Derecho Penal Especial

TÍTULO I DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL INTERÉS JURÍDICO Base constitucional son los artículos 2.2 y 11, que hablan de la protección a las personas en su vida, honra y bienes, y de que el derecho a la vida es inviolable. Por eso, cuando el Estado ofrece una recompensa por capturar vivo o muerto a alguien, viola la Constitución. la vida: Las diferentes conductas pueden: atentar contra la vida en formación aborto atentar contra la vida ya formada homicidio simple homicidio agravado infanticidio genocidio poner en peligro la vida abandono de menores inducción o ayuda al suicidio abandono atenuado según la voluntad del sujeto agente homicidio doloso homicidio culposo homicidio piadoso homicidio preterintencional. la integridad personal: Debería comprender no solamente los ataques a la integridad física, sino también a bienes de naturaleza diversa como la honra y la libertad y la integridad moral; mas el código da protección autónoma a esos bienes jurídicos, y por tanto este título se refiere únicamente a la integridad corporal, es decir, al cuerpo y a la salud. ARMAS Y HERIDAS En medicina forense las armas se clasifican así: incisas o cortantes: causan heridas poco profundas pero de larga extensión, de bordes nítidos y regulares: cuchilla, segueta, navaja, vidrios, uñas; contusas o contundentes: producen equímosis o edema o heridas de bordes irregulares, desgarradas y generalmente estrelladas: puño, piedra, garrote, martillo, automotores; punzantes: se caracterizan por tener uno de sus extremos muy agudos, y por lo mismo causan heridas puntiformes, de gran profundidad: punzón, lezna, destornillador, clavos, puntillas, alfileres, aguja hipodérmica; cortopunzantes: tienen simultáneamente los caracteres de las cortantes y de las punzantes, es decir, filo y punta. Ordinariamente se les llama “armas blancas”, por el resplandor acerado blanquecino de su hoja: bayoneta, cuchillo, navaja, puñal; cortocontundentes: dientes, motosierra, machetes, hacha; agentes químicos: generan intoxicaciones, quemaduras o erosiones: venenos, ácidos, bases, tóxicos, bomba molotov, gases lacrimógenos, H2SO4; agentes biológicos: microorganismos patógenos, animales como perros o serpientes, napalm, bacterias, abejas africanizadas; fenómenos naturales: incendio, inundación, derrumbe; de aire comprimido: lanzan un proyectil único a través de un tubo metálico por acción de la liberación brusca de aire comprimido: pistolas y rifles de este sistema; medios físicos: causan generalmente quemaduras: electricidad, calor, frío; onda explosiva: ocasionada por las bombas, las granadas, la dinamita, etc.; irradiaciones: se desprenden, como su nombre lo indica, de material radioactivo, como rayos infrarrojos, rayos x, ultravioleta, gamma; amenazas o coacciones: se llaman psíquica o moral, y pueden ocasionar daño en la salud psíquica del ofendido: chantajes, extorsiones; armas de fuego: lanzan un proyectil único (como el revólver o la pistola) o uno múltiple (como la escopeta y la carabina), a través de un tubo metálico, por la acción deflagradora de la pólvora. Es un arma contundente. La balística estudia casos como las estrías, los tres movimientos del proyectil, el culote de la vainilla, el orificio de entrada, el orificio de salida, la bandeleta de contusión, el tatuaje, etc. En relación con los factores intrínsecos de una herida, tanto URIBE CALLA como MORA IZQUIERDO consideran que tienen injerencia en la fijación de incapacidades: la longitud de la herida, su profundidad, la clase de arma empleada, la clase de tejidos y órganos interesados, los bordes de la herida, y otros. Otra cosa sucede con las circunstancias que no se desprenden de la misma naturaleza de la herida, es decir, con los factores extrínsecos a ella. Cuando esos factores son individuales y manifiestos, como la edad, el estado anémico, el embarazo, la sordomudez, la demencia, se deben tener en cuenta por parte del perito al establecer la incapacidad, ya que por ser manifiestos pudieron ser apreciados por el agresor, según URIBE CUALLA. MORA IZQUIERDO discrepa de lo anterior, pues el perito debe evaluar es la realidad de la lesión, según el tiempo que van a gastar los tejidos lesionados para lograr su recuperación biológica primaria. Si por ejemplo la herida causada a un diabético se demora más tiempo en cicatrizar por la dificultad con que ella puede cerrarse, la incapacidad médico forense también debe prolongarse. Distinta es la situación de una mujer embarazada, pues esta condición no retarda la cicatrización por sí misma. homicidio simple Equivocadamente se le llama homicidio voluntario o de propósito o de simple propósito o simplemente voluntario, pues todo delito, aún el culposo, es voluntario, mientras que la otra expresión carece de sentido. elementos: Sujeto activo es cualquier persona; Sujeto pasivo es todo individuo de la especie humana; pero si no se ha separado de la madre, o durante el nacimiento, o dentro de los 8 días siguientes al nacimiento, puede ser infanticidio. Y si muere antes de que comience el nacimiento, es aborto. Bien jurídico es la vida. Pero, ¿pueden suspenderse ciertos mecanismos que mantienen con vida a quien presenta signos de muerte cerebral y apenas tiene vida vegetativa? La muerte cerebral tiene un proceso: muerte crocita, muerte encefálica o descerebración, y muerte del bulbo raquídeo o sea descerebración más paro respiratorio. A raíz del trasplante de órganos, el momento de la muerte ha tomado nuevos matices, y por eso se habla de muerte clínica cuando cesa la función cerebral pero subsisten las otras dos, esto es, la respiratoria y la circulatoria (cerebro, corazón, pulmones). La muerte ocurre cuando se produce lesión irreversible e irrecuperable de una función; pero la respiración y la circulación pueden recuperarse artificialmente y por tanto con la muerte cerebral puede entenderse clínicamente muerta a la persona, porque termina definitivamente la función del sistema nervioso central. “El hombre ha llegado a ser un dios con prótesis” (FREUD). Objeto material es personal y es el mismo sujeto pasivo. No son los instrumentos que se usaron para matar, porque esos medios no forman parte del tipo y sí pueden ser una agravante, como el veneno. Verbo rector, no es necesario que la muerte se produzca en un tiempo determinado, como sí lo exigía el código de 1890, que fuera dentro de los 60 días. Relación de causalidad, el código de 1936 decía que si el agente tiene el propósito de matar, pero la muerte no se produce sino por el concurso de un hecho subsiguiente dependiente de la víctima o de un tercero, la sanción se disminuía hasta en la tercera parte. A quiere matar a B y le dispara y lo hiere pero B muere por una infección: ese factor externo, como la conducta culposa del médico o de la enfermera, no disminuye la pena, porque la muerte fue consecuencia de la acción de A. Pero si su acción no es suficiente para generar el resultado, como cuando dispara con un revólver sin proyectiles y B se lanza al vacío y muere, es atípica la conducta, porque la acción es inidónea. Si en este caso lesiona levemente y muere en un accidente rumbo al hospital, hay homicidio tentado. Si la enfermera deja morir al paciente, si tuvo propósito de matar, homicidio; si olvidó darle la droga, homicidio culposo; si no estuvo a su alcance evitarlo, atipicidad. La prueba de la causa de la muerte no es necesariamente la necropsia, porque no existe tarifa legal, porque el paso del tiempo la hace imposible de practicar, y porque resultaría inadmisible en casos como el desmembramiento, los cuerpos incinerados, etc. (CSJ, Álvaro Orlando Pérez Pinzón, 07 dic 05). muerte del que está naciendo: puede ser infanticidio o aborto u homicidio agravado por la indefensión y de pronto por el parentesco. tentativa: Son signos reveladores del ánimo de matar: clase de arma sitio anatómico vulnerado número de golpes gravedad distancia modalidad del hecho y relaciones entre los dos manifestaciones anteriores y posteriores. homicidio agravado Respecto del asesinato, se sabe que la Ley de Numa en la antigua Roma sancionaba el homicidio como parricidio, pero según GERBAUER ése no sería el texto latino sino paricidio (matar al igual, al par, al hombre libre, porque matar al siervo o al hijo por parte del amo o del paterfamilias, no era delito hasta los tiempos de CONSTANTINO y de JUSTINIANO). Son 10 las causales del artículo 104: i PARENTESCO ascendiente o descendiente cónyuge o compañera permanente hermano adoptante o adoptivo afín hasta 2º grado. Cónyuge: no importa que estén legalmente separados porque subsiste el vínculo. Pero LUIS CARLOS PÉREZ dice que en la separación prolongada se borran los lazos afectivos y los deberes recíprocos desaparecen. Debería ser una persona con quien se convive naturalmente, como lo decía el proyecto. Si el matrimonio se realizó sin el cumplimiento de las formalidades legales, civiles o canónicas, no es cónyuge; si la separación legal o de hecho no destruyó el vínculo, aún es cónyuge. Lo que da lugar a la agravante no es el vínculo sino la efectiva o real relación no solo de mutuo afecto sino de conflictos y tormentos, como los celos. El hermano puede ser carnal, paterno o materno (uterino). aberratio: Si A quiere matar a un extraño y por error mata a su padre, Hs; Si A quiere matar al padre y lo confundió con un extraño a quien mató, Hs pues no hay tentativa frente al padre por inexistencia del principio de ejecución; Si quería matar al padre y por una circunstancia fortuita mató al extraño, HT en concurso con Hs en el extraño con dolo directo o eventual (o hasta culposo); Si ignoraba por completo y no podía prever la existencia del extraño, habría inculpabilidad por caso fortuito. agravante para el no pariente: Excepcionalmente puede responder de homicidio agravado el que no tiene el vínculo, por la comunicabilidad de circunstancias: el extraño determina al hijo para que mate al padre. ausencia de la agravante para el pariente: homicidio piadoso (la piedad es más sensible frente a un pariente) infanticidio (el parentesco es un elemento del tipo) homicidio culposo (no hay voluntad de matar). ii HOMICIDIO IDEOLÓGICA O CONSECUENCIALMENTE CONEXO El fundamento de la agravante consiste en colocar la vida de un hombre como camino transitable para obtener un fin ilícito diferente, ya sea que se aspire a él, bien porque ya se cometió. En ningún caso es necesario que se logre el fin propuesto. Podría pensarse que el otro hecho fuera justo o inculpable. Según la CSJ se puede: para preparar (mata al marido para violar a la esposa) para facilitar su producto (mata al vigilante para poder entrar al banco: elimina obstáculos) para consumar (apoderarse de la cosa, como la usurera de DOSTOIEVSKI). Pero debe existir relación o nexo psicológico, porque si después de muerto resuelve quitarle el reloj, Hs en concurso con hc. También se puede: para ocultar (matar a la mujer violada) asegurar su producto (parece referirse a los delitos patrimoniales: ladrón que mata al dueño de la cosa que lo persigue) para asegurar la impunidad (matar al testigo). iii POR MEDIO DE DELITOS DE PELIGRO Lógica y naturalísticamente no es posible cometer el homicidio por algunos de estos medios, como el 353 perturbación a servicio de transporte colectivo u oficial; 365 porte de armas de fuego de defensa personal; o 366 porte de armas de fuego de uso privativo. La agravante cobija también como delito medio las afectaciones a la salud pública, como la violación de medidas sanitarias, la propagación de epidemia, la contaminación de aguas (capítulo I del título XIII). iv POR PRECIO O PROMESA REMUNERATORIA, ÁNIMO DE LUCRO U OTRO MOTIVO ABYECTO O FÚTIL precio: Es un concepto de mandato con objeto ilícito, donde existe un mandante (determinador) y un mandatario (autor material), sin importar que la promesa se cumpla. Hipótesis: autor material mata: Ha para los dos autor material no alcanza a matar: HTa para ambos determinador desiste: para él atípico, y para autor material Ha si mata, porque se rompió el nexo causal autor material no mata por ausencia de objeto material: atípico para ambos autor material no mata por inidoneidad (veneno): HTa los dos autor material desiste: atípico para ambos autor material mata en legítima defensa: atípico para los dos autor material viola primero a la víctima: para él Ha en concurso con acceso (si el mandatario desborda los linderos trazados por el determinador, él responde exclusivamente por tales excesos); para el determinador, Ha. ánimo de lucro: Difiere del anterior porque aquí actúa una sola persona. (No es delito patrimonial, sino por ejemplo matar para no pagar la deuda). motivo abyecto o fútil: Vanidad, prepotencia, sed de sangre, porque le ganó en el juego. Fútil como el conductor que mata porque el otro le pitó. v POR MEDIO DE LA ACTIVIDAD DE INIMPUTABLE No es lo mismo que matar por medio de un perro amaestrado, o de una fiera, por ejemplo, pues solo las personas son inimputables o imputables. vi CON SEVICIA Se refiere al medio físico (dar pausadamente los golpes) y al moral (hacer sufrir a la víctima). Es hacer daño por el daño mismo, como atarlo a un árbol para que sirva de pasto a las fieras. En veces ese querer excesivo e inútil de sufrimiento puede indicar inimputabilidad del agente. No es la reiteración de golpes, si proviene del estado de ánimo del agente, porque la mano que repite sin tregua el golpe puede obedecer irrazonablemente a un mismo impulso incontrolado (ira, rabia, dolor). Se puede presentar concurso aparente de tipos entre este homicidio agravado y la tortura. vii INDEFENSIÓN O INFERIORIDAD Hacen imposible la defensa de la víctima y más segura la comisión del delito, y son las más comunes la insidia, la asechanza, la alevosía y el envenenamiento. Demuestran mayor perversidad del agente. La indefensión imposibilita la defensa, porque se carece de medios, se está inerme. La inferioridad disminuye esa defensa, porque no se pueden usar los medios, como cuando se tiene un niño en los brazos. El homicidio agravado por la causal 7ª no es compatible con el exceso de legítima defensa, pero sí con la ira. insidia: Es el disimulo, el halago para atraer a la víctima sin peligro para el matador y con el máximo de seguridad para él; es el ocultamiento moral del sujeto agente. asechanza: Es el ocultamiento material del agente, quien se coloca en un lugar en donde no puede ser visto. Es la emboscada. alevosía: Discute y simula cancelar el problema para esperar que el otro voltee la espalda; finge abrazarlo porque lleva oculta el arma. Es la traición, la deslealtad, el actuar sobreseguro, como los asesinos de JULIO CÉSAR. envenenamiento: Si el reo se arrepiente y suministra el antídoto, hay lesiones personales; ¿pero qué pasa si no le produjo lesión alguna?. Puede ser tentativa desistida. El abuso, como matar a un bebé, o a un anciano, o a una persona dormida, o a un inválido, es homicidio agravado por la indefensión. viii HOMICIDIO TERRORISTA Puede ser con fines terroristas o en desarrollo de actividades terroristas. ix EN PERSONA INTERNACIONALMENTE PROTEGIDA Salvo las comprendidas en el título segundo de este libro, y los agentes diplomáticos. x EN CIERTAS PERSONAS Y POR RAZÓN DE SU CALIDAD Que sea o haya sido servidor público, periodista, juez de paz, dirigente sindical político o religioso. Su antecedente es el Decreto 180/88 o Estatuto para la defensa de la democracia. La redacción pareciera que se refiere únicamente a los religiosos. lesiones personales RICARDO MORA IZQUIERDO define la lesión personal como “…cualquier daño en el cuerpo o en la salud orgánica o mental de un individuo llamado lesionado, causado interna o externamente por procedimientos físicos, químicos, biológicos o psicológicos, utilizados por un agresor, sin que se produzca la muerte del ofendido”. La CSJ estableció los elementos constitutivos del delito, como sigue: un daño en el cuerpo o en la salud, entendido como toda modificación orgánica o corporal susceptible de menoscabar la integridad física o mental del sujeto pasivo; una acción externa violenta o subrepticia, que consiste en la actuación de una persona sobre otra, ya sea mediante la violencia material (con armas por ejemplo) o de manera insidiosa u oculta (veneno o contagio venéreo); intención de herir. Este elemento fue luego reconsiderado; pero aludía a la no intención de matar. Antitécnico resultaba, entre otras razones porque acababa con las lesiones culposas. modalidades: INCAPACIDAD: --entre 30 y 90 días: 1m á 54m --más de 90 días: 32m á 90m. SECUELAS: 1. deformidad transitoria en el cuerpo: 16m á 9a 2. deformidad permanente en el cuerpo: 32m á 126m 3. deformidad transitoria en el rostro: 16m1d á 12a 4. deformidad permanente en el rostro: 32m1d á 168m 5. perturbación funcional t/toria de órgano o miembro: 32m á 126m 6. perturbación f/nal p/te de un órgano o miembro: 48 á 112m 7. perturbación psíquica transitoria: 32m á 126m 8. perturbación psíquica permanente: 48m á 162m 9. pérdida anatómica de un órgano o miembro: 8a1d á 20a 10. pérdida funcional de un órgano o miembro: 8a á 15a 11. parto prematuro o aborto preterintencional: de 1/3 á 1/2. La deformidad es cualquier efecto importante que altera externamente y de manera ostensible, la forma, la simetría o la estética corporal, en reposo o en movimiento. La perturbación psíquica puede ser primaria o secundaria. La primera es un daño en la salud psíquica de la víctima causado sin que medie daño físico u orgánico, como cuando el individuo sufre alteraciones psíquicas derivadas del stress que le produjeron constantes amenazas. La secundaria es la alteración de la salud psíquica debido a la lesión física que comprometió una estructura del sistema nervioso central; mas también puede ser secundaria a una lesión corporal que no interesa el sistema nervioso central sino otro sitio anatómico de especial importancia psicológica como la cara, los senos, los miembros. La deformidad en el rostro hace relación al espacio anatómico comprendido desde la línea de implantación del cabello hasta el borde del maxilar inferior, verticalmente; y por los lados por los pabellones auriculares. En el código de 1936 se hablaba de “desfiguración facial”, lo cual resultaba redundante pues por definición las desfiguraciones afectan la armonía del rostro. La perturbación funcional es una definida alteración fisiológica que coloca en inferioridad el organismo o altera la homeoestasis. Miembro es cada una de las cuatro extremidades y el miembro viril. En medicina forense se denomina órgano al conjunto de tejidos y componentes anatómicos que tienen una función definida: los dos riñones son el órgano de la excreción, los dos ojos el órgano de la visión, por ejemplo. La pérdida funcional de un órgano o miembro es la supresión completa de la función de un órgano o miembro, con la conservación de la estructura anatómica del mismo. La pérdida anatómica de un órgano o miembro consiste en la extracción del órgano par o impar, o en la amputación del miembro a nivel de su articulación con el cuerpo o por lo menos a nivel de su tercio proximal. LESIONES AL FETO: --por sujeto activo indeterminado --por un profesional de la salud --lesiones culposas al feto. LESIONES PERSONALES CULPOSAS: Se disminuye la pena de las cuatro quintas a las tres cuartas partes. AGRAVANTES DE LAS LESIONES Y DEL HOMICIDIO CULPOSO: --Las lesiones personales dolosas se agravan por las mismas causales del homicidio agravado, artículo 104. --Si se trata de homicidio o lesiones personales culposas, soportan estas agravantes: *influjo de bebida embriagante o de sustancia psicotrópica *abandono injustificado del sitio de los hechos. Su fundamento es la insolidaridad. Caso Barranca carrotanque. aborto definición: Es la interrupción del proceso fisiológico de la gestación que ocasiona la muerte del fruto de la concepción. Antes de 1990 CONSUELO LLERAS DE SAMPER presentó un proyecto para despenalizar ciertas clases de abortos. ¿Cuándo comienza la vida humana?. Hay tres tesis: la fecundación: desde la unión del espermatozoide y el óvulo, porque da origen a una realidad con vida propia: el cigoto; la anidación: el cigoto anida en el útero, a los 14 días de la fecundación; la actividad cerebral: comienza la actividad del sistema nervioso central, al tercer mes. ¿Relación sexual con una mujer que utilizó anticonceptivos? ¿Píldora del día siguiente? ¿Dejar caer el tubo de ensayo en la fecundación in vitro?. clases de aborto: terapéutico, peligro para la vida o salud de la madre; ético, gravidez es el resultado de una conducta denunciada, contra la libertad, formación o integridad sexuales; o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto; eugenésico o embriopático, la criatura nacería con taras físicas o psíquicas, según certificación médica; por razones económicas, para evitar una situación de angustiosa necesidad; honoris causa, para salvar el honor personal o familiar (pero en la práctica son más ingenuas las embarazadas). Las tres primeras modalidades fueron despenalizadas por la CC en providencia C-355 del 10 may 06, con ponencia del doctor Jaime Araújo Rentería. abandono de menores y personas desvalidas Se trata de menores de 12 años y de personas que no puedan valerse por sí mismas. Se agravan si el abandonado, por causa del abandono, sufre una lesión personal o muere. El 128 debería despenalizarse. manipulación genética manipulación: manipular genes humanos alterando el genotipo con fines diferentes a la cientificidad (Un Mundo Feliz, ALDOUS HUXLEY; La Isla del Doctor Moreau, HERBERT GEORGE WELLES; Los Viajes de Giulliver, JONATHAN SWIFF) clonación: generar seres humanos idénticos mediante clonación u otro método fecundación y tráfico de embriones humanos. La oveja Dolly (por Dolly Parton), Roslin Institute de Edimburgo, IAN WILMUT. FILLIP DICK: “sueñan los androides con ovejas eléctricas” IRA LEVIN: La Semilla Del Diablo (“Los niños del Brasil”) MICHAEL CRICHTON: Jurassic Park (Steven Spielberg) KARL SPEMAN: sugirió en 1938 “copiar” seres humanos. genocidio elementos: bien jurídico, vida e integridad personal sujeto pasivo, miembro de un grupo verbo rector, ocasionar o cometer (hay un grave error gramatical, pues debería decir: “…se cometiere cualquiera de los siguientes actos: lesionar, embarazar, someter, tomar medidas, trasladar”). ingrediente normativo, grupo nacional, étnico, racial, religioso o político (en la Ley 28/59, Convención para la prevención y sanción del genocidio, en su artículo 2º no figura el grupo político) elemento subjetivo, propósito de destruir total o parcialmente. Tiene que ponerse al grupo en peligro, o sea que el problema es saber cuántas muertes se deben producir para que materialmente haya antijuridicidad. ¿Se podrá sobre una persona, o será tentativa de genocidio? Si se mata a dos personas, ¿será que el grupo está en peligro? ¿A cuántos hay que matar? Si se lesiona con el propósito de matar, ¿es genocidio tentado, o genocidio por lesiones personales? ¿Cómo se concilia una lesión personal grave con el principio de tipicidad?. clases: genocidio 101 genocidio atenuado 101.2 apología del genocidio 102. ¿tipo instantáneo o permanente?: Hoy mato 10, mañana 20, con el fin de acabar con ellos ¿Será delito continuado? Como el tipo dice “de sus miembros”, podría pensarse que hay una sola conducta, y entonces estaríamos en un genocidio tentado. historia: El término fue creado por RAFAEL LEMKIN, polaco al servicio del Departamento de Estado, en 1944: del griego genos, familia, pueblo, raza; y del latín cidium, matar. Pero es diferente al democidio y al etnocidio. El arzobispo CASTRILLÓN y la “”mano negra””, La Junta Militar argentina, La Historia Oficial, Pinochet, nazis. La ONU el 19 de diciembre de 1948 aprobó la Convención para el genocidio y los países se comprometieron a reprimir esa conducta, y Colombia la suscribe el 12 de agosto de 1949. TÍTULO II DELITOS CONTRA EL DIH CONCEPTO El derecho internacional humanitario (DIH) es el derecho de los conflictos, es un conjunto de normas de carácter paraestatal cuyo fin es humanizar la guerra. Se basa en dos normas: LOS CUATRO CONVENIOS DE GINEBRA DE 1949: heridos o enfermos de las FFAA en campaña heridos o enfermos o náufragos de las FFAA de mar prisioneros de guerra civiles en tiempo de guerra. LOS DOS PROTOCOLOS ADICIONALES I y II: el primero para víctimas de conflictos armados internacionales el segundo para víctimas de conflictos armados no internacionales. El concepto de bloque de constitucionalidad significa que normas transnacionales han sido integradas a la Carta Política. PERSONAS PROTEGIDAS Como el sujeto activo de estos derechos es el combatiente, por el principio de la distinción 44.3 del Protocolo I Adicional de los CG, quiere decir que la persona protegida es el no combatiente, o sea: población civil personas que no participan en las hostilidades y civiles en poder de la parte adversa heridos, enfermos y náufragos, puestos fuera de combate personal sanitario y religioso periodistas combatientes rendidos apátridas y refugiados anteriores los demás mencionados en los Convenios o en los Protocolos, y que son (CSJ, 13 abr 05, Álvaro Orlando Pérez Pinzón): el jefe de Estado quien cumpla en el extranjero funciones de jefe de gobierno o de Ministro de Relaciones Exteriores los parientes de los anteriores funcionario que sea atacado, o su casa, o su medio de transporte los agentes diplomáticos. CONDUCTA Son los crímenes de guerra, que por tener mayor grado de lesividad, por la calidad del agente y por las especiales circunstancias de modo tiempo y lugar, merecen regulación especializada. Pueden ser delitos de lesa humanidad, como el genocidio y la tortura. La desaparición forzada, por ejemplo, viola estos derechos: vida, integridad física, libertad individual, seguridad personal, régimen humanitario de detención, etc. El decreto “”Noche y Niebla”” de los Nazis, la Nicaragua de Somoza (Sandino), la SIN del Brasil, la Argentina de Videla (“morirán tantos argentinos como sea necesario a fin de preservar el orden”); La Historia Oficial, La Noche de los Lápices), la DINA de Chile, la ORDEN de El Salvador, los países llamados demócratas pero con un solo partido político (MEX, COL, PERÚ). En Colombia Samper objetó por inconveniencia, por restringir el fuero militar y por obediencia debida, el proyecto de ley. BASE CONSTITUCIONAL Artículo 214: en todo caso se respetarán las reglas del DIH, que según la CC, son normas que no necesitan ratificación alguna y que no tienen excepciones, porque reza, “en todo caso”. NORMAS Derechos del hombre, 26 de agosto de 1789: 2. derecho natural de resistencia a la opresión; 15. la sociedad tiene derecho a pedir cuenta de su administración al funcionario Convención para la prevención y sanción del genocidio, Ley 28/59 Pacto internacional de derechos civiles y políticos, Ley 74/68: 12.1 residencia; 17.1 domicilio Pacto de San José de Costa Rica, 31 jul 73 (no suscrito por Chile, USA, Paraguay). 2. deber de adoptar normas; 5.2 tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes; 22. derecho de resistencia Convención contra la tortura y otros tratos crueles, Ley 70/86 Convención interamericana sobre desaparición forzada de personas, 6 jun 94. BIENES PROTEGIDOS los de carácter civil que no sean objetivos militares los culturales y lugares del culto los indispensables para la supervivencia de los civiles los elementos del medio ambiente las obras e instalaciones con fuerzas peligrosas. CRÍTICAS El concepto de “bloque de constitucionalidad”, viene de 1927 de los tribunales franceses, que acudieron a la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano; El concepto de obediencia debida (genocidio, desaparición forzada, tortura, desplazamiento forzado); pero la CSJ, con ponencia de Carlos Mejía Escobar, dijo que el obedecimiento no es ciego, 13 jun 95. TÍTULO III DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y OTRAS GARANTÍAS “La delincuencia aumenta con la restricción de las libertades”: JIMÉNEZ DE ASÚA. desaparición forzada elementos del tipo: Verbo rector plural no alternativo: someter a privación de la libertad, ocultar, negarse a reconocer esa privación o a dar información sobre su paradero, sustraer del amparo de la ley. Sujeto activo: el particular o el servidor público. Bien jurídico: la libertad individual. Soporta 9 causales de agravación y 3 causales de atenuación. La CC dice que no es necesario el requerimiento para dar información o la negativa de reconocer la privación de la libertad C.C. Clara Inés Vargas Hernández, 2 mayo 02.. casos famosos en Colombia: Isidro Caballero Las palmeras, Putumayo 19 comerciantes en Puerto Boyacá Mapiripán Ituango, Antioquia Erika Bautista del M19 Napoleón Torres, líder arhuaco La Rochela. agravantes: el sujeto agente ejerce autoridad o jurisdicción (se contradice con el artículo 165.2) el sujeto pasivo es discapacitado la víctima es menor de 18, mayor de 60, o mujer embarazada la víctima tiene ciertas calidades la víctima es pariente de las anteriores, y por esa razón se utilizan bienes del Estado se somete a la víctima a tratos crueles, inhumanos o degradantes, no constitutivos de otro delito por causa de la desaparición sobrevienen lesiones personales o la muerte acción sobre el cadáver de la víctima, para evitar su identificación o hacer daño a terceros. atenuantes: el sujeto agente libera a la víctima dentro de los 15 días siguientes al hecho, o suministra información que conduzca a su recuperación inmediata la libera entre los 15 y los 30 días suministra información que conduzca a la recuperación del cadáver (como dentro de las agravantes no figura la muerte del desaparecido, se podría pensar que al agente le resulta menos gravoso matar a la víctima y luego dar información). secuestro clasificación: 1. simple 168 C.S.J. Nov. 83. el rapto es 1 delito de secuestro simple 2. simple agravado 3. simple atenuado 4. extorsivo 5. extorsivo agravado 6. extorsivo atenuado. secuestro extorsivo sujeto activo: indeterminado. sujeto pasivo: cualquiera. verbo rector: Arrebatar, sustraer, retener, u ocultar. elemento subjetivo: propósito de exigir por su rescate una utilidad propósito de que se haga u omita algo fines publicitarios fines políticos bien jurídico: libertad individual. Existe una incongruencia entre la agravante 3 del 170 y la atenuante del 171, porque querría decir que nunca existe el tipo básico de secuestro extorsivo. Según la Corte Suprema, los padres de un menor lo pueden secuestrar, y será secuestro extorsivo si se utiliza la vía del menor para provecho ilícito C.S.j. Galvez Argote. 14 abr. 00. la utilidad puede ser lícita.. La misma Corte dice que el rapto es un delito de secuestro simple. C.S.j. Aldana Roso, 30 nov. 83. En la piratería terrestre y en otros casos de hurto calificado por la violencia, puede concurrir el tipo de secuestro, que ordinariamente es simple. detención arbitraria tipos penales: privación ilegal de la libertad prolongación ilicita de privación de la libertad detención arbitraria especial desconocimiento de habeas corpus. privación ilegal de la libertad Deben diferenciarse las figuras de: retención: Por la policía judicial, que tiene su antecedente en el areópago de Atenas; los ephoros en Esparta; el pretor, el censor y el cónsul, en Roma; el príncipe en la edad media. El Estado puede concebirse: estado policía: “El estado soy yo”, decía Luis XIV estado gendarme: laisseferismo estado intervencionista estado totalitario estado social de derecho. captura: O aprehensión (en flagrancia, por orden judicial, y captura administrativa o sea la actual captura por la Fiscalía). flagrancia: 1. agente es sorprendido y aprehendido en el momento de cometer el delito 2. es sorprendido e individualizado en el momento del delito, y capturada por voces de auxilio 3. es sorprendida y capturada con objetos. requisitos de la captura con orden judicial: petición previa del Fiscal orden escrita del juez de control de garantías máximo en 36 se presentará al juez. captura excepcional por la Fiscalía, Ley 1142: riesgo de fuga probabilidad de que altere los medios probatorios peligro para la víctima o la comunidad inmediatamente ante el juez, o dentro de las 36 horas. detención: Que puede ser sin detenido, procede, Ley 1142 de 2007: delitos de los jueces penales del circuito especializados delitos perseguibles de oficio con pena mínima que exceda de 4 años de prisión delitos contra los derechos de autor en cuantía superior a 150 smlm el agente fue capturado dentro del año inmediatamente anterior. El pacto de San José de Costa Rica prohíbe la detención y el encarcelamiento arbitrarios; exige que la detención tenga como único fin la comparecencia al juicio (pero en Colombia, además de la evitación de la fuga, se da también para que el agente no enturbie la prueba, y para que no ponga en peligro a la comunidad); y prohíbe la detención por deudas. prolongación ilícita de la privación de la libertad La prolongación ilícita de la privación de la libertad se refiere a la violación de los términos. desconocimiento del hábeas corpus El habeas corpus se refiere al trámite, a las formalidades legales, no a la no concesión (porque esto sería detención arbitraria). Tuvo su origen en: interdicto romano “homo libero exhibendo” Carta Magna de Juan Sin Tierra de 1215 Bill of Rights de 1679. El habeas corpus (Ley 1095 de 2006) es un derecho fundamental y a la vez una acción constitucional, que tutela la libertad personal cuando alguien es privado de ella con violación de las garantías constitucionales o legales, o ésta se prolonga ilegalmente. No se suspende en estados de excepción y no puede invocarse sino una sola vez, pero para su decisión se aplica el principio pro hómine. Si el capturado ya tiene medida de detención no es el habeas corpus el procedente, sino los mecanismos de los recursos. Procede, según la CC, (T-260, 22 abr 99, Eduardo Cifuentes Muñoz), en los siguientes eventos: Cuando la vulneración de la libertad se produzca por orden arbitraria de autoridad no judicial; Cuando se halle ilegalmente privada de la libertad por vencimiento de los términos; Cuando la medida privativa de la libertad ya se tomó, pero la solicitud de habeas corpus se formuló antes de ella; Si la orden de detención es una auténtica vía de hecho judicial. Es competente cualquier juez, menos la CSJ, porque como la apelación la resuelve el superior jerárquico del juez cognoscente, la Corte carece de superior. El juez podrá decretar una inspección a las diligencias, pedir información sobre el asunto al director del centro de reclusión, entrevistarse con la persona recluída, y luego decidir en el término máximo de 36 horas desde el momento en que asumió el caso (si decide favorablemente ordena la inmediata libertad, y saca copias para la investigación del funcionario que ordenó la privación de la libertad). No procede la tutela cuando se pueda utilizar el habeas corpus. tortura elementos: verbo rector: infligir ingrediente normativo: dolores o sufrimientos elemento subjetivo: con el fin de obtener información o confesión; castigarla por un acto; intimidarla o coaccionarla por discriminación (¿No es lo mismo que la violencia intrafamiliar?); o con fines distintos. El inciso segundo no se comprende, pues se confunde con tipos como el constreñimiento ilegal, la violencia intrafamiliar, la injuria, la desaparición forzada, el secuestro y la detención arbitraria. tratados: Pacto de San José de Costa Rica, 2 Declaración Universal de los Derechos del hombre, 5 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Convención contra la tortura y otros tratos crueles inhumanos y degradantes CP, 12 Convenios de Ginebra y Protocolos. jurisprudencia y doctrina: CC, Ciro Angarita Barón, 12 nov 92, a partir de la Constitución de Weimar de 1917, un Estado Social de Derecho vincula tanto al Estado como a los particulares en relación con los derechos humanos; CE, Gaspar Caballero Sierra, responsabilidad del Estado. Diego Uribe Vargas, fue el ponente Asamblea Nacional Constituyente. La tortura puede ser física (el sometimiento de la víctima a la voluntad del victimario es consecuencia del dolor corporal que se le inflige), moral (a la víctima se le somete por ejemplo con amenazas) y psíquica (es la descrita por el legislador con el nombre de tortura moral. Caso Barranca militares felatio in ore, caso picana, amenaza de que le matan al hijo recién nacido. agravantes: pertenece el agente al mismo grupo familiar el agente es servidor público o es particular, con la aquiescencia del primero la víctima es discapacitado, o menor de 18, o mayor de 60, o mujer embarazada la víctima ostenta cierto grado o condición se comete utilizando bienes del Estado se comete como delito medio, o para impedir actuaciones judiciales o disciplinarias. desplazamiento forzado La violencia o coacción se ejerce contra un sector de la población, pero el cambio de lugar puede ser de una sola persona. constreñimiento ilegal Es un tipo subsidiario frente a la extorsión, a la concusión y al constreñimiento para delinquir. Caso de los “Chepitos”; no hay prisión por deudas CP; “Los Chepitos”, un abuso del derecho, de Jaime Garcés Velásquez, 1987; Tribunal de Pereira. constreñimiento para delinquir Es la insuperable coacción ajena, autor mediato o instrumento ciego, o ejecutor instrumental o autor instrumental. trata de personas Se parece al constreñimiento a la prostitución, 214; pero difiere en que en éste, el ánimo es el de satisfacer los deseos de otro Y se parece también al tráfico de migrante, 188. violación a la intimidad, reserva e interceptación de comunicaciones No los comete la Fiscalía, pues actúa para fines de investigación criminal; ni el extorsionado cuando graba la comunicación para avisarle a la policía. TÍTULO IV DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACIÓN SEXUALES 1. BIEN JURÍDICO La ley penal no se propone mantener incólumes virtudes como la castidad, la pureza, la virginidad; esos valores pertenecen a la esfera de la moral y de la religión. Protege, en cambio, la libertad y la integridad y la formación sexuales. Actos como el concubinato, la homosexualidad, la bestialidad, la fornicación, no se punen. En la antigüedad AFRODITA Y EROS representan el placer sexual y por eso expresiones como anafrodisia (frigidez); erotismo; narcisismo (NARCISO se enamoró de su propia belleza reflejada en una fuente, y se ahogó, pero luego se convirtió en una fragrante flor); satiriasis para los hombres (el SÁTIRO tenía la parte inferior de su cuerpo de macho cabrío, y la superior de hombre, su miembro viril, desproporcionado en tamaño, estaba perpetuamente erecto y perseguía a las MÉNADES y a las NINFAS, víctimas de su lubricidad); ninfomanía (mujeres, por el excesivo apetito sexual de las NINFAS), amor lésbico o sáfico (SAFO nació en la isla de Lesbos, hoy Mitilene, cerca de lo que hoy es Turquía y en el mar Egeo, y tuvo desgraciados amores con la mujer FAÓN); amor socrático, homosexualismo (homos, igual, como el lesbianismo. Según MARAÑON, la energía de las hormonas homoxesuales –ovario y testículo--, mantiene apagadas las hormonas heterosexuales, y entonces la mujer es morfológica y psicológicamente muy femenina y el hombre muy varonil; lo contrario ocurre con las hormonas heterosexuales; sodomía (homosexualismo); onanismo (el término históricamente es incorrecto porque en la Biblia lo que hizo ONÁN fue derramar el líquido seminal por fuera de la vagina de su cuñada para no tener hijos, desacatando la orden de Dios que le dijo que la poseyera y la embarazara); exhibicionismo; fetichismo; paidofilia o pedofilia (atracción sexual por los menores); complejo de Edipo (Edipo accedió a su propia madre). 2. ACCESO CARNAL acceso es penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, o la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano o u otro objeto (¿?). Es entrada, introducción, pero lengua y boca (felatio in ore) no son órganos sexuales. Puede ser el coito vestibular, (hasta el orificio vulvar), o penetración parciales, así no se llegue a la eyaculación seminal. Una introducción es igual a una pluralidad de introducciones y la introducción parcial equivale al acceso. Corrientemente se le llama cópula, coito, unión sexual, trato carnal, ayuntamiento. 3. ACTO SEXUAL acto sexual según los franceses, el himen es la frontera entre el arresto y la cárcel: más acá del himen es abuso, más allá es violación. Besos, tocamientos lúbricos, coito inter femora (entre las piernas), connilinguis (lamer los genitales femeninos), abrazos, caricias, palpación, palabras, imágines cinematográficas, escritos, dibujos, videos, fotografías, mímicas, desnudarse delante de la víctima, desnudarla a ella, etc. Es delito cuando responde al móvil de la apetencia sexual, cuando el ánimo es impúdico, y por eso el sitio y el móvil son importantes: el beso, por ejemplo, puede ser indiferente al derecho penal o puede estar marcado por la impronta del delito, como cuando se besa a una niña de dos años, o cuando se besa en el pecho a una de 10. La palpación y los tocamientos pueden ser para evitar una caída, o con fines profesionales como el ginecólogo o el masajista, o la caricia del novio. La sorpresa es un elemento que imposibilita la resistencia de la víctima. Algunos autores afirman que actos sobre el propio cuerpo del reo son corrupción, mas no la sola muestra de los órganos genitales porque no es un acto, como sí la masturbación o el animalismo. Dicen igualmente que no es delito la simple contemplación o gestos o palabras. 4. TIPOS PENALES a. violación: 1. acceso carnal violento 205 2. acto sexual violento 206 3. acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir 4. acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir. b. abuso: 1. acceso carnal abusivo con menor de catorce 208 2. acceso carnal abusivo con incapaz de resistir 3. actos sexuales abusivos con menor 4. acto sexual abusivo con incapaz de resistir. c. proxenitismo: 1. inducción a la prostitución 2. constreñimiento a la prostitución 3. estímulo a la prostitución de menores 4. pornografía con menores 5. utilización de medios para ofrecer servicios sexuales de menores 6. omisión de denuncia. acceso carnal violento La mujer puede ser sujeto activo, como cuando encierra al varón y lo obliga al acceso a cambio de liberarlo (¿pero no es secuestro extorsivo?); o lo ata y le provoca mediante tanteo lúbrico o insinuación la erección; o se aprovecha de su idiotez, senilidad, sonambulismo, ebriedad, narcotismo, hipnotismo; o lo excita con algún afrodisíaco. Pero como dice ORTEGA Y GASSET, la mujer ha creado la egregia cultura de su cuerpo, empezando históricamente por el adorno, siguiendo por el aseo y concluyendo por la cortesía. violencia: La norma no exige exactamente la violencia, sino más bien la ausencia de consentimiento, el cual puede ser: ausente: por negativa o inconsistencia no válido: por incapacidad legal, por ser menor de 14, o por el estado psíquico válido relativo penal: como la mujer que cree que quien la accede es su marido válido: libre discernimiento con capacidad legal. La ausencia de consentimiento se manifiesta por: gritos o voces de auxilio signos de estados de inconsistencia como los trastornos craneoencefálicos, mordeduras de lengua, epilepsia señales de fuerza como lesiones en codos, zona glútea, homoplatos, desgarro de ropa, arrancamiento de botones, arrancamiento de pelos genitales, excoriaciones en zonas de presión por estiramiento de la ropa interior elástica, lesiones por el esfuerzo de separar los muslos, y lesiones en rodillas y manos y uñas del agresor signos de ataduras, esposamiento, lesiones en muñecas signos patológicos, como miembros enyesados o con vendajes. A veces hay violencia pero el acceso se produce con consentimiento, como en los casos de sadomasoquismo o cuando hay violencia preliminar y luego la persona violentada conciente en el coito (sucede entre novios o amigos). La negativa debe ser seria, no para simular honestidad. La violación entre esposos es punible, y hasta gravada, como en el caso de un tribunal de USA que condenó al esposo que después de muchos años de casados penetró a su esposa sin su consentimiento, aunque sin fuerza, por cuanto ella expresó claramente su oposición pero no opuso resistencia para evitar el escándalo a sus hijos. Puede concurrir con lesiones personales, cuando el daño en la salud trasciende los límites propios de la violación, con dolo o culpa, como traumas psíquicos a la víctima, o equimosis, excoriaciones, inflamaciones inguinales. Pero tiene que existir nexo causal: no en el sadomasoquismo. Cuando los agresores son varios, por lo general los traumatismos son menores, pues ante la absoluta indefensión, luego de la lucha inicial, la víctima soporta la agresión por miedo de un mal mayor. La violación se da en tres casos: con fuerza para vencer la oposición, con quien físicamente está imposibilitado para resistir o disentir, y con quien es menor de 14: ORGEIRA. La violencia por una sola persona es difícil pero no imposible: en El Quijote, de CERVANTES, una mujer lleva preso a un hombre que dizque la violó… El acceso con persona dormida sin que ésta se dé cuenta, es más académico que real, y solo es posible excepcionalmente, como en las mujeres multíparas habituadas a la vida matrimonial, y en situaciones crepusculares como la “embriaguez del sueño”. Pero en una niña de trece años sin experiencia sexual, la introducción implica un forzamiento más o menos doloroso. desfloración: La desfloración no es un elemento del tipo, ni es un tipo de lesiones personales porque es un hecho fisiológico como el abrir las orejas a una niña para los aretes (MANZINI); pero sirve en veces para demostrar o descartar la violación. Medicina Legal presta concurso para allegar la prueba, reconociendo hematomas o erosiones particularmente en regiones sexuales y en vírgenes por ruptura del himen; mas existe un himen dilatable o elástico o complaciente. La ruptura himeneal recibe el nombre de “desgarro”, pero para saber si fue causado por violación se busca: espermatozoides (si están vivos, menos de 12 horas; 3 días después pueden encontrarse en la vagina, 5 días después en el endocervix de mujeres vivas, y hasta 17 en endocervix de cadáveres). localización de desgarros en el cuadrante del reloj. Los desgarros generalmente son únicos, pero si son varios son asimétricos, con bordes irregulares y profundos. fecha de la violación: el médico legista habla de “desgarros recientes” (menos de 10 días, sanguinolentos y congestivos), o de “desgarros antiguos” (más de 10 días), porque en el último caso los bordes desgarrados están cicatrizados y por tanto su aspecto siempre seguirá igual. carúnculas mirtiformes: colgados cicatrizados de los restos de himen (por lo cual se trata de desfloración antigua). fosfatasas ácidas: encimas producidas por la próstata adulta en la eyaculación. tipo sanguíneo del violador prueba de ADN. NERIO ROJAS: a pesar de que el legista diga que desfloración antigua, la desfloración puede causarse por múltiples formas: puede haber coito sin ruptura himeneal o ruptura sin coito; las escotaduras congénitas pueden confundirse con los desgarros de la membrana, por masturbación, golpes, accidentes, introducción de cuerpos extraños, enfermedades infecciosas. URIBE CUALLA: las escotaduras son confundidas con desgarros cicatrizados por peritos poco prácticos. ley 1236 del 23 de julio 08: aumentó las penas así: acceso carnal, 12 a 20 años acto sexual, 8 a 16 acceso menor 14 años, 12 a 20 acto menor de 14, 9 a 13 inducción prostitución, 10 a 22 constreñimiento, 9 a 13 estímulo, 10 a 14 pornografía, 10 a 14 utilización de medios, 10 a 14. acto sexual violento Suele confundirse acto sexual con acceso carnal, pero aquél naturalística y jurídicamente es distinto. Si el agente es sorprendido en el momento del destrozo violento de las ropas de la víctima, podría pensarse en un concurso aparente entre acceso carnal violento tentado y acto sexual violento consumado, que se resolvería por lo que está demostrado, esto es, acto sexual violento. acceso carnal abusivo con menor La paidofilia psicoanalíticamente es propia de hombres de gran identificación con la madre, que tienen temor a la castración y que tienen la autoestima tan baja que consideran que solo merecen el amor de un niño. La edad fijada por el legislador colombiano es caprichosa, pero es un estimativo del momento en que el niño puede discernir entre lo que le conviene en el campo sexual. Por tanto, no corresponde a la etapa de la adolescencia, considerada como la aptitud para la vida sexual de relación. Podría pensarse en una especie de interdicción sexual. La excreción sexual empieza con la adolescencia y termina con el climaterio. Como el matrimonio es válido para una niña entre los 12 y los 14, no hay delito si contrajo matrimonio o forma una familia. CC. 23 de mayo 94, José Gregorio Hernández Conceptos y prácticas precoces influyen en que el adulto crea que tiene mayor edad C.S.J. 28 feb. 90. Edgar Saavedra Rojas.. El acceso carnal abusivo se refiere al “abuso”; pero si la menor opone resistencia, es acceso carnal violento. C.SJ. 28 abr. 87.- Gomez Velásquez. Tribunal de Buga: no se puede corromper lo ya corrompido. acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir En la hipnosis no hay violación, porque si el paciente no quiere, no puede ser hipnotizado por nadie, y ninguna persona en estado sofrónico pierde la consciencia: ROBERTO SOLÓRZANO NIÑO. acceso carnal con incapaz de resistir Como la debilidad extrema de la víctima, la narcosis, la hipnosis, el sueño profundo, o sea aquellas hipótesis que impiden al sujeto pasivo oponerse a las pretensiones sexuales del agente, o resistir el acceso abusivo. 5. AGRAVANTES en compañía de otra persona abusando del carácter, posición o cargo (¿para violencia?) contaminación venérea víctima menor de 14 años sobre cónyuge producir embarazo. TÍTULO V DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL injuria injuria acusar de algo a alguien injuria indirecta injuria por vías de hecho imputaciones de litigantes dadas por ellos a la publicidad injurias recíprocas. calumnia calumnia calumnia indirecta calumnias recíprocas. EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD No responde quien probare la veracidad; pero no se admitirá prueba en dos casos: imputaciones de conducta punible objeto de absolución, preclusión o equivalente imputaciones sobre vida sexual, conyugal, marital, etc. RETRACTACIÓN No hay responsabilidad. TÍTULO VI DELITOS CONTRA LA FAMILIA Se les tiene como la panacea de los desarreglos familiares, pero en la práctica no han solucionado nada, y frecuentemente se les utiliza en forma abusiva, por ejemplo para que el cónyuge sinvergüenza se enriquezca a costa del cónyuge ordenado y trabajador. El bien jurídico es la familia como base de la sociedad, con fundamento en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y en los artículos 42 y 44 de la Constitución. violencia intrafamiliar elementos: sujeto activo: calificado (miembro del grupo familiar) sujeto pasivo: un miembro de ese grupo ingrediente normativo: núcleo familiar. Es un tipo residual, pero en ocasiones es difícil distinguirlo de las lesiones personales, por ejemplo cuando la incapacidad está entre los 30 y los 90 días, porque la pena es igual. maltrato mediante restricción a la libertad física La redacción es incomprensible frente a un “menor de edad”, pero además, como tipo subsidiario que es, se confunde con el secuestro. Viola la Carta Política porque, a pesar de que la víctima es un menor, la pena es menos gravosa. ejercicio arbitrario de la custodia Tiene como verbos rectores los mismos que el secuestro, pero requiere de un elemento subjetivo y tiene sujeto activo calificado. adopción irregular ¿Qué ocurre si el proceso irregular no es lesivo para el menor? inasistencia alimentaria Tiene errores de redacción, como la expresión “sin justa causa”, que no pertenece al tipo sino a la culpabilidad, y no figura dentro de las personas tuteladas la compañera permanente. CC. 16, de mar 04, Alvaro Tafur Galvis. En Roma con el reparto de trigo, harina y aceite, TRAJANO estableció la institución de la alimentaria. Alimento es todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación, formación integral, educación; y para la madre gastos de embarazo y parto, según el Código del Menor. La Corte dice que: no es la asistencia material, sino por ejemplo no acudir en situación de angustia. las obligaciones emanan de la ley así no haya sentencia judicial. hay justificación no solo por incapacidad económica, sino por ejemplo porque el alimentario adquiere capacidad económica, o cuando otra persona está directamente obligada. naturalística y jurídicamente implica permanencia en el tiempo, desde el momento en que se inicie el incumplimiento hasta que se cumpla, y por eso el competente es el juez donde vive el alimentario. C.SJ. jun. 89. Lisandro Martínez Zuñiga. La igualdad de derechos y obligaciones entre los hijos legítimos, extramatrimoniales y adoptivos, no termina con ellos, pues continúa en sus descendientes C.C. 10 mar. 94, Jorge Arango Mejía; pero el artículo 42.6 de la Carta se refiere a esa igualdad entre hijos, no entre los hermanos. El artículo 411 cc dice a quién se deben alimentos. incesto Del latín incestus (sin cintura), cestus (cintura de venus), que se negaba a los casados con impedimento. Es propicio en el hacinamiento, la promiscuidad y en lugares apartados; influyen factores como la debilidad mental, el idiotismo, el alcoholismo, la paranoia y la epilepsia; y para el psicoanálisis es complejo de Edipo. Ternura del padre hacia su hija puede ser deseo incestuoso. Nada tiene que ver con la mezcla de sangre, porque tocamientos y besos lascivos igualmente constituyen delito. En Perú los hermanos se casaban con sus hermanas; en Persia la madre se amancebaba con su hijo, y en Egipto los padres desfloraban a sus hijas. Puede concurrir con acceso carnal violento, pero entonces la agravante específica por la calidad del agente no opera. TÍTULO VII DELITOS CONTRA DEL PATRIMONIO ECONÓMICO BIEN JURÍDICO El bien jurídico no se refiere a la propiedad, porque se protege no solamente la propiedad sino la posesión y la tenencia, así éstas sean irregulares o ilícitas. TIPOS PENALES hurto 239 alteración de marcas de ganado 243 extorsión 244 estafa 246 fraude mediante cheque 248 abuso de confianza 249 defraudaciones 251 usurpación 261 y daño 265. HURTO Existen varias clases de hurto: hurto simple 239 hurto calificado 240 hurto agravado 241 hurto atenuado 242. hurto simple Elementos: sa indeterminado sp el titular del interés jurídico en la cosa vr apoderarse (diferente de apropiar y de sustraer) bj patrimonio económico in cosa mueble ajena is propósito de aprovechamiento económico dolo. hurto calificado causales de calificación Ley 1142/07: con violencia sobre las cosas, 6 á 14 indefensión o inferioridad, 6 á 14 penetración o permanencia arbitraria, engañosa o clandestina, a lugar habitado o a sus dependencias inmediatas, 6 á 14 con escalamiento, llave sustraída o falsa, ganzúa o instrumento similar, o violando o superando las seguridades electrónicas o semejantes, 6 á 14 con violencia sobre las personas, 8 á 16 sobre medio motorizado o sus partes esenciales, o sobre mercancía o combustible que se lleve en ellos, 7 á 15 sobre los anteriores bienes, cuando el agente es el custodio material de ellos, 8a2m á 22a6m sobre elementos destinados a comunicaciones telefónicas, telegráficas, informáticas, o a la distribución de energía eléctrica o gas domiciliario, o a la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado, 5 á 12. hurto agravado causales: calamidad por la confianza (diferente al abuso de confianza) por medio de inimputable por persona disfrazada sobre equipaje de viajeros derogado sobre objeto expuesto a la confianza pública abigeato en lugar despoblado o solitario con destreza, o por número plural de sujetos agentes en establecimiento público o en medio de transporte público* armas de seguridad y defensa nacionales sobre patrimonio cultural de la nación sobre petróleo o sus derivados en un oleoducto o gasoducto** sobre materiales nucleares o elementos radioactivos. * Medio de transporte público, ¿no es lo mismo que la piratería terrestre?. ¿Cómo va a ser más grave hurtar objetos de un automóvil particular que de un bus urbano lleno de pasajeros? **El artículo 327A, Ley 1028 de 2006, tipifica el apoderamiento de hidrocarburos o sus derivados, biocombustibles o mezclas (cuando sean transportados a través de un oleoducto o gasoducto o poliducto o cualquier otro medio, o cuando se encuentren almacenados en fuentes de abastecimiento o plantas de bombeo), como una conducta contra el orden económico social, con pena de 8 á 15 años. Y lo agrava si el agente es servidor público, o integrante de grupos armados organizados al margen de la ley: 10a8m á 22a6m. Cuando habla de transporte en “cualquier” otro medio, podría ser éste un automotor. Por tanto, si el apoderamiento del petróleo se realiza en un vehículo, hc; si es en un oleoducto, ha; mas esta norma choca con el 327A que lo tipifica como delito contra el orden económico social. hurto atenuado Hurto de uso: cuando se va a usar y se repone. Hurto entre condueños. MOMENTO CONSUMATIVO DEL HURTO Teorías: aprehensión rei: tocamiento amotio: desplazamiento físico de la cosa ablatio: la cosa se saca de la esfera del custodia del sujeto pasivo illatio: es necesario el traslado de la cosa a un lugar seguro locupletatio: aprovechamiento de la cosa Teoría de la “disponibilidad” de SEBASTIÁN SOLER. Caso edifico Chaín; caso Italcol, en Girón. extorsión elementos: sujetos indeterminados vr constreñir is propósito de obtener utilidad ilícita bj patrimonio económico y libertad de autodeterminación del sujeto pasivo. agravantes: parentesco por servidor público amenaza de muerte, lesión o secuestro fines publicitarios o políticos para facilitar actos terroristas afectación grave de los bienes por la calidad del sujeto pasivo utilizando orden de captura desde la cárcel parcialmente en el exterior en persona internacionalmente protegida. tentativa: Si el agente no logra doblegar la voluntad de la víctima, el tipo se queda en la fase de la tentativa, por la clasificación entre tipos unisubsistentes (un acto único) y plurisubsistentes (varios actos para su perfeccionamiento): CSJ, Lizandro Martínez Zúñiga, 29 sep 87. Caso Gaula Vivero, perfil del extorsionista. Estafa: Es como un engaño Perfil del estafador, perfil de la víctima. elementos: despliegue de artificios o engañosos para suscitar error en la víctima error determinado por el ardid provecho ilícito correlativo perjuicio económico relación de causalidad. Puede concurrir con falsedad documental y con fraude procesal, según la CSJ; pero se puede pensar en que solo existe el delito fin, y que los delitos intermedios son delitos de paso, copenados. Por ser un delito plurisubsistente, admite tentativa. Caso “paquete chileno”. agravantes: el medio utilizado tiene relación con vivienda de interés social fingiendo ser secuestrador o extorsionista tráfico de influencias ante servidor público Ley 1142/07, en contratos de seguros o transacciones de automotores. fraude mediante cheque vr emitir o transferir, o emitir y dar la orden. no hay delito: pago antes de la sentencia cheque posfechado (salvo que la cuenta esté cancelada) CSJ 15 jun 81. cheque entregado en garantía cheque presentado después de 6 meses de su creación. abuso de confianza elementos: sujetos indeterminados vr apropiarse om cosa mueble ajena in título no traslativo de dominio. el verbo apropiarse consiste en ejecutar actos de disponibilidad como señor y dueño, uti domino, pues la cosa ya estaba en manos del sujeto agente. clases: simple por uso indebido calificado. Este último se da en cuatro casos: abusado de funciones dadas por la autoridad pública en caso de depósito necesario sobre bienes de empresas o instituciones en que el Estado tenga la totalidad o la mayor parte, o recibidos del Estado bienes de asociaciones profesionales, cívicas, sindicales, comunitarias, benéficas, o de utilidad común. Este tipo corresponde al anterior peculado por extensión. Depósito necesario, según el artículo 2260 del cc, es aquél en el cual la elección del depositario no depende de la libre voluntad del depositante, como en un incendio o saqueo. El Estado tiene la mayor parte no cuando es dueño de la mitad más uno, sino cuando es el socio mayoritario. El “factor” comete abuso de confianza y no hurto, según la Corte, porque el contrato de preposición es un mandato comercial para la administración de un establecimiento de comercio, y el factor puede gravar, enajenar, etc. C.S.J. 19 jul. 88. defraudaciones es como el abuso de las cosas abuso de condiciones de inferioridad 251 aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito (le pagan a él el impuesto; pero podría ser peculado) alzamiento de bienes (diferente al peculado porque se requiere del elemento subjetivo para perjudicar a su acreedor) sustracción de bien propio (pero el secuestre que se queda con el bien: peculado por apropiación) disposición de bien propio (puede ser fraude a resolución judicial) defraudación de fluidos (240.8 hurto calificado) acceso ilegal a las telecomunicaciones utilización indebida de información privilegiada malversación y dilapidación de bienes (234 contra la familia) gestión indebida de recursos sociales (236 contra la familia). usurpación usurpación de tierras usurpación de aguas invasión de tierras o edificaciones perturbación de la posesión sobre inmueble. daño Diferente al incendio. El resarcimiento elimina la acción penal. PENDIENTE PREGUNTAR QUE DELITO ES EL INCENDIO DISPOSICIONES COMUNES agravantes: por la cuantía superior a 100 smlm, y sobre bienes del Estado atenuantes: por la cuantía inferior a 1 smlm, (pero si no tiene antecedentes penales y si no causó grave daño a la víctima) reparación: antes de la sentencia el agente restituye la cosa o su valor, e indemniza los perjuicios. TÍTULO IX DELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA CAPÍTULOS falsificación de moneda falsificación de sellos y efectos oficiales y marcas falsedad en documentos. FALSIFICACIÓN DE MONEDA Se asimilan a moneda los títulos de deuda pública, los pagarés, los bonos, las cédulas, los cupones, y las acciones y valores emitidos por el Estado. Los tipos son: falsificación de moneda nacional o extranjera tráfico de moneda falsificada tenencia de elementos destinados a la falsificación emisiones ilegales (Banrepública) circulación ilegal de monedas. FALSIFICACIÓN DE SELLOS Y OTROS Caso de botellas de “Doble Anís” que les quitaron la contraseña “exportación” o capuchón que le colocó la Empresa Licorera; la Corte dijo que no es delito contra el orden económico social sino falsedad marcaria, porque la finalidad probatoria del capuchón es la de indicar la prohibición de que el producto se venda en el departamento del Huila”. CSJ. 22 ago 89 FALSEDAD EN DOCUMENTOS bien jurídico: La fe pública se estructura sobre tres requisitos básicos: la confianza colectiva que se tiene en determinado signos la tutela del derecho a la prueba (protección a la integridad, autenticidad y veracidad de los medios de prueba) el derecho subjetivo al cual se refiere cada medio de prueba, que no es la prueba en sí misma sino el respectivo interés particular. Por tanto el bien jurídico es pluricomprensivo. documento: Es un objeto destinado a probar un hecho jurídico, y son los señalados en el artículo 294. Se dividen en públicos y privados. DOCUMENTO PÚBLICO es el otorgado por servidor público en ejercicio de sus funciones; pero su carácter no deriva del funcionario ni de la sustancia, sino de su forma, porque la finalidad es la de dar fe frente a todos. Por eso se le llama heterógrafo (del griego, “otro”), como que el funcionario está investido de fe pública para autorizar el documento, tiene idoneidad y actúa en ejercicio de sus funciones. Por eso requiere, primero, que provenga de servidor público (firma del funcionario); segundo, con las formalidades legales; y tercero, con competencia. DOCUMENTO PRIVADO es el referido a cuestiones puramente particulares de los individuos; es el extendido entre partes sin autorización oficial, y por eso se les llama autógrafos, como la declaración de renta, las actas de los ministros eclesiásticos, los títulos valores, un memorial de un abogado. Los instrumentos privados pueden llegar a convertirse en públicos por los compromisos que con ellos se contraen y por su misma índole, como la compraventa de un inmueble que debe elevarse a escritura pública. Por ejemplo el memorial de un abogado deja de ser privado cuando se presenta al juez, porque si está incorporado al proceso y alguien lo adultera, comete falsedad en documento público. Ocurre cuando el particular está obligado a decir la verdad, porque el documento pasó por el ámbito de la administración. FALSEDAD MATERIAL E IDEOLÓGICA En la material se crea un documento de la nada o se altera uno ya elaborado. En la ideológica el documento no es falso en sus condiciones esenciales, pero sí son falsas las ideas que en él se quieren afirmar como verdaderas, como los certificados médicos sobre una enfermedad; es decir, se introduce la mentira en la elaboración misma, y el documento es auténtico pero no veraz. No es lo mismo contrahacer que fingir: fingir es simular, aparentar, como suponer una firma o aparentar aunque no trate de imitarla, por ejemplo de un apersona imaginaria o de una que no sabe firmar o de una persona real de quien se desconocen sus caracteres escriturales, o porque no se necesita a los fines del falsario. Contrahacer es remedar o imitar, hacer una osa parecida a otra. Según ROMERO SOTO, la diferencia entre las dos falsedades la niegan CARRARA y CARNELUTTI, y otros encuentran difícil establecerla; pero en la material predominan los elementos externos y en la ideológica los internos, las ideas, los sentimientos, las órdenes, los propósitos. Ésta puede cometerse por acción y por omisión y admite tentativa. En el documento privado es difícil pensar en falsedad ideológica, porque los particulares no están obligados a decir la verdad (mientras que para los servidores públicos esa verdad se presume). A la falsedad documental se puede llegar por la falsificación por medios materiales como alteración, mutación, supresión u ocultación de la- verdad literal; o mediante falsificación ideológica, en la cual en la redacción original se finge o se altera la verdad. CSJ 18 ago. 93. Falsedad es diferente de falsificación, pues la primera es creación total o parcial de un documento falso, y la segunda es la alteración de uno verdadero, y ambos conceptos son falsedad material. TRI. SUPERIOR. DE BOGOTA. 8 JUL. 81. Qué ocurre con los árbitros, jurados, auxiliares de la justicia, contadores públicos juramentados, médicos que expiden certificados?. Como el Código no coloca el término “transitoriamente” u “ocasionalmente”, la norma no se refiere a ellos. FALSEDAD INOCUA No basta con alterar la verdad: es indispensable que la verdad aparezca alterada en forma apta para engañar y causar perjuicio. Por eso imitación burda no es falsedad, mas lo burdo no es igual a lo imperfecto. Por eso no hay falsedad en documento absolutamente nulo (por objeto o causa ilícitos, persona absolutamente incapaz, formalidad ab substantian actus), pues el documento jurídicamente no existe. Si se trata de documento afectado con nulidad relativa, sí hay falsedad. La mutación de la verdad debe recaer en algo sustancial que pueda lesionar la fe pública. Debe pues tener relevancia jurídica, porque si lo que se dice es que es casado pero el documento no está destinado a producir efectos en el estado civil, no hay falsedad. Caso del contrato que se dijo celebrado en Tunja sin ser cierto: no toda aseveración falsa es delictuosa. Como en el contrato se dijo que para efectos legales el domicilio era Tunja, la declaración falsa no tiene eficacia probatoria. CSJ. 27 FEB. 90 PERJUICIO O DAÑO La Corte ha dicho que el perjuicio es un elemento de la falsedad: 6 sep 45, 22 abr 49, 9 feb 56, 28 abr 58, 25 ago 59. La falsedad en documento público es un delito per se, que se consuma en el acto mismo en que se altera material e intencionalmente el documento, sin consideración al perjuicio o daño o al propósito de lucro. Su uso es delito independiente de la falsedad. La falsedad en documento privado sí requiere el perjuicio ajeno y el propósito de lucro. CSJ. 28 OC. 49 No puede existir falsedad porque se cambie la fecha a un proyecto de providencia para poner aquélla del día en que se firmó, porque la providencia no podía tener vida jurídica sino en este día, y no hay falsedad en documentos antes de que éstos lo sean. CSJ. 9 MAY. 52 Caso del particular que responde un interrogatorio que le fue sometido por un antiguo socio, pero él no estuvo presente en el juzgado a esa hora y fecha: la falsedad documental no es un delito de daño sino de peligro, no necesita que efectivamente lesione un bien jurídico sino que basta con que se cree una amenaza directa sobre él. El perjuicio propio de la falsedad no es solo el real y objetivo que se causa a las relaciones jurídicas, sino el que las amenace de una manera cierta y directa, es decir, el daño potencial, o sea que hay falsedad si el documento tiene aptitud para perturbar una relación jurídica. CSJ. ROMERO SOTO. 31 MAR 81. Caso de la juez que no estaba en su sede y firmó autos y diligencias que el secretario le presentó: decidir o no la apertura de instrucción, la libertad del reo y suscribir diligencia de compromiso, es falsedad trascendente. Solo se requiere que el documento sea potencialmente dañoso. CSJ. 26 AGO. 76. Caso de la juez que dejó en manos de la secretaria hojas en blanco firmadas para que en caso de urgencia se surtieran en ellas actuaciones judiciales, pero éstas no irrogaron daño a los particulares: se lesionó de manera efectiva la confianza de la administración pública, la credibilidad de los ciudadanos en las decisiones de los jueces y el propósito del Estado de mantener incólume la moralidad de sus funcionarios. CSJ. VELASQUEZ GAVIRIA. 29 ABRI. 80. Caso de la juez que firmó declaraciones de dos testigos, sin asistir. Es falsedad ideológica en documento público porque jurídicamente consignó una falsedad respecto de lo que le correspondía certificar como juez, no importa que ella no mecanografiara, pues el secretario es un simple colaborador. CSJ. 19 MAY. 92. La adulteración del reparto constituye falsedad. El hecho de que éste sea delito pluriofensivo, no significa que necesariamente deba lesionar otros bienes. CSJ. CALVETE RANGEL, 16 OCT. 96. El cpp fija el alcance probatorio de los documentos públicos que dan fe de su otorgamiento, fecha y declaraciones que haga el funcionario que las autoriza. La falsedad es un delito de peligro cuanto no es necesario el efectivo menoscabo del bien jurídico. CSJ. EDGAR LOMBANA TRUJILLO, 6 OCT. 04 La falsedad documental no exige dolo específico ni un efectivo daño material, pues basta la real amenaza al bien jurídico, que es la confianza de la colectividad en ciertos medios de prueba. CSJ. JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA. 31 ENE. 91 Se requiere antijuridicidad material, cuando se infringe la norma y además se causa daño. Y formal solo cuando se infringe la norma. TIPOS PENALES falsedad ideológica en documento público elementos: sa calificado relación funcional vr consignar una falsedad o callar la verdad in documento público bj fe pública. falsedad material en documento público elementos: sa indeterminado vr falsificar in documento público bj fe pública. Caso de estudiante que para cumplir exigencias de la universidad, alteró el original de un documento sobre antecedentes, le sacó fotocopia y autenticó ésta. Es entendido que por su mente jamás pasó el hacer uso del original adulterado (falsedad material), y entonces este acto es inocuo. La acción que importa es la falsedad ideológica que era el fin que el agente se propuso y como entendía que lograba demostrar lo que la universidad exigía. Fueron varios actos: destruir el valor probatorio del documento, autenticar su fotocopia, acción que es falsedad ideológica y que elimina el concurso. CSJ. GOMEZ VELASQUEZ, 31 MAR. 87 Funcionario que no se declaró impedido y abrió instrucción: de estos dos comportamientos, omisivo el uno (no declaratoria impedimento) y activo el otro (apertura), se deduce que era imposible ejecutar la acción prevaricadora sin la primera acción, porque para dictar resolución contraria a la ley era jurídicamente imposible sin el otro comportamiento: prevaricato por acción. CSJ. 26 ABRI. 89 Caso de la juez que firmó la diligencia sin asistir en un accidente de tránsito. Según IRURETA GOYENA, se creó un documento contra derecho, porque los interesados en el accidente tenían pleno derecho a que el asunto lo atendiera directamente la juez y no sus subalternos. CSJ. GOMEZ VELASQUEZ. 30 ENE. 91. Caso del juez promunicipal de Muzo que en diligencia de allanamiento retiró proyector cinematográfico y no mencionó ese hecho en el acta: falsedad ideológica en documento público en concurso con peculado por apropiación. CSJ. DANTE FIORIOLLO. 28 MAY. 82 Juez que firmó la decisión con otra fecha: el documento debe tener potencialidad de producir daño, independiente del fin particular que el falsificador buscaba. Las comunicaciones que expiden los jueces a otros funcionarios o a particulares, son parte de su función que está destinad a producir efectos en derecho; si su copia es retirada del lugar en que debe estar para llevarla a otra dependencia oficial, queda fuera del alcance de quien puede y debe usarla en el momento pertinente, dificultando o haciendo imposible que cumpla su función probatoria. CSJ. DUQUE RUIZ, 12 JUL. 88 Caso del agente del ministerio público que en el acto de notificarse de una providencia estampó fecha diferente de tres días después. Como ello no afectó los efectos de la providencia ni causó agravio a las partes que la recurrieron, no se alcanzó a afectar el interés jurídico ni se conculcó ningún derecho procesal ni se afectaron sustancialmente las formas propias del juicio: falsedad inocua. CSJ. REYES ECHANDIA 8 NVO. 84 Juez de aduanas que ordenó entregar la mercancía incautada a un contrabandista de otro proceso del mismo despacho, y no la que pertenecía a ese contrabandista: falsedad en documento público en concurso con peculado porque las mercancías estaban dentro de su órbita de disponibilidad jurídica. CSJ. REYES ECHANDIA. 10 MARZ. 81 Escritura pública: Solo a partir del acto en que la administración pública ha asumido la tutela oficial del documento privado, podrían considerarse las alteraciones o imitaciones como perpetradas en documento público; pero las sucedidas con antelación permanecen en la órbita de los escritos privados. Autenticar ante notario un documento privado no lo convierte en público, pero la alteración de lo autenticado es falsedad en documento público. CSJ. GOMEZ VELASQUEZ . 12 MARZ. 91 Por teletipo oficial de Banrepública se remitió suscrito por Minhacienda y con destino al Chase Manhatan, un télex oficial de notificación de retiro por 13.5 millones de dólares, el que resultó falso: falsedad en documento público. obtención de documento público falso Crear la partida eclesiástica de matrimonio, engañar con ella a la notaria para obtener registro civil falso y adquirir con él la libreta militar: jamás podría subsumirse un tipo de mayor entidad en uno menos grave, y por política criminal el legislador no puede estimular al sujeto agente a culminar la tarea delictiva que se propuso: Dos delitos: falsedad en documento privado (que subsume la falsedad personal para la obtención de documento privado), y nueva falsedad en documento público TRI DE MEDELLIN, FERNANDO CORONADO RAMIREZ. 23 SEPT. 82. (salvamento José Aguilar Pardo: el único fin que perseguían los falsarios era el de sustraer del servicio militar al sindicado). falsedad en documento privado Qué es un documento privado? Tres opiniones: a) Escritura privada es aquel acto que está destinado por ley a servir de prueba de un derecho o de una relación jurídica; b) Aptitud o idoneidad del escrito para suministrar prueba en el juicio; c) Cualquier escrito que tenga alguna relación con la vida jurídica del hombre. elementos: sa indeterminado in documento privado vr falsificar y usar. Según la Corte, sus elementos son: mutación de la verdad, intención criminosa especial, y perjuicio de terceros (que no es de su esencia pero sí de su naturaleza). CSJ. 5 AGO. 49. La mera firma del documento privado mientras permanezca en poder de falsario no lesiona la fe pública, y es apenas un acto preparatorio. CSJ. 7 JN. 84 Sí existe falsedad ideológica en documento privado. CSJ. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL. 29 NOV. 00 ¿en qué delito incurre quien usa un documento privado falso?: Según el Tribunal de Medellín, no es estafa porque no siempre se atentan contra el patrimonio económico y porque sería inequitativo, ya que la estafa tiene una pena más elevada y el creador usuario pagaría menos; no es cómplice del autor porque sería injusto y absurdo ya que si quien lo hizo actuó con animus ludendi no puede castigarse al usuario como cómplice porque no se puede ser cómplice de un comportamiento que no es delito. Teniendo en cuenta el concepto de antijuridicidad material, la fe pública se lesiona con la falsedad en documento público mas no en los privados en donde la mera falsedad no se sanciona. En éstos, el uso no es mera condición sino un elemento estructural; usar es el verbo rector y quien usa realiza el tipo, y por tanto la existencia del documento privado falso es apenas un presupuesto fáctico, como el arma del matador, es decir el nudo comportamiento del uso sea el usuario autor o no, es falsedad. TRI DE MEDELLIN. FERNANDO GOMEZ GOMEZ. 23 SEPTI. 81 Según el Tribunal de Bogotá, (Dídimo Páez Velandia, 27 jul 81), el uso puede ser fraude procesal si se usa en un proceso, o estafa si se usa extraproceso. La simple evasión tributaria no es delito en Colombia. CSJ. 25 MAYO 88 uso de documento falso No usa el documento quien lo emplea como combustible, o para embalar objetos, o con dirección diferente para la cual se creó, ni se exhibe a un tercero a quien se le revela el designio criminal. CSJ JUN 84 Si apenas se produce un engaño sin trascendencia sobre otro bien jurídico diferente al simple crédito como elemento sociológico, es falsedad inocua, porque la confianza colectiva en las documentos no constituye por sí misma el bien jurídico de la fe pública: quiere ostentar riquezas que no tiene y escribe una cuenta que luego exhibe. TRI DE BOGOTA. 8 MAR. 83 Salvo el caso de la falsedad en documento privado, en donde el uso es un elemento del tipo, el usuario responde: como usuario nudo, según el artículo 291 (Ley 1142/07), agravado si la conducta se relaciona con medios motorizados; como copartícipe de la falsedad y usuario del documento, agravado si se trata de medios motorizados, artículo 290 (Ley 1142/07). CONCURSO Confeccionó y utilizó una cédula falsa, abrió cuenta de ahorros con ese documento, cada vez que consignaba o retiraba estampaba datos personales falsos y se apropiaba de sumas de dinero: mientras el título no es emitido no genera obligación cambiaria; debe haber entrega con la intención de hacerlo negociable artículo 625 C. de Co. El cheque es medio de pago, es la moneda de los comerciantes: hay falsedades y estafas. Salvamento (GÓMEZ VELÁSQUEZ, VELÁSQUEZ GAVIRIA): los delitos pluriofensivos suelen vulnerar más de un bien: razones de política criminal buscan evitar sanciones excesivas; el uso constituye los actos propios de la estafa porque era el fin que se proponía el reo; en el documento público el uso es un agravante, en el privado es un elemento de tipo. El uso debe representar significación delictiva o si no es uso, no es entendible que el uso delictivo de los tv adulterados sirva a dos necesidades: hacia atrás la falsedad y hacia delante la estafa; así se infiere de las actas. CSJ. 15 SEP. 83 Cuando se falsifica un documento privado y luego se usa, existe concurso siempre que el uso se adecue a cualquier otro tipo, pues el fenómeno no es el del delito complejo. CSJ MESA VELASQUEZ 3 SEPT. 71 El 221 es de los llamados tipos de varios actos, falsificar y usar, y puede concurrir con otro delito en la medida en que el uso del documento sea el medio comisivo para estructurar otro delito. Si se falsifican las calificaciones de un colegio particular y se emplean para ingresar a otro, solo existe falsedad; pero si se falsifica un cheque y con él se defrauda, hay dos delitos, o de lo contrario se llegaría al contrasentido de que al que comete los dos delitos se le aplicaría la pena menor, si habláramos de delito complejo: falsifica partida eclesiástica y se casa de nuevo, falsedad y bigamia. CSJ. ALDANA ROSO. 16 SEP 83 El concurso se estructura cuando la acción u omisión, pudiéndose quedar en una determinada zona, se extiende a otras, violando otros bienes jurídicos. El uso del artículo 221 es el uso natural dentro del tráfico jurídico ordinario, es el destino propio del documento. Si se trata de un cheque que se cobra directamente al banco, ese es el destino natural del cheque; pero si hay participación consciente del agente en la adulteración de la tarjeta de propiedad y con ella se indujo en error a otra persona, como una tarjeta se usa para acreditar el dominio ante las autoridades de tránsito, los particulares y los funcionarios. Pero como además se utilizó para engañar y se obtuvo una ventaja económica indebida, trascendió la esfera del uso natural y alcanzó la órbita del engaño para suscitar error y obtener ilícito provecho: falsedad y estafa. CSJ. 14 MAR. 88 abuso de firma en blanco: En formato de letra de cambio firmada, para que se llenara por 20 mil pesos, lo llenó por 180 mil. El Código lo tipificaba como abuso de confianza, y hoy no figura como tipo, pero es falsedad en documento privado. CSJ ALDANA ROZO. 14 JUN. 83 Llenó espacios en blanco en un cheque sin seguir las instrucciones y lo presentó al banco librado quien lo pagó: concurso. CSJM SAAVEDRA ROJAS. 9 SETP. 88 destrucción de documento público Para la falsedad por destrucción se requiere que el documento se haya querido eliminar o esconder, con el fin de que se borre la relación jurídica que en él consta, o de que se haga oscura, o de que se difiera su cumplimiento. CSJ 8 JUN, 72 Para la demostración de la falsedad no se requiere que se aporte al expediente el original del documento falsificado. CSJ 12 DIC. 69, CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE. 13 AGO.03 falsedad para obtener prueba de hecho verdadero Ejemplo: se estampa la firma del párroco en la copia de una partida de matrimonio que sí se celebró, se finge firma de un ministro en una resolución que sí se dictó por parte suya. Se estampa la firma del aceptante en una letra de cambio en que consta una deuda que sí existe. falsedad personal Según LUIS CARLOS PÉREZ no hay tipo porque no dice que deben ser falsos. Esta conducta no corresponde a un delito contra la fe pública, sino contra el patrimonio (estafa). BARRERA DOMÍNGUEZ: El ánimo de lucro o el causar daño le dan fisonomía específica a este delito, que es una tentativa de estafa. TÍTULO X DELITOS CONTRA EL ORDEN ECONÓMICO SOCIAL acaparamiento La Constitución Política habla de la función social de la empresa y de la propiedad privada, 58. El Decreto 2876 del 84 dice que acaparamiento es adquirir o retener por productores, distribuidores o expendedores, de artículos o víveres de primera necesidad, o bienes destinados al comercio, en forma injustificada y en cuantía superior a 19 millones. Acaparamiento es adquirir cosas propias del comercio en cantidad suficiente para dar la ley al mercado. Consecuencias: fiscales (fraude tributario) económicas administrativas (corrupción del funcionario) morales (enriquecimiento fácil y hábito de burlar la ley: admiración hacia nuevos ricos). El intervencionismo de Estado es diferente al neoliberalismo: el Estado tiene la dirección general de la economía 334 e interviene en las etapas de producción, distribución, utilización y consumo de bienes, y en los servicios públicos. especulación venta de bienes a precios superiores a los fijados por la autoridad cobro de tarifas superiores venta de bienes en calidad, cantidad, peso o medida, inferior a lo anunciado. alza so pretexto de impuestos cobro de interés superior en la venta por plazos o instalamentos. Sujeto activo calificado: mayorista Ingrediente normativo: artículo de primera necesidad. usura Excede en la mitad del interés bancario corriente, según tabla de Superbancaria. exportación o importación ficticia Diferencia con el fraude procesal: En éste se consuma delito en el momento en que el servidor público alcanza a ser inducido en error; en la exportación, en cambio, en el momento en que se simula, sin necesidad de que el tercero sea inducido en error. ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrario rentístico Desarrollo de los sectores de salud y educación, por las transferencias de las rentas de los monopolios de suerte y azar y de licores. Esas normas que lo regulan, según el tipo, es el artículo 336 de la Carta política. Si se viola una ley, no delito, dice la CC CC. CARLOS GAVIRIA DIAZ. 7 JUL. 94. Se afectan las finanzas públicas y el orden económico social. CSJ. EDGAR LOMBANA TRUJILLO. 8 OCT. 01. Arbitrio rentístico es la finalidad de obtener recursos para el fisco. contrabando elementos: sa indeterminado vr importar o exportar u ocultar o disimular o sustraer cuantía mercancía superior a 50 smlm; hidrocarburos superior a 20 galones. se agrava por reincidencia y por cuantía superior a 200 smlm o a 80 galones. La legalización no extingue la acción penal. lavado de activos verbos rectores trece: adquirir, resguardar, invertir, transportar, transformar, custodiar, administrar, dar apariencia de legalidad, legalizar, ocultar, encubrir, realizar, introducir. Objeto material bienes con origen en: tráfico de migrantes trata de personas extorsión secuestro extorsivo enriquecimiento ilícito rebelión tráfico de armas delitos contra el sistema financiero contra la administración pública bienes vinculados con producto de un concierto o tráfico de drogas. TÍTULO XII DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA concierto para delinquir En Roma se reunían gentes piadosas con fines religiosos, pero SIXTO V denunció por una Bula que con tales pretextos igualmente se reunían grupos de bandoleros. En 1837 el Código de la nueva Granada lo llamó “cuadrilla de malhechores”, como el recorrer caminos para ir cometiendo delitos. CLASES: 1. simple 340, Ley 733/02……………………………..4 á 9 2. especial (según el delito fin) Ley 1121/06……...8 á 18 3. de promotores 340.3 4. entrenamiento para actividades ilícitas 341…20 á 40. 5. por miembros o ex miembros de la FF PP 342.....5a4m á 13a6m. ELEMENTOS: acuerdo de voluntades pluralidad de sujeto agente (diferente al concurso, en donde la pluralidad es accidental o eventual) pluralidad de conductas fines elemento subjetivo: indeterminado en el tiempo, modo, lugar, especie de delitos, bien jurídico, víctimas. permanencia y mancomunidad: no se desintegra con la comisión de un solo hecho, sino hasta cumplir el programa. organización y jerarquía. No se requiere que materialmente se reúnan ni que se conozcan. No son actos preparatorios de otros delitos, como la tenencia de objetos para falsificar moneda. Hay acuerdos que son punibles en sí mismos. El concierto no es lo mismo que la rebelión 467, la sedición 468, o la conspiración 471, que vulneran el régimen constitucional y legal No es razonable exigir que sean indeterminados, pues bien entendida esa expresión, significaría que nunca se comete, como que los mismos planes delictivos ya exigen alguna concreción: SOLER. terrorismo Los actos tienen que ser materialmente capaces de poner en peligro la vida, la integridad de las personas, los medios de comunicación, etc., según lo ha dicho la Corte. agravantes: copartícipe menor de 18 años asalto instalaciones de la FFPP o sedes diplomáticas o consulares conducta se ejecuta para impedir o alterar el desarrollo de certámenes democráticos autor es miembro de la FFPP conducta recae sobre persona internacionalmente protegida. amenazas Es diferente a la amenaza de producirle un mal a una determinada persona, y al constreñimiento ilegal, y a otros constreñimientos, pues tiene que traducirse en una amenaza que trascienda el ámbito meramente personal o familiar. Tiene como elemento subjetivo el propósito de causar alarma, zozobra o terror en la población o en un sector de ella. instigación a delinquir Instigar no es la propuesta o inducción, es la persuasión psicológica. El instigador no es autor mediato, porque respondería por ese delito; tampoco es determinador (orden, mandato, coacción, consejo o convenio), por la misma razón; no es agente provocador porque éste actúa sin dolo; ni es autor intelectual pues éste se confunde con la autoría mediata. Es diferente al constreñimiento para delinquir 184. incendio Según CARRARA es fuego peligroso. No es preciso que existan llamas, porque la combustión lenta igualmente es incendio. Existe incendio cuando el fuego adquiere poder autónomo que escapa al control del incendiario, luego puede ser en despoblado. Prender fuego es comunicarse la acción comburente y quedar con poder autónomo de propagarse por sí mismo una vez alejada la sustancia comburente. Si es en despoblado no existe delito, porque no hay peligro común. Si se incendia para cobrar un seguro que amparaba el mueble o el inmueble, no hay incendio sino abuso de confianza. pánico El artículo 355 es diferente del pánico económico 302, que violenta el orden económico social. Debe ser de tal naturaleza que constituya “pánico cerval”, que como el cervatillo produzca temblor y miedo. Del griego, ruidos del dios PAN, que retumbaban en montes y valles. porte de armas de fuego de defensa personal Artículo 365, Ley 1142/07, Decreto 2535/93. Armas de fuego son aquellas que emplean como agente impulsor del proyectil la fuerza creada por la expansión de gases producidos por la combustión de una sustancia química. Las armas pueden ser: de guerra de uso restringido de uso civil. Las de uso civil, artículo 11 del Decreto 2535 del 93, son: de defensa personal, deportivas y de colección. Las de defensa personal tienen las siguientes características: -- revólveres y pistolas, calibre máximo 9652, longitud máxima del cañón 15.24 cm, por repetición o semiautomática, capacidad del proveedor hasta 9 -- carabinas, calibre 22 -- escopetas, cañón hasta 22” La jurisprudencia dice: Que no se encuentre en poder del reo el arma al momento de la captura, no influye en el tipo, pues si existe prueba testimonial del porte y no exhibe salvoconducto, es delito. CSJ ARBOLEDA RIPOLL, 14 JUN. 95 Según el Decreto 2535 una pistola 7.65 es de defensa personal sin importar el número de cartuchos ni la longitud de cañón, porque ese calibre resulta insuficiente para la guerra. CSJ. NILSON PINILLA. 16 MAR. 95 Portar no es llevar el arma en la mano o cintura o adherida al cuerpo, sino conocer que el otro lo lleva. CSJ. CALVETE. 24 SEPT. 93 La munición hallada al portador del arma que no exceda a la que el proveedor o tambor pueda recibir, se integra al concepto de arma de fuego porque es su carga natural. CSJ. PAEZ. 24 JUL. 96 El tipo penal tiene diez verbos rectores alternativos: importar, traficar, fabricar, transportar, almacenar, distribuir, vender, suministrar, reparar y portar; mas no contempla el verbo poseer o tener o conservar. CASOS: si existió legítima defensa, ¿hay porte? hurto de un revólver es hurto en concurso con porte caso Bucaramanga cogió el arma del hermano ¿coparticipación de Calvete?. porte de armas de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas Ley 1142/07. Contempla también el verbo rector conservar, extraño al porte de armas de defensa personal. La pena oscila entre 5 y 15 años de prisión. empleo de minas antipersonal 367A, Ley 759/02. Los verbos rectores son emplear, producir, comercializar, ceder y almacenar. Se agrava, con pena entre 15 y 20 años de prisión, si la mina posee dispositivo antimanipulación o si se ha armado como trampa explosiva. Mina antipersonal es toda mina concebida para que explosione por la presencia, proximidad o contacto de una persona, y que en caso de explosionar, tenga la potencialidad de incapacitar, herir o matar a una o más personas. TÍTULO XIII DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA El bien jurídico no es solamente la salud pública, sino otros intereses que la seguridad pública (la alta rentabilidad del narcotraficante permite la financiación de grupos de delincuencia organizada), y el orden económico y social (existe un desmedido ánimo de lucro capaz de poner en circulación inmensos capitales y de generar inconmensurables riquezas). CC, sentencia C-420, 28 may 02, Jaime Córdoba Triviño. LEY 30/86 estupefaciente es la droga no prescrita médicamente que actúa sobre el sistema nervioso central produciendo dependencia. sicotrópico es la droga que actúa sobre el sistema nervioso central produciendo efectos neurosicofisiológicos. dependencia psicológica es la necesidad repetida de consumir una droga, a pesar de sus consecuencias. adicción o drogadicción es la dependencia de una droga con aparición de síntomas físicos cuando se suprime dicha droga. dosis personal es la cantidad de estupefaciente que una persona porta o conserva para su propio consumo: marihuana, no más de 20 gr marihuana hachís, no más de 5 gr metacualona, no más de 2 gr cocaína o cualquier sustancia a base de cocaína, no más de 1 gr. No es dosis personal la droga que la persona lleva consigo, cuando tenga como fin su venta o distribución. precursor es la sustancia o mezcla de sustancias a partir de las cuales se producen, sintetizan u obtienen drogas que puedan producir dependencia. plantación es la pluralidad de plantas en número superior a veinte, de las que se puede extraer droga. conservación o financiación de plantaciones Los verbos rectores, 375, son conservar, financiar o cultivar, y comporta dos delitos: entre 20 y 100 plantas, 5a4m á 9ª de prisión más de 100 plantas, 8a á 18a. tráfico de estupefacientes Contiene tres delitos: hasta 1.000 gr de marihuana, 200 de hachís, 200 de metacualona, 100 de cocaína, 20 de amapola: 5a4m á 9a hasta 10.000 gr de marihuana, 4.000 de metacualona, 3.000 de hachís, 2.000 de cocaína, 60 de amapola: 8a á12a cantidad superior a los anteriores: 10a8m á 30a. AGRAVANTES El mínimo se duplicará: cuando la conducta se realiza por medio de un menor, u otros, o en centros educativos, etc. cuando el agente ingresó al país ilegalmente cuando la cantidad incautada es superior a 1.000 kg de marihuana, 100 de hachís, 5 de cocaína o metacualona, o 2 de amapola. Cuando el mínimo supera al máximo, se invierten las cifras, quedando como máximo el mínimo: CSJ, 11 abr 02, Nilson Pinilla Pinillla. TÍTULO XV DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA BIEN JURÍDICO concepto de administración: Conjunto de funciones ejercidas por los varios órganos del Estado en ejercicio del bienestar social No se refiere únicamente a la rama administrativa, sino a las tres, e igualmente a organismos no adscritos directamente a ninguno de los tres poderes, como el Colegio Electoral, los órganos de control (Procuraduría, Contraloría, Fiscalía, Fuerza Pública, etc.). La administración pública tiene una triple acepción: concepto genérico, es el normal funcionamiento de la administración, su buen nombre, la lealtad del funcionario, la transparencia, etc. concepto específico, se refiere a la seguridad de los bienes económicos de la administración eventual, o sea los bienes de los particulares. protección penal: Teleológicamente esta protección puede ser: 1. según la lesión a. bienes (peculado) b. función pública: honestidad (concusión), eficiencia (abandono del cargo), legalidad (prevaricato) c. persona del funcionario (violencia contra servidor público). 2. según la calidad del agente a. por servidor público (delitos propios) b. por particulares (usurpación de funciones, violencia contra servidor público, perturbación actos oficiales). 3. indiferente (cohecho por dar u ofrecer, tráfico de influencias, simulación de investidura). SUJETO ACTIVO Es el servidor público o sea el que ejerce cualquier función pública. La función pública es el ejercicio de un órgano o mecanismo de control del Estado. El ejercicio de facultad, empleo u oficio, puede darse por: CP ley decreto ordenanza acuerdo reglamento resolución orden administrativa. servidores públicos: de hecho de derecho usurpador funcionario de derecho es el servidor público designado con la observancia de los requisitos legales, que son, según la CSJ, título emanado del nombramiento o de la elección; posesión que es un acto formal; e investidura o efectivo ejercicio del cargo. funcionario de hecho es el que ejerce el cargo sin el lleno de los requisitos legales, por dos vías: nombramiento o elección nulos porque faltó el requisito formal o de fondo, o extemporaneidad porque ejerce antes del cumplimiento de los requisitos o porque sigue al frente del cargo después del cese del período. usurpador es diferente al funcionario de hecho porque éste tiene título putativo mientras que el usurpador carece de título, y por tanto jamás es servidor público ni puede cometer delitos contra la administración. Por tanto el extraneus puede ser determinador (si lleva la idea criminal al servidor público), interviniente (si realiza la conducta descrita en el tipo sin tener la calidad exigida para el autor) o cómplice (si ayuda a cometer el delito). PECULADO etimología: Del latín pecus, ganado; y latus, latrocinium, hurto. sujeto pasivo: El Estado (como administrador público) excepcionalmente un particular, como delito pluriofensivo. objeto material: Bienes sobre los cuales puede recaer la acción y son: bienes del Estado (de uso público 664 cc y bienes fiscales) bienes de empresas o instituciones en que el Estado tenga parte (son las sociedades de economía mixta y las empresas industriales y comerciales del Estado). En las primeras no importa el porcentaje de capital que tenga el Estado, aunque LUIS CARLOS PÉREZ dice que el Estado debe invertir más de la mitad del capital o si no es hurto: se mira el principio de lesividad para saber en cada caso cómo se afectó el patrimonio económico del Estado) bienes parafiscales (los bienes o fondos parafiscales provienen de las tasas o contribuciones o sea dineros que con autorización de la ley, la ordenanza o el acuerdo, cobra una persona a los contribuyentes como recuperación de los costos de los servicios que prestan, o participación en los beneficios que les proporcionen. Ejemplo, el peaje de una carretera construída por un particular a través de concesión del Estado) bienes de particulares (no es necesario el ingreso formal de esos bienes al inventario de la administración, pues basta con la destinación específica; basta que el particular haya hecho la entrega de los bienes al Estado, con destino a la administración). Los anteriores bienes tienen que reunir las siguientes características: corporales (fungibles o afungibles 663 cc) muebles (sobre inmuebles podría pensarse en el uso indebido del administrador de una granja que la destina al pastoreo de su propio ganado) entregados al servidor público para su administración o custodia fijados en una norma jurídica, como antecedente de la conducta, y no como efecto de ella la mera tenencia da lugar al peculado no requiere tenencia material o directa y únicamente es necesaria la disponibilidad jurídica o sea la libre disposición por parte del servidor público, una relación entre el administrador y los efectos públicos. Se trata de los deberes propios y no de una función general, porque si no, el Presidente de la República respondería por el delito de cualquier subalterno (122 y 211 CP) confiados al funcionario por razón de sus funciones: tales atribuciones no requieren estar antecedentemente determinadas por competencia legal, porque es suficiente la disponibilidad. perjuicio: Según LUIS CARLOS PÉREZ debe existir lesividad para el Bien jurídico o si no sería conducta no antijurídica. HUNGRIA dice que sin daño efectivo es como sombra sin cuerpo que la proyecte. Según la CSJ, el reintegro no repara todo daño pues el bien jurídico es la administración pública, que resulta agredida con la sola traición que se le haga. clases de peculado: por apropiación por uso por aplicación oficial diferente culposo omisión del agente retenedor o recaudador destino indebido de recursos del tesoro para metales preciosos. peculado por apropiación clases según la pena: 1. hasta 50 smlm, 5a4m á 15a artículo 397 2. entre 50 y 200 smlm, 8a á 22a6m 3. más de 200 smlm, 8a1d á 33a9m. elementos: 1. sujeto activo, el servidor público 2. sujeto pasivo, el Estado o los particulares 3. verbo rector, apropiarse 4. bien jurídico, la administración púbica 5. objeto material, bienes que de manera real o funcional sean del Estado 6. relación funcional 7. ingrediente normativo, servidor público, fondos parafiscales, etc. Apropiarse es ejecutar actos de disponibilidad uti dominus, y por tanto debe entrar el bien así sea por un instante en la esfera de disponibilidad jurídica del agente, y salir el bien de la esfera de disponibilidad jurídica de la administración. Es diferente de apoderarse porque el apoderamiento consiste en colocar el bien fuera de la esfera de custodia o protección de su dueño, mientras que en la apropiación el agente realiza actos de señor y dueño. Estos actos deben ser: retención definitiva por consumo donación venta enajenación o destrucción uso de la cosa consumible (no simples demoras). El bien jurídico, genéricamente, es el normal funcionamiento de la administración; específicamente es la seguridad de los bienes de la administración, y eventualmente pueden ser los bienes del particular. La relación funcional es la disponibilidad jurídica que sobre los bienes tiene el funcionario, de tal suerte que él ha recibido esos del Estado para realizar sus funciones o para administrarlos. La Corte ha dicho que comete peculado el: ordenador pagador contador revisor auditor almacenista CSJ ALDANA ROZO, P6 DIC. 82, y que se pecula, preparando, revisando, conceptuando, liquidando, ordenando. CSJ. TORRES FRESNEDA, 2 OCT. 97 Dos ejemplos jurisprudenciales: citador de inspección de policía de Cali, director del DAS de Pereira. concurso aparente: Con el abuso de confianza se identifica porque ambos tienen como verbo rector apropiarse, y porque el agente tiene la posesión del bien; pero se diferencian en que el abuso tiene sujeto activo indeterminado en el abuso el bien jurídico es el patrimonio económico en abuso el objeto material es un bien privado el abuso recae únicamente sobre muebles en el abuso el tenedor tiene el bien a título no traslativo de dominio el peculado exige relación funcional. Con la estafa se diferencia en que en ésta el verbo rector es obtener; el medio para delinquir es el artificio, el engaño, la maniobra, el ardid; en la estafa se hace la entrega del bien; el sujeto activo es indeterminado. tentativa : La admite, salvo en los inmuebles, pues la apropiación no solamente exige el título (escritura pública), sino también la tradición (registro en el folio de matrícula inmobiliaria). Y por tanto habría falsedad y estafa. El asistente en una empresa licorera sustrajo de tesorería una orden de trabajo y la envío al contratista, para que cobrara por segunda vez un contrato de transporte, porque no tenía constancia de cancelación; pero fue descubierto el contratista. Por tanto el contratista es autor de estafa tentada, y servidor público cómplice. CSJ CALVETE RANGEL, 1 DIC. 93 peculado por uso bienes: No hace relación a la cuantía. ¿Pueden ser fungibles?. Artículo 663 cc, no, porque su uso implica la imposibilidad de devolverlos. Quien usa los bienes de acuerdo con su naturaleza, pecula por apropiación, así después los devuelva. CSJ GOMEZ VELASQUEZ, 26 MAY. 76 El Juez penal de Caucasia gastó dinero pero fingió que estaba dentro de su gaveta y se extravió llave y no se pudo consignar: préstamos indebidos o colocar dinero a interés para apropiarse de los rédidos es peculado, si hay intención de restituirlo (sobreseimiento definitivo). CSJ MARTINEZ ZUÑIGA, 25 FE. 86 La juez de Argelia consignó la suma global por alimentos en su cuenta para abonarlos mensualmente, y por varios meses entregó las mesadas y al ser trasladada siguió pagando: los dineros recibidos con carácter oficial no puede ir a cuentas ni del juez ni de un particular. Salvamento de GIRALDO ÁNGEL (como la doctora no tuvo intención de apropiarse del dinero porque entregaba las mesadas, es peculado por uso. CSJ GOEMZ VELASQUEZ, 27 ENE. 87 GÓMEZ MÉNDEZ: peculado obre cosas fungibles es peculado por apropiación, porque así quiera restituir, restituiría su equivalente pero no el mismo bien. El Juez Penal Municipal de Riofrío, Valle, tomó el revólver que hacía parte de un proceso y lo portó hasta que la policía se lo decomisó: no se requiere materialmente el menoscabo del bien, ni que se dispare o se exhiba o se amenace, porque se trata es del uso jurídico. CSJ PAEZ, 24 ENE. 96 ¿Puede ser sobre inmuebles? Sí. ¿Pueden ser incorporales? Sí. Consumibilidad: Es diferente a fungibilidad porque la primera depende de la naturaleza de los bienes y la fungibilidad de la voluntad de las partes. Ejemplo: las viandas que son consumibles se hacen fungibles cuando se prestan para exhibirlas. CANCINO: hay peculado en los casos en que no se usa el bien de acuerdo con su naturaleza (como las monedas que se exhiben para reintegrarlas a la colección), o cuando se usa de acuerdo con su naturaleza pero el bien es fungible (como cuando para elevar su cuenta y obtener un crédito, se consigna dinero del Estado, o le presta dinero a un amigo y recibe cheque posfechado). El trabajo o servicio social no figura en el tipo como sí existía en el código anterior, pero no se necesitaba porque se trata de bienes incorporales. Es diferente a la noción de trabajo del CST, porque no hay contrato de trabajo y porque puede que no sea libre, como en el caso de los reclusos. Ejemplos: teléfono, telégrafo, computador, transporte benévolo, combustible del carro, papel, llamada telefónica, le hace la tarea a su hijo, se lleva un clic. Si el trabajo o servicio no ha sido colocado a disposición del agente por su investidura oficial, habría abuso de función pública o hurto. Lo que se protege es la disponibilidad del trabajo humano, y por eso si el funcionario contrata trabajo de trabajadores oficiales, por fuera de horas y días ordinarios de labor, comete peculado; pero entonces la administración no puede verse afectada ni real ni potencialmente como en el caso de labores intelectuales como asesoramiento, porque comete delito de asesoramiento ilegal. La diferencia con la apropiación es la intención restitutoria. Llamada al extranjero doctora asumió sus costos: el uso indebido es ingrediente normativo del tipo (si a un funcionario se le asigna un vehículo, a veces lo es también para su uso personal, luego si cambia de ruta para ir a la oficina no pecula, así sea transporte benévolo). El uso racional del teléfono, así sea a larga distancia para su familia, no es peculado. Salvamento: DUQUE, GÓMEZ (no es razonable el uso cuando se gastan altas sumas de dinero). CSJ. MARTINEZ ZUÑIGA, 16 NOV. 88 tentativa: El peculado exige la producción de un daño en el patrimonio de la administración; pero como en ninguna parte exige la ley ese daño y como el resultado del delito es la posibilidad de disposición de la cosa, no es necesario un daño o perjuicio efectivo para la administración. Claro que en la práctica no existe la posibilidad de tentativa , mas sí en el caso de trabajo oficial o servicio. Según GÓMEZ MÉNDEZ, debería despenalizarse y corregirse esta conducta con un proceso disciplinario. peculado por aplicación oficial diferente base jurídica: El artículo 345 de la Constitución Política establece dos prohibiciones: --hacer erogaciones con cargo al tesoro público que no se encuentren previamente contempladas en la ley de apropiación --trasladar partidas de un rubro a otro sin la debida legalización. Si la conducta es dictada por el móvil del provecho económico, político, individual o de grupo, mediante el halago de sectores de la ciudadanía, para atender compromisos políticos u otros, ¿peculado por apropiación? Este tipo tutela esencialmente el interés jurídico de la administración en el concreto aspecto de la planificada ejecución del gasto público. CSJ 7 JUN 83 ¿Quién determina la manera como debe hacerse el gasto público? - congreso - asamblea - concejo municipal - junta directiva en las entidades descentralizadas (establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado, sociedades de economía mixta). conducta: Cuatro formas alternativas: dar aplicación oficial diferente comprometer sumas superiores a las presupuestadas invertirlas en forma no prevista en el presupuesto utilizarlas en forma no prevista en el presupuesto. DAR APLICACIÓN OFICIAL DIFERENTE es la clásica malversación, del latín male y versare, o sea invertir mal, y tiene los siguientes caracteres: que sea oficial (si no, es peculado por apropiación o hurto) que sea diferente a la fijada no se requiere que la ad sufra daño, y puede hasta beneficiarse no interesa la nobleza o la bondad puede ser por supresión o restricción, pero si apenas se suprime la partida, no peculado porque no puede ser presupuestado ni recibir aplicación oficial. En las sociedades de economía mixta (según PEÑA y GÓMEZ MÉNDEZ, si es posible el delito; según MORENO y MOLINA, no, porque estos bienes no son susceptibles de destinación oficial ni son materia de presupuesto, ya que se presupuestan son los ingresos y los gastos públicos): el ordenador del gasto no atiende las disposiciones presupuestales de su junta directiva si existe una decisión oficial legítima cuando los estatutos lo permiten, no delito la legalidad del gasto tiene que respetar el objeto social. Ejemplos: --con el dinero para centro de salud se pagan sueldos --el Alcalde destina el salón de la secretaría para aula escolar -- el administrador de una granja pastorea allí sus semovientes --el Cónsul en vez de enviar el dinero de estampillas al tesoro nacional, compra muebles para el consulado. CSJ CARREÑO, 6 JUN. 91 Es atípico si se trata de bien de propiedad privada. COMPROMETER SUMAS SUPERIORES A LAS FIJADAS EN EL PRESUPUESTO se refiere solamente a dinero, porque dice “sumas”, y hace relación al concepto de disponibilidad a fin de que se respeten los topes fijados en cada uno de los rubros. Es la orden documentada y por tanto se perfecciona el delito antes de su cumplimiento. INVERTIR SUMAS EN FORMA NO PREVISTA EN EL PRESUPUESTO el rubro ni siquiera existe en el presupuesto. No es igual a la primera modalidad porque en ella se cambia habilidosamente el renglón presupuestal, y en ésta se prescinde de la norma porque no existe. UTILIZARLAS estas dos últimas son casuismo innecesario e inconveniente, porque es igual a aplicación. doctrina: FRANCISCO FERREIRA DELGADO: aplicar es destinar, apropiar, adjudicar, sustraer los caudales de su destino a capricho del funcionario para destinarlo a otro rubro no previsto en el presupuesto, no importa que el nuevo destino sea prudente y que se eviten consecuencias funestas para el mismo Estado, o que el agente carezca de interés propio en este cambio de destinación. ¿Pero principio de equidad y artículo 228 de la CP? BERNAL CUÉLLAR y CANCINO MORENO: como es aplicar y no destinar, la sola imputación no es delito. BERNAL: alcalde que destina una suma de dinero para atender una emergencia producida por un terremoto, una epidemia, un incendio, o una grave situación de orden público, no hay delito por estado de necesidad. peculado culposo elementos: sujeto activo, SP verbo rector, dar lugar relación funcional culpa resultado, extravío, pérdida o daño relación de causalidad entre la conducta y el resultado. EXTRAVIAR es desaparición sin posibilidad de recuperación, perder el camino, no saber donde se puso una cosa. Las cosas extraviadas pueden más tarde recuperarse. PERDER es desaparición por destrucción, mutación de su naturaleza, apropiación de un tercero. No siempre que un bien está extraviado, está perdido. DAÑAR no es el deterioro inherente al uso, y las formas inocuas no comportan antijuridicidad material. Es el perjuicio, el deterioro, la avería el destrozo. jurisprudencia: La Juez Municipal recibió un motor de un proceso y no ordenó su inspección y entrega, y se lo robaron. No está demostrado que el no depósito fuera la razón preponderante e inmediata de su pérdida, porque la funcionaria lo guardó allá y creyó que estaba más seguro ya que allí nunca habían robado nada. CSJ CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE, 18 JUL 96 El Juez de Instrucción Criminal de Barranquilla tenía en la gaveta del escritorio sin llave y sin seguro, el revólver decomisado, que desapareció. Como omitió enviarlo al Ejército Nacional, incurrió en peculado culposo. CSJ CALVETE 20 NOV. 91 El Juez Civil Municipal de Pereira delegó en el sustanciador la guarda y el manejo de los títulos de depósitos judiciales. Y éste se descuadró tanto que no se supo a qué proceso pertenecía cada título. El juez delegó una función indelegable y por tanto responde, sin perjuicio de la responsabilidad del delegado. Su error de tipo excluye el dolo, pero queda viva la culpa. CSJ CALVETE 27 NOV. 91 El Juez no dejó constancia del depósito del acusado de los bienes con destino al proceso, no hizo anotaciones, no adoptó las medidas necesarias y los devolvió irregularmente; no es abuso de confianza como lo dijo el Tribunal de Quibdó, sino peculado culposo. CSJ GUILLERMO DAVILA MUÑOZ, 19 DE SEP. 88 El peculado culposo se consuma así las cosas extraviadas más tarde logren recuperarse, porque no es necesario demostrar la pérdida ni el deterioro ni la cuantía, sino que basta el extravío. Se equivocó el juez al indicar en la parte resolutiva del auto de proceder la especie de peculado, porque cerró la posibilidad de que en el juicio se demuestre que no fue culposa sino intencional la conducta. CSJ DANTE FIOLLO PORRAS, 12 JUN. 80 El Juez entregó título de un dinero que estaba embargado por otro juez al ejecutado vencido: peculado culposo para juez y secretario, y fraude a resolución judicial por parte del tercero. FIS TRI BUCARAMANGA. circunstancias de atenuación: Si el agente hace cesar el mal uso repara lo dañado o reintegra lo apropiado, perdido o extraviado, o su valor, la pena se disminuye así: en la mitad si se hace antes del inicio de la investigación en una tercera parte si se hace antes de dictarse la sentencia de segunda instancia si el reintegro fuere parcial, se disminuirá proporcionalmente en una cuarta parte. concusión definición: Del latín, concusio, concutere, sacudir un árbol para hacer caer sus frutos y recogerlos. Es la exacción arbitraria hecha por un servidor público en provecho propio o de un tercero, como los empleados que solicitan dinero en préstamo a los interesados en su decisiones, el juez que saca prestado dinero a sus subalternos, o contrata servicios profesionales con sus detenidos. clases: Según la naturaleza del medio utilizado para lograr el acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, puede ser: explícita, constreñir o solicitar (pero a veces la solicitud es la forma más explícita de concusión) implícita, empleo de artificio o engaño para inducir en error. elementos: sujeto activo, servidor público abuso del cargo o de la función verbos rectores, constreñir, inducir o solicitar que de ese constreñimiento nazca un vínculo obligacional en el sujeto pasivo (metus potestatis). relación de causalidad ingrediente normativo, dinero u otra utilidad indebidos. SUJETO ACTIVO: la calidad de servidor público debe ser real, porque si no, se puede presentar usurpación de funciones o simulación de investidura o cargo, además de la extorsión. ¿Qué ocurre si es servidor público pero no tiene esa función porque ella es de un compañero? Comete constreñimiento o extorsión, en concurso con abuso de función pública. Esa calidad debe ser actual. Si no se ha posesionado, o no ha comenzado el período o ya se venció, hay delito medio y delito fin: constreñimiento o extorsión. ABUSO DEL CARGO O DE LA FUNCIÓN: debe existir este abuso, porque de lo contrario habría un constreñimiento ilegal o una extorsión. Es un delito pluriofensivo, porque lesiona la administración pública, la libertad de autodeterminación de la víctima (no así en la solicitud), y en ocasiones el patrimonio económico. Se abusa de la función cuando se desbordan o restringen indebidamente sus límites, o se utiliza con fines protervos; se abusa del cargo cuando se aprovecha de modo indebido la vinculación de éste con una situación concreta que el empleado no está llamado a resolver por razón de sus funciones. Por tanto, puede cometer delito un funcionario incompetente, (alcalde fuera de su sede que abusa del cargo) no es necesario que el servidor público se encuentre en ejercicio de sus funciones, como cuando está en licencia, permiso o vacaciones, pero sin perder su calidad. puede encontrarse fuera de su ámbito territorial CSJ ROMERO SOTO, 10 FEB. 81 si es un particular (intermediario): determinador o cómplice. El tercero, casi siempre es considerado como cómplice, pero puede ser encubridor o determinador, desde luego si es extraneus. SUJETO PASIVO: es el Estado, pero BERNAL y yo estimamos que el particular a quien se le hace la exigencia, no es un mero perjudicado sino un segundo sujeto pasivo. CANCINO dice que no es sujeto pasivo sino perjudicado, y que puede concurrir como parte civil. Puede ser inmediato, si sobre él recae el constreñimiento; o mediato si es quien debe cumplir la prestación. Por eso se exige que el sujeto pasivo sea capaz. OBJETO MATERIAL: no es la dáviva, como creen algunos, sino la persona sobre la cual recae la conducta. En el constreñimiento ilegal el objeto material mediato es “algo”, en la extorsión es de contenido “patrimonial”, en la concusión es lo “indebido”. CONDUCTA: son los verbos rectores constreñir, inducir o solicitar. Constreñir es compeler, apremiar, coaccionar, amenazar, asediar, por lo cual la voluntad del perjudicado con la exacción cede por el temor de la autoridad que el otro representa. En el constreñimiento ilegal el objeto material mediato es “algo”, en la extorsión es de contenido “patrimonial”, en la concusión es lo “indebido”. Los medios para compeler son morales o físicos; los físicos exigen dos condiciones: que no eliminen totalmente la voluntad porque se daría otro tipo penal, y que sean propios del cargo o de la función; porque en el primer caso la persona pasaría a ser un mero objeto, y en el segundo el delito sería extorsión. El constreñimiento puede ser verbal, escrito, simbólico. Inducir opera el engaño bien por medio de artificios o en forma de simple mentira, y consiste en suscitar en el sujeto pasivo motivos que lo determinan a dar o prometer, pero sin constreñimiento o amenaza. Caracteres: puede representar una variante de la concusión implícita porque crea o refuerza un error de la víctima; no es menester que el sujeto pasivo incurra en error. Solicitar, críticas: es una variedad de la concusión implícita o de la explícita (inducir o constreñir, respectivamente); por el aspecto de la sanción, porque es más grave el constreñimiento o la inducción, por la prepotencia y superioridad del funcionario, que cuando éste es rastrero y humilde y se entrega hasta implorar la caridad. CONDUCTA MEDIATA: dar o prometer dar. la promesa debe ser seria es indiferente la forma no necesita ser ilícita per se no es necesario que se cumpla el bien puede ser una expectativa. INGREDIENTE NORMATIVO: dinero u otra utilidad: esta utilidad es una ventaja material o moral, patrimonial o no, como los honores, las prestaciones sexuales. CSJ ROMERO SOTO, 20 FEB. 81 No importa la cantidad o calidad, puede ser para sí o para otro, pero indebido ( si no, abuso de autoridad). tentativa: GÓMEZ MÉNDEZ dice que no existe, pero en la inducción y en el constreñimiento si hay medios idóneos e inequívocos y aún así no se logra, puede presentarse, porque es un delito plurisubsistente (si no logra el objeto inmediato de constreñir por ejemplo, por denuncia o por rechazo, habría tentativa). En cambio en la solicitud no es posible (la solicitud no llega, la víctima en razón de su incapacidad no comprende el constreñimiento). Para la Corte, no hay tentativa. CSJ ARBOLEDA 22 OCT, 96 concurso aparente: Con extorsión, estafa, cohecho, abuso de autoridad, constreñimiento. jurisprudencia: El gobernador pidió 100 millones, pero como no se los dieron, intervino ante la junta directiva de la lotería para que la licitación resultara desierta. Esto movió al denunciante a fingir que negociaba y ofreció una suma menor, con el ánimo de denunciarlo (por eso él no cometió delito porque fue la víctima). Aunque el servidor público no recibió el dinero, la antijuridicidad no debe buscarse en el daño patrimonial que pudo sufrir el particular, sino en el menoscabo de la confiabilidad de los asociados hacia la administración, bien jurídico que se lesiona por el hecho de tener en su seno a un funcionario corrupto. Se condena al pago de los perjuicios materiales y a las costas a favor de la parte civil, pero no al pago de daños morales porque no existe pretium doloris. CSJ CALVETE 7 AB. 94 Dos empleados de la Procuraduría exigieron dinero a un particular bajo la amenaza de inferirle perjuicio. La conducta es constreñir, pero no hay duda de que ésta puede ejercitarse de diferentes formas, unas más reprochables que otras. El agente siempre es el servidor público, pero el juez está obligado a apreciar de qué entidad es, para determinar las modalidades del hecho y su gravedad. CSJ TORRES 8 OCT. 93 Agentes de la SIJIN recibieron del mecánico informe de que en su taller había un carro con motor regrabado, y le exigieron dinero al dueño. En la concusión el funcionario genera el temor o el error de la víctima llevándola a dar o prometer mediante constreñimiento, inducción o solicitud, suscitando en ella el metus potestatis; en cambio de la cosa que indebidamente se da u ofrece en el cohecho se desprende contraprestación dentro de un acuerdo corrupto en el que se pactaron bilaterales compromisos. Aunque la concusión implícita aparentemente no envuelve coacción, el sujeto pasivo se siente intimidado y teme que si no hace lo que el servidor público pretende, puede perjudicarse. CSJ CARREÑO 29 MAR 90 El aprovechamiento económico es en la concusión debe existir en la mente del agente en el momento de realizar la conducta. CSJ CARREÑO 29 MAR 90 La empleada de juzgado dijo al secuestre que estaba autorizada por la juez comitente para que le diese un dinero, el que tuvo durante varios meses y luego lo devolvió. Es una forma especial del abuso de función pública que se llama concusión. Dentro de las tres grandes categorías de delitos dolosos comisibles por acción, la violencia, el engaño y el abuso, en las dos primeras priman los postulados fácticos, y en la última las connotaciones jurídicas y culturales. CSJ LISANDRO MARTINEZ, 9 MAR. 88 Juez que cobró una suma excesiva por unas declaraciones extrajuicio. El abuso de la función es la extralimitación de la misma, en tanto que el abuso del cargo es el aprovechamiento indebido de la investidura. CSJ PAEZ 24 NOV. 87 Tiene que haber en el comportamiento del funcionario algo que ponga de presente que está usando su autoridad para determinados fines, que está presionando a la víctima por la potestad de que está investido. La diferencia entre concusión y cohecho no está en saber de quién vino la iniciativa, sino por la posición de las partes en orden a establecer si actúan en un plano de igualdad, como ocurre en los contratos, o si, por el contrario, el particular se encuentra supeditado al servidor público. CSJ 25 SEPT. 80, 30 OCT. 80 Agentes de la Aduana se presentaron con armas y uniformados y en vehículo oficial, y se hicieron entregar dinero bajo la amenaza de decomisar. Fueron por tanto tomados por funcionarios en ejercicio de sus funciones, aunque estaban por fuera de su límite territorial. CSJ 10 FEB. 81 Dos policías entran a una casa con el pretexto de revisar un escape de gas, pero encuentran sustancias psicotrópicas y exigen dinero para no privar a sus moradores de la libertad. La concusión es una extorsión calificada y se diferencia de la extorsión en que se precisa de un servidor público que abuse de su cargo o de sus funciones. cohecho Viene del vocablo confectare, arreglar, preparar, sobornar, corromper con dávivas al juez, abonar, dar al suelo la última vuelta antes de sembrar. Es un tipo plurisubjetivo en la medida en que se requiere que la conducta la realicen dos o más personas; como unas veces se recibe y otras se acepta la promesa, debe existir otro sujeto que da o promete. diferencias con la concusión: ¿iniciativa? En la concusión el particular actúa metus potestatis en el cohecho las dos personas están en igualdad de condiciones; en la concusión el funcionario está colocado en un plano superior al del particular los verbos rectores en la concusión son constreñir, inducir o solicitar; y en el cohecho, recibir o aceptar la concusión es una exacción, un constreñimiento; mientras los cohechadores se sientan en la misma mesa a negociar el tipo de cohecho tiene elemento subjetivo en la concusión hay un delincuente y una víctima; en el cohecho hay dos delincuentes en la concusión hay una lesión al derecho del particular; en el cohecho no. clases: según la conducta del funcionario: activo y pasivo según el momento del acto indebido por parte del servidor público: corrupción antecedente y corrupción subsecuente (la promesa o el recibo de la dávida es por haber cumplido el acto: pero este delito, el cohecho subsiguiente, no existe, salvo que hubiera acuerdo previo. Si existió promesa anterior, se trata de cohecho antecedente, pues este título no exige cuándo se paga pero ni siquiera si se paga o no). según la norma: propio impropio por dar u ofrecer aparente. cohecho propio El acto que se compra con el dinero, la dávida o la aceptación de la promesa, es contrario a los deberes oficiales, o para omitir o retardar un acto propio del cargo. elementos: servidor público no existe lesión a un derecho particular porque el corruptor entrega voluntariamente la dádiva sujeto pasivo: el Estado; pero puede ser perjudicada la contraparte y constituirse en parte civil bien jurídico: necesidad de evitar la venalidad. En el propio es doble: no aceptar retribución por sus actos, y violación del deber funcional que se desvía. objeto material: el acto que se enajena* (¿y el precio?) elemento subjetivo: “para”. El acto indebido debe ser: futuro, coetáneo con la finalidad “para”, pero anterior al efectivo retardo, omisión o ejecución, y por tanto no comete cohecho el funcionario que recibe dinero por acto ilegal ya cumplido, si no existió acuerdo previo; retribución entre el precio y la conducta indebida: si la conducta de cumple sin ese incentivo, hay abuso de autoridad, es decir, debe haber relación de finalidad, o si no, existe cohecho aparente o prevaricato; el agente debe ser competente, si no, hay estafa en concurso con algún abuso; la legitimidad del acto se juzga en el momento de la dación o aceptación, no importa que después se legalice; lo indebido del acto negociado puede ser su fecha o su contenido, es decir, se refiere al aspecto formal o al aspecto sustancial; el acto debe ser propio del cargo, debe tener el servidor público relación funcional, porque si lo que se vende corresponde a la esfera ajena, se trata de un tráfico de influencias; y si el retardo u omisión son en sí mismo delictivos, puede haber concurso con prevaricato o con abuso de autoridad; el pacto es para ejecutar acto contrario a los deberes oficiales, esto es, que contraste con las normas jurídicas o con las instrucciones del servicio, al decir de ANTOLISEI. El objeto material mediato es el precio o promesa, con las siguientes características: Para sí o para un tercero No es necesario que se cumpla el pago o la promesa o el acto indebido, porque el delito se perfecciona con el simple acuerdo La dádiva o la promesa son indebidos (no así notarios o registradores, salvo que supere ostensiblemente la cantidad debida): dádivas ad accelerandum El vocablo “indebido” fue eliminado en 1980, pero no significa que no exista Es indiferente el monto, a condición de que tenga alguna entidad: cohechos disfrazados son distintos de cohechos inocuos Si es por interpuesta persona este intermedio es cómplice, pero si lo que hace es influenciar, el delito sería de tráfico La promesa no puede ser abstracta la dádiva debe comportar una retribución: entrega, más elemento psicológico. cohecho impropio El acto que es materia del pacto entre extraneus e intraneus lo debe ejecutar en desempeño de sus funciones el funcionario. Usualmente se refiere al pactum sceleris o sea el de acelerar la producción del acto. Difiere del propio en que en éste el servidor público se compromete a omitir un acto, a retardarlo o a ejecutar uno contrario a sus deberes, es decir vende una injusticia, en el impropio vende algo justo. El objeto material debe ser: propio de la función futuro es indiferente que se cumpla no importa su naturaleza. cohecho aparente Se recibe dinero u otra utilidad de persona que tenga interés en asunto sometido a su conocimiento. Son los regalos, que se caracterizan por: No hay convenio (si se demuestra el pacto o convenio, hay cohecho propio o impropio) Dádiva u oferta por razón del cargo (porque si existía vinculación anterior entre los dos, como entre parientes o viejos amigos, y se acostumbraban a hacer regalos, no hay delito) Persona interesada (relación entre esa persona y el asunto). CARRARA: times donnaos et dona forentes, el magistrado debe estar en guardia de cara a donantes que quieran ganar su simpatía. cohecho por dar u ofrecer Particular que dé u ofrezca dinero u otra utilidad al servidor público en los anteriores casos. En la anterior norma (parágrafo del artículo 143) se extinguían la acción penal para el 1º que dentro de los 15 días denunciara; pero la CC declaróla inexequible, con el argumento de que podría un funcionario “jugarse el puesto” por una buena ganancia económica al ganarle de mano al particular en el denuncio. CC ANTONIO BARRERA CARBONELL, 19 DIC. 96 No delito si a la niña del servidor se le regalan joyas, porque se le ama. POSIBILIDAD DE UN DELITO MONOSUBJETIVO: Es una norma extensiva o integrativa, no tiene carácter autónomo si es tipo especial. Dependiendo de quién tiene la iniciativa, hay varias alternativas posibles: INICIATIVA DEL FUNCIONARIO: si el particular acepta, el servidor público comete el cohecho, y el particular cohecho por dar u ofrecer si particular no acepta, tentativa de cohecho para el funcionario si se trata de propio en la modalidad de recibir, y atípica para el extraneus INICIATIVA DEL PARTICULAR: si servidor público acepta, cohecho para él y por dar u ofrecer para particular si funcionario no acepta, atípico para él y tentativa de cohecho por dar u ofrecer para el particular. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA CARRARA: si se vende un juez con sueldo, ¿por qué no uno sin sueldo? Árbitro, conjuez, jurado de conciencia, desde cuando reciben la notificación de su designación, así no actúen ni se posesionen. Un juez recibió agasajos en dos ocasiones de una de las partes: es dable aceptar ofrendas y atenciones de contenido económico pero no por causa del cargo que faculta al destinatario para conocer del asunto en que está interesado el oferente, sino por la amistad particular, la cortesía, la actividad social, el reconocimiento honorífico o la actividad oficial que suponga recepción de atenciones. Tampoco es reprochable la actitud del funcionario a quien le es imposible rehuir, porque ignora quién es el oferente o porque el acto no engendra compromiso. La norma busca prevenir el ablandamiento del funcionario pues el halago puede dificultar el cumplimiento de la misión oficial y vulnera la insospechabilidad y hasta la resolución acertada se impregna de dudas. La explosión de obsequios y regalos así nada concreto se pida por ellos, aceptada por quien podía rehuirlos, merece reproche, pues es sórdida e indigna según ULPIANO, y porque el DEUTERONOMIO (16:19,20), dice: “no torcerás el derecho… no aceptarás regalos, porque los regalos cierran los ojos de los sabios y se hacen en perjuicio de los justos”. No importa la naturaleza correcta e incorrecta de los actos cumplidos en el trámite del proceso, porque la insospechabilidad sufre y la imagen de la justicia se resiente, tanto que en este caso el sindicado y su familia atribuyeron su detención a los agasajos. (SALVAMENTO, Martínez Zúñiga: la norma disciplinaria describe concretamente el “agasajo”, por lo cual no es igual esta a “otra utilidad” descrita en el Código Penal; Giraldo Ángel: cuando el agasajo no demuestre interés proclive del juez, por su nimiedad, existe falta disciplinaria”. El particular denunció al juez “para que me devuelva la plata ya que no cumplió el compromiso de fallar a mi favor”. 1500 fue la retribución que estuvo en la mente del funcionario y del particular, como prestación y contraprestación”. celebración indebida de contratos bien jurídico: Es la transparencia de la función contractual de la administración, de tal manera que no obre el menor asomo de duda en torno a su imparcialidad, honestidad y honradez (MOLINA ARRUBLA), que la participación de los funcionarios en la celebración de los contratos no esté influida por intereses particulares, que la administración tenga buena imagen, confianza y responsabilidad frente a los coasociados (GÓMEZ MÉNDEZ), sin que se requiera que el autor se proponga un fin lucrativo ni que el beneficio sea indispensable para la consumación del delito (FERREIRA DELGADO). contratación administrativa: Etapas: de preparación, que consta de tres operaciones (registro de proponentes, pliego de condiciones y licitación) de celebración de ejecución de liquidación. etapa de preparación: El registro de proponentes es la inscripción de las personas naturales o jurídicas que aspiren a contratar con las entidades estatales, en la Cámara de Comercio, que las califica y clasifica. No se requiere ese registro: en la contratación de urgencia, menor cuantía actividades científicas o tecnológicas prestación de servicios y concesión adquisición de bienes con precio regulado por el gobierno. El pliego de condiciones es la indicación de los requisitos necesarios para participar en el proceso de selección y se hace sobre la obra por ejecutar, el bien por comprar, o el servicio por prestar. La licitación o concurso no se efectúa: en los contratos de menor cuantía empréstitos contratos interadministrativos, salvo el seguro servicios profesionales o trabajos artísticos arrendamiento adquisición de inmuebles urgencia para seguridad y defensa nacionales. etapa de celebración: Es la protocolización del contrato, que constará por escrito y no requiere escritura pública, salvo algunas excepciones. etapa de ejecución: Consiste en ejecutar la obra, suministrar el bien o prestar el servicio. etapa de liquidación: En los contratos de tracto sucesivo la liquidación consiste en la recepción por parte de la administración de las obras ya terminadas. Las partes acuerdan los ajustes, revisiones, etc. capacidad para contratar: Está limitada por las inhabilidades e incompatibilidades. inhabilidades: Generan nulidad del contrato y son, según la Ley 80 de 1993, artículo 8: personas inhabilitadas por la CP o la ley los que contrataron estando inhabilitados los que dieron lugar a declaratoria de caducidad los que tienen interdicción por sentencia o están destituidos los que sin justa causa no suscribieron el contrato los servidores públicos…. incompatibilidades: Tornan ilícita la causa o el objeto del contrato, y se refieren a los parientes del contratante, prohibición de cátedra universitaria, etc. En las inhabilidades e incompatibilidades sobrevivientes, el contratista debe ceder el contrato o, si no es posible, renunciar a su ejecución. violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades El interés jurídico es la transparencia, que no obre el menor asomo de duda en torno a la imparcialidad, la honestidad y la honradez. Sujeto activo es el servidor público en ejercicio de sus funciones, cuya relación funcional consiste en que intervenga en la tramitación, aprobación, o celebración de un contrato (este contrato puede ser de derecho privado, no exige un daño para la administración ni que el agente persiga provecho ilícito. Violar es un valor normativo, la agresión la recibe el Estado en su patrimonio moral. Es una norma penal en blanco, porque hay una sanción pero el precepto no aparece sino como una prohibición genérica que se debe buscar en un reglamento, orden de autoridad o ley. El dolo consiste en el conocimiento del particular y del funcionario de la inhabilidad o incompatibilidad: si tiene interés, viola el artículo siguiente. interés indebido en la celebración de contratos Interés es actuar con miras a un resulto favorable. Se da sobre cualquier clase de contrato administrativo y no se relaciona solamente con los contratos sino igualmente con las operaciones, y por tanto no se necesita que exista contrato, sino la sola gestión de la administración, como construir un edificio directamente o abrir un camino o convocar a los vecinos para un trabajo común. Viola la imparcialidad y la transparencia. CC ALVARO TAFUR GALVIS, 18 FEB 03 El interés puede ser administrativo o económico o moral CSJ NILSON PINILLA PINILLA, 25 OC. 00, CASO DEL “MITI MITI” . Este interés no es necesariamente pecuniario, porque igualmente puede violar la transparencia (que se opone a lo turbio, a lo nebuloso), la economía (se refiere a la celeridad y eficacia, responsabilidad, fines de la contratación), la correcta ejecución, la protección de los derechos de la entidad del contratista y de terceros, la selección objetiva del contratista que va en contra del afecto, mientras que el interés viola la imparcialidad y la neutralidad y la eficiencia. CSJ JORGE ANIBAL GOEMZ GALLEGO, 18 AB. 02 El interés por tanto se refiere a un provecho económico o moral o social o personal. Si el interés viene a favor de la administración, dice LUIS CARLOS PÉREZ, resulta inocuo, porque no sería interés ni provecho, ya que estos dos términos son inseparables: pero la Corte Suprema, en providencia del doctor GÓMEZ GALLEGO (18 abr. 02) dice que sí hay delito. Es un tipo abierto, porque interesarse es una palabra genérica que atenta contra la seguridad jurídica, según el mismo PÉREZ. contrato sin cumplimiento de requisitos legales Anteriormente tenía un ingrediente subjetivo “propósito de obtener provecho”, que desde luego era ilícito, lo que quiere decir que hay provechos lícitos y entonces un contrato sin los requisitos legales esenciales no sería típico. Es norma penal en blanco, porque se refiere a requisitos legales esenciales, por lo cual se debe acudir al derecho administrativo. EXCEPCIONES A LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES Artículo 10 de la Ley 80/93: personas que contratan por obligación legal; o para usar los bienes y servicios que las entidades públicas ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes lo soliciten; personas jurídicas sin ánimo de lucro, cuyos representantes legales hagan parte de las juntas o consejos directivos quienes contraten en virtud del artículo 60 de la CP, o sea la venta que haga el Estado de la participación en una empresa. PARTICULARES QUE INTERVIENEN EN EL CONTRATO Artículo 56 ley 80 del 93: en lo penal el contratista, interventor, consultor y asesor, se consideran particulares que cumplen funciones públicas en lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con el Estado, y por tanto están sujetos a la responsabilidad penal de los servidores públicos. También así lo dijo la Corte (CSJ, 25 abr 02, Jorge Córdoba Poveda: el particular que contrata es servidor público). La inhabilidad se refiere al particular que pretende hacer de contratista. Si es inhábil y el funcionario contrató con él conocimiento esa inhabilidad, éste es autor del hecho y el particular es cómplice (FERREIRA DELGADO) ¿Será autor, cómplice o interviniente? JURISPRUDENCIA El representante a la cámara celebra contrato de espacios de tv por intermedio de una sociedad limitada en la que son socios él y su esposa: no existe norma que haga incompatible la suscripción de este contrato por parte de la empresa de la cual un representante a la cámara es socio. La incompatibilidad afecta al congresista pero no a la sociedad. Cuando el legislador prohíbe contratar al inhábil por sí o por interpuesta persona, lo dice expresamente. Salvamento, CARREÑO, VALENCIA y GÓMEZ: el legislador prohibió contratar por sí o por interpuesta persona, no se refiere a otra persona natural o a otra persona jurídica, y consagró este principio precisamente porque los grandes negociados se cumplen por intermedio de sociedades. Que el contrato es real y no simulado es un argumento pobre porque indicaría que solo los simulados están prohibidos. MANZINI dice que la ley no contempla la posibilidad de daño económico para la administración, sino el peligro determinado por el interés particular para el recto ejercicio de las funciones públicas, por lo que es lo mismo que el socio domine su empresa o sea un socio cualquiera. CSJ GUILLERMO DUQUE RUIZ. 14 OCT. 93 tráfico de influencias Pueden existir tres personas en este delito: el traficante o intermediario el comprador o interesado el servidor público. Pero el tipo no es plurisubjetivo porque no existe concurrencia de voluntades. Si el servidor público cobra, el tipo es de cohecho: el funcionario es autor, y el traficante es determinador. ¿de quién es la iniciativa?: del comprador: si traficante acepta, el comprador es determinador si traficante rechaza, no responde; pero el comprador no instigación a delinquir ni cohecho por dar u ofrecer, porque requiere aceptación. del traficante: si C rechaza, Tr responde x tentativa si C acepta, el traficante es autor si utilizó indebidamente influencias. Si la influencia es simulada, hay delito, porque se reprime no la influencia misma sino el descrédito al cual se somete la administración cuando se hace aparecer que un traficante ponga en movimiento sus influencias para obtener de la administración un determinado pronunciamiento. Entonces se parece a la estafa si el comprador dio un bien patrimonial, pero no lo es por varias razones: porque bien jurídico en el tráfico es pluriofensivo porque el tráfico tiene un medio que es la invocación de influencias porque en el tráfico el bien puede no ser patrimonial. enriquecimiento ilícito norma constitucional: El artículo 34 de la Carta autoriza la declaratoria de extinción de dominio sobre bienes adquiridos por enriquecimiento ilícito en perjuicio del erario o grave deterioro de la moral social. El 122 B dice que el servidor público antes de su posesión, al retirarse o a solicitud de autoridad, debe declarar bajo juramento el monto de sus bienes o rentas. críticas: Debe existir nexo causal entre el incremento y el cargo o la función; si no, la conducta es atípica (ganó lotería o herencia, por ejemplo), o constituye otra conducta punible (hurto, extorsión, secuestro). El incremento no es suma ni resta, sino la diferencia entre lo que declaró y lo que tiene en un segundo momento, o sea el momento actual. Debe ser injustificado, o sea que el patrimonio con que contaba en un momento inicial no permitía la consecución del patrimonio para el momento actual, desde luego mirando dos factores: en el mundo capitalista la gente tiende a la acumulación de capital, y la inflación valoriza los bienes. Es tipo penal subsidiario: la conducta no puede constituir otro delito, es decir, cuando no se puede sancionar al funcionario por la vía del prevaricato, cohecho, peculado, celebración indebida de contratos, se busca la vía del enriquecimiento ilícito. Por esto la norma es inconstitucional e inaplicable: inconstitucional porque invierte la carga de la prueba violando el artículo 29 (¿carga dinámica de la prueba?), e inaplicable porque ¿cómo puede obtener incremento patrimonial sin pecular o cohechar, etc., o sea un delito contra la administración pública? comentarios: A diferencia de Argentina, en Colombia no se exige que el incremento patrimonial sea apreciable, aunque es necesaria alguna lesividad al bien jurídico. Justificar un incremento es acreditarlo con razones atendibles, y no justifica quien confiesa su origen delictivo, o el que acude al engaño o a una explicación torpe, o guarda silencio. El acrecentamiento patrimonial es el resultado de uno o varios delitos contra la administración pública, como peculados, cohechos, concusiones, que no se pudieron demostrar: ALDANA ROZO, 1986. El particular que ha sido servidor público y recibe regalos que acrecientan su patrimonio como contraprestación por actividades cuando estaba en uso de sus funciones, la promesa, la expectativa, no nació cuando existía la vinculación con el Estado y sería un cohecho por actuación legal cumplida u omitida que no existe en Colombia: CANCINO – TOSCANO. Prescribe desde el último día del cargo o el día en que se perfecciona el documento para el testaferro. antijuridicidad: Se puede presentar el estado de necesidad pero cuando el enriquecimiento se determina en una disminución del pasivo y no en un incremento del activo. prevaricato por acción SUJETO ACTIVO: Es el servidor público competente para proferir el acto, o sea la resolución o el dictamen o el concepto. SUJETO PASIVO: Es un tipo pluriofensivo o pluridimensional (VALENCIA), porque lesiona la administración pública y a un particular. OBJETO MATERIAL: Es el “acto” proferido por el funcionario, con los siguientes caracteres: es una resolución o dictamen o concepto es manifiestamente contrario a la ley. La resolución es diferente del dictamen y del concepto, ya porque los dicta un funcionario de distinto nivel y naturaleza, ora porque el contenido y propósito son diferentes. La resolución es cualquier determinación jurídica del servidor público en ejercicio de sus funciones, como providencias del fiscal, actos administrativos, autos del juez, sentencias, providencias en general en procesos civiles o administrativos o penales o laborales, etc. ¿Es resolución la ley del Congreso o el decreto del presidente? No, porque la forma precisa y única que pueden revestir esos actos son la “resolución” o el “dictamen” o “el concepto”; mas es un error, porque si el Congreso expide una ley contraria a la Constitución, o el presidente un decreto violando la ley, sus conductas son atípicas. Hubiera sido más acertado hablar de “acto” manifiestamente contrario a la ley; pues entonces estos personajes solo prevarican cuando dictan un decreto por ejemplo designado a un funcionario, porque aunque se trata de decreto, interna y materialmente presenta los caracteres de una resolución. El dictamen es la opinión que en un proceso administrativo o judicial emite un empleado respecto de un punto técnico que debe ser apreciado por quien toma la decisión. Es medio probatorio proveniente de un perito. Los peritos pueden ser oficiales o sin vínculo con la administración (éstos necesitan posesionarse). El concepto es la opinión que emite un servidor público respecto de un problema jurídico que va a ser valorado por quien toma la decisión. ¿El “acto” necesariamente debe tener la forma escrita? GÓMEZ MÉNDEZ dice que sí, pero el CPP admite medios mecánicos electrónicos y técnicos, la reposición en audiencia o diligencia se decide allí, algunas providencias se consideran notificadas en la misma diligencia, en procesos civiles y comerciales hay actuaciones verbales, y la sentencia puede darse en estrados. ¿Necesariamente el “acto” debe estar ejecutoriado? No, porque dentro de la teoría del iter criminis el tipo exige que se haya “proferido” y no que se ejecutoríe, y mucho menos que produzca efectos jurídicos (agotamiento). Basta con que se profiera, así no se haya notificado y aunque admita recursos y posteriormente se revoque” CSJ ALDANA ROZO 6 MAR. 84 ACTO MANIFIESTAMENTE CONTRARIO A LA LEY: La ley puede ser en sentido formal, material, o la misma Constitución. La expresión “manifiestamente contrario” (GÓMEZ MÉNDEZ), suena como si hubiera varios grados de violación a la ley; pero la Corte dice que si se trata de aquellos actos que contradicen la ley pero sin esa nota de ostentabilidad o evidencia, hay abuso de autoridad. CSJ 10 DIC. 82Luego hay violaciones a la ley no constitutivas de prevaricato, y la referida expresión (REYES ECHANDÍA) es un ingrediente normativo, anteriormente llamado “a sabiendas”, y “expresa y manifiestamente injusto”. De acuerdo con SEBASTIÁN SOLER, “el prevaricato no consiste en la discordancia entre el derecho declarado y el derecho objetivo, sino entre el derecho declarado y el derecho conocido”. Por tanto: el prevaricato no puede ser culposo, pero cuando hay error sería error de tipo, según GÓMEZ MÉNDEZ y la Corte CSJ 8 JUL 82 no se excluye la posibilidad de los funcionarios al derecho a su personal y propia interpretación CSJ 21 JUL 83 no es prevaricato el hecho de que la decisión del a quo se revoque por el superior. CSJ 22 MAY 84 En caso de que se presenten hechos confusos, material probatorio en opuestas direcciones, o normas oscuras, no existe prevaricación CSJ 22 MAY 84; tiene que haber ostensible irregularidad, como cuando se aplica una disposición ya derogada o una que se refiere visiblemente a otra situación: protuberante e ilegal discordancia entre lo que el funcionario hizo en una providencia, y lo que ha debido hacer. CSJ 8 FEB 93 conducta: Se puede pensar en el conato (GÓMEZ MÉNDEZ), como cuando el ponente en juzgado colegiado presenta un proyecto de resolución manifiestamente contrario a la ley, o en las demás corporaciones con el sustanciador. concurso de tipos: No comete varios prevaricatos el servidor público que emite varios pronunciamientos en una providencia, y solo existen varios delitos si dictó varias resoluciones o dictámenes. CSJ 14 FEB 84 prevaricato por omisión elementos: Sujeto agente es el servidor público, sin importar la forma externa que debe asumir el acto, como sí importaba en el prevaricato por acción en donde forzosamente era resolución o dictamen o concepto; por tanto el presidente y el Congreso sí lo pueden cometer. Que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto. Que se trate de un “acto”, es decir, de una decisión jurídica de cualquier naturaleza, como cuando el MP no conceptúa en los casos de obligatorio concepto. Acto de contenido jurídico implica que un acto material no lo es, como los trabajadores oficiales que no pavimentan una vía, o médico que no presta atención a un paciente y éste se muere. Ese acto es propio de sus funciones. Omisión o retardo injustificados, o sea dolosos, porque la simple omisión es apenas causal de mala conducta y porque existen retardos u omisiones justificados. CSJ 6 SEPT. 84 concurso de delitos: Artículo 53 del Decreto 2591 del 91, quien no cumple la tutela incurre en fraude a resolución judicial y prevaricato por omisión (paratipo). TÍTULO XVI DELITOS CONTRA LA EFICAZ Y RECTA IMPARTICIÓN DE JUSTICIA tipos penales: FALSAS IMPUTACIONES: falsa denuncia falsa denuncia contra persona determinada falsa autoacusación. OMISIÓN DE DENUNCIA DE PARTICULAR: omisión de denuncia de particular. FALSO TESTIMONIO: falso testimonio soborno soborno en actuación penal. INFIDELIDAD A LOS DEBERES PROFESIONALES: infidelidad a los deberes profesionales. ENCUBRIMIENTO: favorecimiento favorecimiento especial receptación. FUGA DE PRESOS: fuga de presos favorecimiento de la fuga fuga culposa. FRAUDE PROCESAL: fraude procesal fraude a resolución judicial. DELITOS CONTRA LOS MEDIOS DE PRUEBA: amenazas a testigo ocultamiento o destrucción de elemento material probatorio perturbación de audiencias públicas. bien jurídico: Para definir el bien jurídico “eficaz y recta impartición de justicia”, debe advertirse que en el título XV está definida la administración pública que comprende todas las ramas inclusive la judicial. Por eso bastaba con un solo título para ubicar todos los delitos que ofenden a la administración. Pero el Código Colombiano ha querido ubicar las infracciones contra la administración de justicia bajo una tutela especial, tomando el Código de Zannardelli. El específico bien jurídico está ligado al funcionamiento de los órganos encargados de administrar justicia y a ningún otro, y por tanto, si las normas típicas contra la administración pública son aplicables a la administración de justicia, lo contrario no es cierto, porque las relativas a la justicia no pueden abarcar otras ramas (¿fraude procesal?) del poder, o de lo contrario perdería significado la separación de los títulos. Más que conducta contra la administración, los actos están dirigidos a perturbar la función de juzgamiento, que en el fondo es resolver un litigio. falsa denuncia Frente al concepto de falsas imputaciones, antiguamente se llamaban calumnia; pero la incriminación no se deriva de ser falsa la denuncia, porque la denuncia es verdadera, sino de ser falso el hecho denunciado. No se requiere daño a los particulares, como que el fin de la denuncia puede ser beneficiarlos. La represión se fundamenta en: aumento de la inquietud colectiva gastos peligro para las gentes honestas. institución de la denuncia: Es el acto por el cual una persona conocida lleva a la autoridad la noticia de que se cometió una conducta punible. Se requiere, pues, la identidad del denunciante, o de lo contrario se trata de delación o de anónimo. Para los particulares mayores de 18 años es obligación denunciar las conductas punibles que deban investigarse de oficio. Pero el artículo 33 de la Constitución dice que no es obligación declarar: contra sí contra su cónyuge o compañera permanente parientes hasta 4º grado de consanguinidad, 2º afinidad, 1º civil artículo 28 cpp secreto profesional. La denuncia es diferente a la querella: la querella es una declaración de voluntad, la denuncia es una declaración de conocimiento la querella es un derecho, la denuncia es una obligación la querella debe formularse ante autoridad competente la querella siempre se hace por escrito en algunas legislaciones la querella requiere fianza la denuncia se puede rechazar de plano, la querella no la querella caduca en medio año (artículo 34, la denuncia prescribe) la querella es desistible. También la denuncia es diferente al testimonio, porque la denuncia es espontánea, el testimonio no; y porque la denuncia es extraprocesal, el testimonio se rinde dentro de un proceso. La denuncia es diferente a la petición, porque ésta es formulada por determinados y expresos funcionarios, como la Procuraduría, por ejemplo. Según CUELLO CALÓN la falsa denuncia ocurre: el hecho no se ha realizado el hecho existió, pero el denunciado no lo cometió existió y fue el autor, pero se ocultan circunstancias que exoneran la responsabilidad el hecho no es delito, pero se le presenta como si lo fuera se imputa al mismo tiempo un hecho verdadero y uno falso. contenido de la denuncia: Al decir el tipo “conducta típica” no se refiere a que sea antijurídica y culpable, sino únicamente típica, no importa que el agente sea absuelto, y por tanto puede darse la tentativa como cuando no firma. Denunciar hechos claramente atípicos no es delito, así se haga con conocimiento de la mentira. Igual ocurre con la denuncia de hechos inexistentes por excesivo escrúpulo. Si duda y denuncia: el dolo eventual no es suficiente, “contra mejor saber”, dicen los suizos. La denuncia debe ser objetiva y subjetivamente falsa. concurso: Si denuncia varios hechos o a varias personas, hay un solo delito, pero sí concurre el falso testimonio con la falsa denuncia si quien denunció atestigua en el mismo asunto. Si el testimonio se repite sobre los mismos hechos en el mismo proceso: un solo delito. El falso testimonio concurre con el soborno: el agente paga o promete a un testigo, sin que se necesite que declare para consumar el soborno. Si declara, entonces hay dos delitos. La falsa denuncia contra persona determinada es diferente a la calumnia: la primera es un tipo especial con mayor riqueza descriptiva. Si se apropia de una cosa que recibió, y para ocultar su delito denuncia que se la robaron: abuso de confianza en concurso con falsa denuncia. Al denunciante solo le asiste el deber de lealtad a la verdad en la narración de los hechos, correspondiéndole al juez su valoración para inhibirse o abrir proceso, pues el aforismo da mihi factum,dabo tibi ius no ha perdido vigencia. CSJ JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA. 7 MAY 91 anónimos: cpp del 71 los prohibía cpp del 87 nada dijo cpp del 91 nada dijo CSJ: salvo que la denuncia tenga fundamento, el anónimo se rechaza de plano (10 jul 96 Mejía Escobar , 21 ago 96 Páez Velandia, 18 feb 97 Gómez Gallego, 5 may 98 Mejía Escobar) Ley 200 del 95: noticia de la falta puede llegar “por cualquier medio”. clases de jurisdicción: ordinaria (Corte, Tribunales superiores, jueces) contencioso-administrativa (CE, tribunales administrativos, jueces administrativos) constitucional (Corte Constitucional) penal militar (tribunales castrenses) especial para indígenas jueces de paz.