Direito Internacional

Alexsandra Marilac Belnoski Direito Internacional IESDE Brasil S.A. Curitiba 2011 Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br © 2010 – IESDE Brasil S.A. É proibida a reprodução, mesmo parcial, por qualquer processo, sem autorização por escrito dos autores e do detentor dos direitos autorais. B 451d Belnoski, Alexsandra Marilac. / Direito Internacional. / Alexsandra Marilac Belnoski. — Curitiba : IESDE Brasil S.A., 2011. 80 p. ISBN: 978-85-387-1660-0 1. Direito Internacional Público. 2. Direito Internacional Privado. 3. Direito Tributário. 4. Direito Empresarial. 5. Direito Ambiental. I. Título. CDD: 341.6 Capa: IESDE Brasil S.A. Imagem da capa: Jupiter Images Todos os direitos reservados. IESDE Brasil S.A. Al. Dr. Carlos de Carvalho, 1.482. CEP: 80730-200 Batel – Curitiba – PR 0800 708 88 88 – www.iesde.com.br Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Alexsandra Marilac Belnoski Graduada em Direito, pela Faculdade de Direito de Curitiba (FDC). Mestre em Gestão Ambiental, pela Universidade Positivo (UP). Professora titular na graduação de Direito, na Universidade Positivo; na pós-graduação, na Fundação Escola do Ministério Público do Paraná (FEMPAR); e no curso preparatório Prof. Luiz Carlos. Coordenadora adjunta do curso de Direito, da Universidade Positivo. Advogada. Sócia da Marin Carrijo e Marilac Advogados Associados. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Sumário Noções gerais de Direito Internacional Público ...........................................9 Conceitos importantes ............................................................................................................................. 9 As teorias que regem o Direito Internacional Público ................................................................10 As fontes do Direito Internacional Público .....................................................................................11 Os organismos internacionais: ONU – Organização das Nações Unidas .............................14 Noções gerais de Direito Internacional Privado.........................................23 As fontes do Direito Internacional Privado .....................................................................................24 O princípio da territorialidade .............................................................................................................25 A competência territorial.......................................................................................................................25 O conflito das leis no espaço................................................................................................................26 A nacionalidade e o visto para estrangeiros...................................................................................27 Direito Tributário ...................................................................................................37 Os princípios do Direito Tributário .....................................................................................................37 O conceito de tributo e as suas espécies .........................................................................................41 A responsabilidade tributária ..............................................................................................................45 Noções gerais de Direito Empresarial ............................................................51 Sociedade Limitada .................................................................................................................................52 Sociedade Anônima ................................................................................................................................55 Outras espécies de sociedades ...........................................................................................................59 Noções gerais de Direito Ambiental ..............................................................67 Os princípios do Direito Ambiental ...................................................................................................68 A competência material do Direito Ambiental..............................................................................73 A defesa do meio ambiente .................................................................................................................74 O licenciamento ambiental ..................................................................................................................74 Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Os prazos do licenciamento ambiental ............................................................................................75 A responsabilidade ambiental.............................................................................................................75 Responsabilidade administrativa ambiental ..................................................................................76 Responsabilidade civil ambiental.......................................................................................................76 Responsabilidade penal ambiental ...................................................................................................76 Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Apresentação O presente livro foi elaborado com o propósito de auxiliar os alunos que buscam noções gerais do Direito e pretendam compreendê-lo sob a óptica acadêmica e prática. O objetivo central deste material é apresentar conceitos e princípios que norteiam alguns ramos do Direito e que possam colaborar na tomada de decisões dos alunos no seu cotidiano. Diante disso, o material foi dividido em cinco capítulos, sendo que os dois primeiros versam sobre Direito Internacional, o qual é subdividido em Público e Privado, a fim de mostrar aos alunos o regramento entre os países do globo, as regras internas e a resolução de conflitos normativos. Além disso, é possível observar a importância dos tratados internacionais e dos organismos internacionais, os quais buscam integrar os interesses dos estados, a defesa dos interesses sociais e a paz mundial. No terceiro capítulo do livro a abordagem é feita no âmbito do Direito Tributário, mostrando a complexidade do sistema aos alunos, bem como a composição principiológica e as espécies de tributos. A proposta é a discussão e a reflexão sobre a temática, já que a arrecadação é compulsória e se faz necessária a compreensão e destino dos valores que são repassados pelo contribuinte. No quarto capítulo, o livro apresenta noções gerais sobre o Direito Empresarial, cuja finalidade é demonstrar como são constituídas as sociedades empresárias no Brasil, buscando identificar os pontos importantes dos dois modelos mais aplicados nos dias de hoje, quais sejam, as sociedades limitadas e as sociedades anônimas. Embora essas espécies societárias sejam as mais difundidas, o material apresenta aos alunos a constituição das sociedades informais e do empresário individual, figuras jurídicas que foram contempladas pela legislação com tratativa própria. No quinto e último capítulo, o tema tratado é o Direito Ambiental, debate relevante no meio jurídico, já que a sustentabilidade é assunto recorrente na pauta dos encontros internacionais e o meio ambiente, para a Constituição Federal de 1988, é considerado um bem difuso que deve ser respeitado, protegido e defendido. Em razão disso, ao aluno é proposta a análise do tema e é convidado a refletir sobre as implicações que dele decorrem, visando salvaguardar o direito e as gerações futuras. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Noções gerais de Direito Internacional Público O presente capítulo visa abordar as noções gerais sobre o Direito Internacional Público, que é um dos ramos do Direito que estabelece regras para viabilizar as relações da sociedade internacional, a qual é composta pelos Estados de todo o globo. É salutar informar que o Direito Internacional Público não é estático, uma vez que se faz necessária a adaptação das regras conforme a evolução da sociedade. Dessa maneira, é possível perceber que as normatizações das relações internacionais ocorreram desde as primeiras transações advindas da Antiguidade, celebradas por meio de acordos entre os Estados, especialmente pelo Egito Antigo. Conceitos importantes Para o entendimento do Direito Internacional Público, é necessário o conhecimento de alguns conceitos básicos, que surgem de forma recorrente nas discussões sobre o tema. Dessa maneira, o primeiro termo que deve ser considerado para o bom entendimento da matéria é a sociedade internacional. A sociedade internacional é formada pela coletividade que estabelece regras para delimitar as ações dos Estados. A sociedade prima pela continuidade das relações internacionais, porém, exige que sejam trazidos parâmetros para as negociações. Esse fato é importante, a fim de que sejam evitadas as desigualdades entre os países, haja vista a força econômica de alguns, frente aos demais. Outro conceito salutar é a personalidade jurídica internacional, a qual não se confunde com a sociedade internacional. Ao se tratar desse assunto, é preciso avaliar quem detém personalidade jurídica. Assim, no contexto internacional, é dotado de personalidade aquele que pode estabelecer normas para viabilizar negociações, preservar a hegemonia, a soberania e garantir a segurança jurídica internacional. Dentro disso, é possível identificar, como entes que possuem personalidade jurídica internacional, os Estados e os organismos internacionais. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br 9 As teorias que regem o Direito Internacional Público As correntes que tratam sobre o Direito Internacional Público apresentam discussões sobre a matéria, cabendo ao estudioso sobre o assunto avaliá-las e ponderá-las, a fim de entender qual o pressuposto mais adequado para a sua aplicação. Cabe destacar, de início, a corrente que defende o Dualismo no Direito Internacional Público. Os seus defensores entendem que a teoria busca o uso da norma externa, que deverá ser incorporada na norma interna do Estado. Porém, a sua aplicação é criticada, já que parte do pressuposto da incorporação normativa das regras de outros Estados para que seja aplicada no país, retirando desse a sua personalidade jurídica. Entende-se que a adoção da teoria dualista nada mais é do que negar a soberania do Estado, já que é necessária a submissão de um país às normas de outro. A teoria dualista é criticada, uma vez que, mesmo existindo a incorporação da norma pelo Estado, é preciso considerar que são duas normas, uma interna e outra externa, as quais podem ser conflitantes entre si, cabendo ao Estado a incumbência de adotar a regra internacional e, com isso, perder a sua autonomia normativa. A teoria dualista prevê que o Direito Interno e o Direito Externo são distintos, podendo a internacional ser validada se incorporada ao Direito Interno. Noções gerais de Direito Internacional Público A teoria monista é subdividida em duas frentes, quais sejam, a teoria monista como primazia no Direito Interno, e a teoria monista como primazia no Direito Internacional. 10 A primeira teoria – teoria monista como primazia no Direito Interno – é baseada nos ensinamentos de Hegel, estabelecendo que o Estado tem soberania absoluta, submetendo-se exclusivamente ao sistema jurídico interno, que foi desenvolvido para atender as suas necessidades. Nesse aspecto, é possível compreender que o Estado é o único sujeito de direito, o qual estabelece as normas para que sejam seguidas, sem considerar os interesses do entorno. Em outras palavras, por se tratar de ordem interna, os indivíduos se sujeitam às regras estabelecidas pelo Estado, sem que ocorra qualquer discussão, haja vista a figura do Estado soberano. É importante destacar que Triepel defendeu essa teoria, fixando diferenças entre as normas internas e internacionais, apresentando diferenças entre elas. Para Triepel, no Direito Internacional, o Estado é considerado o único sujeito de direito, o qual estabelece as regras conforme a vontade de vários Estados, e no ordenamento interno é preciso também considerar o indivíduo como sujeito de direito, o qual obedecerá às regras impostas pelo Estado, que são criadas para salvaguardar a segurança jurídica dos envolvidos, em especial, do cidadão. A segunda teoria – teoria monista como primazia no Direito Internacional – é defendida por Hans Kelsen, estabelecendo a inexistência de duas normas conflitantes, ou Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Constituição Leis, Decretos, Jurisprudência, Tratados Internacionais Alexsandra Marilac Belnoski. seja, defende que há uma norma interna e outra externa, sendo essas independentes. Hans Kelsen criou a hierarquia das normas, a qual ficou conhecida como a “Pirâmide de Kelsen”. Nessa estruturação, Hans Kelsen estabelece uma gradação normativa, considerando todas as regras existentes e estabelecendo limites de aplicação e ordem de relevância. Para facilitar o entendimento, segue o esquema piramidal, defendido por Hans Kelsen. Atos normativos: Portarias, Resoluções etc. Contratos, Sentenças Judiciais, atos e negócios jurídicos Figura 1 – Desenho representativo da Pirâmide de Kelsen, demonstrando a hierarquia das normas. A teoria monista, como primazia no Direito Internacional, é considerada dominante, oferecendo maior segurança jurídica, eis que não se admite o conflito entre duas normas jurídicas. As fontes do Direito Internacional Público Estatuto da Corte Internacional da Justiça Artigo 38 1. A Corte, cuja função seja decidir conforme o direito internacional as controvérsias que sejam submetidas, deverá aplicar: Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Noções gerais de Direito Internacional Público As fontes do Direito Internacional Público existem para estabelecer parâmetros, no momento em que o juiz for avaliar o caso concreto e, com isso, ele possa adotar critérios objetivos para embasar suas decisões. A lei não é a única fonte do Direito, é apenas uma delas, existindo outras fontes que são adotadas no ordenamento jurídico e que auxiliam os julgamentos. Isso ocorre para que sejam evitados critérios subjetivos dos julgadores. O Artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional da Justiça estabelece quais são as fontes do Direito Público, como se observa na redação que segue. 11 2. as convenções internacionais, sejam gerais ou particulares, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes; 3. o costume internacional como prova de uma prática geralmente aceita como direito; 4. os princípios gerais do direito reconhecidos pelas nações civilizadas; 5. as decisões judiciais e as doutrinas dos publicitários de maior competência das diversas nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito, sem prejuízo do disposto no Artigo 59. 6. A presente disposição não restringe a faculdade da Corte para decidir um litígio ex aequo et bono1, se convier às partes. Para melhor compreensão, é necessário compreender o significado de cada uma das fontes do Direito Internacional Público. Os usos e costumes Os usos e costumes são considerados uma fonte do Direito em geral, uma vez que não é possível descartar as tratativas cotidianas de uma comunidade, ou seja, faz-se necessária a compreensão do comportamento e das ações de grupo e considerá-las no contexto jurídico. Para que os usos e costumes sejam enquadrados na ordem legal, é preciso que os hábitos da comunidade sejam tradicionais e recorrentes, não sendo validada como fonte apenas um comportamento isolado. Noções gerais de Direito Internacional Público No Direito Internacional, essa prática também é considerada como fonte, já que a Corte de Haia se manifestou sobre o tema e os acolheu. Para o Direito Internacional, os usos e costumes advêm de uma prática ativa ou omissa da comunidade, mas que se repetem com frequência, cujo entendimento gera a convicção daquilo que é certo ou errado. 12 Os costumes podem ser transformados em direito positivo2, mas, para isso, é necessário que os Tribunais os adotem como fonte do Direito e embasem as suas decisões nessa fonte. Embora por longo tempo os costumes tenham sido usados como fonte do Direito Internacional Público, em especial, quando não havia a centralização das discussões pelos organismos internacionais, nos dias atuais, a sua aplicação é diminuta, face às incertezas que possam ser geradas a partir da sua adoção. Tratados internacionais Os tratados internacionais são fontes importantes do Direito Internacional, eis que são convenções estabelecidas pelos Estados e que, por esses, devem ser cumpridas para estabelecer a ordem internacional. Para Rezek (2009, p. 14), os tratados são “os 1 Ex aequo et bono é uma expressão em latim, que significa “de acordo com o que é correto e o que é bom.” 2 É um conjunto de normas editadas pelo Estado, as quais são editadas para a sua proteção e dos cidadãos, compondo o ordenamento jurídico. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br acordos formais, concluídos entre sujeitos de Direito Internacional Público, e destinados a produzir efeitos jurídicos”. Como se trata da formalização da vontade dos Estados, para que um tratado seja válido, faz-se necessária a anuência expressa dos envolvidos, ou seja, a manifestação escrita. Uma vez convencionado, o tratado faz lei entre as partes, fazendo valer o princípio da pacta sunt servanda, muito embora deva ser respeitada a soberania nacional. Para a celebração dos tratados, é preciso obedecer a três pontos. Competência das partes: o representante do país que pretende firmar um tratado internacional deve estar imbuído de poderes para esse fim. Vale lembrar que cada Estado nomeará um agente específico, que representará os seus interesses, não sendo possível um Estado representar outro. Objeto lícito: para a discussão do acordo, o objeto deve ser lícito, não podendo contrariar as normas internacionais, os costumes e os princípios gerais do Direito. Consentimento das partes: a vontade deve ser manifestada livremente, sem a ocorrência de vícios, tais como a indução em erro, coação ou simulação. O tratado internacional, para ser elaborado, passa por algumas fases, as quais são importantes para que seja atingido o objetivo central, que é a manutenção da ordem internacional. Diante disso, seguem as etapas a serem cumpridas. Negociação: é a primeira etapa para a formalização de um acordo entre os Estados, uma vez que o tema proposto é colocado em discussão, analisado pelos agentes competentes e, muitas vezes, encaminhado para uma conferência para que sejam reavaliadas as questões por outros representantes, dos demais Estados. Após as ponderações de todos os agentes, é elaborado um documento formal, o qual culminará na versão final do tratado internacional. Ratificação: é um ato escrito que valida o tratado na ordem internacional, portanto, a assinatura do documento não é o suficiente para a vigência dos tratados. Registro: todo tratado deve ser registrado na Secretaria da Organização das Nações Unidas (ONU), por determinação legal, uma vez que esse ato dá publicidade ao documento. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Noções gerais de Direito Internacional Público Assinatura: terminada a negociação e a elaboração do texto normativo, a segunda fase é a assinatura do termo. Uma vez assinado o documento pelos Estados, tem-se a garantia de que todos os signatários concordam com o termo e estarão submetidos às suas regras. 13 Promulgação: é o ato de reconhecimento do tratado, o qual é feito pelos Estados signatários para que o documento possa ser aplicado no âmbito do Direito Interno. Publicação: é o ato que dá publicidade sobre o conteúdo do tratado internacional para a ordem interna, sendo o mesmo publicado no Diário Oficial. É importante salientar que os efeitos dos tratados se restringem às partes que o celebraram, não se estendendo aos países que não formalizaram a adesão. Portanto, uma vez firmado o tratado internacional, os Estados têm o dever de dar cumprimento às regras estabelecidas, sendo responsáveis para tanto, pois, em não o fazendo, sofrerão sanções na esfera internacional. Os princípios gerais do Direito Os princípios gerais do Direito fazem parte das fontes do Direito Internacional, considerando como princípios todas as ações já executadas e incorporadas nos Estados, e que são aceitos sem questionamentos, uma vez que se trata de conduta recorrente. É importante destacar que alguns princípios decorrem dos usos e costumes de uma sociedade, que, por prática e adesão comum, são considerados principiológicos. Como exemplo disso, é citado o princípio da boa-fé, o qual parte do pressuposto de que o agente está atuando de boa-fé, e cabe parte contrária realizar a sua descaracterização. Noções gerais de Direito Internacional Público É importante destacar que a maioria dos princípios gerais do Direito já foram devidamente incorporados nos tratados internacionais. 14 Os organismos internacionais: ONU – Organização das Nações Unidas Ao se tratar do Direito Internacional Público, é necessário compreender o papel dos organismos internacionais, sendo que, entre eles, a ONU é considerada a principal organização internacional, uma vez que congrega os interesses de todos os Estados, protegendo os direitos humanos. A ONU é uma instituição internacional formada por 192 Estados soberanos, fundada após a Segunda Guerra Mundial, para manter a paz e a segurança no mundo, fomentar relações cordiais entre as nações, promover progresso social, melhores padrões de vida e direitos humanos. Os membros são unidos em torno da Carta da ONU, um tratado internacional que enuncia os direitos e deveres dos membros da comunidade internacional. (Disponível em: <www.onu-brasil.org.br/conheca_onu. php>.) Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br A ONU está subdividida em seis órgãos, os quais possuem funções distintas entre si, como se observa na descrição que segue. Conselho de Segurança Definido pela Carta da ONU como sendo um órgão colegiado, que possui como função principal a manutenção da paz e da segurança internacional. A sua composição se dá por meio de 15 membros, dos quais cinco são permanentes e 10 são rotativos, uma vez que são eletivos e atuam sob o mandato de dois anos. Vale destacar que aqueles que fazem parte do Conselho de Segurança, como membro rotativo, não podem ser reeleitos. Entre outras funções do Conselho de Segurança, estão a regulamentação dos litígios entre Estados membros, regulamentação de armamentos e medidas para garantir o cumprimento das sentenças exaradas pela Corte Internacional de Justiça. Assembleia Geral Conforme a Carta da ONU, é por meio da Assembleia Geral que os Estados membros são representados, e isso faz com que a configuração da ONU seja similar a um parlamento. É na Assembleia que os problemas mundiais são debatidos, e é onde são apresentadas propostas para soluções. As decisões, embora constituam recomendações a que os Estados membros não estão juridicamente vinculados, representam a autoridade moral da comunidade das nações. As funções da Assembleia Geral estão previstas no Artigo 11 da Carta da ONU, cuja transcrição literal segue. Carta da ONU Artigo 11 2. A Assembleia Geral poderá discutir quaisquer questões relativas à manutenção da paz e da segurança internacionais, que a ela forem submetidas por qualquer Membro das Nações Unidas, ou pelo Conselho de Segurança, ou por um Estado que não seja Membro das Nações unidas, de acordo com o Artigo 35, parágrafo 2, e, com exceção do que fica estipulado no Artigo 12, poderá fazer recomendações relativas a quaisquer destas questões ao Estado ou Estados interessados, ou ao Conselho de Segurança ou a ambos. Qualquer destas questões, para cuja solução for necessária uma ação, será submetida ao Conselho de Segurança pela Assembleia Geral, antes ou depois da discussão. 3. A Assembleia Geral poderá solicitar a atenção do Conselho de Segurança para situações que possam constituir ameaça à paz e à segurança internacionais. 4. As atribuições da Assembleia Geral enumeradas neste Artigo não limitarão a finalidade geral do Artigo 10. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Noções gerais de Direito Internacional Público 1. A Assembleia Geral poderá considerar os princípios gerais de cooperação na manutenção da paz e da segurança internacionais, inclusive os princípios que disponham sobre o desarmamento e a regulamentação dos armamentos, e poderá fazer recomendações relativas a tais princípios aos Membros ou ao Conselho de Segurança, ou a este e àqueles conjuntamente. 15 Conselho Econômico e Social É um órgão da ONU que é composto por 54 membros submetidos à Assembleia Geral, e que deve negociar acordos entre a ONU e outras organizações. Na Carta da ONU, no Artigo 62, é possível identificar as suas funções. Carta da ONU Artigo 62 1. O Conselho Econômico e Social fará ou iniciará estudos e relatórios a respeito de assuntos internacionais de caráter econômico, social, cultural, educacional, sanitário e conexos e poderá fazer recomendações a respeito de tais assuntos à Assembleia Geral, aos Membros das Nações Unidas e às entidades especializadas interessadas. 2. Poderá, igualmente, fazer recomendações destinadas a promover o respeito e a observância dos direitos humanos e das liberdades fundamentais para todos. 3. Poderá preparar projetos de convenções a serem submetidos à Assembleia Geral, sobre assuntos de sua competência. 4. Poderá convocar, de acordo com as regras estipuladas pelas Nações Unidas, conferências internacionais sobre assuntos de sua competência. Conselho de Tutela É um órgão da ONU destinado à administração e fiscalização, que atuará em conjunto com o Conselho Econômico e Social, tendo as suas funções definidas no Artigo 87 da Carta da ONU. Carta da ONU Artigo 87 A Assembleia Geral e, sob a sua autoridade, o Conselho de Tutela, no desempenho de suas funções, poderão: Noções gerais de Direito Internacional Público a) examinar os relatórios que lhes tenham sido submetidos pela autoridade administradora; 16 b) aceitar petições e examiná-las, em consulta com a autoridade administradora; c) providenciar sobrevisitas periódicas aos territórios tutelados em épocas ficadas de acordo com a autoridade administradora; e d) tomar estas e outras medidas de conformidade com os termos dos acordos de tutela. Secretariado Conforme a Carta da ONU, o Secretariado será composto de um Secretário-Geral e do pessoal exigido pela Organização. O Secretário-Geral será indicado pela Assembleia Geral, mediante a recomendação do Conselho de Segurança. Será o principal funcio- Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br nário administrativo da Organização. O Secretário-Geral atuará, nesse caráter, em todas as reuniões da Assembleia Geral, do Conselho de Segurança, do Conselho Econômico e Social e do Conselho de Tutela, e desempenhará outras funções que lhe forem atribuídas por esses órgãos. O Secretário-Geral fará um relatório anual à Assembleia Geral sobre os trabalhos da Organização. Corte Internacional de Justiça É considerado o órgão judiciário da ONU, os Estados membros ficam vinculados à decisão da Corte Internacional de Justiça, cabendo dar cumprimento à sentença proferida pelo órgão. Aliados à ONU, existem outros organismos internacionais, tais como a Organização Internacional do Trabalho (OIT), a Organização Mundial da Saúde (OMS), a Organização Mundial do Comércio (OMC), a Organização dos Estados da América (OEA), a UNESCO3, entre outros. Texto complementar Coexistindo em paz... (REZEK, 2010) Não deu certo. Nem foi preciso que virasse o século para ficar claro, de um lado, que o estado-empresário não leva os povos à prosperidade e, de outro, que os povos não toleram mais o estado-policial e não se dispõem a suportar, em nome da promessa da igualdade, o sacrifício das liberdades públicas. 3 United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Noções gerais de Direito Internacional Público Grigory Tunkin, o grão-mestre dos internacionalistas soviéticos, definia oficialmente o direito internacional como o regulamento da coexistência pacífica entre seu mundo e o Ocidente. Um direito provisório, uma espécie de estatuto da transição. Um dia, quando vitorioso em escala planetária o modelo socialista, já não haveria por que chamar de internacional esse direito. A própria ideia da ordem jurídica seria outra, condizente com a sociedade sem classes onde cada um daria de si conforme suas capacidades e receberia dos outros conforme suas necessidades. 17 Ninguém parece ter pretendido, entretanto, por força da consagração que a História concede neste momento a certos valores ocidentais, negar a essencialidade do estado como regulador e árbitro das relações entre os componentes da sociedade, sobretudo quando muito desiguais as forças em confronto, como hoje acontece em tantas sociedades. Ninguém, nem mesmo entre os mais inflamados vocalizadores da competência e da integridade do setor privado, há de ter chegado ao supremo destempero de sugerir que o estado deserte de toda responsabilidade interferente nas relações sociais e econômicas, e que se confine na representação e na simbologia da nacionalidade, fazendo mais ou menos a figura do rei num modelo parlamentarista típico, e deixando que o mercado governe. Mas é intrigante e sugestivo que as propostas que chegam mais perto da ideia da deserção do estado para o fortalecimento do mercado sejam sistematicamente dirigidas ao mundo em desenvolvimento, às economias menos sólidas, às nações onde mal se pode avaliar a extensão do dano que resultaria desse abandono. Um dano talvez nem tão evidente sobre empregos ou salários, sobre abastecimento ou saúde, mas seguramente um desastre para toda identidade nacional. Noções gerais de Direito Internacional Público No pressuposto de que entre eles próprios não há mais o que fazer para melhor definir os limites da ação do estado na disciplina da economia em geral e do comércio exterior em particular, os países de maior peso político e econômico no mundo de hoje se veem como autores dessa exortação, não como destinatários dela. O preço da globalização, onde o componente mais caro é a renúncia a toda política protetiva do produto nacional, deve ser pago pela periferia, não pelo núcleo. O que lembra a ideologia do velho Tratado de não proliferação das armas nucleares: quem nada tem, não terá nunca (e até aqui, nada de errado); quem já tem, conserva e amplia sem limites. A aventura atômica não deve proliferar, portanto, no plano horizontal. Verticalmente, vale tudo. 18 Foi pelo final dos anos 1970, no contexto prosaico da negociação sobre o comércio de têxteis, que o “primeiro mundo” assumiu de modo transparente, sem o cinismo de ensaiar qualquer justificativa além da simples política de poder, seu propósito de exigir a abertura do mercado nas economias em desenvolvimento sem oferecer contrapartida, sem que seus próprios mercados se abrissem, sem admitir que o protecionismo que lhe parecia inaceitável lá fora devesse ser abandonado internamente. Tomava forma na realidade da vida internacional aquilo que outrora as cartilhas escolares e os catecismos apresentavam como o modelo perfeito da imoralidade: quem faz a lei não se sujeita a ela. Abria-se o caminho para que esse jogo duro, de início praticado no terreno do comércio, contagiasse mais tarde, virada a página da guerra fria, o domínio da política internacional. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Mas qual exatamente a novidade, se nenhum recuo no tempo nos faria encontrar algo muito diverso do exercício, ora mais, ora menos ostensivo, da política de poder? A novidade é o uso do poder para a reinvenção do direito, apoiada num esquema publicitário sem precedentes no seu alcance geográfico e na qualidade da sua técnica de persuasão. Quando o Conselho de Segurança das Nações Unidas abrigava um confronto permanente entre dois extremos ideológicos que eram ao mesmo tempo dois grandes núcleos de poder real, neutralizavam-se mutuamente suas forças e o resultado era certo equilíbrio não só na ação do Conselho, mas na própria concepção do direito à luz do qual os atores coexistiam em paz. Hoje não há mais que um núcleo de poder real, e ele não consiste exatamente num estado único, mas num grupo homogêneo de estados pós-industriais que compartilham os mesmos interesses vitais e as mesmas prioridades, que identificam sem grande constrangimento a respectiva liderança, que têm consciência da força que sua união representa e ao mesmo tempo da dimensão dos problemas externos que, mesmo unidos, carecem de qualidade para resolver. Alguns dos integrantes desse seleto grupo tiveram que sacrificar certos princípios de sua tradição política exterior, certas imposições morais de sua história, certos traços da imagem que projetavam ante o mundo. Fizeram-no entretanto sem dificuldade, visto que não lhes faltou o apoio do público interno, que é para cada um deles a fonte da legitimidade de seu governo, e que responde sempre positivamente ao apelo da afirmação de prestígio e autoridade no plano internacional. O fosso é muito profundo. Os reinventores do direito internacional se ufanam de alguns dos seus produtos doutrinários lançados em nome dos direitos humanos, como o “dever de intervenção de humanidade” e o “dever de ingerência”, que por sua base teórica e pelos exemplos de sua aplicação prática ultrapassam o limite Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Noções gerais de Direito Internacional Público Se de todo modo é necessário um argumento ético para sublimar a reinvenção do direito em função dos interesses do núcleo de poder, esse argumento existe, e não poderia ser mais sedutor: os direitos humanos. No passado, intervenções militares de extrema brutalidade tiveram como pretexto a defesa do investimento estrangeiro em determinado país, a proteção da integridade física ou do patrimônio dos súditos do estado interventor. Prefere-se hoje o discurso da defesa de direitos alheios, o da proteção de comunidades étnicas, de minorias religiosas, de dissidências políticas, quase sempre à sombra de critérios seletivos que se explicam mal, e que entre outros efeitos perversos têm o de vexar ao extremo, e muito além dos limites da equidade, o outro lado do conflito; e ainda o de magoar intensamente, em outros pontos do mundo, as comunidades, as minorias, as dissidências que, em igual ou maior desgraça, não foram lembradas. 19 extremo da decência, no entendimento de tantos outros países e até no de internacionalistas do seu próprio terreno. A coexistência pacífica do nosso tempo é a que reina entre essas duas visões do direito, e explica que se suportem mutuamente, e mesmo que trabalhem em comum e busquem alguma forma de entendimento, os profetas da primeira e os operários da segunda. Talvez o direito, no que tem de mais grave, venha a ser o último dos domínios do engenho humano a conhecer uma autêntica globalização. Em vista da qualidade média das lideranças contemporâneas e da metodologia dos núcleos de poder na produção de tudo quanto hoje oferecem ao mundo, incluída sua concepção do direito e sua ideia da justiça, isso não é necessariamente um mal. (Direito Internacional: homenagem a Adherbal Meira Mattos. Org. Paulo Borba Casella e André de Carvalho Ramos. São Paulo: Quartier Latin, 2009.) Atividades 1. Como o Direito Internacional Público define a sociedade internacional? 2. O que são e para que servem os tratados internacionais? 3. Qual é a importância dos princípios gerais do Direito no Direito Internacional Público? Noções gerais de Direito Internacional Público Gabarito 20 1. A sociedade internacional é formada pela coletividade que estabelece regras para delimitar as ações dos Estados, garantindo as relações internacionais, evitando as desigualdades entre os países. 2. Os tratados internacionais são fontes importantes do Direito Internacional, eis que são convenções estabelecidas pelos Estados e que, por esses, devem ser cumpridas para estabelecer a ordem internacional. 3. Os princípios gerais do Direito fazem parte das fontes do Direito Internacional, considerando como princípios todas as ações já executadas e incorporadas nos Estados e que são aceitos sem questionamentos, uma vez que se trata de conduta recorrente. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Referências ACCIOLY, Hildebrando; NASCIMENTO E SILVA, Geraldo Eulálio. Manual de Direito Internacional Público. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. ESTATUTO da Corte Internacional de Justiça. Disponível em: <www.abrapabr.org.br/ plataformas/paz/textos/estatutodacorteinter.pdf>. Acesso em: 9 ago. 2010. KELSEN, Hans. Principio de Derecho Internacional Público. Buenos Aires: El Ateneo,1965. MELLO, Celso Duvivier de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público. 13. ed. São Paulo: Renovar, 2001. v. 1. ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS (ONU). Conheça a ONU. Disponível em: <www. onu-brasil.org.br/conheca_onu.php>. Acesso em: 29 ago. 2010. _____. Carta da ONU. Disponível em: <www.onu-brasil.org.br/documentos_carta. php>. Acesso em: 3 set. 2010. REIS, Henrique Marcello dos; REIS, Claudia Nunes Pascon dos. Direito para Administradores. São Paulo: Pioneira Thomson, 2004. v. 2. REZEK, Francisco. Direito Internacional Público: curso elementar. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. REZEK, Francisco. Coexistindo em paz... Disponível em: <www.franciscorezek.adv.br/ downloads/artigo7.pdf>. Acesso em: 29 nov. 2010. SILVA, Roberto Luiz. Direito Internacional Público. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. Noções gerais de Direito Internacional Público Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br 21 Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Noções gerais de Direito Internacional Privado O presente capítulo trata das noções gerais do Direito Internacional Privado, o qual estuda as normas a serem aplicadas pelo Poder Judiciário quando envolvem estrangeiros, conflitos de jurisdição ou de regras de outros Estados. É importante salientar que o Direito Internacional Privado existe com a função de minimizar os problemas normativos, auxiliando nos casos que versem sobre matéria internacional, a fim de que as partes não sejam prejudicadas com o uso de lei inadequada. Para tanto, o conjunto de normas que regem as relações internacionais privadas não são catalogadas de uma única forma, sendo necessário compreendê-las sob três aspectos, quais sejam: normas indiretas que são meramente instrumentais e indicam qual regra deve ser usada na lide em questão; normas diretas que visam solucionar o conflito em si; normas qualificadoras que são conceituais e facilitam a aplicação do Direito nos confrontos internacionais. Nesse aspecto, é interessante entender que o Direito Internacional Privado é diferente do Direito Internacional Público, que, nas palavras de Clóvis Beviláqua (1906, p. 87), “o Direito Internacional Público e o Privado distinguem-se por seu objeto e por sua origem e devem constituir duas disciplinas separadas e autônomas, com o que muito lucrará particularmente a última, livre das flutuações do direito das gentes.” Com relação ao Direito Internacional Privado, Clóvis Beviláqua (1906, p. 88) elabora o seu pensamento afirmando que o Direito Internacional Privado é um composto sim, mas dos ramos do Direito Privado; que é, não todo o direito encarado de um certo ponto de vista, mas simplesmente o Direito Privado: é o Direito Privado Internacional, isto é, o Direito Privado aplicado às relações individuais da sociedade internacional. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br 23 As fontes do Direito Internacional Privado Assim como os demais ramos do Direito, o Direito Internacional Privado também é concebido a partir de fontes, as quais têm o condão de viabilizar a solução conflituosa. Lei No Direito brasileiro, a base legal para as questões que envolvem o Direito Internacional Privado está fixada na Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei 4.657, de 4 de setembro de 1942), a qual regula todas as demais normas que versem sobre a matéria. Doutrina Noções gerais de Direito Internacional Privado São obras publicadas por doutrinadores brasileiros que auxiliam o Poder Judiciário na tomada de decisão. A doutrina é uma fonte muito relevante do Direito Internacional Privado, eis que aperfeiçoa as interpretações dos tribunais porque há busca dos juízes em material publicado, para fundamentar as suas decisões. Para Clóvis Beviláqua (1906), a doutrina é a criadora de todas as outras fontes, mas tem menos força obrigatória do que elas, porque é baseada no entendimento dos autores que as escrevem, interpretando as normas e o caso concreto para apresentar a sua posição à comunidade jurídica. O mesmo autor complementa: “Fala aos espíritos, estimula a consciência do juiz, provoca a ação do legislador, esclarece as fontes positivas, mas nisto se resume a sua ação” (BEVILÁQUA, 1906, p. 92). Ou seja, a doutrina exerce influência sobre as decisões dos juízes amparando-os nas decisões, especialmente quando a norma jurídica não é clara, ou quando o tema é novo e necessita de outros posicionamentos para uma elucidação mais adequada. 24 Jurisprudência É a reanálise da decisão de 1.º grau, a qual é realizada por meio de juízes que estão estabelecidos no Tribunal de 2.º ou 3.º grau, vale esclarecer que uma demanda, quando ingressada em juízo, ela tramita no juízo de 1.º grau, ao ser decidida pelo juiz e uma das partes não concordar com a decisão, poderá recorrer para o Tribunal de 2.º grau, esse irá rever a posição do primeiro juiz, podendo manter a decisão inicial, modificá-la totalmente ou modificá-la parcialmente. Novamente, a parte insatisfeita poderá propor novo recurso, o qual é dirigido para o Tribunal de 3.º grau, esse órgão Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br também revisará a decisão do Tribunal de 2.º grau e poderá mantê-la ou modificá-la. As decisões advindas dos Tribunais de 2.º e 3.º graus geram a jurisprudência. O posicionamento dos tribunais cria uma corrente de pensamento sobre determinado assunto, o qual pode ser aplicado de forma análoga em outro caso. No Direito Internacional Privado, observa-se muito o uso da jurisprudência na Europa, face à recorrência de casos sobre questões de outros territórios. Tratados e convenções internacionais São formalizações criadas pelos Estados para uniformizar a posição sobre algum assunto, decidindo sobre os seus limites legais. O princípio da territorialidade Esse princípio estabelece que os tribunais de um determinado país apliquem as suas próprias leis, haja vista que se parte do pressuposto de que o conjunto normativo daquele país é o mais adequado para salvaguardar o direito dos envolvidos na lide. Ocorre que essa posição não é algo absoluto, devendo ser interpretado com cautela, haja vista que a aplicação normativa pode ser danosa e não assecuratória. Portanto, para o Direito Internacional Privado, são levados em conta os interesses dos indivíduos para se determinar a competência territorial. A competência territorial No Direito brasileiro, a competência está disciplinada no Artigo 88 do Código de Processo Civil (CPC), Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973, cuja redação segue. Art. 88. É competente a autoridade judiciária brasileira quando: I - o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil; II - no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação; III - a ação se originar de fato ocorrido ou de fato praticado no Brasil. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Noções gerais de Direito Internacional Privado A determinação da competência em um processo judicial é extremamente importante, já que, a partir disso, se estabelece qual norma deve ser aplicada no caso concreto. É necessário avaliar que os Estados são soberanos para a criação das suas normas, cabendo ao julgador averiguar o conflito normativo, estabelecer a competência territorial e aplicar a norma correta à lide. 25 É possível perceber que o Artigo 88 do CPC fixa três situações específicas para a definição da competência, devendo o juiz analisar a situação em tela e determinar a competência territorial. No Artigo 89 do CPC é determinada a competência exclusiva quando a discussão versar sobre bens imóveis, como pode ser constatado na redação que segue. Art. 89. Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra: I - conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil; II - proceder a inventário e partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja estrangeiro e tenha residido fora do território nacional. Como pode ser percebido, o Artigo 89 do Código de Processo Civil fixa regras da competência internacional relativa ao Poder Judiciário brasileiro, mas não aborda a possibilidade da justiça nacional requerer a aplicação extraterritorial. Em outras palavras, para discussões relativas a imóveis situados no país, aplica-se a lei brasileira, mesmo que o proprietário seja estrangeiro. O conflito das leis no espaço Noções gerais de Direito Internacional Privado Por tratar de Direito Internacional, é importante analisar a questão normativa com mais cautela, eis que, muitas vezes, são gerados conflitos na sua aplicação. A relação conflituosa ocorre quando há coincidência de duas ou mais normas que versem sobre o mesmo tema, porém, criadas por países distintos, e que devam ser aplicadas no caso concreto. Diante dessa celeuma1, o juiz da causa se depara com o conflito das leis no espaço, e cabe a ele apresentar uma solução para esse caso. 26 Para auxiliar o Poder Judiciário, o Direito Internacional Privado estabeleceu alguns parâmetros para objetivar a aplicação das normas. A questão está disciplinada na Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro, a qual dispõe de artigos próprios que versam sobre essa matéria. Para tanto, é necessário identificar três elementos para aplicação adequada da norma, quais sejam: a categoria das relações jurídicas (o objeto da discussão), o elemento de conexão (lei do local onde se constituiu o objeto) e a lei competente (norma a ser aplicada), cuja análise do juiz deve ser feita nessa ordem. As discussões que são tratadas pelo Direito Internacional Privado dizem respeito a relações entre particulares, como contratos, empregos, direito de família e herança, nacionalidade. Diante disso, é muito importante que seja compreendido o chamado elemento de conexão, pois esse constitui o centro da demanda e a partir dele é que se determina a lei aplicável. 1 Discussão acalorada. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Assim, cabe citar alguns elementos de conexão que são mais utilizados no Direito Internacional Privado: nacionalidade da pessoa física, domicílio do indivíduo, local de celebração do contrato, local em que deve ser cumprida uma obrigação contratada, lei escolhida pelas partes e determinada em contrato, lugar em que foi cometido um ato ilícito, local onde ocorre uma demanda judicial envolvendo as partes. A nacionalidade e o visto para estrangeiros A Constituição Federal de 1988 estabelece, no Artigo 12, as questões envolvendo a nacionalidade, cuja redação segue. Art. 12. São brasileiros: I - natos: a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país; b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil; c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira; É necessário explicar que a nacionalidade pode ocorrer por meio de duas formas, aquela adquirida pelo nascimento, e que tem caráter sanguíneo, ou seja, pai brasileiro, filho brasileiro, ou aquela decorrente do local do nascimento, filho de pai brasileiro, nascido no Canadá, terá nacionalidade canadense. Vale lembrar que os indivíduos podem se naturalizar, isto é, buscar a nacionalidade após o nascimento, a qual acontece por meio de solicitação e processo específico junto ao país em que se busca esse vínculo. Art. 116. O estrangeiro admitido no Brasil durante os primeiros 5 (cinco) anos de vida, estabelecido definitivamente no território nacional, poderá, enquanto menor, requerer ao Ministro da Justiça, por intermédio de seu representante legal, a emissão de certificado provisório de naturalização, que valerá como prova de nacionalidade brasileira até dois anos depois de atingida a maioridade. Parágrafo único. A naturalização se tornará definitiva se o titular do certificado provisório, até dois anos após atingir a maioridade, confirmar expressamente a intenção de continuar brasileiro, em requerimento dirigido ao Ministro da Justiça. Art. 121. A satisfação das condições previstas nesta Lei não assegura ao estrangeiro direito à naturalização. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Noções gerais de Direito Internacional Privado No Brasil, há lei específica que estabelece as regras para os estrangeiros, a qual é denominada Estatuto do Estrangeiro – Lei 6.815/80 –, determinando nos artigos 116 e 121 as seguintes questões. 27 É necessário informar que o Artigo 121 da Lei do Estatuto do Estrangeiro é colidente com o disposto na Constituição Federal brasileira, uma vez que estabelece requisitos para a concessão da naturalização, permitindo ao agente público negar o pedido, mesmo que a parte interessada preencha adequadamente o que determina a lei. Assim, é necessário observar a posição dos Tribunais a respeito do tema, uma vez que há posição jurisprudencial sobre o tema. A perda da nacionalidade também está prevista em lei, a qual está definida no Artigo 22 da Lei 818/49, como se verifica na transcrição que segue. Art. 22. Perde a nacionalidade o brasileiro: I - que, por naturalização voluntária, adquirir outra nacionalidade; II - que, sem licença do Presidente da República, aceitar, de governo estrangeiro, comissão, emprego ou pensão; III - que, por sentença judiciária, tiver cancelada naturalização, por exercer atividade nociva ao interesse nacional. É imperioso frisar que a perda da nacionalidade ocorre por meio de processo judicial, a qual é formalizada por sentença transitada em julgado. Esse caso ocorre por meio de demanda promovida pelo Ministério Público Federal, a qual é designada como Cancelamento da Naturalização, sendo que, uma vez perdida a nacionalidade por meio de processo judicial, não é possível readquiri-la por novo processo de naturalização, apenas é possível a discussão em juízo. Além disso, deve ser considerada a situação do estrangeiro no Brasil, a qual pode se dar por turismo, trabalho ou trânsito. Em todas as situações se faz necessário o visto de entrada, o qual é imprescindível para o ingresso no território nacional. A Lei 6.815/80 disciplina o visto no Artigo 26. Noções gerais de Direito Internacional Privado Art. 26. O visto concedido pela autoridade consular configura mera expectativa de direito, podendo a entrada, a estada ou o registro do estrangeiro ser obstado ocorrendo qualquer dos casos do artigo 7.º, ou a inconveniência de sua presença no território nacional, a critério do Ministério da Justiça. 28 §1.º O estrangeiro que se tiver retirado do País sem recolher a multa devida em virtude desta Lei, não poderá reentrar sem efetuar o seu pagamento, acrescido de correção monetária. §2.º O impedimento de qualquer dos integrantes da família poderá estender-se a todo o grupo familiar. O fato do indivíduo conseguir o visto não lhe assegura o direito de entrada no território nacional, pois a autoridade alfandegária pode impedir o ingresso, caso perceba alguma irregularidade no comportamento, destino ou bagagem do indivíduo. Vale lembrar que aquele que ingressa no país sem o visto é considerado clandestino, sendo que a sua permanência no território nacional é ilegal. Com relação aos vistos que podem ser concedidos aos estrangeiros, é importante conhecer cada uma das suas espécies, até mesmo porque cada um possui uma condição específica. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Tipos de visto Visto de trânsito Está disciplinado no Artigo 8.º da Lei 6.815/80, cuja redação segue. Art. 8.º O visto de trânsito poderá ser concedido ao estrangeiro que, para atingir o país de destino, tenha de entrar em território nacional. §1.º O visto de trânsito é válido para uma estada de até 10 (dez) dias improrrogáveis e uma só entrada. §2.° Não se exigirá visto de trânsito ao estrangeiro em viagem contínua, que só se interrompa para as escalas obrigatórias do meio de transporte utilizado. Visto de turista Está disciplinado no Artigo 9.º da Lei 6.815/80, cuja redação segue. Art. 9.º O visto de turista poderá ser concedido ao estrangeiro que venha ao Brasil em caráter recreativo ou de visita, assim considerado aquele que não tenha finalidade imigratória, nem intuito de exercício de atividade remunerada. Art. 12. O prazo de validade do visto de turista será de até cinco anos, fixado pelo Ministério das Relações Exteriores, dentro de critérios de reciprocidade, e proporcionará múltiplas entradas no País, com estadas não excedentes a noventa dias, prorrogáveis por igual período, totalizando o máximo de cento e oitenta dias por ano. Temporário ou provisório Está disciplinado nos artigos 13 e 14 da Lei 6.815/80, cuja redação segue. Art. 13. O visto temporário poderá ser concedido ao estrangeiro que pretenda vir ao Brasil: II - em viagem de negócios; III - na condição de artista ou desportista; IV - na condição de estudante; V - na condição de cientista, professor, técnico ou profissional de outra categoria, sob regime de contrato ou a serviço do Governo brasileiro; VI - na condição de correspondente de jornal, revista, rádio, televisão ou agência noticiosa estrangeira; VII - na condição de ministro de confissão religiosa ou membro de instituto de vida consagrada e de congregação ou ordem religiosa. Art. 14. O prazo de estada no Brasil, nos casos dos incisos II e III do art. 13, será de até noventa dias; no caso do inciso VII, de até um ano; e nos demais, salvo o disposto no parágrafo único deste artigo, o correspondente à duração da missão, do contrato, ou da prestação de serviços, comprovada Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Noções gerais de Direito Internacional Privado I - em viagem cultural ou em missão de estudos; 29 perante a autoridade consular, observado o disposto na legislação trabalhista. Parágrafo único. No caso do item IV do artigo 13 o prazo será de até 1 (um) ano, prorrogável, quando for o caso, mediante prova do aproveitamento escolar e da matrícula. Visto permanente Está disciplinado no Artigo 16 da Lei 6.815/80, cuja redação segue. Art. 16. O visto permanente poderá ser concedido ao estrangeiro que pretenda se fixar definitivamente no Brasil. Visto cortesia, oficial e diplomático Estão disciplinados nos artigos 19 e 20 da Lei 6.815/80, cuja redação segue. Art. 19. O Ministério das Relações Exteriores definirá os casos de concessão, prorrogação ou dispensa dos vistos diplomáticos, oficial e de cortesia. Art. 20. Pela concessão de visto cobrar-se-ão emolumentos consulares, ressalvados: I - os regulados por acordos que concedam gratuidade; II - os vistos de cortesia, oficial ou diplomático; III - os vistos de trânsito, temporário ou de turista, se concedidos a titulares de passaporte diplomático ou de serviço. Parágrafo único. A validade para a utilização de qualquer dos vistos é de 90 (noventa) dias, contados da data de sua concessão, podendo ser prorrogada pela autoridade consular uma só vez, por igual prazo, cobrando-se os emolumentos devidos, aplicando-se esta exigência somente a cidadãos de países onde seja verificada a limitação recíproca. O visto não será concedido ao estrangeiro se este se enquadrar nas situações previstas no Artigo 7.º da Lei 6.815/80: Noções gerais de Direito Internacional Privado Art. 7.º Não se concederá visto ao estrangeiro: 30 I - menor de 18 (dezoito) anos, desacompanhado do responsável legal ou sem a sua autorização expressa; II - considerado nocivo à ordem pública ou aos interesses nacionais; III - anteriormente expulso do País, salvo se a expulsão tiver sido revogada; IV - condenado ou processado em outro país por crime doloso, passível de extradição segundo a lei brasileira; ou V - que não satisfaça às condições de saúde estabelecidas pelo Ministério da Saúde. Processos de saída Quando o estrangeiro não está devidamente habilitado em território nacional, o mesmo é submetido ao processo de saída, que poderá ocorrer nas seguintes formas: Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Deportação Se dá quando o indivíduo estrangeiro está em situação irregular no país, por exemplo, sem visto de ingresso ou exercendo alguma atividade diferente daquela estabelecida no seu visto. Expulsão Ocorre quando o estrangeiro habilitado no país comete algum ato que seja prejudicial aos interesses nacionais. Extradição Acontece quando o indivíduo ingressou em território nacional, mas praticou algum crime em território estrangeiro. Texto complementar Lei aplicável: uma questão de escolha (CINTRA; BERGER, 2004) Contribuiu para o aumento dessa mística o fato de não existirem julgados onde a matéria fosse apreciada. Ou seja, a questão não era testada em juízo. Assim, os debatedores sentiam-se livres para continuar sua discussão, e a matéria cada vez mais seguia seu rumo próprio e paralelo à realidade econômica. Ocorre que, enquanto prosseguiam os debates, mais e mais contratos internacionais eram firmados por empresas brasileiras. Principalmente nas duas últimas décadas, a inserção do país no campo das operações internacionais obrigou as partes Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Noções gerais de Direito Internacional Privado Um fenômeno curioso desenvolveu-se ao longo dos anos no direito brasileiro. A questão de fundo é bastante simples: saber se as partes em contratos internacionais podem escolher a lei de regência de seus contratos. Mas essa simples questão tomou enormes proporções, causando inúmeros debates entre autores, advogados, professores e alunos de direito. O curioso é que, com o passar do tempo, o debate praticamente adquiriu vida própria, como se fosse uma questão filosófica cuja aplicação prática tivesse menos importância. 31 contratantes a tratar a escolha da lei aplicável a seus contratos como uma realidade. Ao mesmo tempo, o assunto não mais passou desapercebido pelos três poderes do estado brasileiro, sendo possível encontrarmos julgados, leis e decretos relacionados ao tema. Ou seja, foram desaparecendo os traços que deram origem ao fenômeno antes mencionado. Entendemos que está na hora de tratar a questão sob esse novo enfoque. A primeira parte deste artigo contém alguns argumentos que justificam nossa interpretação de que as partes têm liberdade para escolher a lei de regência em contratos internacionais. Já a segunda parte aponta as manifestações do judiciário, legislativo e executivo que corroboram essa tendência. O art. 9.º da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, datada de 1942, é a base das discussões: “Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem”. Ao nosso ver, a melhor forma de interpretar esse artigo é concluir que ele se aplica apenas quando o contrato for omisso acerca da lei aplicável. Somente nesse caso o artigo é necessário, já que o ordenamento jurídico supre uma lacuna deixada pelas partes que inviabilizaria a aplicação do contrato. Noções gerais de Direito Internacional Privado Não há por que supor que, contrariando a regra geral de autonomia da vontade em matéria contratual, as partes fossem impedidas de escolher a lei mais adequada para reger seu contrato internacional. Ao contrário do que afirmam alguns, isso não representa qualquer ofensa à ordem pública brasileira. Naturalmente, a escolha da lei aplicável possui limitações, mas a própria lei brasileira se encarrega disso ao afirmar que não prevalecerão as disposições da lei estrangeira que contrariarem a ordem pública brasileira, os bons costumes ou a soberania nacional. 32 É importante ter em mente que aqui nos interessam as operações comerciais e financeiras legítimas, onde partes capazes e conscientes simplesmente escolhem a lei que lhes parece mais apropriada para regular sua relação. Os motivos que determinam tal escolha são igualmente legítimos. Geralmente são escolhidas as leis consideradas mais sofisticadas para o objeto do contrato, advindas do país onde o negócio em questão foi mais desenvolvido e, consequentemente, onde a lei pôde ser refinada e apreciada com maior profundidade ao longo dos anos. Exatamente isso tem sido experimentado no mercado internacional pelas empresas brasileiras. São negociados projetos de infraestrutura, operações financeiras e os mais variados contratos comerciais com partes estrangeiras. No âmbito das negociações, as partes identificam a lei que deve reger sua relação e a indicam em seus contratos. Tudo de forma consciente e sem qualquer ofensa ao direito brasileiro. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Encerrando esta primeira parte temos o argumento mais simples, e por isso mesmo o mais precioso. Aqueles que defendem ser obrigatória a aplicação da lei do país onde a obrigação foi constituída afirmam que, para saber qual lei é essa, basta identificar o país onde as partes fisicamente assinaram o respectivo contrato. Ora, essa constatação fulmina qualquer pretensão de tornar obrigatório o art. 9.º acima transcrito. Isso porque é reconhecida a liberdade das partes se deslocarem ao país cuja lei querem ver aplicada e, com isso, garantirem a aplicação de tal lei. Ou mais curioso ainda, como consta ter sido feito no passado, as partes poderiam simplesmente se dirigir ao consulado do país estrangeiro para assinar o contrato, garantindo assim a assinatura em território estrangeiro e portanto a aplicação da lei desse país. Se as partes têm essa liberdade de escolha, é evidente que têm a liberdade de simplesmente apontar a lei aplicável no próprio contrato, poupando assim uma viagem ao exterior ou uma corrida de táxi até o consulado mais próximo. As manifestações estatais mais recentes dão suporte a essa linha de raciocínio. Começando pela tendência legislativa, vale citar a clareza da Lei de Arbitragem (1996) ao estabelecer que as partes poderão escolher livremente as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública. O dispositivo, embora aplicável diretamente apenas no contexto da arbitragem, mostra a simplicidade com que o legislativo encara a possibilidade das partes escolherem as regras pertinentes à sua relação, sem qualquer pecha de ilegalidade ou contrariedade aos princípios do sistema jurídico brasileiro. É natural que os exemplos acima tratados se refiram à arbitragem, já que exatamente nesse campo tais questões tiveram que ser apreciadas recentemente. Por isso os exemplos servem tão bem para ilustrar a tendência de aceitação da liberdade contratual, de forma absolutamente natural, no tocante à lei aplicável. Por fim, três exemplos advindos do judiciário. No primeiro, sentença proferida pelo juiz de direito da 30.ª Vara Cível de São Paulo reconheceu, em junho de 2002, que as partes em nada ofenderam direitos privados ou a soberania brasileira ao elegerem legislação que não a brasileira, tendo agido apenas segundo lhes pareceu mais favorável quando contrataram. No segundo exemplo, a Sétima Câmara do 1.º Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Noções gerais de Direito Internacional Privado O pronunciamento do executivo federal é ainda mais direto em sua essência. O texto do decreto presidencial que incorporou o acordo sobre arbitragem comercial internacional do Mercosul (2003) ressalvou, para dirimir qualquer dúvida decorrente da linguagem utilizada no texto assinado pelos países, que tal acordo deve ser interpretado no sentido de permitir às partes escolherem livremente as regras de direito aplicáveis à matéria. Mais uma vez fica patente que a liberdade de escolha é aceita e encorajada. 33 Tribunal de Alçada Civil de São Paulo apontou, em acórdão de setembro de 2002, que a Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro só tem aplicação quando houver omissão ou controvérsia a respeito do direito aplicável. Já no terceiro exemplo, a Décima Segunda Câmara do 1.º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo afirmou categoricamente, em acórdão de dezembro de 2003, que o direito brasileiro suporta a autonomia da vontade no campo da lei aplicável às obrigações contratuais, e que portanto é admitida a escolha da lei aplicável nos contratos internacionais. Em resumo, a análise antiquada de uma matéria tão importante como essa não tem mais cabimento. A interpretação cuidadosa indica que a liberdade de escolha da lei aplicável é tanto lógica como jurídica. E os exemplos de manifestação estatal, se ainda não têm a força de jurisprudência dos tribunais superiores – até agora não consolidada –, demonstram de forma inequívoca a tendência de interpretação caracterizada no corpo deste artigo. Atividades 1. O Direito Internacional Privado discute as mesmas questões do Direito Internacional Público? Explique. 2. A doutrina é considerada uma importante fonte do Direito Internacional Privado? Justifique. Noções gerais de Direito Internacional Privado 3. A discussão sobre patrimônio (bens imóveis) de estrangeiros é acolhida pelo Direito Internacional Privado? 34 Gabarito 1. Não, pois o Direito Internacional Privado trata dos conflitos oriundos das relações entre particulares, como contratos, empregos, direito de família e herança, nacionalidade, já o Direito Internacional Público trata dos conflitos entre os Estados, envolvendo, inclusive, organismos internacionais, como a ONU. 2. Sim, a doutrina é uma fonte muito relevante do Direito Internacional Privado, eis que aperfeiçoa as interpretações dos tribunais, porque há busca dos juízes em material publicado, para fundamentar as suas decisões. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br 3. Sim, pois há previsão expressa nos artigos 88 e 89 do Código de Processo Civil brasileiro, os quais tratam da competência sobre a matéria. Referências ACCIOLY, Hildebrando; NASCIMENTO E SILVA, Geraldo Eulálio. Manual de Direito Internacional Público. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. BEVILÁQUA. Clóvis. Direito Internacional Privado – princípios elementares. Recife, 1906. Disponível em: <www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/123507 3968174218181901.pdf>. Acesso em: 11 set. 2010. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 12 set. 2010. ______. Decreto-Lei 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del4657. htm>. Acesso em: 12 set. 2010. ______. Lei 6.815, de 19 de agosto de 1980. Define a situação jurídica do estrangeiro no Brasil, cria o Conselho Nacional de Imigração. Disponível em: <www.planalto.gov. br/ccivil/leis/L6815.htm>. Acesso em: 12 set. 2010. ______. Lei 818, de 18 de setembro de 1949. Regula a aquisição, a perda e a requisição da nacionalidade, e a perda dos direitos políticos. Disponível em: <www.planalto. gov.br/ccivil_03/Leis/L0818.htm>. Acesso em: 12 set. 2010. CINTRA, Antônio Félix de Araújo; BERGER, Renato. Lei aplicável: uma questão de escolha . Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 250, 14 mar. 2004. Disponível em: <http://jus2. uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4942>. Acesso em: 14 set. 2010. DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado – parte geral. 6. ed. amp. e atual. Rio de Janeiro; São Paulo: Renovar, 2001. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Noções gerais de Direito Internacional Privado ______. Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm>. Acesso em: 14 set. 2010. 35 Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Direito Tributário O Sistema Tributário Nacional é disciplinado pela Constituição Federal e pelo Código Tributário Nacional (Lei 5.172/66). É importante lembrar que as discussões que envolvem os tributos abrigam normas esparsas, como leis específicas, decretos, instruções normativas e resoluções, portanto, há um complexo de regras que são editadas a fim de que seja organizada a forma de arrecadação no território nacional. O Direito especificou um dos ramos do Direito Público, designado como Direito Tributário, para estudar essas questões. Os princípios do Direito Tributário Para melhor conhecimento do tema, é necessário compreender que o Direito Tributário é baseado em princípios que originam as normas do Sistema Nacional. Os princípios estão dispostos na Constituição Federal e servem para delimitar as ações dos legisladores e agentes arrecadadores, quando forem estabelecidos os parâmetros para a cobrança tributária. Essa delimitação é conhecida como limitação ao poder de tributar. Nesse sentido, é imperioso conhecer os princípios que norteiam essa relação. Princípio da Capacidade Contributiva Está disciplinado no Artigo 145 da Constituição Federal e consiste em autorizar a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios a criarem tributos que são de sua competência. Princípio da Legalidade Está disciplinado no Artigo 150, inciso I, da Constituição Federal e possui a seguinte redação. Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br 37 Percebe-se que esse princípio desautoriza a cobrança de tributos sem a existência de lei ou outra norma que o regulamente. Nessa linha, é possível concluir que a cobrança tributária está diretamente ligada a uma norma expressa prévia, sob pena de cobrança ilegal. Princípio da Isonomia Tributária Esse princípio está disciplinado no Artigo 150, inciso II, da Constituição Federal e possui a seguinte redação. Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos; Esse princípio frisa que não é possível estabelecer tratamento desigual para os contribuintes, pois todos são considerados iguais perante a lei. Vale ressaltar que a ideia de tratamento igual está relacionada a minimizar as diferenças entre os contribuintes, uma vez que alguns podem pagar mais do que outros e não seria isonômico aplicar a mesma porcentagem para todos indistintamente. Dessa maneira, é possível compreender que o princípio da isonomia tributária resguarda aquele que é mais frágil, a fim de que não seja refém do sistema arrecadatório. Portanto, a isonomia, nesse caso, não é absoluta, mas sim relativa. Princípio da Irretroatividade da Lei Está disciplinado no Artigo 150, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal e possui a seguinte redação. Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] III - cobrar tributos: Direito Tributário a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado; 38 Como pode ser percebido, a Constituição Federal preserva o contribuinte quanto à modificação normativa. Nesse sentido, o legislador estabeleceu que, mesmo existindo alteração no texto legal, a norma não atinge as situações que ocorreram antes da sua edição, resguardando o direito adquirido do contribuinte. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Princípio da Anterioridade da Lei Está disciplinado no Artigo 150, inciso III, alínea “b”, da Constituição Federal e possui a seguinte redação. Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] III - cobrar tributos: [...] b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; A preocupação do legislador foi preservar o contribuinte do aumento da carga tributária, no mesmo ano em que a legislação foi publicada. Dessa forma, estipulou que a cobrança somente pode ocorrer no ano subsequente. Aqui vale salientar a inaplicabilidade desse princípio para alguns tributos, quais sejam, o Imposto de Importação (II), Imposto de Exportação (IE), Imposto sobre os Produtos Industrializados (IPI), Imposto sobre Operações Financeiras, Câmbio e Seguros (IOF). Princípio da Vedação de Efeitos Confiscatórios Está disciplinado no Artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal e possui a seguinte redação. Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] IV - utilizar tributo com efeito de confisco; Esse princípio remete à noção de que o Fisco não está autorizado a criar ou usar o tributo com fins de apropriar um bem alheio ao seu. Além disso, não é permitido que o Fisco estabeleça uma porcentagem que inviabilize o pagamento do tributo, a ponto de ser superior ao valor realmente devido. Princípio da Não Limitação ao Tráfego Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Direito Tributário Está disciplinado no Artigo 150, inciso V, da Constituição Federal e possui a seguinte redação. 39 V - estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público; Quanto ao aspecto estabelecido nesse princípio, é necessário ressalvar que o mesmo não se aplica para os pedágios cobrados em rodovias por concessionárias do Estado, já que o pedágio não é considerado um imposto. Princípio da Uniformidade Tributária Está disciplinado no Artigo 151, inciso I, da Constituição Federal e possui a seguinte redação. Art. 151. É vedado à União: I - instituir tributo que não seja uniforme em todo o território nacional ou que implique distinção ou preferência em relação a Estado, ao Distrito Federal ou a Município, em detrimento de outro, admitida a concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento socioeconômico entre as diferentes regiões do País; A proposta trazida pelo princípio é estabelecer que a cobrança dos tributos no território nacional deve ser equivalente para cada uma das regiões em que foi instituído. Por exemplo, a alíquota a ser aplicada no Imposto de Renda Pessoa Física (IRPF) é a mesma em todas as unidades federadas, não havendo distinção ou benefício de qualquer natureza, face ao referido princípio. É importante esclarecer que o próprio princípio coloca uma ressalva no texto legal, afirmando que é cabível a aplicação de alíquotas diferenciadas, desde que isso ocorra para incentivos que visem o desenvolvimento do país. Princípio da Vedação de tributação pela União Está disciplinado no Artigo 151, inciso II, da Constituição Federal e possui a seguinte redação. Art. 151. É vedado à União: [...] Direito Tributário II - tributar a renda das obrigações da dívida pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como a remuneração e os proventos dos respectivos agentes públicos, em níveis superiores aos que fixar para suas obrigações e para seus agentes; 40 Princípio da Vedação da União Está disciplinado no Artigo 151, inciso III, da Constituição Federal e possui a seguinte redação. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Art. 151. É vedado à União: [...] III - instituir isenções de tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. Princípio da Vedação de diferenciação tributária Está disciplinado no Artigo 152 da Constituição Federal e possui a seguinte redação. Art. 152. É vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino. Após compreender os princípios que estruturam o Sistema Tributário Nacional, faz-se necessário compreender o significado de tributo e as suas espécies. O conceito de tributo e as suas espécies O conceito de tributo está disciplinado no Artigo 3.º do Código Tributário Nacional, cuja redação é transcrita abaixo. Art. 3.º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. É possível extrair do conceito que o tributo é uma obrigação do contribuinte e não uma faculdade, portanto, a lei não permite que o contribuinte não efetue o pagamento, salvo se o mesmo for contemplado com incentivos fiscais ou for imune a cobrança. Além disso, a redação conceitual fixa a forma de pagamento do tributo, a qual deve ser realizada em dinheiro. A regra geral é a adoção dessa forma de pagamento, pois, para autorizar o pagamento em bens, por exemplo, é necessário que a autoridade competente crie uma norma expressa. A concepção de tributo é genérica, decorrendo desse as espécies tributárias. Imposto Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Direito Tributário O imposto é uma das espécies de tributos e conceitualmente é considerado como uma prestação obrigatória que o contribuinte deve realizar ao Estado, uma vez que ele é exigido pela autoridade competente ao recolhimento, seja pessoa física ou jurídica. O pagamento do imposto nada mais é do que a contrapartida que o contribuinte faz para remunerar o Estado pelos seus serviços prestados e pelas despesas com a sua administração. O Artigo 16 do Código Tributário Nacional apresenta o seguinte conceito sobre imposto. 41 Art. 16. Imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte. Vale salientar que o imposto é relacionado a um fato que dará origem à sua cobrança. Por exemplo, aquele indivíduo que obteve renda em um ano (situação) está sujeito ao pagamento do imposto de renda no ano seguinte (imposto relacionado à situação do ano anterior). O Estado determina a porcentagem a ser arbitrada para o recolhimento dos impostos, para estabelecer esse parâmetro, o legislador considera a capacidade contributiva do indivíduo. É necessário lembrar que os impostos são definidos e válidos, sendo excluída a cobrança apenas quando há revogação da norma que os estabelece. As características dos impostos Os impostos têm características importantes, a saber: o imposto não se relaciona a uma atividade específica do Estado, na verdade, o imposto é cobrado para garantir o seu funcionamento, reembolsando os valores gastos com as ações desenvolvidas para a comunidade e as despesas administrativas realizadas em razão disso; a destinação dos impostos não é mera liberalidade da Administração Pública, uma vez que o valor arrecadado deve ser contabilizado e o seu destino deve ser previsto na lei orçamentária. Essa norma fixará onde será aplicada a arrecadação dos impostos e como será gasto, não sendo possível gastar diretamente os referidos valores; o valor pago pelo contribuinte é proporcional à sua capacidade de contribuição, portanto, aquele que recebe mais paga mais, e quem recebe menos paga menos. Esse fato não autoriza o contribuinte que paga mais exigir uma maior contrapartida do Estado, seja para si ou para sua comunidade. Em verdade, a sua contribuição é apenas a parcela por ele devida face ao uso da estrutura estatal, a qual não lhe concede benefícios pela proporção da arrecadação realizada. É importante frisar que o pagamento do imposto é obrigatório por lei e não está atrelado a uma obrigação de contraprestação do Estado. Direito Tributário Taxa 42 A taxa é um valor que deve ser pago pelo contribuinte em razão dos serviços que o Estado presta diretamente a ele, ou pelo uso do patrimônio público. A autorização para a cobrança das taxas está devidamente expressa no Artigo 145, inciso II, da Constituição Federal, como pode ser observado na transcrição. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: [...] II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição; Para que a taxa seja cobrada, é necessário que sejam verificadas duas situações específicas, quais sejam: a prestação de serviço público e o poder de polícia. Com relação ao primeiro requisito, entende-se que, para a cobrança por um serviço público, o Estado deve demonstrar que o mesmo é específico e divisível, ou seja, que seja possível identificar exatamente quanto o contribuinte utilizou do serviço posto à sua disposição para, a partir disso, ser efetuada a cobrança. Como exemplo, pode ser citada a taxa para a expedição de certidões junto aos cartórios. No tocante ao segundo requisito, entende-se como poder de polícia as ações que o Estado comete a fim de garantir o bem comum, estabelecendo limites e disciplinando os direitos dos contribuintes. A exemplo disso, há a polícia sanitária que atua em prol da disciplina dos estabelecimentos empresariais que devem ser fiscalizados, a fim de que seja evitada a contaminação dos alimentos e dos consumidores. O Código Tributário Nacional, no Artigo 77, estabelece de forma explícita o significado de taxa, como pode ser visto na transcrição. Art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição. Parágrafo único. A taxa não pode ter base de cálculo ou fato gerador idênticos aos que correspondam a imposto, nem ser calculada em função do capital das empresas. É importante salientar que a taxa não pode ser cobrada em face de uma situação idêntica à dos impostos, e tampouco sob o valor do capital social das sociedades empresárias. Frisa-se, a taxa só pode ser cobrada por serviço público prestado e pelo exercício do poder de polícia. Contribuições especiais Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Direito Tributário As contribuições especiais estão disciplinadas no Artigo 195 da Constituição Federal, sendo consideradas espécies tributárias que representam a intervenção estatal no âmbito particular, com a finalidade de atender o interesse social. Por exemplo, existe a contribuição social previdenciária, a qual é paga pelo empregador sob a folha de pagamento dos seus empregados. O objetivo dessa contribuição especial é custear a seguridade social. 43 Empréstimo compulsório O empréstimo compulsório está disciplinado no Artigo 148 da Constituição Federal, como pode ser observado na redação que segue. Art. 148. A União, mediante lei complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios: I - para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência; II - no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, observado o disposto no art. 150, III, “b”. Parágrafo único. A aplicação dos recursos provenientes de empréstimo compulsório será vinculada à despesa que fundamentou sua instituição. Como pode ser verificada, a cobrança do empréstimo compulsório ocorre de forma excepcional, já que a sua cobrança depende de fatores específicos, como a ocorrência de calamidade pública, guerra externa ou investimentos públicos de caráter urgente. É necessário deixar claro que somente pode instituir essa espécie de tributo a União Federal, já que é a sua competência exclusiva. Além disso, a forma de criar esse tributo é por meio de Lei Complementar. Contribuições de melhoria A contribuição de melhoria é uma espécie de tributo cobrado para melhoria da comunidade, em razão da realização de obras públicas, já que a sua realização valorizará o imóvel do contribuinte. Da mesma forma que os empréstimos compulsórios, a contribuição de melhoria somente pode ser criada por Lei Complementar, porém, a contribuição de melhoria pode ser criada pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Como a contribuição de melhoria está ligada diretamente a uma contraprestação realizada a favor do contribuinte, o valor pago a esse título não é ressarcível. O Artigo 81 do Código Tributário Nacional estabelece o conceito da contribuição de melhoria, como se verifica na transcrição. Direito Tributário Art. 81. A contribuição de melhoria cobrada pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, é instituída para fazer face ao custo de obras públicas de que decorra valorização imobiliária, tendo como limite total a despesa realizada e como limite individual o acréscimo de valor que da obra resultar para cada imóvel beneficiado. 44 É necessário saber que a contribuição de melhoria para ser cobrada depende de um procedimento a ser adotado pelo ente que pretende criá-la, estabelecendo a justificativa de forma clara e não gerando lucro àquele que a propõe. Além disso, o procedimento deve ser público, a fim de oportunizar o direito de ampla defesa e devido processo legal ao contribuinte. Em outras palavras, é preciso que seja publicada Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br a justificativa da cobrança e abrir prazo para que o contribuinte se manifeste sobre o tema. No silêncio do contribuinte, presume-se aceita a condição estabelecida pelo ente governamental. A responsabilidade tributária Como o tributo é uma prestação compulsória, obviamente que o seu não pagamento implica a responsabilidade do contribuinte, sendo disciplinada no Artigo 128 ao 138 do Código Tributário Nacional. Segue a transcrição do Artigo 130 do Código Tributário Nacional, que faz a introdução da matéria. Art. 130. Os créditos tributários relativos a impostos cujo fato gerador seja a propriedade, o domínio útil ou a posse de bens imóveis, e bem assim os relativos a taxas pela prestação de serviços referentes a tais bens, ou a contribuições de melhoria, sub-rogam-se na pessoa dos respectivos adquirentes, salvo quando conste do título a prova de sua quitação. Parágrafo único. No caso de arrematação em hasta pública, a sub-rogação ocorre sobre o respectivo preço. Por hasta pública entende-se como sendo a venda de bens do devedor, por ordem judicial, a qual ocorre por meio de leilão em praça pública, com dia e horário preestabelecidos pelo juízo. Vale destacar que, além do contribuinte direto, ou seja, aquele que é o real devedor do tributo, a legislação estabelece a responsabilidade de terceiros. Os terceiros que são invocados pela lei para o pagamento do tributo são considerados responsáveis no lugar do contribuinte direto, assumindo, portanto, as dívidas fiscais quando o contribuinte não arca com o pagamento ao Fisco. Espécies de responsabilidade tributária Nessa linha de raciocínio, o Código Tributário Nacional divide a responsabilidade tributária da seguinte forma: Responsabilidade por sucessão 1 Cônjuge meeira é a viúva que tem direito à metade do espólio do marido, ou seja, do patrimônio deixado após o falecimento e que será objeto de inventário. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Direito Tributário A responsabilidade do contribuinte é transferida àquele que o sucede, por exemplo, em caso de morte do pai, a cônjuge meeira1 e os filhos são considerados responsáveis pelos débitos fiscais do falecido marido/pai. 45 Responsabilidade por sucessão empresarial A responsabilidade da empresa contribuinte é transferida aos seus sócios. Por exemplo, se uma sociedade empresária é incorporada por outra, aquela que a adquiriu assume também o passivo tributário da sociedade adquirida. Responsabilidade por sucessão imobiliária Nesse caso, o tributo adere o imóvel, portanto, quem adquire o bem também arca com o pagamento do tributo devido. Responsabilidade pessoal Os mandatários, gerentes e diretores de empresas que praticarem atos com excesso de mando, cometam infração legal ou contratual, são responsáveis solidários pelos débitos fiscais da empresa. Texto complementar ISS: serviço de reboque de embarcação (HARADA, 2010) A 1.ª Seção do Superior Tribunal de Justiça está para uniformizar a sua jurisprudência em torno da incidência ou não do ISS sobre os serviços de reboque de embarcação à luz do então vigente Decreto-Lei 406, de 31 de dezembro de 1968, substituído pela atual lei de regência nacional do ISS, Lei Complementar 116/2003, tendo em vista pronunciamentos díspares da 1.ª e 2.ª Turmas daquele Colendo Tribunal. Direito Tributário O debate se faz necessário porque o elemento temporal do fato gerador define a legislação aplicável para a constituição de crédito tributário. É o que dispõe o art. 144 do CTN: 46 “Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada”. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Fatos geradores ocorridos antes do advento da LC 116/2003 regem-se pelas disposições do Decreto-Lei 406/68 e da respectiva lista de serviços e, também, da lista de serviços anexos à Lei Complementar 56/87, que antecedeu a lista de serviços em vigor atualmente. E a lista anexa ao Decreto-Lei 406/68, parcialmente alterada pelo Decreto-Lei 834/69, não incluía expressamente o serviço de reboque de navios em seu item 87, que assim dispunha: “87 – Serviços portuários e aeroportuários; utilização de porto ou aeroporto; atracação; capatazia; armazenagem interna, externa e especial; suprimento de água, serviços acessórios, movimentação de mercadoria fora do cais”. A lista anexa à Lei Complementar 56/87 nada alterou neste particular. A corrente pró-tributação do serviço de reboque de embarcação sustenta que esse serviço está contido dentro do serviço de atracação de embarcações. Penso que não. Atracação é o ato de amarrar a embarcação à terra, ou encostar a embarcação ao cais do porto. Desatracação é a operação inversa. Reboque de embarcação significa ato de puxar com cabo ou corrente a fim de conduzi-la a um determinado local, ou para auxiliar manobras de atracação ou desatracação. Logo, pode haver atracação, sem serviço de reboque. E pode haver serviço de reboque sem que implique necessariamente atracação da embarcação. Daí tratar-se de serviços distintos. É claro que na hipótese de o serviço de reboque funcionar como meio para execução do serviço de atracação haverá incidência do ISS apenas pela atividade-fim. O que é preciso distinguir é a tributação do serviço definido em lei complementar, com o serviço de qualquer natureza. Apenas o serviço definido poderá ser tributado. E o legislador complementar poderá definir serviço de qualquer natureza, isto é, incluir na definição de fato gerador do ISS qualquer tipo de serviço, assim entendido o esforço humano aplicado à produção resultando em um bem de natureza imaterial. A definição de fato gerador é matéria reservada à lei em sentido estrito. Cada entidade política tributante deve instituir o imposto de sua competência descrevendo o Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Direito Tributário Por expressa disposição constitucional (art. 156, III) só se pode tributar serviços definidos em lei complementar, isto é, definido em nível de norma geral de aplicação no âmbito nacional. 47 respectivo fato gerador, respeitados os princípios tributários e as normas gerais em matéria de legislação tributária. O Código Tributário Nacional é lei sobre leis de tributação. Não pode haver exigência de tributo por analogia, pois isso importaria na violação do princípio da legalidade tributária (art. 150, I, da CF, e art. 97, I, do CTN). O Decreto-Lei 406/68 não incluiu na definição de fato gerador do ISS o serviço de reboque de embarcação. Nem a Lei Complementar 56/87. Isso só veio a acontecer com o advento da LC 116/2003, que incluiu esse serviço no item 20.01 de sua lista anexa: “20.01 Serviços portuários, ferroportuários, utilização de porto, movimentação de passageiros, reboque de embarcações, rebocador escoteiro, atracação, desatracação, serviços de praticagem, capatazia, armazenagem de qualquer natureza, serviços acessórios, movimentação de mercadorias, serviços de apoio marítimo, de movimentação ao largo, serviços de armadores, estiva, conferência, logística e congêneres”. A inclusão do serviço de reboque de embarcação na lista de serviços atualmente em vigor é mais uma prova de que antes esse serviço não era tributado. Colocada a questão nesses termos, parece não haver dúvida quanto à inexigibilidade do ISS em relação ao serviço de reboque de embarcação à luz do DL 406/68 e da lista anexa à LC 56/87, que antecedeu a atual lista de serviços. Atividades 1. O tributo é sinônimo de imposto? Justifique sua resposta. 2. É possível cobrar tributos de forma diferenciada quando se trata da mesma competência tributária? Justifique. Direito Tributário 3. Qual o significado de taxa? Explique e cite um exemplo. 48 Gabarito 1. Não, pois o tributo é considerado o gênero do qual o imposto é apenas uma das espécies. O conceito de tributo está previsto no Artigo 3.º do Código Tributário Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Nacional e tem a seguinte redação: “é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.” Já o imposto é uma espécie de tributo cuja obrigação se relaciona a uma situação independente da atividade estatal. 2. Não, pois há o princípio da uniformidade tributária disciplinado no Artigo 151, inciso I, da Constituição Federal estabelecendo que a cobrança dos tributos no território nacional deve ser equivalente para cada uma das regiões em que foi instituído, exceto quando se tratar de incentivo fiscal. 3. A taxa é uma forma de contribuição que os indivíduos realizam como remuneração aos serviços especiais que o Estado lhes presta diretamente ou pela utilização normal de coisa do seu domínio patrimonial. É considerada um tributo especial que se opõe ao imposto. Como exemplo, cita-se a taxa para recolhimento do lixo urbano. Referências BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributário. 3. ed. São Paulo: Lejus, 1998. BELNOSKI, Alexsandra M. Manual de Direito para os Cursos de Administração, Economia e Ciências Contábeis. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2006. BRASIL. Constituição Federal. Disponível em: <www.presidencia.gov.br>. Acesso em: 24 set. 2010. ______. Código Tributário Nacional. Disponível em: <www.presidencia.gov.br>. Acesso em: 24 set. 2010. CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. HARADA, Kiyoshi. ISS: serviço de reboque de embarcação. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2635, 18 set. 2010. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/17429>. Acesso em: 28 set. 2010. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Direito Tributário CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 1995. 49 Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Noções gerais de Direito Empresarial O Direito Empresarial é um ramo do Direito que trata das regras das sociedades empresárias, estabelecendo as normas para a sua constituição, desenvolvimento e dissolução. Essa modalidade atravessou significativa mudança no Brasil, eis que as regras societárias foram absorvidas pelo Código Civil brasileiro de 2002. Em outras palavras, anteriormente, esse ramo do Direito era designado como Direito Comercial, sendo regido pelo Código Comercial, que foi editado em 1850. A estrutura dessa norma era similar à regra francesa, a qual é considerada pioneira e influenciou vários países, inclusive o Brasil. Ocorre que, ao longo dos anos, muitas transformações aconteceram e as regras do Direito também precisavam de alteração. No Brasil, muito tempo se levou para que as modificações e as teorias que norteiam a base empresarial fossem implantadas, pois, somente em 2002, entrou em vigor o Código Civil brasileiro que revogou a primeira parte do Código Comercial de 1850. Esse fato é significativo, uma vez que, até 2002, o Brasil seguiu regras inspiradas na Idade Média, período que é considerado um grande marco para o Direito Comercial, porque foi constituída a classe dos comerciantes. A atualização normativa no Brasil acontece apenas no ano de 2002, momento em que os juristas brasileiros adotam o sistema italiano, ou seja, a Teoria da Empresa, para disciplinar as regras das sociedades nacionais. Para tanto, a ideia central do significado dessa teoria foi traduzida com a redação do Artigo 966 do Código Civil brasileiro, como pode ser observada na transcrição. Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Como é possível observar, o referido artigo inclui a atividade empresarial no aspecto econômico, isto é, a sociedade empresária ou o empresário individual não devem ser analisados de forma isolada, já que pertencem ao contexto econômico. Isso significa dizer que uma atividade organizada, que circule riqueza e vise lucros, gera reflexos econômicos e esse fato é relevante, até mesmo porque um eventual fracasso dessa organização empresarial trará impactos diretos e indiretos para o sistema econômico do país. É importante salientar que, mesmo trazendo a concepção de empresário, o Artigo 966 apresenta o parágrafo único, com a seguinte redação. Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br 51 O referido parágrafo explica que os profissionais liberais, que desempenham a sua atividade de forma isolada, não se enquadram na Teoria da Empresa. Por exemplo: um cirurgião dentista que possua uma secretária e um auxiliar não está sob os efeitos do Artigo 966 do Código Civil brasileiro. Mas se um grupo de cirurgiões dentistas constitui uma clínica para vários serviços odontológicos, de radiografia, cirúrgicos, venda de cremes dentais e estéticos, ou seja, se a atividade desempenhada constituir o elemento empresa, ela se enquadra no Artigo 966 do Código Civil brasileiro. A partir dessa breve análise, é importante estudar as espécies de sociedades que são mais adotadas no país. Sociedade Limitada A sociedade limitada foi disciplinada no Brasil pelo Decreto 3.708, de 10 de janeiro de 1919, o qual foi revogado pelo Código Civil brasileiro, e atualmente está regulamentada nos artigos 1.052 até 1.087, dessa norma. Para que a sociedade limitada seja constituída é necessária a existência de dois ou mais sócios, eis que é requisito essencial para a sua formação a pluralidade de pessoas. Além disso, faz-se necessário que esses indivíduos possuam vontade, ou seja, a afeição social, que é fundamental para que ocorra a formação do vínculo entre as partes. Uma vez identificados os sócios e estabelecida a vontade, é preciso formalizar os interesses por meio do contrato social. O Artigo 997 do Código Civil brasileiro define as cláusulas mínimas necessárias para a elaboração do documento. Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará: I - nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas; II - denominação, objeto, sede e prazo da sociedade; Noções gerais de Direito Empresarial III - capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária; 52 IV - a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la; V - as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços; VI - as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições; VII - a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas; VIII - se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais. Após a elaboração do documento, contemplando as cláusulas indicadas no Artigo 997 do Código Civil brasileiro, as partes devem registrá-lo na Junta Comercial do Estado, pois apenas a partir do registro é que a sociedade se personifica, ou seja, passa a existir juridicamente. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br O capital social e a responsabilidade dos sócios Para a formação da sociedade limitada, é necessário que os sócios façam uma contribuição inicial, a qual fará parte do capital social da sociedade. O valor do referido capital será estipulado no contrato, bem como a forma de pagamento. O importante é que as partes estabeleçam de criteriosamente o montante, uma vez que a responsabilidade perante a sociedade será definida a partir dessa definição. O Artigo 1.055 do Código Civil brasileiro dispõe que: Art. 1.055. O capital social divide-se em quotas, iguais ou desiguais, cabendo uma ou diversas a cada sócio. Diante disso, é possível concluir que aquele que participa da sociedade limitada é considerado sócio-quotista, sendo que os sócios podem efetuar contribuições iguais ou não, responsabilizando-se pelo montante que pagaram à sociedade. Por exemplo, João e Maria possuem vontade de abrir uma loja de roupas. Cada um deles dispõe de dinheiro para investimento, porém, Maria tem R$40.000,00 e João tem R$60.000,00. Ambos decidem abrir o negócio com o dinheiro que possuem e formam a sociedade da seguinte maneira. Sócio Valor investido Forma de pagamento Proporção do capital social João R$60.000,00 dinheiro 60% Maria R$40.000,00 dinheiro 40% No exemplo, João e Maria são sócios-quotistas, mas como João investiu mais do que Maria, ele é considerado sócio majoritário. Considerando a mesma situação, porém imaginando que João não tivesse o valor em dinheiro, mas tivesse um terreno que valesse R$60.000,00, seria possível ele participar da sociedade com Maria? Frente a isso, como o capital da sociedade limitada foi pago por João e Maria, seja em dinheiro ou bem imóvel, cada um definiu a sua responsabilidade perante a sociedade limitada no ato da constituição. Ao verificar o quadro societário, é possível perceber que João se responsabiliza por 60% da sociedade e Maria por 40%. Mas também é preciso considerar outra hipótese, qual seja, a que João não tenha condições de pagar o capital social no ato da constituição e tampouco tenha bem Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Noções gerais de Direito Empresarial A forma de integralização (pagamento) do capital social nas sociedades limitadas pode ser feita por meio de dinheiro, bens móveis ou imóveis, sendo inadmissível, apenas, o pagamento por meio da prestação de serviços. Dessa maneira, João poderia integralizar a sua parte do capital social utilizando um terreno ao invés do dinheiro, não alterando a sua condição de sócio majoritário. 53 móvel ou imóvel para integralizar o capital social. Diante desse fato, João ainda poderia ser sócio de Maria? Sim, mesmo sem dispor do valor no ato, João poderia se associar a Maria, já que ele pode subscrever (realizar a promessa) e integralizar o capital social numa data combinada com Maria e designada no contrato social (capital social a integralizar). Qual a consequência para essa situação? Maria ficaria responsável solidariamente pelas obrigações de João até o momento em que ele integralizasse totalmente o capital social, conforme prevê o disposto no Artigo 1.052 do Código Civil brasileiro. Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social. E se caso João não pagar o valor combinado com Maria na data estipulada em contrato, ele será penalizado? Sim, para o sócio que não cumpre a sua obrigação com a sociedade limitada, no caso em questão, não integraliza a sua parte do capital social na data e na forma ajustada, ele se torna um sócio remisso, ou seja, inadimplente. Para o sócio remisso, existem consequências previstas no Artigo 1.058 do Código Civil brasileiro. Art. 1.058. Não integralizada a quota de sócio remisso, os outros sócios podem, sem prejuízo do disposto no art. 1.004 e seu parágrafo único, tomá-la para si ou transferi-la a terceiros, excluindo o primitivo titular e devolvendo-lhe o que houver pago, deduzidos os juros da mora, as prestações estabelecidas no contrato mais as despesas. É evidente que o indivíduo que se obriga a integralizar o capital social num determinado período e não o faz sofrerá implicações jurídicas, especialmente, sua exclusão da sociedade e, se for o caso, cobrança de eventuais perdas e danos pela não integralização no prazo combinado. Noções gerais de Direito Empresarial A figura do administrador 54 Nas sociedades limitadas, a determinação do administrador é obrigatória, a qual deve ser estipulada pelos sócios no momento da elaboração do contrato social. Caso os sócios não determinem expressamente qual dos sócios assumirá a função de administrador, o Artigo 1.013 do Código Civil brasileiro traz a seguinte previsão. Art. 1.013. A administração da sociedade, nada dispondo o contrato social, compete separadamente a cada um dos sócios. As condições e regras para a administração da sociedade estão disciplinadas nos artigos 1.010 ao 1.021 do Código Civil brasileiro, sendo importante ressaltar que a administração da sociedade pode ser designada tanto para um ou mais sócios quanto para um terceiro estranho ao quadro social. Essa última possibilidade foi uma das novidades trazidas pela edição do Código Civil brasileiro, na tentativa de profissionalizar Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br a gestão das sociedades limitadas. É claro que a inclusão de um terceiro estranho no exercício da administração prevê responsabilidades, embora não exima os sócios das consequências que possam ser geradas pelos seus atos. Nesse sentido, para que seja nomeado um administrador estranho ao quadro social, é necessário que seja incluída uma cláusula no contrato ou que seja elaborado um termo em separado. Tanto numa forma quanto na outra, é importante que os sócios estipulem as regras da administração, limites dos atos, prestação de contas, entre outras medidas que entendam úteis, haja vista que esse é o documento que vincula o administrador à sociedade. Para a validade da administração, é preciso que o contrato ou o termo celebrado seja devidamente registrado na Junta Comercial do Estado. A formalização da administração está prevista no Artigo 1.012 do Código Civil brasileiro. Art. 1.012. O administrador, nomeado por instrumento em separado, deve averbá-lo à margem da inscrição da sociedade, e, pelos atos que praticar, antes de requerer a averbação, responde pessoal e solidariamente com a sociedade. O administrador, seja sócio ou estranho à sociedade, possui responsabilidade pelos atos de gestão, estando submetido às regras impostas pelo Artigo 1.016 do Código Civil brasileiro. Art. 1.016. Os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções. Dessa forma, é possível perceber que, ao ser definido quem assumirá a gestão da sociedade limitada, deve estar ciente de que, caso não atenda as expectativas sociais ou gere prejuízo para terceiros, porque agiu de forma culposa, esse indivíduo será penalizado, respondendo, inclusive, por perdas e danos a favor das partes lesadas. Assim, permite-se concluir que a figura do administrador é extremamente relevante para a sociedade, pois cabe a ele desempenhar a função para que a sociedade limitada atinja o interesse social, vinculado à circulação de riquezas e obtenção de lucros. As sociedades anônimas são estruturas sociais mais complexas que as limitadas, eis que uma das suas características essenciais é o investimento, independentemente da pessoa que pretenda participar desse formato de negócio. As sociedades anônimas são regidas por normas específicas: a Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976, designada como Lei das S.A., e as alterações trazidas pela Lei 10.303, de 31 de outubro de 2001. Embora possuam redação expressa, as sociedades anônimas também são mencionadas nos artigos 1.088 e 1.089 do Código Civil brasileiro. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Noções gerais de Direito Empresarial Sociedade Anônima 55 O conceito de sociedade anônima está disciplinado no Código Civil brasileiro, apresentando a seguinte redação. Art. 1.088. Na sociedade anônima ou companhia, o capital divide-se em ações, obrigando-se cada sócio ou acionista somente pelo preço de emissão das ações que subscrever ou adquirir. Dessa forma, pode ser verificado que aquele que adquire a parcela representativa do capital social da sociedade anônima é designado acionista, e a sua responsabilidade se limita ao valor do preço pelo qual ele adquiriu as ações. É importante esclarecer que as sociedades anônimas são divididas em duas espécies: as sociedades de capital fechado, na qual as ações são adquiridas sem o envolvimento da Bolsa de Valores, e as sociedades abertas, aquelas que disponibilizam as suas ações na Bolsa de Valores, autorizando qualquer pessoa física ou jurídica que tenha interesse em realizar investimentos na companhia a adquiri-las e tornar-se um acionista. Comissão de Valores Mobiliários A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) é uma autarquia federal, vinculada ao Ministério da Fazenda, que possui como papel regularizar, fiscalizar, autorizar as sociedades anônimas. A CVM possui sede central na cidade do Rio de Janeiro, tendo superintendências em Brasília e São Paulo. Noções gerais de Direito Empresarial A sua estrutura é organizada a partir da figura de um Presidente e mais quatro Diretores, sendo que todos são nomeados pelo Presidente da República. Para o desenvolvimento das atividades da CVM, o Presidente e a Diretoria formam um Colegiado (grupo de pessoas que são responsáveis para decidir questões que envolvem a CVM e a sociedade anônima) a partir dos funcionários de carreira, definindo as ações que deverão ser implementadas ao longo do mandato estipulado pelo Presidente da CVM. 56 É importante salientar que todas as emissões de novas ações devem ser comunicadas à CVM, até mesmo porque o órgão tem autonomia para não autorizar a emissão ou abertura de capital. Além disso, qualquer processo que envolva os acionistas, mercado de valores, ações, investimentos, entre outros, transcorrerá na CVM, a qual é considerada a instância administrativa para a solução dessa espécie de conflito. As ações da sociedade anônima As ações são parcelas representativas do capital social, representando uma fração do valor que se investiu para a constituição da sociedade, e aquele que a adquire assume a condição de acionista. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Ações com ou sem valor nominal As ações devem ser analisadas a partir do estatuto social, pois é nesse documento que os acionistas estabelecem os seus valores no ato da formação da sociedade. Nesse momento, pode ter sido definido que as ações sejam criadas com valor nominal ou sem valor nominal, eis a diferença: Ações com valor nominal É aquela que possui um valor preestabelecido no estatuto da companhia que a emitiu, partindo do pressuposto de que se pega o valor total do capital social e divide-se pelo número total das ações e se fixa o valor nominal das ações. Por exemplo: Capital social de R$1.000.000,00 dividido por 1 milhão de ações, o valor nominal de cada ação é de R$1,00. O valor nominal estabelece maior garantia aos investidores, pois a Lei das Sociedades Anônimas não autoriza a comercialização de ações por valores inferiores ao valor de emissão. Dessa forma, considera-se que existe uma margem de segurança para quem investe no mercado de ações, quando se fixam valores nominais. Ações sem valor nominal Essa espécie de ação não possui valor prefixado no estatuto social, prevalecendo o valor ofertado no mercado de ações quando essas são lançadas para a aquisição dos investidores. Face à ausência de estipulação no estatuto social, essa modalidade de ação tem valor flutuante e pode variar conforme o mercado, porém, nunca abaixo daquilo que é estabelecido pela CVM. Classificação das ações Quanto à espécie Quanto à espécie as sociedades anônimas consideram os direitos e os privilégios que os acionistas terão na aquisição das ações e, em razão disso, fazem a seguinte subdivisão. Ações ordinárias: os acionistas que adquirem essa espécie de ação terão direito de voto nas decisões a serem tomadas nas assembleias gerais, ou seja, poderão deliberar sobre os destinos da companhia. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Noções gerais de Direito Empresarial As ações são classificadas em três critérios específicos, quais sejam, quanto à espécie, quanto à forma e quanto à classe. 57 Ações preferenciais: os acionistas que as adquirem terão vantagem na distribuição dos lucros, sendo essa definida pelo estatuto social, e de fiscalização da companhia, mas não terão direito a voto. Ações de fruição: são espécies de ações que são emitidas aos acionistas antecipando a eles valores que seriam recebidos, caso a companhia entrasse em processo de liquidação ou para amortização das ações. Quanto à forma Quanto à forma, as ações podem ser divididas em duas subespécies. Nominativas: são as ações que declaram o nome do adquirente, sendo registrado no livro de ações da sociedade anônima. Escriturais: são as ações que são transferidas por meio de registros junto de instituições financeiras depositárias, sendo, muitas vezes, mantidas em conta depósito em nome da instituição designada. Quanto à classe Quanto à classe, as ações são divididas considerando os interesses dos acionistas, os quais são agrupados em classes no ato do ingresso, e são diferenciados por meio de letras ou números, os quais especificam os seus direitos e restrições. Os órgãos das sociedades anônimas Noções gerais de Direito Empresarial As sociedades anônimas são estruturas complexas e, para que a sua administração seja adequada e transparente, a legislação fixou a constituição dos seguintes órgãos sociais: assembleias gerais, conselho de administração, diretoria e o conselho fiscal. 58 Assembleia geral É considerado o órgão máximo da sociedade anônima, tendo caráter deliberativo, a fim de reunir os acionistas com ou sem direito a voto para debater os temas que envolvem a sociedade. Na legislação específica, determina-se como obrigatória a realização de pelo menos uma assembleia geral, dentro do prazo máximo de quatro meses, após o encerramento do ano fiscal, a fim de que sejam prestadas contas aos acionistas. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Conselho de Administração É um órgão obrigatório para as sociedades anônimas de capital aberto. A sua função é deliberar sobre o caminho que deve ser adotado para que a companhia seja mais rentável, tenha melhor posição no mercado, atenda os interesses dos acionistas, enfim, encaminhe as diretrizes para o bom andamento da sociedade. Os conselheiros são escolhidos por meio de votação, a qual é realizada em assembleia geral designada para esse fim. Somente podem ser conselheiros aqueles que figuram como acionistas, não admitindo terceiros estranhos ao quadro social. A partir da escolha dos conselheiros, esses definem os diretores que terão gestão a ser cumprida por meio de mandato preestabelecido. Diretoria É considerada como um órgão de representação legal da companhia. É a diretoria que executa as deliberações do conselho de administração e da assembleia geral. Vale esclarecer que a definição das funções da diretoria é estabelecida no estatuto social, mas a Lei das Sociedades Anônimas prevê que, no mínimo, devem ser designados dois diretores, com mandatos que não sejam superiores a três anos. Conselho Fiscal É o órgão criado com a finalidade de fiscalização das sociedades anônimas, examinando os documentos contábeis e os atos dos acionistas. A sua manifestação deve ser feita por meio de pareceres destinados ao Conselho de Administração e à Diretoria, para que esses tomem ciência dos acontecimentos que envolvem a sociedade anônima. Além disso, é dever do Conselho Fiscal participar da Assembleia Geral de prestação de contas e opinar sobre os números que são apresentados, inclusive questionando-os e solicitando eventual auditoria contábil. Vale esclarecer que as sociedades limitadas e as sociedades anônimas são as duas espécies de sociedades empresárias mais comuns do Direito Empresarial, muito embora o Código Civil brasileiro faça menção para outras espécies, entre elas, a sociedade em conta de participação, sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade em comandita por ações. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Noções gerais de Direito Empresarial Outras espécies de sociedades 59 Texto complementar O Conselho de Administração na empresa familiar (VENTURA, 2006) 1 – Origem Empresa Familiar A humanidade tem acumulado riqueza desde os primórdios de sua história, bem como tem desenvolvido instrumentos de defesa e meios de transferir essas riquezas para as gerações seguintes. Esse processo de acumulação de riqueza sempre foi difícil e não menos difícil tem sido o processo de defender e transferir essas riquezas. A história está cheia de exemplos de nações, empresas, famílias e indivíduos cujas riquezas foram perdidas ao longo dos tempos. Esta dificuldade em manter e transferir riquezas tem crescido muito com a complexidade do mundo moderno e de todas as formas de riqueza – imóveis, aplicações financeiras etc., – a defesa e a transferência de empresas para gerações seguintes tem sido, de longe, a mais complexa. Estamos falando de empresa familiar, que de uma forma geral surge do sucesso de um empreendedor, cujas principais características pessoais são, entre outras, uma capacidade de tomar riscos, uma dedicação, uma persistência e uma independência, superiores à média das demais pessoas. Noções gerais de Direito Empresarial Mas essas qualidades superiores à média não são incorporadas de forma automática às empresas criadas, uma vez que poucas empresas familiares vivem mais do que o seu fundador. 60 Com efeito, as estatísticas mostram que a maioria das empresas familiares não tem vida longa, uma vez que somente 30% (trinta por cento) delas passam para a segunda geração e apenas 10% (dez por cento) chegam à terceira geração, o que parece indicar que o processo de sucessão deve ser um dos maiores riscos de sobrevivência que enfrenta este tipo de empresa. Só um processo de sucessão muito bem planejado e conduzido pode garantir a transferência de uma empresa para os sucessores/herdeiros de um empreendedor e o conselho de administração, principal instrumento de Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br atuação do acionista na sua empresa a partir de um certo tamanho, e o coração de uma boa governança corporativa pode vir a ser muito útil neste complexo e arriscado processo no ciclo de vida de qualquer empresa familiar, conforme veremos mais adiante. 2 – Definição e Importância da Empresa Familiar A rigor, não há uma definição de empresa familiar que seja totalmente aceita, embora a maior parte daqueles que se dedicam ao estudo deste tipo de empresa concorde que a empresa é familiar quando, a) tem valores coincidentes com os valores de uma família; b) a maioria de seu controle pertence a uma ou mais famílias; c) alguns acionistas/sócios atuam como conselheiros ou diretores, e, finalmente; d) existe mais de uma geração envolvida mostrando a intenção de continuidade. Se por um lado não existe uma característica única que defina a empresa familiar, existe um consenso de que a empresa familiar tem presença importante na economia de qualquer país, como se pode deduzir a partir da estatística referente à sua presença na economia dos Estados Unidos, onde 95% das empresas são empresas familiares que produzem metade do seu PIB e que empregam 42% de sua força de trabalho. 3 – O Conselho de Administração no Processo de Sucessão Como já foi mencionado anteriormente, um dos maiores, senão o maior risco de qualquer empresa familiar, é o seu processo de sucessão. Além disso, este tipo de conselho de administração possibilita treinamento para o sucessor e a sua existência proporciona maiores chances de estabilidade da empresa e dos negócios, na ausência do fundador, seja ela planejada, seja ela inesperada. Outra grande vantagem da criação de conselhos de administração em empresas familiares é a oportunidade de melhorar a qualidade da gestão Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Noções gerais de Direito Empresarial Um conselho de administração eficaz e que tenha participação de conselheiros externos possibilita um acompanhamento seguro dos negócios por parte do fundador, que pode se afastar, paulatinamente, das operações, sem riscos excessivos para a empresa, reduzindo desta forma o risco do processo de sucessão. 61 através da contribuição de conselheiros externos qualificados. Como é muito difícil encontrar um somatório completo de conhecimentos e experiências, ou mesmo interesse de envolvimento com os negócios, entre os membros de uma única família, a contribuição de conselheiros externos pode ser de grande importância no preenchimento dessas lacunas profissionais, proporcionando uma melhoria na eficiência geral da empresa. No Brasil, isto já está acontecendo uma vez que, ao lado de inúmeras empresas familiares que hoje lançam mão deste tipo de contribuição externa, já existem profissionais de mercado, cuja principal atividade é a de participação em conselhos de administração de empresas familiares. A segunda vantagem da criação de conselhos de administração em empresas familiares é a de proporcionar aos principais acionistas ou sócios, condições de atuação ou participação na gestão de suas empresas, sem estarem necessariamente envolvidos nas operações. Como nós sabemos, as empresas familiares a partir do processo de transição da 2.ª (segunda) para a 3.ª (terceira) geração, normalmente deixam de ser sociedades de pessoas e passam a ser sociedade de capital. E é neste momento, com a separação da propriedade da gestão, que os principais donos da propriedade não envolvidos na operação, precisam de um fórum próprio de atuação e acompanhamento de seus negócios e, neste caso, o conselho de administração – principal instrumento de governança corporativa – é apropriado e muito eficiente. Noções gerais de Direito Empresarial Há ainda vantagens, em termos de imagem, que a criação de um conselho de administração pode trazer para uma empresa familiar, uma vez que certos agentes de mercado não veem esse tipo de empresa com bons olhos. A participação de membros externos nos conselhos de administração de uma empresa familiar melhora a sua imagem junto a esses agentes, sejam eles clientes, fornecedores, governo ou bancos. 62 Por outro lado, muitas empresas familiares brasileiras estão hoje se associando, algumas pressionadas pelo processo acelerado de globalização e outras, na busca de sinergia para os seus negócios, visando enfrentar uma concorrência cada vez mais acirrada. Outras, por conflitos entre seus familiares, ou mesmo por falta de competência ou interesse de seus acionistas ou sócios, Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br não possuem outro caminho, a não ser o processo de venda. Em ambos os casos, a existência de um conselho de administração profissional e eficaz tem tornado as empresas mais atrativas para associações ou mesmo para venda. Por todas essas razões, muitas empresas familiares brasileiras estão se valendo, mais e mais, de conselhos de administração com a participação de conselheiros externos. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Noções gerais de Direito Empresarial Finalmente, o conselho de administração que conta com a participação de conselheiros externos em empresas familiares, normalmente, é uma garantia da adoção de boas práticas de governança corporativa por parte desse tipo de empresas. Aqui vale o registro de que estudos recentes nos Estados Unidos indicaram que empresas familiares listadas entre as 500 maiores empresas na revista Fortune, tiveram um resultado, em termos de faturamento e retorno entre os anos de 1994 e 2000, superiores às demais empresas e, ainda, que elas praticavam níveis de governança mais evoluídos. É possível que esses altos níveis de governança corporativa tenham criado as condições para crescimento maior de faturamento e retorno e ajudado a evitar os conflitos societários tão comuns e fatais nas empresas familiares, ou seja, essas empresas familiares respeitaram os três princípios básicos da governança corporativa, que são transparência, equidade e prestação de contas. Analisando esses aspectos mais em detalhes, podemos dizer que é muito comum encontrar uma situação em que aqueles familiares que estão na operação não deixem que os familiares que estão fora dela saibam do que está acontecendo na empresa. Essas empresas familiares que tomam a forma de “caixa-preta” são aquelas que têm mais chances de vir a ter conflitos societários insolúveis. A segunda fonte de conflito societário na empresa familiar é a falta de equidade no tratamento de acionistas ou herdeiros, e o terceiro é a falta de prestação de contas. Em relação a este último, é muito comum em empresas familiares que os membros da família que estão na operação não prestem contas aos que estão fora da operação e isso vai provocar conflito societário, mais cedo ou mais tarde. Portanto, a existência de um conselho de administração de empresas com a participação de conselheiros externos numa empresa familiar pode também ser a garantia de um mínimo de transparência, de equidade e de prestação de contas na empresa, evitando, desta forma, os já mencionados conflitos societários. 63 Atividades 1. A partir do conceito de empresário, estabelecido do Artigo 966 do Código Civil brasileiro, é possível afirmar que um médico é considerado um empresário? 2. Para ser o administrador de uma sociedade limitada, esta pessoa precisa, necessariamente, ser um dos seus sócios? 3. A CVM é um órgão autônomo que negocia as ações das sociedades anônimas? Gabarito 1. Não, pois o médico se enquadra no parágrafo único, do Artigo 966, do Código Civil que determina que os profissionais liberais, mesmo com colaboradores, não se encaixam na condição de empresário quando atuam em situações que não demonstrem o elemento empresa. 2. Não, pois o Código Civil brasileiro permite que um estranho à sociedade seja designado no contrato social ou em documento separado para executar as funções de administrador. 3. Não, a CVM é uma autarquia federal, vinculada ao Ministério da Fazenda, que possui como papel regularizar, fiscalizar, autorizar as sociedades anônimas. Noções gerais de Direito Empresarial Referências 64 BRASIL. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 17 out. 2010. ______. Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976. Dispõe sobre as Sociedades por Ações. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6404consol.htm>. Acesso em: 19 out. 2010. ______. Lei 10.303, de 31 de outubro de 2001. Altera e acrescenta dispositivos na Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que dispõe sobre as Sociedades por Ações, e na Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Lei 6.385, de 7 de dezembro de 1976, que dispõe sobre o mercado de valores mobiliários e cria a Comissão de Valores Mobiliários. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ ccivil_03/Leis/LEIS_2001/L10303.htm>. Acesso em: 20 out. 2010. ______. Decreto 3.708, de 10 de janeiro de 1919. Regula a constituição de sociedades por quotas, de responsabilidade limitada. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ ccivil_03/decreto/Antigos/D3708.htm>. Acesso em: 20 out. 2010. CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei das Sociedades Anônimas. São Paulo: Saraiva, 2001. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, Direito de Empresa. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v. 2. FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Direito Comercial: empresário, sociedades, título de crédito, contratos, recuperações, falências. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2008. v. 12. (Série Fundamentos Jurídicos). REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, 2006. v. 1; 2. VENTURA, Luciano Carvalho. O Conselho de Administração na Empresa Familiar. Publicado em: 20 jul. 2006. Disponível em: <www.acionista.com.br/governanca/200706_ luciano_ventura.htm>. Acesso em: 20 out. 2010. Noções gerais de Direito Empresarial Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br 65 Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Noções gerais de Direito Ambiental Ao longo dos anos, a intervenção humana no meio ambiente foi de forte influência, a ponto de gerar danos para as gerações futuras. É importante salientar que a ação humana é considerada uma das principais fontes de degradação ambiental, haja vista que colaborou para a intensificação da industrialização e emissão de poluentes nos últimos anos. Vale salientar que um dos efeitos danosos ao meio ambiente, considerado preocupante, é o chamado aquecimento global, o qual desencadeia o aumento da temperatura, o degelo e aumento do nível do mar. Essa situação é considerada crítica pelos cientistas, haja vista que, nos próximos 50 anos, serão verificados alguns fatos decorrentes desse efeito, tais como a extinção de espécies marinhas que fazem parte da cadeia alimentar, a mudança das estações climáticas, os reflexos da agricultura e pecuária e a mudança na costa do mar. Portanto, quando são gerados danos ao meio ambiente, significa dizer que o dano se estende a toda população, uma vez que as consequências são verificadas a longo prazo. Além disso, salienta-se que a reparação ambiental não ocorre de forma rápida, pois a natureza não se recompõe na mesma velocidade em que ocorre a sua destruição. Dessa forma, há o comprometimento do acervo natural para a nova população que habitará o planeta, pois, se a preocupação atual se limitar à obtenção de lucro e riquezas, comprometerá a subsistência do planeta. Diante dessa preocupação, e considerando o meio ambiente como um bem difuso, isso é, pertencente a toda coletividade, a Constituição Federal de 1988 se preocupou em tutelá-lo, preceituando no Artigo 225 que: Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. Diante disso, é possível afirmar que qualquer indivíduo que se sinta lesado, no tocante à questão vinculada ao meio ambiente, pode buscar o amparo da tutela jurisdicional, já que, constitucionalmente, é dever dos entes públicos mantê-lo em harmonia e em equilíbrio. Para salvaguardar o direito de todos, foi editada a Lei 9.605/98, a qual trata das sanções penais e administrativas que devem ser aplicadas para as condutas e as atividades que sejam consideradas lesivas ao meio ambiente. Portanto, a interpretação normativa deve ser realizada conjugando o disposto na Constituição Federal, Lei 6.938/81 e Lei 9.605/98, a fim de garantir a adequada aplicação legal ao infrator do ambiente natural. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br 67 Os princípios do Direito Ambiental O Direito Ambiental é um ramo do Direito que estuda e normatiza o meio ambiente, visando estabelecer regras para que os indivíduos possam dar cumprimento e, caso isso não ocorra, sejam sancionados para garantir a proteção da natureza. Para tanto, cabe conhecer os princípios que embasam a legislação ambiental e que tentam garantir a harmonia entre o convívio do homem e da natureza. Princípio da educação Esse princípio tem como pressuposto garantir ao cidadão as informações necessárias para que o mesmo possa, individualmente, preservar o meio em que vive. A ideia central da educação não está limitada à educação formal, mas sim à ampla divulgação do conceito meio ambiente e os seus efeitos para a humanidade. Dessa maneira, além das escolas, outros órgãos também devem preparar os indivíduos para o enfrentamento dos danos já causados no ambiente em que se vive, e atenuar os problemas que advêm desse fato. É importante salientar que a educação pode ser desenvolvida de várias formas, iniciando-se com as crianças no ambiente familiar até os adultos no meio corporativo. A concepção do princípio é integrar o tema ao cotidiano do cidadão para que ele absorva o sentido e a relevância do meio natural e, a partir de então, o preserve da melhor forma possível. Noções gerais de Direito Ambiental Princípio como direito fundamental 68 A Constituição Federal brasileira de 1988 consagrou o meio ambiente como um bem difuso, isto é, coletivo. Dessa forma, cada um dos cidadãos tem o dever de respeitá-lo, sob pena de invadir o bem que também é do outro. Com essa idealização, o meio ambiente é garantido como um direito fundamental e resguardado pela Carta Maior, devendo o mesmo sempre ser mantido em equilíbrio e harmonia, não podendo ser agredido em face das ações desmedidas do ser humano. É importante ressaltar que a associação do meio ambiente ao direito fundamental se dá em virtude da seguinte ideia, em havendo lesão a esse, logo, ter-se-á lesão ao indivíduo, uma vez que a subsistência da espécie depende do funcionamento sadio da natureza. Vale a transcrição do Artigo 5.º, inciso LXXIII, da Constituição, que consagra esse princípio: Art. 5.º [...] LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência. Com redação do referido artigo, é possível perceber que a Constituição Federal se preocupou em seguir a tendência internacional, que estabeleceu regras para garantir o direito das futuras gerações, apresentando aos indivíduos a sua responsabilidade em face do planeta no qual vivem. Princípio democrático O Brasil é um país democrático que assegura aos cidadãos a possibilidade de escolha de seus governantes e a participação em atos das políticas públicas. Esse tema, aliado à questão ambiental, é facilmente identificado quando há audiências públicas para alguma tomada de decisão. Nesse caso, é convocada a população local para que participe no assunto e se manifeste de forma positiva ou negativa quanto à possibilidade, por exemplo, de instalação de uma usina termelétrica na região. Mesmo que as pessoas daquele local não tenham conhecimento técnico para julgar a viabilidade e danos que possam ser causados pela referida obra, lhes é dada a oportunidade de manifestação e representação, a qual pode ser realizada também por intermédio de associações, representantes de classe ou organismos não governamentais. Dessa forma, pode ser percebido que, mesmo sendo necessária a evolução para que se aplique de forma mais efetiva esse princípio, o mesmo está presente na discussão ambientalista, prevendo a interação dos indivíduos com as questões que lhes afetam diretamente. Princípio da precaução Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Noções gerais de Direito Ambiental Para que o meio ambiente seja conservado e esteja em harmonia para recepcionar as futuras gerações, faz-se necessária a precaução das ações humanas, em especial aquelas que visam a degradação ambiental. Ao longo do tempo, observou-se que o ser humano interferiu na natureza de forma tão gravosa, a ponto de modificar as condições climáticas do globo. O efeito estufa nada mais é do que o reflexo da intervenção equivocada do ser humano no meio ambiente, gerando desequilíbrio e instabilidade, a ponto de elevar a temperatura e provocar o degelo das calotas polares. Esse fato é meramente ilustrativo, a fim de mostrar que é necessário tomar atitudes que sejam de precaução aos problemas já estabelecidos pelo homem. É salutar avaliar que, por muitas décadas, o indivíduo está depredando o meio em que vive, e as consequências dessas ações aparecerão nos próximos anos. Em razão disso, é preciso investir em pesquisa e estudos para que sejam minimizados esses efeitos, pois os mesmos aparecerão. Vale esclarecer que o princípio da precaução é aplicado quando o dano já ocorreu e necessita de ajuste para que o efeito não tome dimensão sem controle. 69 Princípio da prevenção Embora a prevenção esteja associada à precaução, os princípios não são os mesmos, pois a precaução atua no dano já evidenciado e a prevenção visa evitar o dano. Dessa maneira, a prevenção é associada aos trabalhos preventivos que são adotados para que não se tenham riscos ao meio ambiente. Visando a aplicação do princípio no cotidiano, a legislação ambiental adotou algumas medidas para colocar em prática essa questão, entre elas, determinou que alguns ramos de atividades, como a indústria petrolífera, devem realizar o Estudo de Impacto Ambiental (EIA) antes da solicitação dos licenciamentos junto ao órgão regulador. O EIA nada mais é do que um laudo técnico que deve ser elaborado pelo empreendedor antes da implantação do seu negócio. A sua função é realizar um estudo multidisciplinar para que se previnam os danos socioambientais do projeto que está sendo proposto. Após a elaboração do EIA, é necessário que o empreendedor realize o Relatório de Impactos Ambientais (RIMA), o qual apresentará os pontos críticos levantados no EIA e sugerirá soluções viáveis e econômicas para minimizar os impactos e viabilizar a implantação do projeto. Princípio da responsabilidade Esse princípio estabelece a responsabilidade objetiva para aquele que causar danos ao meio ambiente. Essa previsão está devidamente expressa no parágrafo 3.º, do Artigo 225, da Constituição Federal, como se verifica na transcrição que segue. Art. 225. [...] Noções gerais de Direito Ambiental §3.º As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados. 70 Esse princípio visa minimizar a degradação ambiental e, consequentemente, punir aqueles que cometeram danos ao meio natural. É possível identificar no princípio da responsabilidade um caráter preventivo, haja vista que estabelece sanções para os agentes que agredirem a natureza. É importante destacar que a fixação da responsabilidade e o estabelecimento de penas também estão aliados ao princípio da educação, uma vez que, em certa medida, os indivíduos se sentem inibidos ao cometerem um ato em face da natureza, pois sabem que serão penalizados. Princípio do poluidor pagador Esse princípio é decorrente do princípio da responsabilidade e considera que aquele que polui o meio ambiente deve pagar pelo dano que causou. Essa questão Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br está devidamente expressa no Artigo 4.º, inciso VII, da Lei 6.938/81, a qual dispõe que: Art. 4.º A Política Nacional do Meio Ambiente visará: [...] VII - à imposição, ao poluidor e ao predador, da obrigação de recuperar e/ou indenizar os danos causados e, ao usuário, da contribuição pela utilização de recursos ambientais com fins econômicos. É importante ressaltar que o meio ambiente possui recursos escassos e, se degradados, podem levar muitos anos para a recuperação, ou, até mesmo, não se recuperarem. Portanto, aquele que cometeu o ato de esgotar o recurso natural, deve ser responsabilizado pelos danos que causar, até mesmo porque utilizou gratuitamente de um bem coletivo, aproveitando-se de algo que não era somente dele. Além disso, não apenas utilizou indevidamente, como também causou danos e, por tudo isso, deve ser penalizado. A sanção do poluidor pagador ocorre nas três esferas, quais sejam: a responsabilidade civil, responsabilidade penal e responsabilidade administrativa. Princípio do usuário pagador Na mesma linha de raciocínio, há o princípio do usuário pagador, o qual prevê que aquele que utiliza os recursos da natureza deverá arcar com os seus custos. A fundamentação desse princípio está na tentativa da conscientização daqueles que utilizam os recursos naturais, uma vez que, pelo seu uso, deverão pagar. Por exemplo, todo cidadão que utiliza a água, por ela deve pagar. Se deixar a torneira aberta sem necessidade, a sua conta de água ficará mais cara. Assim, presume-se que o usuário se conscientize que fechando a torneira pagará menos pelo seu uso, e também estará preservando esse recurso da natureza. Princípio do equilíbrio Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Noções gerais de Direito Ambiental Esse princípio também é designado como relação custo e benefício, já que devem ser consideradas todas as intervenções no meio ambiente, e visando solucioná-las por meio da adoção de medidas que gerem resultados positivos para a coletividade. Em verdade, esse princípio objetiva avaliar os danos causados ao meio ambiente e compensá-los por meio de ações paliativas. Por exemplo, se haverá o desvio de um rio para a construção de uma usina, a Administração Pública deverá adotar medidas que compensem os danos que serão causados tanto para a coletividade, vegetação nativa, quanto para a população local. 71 Princípio da função social A função social deve ser exercida por meio da preservação da natureza, eis que essa é considerada o bem maior da coletividade. Portanto, a ideia da função social da propriedade prevista na Constituição Federal, deve ser alinhada à concepção prevista para a relação com o meio ambiente, ou seja, utilizar a terra sem degradá-la e em prol de uma sociedade justa, garantindo que as gerações futuras possam usufruir de um meio ambiente equilibrado. Princípio da cooperação Esse princípio estabelece que todos os cidadãos devem participar e cooperar para a manutenção do meio ambiente, construindo valores sólidos que implementem a conscientização do tema para a população em geral. Deve ser frisado que a participação da Administração Pública, escolas, entidades não governamentais, entre outros, são relevantes para que se construa a ideia de cooperação coletiva. Ademais, cabe ao Estado a obrigação de fiscalizar e punir os indivíduos que descumpram as normas ambientais e poluam o meio ambiente. Noções gerais de Direito Ambiental Princípio do desenvolvimento sustentável 72 Esse princípio inclui a proteção do meio ambiente de forma geral, já que o considera como parte do todo. Em outras palavras, o meio ambiente não é visto como um item isolado, mas como um bem coletivo que, se não for preservado, terá implicação na vida das pessoas em um futuro próximo. A proposta desse princípio é incluir políticas públicas que possam garantir a sustentabilidade do planeta, ou seja, que o meio ambiente seja considerado um valor social e econômico colocado em pauta nas discussões governamentais. A preservação do meio ambiente não pode ser vista como algo simples, já que envolve outras gerações, assim, é preciso que sejam avaliados todos os impactos das ações de hoje e os seus reflexos no futuro. Além disso, deve-se propor soluções para que o crescimento econômico, o aumento populacional e os impactos ambientais sejam minimizados e não agridam a natureza e os homens nos próximos séculos. Princípio da ubiquidade Esse princípio visa garantir a tutela da qualidade de vida e do meio ambiente, o qual é adotado de forma conjunta com o princípio da dignidade da pessoa humana Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br previsto na Constituição Federal. Portanto, como a vida é o bem maior e esse é aliado à natureza para que ocorra a sua subsistência, faz-se necessário o devido respeito e planejamento de ações que possam resguardá-la. Diante disso, atitudes dos cidadãos em conjunto com o Estado incorporam a proteção do bem da vida, mantendo-o para que toda a sociedade possa usufruí-lo nas próximas décadas. Princípio da intervenção do Estado A intervenção do Estado no meio ambiente se faz necessária, pois é seu dever zelar pelo equilíbrio e harmonia entre a natureza e as ações do homem. A sua atuação ocorre por meio dos órgãos e agentes designados para esse fim, como, por exemplo, o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente (IBAMA) e o Ministério do Meio Ambiente, os quais promovem a sua defesa. É necessário lembrar que a atuação do Estado é relevante para manter viável a estabilidade do meio natural, pois é a partir desse que são criadas as normas, fiscalizadas as atuações das pessoas jurídicas e físicas e, consequentemente, aplicadas as penalidades, quando necessárias. A competência material do Direito Ambiental A Constituição Federal de 1988 dispõe, no Artigo 23, inciso III, que: Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: [...] III - proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos; Art. 23. [...] Parágrafo único. Leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional. 1 Constituição Federal de 1988. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Noções gerais de Direito Ambiental Dessa forma, pode ser percebido que é necessária uma organização interna da União e dos seus entes para que assumam a responsabilidade no tocante a legislar, fiscalizar e proteger a natureza, já que é impossível que apenas um deles assuma integralmente essa função. Vale salientar que, em caso de omissão ou conflitos entre os entes da União, é possível a criação de leis complementares que assegurarão a proteção ambiental. Essa ideia está devidamente registrada no parágrafo único, do Artigo 23, da Carta Magna1, como se observa na transcrição que segue. 73 A defesa do meio ambiente O meio ambiente é protegido pelos princípios gerais que devem ser seguidos tanto pela sociedade como pelo legislador, ao qual compete elaborar normas para a preservação desse bem, que tem caráter coletivo. Diante disso, é necessário esclarecer que, para a garantia e defesa do meio ambiente, é preciso que sejam adotadas algumas medidas judiciais, pois, muitas vezes, a mera ação administrativa não é suficiente. Pela redação do Artigo 5.º, inciso LXXIII, da Constituição Federal, é possível concluir que, se um cidadão se sentir lesado porque houve algum dano ao meio ambiente, lhe é conferido o direito de ingressar em juízo e promover uma demanda para que seja sanado esse problema. Salienta-se que para ingressar com a ação popular é necessária a presença de um advogado. O ingresso da ação civil pública se dá pelo Ministério Público, o qual se encarrega de dar andamento à demanda que é decorrente de práticas e atos ilegais dos órgãos públicos da União, Estado e Municípios. O licenciamento ambiental Noções gerais de Direito Ambiental É uma regra imposta pelo Poder Público e que deve ser seguida por todos aqueles que pretendem implementar algum negócio que possa ser nocivo ao meio ambiente. A fim de preservar e garantir a natureza, foi criado o licenciamento ambiental, o qual é fixado em etapas a serem cumpridas pelas partes interessadas e devem ser apresentadas ao Poder Público para a devida aprovação. É considerado um processo complexo, eis que exige o cumprimento de várias exigências para que compatibilizem o empreendimento e a preservação da natureza. Vale salientar que o licenciamento ambiental tem caráter preventivo e não punitivo, já que o pressuposto é a preservação do meio ambiente e não a penalização do empreendedor. O licenciamento ambiental é dividido em três espécies: 74 Licença prévia Essa licença é a primeira a ser concedida ao interessado e, portanto, é considerada preliminar. Ela ocorre no momento em que se planeja o negócio e é apresentada ao Poder Público a viabilidade socioeconômico-ambiental. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Licença de instalação Essa licença é concedida num segundo momento e autoriza a parte interessada a instalar o seu negócio, no local já estudado e aprovado. A sua instalação deve atender especificamente todos os pontos apresentados na licença prévia e demais projetos, não sendo autorizada qualquer modificação, sob pena de caracterizar infração ao meio ambiente. Licença de operação É a última licença a ser concedida e ela ocorre para que o interessado possa operar o seu empreendimento. Isso ocorrerá após a vistoria do Poder Público no local e confrontamento com todos os documentos e licenças apresentadas, pois se faz necessária a verificação do cumprimento dos termos apresentados para a Administração Pública antes da devida liberação. Os prazos do licenciamento ambiental É importante destacar que as licenças ambientais possuem prazos de vigência, o qual deverá coincidir com o cronograma dos projetos apresentados pelos interessados. Ocorre que há a fixação do prazo máximo das licenças, por exemplo: a licença prévia não pode ser concedida com prazo superior a cinco anos; a licença de instalação não pode ser concedida com prazo superior a seis anos; e a licença de operação deve ser concedida com no mínimo quatro, e no máximo 10, anos. A responsabilidade ambiental Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Noções gerais de Direito Ambiental Aquele que infringir as regras previstas na legislação ambiental será considerado infrator e deverá arcar com o ônus gerado ao meio ambiente, ou seja, será devidamente responsabilizado. No âmbito jurídico, o infrator poderá ter sua responsabilidade apurada em três âmbitos: administrativo, civil e penal (lembrando que cada uma delas terá consequência distinta, eis que os órgãos competentes são diversos). 75 Responsabilidade administrativa ambiental A responsabilidade administrativa possui regras próprias, que gerarão o chamado processo administrativo, o qual tramitará junto ao órgão público competente. É necessário esclarecer que as infrações de ordem administrativa estão previstas na legislação específica sobre e nas normas esparsas, cabendo nesse ato a transcrição do Artigo 70 da Lei 9.605/98. Art. 70. Considera-se infração administrativa ambiental toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente. Responsabilidade civil ambiental Quando se trata de apuração da responsabilidade civil, a legislação ambiental prevê que o infrator responderá pelos danos causados independentemente de culpa ou dolo, bastando apenas a demonstração do nexo de causalidade entre a sua ação e o dano causado ao meio ambiente. Isso é o que se chama de responsabilidade objetiva. Vale salientar que para a aplicação da responsabilidade objetiva, é preciso que o infrator tenha ciência do fato, já que não se permite que o mesmo seja responsabilizado por dano que desconheça. Apenas para frisar, essa abordagem não pode ser mero argumento de defesa em todos os casos, pois é preciso lembrar que o proprietário tem o dever de vigilância da sua propriedade, e se houver violação das regras ambientais naquela localidade, configurará a culpa do proprietário e, consequentemente, a responsabilidade civil. Noções gerais de Direito Ambiental Responsabilidade penal ambiental 76 A Lei 9.605/98 disciplina a responsabilidade penal ambiental, estabelecendo que tanto as pessoas físicas quanto as pessoas jurídicas podem ser sancionadas2 por crimes cometidos em face do meio ambiente. Para que seja fixada a pena, a legislação própria fixa as penas aplicáveis e a forma de quantificação, devendo ser aplicada a penalização para a pessoa jurídica da mesma forma que se aplicaria para a pessoa física. 2 Penalizadas. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Texto complementar A lei da natureza (ARAÚJO, 2010) A natureza é sábia. Sábia, abundante e paciente. Sábia porque traz em si o mistério da vida, da reprodução, da interação perfeita e equilibrada entre seus elementos. Abundante em sua diversidade, em sua riqueza genética, em sua maravilha e em seus encantos. E é paciente. Não conta seus ciclos em horas, minutos e segundos, nem no calendário gregoriano com o qual nos acostumamos a fazer planos, cálculos e contagens. Sobretudo é generosa, está no mundo acolhendo o homem com sua inteligência, seu significado divino, desbravador, conquistador e insaciável. Às vezes, nesse confronto, o homem extrapola seus poderes e ela cala. Noutras, volta-se, numa autodefesa, e remonta seu império sobre a obra humana, tornando a ocupar seu espaço e sua importância. No convívio diuturno, a consciência de gerações na utilização dos recursos naturais necessita seguir regras claras que considerem e respeitem a sua disponibilidade e vulnerabilidade. E assim chegamos ao que as sociedades adotaram como regras de convivência, às práticas que definem padrões e comportamentos, aliadas a sanções aplicáveis para o seu eventual descumprimento: as leis. Nesse sentido podemos entender como a Lei de Crimes Ambientais entra no ordenamento jurídico nacional. Se, como já foi dito, a natureza é abundante, no Brasil possuímos números incomparáveis com quaisquer outros países no que se refere à riqueza da biodiversidade, com enfoque amplo na flora, fauna, recursos hídricos e minerais. Os números são todos no superlativo. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Noções gerais de Direito Ambiental Mais uma vez nos valemos das informações da própria natureza para entender como isso se processa. Assim como o filho traz as características genéticas dos pais, as leis refletem as características do tempo/espaço em que são produzidas. 77 Sua utilização, entretanto, vem se processando, a exemplo de países mais desenvolvidos, em níveis que podem alcançar a predação explícita e irremediável, ou a exaustão destes recursos que, embora abundantes, são em sua grande maioria exauríveis. Daí a importância desta Lei. Condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente passam a ser punidas civil, administrativa e criminalmente. Vale dizer: constatada a degradação ambiental, o poluidor, além de ser obrigado a promover a sua recuperação, responde com o pagamento de multas pecuniárias e com processos criminais. Princípio assegurado no Capítulo do Meio Ambiente da Constituição Federal, está agora disciplinado de forma específica e eficaz. É mais uma ferramenta de cidadania que se coloca a serviço do brasileiro, ao lado do Código de Defesa dos Direitos do Consumidor e do Código Nacional de Trânsito, recentemente aprovado. Aliás, ao se considerar a importância do Código de Trânsito, pode-se entender a relevância da Lei de Crimes Ambientais. Se o primeiro fixa regras de conduta e sanções aos motoristas, ciclistas e pedestres, que levam à diminuição do número de acidentes e de perda de vidas humanas, fato por si só digno de festejos, a Lei de Crimes Ambientais vai mais longe. Ao assegurar princípios para manter o meio ambiente ecologicamente equilibrado, ela protege todo e qualquer cidadão. Todos que respiram, que bebem água e que se alimentam diariamente. Protege, assim, a sadia qualidade de vida para os cidadãos dessa e das futuras gerações. E vai ainda mais longe: protege os rios, as matas, o ar, as montanhas, as aves, os animais, os peixes, o planeta! Noções gerais de Direito Ambiental Afinal, é a Lei da Natureza e, como dissemos, a natureza é sábia. 78 Atividades 1. O princípio da precaução é sinônimo da prevenção? 2. A licença prévia é um ato dispensável no processo de licenciamento ambiental? 3. Apenas a pessoa física responde pelos crimes cometidos em face do meio ambiente? Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Gabarito 1. Por mais que a prevenção esteja associada à precaução, os princípios não são os mesmos, pois a precaução atua no dano já evidenciado, e a prevenção visa evitar o dano. 2. Não, pois ela é a primeira a ser concedida ao interessado e, portanto, considerada preliminar. A licença prévia ocorre no momento em que se planeja o negócio e deve ser requerida ao Poder Público. 3. Não, pois a Lei 9.605/98 disciplina a responsabilidade penal ambiental, estabelecendo que tanto as pessoas físicas quanto as pessoas jurídicas podem ser sancionadas por crimes cometidos em face do meio ambiente. Referências ARAÚJO, Ubiracy. A Lei da Natureza. Disponível em: <www.ibama.gov.br/leiambiental/home.htm#lei_natu>. Acesso em: 17 nov. 2010. BRASIL. Lei 6.938, de 31 de agosto de 1981. Dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6938.htm>. Acesso em: 18 nov. 2010. ______. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 18 nov. 2010. FIORILLO, Celso Antônio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. FREITAS, Vladimir Passos de. A Constituição Federal e a Efetividade das Normas Ambientais. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. MACHADO, Paulo Aonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 9. ed. [S.L.]: Malheiros, 2001. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Noções gerais de Direito Ambiental ______. Lei 9.605, de 12 de fevereiro de 1998. Dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, e dá outras providências. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9605.htm>. Acesso em: 18 nov. 2010. 79 Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br