daire Başkanlığı, Ankara 2009. Cengiz, Serkan/Demirağ, Fahrettin/Ergül, Teoman vd., Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Işığında Ceza Yargılaması Kurum ve Kavramları, TBBB ve Avrupa Birliği yayını, Şen Matbaası, Ankara 2008. Doğan, İlyas/Kaya, Mehmet, İstanbul Protokolü ve İşkencenin Önlenmesi, Adalet Yayınevi, Ankara 2010. Doğru, Osman, Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Rehberi, Legal Yayıncılık, İstanbul 2012. Europäische Grundrechte Zeitschrift, 35.Jg. (2008), Heft 16-18. Frowein/Peukert, Europäische Menschenrechtskonvention: EMRK-Kommentar, 2. Auflage, Engel Verlag, Strassburg, 1996. Kombe, Jean-François Akandji, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Kapsamında Pozitif Yükümlülükler, 1. Baskı, Avrupa Konseyi Yayını, Belçika 2008. Özbek, Nimet, “AİHM Kararları Işığında YUKK’nda İdari Gözetimin Uygulandığı Mekânlar Hakkında Ortak Sorunlar, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Yıl 28, Sayı 118, (Mayıs-Haziran 2015). Polis Akademisi AİHM Kararları Dergisi, C.II, Sayı 8. Polis Akademisi AİHM Kararları Dergisi, C.III, Sayı 3, 9-12. Polis Akademisi AİHM Kararları Dergisi, C.IV, Sayı 13-15. Üçüncü Bölüm Kölelik ve Kulluk Yasağı Prof. Dr. İlyas Doğan/ Dr. Omca Özdemir* 1. Kölelik ve zorla çalıştırma yasağı MADDE 4: Kölelik ve Zorla Çalıştırma Yasağı "1. Hiç kimse köle ya da kul durumunda tutulamaz. 2. Hiç kimse zorla çalıştırılamaz veya zorunlu çalışmaya tabi tutulamaz. 3. Aşağıdaki haller, bu madde anlamında “zorla çalıştırma ya da zorunlu çalışma” sayılmaz: a) Bu Sözleşme’nin 5. maddesinde öngörülen koşullara uygun olarak tutulu bulunan bir kimseden, tutulu bulunduğu sırada veya şartlı tahliyeden yararlandığı süre içinde olağan olarak yapması istenilen bir iş; b) Askeri nitelikli herhangi bir hizmet veya vicdani reddin meşru sayıldığı ülkelerde, vicdani reddi seçen kişilere zorunlu askerlik hizmeti yerine gördürülebilecek başkaca bir hizmet; c)Toplumun hayat veya refahını tehdit eden kriz veya afet hallerinde gerekli görülen her hizmet; d)Olağan yurttaşlık yükümlülükleri kapsamına giren her türlü çalışma veya hizmet”. 2. Kölelik ve Kulluk Yasağına İlişkin Tarihsel Süreç Köle ticaretini yasaklayan ilk antlaşma, Fransa ve İngiltere arasında akdedilen 1814 tarihli Paris Barış Antlaşmasının ekli hükümleridir. Köleliğin yasaklanmasına ilişkin ilk çok taraflı belge ise, 1815 Viyana Kongresinde imzalanan bildiridir. Taraf devletlerin bu hususta karşılıklı araştırma ve inceleme hakkını birbirlerine tanıdıkları antlaşma, 1815 tarihli İkinci Paris Barış Antlaşmasıdır. Kongo’da köleliğin ilgası hakkında 1884-1885 yılları arasında Berlin Batı Afrika Konferansı * Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Genel Kamu Hukuku Anabilim Dalı 592 Altıncı Kitap sonrasında imzalanan Berlin Genel Antlaşması, Afrikalı köle ticaretine karşı ilk sözleşmeyi oluşturur. Ardından Afrikalı köle ticaretinin yasaklanması, 1890 tarihli Brüksel Konferansı Genel Antlaşması ile kurumsallaşmıştır. 1919 yılında imzalanan Saint German Barış Antlaşması ile kölelik ve köle ticaretinin yasaklanması bir kez daha teyit edilmiştir. Kölelik ve köle ticaretinin yasaklanması, Milletler Cemiyeti bünyesinde imzaya açılan 1926 tarihli Köleliğe Karşı Sözleşme ile ilk kez evrensel düzeyde uluslararası hukukun konusu haline gelmiştir1. 19. yüzyıl başından itibaren ortaya konulan uluslararası metinler ile kölelik yasağı, uluslararası bir sözleşme ile korunan ilk insan hakkı olduğu görülür2. Bu durum aynı zamanda insan haklarının ulusal egemenlik alanı ile sınırlı tutulmaması, konunun devletler arası ilgi alanını aşarak devletlerin ilgi alanına girmesi önemli bir gelişmeydi. Saint German Barış Antlaşması, Birleşmiş Milletlerin kuruluşu ile 1953 yılında bir protokol ile değiştirilmiş ve 7 Temmuz 1955'te yürürlüğe girmiştir. Kölelik, Köle Ticareti ve Köleliğe Benzer Kurum ve Pratiklerin Kaldırılması Ek Sözleşmesi, Birleşmiş Milletler tarafından 1956'da kabul edilerek 1957'de yürürlüğe girmiştir. Bu Sözleşme ile kölelik, köle ticareti ve benzer kurumların uygulanması, onaylanması veya bunlara herhangi bir desteğin suç olduğu açıkça ortaya konmuştur. 1970 yılında görülen önemli bir davada3 Uluslararası Adalet Divanı, yasaklanmasını iki erga omnes yükümlülükten biri olarak sıraladığı köleliğin, bir devletin ilgili anlaşmaları onaylayıp onaylamadığına bakılmaksızın uluslararası toplum tarafından suç olarak görüldüğünü açıkça ortaya koymuştur. Son olarak 1998 tarihli Roma Statüsünde kölelik, insanlığa karşı suç olarak tanımlanmış ve Uluslararası Ceza Mahkemesinin yetki alanına dahil edilmiştir4. 1 2 3 4 Gemalmaz, Mehmet Semih, Ulusalüstü İnsan Hakları Hukukunun Genel Teorisine Giriş, Beta, İstanbul 1997, s.200-201, 207-208 Aksoy, Emine Eylem, “Kölelik, Kulluk, Zorla Çalıştırma ve Zorunlu Çalışma Yasağı”, Şükrü Alpaslan Armağanı, İstanbul 2007, s.115 Barcelona Traction, Light and Power CO. (Belgium v. Spain) 1970 ICJ 3.32 (5 February) O'Byrne, Darren J., Human Rights, Pearson, Malaysia 2003, s.270-271 608 Altıncı Kitap 8. Kaynakça Aksoy, Emine Eylem, “Kölelik, Kulluk, Zorla Çalıştırma ve Zorunlu Çalışma Yasağı”, Şükrü Alpaslan Armağanı, İstanbul 2007, s.115-127. Anayurt, Ömer, Avrupa İnsan Hakları Hukukunda Kişisel Başvuru Yolu, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2004. Doğru, Osman/Nalbant, Atilla, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, Açıklama ve Önemli Kararlar, Cilt 1, Legal Yayıncılık, İstanbul 2012. Ertin, Mustafa Gökhan, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 4.Madde”, https://hukukkusu.wordpress.com/2012/06/02/avrupa-insan-haklari-sozlesmesi-4madde/ Gemalmaz, Mehmet Semih, Ulusalüstü İnsan Hakları Hukukunun Genel Teorisine Giriş, 2.bası, Beta, İstanbul 1997. Gomien, Donna/Harris, David/Zwaak, Leo, Law and Practice of the European Convention on Human Rights and the European Social Charter, Council of Europe Publishing, Almanya 1996 Gözübüyük, Şeref/Gölcüklü, Feyyaz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, 7.Bası, Turhan Kitabevi, Ankara 2007. Harris, David/O'boyle, Michael/Warbrick, Colin…, Law of the European Convention on Human Rights, Second Edition, Oxford University Press, New York 2009. Kocabaş, Sadık, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin Taraf Devletlere Yüklediği Pozitif Yükümlülükler, dan.Yüksel Metin, Süleyman Demirel Üniversitesi, Isparta 2009. Nal, Sabahattin, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türk Hukukunda Vicdani Ret, Mustafa Kemal Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Dergisi, C. 7, S. 13 (2010), s.258-261. O'byrne, Darren J., Human Rights, Pearson, Malaysia 2003. Yavaş, Mahmut, “Çalışma Yaşamında İnsan Hakları: Kölelik, Kulluk ve Zorla Çalıştırma Yasağı”, TÜHİS, Şubat 2005, s.23-33. http://treaties.un.org/doc/Publication/UNTS/Volume%20999/volume-999-I-14668English.pdf http://www.ohchr.org/EN/ProfessionalInterest/Pages/CESCR.asp. Dördüncü Bölüm Kişi Özgürlüğü ve Güvenliği Prof. Dr. İlyas Doğan/ Dr. Omca Özdemir 1. Kişi Özgürlüğü ve Güvenliği MADDE 5: Özgürlük ve Güvenlik Hakkı "1. Herkes özgürlük ve güvenlik hakkına sahiptir. Aşağıda belirtilen haller dışında ve yasanın öngördüğü usule uygun olmadan hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz: a) Kişinin, yetkili bir mahkeme tarafından verilmiş mahkûmiyet kararı sonrasında yasaya uygun olarak tutulması; b) Kişinin, bir mahkeme tarafından yasaya uygun olarak verilen bir karara uymaması sebebiyle veya yasanın öngördüğü bir yükümlülüğün uygulanmasını sağlamak amacıyla yasaya uygun olarak yakalanması veya tutulması; c) Kişinin bir suç işlediğinden şüphelenmek için inandırıcı sebeplerin bulunduğu veya suç işlemesine ya da suçu işledikten sonra kaçmasına engel olma zorunluluğu kanaatini doğuran makul gerekçelerin varlığı halinde, yetkili adli merci önüne çıkarılmak üzere yakalanması ve tutulması; d) Bir küçüğün gözetim altında eğitimi için usulüne uygun olarak verilmiş bir karar gereği tutulması veya yetkili merci önüne çıkarılmak üzere yasaya uygun olarak tutulması; e) Bulaşıcı hastalıkların yayılmasını engellemek amacıyla, hastalığı yayabilecek kişilerin, akıl hastalarının, alkol veya uyuşturucu madde bağımlılarının veya serserilerin yasaya uygun olarak tutulması; f) Kişinin, usulüne aykırı surette ülke topraklarına girmekten alıkonması veya hakkında derdest bir sınır dışı ya da iade işleminin olması nedeniyle yasaya uygun olarak yakalanması veya tutulması; 610 Altıncı Kitap 2. Yakalanan her kişiye, yakalanma nedenlerinin ve kendisine yöneltilen her türlü suçlamanın en kısa sürede ve anladığı bir dilde bildirilmesi zorunludur. 3. İşbu maddenin 1.c fıkrasında öngörülen koşullar uyarınca yakalanan veya tutulan herkesin derhal bir yargıç veya yasayla adli görev yapmaya yetkili kılınmış sair bir kamu görevlisinin önüne çıkarılması zorunlu olup, bu kişi makul bir süre içinde yargılanma ya da yargılama süresince serbest bırakılma hakkına sahiptir. Salıverilme, ilgilinin duruşmada hazır bulunmasını sağlayacak bir teminat şartına bağlanabilir. 4. Yakalama veya tutulma yoluyla özgürlüğünden yoksun kılınan herkes, tutulma işleminin yasaya uygunluğu hakkında kısa bir süre içinde karar verilmesi ve eğer tutulma yasaya aykırı ise serbest bırakılması için bir mahkemeye başvurma hakkına sahiptir. 5. Bu madde hükümlerine aykırı bir yakalama veya tutma işleminin mağduru olan herkes tazminat hakkına sahiptir". 2. Tarihsel Gelişim Kişi özgürlüğü, iç hukukta korunan en eski haklardan biridir. İnsan haklarının ilk yazılı belgelerinden biri olarak kabul edilen 1215 tarihli Magna Carta'da yer almıştır. Magna Carta Libertatum’un 39. maddesine göre "Hiç bir hür kimse, emsallerinin hukuken muteber bir kararı olmadıkça veya memleket kanunları uyarınca olmadıkça tevkif veya hapsedilemez veya mallarından mahrum edilemez,…"1. İngiltere'de, kimsenin gereksiz yere tutuklanamayacağı ilkesi, Magna Carta’nın ardından 1628 tarihli Petition of Rights ve 1640 tarihli Star Chamber Abolition Act’te yer almış olsa da, kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının sağlam temellere oturtulduğu ilk belge 1679 tarihinde kral tarafından kabul edilen Habeas Corpus Act’tir. Günümüzde kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı, habeas corpus güvencesi olarak da adlandırılmaktadır2. Bu belge, yargının yürütmenin faaliyetlerini denetlemesine ve yasadışı 1 2 Özman, Aydoğan, İnsan Hakları ile İlgili Temel Metinler, Başnur Matbaası, Ankara 1967, s.5 Keskin, Serap, "Kişi Özgürlüğü ve Güvenliği Hakkı", İnsan Hakları, YKY, İstanbul 2000, s.65 656 Altıncı Kitap uluslararası karşılığını oluşturmaktadır161. Hükme göre, "Yakalama veya tutulma yoluyla özgürlüğünden yoksun kılınan herkes, tutulma işleminin yasaya uygunluğu hakkında kısa bir süre içinde karar verilmesi ve eğer tutulma yasaya aykırı ise serbest bırakılması için bir mahkemeye başvurma hakkına sahiptir". Mahkemeye göre, özgürlükten alıkoyma eyleminin bağımsız adli bir denetime tabi olması koşulu, Sözleşmenin 5. maddesi bakımından merkezi bir öneme sahiptir. İlgili kişilerin mahkemeye müracaat hakkı ya da şahsen veya temsil yoluyla dinlenilme imkanına sahip olmaları gerekir. Hiçbir mahkemenin hürriyetin sınırlandırılması kararının hukukiliğini inceleme sınırlandırılması yetkisine kararının sahip olmaması gerekçeli olmaması, ve hürriyetin Sözleşmenin 5.maddesinin 4. fıkrası ve bireylerin keyfi muamelelere karşı korunması düşüncesiyle uyumlu değildir. Mahkemeye göre, ulusal güvenliği ilgilendiren gizli bilgilerin kullanıldığı durumlarda bile ulusal makamlar, hürriyetin sınırlandırılması kararının hukuka uygunluğu konusunda etkin adli kontrol sağlama yükümlülüğü altındadır162. Öte yandan 4. fıkra tutulma nedenine bağlı olmamakla, genel bir özellik taşımaktadır. Bu durumda 1. fıkradaki herhangi bir veya birden fazla nedenle tutulan bir kişi gibi, bu fıkrada belirtilen durumlar dışında bir nedenle tutulan bir kişi de doğal olarak 4. fıkra güvencesinden yararlanır163. Çünkü 5. maddedeki yakalama ya da tutuklama sebepleri sayılıdır ve genişletilemez. 4. fıkrada öngörülen hak, mahkemeye başvuruyu garanti altına aldığından adil yargılamayı düzenleyen 6. maddenin 1. fıkrası ile benzerlik göstermektedir. 5/4. madde tutmanın yasallığına itirazları kapsarken, 6/1. madde suç ithamı ya da medeni hak ve yükümlülüklerin belirlenmesine yönelik olduğundan bu iki madde önemli farklılıklar içerse de, her ikisinin uygulanmasına hakim olan birçok ilke 161 162 163 Gomien/Harris/Zwaak, Law and Practice of the European Convention on Human Rights and the European Social Charter, s.151 Al-Nashif/Bulgaristan, 4. Daire, BN. 50963/99, KT. 20.6.2002, Polis Akademisi Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Dergisi, C.2, S.6, Temmuz 2003, s.21, 22 Gomien/Harris/Zwaak, Law and Practice of the European Convention on Human Rights and the European Social Charter, s.151 Dördüncü Bölüm 657 örtüşmektedir. Bu ilkelerin en önemlilerinden biri silahların eşitliğidir. Kampanis/Yunanistan164 davasına konu olayda ulusal mahkeme tutuklunun salıverilme başvurusunu desteklemek üzere gerekçelerini sunmak için mahkeme karşısına çıkmasına izin vermemiştir. Buna karşılık sanığın salıverilmesi aleyhine delilleri sunan savcıyı dinlemiştir. AİHM bu olayda silahların eşitliği ilkesine uyulmadığı gerekçesiyle 4. fıkranın ihlal edildiğine hükmetmiştir. Mahkemeye göre 4. fıkra bakımından "mahkeme" ifadesinin gereğini yerine getirecek organ, yürütmeden bağımsız olmalıdır. Bu “mahkeme” hem yasa ve vakalar temelinde tutma kararı hem de kişinin salıverilmesi emri verme yetkilerine sahip olmalıdır. AİHM bu bağlamda şartlı tahliye komisyonu gibi çeşitli idari mercileri, bu ölçütlere uygunluğu dolayısıyla 4.fıkranın amaçları bakımından mahkeme olarak değerlendirmiştir165. 4.5.4. Hukuka Aykırı Tutulma İçin Tazminat Hakkı (m. 5/V) Sözleşmenin 5. maddesinin 5. fıkrasına göre "5. madde hükümlerine aykırı bir yakalama veya tutma işleminin mağduru olan herkes tazminat hakkına sahiptir". Bu fıkra, Sözleşmenin, içerdiği belirli bir hakkın ihlali için ulusal düzeyde tazminat hakkı tanıyan tek hükmüdür. Fıkra, ulusal bir merci ya da Mahkeme tarafından ilk dört fıkraya aykırılığın tespit edilmesi halinde uygulama alanı bulmaktadır. Mahkeme, tazmin edilecek bir zararın bulunmaması durumunda tazminat sorununun ortaya çıkmayacağına işaret etmiştir. 5. fıkrada öngörülen güvence bir mahkeme tarafından sağlanacak nitelikte olduğundan ombudsman veya hükümet tarafından lütuf niteliğinde yapılan ödeme yetersiz olacağı gibi, kişinin tutulma süresi ile tamamen orantısız bulunan düşük miktardaki bir tazminat da 5. fıkranın ihlali anlamına gelecektir166. 164 165 166 BN.17977/91, KT.13.7.1995 Gomien/Harris/Zwaak, Law and Practice of the European Convention on Human Rights and the European Social Charter, s.151-152 Harris/O’Boyle/Warbrick…, Law of the European Convention on Human Rights, s.197 658 Altıncı Kitap Tartışma Konuları SORU 1: Bir kimsenin suç işlemesini önlemek amacıyla gözaltına alınmasını AİHS m.5 bağlamında AİHM yorum yöntemleri açısından irdeleyiniz. SORU 2: Tutuklamada göz önüne alınması gereken ceza usulü kuralları nelerdir? SORU 3: Tutukluluğun makul olup olmadığı nasıl değerlendirilebilir? SORU 4: Tutukluluğa ilişkin yasal güvenceler insan hakları belgelerinde nasıl bir gelişim göstermiştir? SORU 5: Gözaltına alınan kişinin resmi kayda alınmaması AİHS’nin hangi hükümleri açısından ihlale yol açabilir? Dördüncü Bölüm 659 5. Kaynakça Amos, Merris, Human Rights Law, Hart Publishing, Oregon 2006 Cengiz, Serkan/Demirağ, Fahrettin/ Ergül, Teoman vd., Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Işığında Ceza Yargılaması Kurum ve Kavramları, TBBB ve Avrupa Birliği yayını, Şen Matbaası, Ankara 2008 Crawford, Clarence C, "The Suspension of the Habeas Corpus Act and the Revolution of 1689", The English Historical Review, Vol.30, No.120, 1915, s.613-630 Frowein, Jochen, Abraham/Peukert, Wolfgang, Europäische MenschenrechtsKonvention: EMRK-Kommentar, 2.Aufl., Strassburg, Engel Verlag,1996 Doğru, Osman/Nalbant, Atilla, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, Açıklama ve Önemli Kararlar, Cilt 1, Legal Yayıncılık, İstanbul 2012 Gomien, Donna/Harris, David/ZWAAK, Leo, Law and Practice of the European Convention on Human Rights and the European Social Charter, Council of Europe Publishing, Almanya 1996 Gözübüyük, Şeref/Gölcüklü, Feyyaz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, 7.Bası, Turhan Kitabevi, Ankara 2007 Harris, David/O'boyle, Michael/Warrick, Colin…, Law of the European Convention on Human Rights, Second Edition, Oxford University Press, New York 2009 Janis, Mark W./Kay, Richard S./Bradley, Anthony W., European Human Rights Law, Third Edition, Oxford University Press, New York 2008 Keskin, Serap, "Kişi Özgürlüğü ve Güvenliği Hakkı", İnsan Hakları, YKY, İstanbul 2000, s.64-97 Özbek, Nimet, “AİHM Kararları Işığında YUKK’nda İdari Gözetimin Uygulandığı Mekânlar Hakkında Ortak Sorunlar, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Yıl 28, Sayı 118, (Mayıs-Haziran 2015), s.15-50 Özman, Aydoğan, İnsan Hakları ile İlgili Temel Metinler, Başnur Matbaası, Ankara 1967 Polis Akademisi Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Dergisi, C.1, S.1 Nisan 2002, C.2, S. 8, Ocak 2004, C.3, S.10 Temmuz 2004, S.11 Ekim 2004, C.4, S.14, Temmuz 2005 Sieghart, Paul, The International Law of Human Rights, Clarendon Press, Oxford 1983 Tanör, Bülent, Osmanlı-Türk Anayasal Gelişmeleri, YKY, İstanbul 1998 Weissbrodt, David/de la Vega, Connie, International Human Rights Law, University of Pennysylvania Press, Philadelphia 2007 www.ihop.org.tr/dosya/sozlesme/medeni.doc http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/Pages/search.aspx#{"fulltext":["quinn"],"documentcoll ectionid2":["GRANDCHAMBER","CHAMBER"],"itemid":["001-57921"]} Beşinci Bölüm Adil Yargılanma Hakkı Prof. Dr. İlyas Doğan/ Dr. M. Balkan Demirdal MADDE 6: Adil Yargılanma Hakkı “1. Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir. Karar alenî olarak verilir. Ancak, demokratik bir toplum içinde ahlak, kamu düzeni veya ulusal güvenlik yararına, küçüklerin çıkarları veya bir davaya taraf olanların özel hayatlarının gizliliği gerektirdiğinde veyahut, aleniyetin adil yargılamaya zarar verebileceği kimi özel durumlarda ve mahkemece bunun kaçınılmaz olarak değerlendirildiği ölçüde, duruşma salonu tüm dava süresince veya kısmen basına ve dinleyicilere kapatılabilir. 2. Bir suç ile itham edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar masum sayılır. 3. Bir suç ile itham edilen herkes aşağıdaki asgari haklara sahiptir: a) Kendisine karşı yöneltilen suçlamanın niteliği ve sebebinden en kısa sürede, anladığı bir dilde ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek; b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olmak; c) Kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafinin yardımından yararlanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddî olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek; d) İddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını istemek; 662 Altıncı Kitap e) Mahkemede kullanılan dili anlamadığı veya konuşamadığı takdirde bir tercümanın yardımından ücretsiz olarak yararlanmak”. 1. Adil Yargılanma Hakkının Tarihsel Gelişimi 1.1. Uluslararası Alanda Tarihsel Gelişimi Adil yargılanma hakkı, insanlık tarihi boyunca bireylerin temel hak ve hürriyetlerini koruma altına alabilmesi için son derece önemli bir kilometre taşı olmuştur. Bu bağlamda salt yaşadığımız çağda değil, eski yüzyıllarda da adil yargılanma hakkının metinlerde varlık bulduğu görülmektedir. Örnek olarak İngiltere’de ilk önce 1215 tarihli Magna Carta Libertatum’da adil yargılanma hakkının öncüllerine rastlanılmaktadır. Belgede adaletin gerçekleşmesinin geciktirilemeyeceği veya ertelenemeyeceği hüküm altına alınarak adil yargılanma hakkına giriş yapıldığı görülmektedir1. 1628 tarihinde imzalanan Petition of Rights ile insanların hâkim kararı olmadan ya da savunması alınmadan hiçbir şekilde tutuklanamayacakları, hapsedilemeyecekleri, canından ve uzvundan mahrum edilemeyecekleri ve kötü muameleye maruz bırakılamayacakları belirtilerek, keyfi olarak ölüm cezasının uygulanması da yasaklanmıştır. Buna ek olarak hiçbir suçluya normal, olağan muhakeme sistemi dışında, savaş döneminde uygulanacak muhakeme usulü de dahil olmak üzere başka bir muhakeme usulü uygulanamayacaktır hükmü getirilerek adil yargılanma hakkını güvence altına alan hükümlere yer verilmiştir. 1679 Habeas Corpus Act’a göre de, kişilerin hakim kararı olmadan keyfi tutuklanmaları, hapsedilmeleri yasaklanmış, suçluların ağır suçlar dışında kefaletle salıverilmeleri, yargılamanın tutuksuz sürdürülmesi ve sanığın tutuklu olarak yargılandığı hallerde de davaların kısa sürede bitirilmeleri ilkeleri kabul 1 Robertson, A.H. – Merrills, J.G., Human Rights In The World, Third Edition, Manchester University Press, 1989, s.4 ; Sieghart, Paul, The International Law of the Human Rights, Clarendon Press, Oxford 1984, s. 271 Beşinci Bölüm 699 9. Kaynakça Adolphsen, Jens, “Die EG-Verordnung über die Zusammenarbeit auf dem Gebiet der Beweisaufnahme in Zivil-oder Handelssachen”, Thilo Marauhn (Hrs.), Bausteine eines europäisches Beweisrechts, Mohr Siebeck Verlag, Tübingen 2007 Akcebe, Esra, “Suçluluk Karinesi Gölgesinde Adil Yargılanma”, İstanbul Barosu Dergisi, Yıl:2014 Sayı:4 Aliefendioğlu, Yılmaz, “Bağımsız ve Yansız Yargılanma (Adil Yargılanma Hakkı), Türkiye’de İnsan Hakları, Haz. Oya Çitçi, TODAİE Yayınları, Ankara 2000 Altıparmak, Cüneyt, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Altıncı Maddesi Kapsamında Adil Yargılanma Hakkının Esasları”, http://www.turkhukuksitesi.com/makale_636.htm, (E.T. 01.05.2013) Anayurt, Ömer, Avrupa İnsan Hakları Hukukunda Kişisel Başvuru Yolu, Seçkin Yayınevi, Ankara 2004 Barrot, Johannes, “Die Unschuldsvermutung in der Rechtssprechung des EGMR”, Zeitschrift für das Juristische Studium, 2010, Heft 6, s.701-706 Başar, Mükerrem Onur, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Çerçevesinde Makul Sürede Yargılanma Hakkı, XII Levha Yayınları, İstanbul 2011 Batliner, Herbert/Gasser, Johannes, Sind Schiedsklauseln zulasten Dritter gemäss Art. 6 EMRK zulässig?, http://www.batlinergasser.com/sites/default/files/sind_schiedsklauseln_zulasten_ dritter_gemaess_art._6_emrk_zulaessig-gasser-21042011.pdf (Erişim: 05.09.2015) Cengiz, Serkan/Demirağ, Fahrettin/ Ergül, Teoman vd., Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Işığında Ceza Yargılaması Kurum ve Kavramları, TBBB ve Avrupa Birliği yayını, Şen Matbaası, Ankara 2008 Çelik, Adem, Adil Yargılanma Hakkı (AİHS ve Türk Hukuku), Adalet Yayınevi, Ankara 2007 Çine, Özcan, “Bağımsız ve Yansız Yargılanma Hakkı”, Türkiye’de İnsan Hakları, Haz. Oya Çitçi, TODAİE Yayınları, Ankara 2000 Doğru, Osman/Nalbant, Atilla, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi Açıklama ve Önemli Kararlar, Cit I, Legal Yayıncılık, İstanbul 2012 Ege, Recep Ersel, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında Hakkaniyete Uygun Tatmin, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul 2016 Ekinci, Ahmet, “Anayasa Mahkemesi’nin Bireysel Başvuru Kararlarında Mahkemeye Erişim Hakkı”, GÜHFD, Cilt XVIII, Sayı 3-4, (2014), s.821-848 Erdem, Mustafa Ruhan - Sancakdar, Oğuz – Tezcan, Durmuş, AİHS Işığında Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2004 Esser, Robert, “Mindestanforderungen der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) an den strafprozessualen Beweis, Thilo Marauhn (Hrs.), Bausteine eines europäisches Beweisrechts, Mohr Siebeck Verlag, Tübingen 2007 Fendoğlu, Hasan Tahsin, Yargı Bağımsızlığı, TC Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Dairesi Başkanlığı Bilgi Serisi:2, Ankara 1997 Feyzioğlu, Metin, “Suçsuzluk Karinesi: Kavram Hakkında Genel Bilgiler ve AİHS”, AÜHFD, C. 48, S. 1-4, Ankara 1999 700 Altıncı Kitap Gomien, Donna/Harriss, David/Zwaak, Leo, Law and Practice of the European Convention on Human Rights and the European Social Charter, Council of Europe Publishing, Germany 1996 Gözübüyük, Şeref/Gölcüklü, Feyyaz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Turhan Kitabevi, Ankara 2011 Hecker, Bernd, “Die Europäische Beweisanordnung”, Thilo Marauhn (Hrs.), Bausteine eines europäisches Beweisrechts, Mohr Siebeck Verlag, Tübingen 2007 Hess, Burkhard, “Europäisches Beweisrecht zwischen Menschenrechtschutz und Internationaler Rechtshilfe: Die Polanski –Entscheidung des House of Lords”, Thilo Marauhn (Hrs.), Bausteine eines europäisches Beweisrechts, Mohr Siebeck Verlag, Tübingen 2007 İnceoğlu, Sibel, Adil Yargılanma Hakkı ve Yargı Etiği, Avrupa Konseyi Yayınları, Ankara 2007 İnceoğlu, Sibel, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Adil Yargılanma Hakkı, Beta Yayınları, İstanbul 2002 Jurji, Abu Farah, Kommunikationsfreiheit, Glaubensfreiheit und Fair TrialGrundrechtliche Fragen Anhand des “Wiener Terrorprozesses”, Diss., Wien 2012 Kombe, Jean-François Akandji, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Kapsamında Pozitif Yükümlülükler, 1. Baskı, Avrupa Konseyi Yayını, Belçika 2008 Mole, Nuala/Harby, Catharina, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Kılavuz, İnsan Hakları El Kitabı No.3, Türkiye Barolar Birliği Yayınları, No.89 Pınar, Burak/Meriç, Nedim, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Yargı Harçlarına Bakışı: Yiğit ve Ülger davaları Işığında Hak Arama Özgürlüğü ve Yargı Harçları İlişkisi”, TBB Dergisi, Sayı 84, (2009) Rehman Javaid, International Human Rights Law (A Practical Approach), Longman, 2003 Reisoğlu, Safa, Uluslararası Boyutlarıyla İnsan Hakları, Beta Yayınları, İstanbul 2001 Robertson, A.H./Merrills J.G., Human Rights In The World, Third Edition, Manchester University Press, 1989 Sieghart, Paul, The International Law of the Human Rights, Clarendon Press, Oxford 1984 Tanilli, Server, Anayasalar ve Siyasal Belgeler, Cem Yayınevi, İstanbul 1976 Tanör, Bülent, Osmanlı – Türk Anayasal Gelişmeleri, Yapı Kredi yayınları, İstanbul 2001 Thörnich, Diana, “Art. 6 Abs.3 lit. d EMRK und der erreichbare (Auslands-) Zeuge: Appell zur Stärkung des Konfrontationsrechts bei präjudizierender Zeugenvernehmung im Ermittlungsverfahren Zugleich Besprechung von EGMR, Urt. V.15.12.2015-91547/10 (Schatschaschwili v. Deutschland) in: ZIS, 1, (2017) ULUSLARARASI AF ÖRGÜTÜ, Adil Yargılanma Hakkı, Çev. Fadıl Ahmet Taner - Erol Kaplan, 1. Baskı, İletişim Yayınları, İstanbul 2000 Ünal, Şeref, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (İnsan Haklarının Uluslararası İlkeleri), TBMM Kültür, Sanat ve Yayın Kurulu Yay., Ankara 2001 Wolfram, Karl (Hrs.), Internationaler Kommentar zur Europἅischen Menschenrechtskonvention, 4.Lieferung, Ordner 1, Carl Heymanns Verlag, Köln 2000, Art. 6 Altıncı Bölüm Suç ve Cezaların Kanuniliği ve Geçmişe Yürütülmemesi İlkesi Prof. Dr. İlyas Doğan/ Dr. M. Balkan Demirdal Madde 7: Kanunsuz ceza olmaz “1. Hiç kimse, işlendiği zaman ulusal veya uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir eylem veya ihmalden dolayı suçlu bulunamaz. Aynı biçimde, suçun işlendiği sırada uygulanabilir olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez. 2. Bu madde, işlendiği zaman uygar uluslar tarafından tanınan genel hukuk ilkelerine göre suç sayılan bir eylem veya ihmalden suçlu bulunan bir kimsenin yargılanmasına ve cezalandırılmasına engel değildir”. 1. Suç ve Cezaların Kanuniliği ve Geçmişe Yürütülememesi İlkesinin Tarihsel Boyutu Bireyin özgürlüğüne en fazla müdahale olabilecek hukuk alanı kuşkusuz ceza hukukudur. Dolayısıyla bu alanda iktidarın gücünü kötüye kullanmasını engelleyici tedbirlerin alınması zorunludur. Bu konuda en önemli önlem ise ceza normlarının açık ve belirli olmasıdır. İşte bu yüzden suçun ancak kanunla öngörülmesi ve suçlara ancak kanunların gösterdiği cezaların uygulanabilmesi suç ve cezaların geçmişe yürütülmemesi kuralının ana hedefidir. Kuralın tarihteki insan hakları belgelerinde yer alması bağlamında ilk olarak Magna Carta Libertatum’ m.39’da yöresel bir kanun bulunmadıkça hiçbir özgür kişinin cezalandırılamayacağı konusunda garanti vermiştir. Söz konusu madde kanunilik ilkesinin ilk örneği görünümünde olsa da bu düzenlemenin ceza yargılaması hukukuna ilişkin bir ilke olduğu ve bu nedenle suçta ve cezada kanunilik esasını tam olarak belirtmediği ileri 712 Altıncı Kitap maddenin 1.fıkrasına, 2. fıkradaki istisnai hükümden başka bir diğer istisnayı getirmiştir. Tartışma Konuları SORU 1: II. Dünya Savaşı sonrası yapılan Nürnberg yargılamalarını suçta ve cezada kanunilik ilkesi açısından irdeleyiniz. SORU 2: Gustav Radbruch AİHS m. 7/2 hükmünü hukuk kuramı anlamında bir istisna olarak mı görmektedir? Yoksa m.7’nin bir alt ilkesi olarak mı görmektedir? SORU 3: AİHM içtihatlarından yararlanarak hangi durumlarda şekli anlamda yasa olarak hazırlanmadığı halde suçta ve cezada kanunilik ilkesi açısından cezalandırmayı Sözleşmeye uygun bulmakta hangi amacı güttüğünü irdeleyiniz. SORU 4: İçtihadı birleştirme kararı cezalandırmak için kanunilik şartının varlığını sağlar mı? SORU 5: Siyasi iktidar yoğun bir şekilde belli davranışları suç olarak toplumla paylaşarak suç yaratabilir mi? SORU 6: Soykırım suçu işleyen bir sanık ceza yargılamasında diğerlerinden farklı bir muamele görmeli midir? Konuyu AİHM içtihatları çerçevesinde tartışınız. Altıncı Bölüm 713 5. Kaynakça Alacakaptan, Uğur, İngiliz Hukukunda Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesi, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Kriminoloji Enstitüsü Yayınları, Ankara 1958 Anayurt, Ömer, Avrupa İnsan Hakları Hukukunda Kişisel Başvuru Yolu, Seçkin Yayınevi, Ankara 2004 Cin, Halil – Akyılmaz, Gül, Türk Hukuk Tarihi, Sayram Yayınları No.4, 4.Bası, Konya 2011 Doğru, Osman/Nalbant, Atilla, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi Açıklama ve Önemli Kararlar, Cit I, Legal Yayıncılık, İstanbul 2012 Erem, Faruk, İnsanlığa Karşı Cürümler (Genocide), Güney Matbaacılık, Ankara 1948 Frowein, Johen Abraham/Peukert, Wolfgang, Europӓische Menschenrechtskonvention: EMRK Kommentar, 2.Auflage, N. P. Engel Verlag, Strassburg 1996 Gözübüyük, Şeref – Gölcüklü, Feyyaz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Turhan Kitabevi, Ankara 2011 Harris, D.J./O’Boyle, M./Bates, E.P./Buckley, C.M., Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hukuku, Türkçe 1.Baskı, Avrupa Konseyi, 2013 Sieghart, Paul, The International Law of the Human Rights, Clarendon Press, Oxford 1984 Yedinci Bölüm Özel ve Aile Hayatına Saygı Gösterilmesini İsteme Hakkı MADDE 8: Özel ve Aile Hayatına Saygı Hakkı “1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. 2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir”1. 1. AİHS 8. Maddenin Kapsamı Gerçek kişiler doğal olarak 8. madde ile sağlanan korumadan yararlanır. Bu maddeden hukuki niteliği elverdiği takdirde özel hukuk tüzel kişileri ve insan toplulukları2 da yaralanırlar. Madde 8/1’de yer alan dört unsur birbiriyle ilişkili olduğu kadar ayrı olarak da ele alınabilecek nitelikte haklardır. İlk fıkrada; (1) özel hayatın gizliliği, (2) aile hayatına saygı hakkı, (3) konut dokunulmazlığına saygı ve (4) haberleşmenin gizliliğine saygı hakkı garanti edilmiştir. Buna karşılık bu dört ayrı hakkın da görünür hale gelmesini madde 8/2’deki sınırlama ölçütleri ile birlikte değerlendirmek gerekir. Gerçek kişinin yaşam alanı üç ayrı kısımdan oluşur. Bunlar, (1) dost ve arkadaş çevresi, (2) herkesten uzak ve başkalarının bilmesini arzu etmediği ve başkalarının bilgisinden uzak tuttuğu daha dar bir alan olarak tanımlanabilecek “giz alanı” ve son olarak giz alanı dışında kalmakla beraber (3) bireyin kendisine yakın kişilerle paylaştığı fakat bu 1 2 1.Baskıda 8.madde ile ilgili bölümün hazırlanmasına katkıları ve İngilizce kaynakların çevirisine desteği için Dr. Gülden Çamurcuoğlu’na teşekkür ederiz. Nal, Sabahattin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hukukunda Azınlık Hakları, Nobel yayınları, Ankara 2010, s.143 Altıncı Kitap 716 halkanın dışında kalanlar karşısında gizli kalmasını istediği “ortak yaşam alanı”3 olarak ifade edilir. AİHM, 8.maddede yer alan özel hayat, aile hayatı, konut ve haberleşme kavramlarını ve ahlakı ya da kanunu imzacı devletlerin iç hukuklarından bağımsız bir şekilde ele alır. Öğretide özerk yorum ilkesi olarak adlandırılan bu yaklaşım AİHS ile inşa edilmeye çalışılan değerler sisteminin yerleşmesine katkıda bulunma işlevi görür. Böylece ortaya çıkan içtihatlar sayesinde Mahkeme, Sözleşmenin amacını gerçekleştirmeyi hedefler. Ancak 8.maddenin toplumların kültürel hayatını yakından ilgilendirmesinden dolayı bu maddeye ilişkin kararlarında amaçsal yorum, karşılaştırmalı yorum ve tarihi yorum yöntemlerine de müracaat ettiğine rastlanır4. Özel hayat kavramının tekdüze bir tanımını yapmak mümkün değildir. Ancak kavramın farklı boyutları şöyle sıralanabilir: Bireyin ismi, fiziksel ve ahlaki bütünlüğü, cinsel kimliği de kapsamak üzere sosyal kimlik, kişisel gelişim hakkı, başka insanlarla sosyal ilişki kurma hakkı5. 8. madde ile getirilen koruma alanı kural olarak özel hayatın kapsadığı her unsuru kapsar. Bu manada kişinin kendini geliştirmesi ve bireysel olarak gerçekleştirdiği faaliyet alanlarını da kapsar. Örneğin başka kişilerle dostluk ve arkadaşlık kurmak, dost ve aile çevresi, kişinin benimsediği yaşam tarzı, özel hayatının cereyan ettiği alanlar olması itibariyle madde kapsamına girer. 2. Özel Hayatın Gizliliğine Saygı Yükümlülüğünün Kapsamı Özel hayatın her zaman geçerli genel bir tanımını yapmanın güçlüğü nedeniyle, kazuistik yöntem izlenerek, uyuşmazlık konusu her somut olay kendine özgü koşullar içinde değerlendirilir ve özel hayat kavramına dahil olup olmadığı bakımından incelenir. Esasen AİHM diğer 3 4 5 Salihpaşaoğlu, Yaşar, Türkiye’de Basın Özgürlüğü, Seçkin Yayınları, Ankara 2007, s.56 Wolfram, Karl (Hrsg.), Internationaler Kommentar zur Europἅischen Menschenrechtskonvention, Crl Heymanns Verlag, Köln 2000, Art. 8, Rn.21-29 Kombe, Jean-François Akandji, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Kapsamında Pozitif Yükümlülükler, Avrupa Konseyi Yayını, Belçika 2008, s.38 742 Altıncı Kitap niteliğine göre ulusal otoritenin düzenleme yapma konusundaki takdir yetkisi değişir. Dolayısıyla bu hakların kapsamı da daralır veya genişler. Bu bağlamda bireyin varlığı veya kimliğine ilişkin konularda hakkın kapsamı daha geniş, göç politikaları ve aile hayatı toplumun geleceğini ilgilendirdiğinden ve ulusal egemenlikle daha yakından ilgili olduğundan bu konular bakımından hakkın kapsamı daha dar niteliktedir. Kısaca mahremiyet arttıkça özel hayata saygının ya da aile hayatının gizliliğine saygının sınırları da birey lehine genişler. Örneğin, kişinin cinsel tercihleri ve kimliğiyle ilgili konularda77 devletin müdahale yetkisi daha sınırlı olmak durumundadır. Tartışma Konuları SORU 1: AİHM içtihatlarına göre m. 8 bağlamında özel hayatın kapsamı nedir? SORU 2: AİHM “aile”yi nasıl tanımlanmaktadır? Bu konuda dayandığı bir ilke var mıdır? SORU 3: Evlenme hakkı m. 8 kapsamında değerlendirilebilir mi? SORU 4: AİHM içtihatlarında “konut” nedir? SORU 5: AİHM’in bakmakta olduğu davalarda kullandığı “üç aşamalı test” ne anlama gelmektedir? 77 Pekel, Aile Hayatına Saygı Hakkı, s.15-16 Yedinci Bölüm 743 7. Kaynakça Akgül, Aydın, “Kişisel Verilerin Korunması Bağlamında Biyometrik Yöntemlerin Kullanımı ve Danıştay Yaklaşımı”, TBB Dergisi, Yıl 28, Sayı 118 (Mayıs Haziran 2015), s. 199-222 Anayurt, Ömer, Avrupa İnsan Hakları Hukukunda Kişisel Başvuru Yolu, Seçkin, Ankara, 2004 Beddard, Ralph, Human Rights and Europe, Third Edition, Cambridge Grotius Publications Limited, England 1993 Behnsen, Alexander, “Das Recht auf Privatleben und die Pressefreiheit-Die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für menschenrechte in der Sache Hanover./.Deutschland, ZaöRV, 65 (2005), s.239-255. Doğru, Osman/Nalbant, Atilla, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, Açıklama ve Önemli Kararlar, 2. Baskı, Legal Yayıncılık, Cilt 2, İstanbul 2013 Fichtinger, Christina, “Schutz der Privatsphäre”, Öffentliche Sicherheit, (2006), Heft 5-6 Kombe, Jean-François Akandji, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Kapsamında Pozitif Yükümlülükler, Avrupa Konseyi Yayını, Belçika 2008 Nal, Sabahattin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hukukunda Azınlık Hakları, Nobel Yayın ve Dağıtım, Ankara 2010 Pekel, Abdülkadir, Aile Hayatına Saygı Hakkı, Liberte yay., Ankara 2016 Roagna, Ivana, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Kapsamında Özel Hayata ve Aile Hayatına Saygı Gösterilmesi Hakkının Korunması, Avrupa Konseyi insan hakları el kitapları, Çev. Ayşe Gül Alkış Schäling, Şen Matbaa, Ankara 2013 Polis Akademisi Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Dergisi, C. 1, S. 1, ve S. 2, (2002), C.2, S.6 (2003) Salihpaşaoğlu, Yaşar, “Özel Hayatın Kapsamı: Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatları Işığında Bir Değerlendirme”, GÜHFD, Cilt XVII, (2013), Sayı 3, s.227266 Salihpaşaoğlu, Yaşar, Türkiye’de Basın Özgürlüğü, Seçkin Yayınları, Ankara 2007 Tezcan Durmuş/Erdem Mustafa Ruhan/Sancakdar Oğuz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, T.C. Adalet Bakanlığı Eğitim Dairesi Başkanlığı, Ankara, 2010 Tezcan Durmuş/Erdem Mustafa Ruhan/Sancakdar Oğuz/Önok, Rifat Murat, İnsan Hakları El Kitabı, Genişletilmiş 3.Baskı, Seçkin, Ankara 2010 Tezcan/Erdem/Sancakdar, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, T.C. Adalet Bakanlığı Eğitim Dairesi Başkanlığı, Ankara 2004 Wolfram, Karl (Hrsg.), Internationaler Kommentar zur Europἅischen Menschenrechtskonvention, Crl Heymanns Verlag, Köln 2000, Art. 8 Sekizinci Bölüm Din ve Vicdan Özgürlüğü MADDE 9: Düşünce, Vicdan ve Din Özgürlüğü “1. Herkes düşünce, vicdan ve din özgürlüğüne sahiptir; bu hak, din veya inanç değiştirme özgürlüğü ile tek başına veya topluca, kamuya açık veya kapalı ibadet, öğretim, uygulama ve ayin yapmak suretiyle dinini veya inancını açıklama özgürlüğünü de içerir. 2. Din veya inancını açıklama özgürlüğü, sadece yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda kamu güvenliğinin, kamu düzeninin, genel sağlık veya ahlakın ya da başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli sınırlamalara tabi tutulabilir”. 1. Düşünce, Din ve İnanç Özgürlüğünün Tanımı Mümkün ve Gerekli midir? Düşünce özgürlüğü, bireyin zihin dünyasında herhangi bir şeyin doğruluğu veya yanlışlığına, herhangi bir konuda, nasıl bir tutum alacağına kendi iradesi ile düşünme ve karar verme özgürlüğüdür. Bireyin bir dünya görüşüne sahip olmak istemesi ve dünyaya bakış açısı da düşünce özgürlüğünün bir parçasıdır. Vicdan özgürlüğü hakkı kişinin iç dünyasında bir inanca sahip olması veya olmaması ya da inancını değiştirebilme özgürlüğü ve inancını açıklamaya zorlanamaması olarak kısaca ifade edilebilir. Vicdan kişinin manevi dünyasıdır. Din özgürlüğü ise kişinin bir dine inanma özgürlüğüne sahip olması kadar herhangi bir dini inanca sahip olmak zorunda olmaması1 ve bir dini inanca zorlanamaması, inandığı dinin gerektirdiği vecibeleri yerine getirmesinin engellenmemesi, dini inancını öğrenmekten alıkonmaması olarak tasvir edilebilir. 1 Demir, Hande Seher, Türkiye’de Din ve Vicdan Özgürlüğü, Adalet Yayınevi, Ankara 2011, s.7 ve s.70 746 Altıncı Kitap Dinin ya da düşüncenin veya vicdanın tanımı ister istemez felsefi bir yaklaşımı zorunlu kılar. Vicdan kişinin, kendi kendisi ile baş başa kaldığında bütünleştiği zihinsel durum olarak nitelenebilir. Zira böyle bir anda kişi kendi içinde gerçek kanaatlerini hisseder. Gerçekte hem düşünce hem de din ve vicdanın tanımlanmaması tanımlanmasından daha tercihe şayandır. Çünkü tanımlama aynı zamanda bir sınırlama demektir. Bir özgürlüğün sınırlarının çizilmesi hem insan hayatının bünyesinde barındırdığı karmaşık özellikler açısından konuyu zorlaştırmakta hem de kamu otoritesi için bazen bu sınırlamaların geniş yorumlanması sonucu keyfi davranışların meşrulaştırılmasında bir araç olarak kullanılabilmektedir. Konu din özgürlüğü, vicdan özgürlüğü veya düşünce özgürlüğü olduğunda her üç alan da insanın iç dünyasıyla fazlasıyla ilgilidir ve iktidarlar bu durumdan fazlaca hazzetmezler. İktidarlar bilhassa demokratik kültürün ve hukukun üstünlüğünün yeterince kök salmadığı toplumlarda bu tutumlarını saklamaya bile gerek görmezler. 9. madde inanç özgürlüğüne ilişkin olarak içsel alan ve dışsal alan olarak iki alanı korumaktadır. İçsel alan (forum internum), herkesin düşünce, vicdan ve din özgürlüğüne mutlak olarak sahip olduğu alandır. Dışsal alan ise bu hakkın dışa vurulması sonucu ortaya çıkan ve sınırlı olan alandır2. İç görünümü bakımından din, vicdan ve düşünce özgürlüğüne kamu düzeni gerekçesiyle dokunulamaz. Din, vicdan ve düşünce özgürlüğünün dışsal alanı (yönü) ise, din ve vicdanın bireysel veya kollektif, kamusal ya da özel alanda çeşitli yöntemlerle açıklanmasıdır3. Kişi düşünce ve inancını açıkladığında bu açıklama, başta 8, 10 ve 11. maddeler olmak üzere Sözleşme’nin diğer maddeleri kapsamına da girebileceğinden bu gibi durumlarda uyuşmazlık 9. madde yerine özel hüküm 2 3 (lex specialis) gereği diğer maddeler bakımından Arslan, Zühtü, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Din Özgürlüğü, Liberal Düşünce Topluluğu Avrupa Komisyonu, Ankara 2005, s. 33 Tezcan, Durmuş/Erdem Mustafa Ruhan/Sancakdar, Oğuz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, T.C. Adalet Bakanlığı Eğitim Dairesi Başkanlığı, Ankara 2004, s. 246-247 758 Altıncı Kitap mesele, kadın haklarına ve seküler bir yaşam biçimine güçlü bir şekilde bağlı olan bir nüfusun çoğunluğunun İslam inancına bağlı olduğu bir ülkede başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması ve kamu düzeninin sağlanması meselesidir. Bu nedenle Mahkeme, Türkiye’de bu dini sembolün son yıllarda siyasal bir anlam taşıması nedeniyle bu alandaki özgürlüğü sınırlandırmanın, söz konusu iki meşru amaca matuf olarak zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacı karşıladığı görüşünde olmuştur. Mahkeme, başvuruyu incelerken Türkiye’de bütün olarak topluma kendi dini sembollerini ve dinsel öğretilere dayanan bir toplum anlayışını dayatmaya çalışan aşırı siyasal akımların bulunduğunu gözden uzak tutmadığını vurgulamıştır. Bu nedenle dava konusu düzenlemelerin üniversitede çoğulculuğu korumayı hedefleyen tedbirler olarak görülmesi gerektiği sonucuna varmıştır. Bütün bu düşünceler ışığımda Mahkeme dava konusu düzenlemeler ve uygulamalarla ilgili olarak demokratik bir toplumda gerekli oldukları görüşünde olmuş ve Sözleşmenin 9. maddesinin ihlal edilmediğine karar vermiştir42. Şerif/Yunanistan kararında Batı Trakya Müslüman Türk Cemaati tarafından Batı Trakya Türklerinin seçilmiş müftüsünün müftülüğe seçilmesinin Yunan makamlarınca suç olarak görülmesi ve Yunanistan’ın hapis cezası vermesi yer almıştır. Seçilmiş müftünün dini mesajlar yayınlaması, dini kıyafet giymesi gibi davranışları Yunan makamlarının ceza vermekte dayandıkları gerekçeler arasında olmuştur. AİHM bu gerekçeleri demokratik toplum gereklerine aykırı sayarak ihlal kararı vermiştir. Buna göre demokratik bir toplumda dini çoğulculuğu korumak43 da 9. maddenin korumasından yararlanmaktadır. Tartışma Konuları SORU 1: Osmanlı döneminde Müslümanlar için devletçe izlenen din özgürlüğü anlayışı nasıldı? 42 43 Leyla Şahin/Türkiye, BN 44774/98, KT 29.6.2004, pr. 66, Polis Akademisi Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Dergisi, s. 411-412 Tezcan/Erdem/Sancakdar, Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, s.302 Sekizinci Bölüm 759 SORU 2: Osmanlı Devleti Sünni mezhepler dışında kalan Müslüman gruplara karşı nasıl davranmıştır? SORU 3: Osmanlı Devleti semavi din mensubu Gayrı Müslimler ve diğer dinlere yanı şekilde mi yaklaşmıştır? SORU 4: Osmanlı Devleti’nin dine yüklediği işlev Cumhuriyet döneminde değişmiş midir? SORU 5: 1982 anayasasında yer alan Diyanet İşleri Başkanlığını din ve vicdan özgürlüğü açısından irdeleyiniz. SORU 6: Kimlik kartlarında din ve mezhep ibaresinin yer alması AİHS m. 9 ve m. 14 açısından değerlendiriniz. SORU 7: Bir cami yaptırma ve yaşatma derneği AYM’ye veya AİHM’e başvurabilir mi? SORU 8: Devlet rüşt yaşına erişmemiş çocuklara Hıristiyanlık propagandası yapılmasını engellerse m. 9’a aykırı davranmış sayılır mı? SORU 10: Kamuya açık alanlarda sadece bir dinin propagandasının yapılması sizce din ve vicdan özgürlüğünü zedeler mi? SORU 11: Ateist bir aile çocuklarının din dersi almasını istemezse anayasal sistem içinde bu talebe nasıl bir çözüm önerirsiniz? 760 Altıncı Kitap 8. Kaynakça Anayurt, Ömer, Avrupa İnsan Hakları Hukukunda Kişisel Başvuru Yolu, Seçkin, Ankara 2004. Arslan, Zühtü, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Din Özgürlüğü, Liberal Düşünce Topluluğu Avrupa Komisyonu, Ankara 2005. Demir, Hande Seher, Türkiye’de Din ve Vicdan Özgürlüğü, Adalet Yayınevi, Ankara 2011. Frowein, Johen Abraham/Peukert, Wolfgang, Europӓische Menschenrechtskonvention: EMRK Kommentar, 2.Auflage, N. P. Engel Verlag, Strassburg 1996, Art. 9. Öktem, Akif Emre, Uluslararası Hukukta İnanç Özgürlüğü, Liberte Yayınları, Ankara 2002. Özdek, Yasemin, Avrupa İnsan Hakları Hukuku ve Türkiye, TODAİE Yayını no:321, Ankara 2004. Polis Akademisi Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Dergisi, C.3, S. 10, Temmuz, 2004 Şeref/Gölcüklü, Feyyaz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, 9. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara 2011. Tezcan, Durmuş/Erdem Mustafa Ruhan/Sancakdar, Oğuz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, T.C. Adalet Bakanlığı Eğitim Dairesi Başkanlığı, Ankara 2004. Tezcan, Durmuş/Erdem, M. Ruhan/Sancakdar, Oğuz, Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, Seçkin, Ankara 2002. Dokuzuncu Bölüm İfade Özgürlüğü Prof. Dr. İlyas Doğan/ Dr. M. Balkan Demirdal MADDE 10: İfade Özgürlüğü “1. Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü de kapsar. Bu madde, Devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine tabi tutmalarına engel değildir. 2. Görev ve sorumluluklar da yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir”. 1. İfade Özgürlüğünün Tarihsel Gelişimi İfade özgürlüğü Antik Yunan’dan itibaren tarih boyunca tartışılan ve üstüne çok şey söylenen bir kavram olmasına karşın, asıl çıkış noktasını 16.yüzyıldaki reform akımı ile yapmıştır. Bu bağlamda ifade özgürlüğünün sistemli bir şekilde ortaya konmasında Protestan geleneğin büyük pay sahibi olduğu görülmektedir1. Dolayısıyla ifade özgürlüğünün inanç özgürlüğü ile yakın bağlantıda bulunduğu söylenebilir. İfade özgürlüğünün hukuki bir metinde varlık kazanması ise yasama sorumsuzluğu şeklinde olmuştur. Buna göre ifade özgürlüğü kavramı 1689 yılında Bill Of Rights ile hukuki bir metine ilk defa 1 Akgül, Mehmet Emin, “İfade Özgürlüğünün Tarihsel Süreci ve Milli Güvenlik Gerekçesiyle İfade Özgürlüğünün Kısıtlanması”, AÜHFD, C. 61, S. 1, 2012, s. 4. 762 Altıncı Kitap girmiştir. Bu metinde, parlamentodaki görüşmelerle ilgili parlamento dışında hiçbir mahkeme veya başka bir soruşturma makamı tarafından soruşturma açılamayacağı veya bu sözlerin dava konusu edilemeyeceği belirtilmiştir. Amerika Birleşik Devletleri’ne baktığımızda ise kuruluşundan itibaren ifade özgürlüğünün mutlak şekilde tanındığını görmekteyiz. Şöyle ki; ABD Anayasasının 5.maddesi uyarınca Kongre tarafından teklif edilen ve eyaletlerin yasama meclisleri tarafından onaylanan, ABD Anayasasına ek ve değişiklik getiren maddelerden bir tanesi de ifade özgürlüğü ile ilgilidir. Söz konusu maddeye göre; “Kongre, dini bir kuruma ilişkin veya serbest ibadeti yasaklayan; ya da ifade özgürlüğünü, basın özgürlüğünü kısıtlayan; ya da halkın sükûnet içinde toplanma ve şikâyete neden olan bir halin düzeltilmesi için hükümetten talepte bulunma hakkını kısıtlayan herhangi bir yasa yapmayacaktır”2 denilmektedir. Böylece söz konusu madde ile din ve vicdan özgürlüğü, ifade özgürlüğü ve bu özgürlüğün özel bir şekli olan basın özgürlüğü anayasal güvence altına alınmıştır. Madison 1794 yılında kişilerin ifade özgürlüğünü garanti altına alan bu ek ve değişiklik getiren hükümle ilgili olarak; “Cumhuriyetçi bir hükûmetin doğasını tarif edersek, sansür etme gücünü halkın üstündeki bir hükûmetin elinde değil de, hükûmetin üstündeki halkın yetkisinde olduğunu kabul etmeliyiz. Amerika’da halk gerçekte egemen olandır. Hükûmet görevlileri ise gerektiğinde azarlanabilen birer hizmetçidirler3” demek suretiyle ABD’de temel hak ve hürriyetlere yönelik temel anlayışı ortaya koymuştur. Her ne kadar ABD Anayasasında çok geniş ve özgürlükçü bir ifade özgürlüğü tanımı yapılsa da, anayasal metinde açıkça ifade edilmeyen ancak hem Yüksek Mahkeme kararları ile hem de iç savaş zamanında çıkarılan yasalarla kabul edilen milli güvenlik kısıtı gibi bir sınırlama sebebi ile ifade özgürlüğü serbestliğinin zaman zaman aşırı şekilde kısıtlandığı 2 3 http://turkish.turkey.usembassy.gov/media/pdf/abd-anayasasi.pdf, (E.T. 08.05.2013). Amar, Akhil Reed. (2006). America’s Constitution, A Biography, Random House Inc. USA, s. 103.; akt. Akgül, “İfade Özgürlüğünün Tarihsel Süreci ve Milli Güvenlik Gerekçesiyle İfade Özgürlüğünün Kısıtlanması”, s. 11 Dokuzuncu Bölüm 787 Ancak sansür gibi ifade özgürlüğü için çok büyük risk içeren sınırlama mekanizmalarının incelenmesinde AİHM son derece titiz çalışmaktadır81. Radyo ve televizyon yayınlarının belli yasal koşullara tabi tutulması bilgiyi ve haberi yayma hakkını engelleyici bir sonuca yol açmadığı sürece yapılan sınırlama ölçülü bir sınırlama olarak kabul edilebilecektir. Bu bağlamda suç işlemeyi teşviki önleme başta olmak üzere bu fıkrada yer alan sınırlama sebepleri demokratik toplum gereklerine aykırı olmadıkça televizyon ya da radyo yayıncılığı sınırlanabilir. Görüldüğü üzere hangi şartlarda sansür uygulanacağı, 10. maddenin 2. fıkrasında belirtilen sınırlandırma nedenleriyle paralellik göstermektedir. Ancak söz konusu durumlarda sansürle ilgili sınırlama nedenlerinin nasıl yorumlanması gerektiği ile ilgili olarak AİHM içtihatları bize yol göstermektedir. Nitekim İngiltere’de teröristlerle ilgili röportajlar yayınlamasını yasaklayan hükümet uygulamalarına karşı açılan davada; hükümetçe bu yönde talimatlar yayınlanması ve IRA’nın sivil kanadı Sinn Fein lehine yayın yapılmasının yasaklanmasını hem Komisyon hem de AİHM ulusal güvenliği korumaya dönük meşru bir önlem olarak nitelemiş ve böylece alınan tedbirlerin basın özgürlüğünü orantılı bir şekilde sınırladığı, dolayısıyla 10. maddenin ihlal edilmediği sonucuna varmıştır82. 81 82 Gözübüyük/Gölcüklü Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, s.385 Ayrıntı içibn Bkz. Nal, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hukukunda Ulusal Güvenlik ve İfade Özgürlüğü”, s. 226 788 Altıncı Kitap Tartışma Konuları SORU 1: En fazla sayıda Nobel ödülü kazananlar hangi ülkelerde yaşamıştır? SORU 2: Avrupa’da engizisyon özgürlüğüne geçiş nasıl gerçekleşmiştir? yargılamalarından düşünce SORU 3: Siyasi kişilerin basında eleştirilmesi demokratik topluma nasıl bir kazanım sağlayabilir? SORU 4: Siyasetçilerin kendilerine yöneltilen eleştirilere tahammül etmeleri gerektiği düşüncesinin temelinde hangi düşünce yatar? SORU 5: “Militan gazeteci” ya da iktidarı öven gazeteci de basın özgürlüğünden yararlanır mı? SORU 6: İfade özgürlüğü ile düşünce özgürlüğü arasında nasıl bir ilişki vardır? SORU 7: Sanal medyadaki görüş açıklamaları da gazetecilik mesleğini icra edenler gibi basın özgürlüğünden yararlanmalı mıdır? SORU 8: Devlet ifade özgürlüğüyle ilgili hangi pozitif yükümlülükler ile karşı karşıya olabilir? SORU 9: Şok etkisi yaratacak ifadeden en anlaşılmalıdır? SORU 10: Bir bakkal, devlet yöneticisi, deniz subayı, gazeteci; bunların hepsinin ifadelerini ve görüş açıklamalarını AİHS m. 10 çerçevesinde mi değerlendirmek gerekir? 8. Kaynakça Akgül, Mehmet Emin, “İfade Özgürlüğünün Tarihsel Süreci ve Milli Güvenlik Gerekçesiyle İfade Özgürlüğünün Kısıtlanması”, AÜHFD, C. 61, S. 1, 2012. Algan, Bülent, Muhalefet Hakkı ve Türkiye’deki Görünümü, Adalet Yayınevi, Ankara 2014. Anayurt, Ömer, Avrupa İnsan Hakları Hukukunda Kişisel Başvuru Yolu, Seçkin Yayınevi, Ankara 2004. Bıçak, Vahit (Der.)/Yıldız, Ahmet (Çev.), Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında İfade Özgürlüğü, Liberal Düşünce Topluluğu, İstanbul 2002. Erdoğan, Mustafa, “İfade Özgürlüğü ve Sınırları”, İfade Özgürlüğü İlkeler ve Türkiye, Editör: Tanıl Bora, 1.Baskı, İletişim, İstanbul 2007. Dokuzuncu Bölüm 789 Gemalmaz, M. Semih/Gemalmaz, H. Burak, Ulusalüstü İnsan Hakları Standartları Işığında Türkiye’de Bilgi Edinme Düşünce – İfade ve İletişim Mevzuatı, Yazıhane Yayınları, İstanbul 2004. Gomien, Donna/Harriss, David/Zwaak Leo, Law and Practice of the European Convention on Human Rights and the European Social Charter, Council of Europe Publishing, Germany 1996. Gözübüyük, Şeref – Kili, Suna, Türk Anayasa Metinleri, 1839-1980, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınları, No:496, 2.Bası, Ankara 1982. Gözübüyük, Şeref/Gölcüklü, Feyyaz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Turhan Kitabevi, Ankara 2011. Grabenwarter, Christoph/Pabel, Katharina, Europäische Menschenrechtskonvention, 5.Auflage, Beck, 2012. Harris D. J./O’Boyle M./Bates E.P./Buckley C.M., Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hukuku, 1.Baskı, Avrupa Konseyi, Türkçe 2013. Jurji, Abu Farah, Kommunikationsfreiheit, Glaubensfreiheit und Fair TrialGrundrechtliche Fragen Anhand des “Wiener Terrorprozesses”, Diss., Wien 2012. Kaboğlu, İbrahim, “Düşünce Özgürlüğü”, İnsan Hakları, Yapı Kredi Yayınları, İstanbul 2000 Kombe, Jean-François Akandji, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Kapsamında Pozitif Yükümlülükler, 1. Baskı, Avrupa Konseyi Yayını, Belçika 2008. Küzeci, Elif, “AİHS’nin 10.Maddesi Işığında Nefret İçerikli ve Irkçı Nitelikli Düşünce Açıklamaları”, TBB Dergisi, S.71, 2007. Nal, Sabahattin, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hukukunda Ulusal Güvenlik ve İfade Özgürlüğü”, Kazancı hakemli Hukuk Dergisi, S.63-64. Pech, Laurent, “Soykırımı İnkar Yasaları: Tarihi Suç Konusu Yapmaya Yönelik Yanlış Bir Girişim”, İfade Özgürlüğü İlkeler ve Türkiye, Editör: Tanıl Bora, 1.Baskı, İletişim, İstanbul 2007. Redmond, Sophie, “İfade özgürlüğü Hakkını Düzenleyen Uluslararası Standartlar Düzeni”, İfade Özgürlüğü, İlkeler ve Türkiye, Editör: Tanıl Bora, 1.Baskı, İletişim, İstanbul 2007, s.39-44. Rehman, Javaid, International Human Rights Law (A Practical Approach), Longman, London 2003. Salihpaşaoğlu, Yaşar, Türkiye’de Basın Özgürlüğü, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2007. Sunay, Reyhan (Derleyen ve Yorumlayan), Anayasa Mahkemesi Kararlarında İfade Hürriyeti, Liberal Düşünce Topluluğu, Ankara 2003. Sunay, Reyhan, İfade Hürriyetinin Muhtevası ve Sınırları, Liberal Düşünce Topluluğu, Ankara 2001. Tezcan, Ercüment, “Soykırım Yasaları ve Anayasaya Uygunluk Tartışmaları: Fransa Örneği, Ermeni Soykırım İddiaları ve Uluslararası Hukuk, Editör: Alaeddin Yalçınkaya, Astana Yayınları, Ankara 2016. Uygun, Oktay, Devlet Teorisi, XII Levha Yayıncılık, 1. Baskı, İstanbul 2014. Onuncu Bölüm Örgütlenme Özgürlüğü MADDE 11: Toplantı ve Dernek Kurma Özgürlüğü "1. Herkes barışçıl olarak toplanma ve dernek kurma hakkına sahiptir. Bu hak, çıkarlarını korumak amacıyla başkalarıyla birlikte sendikalar kurma ve sendikalara üye olma hakkını da içerir. 2. Bu hakların kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli olanlar dışındaki sınırlamalara tabi tutulamaz. Bu madde, silahlı kuvvetler, kolluk kuvvetleri veya devlet idaresi mensuplarınca yukarıda anılan haklarını kullanılmasına meşru sınırlamalar getirilmesine engel değildir". 1. Tarihsel Gelişim 11. madde tarihsel olarak köklerini, Evrensel İnsan Hakları Bildirgesinin 20. ve 23/4. maddelerinde bulmaktadır1. Bildirgenin 20. maddesine göre; "1.Herkesin silahsız ve saldırısız toplanma, dernek kurma ve derneğe katılma özgürlüğü vardır. 2.Hiç kimse bir derneğe girmeye zorlanamaz." 23. maddenin 4. fıkrasına göre ise; "Herkesin çıkarını korumak için sendika kurma veya sendikaya üye olma hakkı vardır". Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin 21. maddesinde de toplanma özgürlüğü düzenlenmiştir. Buna göre "Barışçıl bir biçimde toplanma hakkı hukuk tarafından tanınır. Bu hakkın kullanılmasına ulusal güvenliği veya kamu 1 Gomien, Donna/Harris, David/Zwaak, Leo, Law and Practice of the European Convention on Human Rights and the European Social Charter, Council of Europe Publishing, Almanya 1996, s.301 792 Altıncı Kitap güvenliğini, kamu düzenini, sağlık veya ahlakı veya başkalarının hak ve özgürlüklerini koruma amacı taşıyan, demokratik bir toplumda gerekli bulunan ve hukuka uygun olarak getirilen sınırlamaların dışında başka hiç bir sınırlama konamaz." Örgütlenme özgürlüğünün düzenlendiği 22. maddeye göre ise; “1.Herkes başkalarıyla bir araya gelerek örgütlenme özgürlüğü hakkına sahiptir; bu hak, kendi menfaatlerini korumak için sendika kurma ve sendikaya katılma hakkını da içerir. 2.Bu hakkın kullanılmasına ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin, kamu düzeninin, genel sağlık veya ahlakın, başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla, hukuken öngörülmüş ve demokratik bir toplumda gerekli olan sınırlamaların dışında başka hiçbir sınırlama konamaz. Bu madde, silahlı kuvvetler ve polis teşkilatı mensuplarının bu hakkı kullanmaları üzerine hukuki kısıtlamalar konulmasını engellemez. 3.Bu madde, Uluslararası Çalışma Örgütünün “Örgütlenme Özgürlüğü ve Teşkilatlanma Hakkının Korunması” ile ilgili 1948 tarihli Sözleşmesine Taraf Devletlere, bu Sözleşmede sağlanan güvencelere aykırı yasama tasarrufları yapmasına veya yasaları bu güvencelere aykırı tarzda uygulamasına yetki vermez.” 2. Toplanma ve Örgütlenme Hakkının Kapsamı 2.1. Toplanma Özgürlüğü 11. madde ile korunan bu hakların ortak amacı, bireylerin ortak çıkarlarını korumak üzere bir araya gelebilmelerinin önünü açmaktır. Gerçi 11. maddede düzenlenen hakların öznesi herkestir; fakat ikinci fıkrada silahlı kuvvetler, kolluk kuvvetleri veya devlet idaresi mensupları açısından bu hakka sınırlamalar getirilmesine izin verilmiştir. Ancak bu sınırlamaların meşru olması şartı aranmıştır. AİHS’nin 11. maddesinin ilk fıkrasında hem toplanma hem de dernek kurma ve sendika hakkı düzenlenmiştir. Bunlardan ilki olan toplanma özgürlüğü belirli sayıda bireylerin, barışçıl bir şekilde kamuya açık bir alanda “anlamlı bir ortak amaç için bilinçli şekilde ve geçici olarak hazır Onuncu Bölüm 807 Tartışma Konuları SORU 1: AİHM tarafından verilen parti kapatmalarına ilişkin kararları araştırarak uygulanan ölçütlerin uyumlu olup olmadığını irdeleyiniz. Örneğin; Türkiye’ye karşı siyasi parti kapatmadan dolayı açılan davalar ve Almanya ve İspanya hakkında verilen kararları karşılaştırınız. SORU 2: Toplantı özgürlüğünün sınırlanmasına ilişkin Türkiye uygulamasını Anayasa Mahkemesi ve AİHM içtihatları açısından irdeleyiniz. SORU 3: Düşünce, din ve vicdan özgürlüğü, ifade özgürlüğü, bu üçü arasında nasıl bir ilişki vardır? SORU 4: Cemaat veya tarikatların üyeleri arasında yaptıkları toplantılar 11. madde kapsamında garanti edilmiş midir? SORU 5: Rejime karşı cihat çağrısı yapılan bir toplantı kamu otoritesince yasaklanabilir mi? Hangi koşullarda? SORU 6: Sivil inisiyatifler, internet platformları, imza kampanyaları m.11 bağlamında ele alınabilir mi? SORU 7: Örgütlenmenin toplumda yaygınlaşması demokratik kültür açısından hangi kazanımları sağlayabilir? SORU 8: Türkiye Barolar Birliği, Türk Tabipler Odası, Kanarya Sevenler Derneği, Suriyeli Göçmenle Yardımlaşma ve Dayanışma derneği, Kadın Dayanışma Derneği. Bunlar arasında m. 11 bağlamında bir farklılık söz konusu mudur? 808 Altıncı Kitap 5. Kaynakça Algan, Bülent, Muhalefet Hakkı ve Türkiye’deki Görünümü, Adalet Yayınevi, Ankara 2014. Doğan, İlyas, Sivil Toplum Anlayışı ve Siyasal Sistemler, Gözden Geçirilmiş 4. Baskı, Astana Yayınları, Ankara 2015. Frowein, Jochen Abracaham/Peukert, Wolfgang, Europäische Menschenrechts Konvention, EMRK Kommentar, N. P. Engel Verlag, 2009, Art. 11. Gemalmaz M. Semih/Gemalmaz, H. Burak, Ulusalüstü İnsan Hakları Standartları Işığında Türkiye’de Bilgi Edinme Düşünce – İfade ve İletişim Mevzuatı, Yazıhane Yayınları, İstanbul 2004. Gomien, Donna/Harris, David/Zwaak, Leo, Law and Practice of the European Convention on Human Rights and the European Social Charter, Council of Europe Publishing, Almanya 1996. Martin, Henrike/Will, Katharina/Hentrei, Simon, “Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte im Jahre 2008, Editors: Jost Delbrück/Thomas Giegerich/Andreas Zimmermann, Jahrbuch für Internationales Recht, Volume 51 (2008), s. 547-592. Sunay, Reyhan, Hukuk ve Siyaset Ekseninde İnsan Hakları, Çizgi Kitabevi, Konya 2013. Sunay, Reyhan, İfade Hürriyetinin Muhtevası ve Sınırları, Liberal Düşünce Topluluğu, Ankara 2001. Tanyar, Ziya Çağa, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadında Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Hakkı, AÜHFD, Cilt 60, S.3, (2011), s.593-634. Tezcan, Durmuş, “Örgütlenme Hakkının Sınırları Açısından Siyasi Partileri kapatma Kararlarına Karşı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Ortaya Koyduğu Eğilim”, Anayasa Yargısı 16 (Anayasa Mahkemesinin 37.Kuruluş Yıldönümü Sempozyumu, Ankara, 26 - 27 Nisan 1999). Tezcan, Durmuş/Erdem, M. Ruhan/Sancakdar, Oğuz/Önok, R. Murat, İnsan Hakları El Kitabı, 3.Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2010. Uygun, Oktay, Devlet Teorisi, XII Levha yayıncılık, İstanbul 2014. Yıldız, Mustafa, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Yargısı, Alfa Yayıncılık, İstanbul 1998. Yüksel, Metin/Aslan, Gamze, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde Dernek Özgürlüğü”, Süleyman Demirel Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Dergisi, C.12, S.3 s.271-298., 2007. On Birinci Bölüm Evlenme ve Aile Kurma Hakkı Prof. Dr. İlyas Doğan/ Dr. Omca Özdemir MADDE 12: Evlenme Hakkı "Evlenme çağına gelen her erkek ve kadın, bu hakkın kullanımını düzenleyen ulusal yasalara uygun olarak evlenme ve aile kurma hakkına sahiptir" 1. İnsan Hakları Belgelerinde Evlenme Hakkı Evlenme hakkı BM Evrensel İnsan Hakları Bildirgesinin 16. maddesinde şu şekilde düzenlenmiştir: “1.Yetişkin her erkeğin ve kadının, ırk, yurttaşlık veya din bakımlarından herhangi bir kısıtlamaya uğramaksızın evlenme ve aile kurmaya hakkı vardır. 2.Evlenme sözleşmesi, ancak evleneceklerin özgür ve tam iradeleriyle yapılır. 3.Aile, toplumun, doğal ve temel unsurudur, toplum ve devlet tarafından korunur.” Görüleceği üzere evlenme hakkı, BM Evrensel İnsan Hakları Bildirgesinin 16. maddesinde AİHS ile karşılaştırıldığında daha geniş bir kapsamda yer alır. Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi de evlenme hakkını, 23. maddesinde ailenin korunması başlığında düzenlemiştir. Buna göre; "1.Aile toplumun doğal ve esaslı bir birimidir ve aile toplum ve Devlet tarafından korunma hakkına sahiptir. 2.Evlilik çağındaki her erkek ve kadının evlenme ve aile kurma hakkı hukuk tarafından tanınır. 810 Altıncı Kitap 3.Evlenecek eşlerin tam ve serbest iradeleri ile kurulmayan bir evlilik geçerli sayılmaz. 4.Bu Sözleşmeye Taraf Devletler, eşlerin evlilik konusunda, evliliğin devam ettiği sürece ve boşanmada eşit hak ve yükümlülüklere sahip olmaları için gerekli önlemleri alır. Boşanma halinde çocukların korunması için gerekli hükümler konur." Konunun Türk anayasal sistemindeki durumu ise şöyledir: 1982 Anayasası evlenme hakkına açıkça yer vermemekle birlikte Ailenin Korunması ve Çocuk Hakları başlığı altındaki 41. maddesinde ailenin Türk toplumunun temeli olduğunu belirtmektedir. Buna göre devlet ailenin huzur ve refahı için gerekli tedbirleri almakla yükümlüdür. 2. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Evlenme ve Aile Kurma Hakkı 2.1. Evlenme Hakkı AİHS m.12’de sadece evlenme ve aile kurma hakkı koruma altına alınmıştır. Burada ulusal hukuka iki ayrı atıf söz konusudur. Bunlardan ilki evlenme yaşının iç hukukta yasama organınca belirlenmesi, ikincisi ise iç hukuk otoritelerinin evlenme yaşını tespit ederken makul ölçüde bir tespitte bulunmaları yükümlülüğüdür1. Komisyon evlenme hakkı bağlamında devletlerin ortaya koyacakları yasalara ilişkin birtakım belirlemelerde bulunmuştur. Bu çerçevede ulusal yasalar evlenmeye ilişkin bildirim, aleniyet veya evlenme akdinin formalitelerine yönelik konular hakkında biçimsel kuralları belirleyebilecektir. Bu yasalar aynı zamanda kamu yararına yönelik olarak maddi hükümler de tesis edebilirler. Bu bakımdan ehliyet, rıza, evlenme yasağına konu olacak hısımlık dereceleri veya çok eşliliğin yasaklanması hakkında kurallar sevk edilebilecektir. Ancak ulusal hukuk tam ehliyetli kişi veya kişi kategorilerini evlenme hakkından yoksun 1 Frowein, Johen Abraham/Peukert, Wolfgang, EuropӓischeMenschenrechtskonvention: EMRK Kommentar, 2.Auflage, N. P. Engel Verlag, Strassburg 1996, Art.12, Rn.1 818 Altıncı Kitap bulunmaktadır. Bu kapsamda evlenmemiş bir çiftin aile kurması durumunda 12. madde değil, 8. madde uygulama alanı bulacaktır38. 12. maddeye göre hukuken kabul edilmeyen bir aile oluşumu 8. maddede öngörülen aile hayatına saygı bağlamında koruma garantisinin kapsamındadır. AİHS m. 8 evlilik dışı dünyaya gelen çocukları genel anlamda korumayı da kapsar. Mahkeme haklı olarak devletin hukuki evlilikleri teşvik edebileceğine olumlu bakar. Ancak evlilik dışı çocuk ile annesi bir aile oluşturur. Bu nedenle aile kavramı 12. maddeden daha geniş bir şekilde anlaşılır39. Bu bağlamda evlat edinme 12. madde değil, 8. madde çerçevesinde değerlendirilmektedir40. Tartışma Konuları SORU 1: transseksüellerin evlenme ve aile kurma hakkı taleplerine ilişkin AİHM kararları var mıdır? İnceleyiniz. SORU 2: Evlenme hakkı ile aile kurma hakkı arasında nasıl bir bağlantı vardır? 5. Kaynakça Beddard, Ralph, Human Rights and Europe, 3.Baskı, Grotius Publications, Cambridge 1993 Çakmak, Ramazan Ufuk, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Evlenme Hakkı”, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 25, sayı 2 (2017). Doğru, Osman/Nalbant, Atilla, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, Açıklama ve Önemli Kararlar, 2. Baskı, Legal Yayıncılık, Cilt 2, İstanbul 2013. Frowein, Johen Abraham/Peukert, Wolfgang, Europӓische Menschenrechtskonvention: EMRK Kommentar, 2.Auflage, N. P. Engel Verlag, Strassburg 1996, Art.12. Gomien, Donna/Harris, David/Zwaak, Leo, Law and Practice of the European Convention on Human Rights and the European Social Charter, Council of Europe Publishing, Almanya 1996. Harris, David/O'boyle, Michael/ Bates, Ed. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hukuku, Çev. Mehveş Bingöllü Kılcı, Ulaş Karan, Avrupa Konseyi, Ankara 2013. http://www.humanrights.is/the-human-rights project/humanrightscasesandmaterials/cases/regionalcases/europeancourtofhum anrights/nr/536 38 39 40 Harris/O'Boyle/Bates …, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hukuku, s.567 Frowein/Peukert, EuropӓischeMenschenrechtskonvention: EMRK Kommentar, Art. 12, Rn.7 Doğru/Nalbant, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, Açıklama ve Önemli Kararlar, s.545 On İkinci Bölüm Etkili Başvuru Hakkı Prof. Dr. İlyas Doğan/ Dr. Omca Özdemir MADDE 13: Etkili Başvuru Hakkı "Bu Sözleşmede tanınmış olan hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkes, söz konusu ihlal resmi bir hizmetin ifası için davranan kişiler tarafından gerçekleştirilmiş olsa dahi, ulusal bir merci önünde etkili bir yola başvurma hakkına sahiptir." 1. İnsan Haklarına İlişkin Uluslararası Belgelerdeki Etkili Başvuru Hakkının Karşılaştırılması 1.1. BM Evrensel İnsan Hakları Bildirgesi Evrensel İnsan Hakları Bildirgesinin 8. maddesine göre; “Herkesin anayasa ya da yasayla tanınmış temel haklarını çiğneyen eylemlere karşı yetkili ulusal mahkemeler eliyle etkin bir yargı yoluna başvurma hakkı vardır.” EİHB’de öngörülen geniş kapsamlı çerçeve daha sonra hazırlanacak olan insan hakları alanındaki sözleşmeler için bir ilham kaynağı olmuştur. Nitekim BM tarafından hazırlanan MSHUS bu düşünceyi doğrulamaktadır. 1.2. Amerikan İnsan Hakları Bildirgesi AİHS m.13’teki etkili başvuru hakkı 1948’de yayınlanan Amerikan İnsan Hakları Bildirgesi m.8’de yer verilen amparo usulü ile benzeşir. Latin Amerika devletlerinde uygulama alanı bulan amparo usulü bireylere anayasal bir hakkın ihlali halinde başvuru hakkı tanır. Hebaas Corpus Usulü ile benzerlik gösteren bu usul onun kadar kesin bir koruma 820 Altıncı Kitap sağlamaz ve daha zayıf bir vurguya sahip olmanın yanı sıra1 bir bildiri olması nedeniyle bağlayıcılıktan da uzaktır. AİHS m.13’e benzer düzenlemelere birçok uluslararası sözleşmede de yer verilmiştir. Amerikan İnsan Hakları Bildirgesi m.8 AİHS m.13 ile karşılaştırıldığında bir örnek çerçeve oluşturur. Buna göre anayasa veya kanunlarda öngörülen bir hakkı ihlal olunan herkes ulusal yargı mercilerinden etkili bir hukuki koruma talep etmeye hakları vardır. M.13 Amerikan İH Bildirgesinden iki bakımdan farklılık gösterir. Öncelikle AİHS m.13 sadece mahkemeler önünde değil bütün yetkili iç hukuk otoriteleri önünde etkin bir hak arama garantisi öngörür. İkinci fark ise m.13’ün sadece AİHS’de garanti edilen hakların ihlali halinde etkin başvuru yollarını sağlamayı hedeflemesidir2. 1.3. BM Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi Etkili başvuru hakkı tanıyan Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin m.2/III. fıkrasına göre; "Bu Sözleşmeye Taraf her Devlet şu taahhütlerde bulunur: a) Bu Sözleşmede tanınan hakları veya özgürlükleri ihlal edilenlere, ihlal fiili resmi sıfatlarıyla hareket eden kişilerden başka kimseler tarafından işlense dahi, etkili bir hukuki yola başvurma hakkı sağlamak; b) Bu tür bir hukuki yola başvurmak isteyen kişinin hakkının yetkili yargısal, idari ve yasama organları veya Devletin hukuk sisteminin öngördüğü başka bir yetkili makamı tarafından karara bağlanmasını sağlamak ve yargısal hukuki yollara başvurma imkanını geliştirmek; c) Bu gibi hukuki yolların tanınması halinde, yetkili makamlar tarafından bu hukuki yolların işletilmesini sağlamak." Bu sözleşmeyi onaylayan devletler için açık bir yükümlülük olarak öngörülmüştür. Etkili hukuki koruma yükümlüsü olan doğrudan devletlerdir. Söz konusu hüküm AİHS m.13 e göre daha açık bir biçimde formüle edilmiştir. 1 2 Pabel/Schmahl, IntKommEMRK, Carl Heymanns Verlag, 4. Lieferung 2017, Art.13. Rn.33 Pabel/Schmahl, IntKommEMRK, Art.13. Rn.27-28 On ikinci Bölüm 821 1.4. Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesi 1969 Sen José Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesi m.25 AİHS m.13’e göre daha ayrıntılı bir düzenlemedir. M.25’te etkili başvuru hakkına uyma yükümlülüğü hem devletler hem de bireyler açısından öngörülmüştür. Bazı yazarlar devletler için m.25’te getirilen yükümlülüğün hem özel hukuk kişilerinin kararlarından kaynaklanan şikayetlerin giderilmesi hem de etkin bir yargısal koruma anlamına geldiği görüşünü savunmuşlardır. Buna karşılık bu hüküm ile getirilen korumanın AİHS m.13 ile getirilen kapsamda olduğunu savunan yazarlar da mevcuttur3. 2. Anayasalarımızda Etkili Başvuru Hakkının Gelişimi 2.1. 1924, 1961 ve 1982 Anayasalarında Etkili Başvuru Hak arama özgürlüğü, 1924 Anayasasının Yargı bölümü altındaki 59. maddesinde kısaca; “Herkes mahkeme önünde haklarını korumak için gerekli gördüğü yasalı araçları kullanmakta serbesttir.” şeklinde düzenlenmiştir. 1961 ve 1982 Anayasaları ise hak arama özgürlüğünü temel haklar arasında saymıştır. 1982 Anayasasının 36. maddesinde hak arama özgürlüğü; “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.” şeklinde düzenlenmiştir. Ayrıca Anayasa'nın 40. maddesi de hak ve özgürlükleri ihlal edilen kişilere yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkını vermektedir. Maddenin 2. fıkrasına göre; “Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.” 3 Krş. Pabel/Schmahl, IntKommEMRK, Art.13. Rn.35 832 Altıncı Kitap maddeler m.13 ile sağlanandan daha geniş kapsamlı usuli garantiler içerir. AİHS m.5/IV m.6 ile getirilen usuli garantilerin devreye girmesi için yargısal bir süreç bulunması yeterlidir. M.5/IV m.13’e göre özel hüküm niteliğindedir. Fakat bu özel normun uygulanmasının gündeme gelmesi için bir özgürlük kaybının mevcudiyeti gerekir37. AİHS m.6/1 hükmü m.13’te öngörülenlerden daha sıkı koruyucu usul koşullar içerir. Burada da m.6/1 hükmünün m.13’e göre özel düzenleme olduğunu hatırlamak gerekir. Buna göre herkes sivil ya da ceza yargısında bağımsız ve tarafsız bir mahkemede makul sürede yargılanmak veya talepleri hakkında makul sürede mahkemece karar verilmesini isteme hakkına sahiptir. Buna karşılık m.13 Sözleşmede korunan bütün hakların korunmasına ilişkin sözleşmeci devlete genel anlamda etkili bir koruma yükümlülüğü getirmesine karşılık m.6 sadece sivil ve ceza yargılaması sırasında mahkeme önünde uyulması zorunlu usuli garantiler sağlamaya dönüktür38. Tartışma Konuları SORU 1: Kamu makamının işlemi nedeniyle hakkının ihlal edildiğini düşünen mağdur idare mahkemesi ile kamu denetçiliğinden birine başvurmayı düşünmektedir. Ona tavsiyeniz nedir? SORU 2: AİHM’de ortalama bir dava kaç yılda sonuçlanmaktadır? Araştırınız. SORU 3: Mağdur kendisine gözaltı sırasında kötü davranıldığını ileri süren bir dilekçeyi savcılığa sunmuştur. Savcı kendi yetki alanında olmadığını söyleyerek başvurunun olayın geçtiği ilçeye gitmesini önermiştir. Dilekçe 60 gün sonra işleme alınmıştır. Dilekçeyi işleme koyan savcı derhal şikayetçiyi fiziki muayene için uzman hekime göndermiştir. Ancak hekim raporunda herhangi bir yara veya fiziki 37 38 Pabel/Schmahl, IntKommEMRK, Carl Heymanns Verlag, 4. Lieferung Mai 2004, Art.13. Rn.42, 44 Pabel/Schmahl, IntKommEMRK, Carl Heymanns Verlag, 4. Lieferung Mai 2004, Art.13. Rn.45-47 On ikinci Bölüm 833 zorlama izine rastlanmadığı yönünde bir tespite yer verilmiştir. Bu olayı AİHS açısından nasıl değerlendirmek gerekir? 7. Kaynakça Doğru, Derya, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Yargılamasında Takdir Marjı Doktrini, Turhan Kitabevi, Ankara 2019. Doğru, Osman/Nalbant, Atilla, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, Açıklama ve Önemli Kararlar, 2. Baskı, Legal Yayıncılık, Cilt 2, İstanbul 2013. Frowein, Johen Abraham/Peukert, Wolfgang, EuropӓischeMenschenrechtskonvention: EMRK Kommentar, 2.Auflage, N. P. Engel Verlag, Strassburg 1996, Art. 13. Gomien, Donna/Harris, David; Zwaak, Leo, Law and Practice of the European Convention on Human Rights and the European Social Charter, Council of Europe Publishing, Almanya 1996. Gözübüyük, Şeref/Gölcüklü, Feyyaz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, 7.Bası, Turhan Kitabevi, Ankara 2007. Harris, David/O'boyle, Michael/Bates, Ed. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hukuku, Çev. Mehveş Bingöllü Kılcı, Ulaş Karan, Avrupa Konseyi, Ankara 2013. Kombe, Jean-François Akandji, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Kapsamında Pozitif Yükümlülükler, Avrupa Konseyi Yayını, Belçika 2008. Pabel/Schmahl, IntKommEMRK, Carl Heymanns Verlag, 4. Lieferung 2017, Art.13. Tezcan, Durmuş/Erdem, M. Ruhan/Sancakdar, Oğuz/Önok, R. Murat, İnsan Hakları El Kitabı, 3.Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2010. On Üçüncü Bölüm Ayrımcılık Yasağı MADDE 14: Ayrımcılık Yasağı “Bu Sözleşmede tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa ait olmak, servet ve doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma dayalı hiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanmalıdır.” 1. Uluslararası Belgelerde ve 1982 Anayasasında Ayrımcılık Yasağı Kanun önünde eşitlik ilkesi 1789 Fransız Evrensel İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesinde yer alan temel ilkelerden biriydi. Bu eşitlik anlayışı doğal hukuk anlayışına uygun bir şekilde ve doğuştan özgür ve eşit olma şeklinde formüle edilmişti. Ancak sadece yasa önünde eşitliği sağlamanın bireylere hak ve özgürlüklerden yararlanma konusunda aynı ölçüde imkân sağlamadığı Fransız Devrimi sonrasında da kısa sürede ortaya çıktı. Hatta toplumlarda siyasi ve sosyal buhranların çoğu kez eşitlik konusunda yaşanan uyuşmazlıkların derinleşmesi ile su yüzüne çıktığı siyasi tarihte çok iyi bilinir. Bu nedenle bir insan hakkı olarak eşitliğin toplumsal yaşamda hissedilebilmesi çabaları ayrımcılık terimini bir hukuksal kavram olarak uluslararası sözleşmelere de yansıtmıştır. Konunun ilginç yanı ayrımcılığın hemen bütün aktörlerce reddedilmesine rağmen günlük toplumsal yaşamın bir gerçekliği olarak varlığını sürdürmekte olmasıdır. BM Evrensel İnsan Hakları Bildirgesinin 2. maddesinde herkesin ırk, renk ya da cinsiyet veya dil, din veya mezhep ve benzeri nedenlere bakılmaksızın Bildirgede yer verilen haklardan yararlanmaya hakkı 836 Altıncı Kitap olduğu güçlü bir biçimde vurgulanmıştır. Madde bu yönüyle AİHS m.14’ün dayanağı olarak nitelenir1. Avrupa’da hazırlanan insan haklarına ilişkin birçok belgede ayrımcılık yasağına yer verilmiştir. Bu bağlamda Avrupa Sosyal Haklar Şartı ve Avrupa Milli Azınlıkların Korunması Çerçeve Sözleşmesi de ayrımcılık yasağı öngören uluslararası metinler olarak karşımıza çıkar. Bunun yanı sıra Avrupa Birliğinde 27 üye devlette istihdamda cinsiyet ayrımcılığını önlemeyi hedefleyen hukuksal düzenlemelere yer verilmiştir. Bu bağlamdaki hukuksal düzenlemelere üye sayısının önemli ölçüde arttığı 2000 yılından itibaren daha fazla önem verilmiştir. Eşitlik yönergesi olarak adlandırılan bu düzenlemelerle cinsel yönelim, dini inanç, yaş veya engellilik durumu, ırksal aidiyet gibi sebeplerle ayrımcılığın önlenmesi2 hedeflenmiştir. Ayrıca Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi, BM BM Kültürel, Ekonomik ve Sosyal Haklar Sözleşmesi, BM Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi ve BM Çocuk Hakları Sözleşmelerinin yanı sıra 2006’da hazırlanan BM Engelli Hakları Sözleşmelerinde de ayrımcılık yasağı öngörülmektedir. 1982 Anayasasında ayrımcılık yasağı açıkça isimlendirilmemekle beraber 10. maddede kanun önünde eşitlik ilkesi sadece temel hak ve özgürlükler bakımından değil, bütün mevzuatın uygulanmasında eşit davranılması kuralını öngörmüştür. 2. Ayrımcılık Yasağının Kapsam ve Niteliği AİHS, genel bir eşitlik kuralı içermez. Fakat 14. madde ile ayrımcılık yasaklanmıştır. Bu yasaklama her türlü ayrımcılığın önlenmesi amacına dönüktür. Maddede sayılan ayrımcılığa yol açabilecek sebeplerin liste halinde verilmesi sadece örneklemedir. Bir başka ifade ile ayrımcılık 1 2 Nal, Sabahattin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hukukunda Azınlık Hakları, Nobel Yayın ve Dağıtım, Ankara 2010, s.56 Avrupa Ayrımcılık Yasağı Hukuku El Kitabı, Avrupa Birliği Temel Haklar Ajansı, Avrupa Konseyi, 2010, s.14 On üçüncü Bölüm 843 AİHM, cinsel tercihlerden dolayı farklı muamelede bulunulmasını olayın özelliklerine göre ayrımcılık olarak görmektedir. Bu bağlamda Fransa’da bekarlara evlat edinme hakkı tanınmasına karşın, eşcinsellere evlat edinme izni verilmemesi Mahkemece 14. maddede yer alan ayrımcılık yasağının ihlali olarak yorumlanmıştır24. Türkiye’ye karşı açılan birçok davada belirli hakların yanı sıra ayrımcılık yasağının da çiğnendiğinin iddia edildiği görülmektedir. Yabancıların idari gözetim altında tutulma kararına karşı yargı yoluna başvurma imkanı sağlanmaması AİHM tarafından Asalya/Türkiye, Yarashonen/Türkiye ile Ramiz Aliyev/Türkiye kararlarında 14. maddenin ihlali olarak nitelenmiştir . 25 AİHM bir davada ayrımcılık bulunup bulunmadığını ortaya koymak için karşılaştırılan iki durum arasında bir benzerlik bulunup bulunmadığına bakar. Böylece farklı muamele için gösterilen sebebin inandırıcı olup olmadığı konusunda bir kanaate ulaşır26. Ancak ayrımcılık yapılıp yapılmadığının tespitinde davanın, kendine has özellikleri her zaman belirleyicidir. Bu nedenle benzer durumlarda bile ayrımcılık konusunda kesin bir ölçüt geliştirmenin zorlukları vardır. Tartışma Konuları SORU 1: AİHS m.14 ile 12 numaralı ek protokol m.1 arasında nasıl bir fark vardır? SORU 2: Doğrudan ayrımcılık ile dolaylı ayrımcılığa örnekler veriniz. 24 25 26 Roagna, Ivana, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Kapsamında Özel Hayata ve Aile Hayatına Saygı Gösterilmesi Hakkının Korunması, Avrupa Konseyi insan hakları el kitapları, Çev. Ayşe Gül Alkış Schäling, Şen Matbaa, Ankara 2013, s.14 Özbek, Nimet, “AİHM Kararları Işığında YUKK’nda İdari Gözetimin Uygulandığı Mekânlar Hakkında Ortak Sorunlar”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Yıl 28, Sayı 118, (Mayıs-Haziran 2015), s.41 Tezcan, Durmuş/Erdem, M. Ruhan/Sancakdar, Oğuz/Önok, R. Murat, İnsan Hakları El Kitabı, 3.Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2010, s.336 844 Altıncı Kitap 7. Kaynakça Avrupa Ayrımcılık Yasağı Hukuku El Kitabı, Avrupa Birliği Temel Haklar Ajansı, Avrupa Konseyi, 2010. Doğru, Osman/Nalbant, Atilla, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, Açıklama ve Önemli Kararlar, Cilt 2, İstanbul 2013. Kombe, Jean-François Akandji, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Kapsamında Pozitif Yükümlülükler, Avrupa Konseyi Yayını, Belçika 2008. Nal, Sabahattin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hukukunda Azınlık Hakları, Nobel Yayın ve Dağıtım, Ankara 2010. Özbek, Nimet, “AİHM Kararları Işığında YUKK’nda İdari Gözetimin Uygulandığı Mekânlar Hakkında Ortak Sorunlar”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Yıl 28, Sayı 118, (Mayıs-Haziran 2015). Roagna, Ivana, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Kapsamında Özel Hayata ve Aile Hayatına Saygı Gösterilmesi Hakkının Korunması, Avrupa Konseyi insan hakları el kitapları, Çev. Ayşe Gül Alkış Schäling, Şen Matbaa, Ankara 2013. Schutter, Oliver De, Das Diskriminierungsverbot nach dem Europäischen Menschenrechtsgesetz, Europäische Kommission Generaldirektion Beschäftigung, Soziales und Chancengleichheit, Referat D3, Utrecht (Hollanda) 2005. Tezcan, Durmuş/Erdem, M. Ruhan/Sancakdar, Oğuz/Önok, R. Murat, İnsan Hakları El Kitabı, 3.Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2010. On Dördüncü Bölüm Olağanüstü Halde Yükümlülük Azaltma MADDE 15: Olağanüstü Hallerde Yükümlülükleri Askıya Alma “1. Savaş veya ulusun varlığını tehdit eden başka bir genel tehlike halinde her Yüksek Sözleşmeci Taraf, durumun kesinlikle gerektirdiği ölçüde ve uluslararası hukuktan doğan başka yükümlülüklere ters düşmemek koşuluyla, bu Sözleşmede öngörülen yükümlülüklere aykırı tedbirler alabilir. 2. Yukarıdaki hüküm, meşru savaş fiilleri sonucunda meydana gelen ölüm hali dışında 2. maddeye, 3. ve 4. maddeler (fıkra 1) ile 7. maddeye aykırı tedbirlere cevaz vermez. 3. Aykırı tedbirler alma hakkını kullanan her Yüksek Sözleşmeci Taraf, alınan tedbirler ve bunları gerektiren nedenler hakkında Avrupa Konseyi Genel Sekreterine tam bilgi verir. Bu Yüksek Sözleşmeci Taraf, sözü geçen tedbirlerin yürürlükten kalktığı ve Sözleşme hükümlerinin tekrar tamamen geçerli olduğu tarihi de Avrupa Konseyi Genel Sekreterine bildirir”. 1. Olağanüstü Hallerde Yükümlülük Azaltmanın Kapsamı 1.1. 1982 Anayasasında Olağanüstü Halde Özgürlüklere İlişkin Güvencelerin Askıya Alınması 1982 Anayasasında olağanüstü hale ilişkin hükümler 15. ve 119. maddelerdir. Çerçeve hüküm olan 15/I. hükmünde olağanüstü yönetim biçimleri olağanüstü hâl, seferberlik ve savaş hali olarak sıralanmıştır. Öngörülen bu durumlar ortaya çıktığında temel hak ve özgürlüklerin “milletlerarası yükümlülükler ihlal edilmemek kaydıyla” durumun gerektirdiği ölçüde sınırlanabileceği veya “tamamen” durdurulabileceği öngörülmüştür. Özgürlüklerin kısmen ya da tamamen durdurulması halinde anayasadaki öngörülmüştür. güvencelere aykırı önlemler alınabileceği 854 Altıncı Kitap Tartışma Konuları SORU 1: AİHS m. 15 kapsamında Sözleşmeye ilişkin yükümlülük azaltmanın şartlarını irdeleyiniz. SORU 2: M. 15’e göre askıya alınamayan haklar öğretide hangi kategoride sayılmaktadır? SORU 3: M. 15 uyarınca yükümlülük azaltma gereksinimi doğduğunda devletin izleyeceği usül nedir? SORU 4: Avrupa Konseyi Sözleşmeye taraf devletin yükümlülük azaltma bildirimi ile bağlı mıdır? 6. Kaynakça Doğru, Derya, Takdir Marjı Doktrini, Turhan Kitabevi, Ankara 2019. Gemalmaz, M. Semih, Olağanüstü Rejim Standartları (Ulusalüstü İnsan Hakları Hukukunda), BDS Yayınları, İstanbul 1991. Frowein/Peukert, Europӓische Menschenrechtskonvention: EMRK Kommentar, 2.Auflage, N. P. Engel Verlag, Strassburg 1996, Art.15. Meyer-Ladewig, EMRK Handkommentar, 4. Aufl., Nomos Verlag, Baden Baden 2017, Art. 15. On Beşinci Bölüm Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı MADDE 17: Hakları Kötüye Kullanma Yasağı “Bu Sözleşmenin hiçbir hükmü, herhangi bir Devlete, gruba ya da kişiye, bu Sözleşmede düzenlenen hakların ve özgürlüklerin tahrip edilmesini yahut bu Sözleşmede öngörülenden daha geniş ölçüde sınırlandırılmasını amaçladığı şeklinde yorumlanamaz.” 1. Uluslararası ve Ulusal Belgelerde Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı Hakkın kötüye kullanılması yasağı kökünü II. Dünya Savaşı öncesi yaşanan demokratik rejimlerin kendi kendini koruyucu kurumların eksikliğinin yol açtığı totaliter rejimlerin kurulmasına duyulan tepkiden alır. Bilhassa Almanya’da 1933’te Hitler tarafından inşa edilen faşist rejimin demokratik usullerden yararlanarak kurulması özgürlükçü rejimlerin bir zaafı olarak nitelenmiştir. Bu yöndeki değerlendirme BM tarafından yayınlanan Evrensel İnsan Hakları Bildirgesinin 30. maddesinde yansımasını bulduğu gibi çeşitli ülke anayasalarına da yansımıştır. Bunun yanı sıra BM Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin 5. maddesinde de AİHS’ye paralel bir düzenleme yer alır. 2. Hakkın Kötüye Kullanılmasının Yasaklanmasında Almanya ve Türkiye Örneği Hakkın kötüye kullanılması yasağına ilişkin 17. madde gerçek bir Avrupa demokrasisi inşası amacı güder. Bu hükmün tarihsel arka planında demokratik ülkelerde de yaşanan iktidarın kötüye kullanılmasının yanı sıra demokratik rejimi yıkmayı amaçlayan akımlara da bir set çekilmek istenmiştir. Savaş sonrası pek çok ülkede hazırlanan anayasalarda hakkın kötüye kullanılması yasağı yer almıştır. Böylece özgürlükçü siyasal rejimin 856 Altıncı Kitap getirdiği özgürlüklerden yararlanarak bu rejimi yıkıp yerine baskıcı yönetimler kurulmasını önlemek amaçlanmıştır. Bu bağlamda en bilinen örnek Almanya’dır. 1949 tarihli Federal Almanya Anayasasının 18. maddesi bireylerin basın özgürlüğü, eğitim ve öğrenim özgürlüğü, toplantı ve gösteri yapma, haberleşmenin gizliliği, örgütlenme, mülkiyet hakkı veya sığınma hakkını kötüye kullanmaları halinde Anayasa Mahkemesince temel haklara ilişkin sağlanan garantilerden yararlandırılmamalarını öngörür. Aynı maddede yararlandırmama veya yararlanmanın sınırlanmasının ölçüsünü belirlemeğe Almanya Federal Anayasa Mahkemesi yetkili kılınmıştır. Yine Alman Anayasasının 21/II hükmü siyasi partilerin özgürlükçü demokratik rejim karşıtı amaçları gerçekleştirmeye dönük faaliyet göstermelerini yasaklar. 1982 Anayasasının 14.maddesi “temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılamaması” başlığını taşır. Maddede anayasada yer alan temel hakların, ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü bozmak veya insan haklarına dayalı laik cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetlere izin verilmesi şeklinde yorumlanamayacağı ifade edilmiştir. Maddenin ikinci fıkrası ile anayasa hükümlerinin hiçbirinin temel hak ve özgürlükleri yok etme ya da özgürlüklerin anayasada öngörülenden daha fazla sınırlanması şeklinde yorumlanamayacağı vurgulanmıştır. Burada hem hak öznesi açısından bir kötüye kullanma yasağı, hem de kamu otoritesi bakımından anayasa hükümlerinin özgürlükleri yok etme amaçlı yorumlama yasağı öngörülmüştür. 3. Hakkı Kötüye Kullanma Yasağı Başvurucular açısından hakkın kötüye kullanılması bir başvurunun siyasi propaganda amaçlı kullanılması, davanın davalı hükümetin karalanmasında araç olarak kullanılmasıdır. Ancak bu yönüyle hakkın kötüye kullanılması görece önemini kaybetmiştir. Çünkü 11. Protokol öncesinde Avrupa İnsan Hakları Komisyonu önündeki süreç gizliydi. Başvurucunun bu gizliliğe riayet etmemesi hakkın kötüye kullanılması olarak nitelenirdi. Artık Mahkeme ayrıca kararlaştırmadıkça böyle bir gizlilik söz konusu değildir.