Derecho Internacional Penal

Capítulo 47 dErECho intErnaCional pEnal Romina E. Pezzot 1. Introducción En el ámbito internacional, al igual que en los derechos internos de los Estados, las personas físicas son pasibles de responder penalmente y a título individual por sus propias conductas contrarias a derecho, que previamente han sido consideradas ilícitas por el mismo ordenamiento jurídico internacional. El reconocimiento de la responsabilidad internacional penal del individuo, así como la tipificación de conductas y el establecimiento de jurisdicciones internacionales para juzgar a los presuntos responsables de ciertos ilícitos internacionales, ha dado origen al derecho internacional penal, rama autónoma del derecho internacional público. 2. Noción de derecho internacional penal El derecho internacional penal es el cuerpo de normas de fuente internacional cuyo objeto es el de tipificar conductas como ilícitas, a las que les atribuye el carácter de delitos o crímenes de ese ordenamiento jurídico, imputando una responsabilidad de naturaleza penal a los individuos que con intención y conocimiento incurran en ellas1. De esta noción surge –en primer lugar– que se trata de una rama autónoma del derecho internacional público toda vez que sus normas jurídicas son establecidas única y directamente a través de los procedimientos válidos de creación (fuentes formales en sentido estricto) codificados en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia2, esto es: tratados, costumbre y principios generales de derecho (los que, desde ya, se encuentran alcanzados por el principio de legalidad)3. Ello significa –en segundo lugar– que será necesario el acuerdo de voluntades de los Estados soberanos, por vía convencional o consuetudinaria, a los fines de establecer previamente qué pautas de conductas serán consideradas antijurídicas cuando sean cometidas por seres humanos. Es decir, son los propios Estados los que decidirán de común acuerdo qué supuestos de hecho serán punibles y generarán directamente responsabilidad internacional penal de las personas naturales, en función de los valores e intereses que pretendan amparar. En este sentido –y en tercer lugar–, la naturaleza de la norma jurídica internacional incumplida es la que determinará si se trata de un crimen o de un delito internacional. Así, la violación de normas jurídicas impe- 1 2 3 Gutierrez Posse, Hortensia D.T., Elementos de Derecho Internacional Penal, De Los Cuatro Vientos Editores, Buenos Aires, 2006, pp. 20 y 83. Se considera que, si bien esa disposición enuncia las fuentes que la Corte Internacional de Justicia aplicará, asimismo refleja la percepción universal de cuáles son las fuentes (creadoras y verificadoras) del derecho internacional público, conf. Shaw, Malcolm N., International Law, Cambridge University Press, Cambridge, 6a edic., 2008, pp. 70-71. Bassiouni, M. Cherif, Introduction to International Criminal Law, Transnational Publishers, Nueva York, 2003, p. 4. 0001-Derecho Internacional público.indd 987 01/04/15 14:16 Lecciones de derecho internacionaL púbLico rativas o ius cogens, esto es, aquellas que tutelan valores fundamentales para la comunidad internacional de Estados en su conjunto (como la paz y seguridad internacionales, o la vida y la dignidad del individuo) constituirá un crimen internacional. Bajo esta categoría se encuentran los crímenes de guerra, de lesa humanidad, de genocidio y de agresión. Mientras que la violación de normas jurídicas dispositivas (aquellas que protegen intereses internacionales de los Estados) configurará un delito internacional, como, por ejemplo, la piratería en alta mar, el blanqueo o lavado del dinero producto del delito, la participación en un grupo delictivo organizado, el tráfico de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, entre otros. Al ser la esencia del derecho internacional penal la responsabilidad del individuo de naturaleza penal es que a su vez comparte aquellos principios generales y construcciones legales esenciales e inherentes al derecho penal. En efecto, de los dos principales sistemas jurídicos del mundo (romano germánico –o continental– y anglosajón –o common law–), ha heredado los principios de responsabilidad penal individual, legalidad, especialidad, prohibición de recurrir a la analogía, la irretroactividad de la norma penal, entre otros; así como aquellos institutos vinculados con la parte general del derecho penal relativos a los elementos de los ilícitos (actus reus y mens rea), las formas o categorías de responsabilidad penal, y las circunstancias eximentes de responsabilidad4. En suma, el derecho internacional penal es internacional porque sus normas jurídicas son establecidas a través de los procedimientos válidos de creación propios del derecho internacional público, y es penal porque sus normas jurídicas criminalizan determinadas conductas que, en caso de tener lugar, tendrán consecuencias jurídico-penales directamente para los individuos que no adecuen su comportamiento al deber ser previamente establecido (es decir, habilitan la imposición de penas al presunto responsable). Es por ello que el derecho internacional público y el derecho penal pueden ser vistos como dos círculos que geométricamente se superponen, y es la interrelación y la fusión (y superposición) de estas dos ramas del derecho las que le han dado origen y contenido al derecho internacional penal5, el cual es independiente de tales ramas al poseer su propia estructura, características y ámbitos de validez (material, personal, temporal y espacial). Cabe agregar que existen dos ramas del derecho internacional público que también han efectuado su contribución al contenido del derecho internacional penal: el derecho internacional de los derechos humanos (que protege la dignidad del individuo de los excesos de poder del Estado bajo cuya jurisdicción se encuentre, a la par que promueve la acción estadual hacia el desarrollo de quienes habitan ese territorio6) y el derecho internacional humanitario (que, como se explica en el capítulo 46, es el cuerpo de normas internacionales específicamente destinado a ser aplicado en situación de conflicto armado que limita, por razones humanitarias, el derecho de las partes en conflicto a elegir libremente los métodos y medios utilizados en la guerra, a la vez que protege a las personas y a los bienes afectados o que puedan estar afectados por el conflicto7). En el caso del derecho internacional de los derechos humanos, tal contribución se da por cuanto los ataques generalizados o sistemáticos contra la población civil (que afectan gravemente derechos humanos fundamentales) han sido tipificados por el derecho internacional penal como crímenes de lesa humanidad8; y, además, porque los derechos y garantías inherentes al debido proceso legal (reconocidos en numerosos tratados del ámbito universal y regional) deben ser respetados y garantizados por las jurisdicciones internacionales y locales que hayan formulado cargos suficientes contra un 4 5 6 7 8 Cassese, Antonio, International Criminal Law, Oxford University Press, Oxford, 2.a edic., 2008, p. 7. Ver Ratner, Steven R. y Abrams, Jason S., Accountability for human rights atrocities in international law. Beyond the Nuremberg Legacy, Oxford University Press, Oxford, 2.a edic., 2001, p. 12. Gutierrez Posse, Hortensia D.T., op. cit., p. 133. Swinarski, Christophe, Introducción al Derecho Internacional Humanitario, Comité Internacional de la Cruz Roja- Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Costa Rica - Ginebra, 1984, p. 11. Por tal motivo, se considera que el derecho internacional penal es también un instrumento de tutela de los derechos humanos al dar una respuesta (a través del juzgamiento de los presuntos responsables de cometer crímenes de lesa humanidad) ante la falla o ineficacia de los mecanismos tradicionales de protección, ver Werle, Gerhard, Principles of International Criminal Law, T.M.C. Asser Press, La Haya, 2005, p. 40; Ratner, Steven R. y Abrams, Jason S., op. cit., p. 12. 988 0001-Derecho Internacional público.indd 988 01/04/15 14:16 capítuLo 47 - derecho internacionaL penaL presunto responsable de cometer ilícitos internacionales. Por su parte, las normas jurídicas que integran el derecho internacional humanitario son la fuente de los crímenes de guerra, por lo que servirán de ayuda en la interpretación y aplicación de tal categoría de crimen cuando se juzgue a una persona9. El estudio del derecho internacional penal no puede realizarse prescindiendo de aquellos acontecimientos históricos que influyeron en su nacimiento y posterior desarrollo, así como en su actual contenido, aunque se traten de capítulos oscuros y penosos de la historia de la humanidad. Ello permitirá comprender, en cierta medida, por qué los Estados optaron por la herramienta de la coacción –a través de la sanción penal– para evitar la impunidad de quienes estuvieron involucrados en tales hechos, para prevenir que situaciones similares volviesen a ocurrir en el futuro, para lograr la reconciliación en las sociedades afectadas y para mantener la paz y seguridad internacionales a través de la justicia. Por tal motivo, a continuación se analizará brevemente cómo ha sido la evolución histórica del derecho internacional penal desde el siglo XIX (no obstante la existencia de antecedentes previos o de intentos aislados por brindar una solución ante las atrocidades que habían tenido lugar), época a partir de la cual los Estados comenzaron a ponerse de acuerdo para dar una respuesta jurídica a tales situaciones. 3. Evolución histórica La responsabilidad internacional del individuo de naturaleza penal es la razón de ser del derecho internacional penal y es precisamente el reconocimiento de ese principio por parte de los Estados el que ha dado nacimiento a esa disciplina. Asimismo, su reconocimiento ha sido un hito histórico-jurídico para el derecho internacional público, debido a que hasta ese entonces el Estado era el único sujeto pasible de ser responsable internacionalmente (en tanto sujeto originario), por lo que las personas físicas en su conjunto solo eran consideradas como un elemento del Estado soberano –su población–. Ciertos comportamientos de los individuos, que incidieron negativamente en los Estados –ya sea porque afectaron intereses comunes o vulneraron valores fundamentales– fueron determinantes para que estos decidieran y acordaran (como consecuencia del principio de igualdad soberana) que tales conductas serían ilícitas y que, por lo tanto, los individuos que incurrieran en ellas en el futuro responderían penalmente por su propio accionar10. Ese proceso de tipificación en el ámbito internacional implicó, por parte de los Estados, reconocer que los seres humanos podían ser pasibles de responsabilidad penal (es decir, recibir una sanción por su conducta antijurídica) y, en consecuencia, que eran sujetos de derecho. El ilícito internacional más antiguo del derecho de gentes es la piratería en alta mar, flagelo que se transformó en una preocupación común de las potencias marítimas por afectar la libertad de navegación y comercio, así como la propiedad privada. Los Estados consideraron que los piratas eran enemigos de la humanidad (hostes humani generis), por lo que a nivel interno adoptaron normas jurídicas (que datan entre los siglos XV y XIX) para castigarlos. Tales disposiciones internas y el comportamiento en consecuencia de los Estados durante largo tiempo generaron una práctica concordante cumplida con conciencia de obligatoriedad que gestó el reconocimiento de la existencia de este delito, cristalizado en una costumbre internacional11. 9 10 11 Para el profesor Bassiouni, el derecho internacional penal sería, por ejemplo, un gran río en cuya cuenca hidrográfica confluyen los cursos de agua del derecho internacional público, el derecho penal, el derecho internacional humanitario y el derecho internacional de los derechos humanos, cada uno de los cuales conserva su individualidad, pero a la vez da origen a esta disciplina sui generis, ver Bassiouni, M. Cherif, op. cit., pp. 50-53. Cfr. Gutierrez Posse, Hortensia D.T., op. cit., pp. 19-27. Cfr. Gutierrez Posse, Hortensia D.T. y Mollar, Marcos N., “Los hechos costa afuera de Somalía y un marco jurídico internacional”, en Piratería en el Siglo XXI. Los nuevos escenarios para el Derecho Internacional, Consigli, José A. (coord.), Consejo Argentino para las Relaciones Internacionales (CARI), Buenos Aires, 2011, pp. 15-32. 989 0001-Derecho Internacional público.indd 989 01/04/15 14:16 Lecciones de derecho internacionaL púbLico Ese reconocimiento de la responsabilidad internacional penal del individuo por vía consuetudinaria fue luego confirmado convencionalmente. En efecto, a raíz de las atrocidades que habían tenido lugar durante la Primer Guerra Mundial, los Aliados y las Potencias Asociadas junto con Alemania se reunieron en París y el 28 de junio de 1919 firmaron el Tratado de Paz de Versalles. En dicho tratado, en la parte VII titulada “Sanciones”12, se estableció que el emperador alemán Guillermo II era culpable de ofensa suprema a la moral internacional y la autoridad sagrada de los tratados, por lo que sería juzgado por un tribunal especial constituido a tal fin, que aseguraría las garantías esenciales del derecho de defensa (artículo 227). Asimismo, se acordó que el Gobierno alemán entregaría a las potencias aliadas y asociadas a sus nacionales acusados de haber violado las leyes y costumbres de la guerra para que fuesen juzgados (artículos 228 y 229). No obstante la voluntad política de juzgamiento presente en el mencionado tratado, lamentablemente en los hechos no fue suficiente, debido a que los Países Bajos, donde se había exiliado el emperador alemán, se negaron a extraditarlo por entender que el ilícito por el cual era requerido no era un delito en el derecho interno holandés, porque tampoco estaba contemplado en tratado internacional alguno de extradición del que fuera parte ese país, y asimismo porque se consideró que tenía un carácter más político que criminal, ya que la decisión de un jefe de Estado de ir a la guerra se encontraba dentro de las prerrogativas de un soberano13. Además, finalmente tampoco se cumplió de manera literal con el compromiso asumido en los artículos 228 y 229 del citado acuerdo, toda vez que, a fin de evitar que la entrega de los nacionales alemanes pudiera desestabilizar al nuevo Gobierno alemán, se acordó que Alemania juzgara, a través de su Corte Suprema (con asiento en la ciudad de Leipzig), a las personas enumeradas en una lista confeccionada por los propios Aliados14. No obstante las vicisitudes que afrontó la ejecución de la parte VII del Tratado de Paz de Versalles, lo cierto es que el principio de responsabilidad internacional del individuo de naturaleza penal –por violación de normas del ordenamiento jurídico internacional– quedó definitivamente consagrado, tanto convencional como consuetudinariamente. Evidencia de ello lo constituyen tanto las declaraciones firmadas por los Aliados durante y una vez concluida la Segunda Guerra Mundial (en las que condenaron las atrocidades, brutalidades y masacres cometidas por el Eje en el campo de batalla, en los países ocupados y en la propia Alemania respecto de los soldados enemigos y la población civil) como el posterior establecimiento de los Tribunales Militares Internacionales de Nüremberg y Tokio. Así, la presión inicial para juzgar a los responsables surgió de los Gobiernos en exilio de Polonia, Bélgica, Checoslovaquia, Francia, Grecia, Yugoslavia, Luxemburgo, Países Bajos y Noruega, quienes constituyeron la Comisión Inter Aliada sobre Sanción de Crímenes de Guerra y, el 12 de enero de 1942, emitieron la Declaración de Saint James, en la que establecieron que entre sus principales objetivos de guerra se encontraba el juzgamiento, a través de los canales de la justicia organizada, de aquellos culpables o responsables de cometer crímenes de guerra, ya sea que 12 13 14 El contenido de la sección VII del Tratado de Paz de Versalles se basó en el informe elaborado por la “Comisión sobre Responsabilidades de los Autores de la Guerra y sobre la Aplicación de Sanciones”, cuyo establecimiento se decidió en la Conferencia Preliminar de Paz –también celebrada en París–, con el objeto de que investigue e informe sobre la responsabilidad de aquellos que iniciaron la guerra y de quienes violaron las leyes y usos de la guerra durante su conducción, con miras a su juzgamiento. El mencionado informe puede consultarse en “Commission on the Responsibility of the Authors of the War and on Enforcement of Penalties, Report presented to the Preliminary Peace Conference”, A.J.I.L., vol. 14 (1920), p. 95. Cfr. Telford, Taylor, The anatomy of the Nuremberg Trials, Little Brown y Co, 1992, citado por Bassiouni, M. Cherif, op. cit., p. 400. Cabe tener presente, además, que los Países Bajos no se encontraban obligados por el Tratado de Paz de Versalles toda vez que no era parte. Cfr. Bassiouni, M. Cherif, “From Versailles to Rwanda in Seventy-Five Years: The need to establish a Permanent International Criminal Court”, Harvard Human Rights Journal, vol. 10 (1997), pp. 21-22; quien en el mencionado artículo, además, opina que los Juicios de Liepzig son un ejemplo del sacrificio de la justicia en los altares de la política internacional y nacional de los aliados, debido a que estaban más preocupados por la futura paz de Europa que por la búsqueda de la justicia. 990 0001-Derecho Internacional público.indd 990 01/04/15 14:17 capítuLo 47 - derecho internacionaL penaL los hubieran ordenado, perpetrado o participado en su comisión15. En similar sentido se manifestaron luego los Estados Unidos de América, el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, quienes en la conferencia diplomática celebrada en Moscú en octubre y noviembre de 1943 emitieron una declaración, conocida como la Declaración de Moscú sobre Atrocidades. En ese instrumento jurídico expresaron que, una vez concedido el armisticio a Alemania, los oficiales alemanes y los hombres y miembros del partido nazi que fueren responsables de crímenes y atrocidades o hubieren participado a través de su consentimiento serían entregados a los países en los que habían cometido sus actos abominables para que fueran juzgados y condenados con arreglo a las leyes de esos países; mientras que aquellos que hubieren cometido crímenes que por su amplitud no tuviesen una localización geográfica determinada serían juzgados por decisión conjunta del Gobierno de los Aliados. Así, la Declaración distinguía implícitamente entre “criminales de guerra menores” –para el primer supuesto– y “grandes criminales de guerra” –para el segundo caso–, con el propósito de establecer qué jurisdicción sería la encargada de juzgarlos. Esa voluntad de juzgar a los grandes criminales de guerra fue reafirmada en la Declaración de Postdam, del 26 de julio de 1945, en la que se tomó nota de las negociaciones que se estaban llevando adelante al respecto en la ciudad de Londres, y se destacó la importancia de arribar a un acuerdo lo más pronto posible a fin de dar inicio a los juicios. Si bien tales declaraciones no eran vinculantes, fueron proporcionando el contexto político para la creación del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg, cuyo establecimiento se vio favorecido ante el fracaso experimentado en la aplicación de la parte VII del Tratado de Paz de Versalles16. Fue así como, finalmente, el 8 de agosto de 1945, los Gobiernos de los Estados Unidos de América, de la República Francesa, del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas firmaron el Acuerdo de Londres, mediante el cual establecieron el Tribunal Militar Internacional de Nüremberg. Este Tribunal tenía competencia para juzgar a aquellas personas que, actuando en interés de los países europeos del Eje, ya sea de manera individual o bien integrando una organización, hubieran cometido crímenes contra la paz, crímenes de guerra o crímenes de lesa humanidad (artículo 6 del estatuto del Tribunal, anexo al mencionado acuerdo internacional). Se considera que su establecimiento y los 22 juicios que llevó adelante constituyen un punto de inflexión crucial para el derecho internacional público, por cuanto impidieron que los individuos acusados de cometer tales crímenes continuaran amparándose en la doctrina de los actos del Estado (es decir, que alegaran que sus conductas fueron actos oficiales ejecutados en nombre del Estado soberano al cual representaban) y, por ende, logró que pudieran ser juzgados y respondieran a título individual por los crímenes cometidos en tiempos de guerra17. El propio Tribunal así lo entendió en su sentencia, al considerar que “Los crímenes contra el derecho internacional son cometidos por hombres y no por entidades legales abstractas, y sólo mediante el castigo de los individuos que cometieron tales crímenes, pueden hacerse efectivas las disposiciones del derecho internacional”18. Idéntica contribución tuvo el Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente (con sede en Tokio), cuya creación fue recibida con sorpresa cuando, en la Declaración de Postdam, los Aliados expresaron que, si bien no tenían la intención de esclavizar a los japoneses ni de destruir a esa Nación, entendían que una justicia severa debía ser impartida a los criminales 15 16 17 18 Futamura, Madoka, War Crimes Tribunals and Transitional Justice. The Tokio Trial and the Nuremberg Legacy, Routledge, Londres, 2008, p. 166. Cabe destacar que en la Declaración de Saint James asimismo se mencionó que la solidaridad internacional era necesaria con el objeto de que la represión de esos actos de violencia no fuera por venganza, sino para satisfacer el sentido de justicia del mundo civilizado. Cfr. Cryer, Robert, Prosecuting International Crimes. Selectivity and the International Criminal Law Regime, Cambridge University Press, Cambridge, 2005, pp. 34-37. Cfr. Cassese, Antonio, op. cit., p. 30. Para Broomhall, el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg “corrió el velo” de la soberanía estatal con el propósito de controlar el accionar de los Estados mediante el control de la conducta de los oficiales que estaban detrás de ellos; Broomhall, Bruce, International Justice and the International Criminal Court. Between Sovereignty and the Rule of Law, Oxford University Press, Oxford, 2003, p. 21. Trial of the Major War Criminals before the International Military Tribunal, Sentencia, 01/10/1946, Nuremberg, 1947, vol. I, p. 223 (traducción libre), que también puede ser consultada en A.J.I.L., vol. 41 (1947), p. 172. 991 0001-Derecho Internacional público.indd 991 01/04/15 14:17 Lecciones de derecho internacionaL púbLico de guerra por las crueldades cometidas respecto de los prisioneros de guerra19. Este Tribunal fue establecido a través de una orden ejecutiva dictada el 19 de enero de 1946 por el general Douglas Mac Arthur (comandante supremo de las Potencias Aliadas, quien actuaba en nombre de la Comisión del Lejano Oriente –creada en 1945 con el fin de establecer una política de ocupación para Japón y coordinar las políticas de las Potencias Aliadas en dicha región–), para juzgar a los individuos acusados de haber cometido crímenes contra la paz, crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad (artículo 5). Cabe señalar que, con posterioridad, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la Resolución 95 (I), en la que confirmó los principios del derecho internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg y las sentencias de dicho Tribunal, ratificando así que “Toda persona que cometa un acto que constituya delito de derecho internacional es responsable de él y está sujeta a sanción” (principio I). Ello significó reconocer el carácter consuetudinario de tales principios. No obstante el aporte en términos jurídicos que tuvieron los Tribunales Militares Internacionales de Nüremberg y Tokio (en particular en la lucha contra la impunidad de los crímenes internacionales), su constitución fue duramente criticada. La exclusión de los crímenes cometidos por los Aliados de la jurisdicción y competencia de ambos tribunales generó que su establecimiento fuera percibido como una venganza de estos, en lugar de un acto de justicia internacional20. En el caso concreto del Tribunal Militar Internacional de Tokio se sostuvo que su creación se trataba de una revancha de los Estados Unidos de América por el ataque sufrido en Pearl Harbor y que, a su vez, había sido un medio para apaciguar la culpa norteamericana por el empleo de las bombas atómicas contra Japón21. En suma, el principio de la responsabilidad internacional del individuo de naturaleza penal ha sido la semilla que al germinar dio origen al derecho internacional penal. En el nacimiento y posterior desarrollo de esa rama fueron determinantes ciertos acontecimientos históricos, a la par que no ha sido ajena a los avatares de las relaciones internacionales, las que han influido decididamente en su contenido tanto en el pasado como en la actualidad. 4. Delitos y crímenes internacionales El Estado posee el monopolio del poder punitivo, esto es, decide qué valores merecen ser tutelados jurídicamente, qué hechos que puedan afectar tales valores serán considerados ilícitos y cómo serán sancionados los responsables. Ese poder es ejercido de manera unilateral hacia adentro de sus fronteras, mientras que en el ámbito internacional, en virtud del principio de igualdad jurídica, el proceso de tipificación debe indefectiblemente efectuarse a través del acuerdo de voluntades, o sea, debe existir un consenso acerca de qué bien jurídico desea protegerse y, por ende, qué conducta será prohibida y tendrá una consecuencia penal. Es decir que un ilícito internacional es el producto de ese consenso interestatal22, el cual se 19 20 21 22 Si bien en la Declaración de El Cairo, del 01/12/1943, los Estados Unidos de América junto con el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y China manifestaron que estaban participando en la guerra para frenar y sancionar la agresión de Japón, con el propósito de expulsarlo de aquellos territorios que había ocupado, de dicha declaración no podía vislumbrarse la intención posterior de juzgamiento de los oficiales japoneses a través de un tribunal internacional. Ver al respecto Kelsen, Hans, “La responsabilidad colectiva e individual en Derecho Internacional, con especial consideración al castigo de los criminales de guerra”, Revista de la Universidad Nacional de Córdoba, año XXXI, n.º 2 (1944), p. 46; quien, además, sostuvo que, solamente si los vencedores se sometieran a las mismas leyes que han impuesto a los Estados vencidos, se preservaría la idea de justicia internacional. Ver también Zolo, Danilo, La justicia de los vencedores. De Nuremberg a Bagdad, Edhasa, Buenos Aires, 2007, obra en la cual este profesor italiano advierte que los tribunales de Nuremberg y Tokio solo juzgaron a los enemigos derrotados, pero no a los responsables de los crímenes de Hiroshima y Nagasaki o de los bombardeos de ciudades alemanas y japonesas –llevados a cabo luego de que los Aliados ganaran la guerra–, que provocaron la muerte de miles de civiles. A lo largo de su obra, Zolo reafirma las palabras de Radhabinod Pal, el juez hindú integrante del Tribunal de Tokio, quien sostuvo a través de su disidencia, que “sólo la guerra perdida es un crimen internacional”. Röling, B. V. A. y Cassese, Antonio, The Tokio Trials and Beyond, Polity Press, Cambridge, 1994, p. 5. Bantekas, Ilias y Nash, Susan, International Criminal Law, Cavendish, Londres, 2.a edic., 2003, p. 5. 992 0001-Derecho Internacional público.indd 992 01/04/15 14:17 capítuLo 47 - derecho internacionaL penaL verá reflejado en una norma internacional –convencional o consuetudinaria– que establecerá que determinado acto generará responsabilidad internacional penal directamente para el individuo que lo realice. Así, los Estados han decidido amparar tanto intereses como valores fundamentales mediante normas de diferente naturaleza jurídica: dispositivas e imperativas –respectivamente–. Por consiguiente, la violación de una norma jurídica dispositiva constituirá un delito internacional y la transgresión de una norma de ius cogens dará lugar a un crimen internacional. 4.1. Delitos internacionales Los delitos internacionales son aquellas conductas que “afectan a un interés internacionalmente protegido y cuya comisión involucra a más de un Estado o bien lesiona a víctimas de más de un Estado”23. Se encuentran regulados por normas jurídicas internacionales dispositivas de fuente consuetudinaria y/o convencional. Un rasgo característico de estos ilícitos internacionales es que su juzgamiento es realizado por los tribunales internos de los Estados, por lo que su prevención y sanción depende indefectiblemente de la cooperación estatal (la cual, por lo general, ha sido pactada convencionalmente para lograr así la efectividad de su represión)24. Esta categoría comprende: la piratería en alta mar (codificada en el artículo 101 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982); la esclavitud (práctica prohibida consuetudinariamente y también por la Convención sobre la Esclavitud de 1926 y la Convención Suplementaria sobre la Abolición de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y Prácticas Análogas a la Esclavitud de 1956); el uso fraudulento o la falsificación de las estampillas y el uso ilegal del correo a través del envío de objetos prohibidos (Convenio de la Unión Postal Universal de 1878 y sus protocolos modificatorios); la circulación de publicaciones obscenas (Acuerdo para Suprimir las Publicaciones Obscenas de 1910 y Convención para la Supresión de la Circulación y el Tráfico de Publicaciones Obscenas de 1923); la falsificación de monedas (Convención Internacional para la Represión de la Falsificación de Moneda de 1929); la ruptura o deterioro de cables o tuberías submarinas y las transmisiones no autorizadas desde alta mar (artículos 113 y 109, respectivamente, de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982); el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas (Convención Única sobre Estupefacientes de 1961 y su Protocolo de 1972, Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971, Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988, y artículo 108 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982); el blanqueo o lavado del dinero producto del delito (artículo 3 de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988, Convención relativa al Lavado, Búsqueda, Secuestro y Decomiso de los Productos del Delito de 1990, artículo 7 de la Convención sobre la Lucha contra el Cohecho de Funcionarios Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales de 1997, artículo 6 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional de 2000, artículo 6 de la Convención Interamericana contra el Terrorismo de 2002 y artículo 23 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción de 2003); la participación en un grupo delictivo organizado (Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional de 2000); los actos de corrupción (Convención Interamericana contra la Corrupción de 1996, Convención sobre la Lucha contra el Cohecho de Funcionarios Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales de 1997, artículo 8 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional de 2000 y Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción de 2003); la trata de personas (Convenio para la Represión de la Trata de Personas y de la Explotación de la Prostitución Ajena de 1949; Protocolo Facultativo de la Convención 23 24 Bassiouni, M. Cherif, op. cit. (Introduction to International Criminal Law), p. 122 (traducción libre). Cfr. Cryer, Robert; Friman, Hakan; Robinson, Darryl y Wilmshurst, Elizabeth, An Introduction to International Criminal Law and Procedure, Cambridge University Press, Cambridge, 2.a edic., 2010, pp. 334335. 993 0001-Derecho Internacional público.indd 993 01/04/15 14:17 Lecciones de derecho internacionaL púbLico sobre los Derechos del Niño relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de Niños en la Pornografía de 2000, y el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y Niños –que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional de 2000–); el tráfico ilícito de migrantes (Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire – que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional de 2000–) y la fabricación y tráfico ilícito de armas de fuego (Protocolo contra la Fabricación y el Tráfico Ilícitos de Armas de Fuego, sus Piezas y Componentes y Municiones –que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional de 2000–)25. 4.2. Crímenes internacionales Los crímenes internacionales son aquellas conductas de una gravedad tal que afectan valores esenciales para la comunidad internacional de Estados en su conjunto, como la paz y la seguridad internacionales, y la vida y la dignidad del individuo. Ese carácter fundamental de los valores en juego se encuentra reflejado en la naturaleza de las normas jurídicas que los amparan y que tipifican las conductas que los vulneran, esto es, las normas imperativas. Al encontrarse tipificados tales crímenes internacionales por normas jurídicas imperativas, ello implica que estas solo podrán ser modificadas por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter26, a la par que los Estados no podrán adoptar disposiciones internas que autoricen la comisión de esas conductas prohibidas internacionalmente. Es decir, existe un efecto disuasivo para los Estados desde el punto de vista legislativo (interno e internacional) y en concreto para los individuos acerca de que la prohibición en cuestión es un valor absoluto del cual nadie debe desviarse27, so pena de ser sancionado. Existe consenso entre los Estados acerca de que dentro de esta categoría se encuentran los crímenes de guerra, de lesa humanidad, el genocidio y la agresión. En lo que concierne a los crímenes de guerra, cabe recordar que, al haber sido legal el recurso a la guerra a lo largo de muchos siglos –en tanto atributo de los Estados soberanos–, hubo quienes llegaron a considerar que durante su transcurso el derecho guardaba silencio (silent enim leges inter arma) porque no era posible regular jurídicamente esa situación de violencia28. Sin embargo, fue precisamente la violencia presente durante los enfrentamientos armados, así como el sufrimiento de quienes participaban en ellos y también de quienes eran ajenos a los combates, la fuente material que originó la adopción paulatina de normas jurídicas cuyo objetivo ha sido garantizar “un mínimo de humanidad en una situación que de por sí es inhumana y excepcional”29. Ese cuerpo de normas jurídicas, como ya vimos, se ha denominado derecho internacional humanitario (o ius in bello). Las violaciones serias al derecho internacional humanitario por las partes beligerantes son consideradas crímenes de guerra (ya sea que esos actos u omisiones sean cometidos en un conflicto armado internacional o bien sin carácter internacional)30. A través de la jurisprudencia, se clarificaron cuáles son los elementos de un crimen de guerra, a saber: i) la violación debe constituir un incumplimiento de una regla del derecho internacional humanitario; ii) la regla debe ser consuetudinaria en su naturaleza o, 25 26 27 28 29 30 Cfr. Bassiouni, M. Cherif, op. cit. (Introduction to International Criminal Law), pp. 122-123; Gutierrez Posse, Hortensia D.T., op. cit., pp. 85-101; Cryer, Robert, Friman; Hakan, Robinson; Darryl y Wilmshurst, Elizabeth, op. cit., pp. 334-358 y Bantekas, Ilias y Nash, Susan, op. cit., pp. 49-91, 93-108 y 111-125. Cfr. artículo 53 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados. Así lo consideró el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia en el caso Furundzija, respecto de las normas que prohíben la tortura como violación a las leyes y costumbres de la guerra, criterio que también resulta aplicable para todos los crímenes internacionales (cfr. Prosecutor v. Anto Furundzija, TPIY, Caso N° IT-95-17/1-T, Sentencia, 10/12/1998, parág. 155). Cfr. Sassòli, Marco; Bouvier, Antoine A. y Quintin Anne, How Does Law Protect in War, vol. I, Comité Internacional de la Cruz Roja, Ginebra, 3.ª edic., 2011, p. 95. Ibíd. p. 114 (traducción libre). Sandoz, Yves, “Penal Aspects of International Humanitarian Law”, en Criminal Law, Volume I: Sources, Subjects and Contents, Bassiouni, Cherif M., Martinus Nijhoff, Leiden, 3.a edic., 2008, p. 309. 994 0001-Derecho Internacional público.indd 994 01/04/15 14:17 capítuLo 47 - derecho internacionaL penaL si pertenece a un tratado, las condiciones requeridas deben ser cumplidas; iii) la violación debe ser seria, es decir, debe constituir un quebrantamiento de una regla que protege valores importantes y debe involucrar graves consecuencias para la victima; y iv) la violación de la regla debe generar, bajo el derecho consuetudinario o de los tratados, la responsabilidad penal individual de la persona que la ha violado31. Asimismo, estos crímenes se encuentran estrechamente vinculados con el contexto en el que se producen, ya que deben tener “directa vinculación” con el conflicto armado. Ello significa que deben haber sido cometidos con motivo del conflicto armado, es decir que la existencia de ese contexto, como mínimo, debe haber jugado un papel importante en la capacidad del autor para cometerlo, en su decisión de cometerlo, en la manera en que se cometió o bien en la finalidad para la cual se cometió32. A modo de ejemplo, pueden mencionarse: el homicidio intencional, la tortura o los tratos inhumanos (incluidos los experimentos biológicos) de un combatiente herido o enfermo o de un náufrago; causar deliberadamente grandes sufrimientos o atentar gravemente contra la integridad física o la salud de un combatiente herido o enfermo o de un náufrago; forzar a un prisionero de guerra a servir en las fuerzas armadas de la potencia enemiga; hacer objeto de ataque a la población civil; lanzar un ataque indiscriminado que afecte a la población civil o a bienes de carácter civil, a sabiendas de que tal ataque causará muertos o heridos entre la población civil o daños a bienes de carácter civil que sean excesivos, entre otros33. Los crímenes de lesa humanidad, por su parte, consisten en la comisión de ciertos actos de extrema gravedad considerados inhumanos –por afectar la dignidad del ser humano– dirigidos contra la población civil, que forman parte de un ataque generalizado o sistemático34 que proviene del Estado o de una organización, siendo que el autor tiene conocimiento de que su accionar se inscribe o es producto de ese contexto dentro del cual se comete35. Además, pueden tener lugar tanto en tiempos de paz como durante el transcurso de un conflicto armado. El elemento “población civil” es la razón de ser de esta categoría, toda vez que la “humanidad” –en tanto víctima– resulta ser el bien jurídico protegido y es precisamente en este elemento donde se encuentra reflejado de manera implícita el origen de este crimen. Así, se considera que la expresión fue empleada por primera vez en la declaración emitida por la República Francesa, el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (el 24 de mayo de 1915), en la que condenaron los actos cometidos por el Imperio Otomano contra su minoritaria población armenia, calificándolos como “crímenes contra la humanidad y la civilización”36. Aunque fue recién en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg en el que esta categoría fue reconocida jurídicamente como un crimen internacional y se habilitó la posibilidad de juzgar a los responsables del Gobierno nazi por la comisión de actos inhumanos contra la población civil basados en motivos políticos, raciales o religiosos. Así, en el artículo 6.c del Estatuto de dicho Tribunal fueron definidos como los asesinatos, el exterminio, la esclavitud, la deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, antes o durante la guerra, o persecuciones por razones políticas, raciales o religiosas en ejecución o en conexión con cualquier crimen de la competencia del Tribunal, sea o no 31 32 33 34 35 36 Prosecutor v. Dusco Tadic, TPIY, Caso N° IT-94-1, Sala de Apelaciones, Decisión sobre la moción de la defensa relativa a la apelación interlocutoria sobre la jurisdicción, 02/10/1995, parág. 94. Prosecutor v. Dragoljub Kunarac et al., TPIY, Caso N° IT-96-23 & IT-96-23/1-A, Sala de Apelaciones, Sentencia, 12/06/2002, parág. 58. Artículos 50, 51 y 130 de los Convenios I, II y III de Ginebra de 1949 y artículo 85 del Protocolo Adicional I de 1977. A través de las características de generalidad o sistematicidad se pretende excluir los actos que sean esporádicos o aislados. De esta manera, el elemento “generalizado” se refiere a la escala del ataque y al número de víctimas (lo cual refleja el carácter colectivo de este crimen, al ser la población civil la destinataria del ataque); mientras que el alcance de “sistemático” significa que fue planificado u organizado (que hubo una política o un plan previo). Si bien estos elementos no son acumulativos (basta con uno de ellos), suelen darse simultáneamente. Ver D´Alessio, Andrés J., Los Delitos de Lesa Humanidad, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, pp. 19-22. Cfr. Cassese, Antonio, op. cit., pp. 98-100; Cryer, Robert; Friman, Hakan; Robinson, Darryl y Wilmshurst, Elizabeth, op. cit., p. 230; Gutierrez Posse, Hortensia D.T., op. cit., pp. 135-137. Acquaviva, Guido y Pocar, Fausto, “Crimes against humanity” (2012), en Max Planck Encyclopedia of Public International Law, http://www.mpepil.com, párr. 4. 995 0001-Derecho Internacional público.indd 995 01/04/15 14:17 Lecciones de derecho internacionaL púbLico en violación del derecho interno del país en el que se perpetraron37. La exigencia de conexión de los crímenes de lesa humanidad con la guerra presente en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg38 con posterioridad no fue incluida como requisito de este crimen internacional en la Ley 10 dictada por el Consejo de Control Aliado en Alemania39, y tampoco en el artículo 7 del Estatuto de la Corte Penal Internacional40. El citado artículo 7 del Estatuto de Roma enuncia los actos inhumanos que pueden constituir un crimen de lesa humanidad (entre los que, desde ya, se encuentran incluidos aquellos presentes en el artículo 6.c del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg), a saber: a) asesinato; b) exterminio; c) esclavitud; d) deportación o traslado forzoso de población; e) encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional; f) tortura; g) violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable; h) persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte; i) desaparición forzada de personas; j) el crimen de apartheid; k) otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física. En consecuencia, cualquiera de los actos enunciados precedentemente puede constituir un crimen de lesa humanidad siempre que: 1) exista un ataque; 2) que el ataque sea generalizado o sistemático; 3) que el ataque esté dirigido contra una población civil; 4) que el acto forme parte del ataque (es decir, que sea de conformidad con una política de un Estado o de 37 38 39 40 También fueron incluidos dentro de la competencia del Tribunal Militar Internacional del Lejano Oriente en el artículo 5.c, con idéntica redacción. La introducción del requisito del nexo con la guerra se debió a la necesidad de los Aliados de darle un elemento de internacionalidad a los hechos que habían ocurrido en aquel entonces dentro de las fronteras de los Estados contra la población civil, para que, de esta manera, pudieran ser juzgados por una jurisdicción internacional (ya que de otro modo, al tratarse de actos internos de los Estados, no habrían podido inmiscuirse en virtud del principio de igualdad soberana). Así, se buscaba legitimar y justificar la actuación del tribunal internacional que se crearía. Cfr. Bassiouni, M. Cheriff, Crimes Against Humanity. Historical evolution and contemporary application, Cambridge University Press, Cambridge, 2011, pp. 33-34; Parenti, Pablo F., “Crímenes contra la humanidad. Origen y evolución de la figura, y análisis de sus elementos centrales en el Estatuto de Roma”, en Los Crímenes contra la Humanidad y el Genocidio en el Derecho Internacional, Parenti, Pablo F.; Filippini, Leonardo G. y Folgueiro Hernán L. (eds.), Ad-Hoc, Buenos Aires, 2007, pp. 16-24. Dicha ley fue dictada por los Aliados (en virtud de la soberanía que ejercían sobre Alemania como consecuencia de su rendición incondicional) para enjuiciar a los ciudadanos alemanes (responsables de cometer crímenes de guerra, de lesa humanidad y contra la paz) en sus respectivas zonas de ocupación en dicho país. De este modo, daban cumplimiento al compromiso asumido en la Declaración de Moscú de 1943 de juzgar a los “criminales de guerra menores”, cuyos crímenes sí tenían una localización geográfica determinada. Cabe traer a colación que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso “Derecho, René Jesús”, en oportunidad de decidir si los hechos materia del caso constituían o no un crimen de lesa humanidad, compartió e hizo suyos los argumentos del procurador general de la Nación, quien para analizar los elementos constitutivos de un crimen de lesa humanidad recurrió al artículo 7 del Estatuto de la Corte Penal Internacional. Así, el procurador señaló que los actos enumerados en la citada disposición eran actos de extrema crueldad. En segundo lugar, que esos actos debían haber sido llevados a cabo como parte de un “ataque generalizado o sistemático”. En tercer lugar, que ese ataque debía estar dirigido a una población civil; y en cuarto lugar, que el ataque debía haberse realizado de conformidad con una política de un Estado o de una organización, o para promover esa política; “Derecho, René Jesús s/ incidente de prescripción de la acción penal”, CSJN, Dictamen del Procurador General de la Nación, Fallos 330:3074. 996 0001-Derecho Internacional público.indd 996 01/04/15 14:17 capítuLo 47 - derecho internacionaL penaL una organización, o para promover esa política); y 5) que el acto se cometa con conocimiento de dicho ataque41. Así, luego de la Segunda Guerra Mundial, el trato dispensado por un Estado a su propia población o a los civiles bajo su jurisdicción dejó de ser una prerrogativa soberana ajena al derecho internacional, cuando dicha población se encuentra amenazada42. De esta manera, en la construcción del orden jurídico-político de la posguerra el trato dispensado por un Estado a sus nacionales y, en general, a todas las personas bajo su jurisdicción se convirtió definitivamente en una cuestión internacional, al establecerse como uno de los propósitos de la Organización de las Naciones Unidas “el desarrollo y estímulo del respeto de los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin distinción por motivos de sexo, raza, idioma o religión” (artículo 1[3] de la Carta)43. En cumplimiento de tal propósito y teniendo en cuenta las atrocidades recientemente cometidas, la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó la Resolución 96 (I), en la que declaró que el genocidio es una negación del derecho de existencia a grupos humanos enteros y afirmó que es un crimen de derecho internacional que el mundo civilizado condena y por el cual los autores y cómplices deben ser castigados. En esa misma resolución, la Asamblea General solicitó al Consejo Económico y Social que emprendiese los estudios necesarios con el fin de preparar un proyecto de convención sobre el crimen de genocidio para ser sometido a su consideración. Uno de los expertos que participó en la elaboración del proyecto fue el abogado polaco Rafael Lemkin, quien en 1944 en su libro Axis Rule in Occupied Europe propuso el término genocidio (combinando la antigua palabra griega genos –raza, tribu– con el sufijo latín cidio –matar–) para describir la destrucción de una nación o de un grupo étnico44. Fruto de esa labor encomendada fue la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, aprobada en 1948 por la Asamblea General. Este instrumento jurídico fue el primer tratado internacional en materia de derechos humanos celebrado en el ámbito de las Naciones Unidas. La Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio confirma que se trata de un crimen internacional45 (ya sea cometido en tiempo de paz o en tiempo de guerra) y establece que se entiende por genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal: a) matanza de miembros del grupo; b) lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; c) sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; d) medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo; e) traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo (artículo 2). Así, la Convención no protege a todos los grupos, sino solo a los cua- 41 42 43 44 45 Cfr. Parenti, Pablo F., op. cit., pp. 37-38. Cabe traer a colación que tales elementos (establecidos en el artículo 7 del Estatuto de la Corte Penal Internacional) fueron tenidos en cuenta por el procurador general de la Nación en el caso “Derecho, René Jesús” en oportunidad de evaluar si los hechos materia del caso constituían o no un crimen de lesa humanidad. Así, en función de tales elementos, el Sr. procurador general de la Nación concluyó que los hechos denunciados en perjuicio de Juan Francisco Bueno Alves (había sido detenido ilegalmente en abril de 1988 por René Jesús Derecho –miembro de la Policía Federal Argentina–, quien, durante su detención, le habría aplicado golpes y privado de medicamentos con el propósito de obtener una declaración que comprometiera penalmente a su abogado, debido a que este había contribuido a que se descubrieran actividades ilícitas de la policía) no constituían un crimen de lesa humanidad, por cuanto los hechos denunciados no formaban parte de un conjunto de actos y, sobre todo, de una política estatal, debido a que en la República Argentina durante el año 1988 no existía un Estado o una organización dependiente del Estado que evidenciara la característica básica de haberse convertido en una maquinaria perversa de persecución sistemática y organizada de un grupo de ciudadanos, desviándose de su fin principal de promover el bien común y la convivencia pacífica de la sociedad. La Corte Suprema de Justicia de la Nación compartió e hizo suyos tales argumentos; “Derecho, René Jesús s/ incidente de prescripción de la acción penal”, CSJN, Dictamen del Procurador General de la Nación, Fallos 330:3074. Ver, al respecto, May, Larry, Crimes against humanity. A Normative account, Cambridge University Press, Cambridge, 2004. Pinto, Mónica, El derecho internacional. Vigencia y desafíos en un escenario globalizado, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2004, p. 91. Lippman, Matthew, “Genocide”, en Criminal Law, Volume I: Sources, Subjects and Contents, op. cit., pp. 404 y 410. Ello sin importar que en la versión en español el título de la Convención haga referencia al “delito de genocidio”, en lugar de “crimen de genocidio”, como reza el texto en inglés. 997 0001-Derecho Internacional público.indd 997 01/04/15 14:17 Lecciones de derecho internacionaL púbLico tro tipos en ella enumerados taxativamente, cuya característica en común radica en que la pertenencia al grupo está dada por el nacimiento y es de carácter estable y permanente46. La existencia de ese grupo es precisamente la que genera en quien comete este crimen la intención especial de destruirlo –total o parcialmente–, de manera tal que ese elemento subjetivo (denominado por la doctrina como “dolo especial”) es el que caracteriza al crimen de genocidio y lo diferencia de los crímenes de lesa humanidad47. A raíz de la gravedad que significa la destrucción de un grupo de personas, el genocidio ha sido considerado como “el crimen de los crímenes internacionales”48. Asimismo, la Corte Internacional de Justicia ha interpretado que la Convención fue adoptada con una finalidad humanitaria y civilizadora, y que los principios en ella presentes han sido reconocidos por las naciones civilizadas como vinculantes para los Estados, aun sin la existencia de una obligación convencional, por lo que, como consecuencia de esa concepción, la prohibición del crimen de genocidio posee carácter universal49. En lo que respecta al crimen de agresión, si bien su comisión se encuentra estrechamente vinculada con el comportamiento de una entidad abstracta –como es un Estado–, luego de la Segunda Guerra Mundial hubo un cambio en la concepción acerca del alcance de quiénes deben responder por las violaciones a las normas jurídicas internacionales relativas al recurso a la fuerza (ius ad bellum). Así, se decidió que las sanciones por el incumplimiento de dicha normativa, para ser eficaces, debían ir más allá de los límites de la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos50, motivo por el cual, en el marco de los tribunales creados luego de la Segunda Guerra Mundial, se incluyó la posibilidad de juzgar a los individuos presuntamente responsables por las violaciones a tal normativa51, que adoptaron el nombre de “crímenes contra la paz”, antecedente directo del crimen de agresión52. En efecto, en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg se estableció que serían pasibles de responder penalmente por la comisión del “crimen contra la paz” aquellas personas responsables de “planificar, preparar, iniciar o librar guerras de agresión, o una guerra que constituya una violación de tratados, acuerdos o garantías internacionales, o participar en planes comunes o en una conspiración para lograr alguno de los objetivos anteriormente indicados” (artículo 6.a). El mencionado Tribunal en su sentencia consideró lo siguiente: La guerra es esencialmente una cosa mala. Sus consecuencias no se limitan a los Estados beligerantes, sino que afectan a todo el mundo. Iniciar una guerra de agresión, por lo tanto, no es sólo un crimen internacional, es el crimen internacional supremo que sólo difiere de otros crímenes de guerra en que contiene en sí mismo el mal acumulado del conjunto.53 46 47 48 49 50 51 52 53 Werle, Gerhard, op. cit., p. 194. Los redactores de la Convención consideraron que los grupos raciales, religiosos, étnicos y nacionales históricamente habían sido objeto de animosidad y, a su vez, se caracterizaban por la cohesión, la homogeneidad, la inevitabilidad de la membresía, la estabilidad y la tradición; es por ello que, por el contrario, la pertenencia a grupos políticos fue considerada una cuestión de elección personal y, por tal motivo, tales grupos fueron concebidos como efímeros, ver Lippman, Matthew, op. cit., p. 411. Los crímenes de lesa humanidad son más amplios que el crimen de genocidio por cuanto en aquellos el ataque no tiene como objetivo a un grupo específico, sino a la población civil en general y, además, no se exige que el autor posea la intención de destruir –en todo o en parte– a un grupo, Cfr. Werle, Gerhard, op. cit., p. 216. Prosecutor v. Kambanda, TPIR, Caso N° ICTR 97-23-S, Sentencia, 04/09/1998, parág. 16. Reservas a la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, CIJ, Opinión Consultiva, 28/05/1951, ICJ Reports 1951, p. 23. Dinstein, Yoram, War, Aggression and Self-Defence, Cambridge University Press, Cambridge, 4.a edic., 2005, p. 117. Según Dinstein, si quienes toman la decisión de llevar a su país a la guerra en contravención del derecho internacional están expuestos a responder penalmente por ello, es probable que duden antes de dar ese paso fatal. En aquel entonces el derecho internacional en vigor en la materia, en lo que respecta a tratados multilaterales, era el Pacto de la Sociedad de las Naciones y el Pacto Briand Kellogg (Tratado de Renuncia a la Guerra de 1928). Las obligaciones derivadas de esos instrumentos jurídicos fueron reafirmadas, por ejemplo, a través del Pacto Saavedra Lamas de 1933 (Tratado Antibélico de No Agresión y de Conciliación). Cfr. Luterstein, Natalia, “La conducta de los individuos y la conducta de los Estados en el crimen de agresión: caminos paralelos, caminos bifurcados”, en ¿Justificar la guerra? Discursos y prácticas en torno a la legitimación del uso de la fuerza y su licitud en el Derecho Internacional, Buis, Emiliano (ed.), EUDEBA, Buenos Aires, 2014, pp. 303-304. Trial of the Major War Criminals before the International Military Tribunal, Sentencia, 01/10/1946, Nuremberg, 1947, vol. I, p. 186 (traducción libre). 998 0001-Derecho Internacional público.indd 998 01/04/15 14:17 capítuLo 47 - derecho internacionaL penaL No obstante la confirmación de los principios del derecho internacional reconocidos en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg y su sentencia a través de la Resolución 95 (I) de la Asamblea General de las Naciones Unidas (que implicó la aprobación de la definición de los crímenes presentes en el Estatuto y su aplicación por el Tribunal), dicho órgano luego solicitó a la Comisión de Derecho Internacional la elaboración de un Código de Crímenes contra la Paz y Seguridad de la Humanidad, a fin de tipificar los crímenes de guerra, los crímenes de lesa humanidad, el genocidio y el crimen de agresión (haciéndose eco implícitamente de las críticas formuladas al mencionado Tribunal relativas a la vulneración del principio de legalidad). Sin embargo, el contexto de la guerra fría influyó en los trabajos de la Comisión de Derecho Internacional, a punto tal que estos resultaron interrumpidos en lo que respecta a la definición del crimen de agresión, por el temor de ambos bloques a la utilización de la definición en la lucha ideológica y política54. De esta manera, su indefinición permitió a las grandes potencias tener libertad de acción en la aplicación del artículo 2(4) de la Carta de las Naciones Unidas, así como en el funcionamiento del Consejo de Seguridad cuando tuviese que determinar que una situación constituía un acto de agresión55. El acuerdo político fue recién alcanzado en 1974 con la adopción de la Resolución 3314 (XXIX) de la Asamblea General, la cual ha servido de guía para los Estados, aunque no es vinculante para el Consejo de Seguridad y cabe tener presente que tampoco es un instrumento de política criminal56 en el que se tipifiquen los elementos del crimen de agresión a los fines de la responsabilidad internacional penal del individuo. Sin embargo, tal resolución ha sido la base de la tipificación del crimen de agresión en el Estatuto de la Corte Penal Internacional. En efecto, luego de los Tribunales Militares Internacionales de Nüremberg y Tokio, la Corte Penal Internacional es la primera jurisdicción internacional con competencia para juzgar a personas físicas por la comisión de este crimen. Así, el artículo 8 bis57, inciso 1, del Estatuto de la Corte Penal Internacional establece que “una persona comete un ‘crimen de agresión’ cuando, estando en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la acción política o militar de un Estado, dicha persona planifica, prepara, inicia o realiza un acto de agresión que por sus características, gravedad y escala constituya una violación manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas”. De este inciso surge, en primer lugar, que el crimen de agresión ha sido considerado como un “crimen de liderazgo”, ya que los perpetradores deben tener control o dirigir efectivamente la acción política o militar de un Estado (restringiendo, de este modo, quiénes pueden ser penalmente responsables por este ilícito) y, en segundo lugar, que se ha establecido un umbral (característica, gravedad, escala) que permitirá determinar si la violación de la Carta de las Naciones Unidas es manifiesta a los fines de la competencia de la Corte, lo cual significa que solo conocerá en los casos más graves58. De este modo, el inciso 1 provee una definición genérica del crimen, mientras que el inciso 2 especifica y enumera qué actos serán considerados un acto de agresión (los que desde ya deberán cumplir con el umbral establecido en el inciso precedente), los cuales son una reproducción de aquellos presentes en la Resolución 3314 (XXIX) de la Asamblea General59. Así, el inciso 2 comienza por establecer que por “acto de agresión” se entenderá el uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia política de otro Estado, o en cualquier otra forma incompatible con la Carta de las Naciones Unidas. Y luego, a 54 55 56 57 58 59 Cassese, Antonio, op. cit., p. 155. Cassese, Antonio, International Law, Oxford University Press, Oxford, 2001, pp. 256-257. Schabas, William, An introduction to the International Criminal Court, Cambridge University Press, Cambridge, 4.a edic., 2011, p. 135. Corresponde recordar que los Estados negociadores que participaron en la conferencia diplomática del Estatuto de la Corte Penal Internacional, al no poder arribar a un acuerdo sobre la definición del crimen de agresión, decidieron continuar negociando sobre el tema en la primera Conferencia de Revisión, a efectos de no demorar la aprobación del texto del tratado y su entrada en vigor. En la Conferencia de Revisión celebrada en el 2010 se aprobó la definición y los elementos del crimen de agresión, enmienda que fue incorporada al Estatuto como artículo 8 bis. Luterstein, Natalia, op. cit. El establecimiento de ese umbral de gravedad respecto del crimen de agresión resulta lógico toda vez que la Corte Penal Internacional fue instituida para el juzgamiento de los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto (artículo 5 del Estatuto). Schabas, William, op. cit., p. 149. 999 0001-Derecho Internacional público.indd 999 01/04/15 14:17 Lecciones de derecho internacionaL púbLico continuación, establece de manera expresa que, de conformidad con la Resolución 3314 (XXIX) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, cualquiera de los actos siguientes, independientemente de que haya o no declaración de guerra, se caracterizará como acto de agresión: a) La invasión o el ataque por las fuerzas armadas de un Estado del territorio de otro Estado, o toda ocupación militar, aún temporal, que resulte de dicha invasión o ataque, o toda anexión, mediante el uso de la fuerza, del territorio de otro Estado o de parte de él; b) El bombardeo, por las fuerzas armadas de un Estado, del territorio de otro Estado, o el empleo de cualesquiera armas por un Estado contra el territorio de otro Estado; c) El bloqueo de los puertos o de las costas de un Estado por las fuerzas armadas de otro Estado; d) El ataque por las fuerzas armadas de un Estado contra las fuerzas armadas terrestres, navales o aéreas de otro Estado, o contra su flota mercante o aérea; e) La utilización de fuerzas armadas de un Estado, que se encuentran en el territorio de otro Estado con el acuerdo del Estado receptor, en violación de las condiciones establecidas en el acuerdo o toda prolongación de su presencia en dicho territorio después de terminado el acuerdo; f) La acción de un Estado que permite que su territorio, que ha puesto a disposición de otro Estado, sea utilizado por ese otro Estado para perpetrar un acto de agresión contra un tercer Estado; g) El envío por un Estado, o en su nombre, de bandas armadas, grupos irregulares o mercenarios que lleven a cabo actos de fuerza armada contra otro Estado de tal gravedad que sean equiparables a los actos antes enumerados, o su sustancial participación en dichos actos. En suma, no cualquier uso de la fuerza constituye un acto de agresión y, a su vez, no todo acto de agresión genera responsabilidad internacional penal a los fines de la competencia de la Corte Penal Internacional. En efecto, para que se configure un crimen de agresión, en los términos del Estatuto de dicho tribunal, se deberá determinar si el ataque armado es contrario a la Carta de las Naciones Unidas y, en tal caso, si esa violación es manifiesta (en función de sus características, gravedad y escala)60. Asimismo, se deberá determinar si los presuntos responsables de tal hecho reunían –al momento de la comisión– las condiciones especiales requeridas para los sujetos activos de este crimen internacional (si estaban en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la acción política o militar del Estado). De esta manera, la concepción “dual” de la responsabilidad internacional por el crimen de agresión (es decir, la responsabilidad internacional simultánea del Estado y del individuo –de naturaleza civil y penal, respectivamente–) que imperó con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial se ha mantenido incólume pese al transcurso del tiempo, y prueba de ello lo constituye el artículo 8 bis del Estatuto de la Corte Penal Internacional. 4.3. Terrorismo internacional Corresponde efectuar una especial mención respecto del terrorismo internacional, ello por cuanto, si bien no es un fenómeno nuevo, lo cierto es que al día de la fecha no ha sido posible consensuar una definición única en un tratado general61, debido a la existencia de aspectos sensibles que han dificultado las negociaciones y el avance en la materia (tales como si debería o no comprender los actos de violencia realizados por los movimientos de liberación nacional o bien por un Estado). 60 61 Cfr. Petty, Keith A., “Criminalizing force: resolving the threshold question for the crime of aggression in the context of modern conflict”, en Seattle University Law Review, vol. 33, n.º 1 (2009), pp. 107-108. Si bien en el ámbito de la Sociedad de las Naciones se negoció y adoptó en 1937 la Convención para la Prevención y Sanción del Terrorismo, esta nunca entró en vigor –al no contar con el número de ratificaciones necesarias–, y con posterioridad no logró alcanzarse un acuerdo similar en el marco de las Naciones Unidas. 1000 0001-Derecho Internacional público.indd 1000 01/04/15 14:17 capítuLo 47 - derecho internacionaL penaL No obstante ello, determinados actos de violencia ocurridos durante los siglos XX y XXI tuvieron un impacto tal en la comunidad internacional que motivaron la celebración de acuerdos internacionales sobre determinados actos terroristas en particular, a fin de cooperar en su represión. En este sentido, se encuentra prohibido: el secuestro de aeronaves (Convenio para la Represión del Apoderamiento Ilícito de Aeronaves de 1970 y su Protocolo Complementario de 2010), el sabotaje de aviones y contra la seguridad de la aviación civil (Convenio sobre las Infracciones y Ciertos Otros Actos Cometidos a Bordo de las Aeronaves de 1963 y el Convenio para la Represión de Actos Ilícitos contra la Seguridad de la Aviación Civil de 1971), los ataques en los aeropuertos (Protocolo para la Represión de Actos Ilícitos de Violencia en los Aeropuertos que Presten Servicio a la Aviación Civil Internacional de 1988), los ataques contra buques y plataformas fijas en el mar o del personal a bordo (Convenio para la Represión de Actos Ilícitos contra la Seguridad de la Navegación Marítima de 1988, Protocolo para la Represión de Actos Ilícitos contra la Seguridad de las Plataformas Fijas Emplazadas en la Plataforma Continental de 1988 y su respectivo Protocolo del 2005), los actos de violencia contra personas internacionalmente protegidas (Convención sobre la Prevención y el Castigo de Delitos contra Personas Internacionalmente Protegidas, inclusive los Agentes Diplomáticos de 1973), la toma de rehenes (Convención Internacional contra la Toma de Rehenes de 1979), la posesión ilegal de material nuclear y la amenaza de su uso (Convenio sobre la Protección Física de los Materiales Nucleares de 1980), y el uso de explosivos plásticos sin marcar (Convenio sobre la Marcación de Explosivos Plásticos para los Fines de Detección de 1991), los atentados terroristas cometidos con bombas (Convenio Internacional para la Represión de los Atentados Terroristas Cometidos con Bombas de 1997), la financiación del terrorismo internacional (Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo de 1999), y los actos de terrorismo nuclear (Convenio Internacional para la Represión de los Actos de Terrorismo Nuclear de 2005). Asimismo, como se trató en el capítulo 40 de esta obra, las Naciones Unidas, han servido de centro para los Estados para intentar coordinar las acciones a fin de dar una respuesta internacional en conjunto al problema del terrorismo internacional. Así, tanto la Asamblea General62 como el Consejo de Seguridad63 en numerosas resoluciones han condenado enérgicamente el terrorismo internacional en todas sus formas y manifestaciones (con independencia de quién lo cometa, dónde y con qué propósitos) y se ha considerado que constituye una de las amenazas más graves para la paz y la seguridad internacionales. Se ha interpretado que la celebración de los tratados enunciados precedentemente, así como las resoluciones emanadas de la Asamblea General y el Consejo de Seguridad, demostrarían la existencia de una opinio iuris respecto de una definición consuetudinaria de terrorismo internacional como crimen internacional por afectar la paz y seguridad internacionales, aunque es una posición controvertida en la doctrina64. No obstante ello, lo cierto es que el terrorismo internacional aún no ha sido incluido en el ámbito material de competencia de la Corte Penal Internacional (posibilidad que puede concretarse si se alcanza un acuerdo al respecto en una Conferencia de Revisión del Estatuto, conforme se dejó constancia en el Acta Final de la Conferencia de Roma en la que se adoptó el texto del Estatuto), lo cual sería su consagración definitiva como crimen internacional. 62 63 64 Ver Resoluciones de la Asamblea General 3034 (XXVII), 31/102, 32/147, 34/145, 36/109, 38/130, 39/159, 40/61, 42/159, 44/29, 46/51, 48/122, 49/60, 49/185, 50/53, 50/186, 51/210, 52/133, 52/165, 53/108, 54/110, 54/164, 55/158, 56/1, 56/88, 56/160, 57/27, 57/83, 57/219, 57/220, 58/48, 58/81, 58/174, 58/187, 59/46, 59/80, 59/191, 59/195, 60/43, 60/73, 60/78, 60/158, 60/288, 61/40, 61/171, 62/33, 62/46, 62/71, 62/159, 62/172, 62/272, 63/60, 63/129, 63/185, 64/38, 64/118, 64/168, 64/177, 64/235, 64/297, 65/34, 65/62, 65/74, 65/221, 66/10, 66/12, 66/50, 66/105, 66/171, 66/178, 66/282, 67/44, 67/51 y 67/99. Ver Resoluciones del Consejo de Seguridad 635/1989, 687/1991, 748/1992, 731/1992, 1044/1996, 1054/1996, 1189/1998, 1214/1998, 1267/1999, 1269/1999, 1333/2000, 1363/2001, 1368/2001, 1372/2001, 1373/2001, 1377/2001, 1438/2002, 1440/2002, 1450/2002, 1452/2002, 1455/2003, 1456/2003, 1465/2003, 1516/2003, 1526/2004, 1530/2004, 1535/2004, 1540/2004, 1566/2004, 1611/2005, 1617/2005, 1618/2005, 1624/2005, 1625/2005, 1735/2006, 1787/2007, 1805/2008, 1810/2008, 1822/2008, 1904/2009, 1963/2010, 1988/2011, 1989/2011, 2082/2012 y 2083/2012. Ver Cassese, Antonio, “The multifaceted criminal notion of terrorism in international law”, Journal of International Criminal Justice, vol. 4, n.º 5 (2006), pp. 933-958; Gutierrez Posse, Hortensia D.T., op. cit., pp. 165-176; Cryer, Robert; Friman, Hakan; Robinson, Darryl y Wilmshurst, Elizabeth, op. cit., p. 338. 1001 0001-Derecho Internacional público.indd 1001 01/04/15 14:17 Lecciones de derecho internacionaL púbLico 5. El juzgamiento del individuo: las jurisdicciones estaduales e internacionales La facultad de juzgar a una persona presuntamente responsable de cometer un ilícito es una prerrogativa inherente a la condición de soberano de un Estado, quien establecerá los criterios que le atribuirán jurisdicción para conocer respecto de determinado hecho ilícito (territorialidad, nacionalidad del acusado o de la víctima y universal). El juzgamiento de un individuo tradicionalmente ha sido una prerrogativa exclusiva de los Estados, ejercida a través de sus tribunales internos. Sin embargo, es posible la institución de jurisdicciones internacionales de naturaleza penal, puesto que en el derecho internacional no existe una norma que prohíba a los Estados delegar voluntariamente a un tercero su facultad soberana de juzgar65. En efecto, ellas pueden ser establecidas mediante acuerdo de voluntades entre los Estados, como ha sido el caso de los Tribunales Militares Internacionales de Nüremberg y Tokio y, más recientemente, la Corte Penal Internacional; o bien a través de una decisión vinculante del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas (en virtud de los artículos 39 y 41 de la Carta), como, por ejemplo, los Tribunales Internacionales Penales ad hoc para la ex Yugoslavia y Ruanda (considerados órganos subsidiarios)66. Hasta el momento, el juzgamiento correspondiente a delitos internacionales ha sido llevado adelante solo por las jurisdicciones internas de los Estados, mientras que la creación de tribunales internacionales se ha efectuado solamente para el juzgamiento de crímenes internacionales con la finalidad de evitar la impunidad de los responsables y, asimismo, porque se ha considerado que contribuiría al restablecimiento y mantenimiento de la paz67 y a la reconciliación nacional68. Los Tribunales Militares Internacionales de Nüremberg y Tokio, así como los Tribunales Internacionales Penales para la ex Yugoslavia y Ruanda, se caracterizan por haber sido creados luego de un conflicto armado, por lo que su jurisdicción y competencia se encontraban acotadas a determinados crímenes internacionales cometidos durante esa situación. Asimismo, su existencia también ha sido efímera, es decir, no son jurisdicciones permanentes, ya que, en el caso de los tribunales creados luego de la Segunda Guerra Mundial, se disolvieron y ese será también el destino final de los tribunales penales ad hoc creados por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas cuando concluya el juzgamiento del último imputado. Tales características –como también las críticas relativas acerca de que se trató de una justicia parcial impartida por los vencedores, que fueron tribunales especiales creados ex post facto, que se vulneró el principio de legalidad, entre otras– fueron las que motivaron la creación de una jurisdicción internacional penal permanente. Así, atento a que el artículo 6 de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio establece que una persona acusada podrá ser juzgada por un tribunal competente del Estado en cuyo territorio el acto fue cometido o ante la corte penal internacional que sea competente, la Asamblea General de las Naciones Unidas, en la misma Resolución 260 (III) en la que aprobó el texto de dicho tratado, solicitó a la Comisión de Derecho Internacional que examinase si era conveniente y posible crear un órgano judicial internacional encargado de juzgar a las personas acusadas de cometer genocidio o de otros delitos que fueren de la competencia de ese órgano en virtud de conven65 66 67 68 Williams, Sharon, “Article 12”, en Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Triffterer, Otto (ed.), Nomos Verlagsgessellschaft, Baden-Baden, 1999, p. 340. En el caso Tadic, la Cámara de Apelaciones, en oportunidad de resolver el cuestionamiento de la defensa relativo a la legalidad de la creación del Tribunal Internacional Penal para la ex Yugoslavia, consideró que, una vez que el Consejo de Seguridad determina que una situación constituye una amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o acto de agresión, posee una amplia discreción para decidir el curso de acción a seguir y para evaluar la oportunidad de las medidas a adoptar. Asimismo, señaló que, si bien el establecimiento de un tribunal internacional penal no se encuentra expresamente contemplado en el artículo 41 de la Carta, ello no es óbice para su creación, por cuanto las medidas que no implican el uso de la fuerza mencionadas en dicha disposición son ejemplos meramente ilustrativos que obviamente no excluyen la adopción de otras medidas. Prosecutor v. Tadic, TPIY, Caso N° IT-94-1, Cámara de Apelaciones, Decisión sobre la moción de la defensa relativa a la apelación interlocutoria sobre la jurisdicción, 02/10/1995, parágs. 31 y 34. Resoluciones 808/1993 y 827/1993 del Consejo de Seguridad. Resolución 955/1994 del Consejo de Seguridad. 1002 0001-Derecho Internacional público.indd 1002 01/04/15 14:17 capítuLo 47 - derecho internacionaL penaL ciones internacionales. Sin embargo, esa iniciativa, así como los esfuerzos encaminados en tal sentido, pronto resultaron abandonados con la intensificación de la guerra fría, que frustró la continuación de los trabajos ante el temor de ambos bloques de que ese tribunal pudiese ser utilizado en su contra. Ese proyecto de larga data finalmente se concretó el 17 de julio de 1998, cuando en la ciudad de Roma se adoptó el Estatuto de la Corte Penal Internacional, que entró en vigor el 1 de julio de 2002. La Corte Penal Internacional es permanente (artículo 1), su asiento se encuentra en la ciudad de La Haya, Reino de los Países Bajos (artículo 3), y posee personalidad jurídica internacional (artículo 4), es decir, no es un órgano de las Naciones Unidas. Está compuesta por la Presidencia, una sección de cuestiones preliminares, una sección de primera instancia, una sección de apelaciones, la Fiscalía y la Secretaría (artículo 34). Además, se instituyó la Asamblea de Estados Parte del Estatuto de Roma con funciones relativas a la administración y gobierno de ese tribunal (por ejemplo, la elección de los jueces, el fiscal y el secretario; también examina y decide el presupuesto de la Corte, artículo 112). Asimismo, la Corte Penal Internacional posee jurisdicción respecto de los “crímenes internacionales más graves para la comunidad internacional en su conjunto”69 con el objeto de poner fin a la impunidad y contribuir así a su prevención, debido a que “constituyen una amenaza para la paz, la seguridad y el bienestar de la humanidad”70, a saber: genocidio, crímenes de lesa humanidad y de guerra y el crimen de agresión (artículo 5)71. Solo podrá conocer respecto de crímenes cometidos después de la entrada en vigor del Estatuto, los que son imprescriptibles (artículos 11 y 26)72. Este Tribunal solo puede ejercer su jurisdicción con relación a personas naturales (artículo 25, inciso 1) que al momento de la presunta comisión del crimen fuesen mayores de 18 años (artículo 26). La jurisdicción de la Corte –en principio– es voluntaria, esto es, resulta necesario que los Estados la acepten, lo cual ocurre cuando se hacen parte del Estatuto. Ello implica que la Corte solo puede ejercer su competencia en relación con hechos ocurridos en el territorio de un Estado parte (o a bordo de un buque o aeronave de matrícula de un Estado parte) o si el acusado es nacional de un Estado parte (artículo 12, inciso 2). Asimismo, es posible que un Estado solo acepte la jurisdicción de este tribunal para determinados crímenes a través de una declaración (artículo 12, inciso 3). No obstante ello, esa limitación territorial y personal de la jurisdicción de la Corte no se aplica cuando una situación es remitida por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, en los términos del capítulo VII de la Carta, para su investigación (artículo 13, inciso b) 73. Una característica que distingue a la Corte y que es la piedra angular de su jurisdicción es el “principio de complementariedad”. En efecto, la Corte no tiene primacía sobre los sistemas penales nacionales ni fue creada para sustituir a los tribunales domésticos; por el contrario, complementa a las jurisdicciones locales nacionales de los Estados74, lo cual significa que los Estados tienen la responsabilidad primaria de determinar la responsabilidad penal de una persona, es decir, tienen prioridad en el juzgamiento de los crímenes internacionales previstos en el artículo 5. De esta manera, la Corte podrá recién conocer en un asunto cuando 69 70 71 72 73 74 Cuarto párrafo del preámbulo y artículo 5 del Estatuto. Tercer párrafo del preámbulo del Estatuto. La Corte también tiene jurisdicción respecto de los llamados delitos contra la administración de justicia, que tienden a la protección de la integridad del proceso judicial ante esa instancia internacional (artículo 70). Cabe efectuar la salvedad respecto del crimen de agresión. De conformidad con lo consensuado en la Conferencia de Revisión del Estatuto (2010), la Corte únicamente podrá ejercer su competencia respecto de crímenes cometidos un año después de la ratificación o aceptación de las enmiendas por treinta Estados parte, y a condición de que se adopte una decisión en tal sentido después del 01/01/2017 por la misma mayoría de Estados parte que se requiere para la aprobación de una enmienda al Estatuto (ver art. 15 bis y ter del Estatuto). Mediante la Resolución 1593/2005, el Consejo de Seguridad, el 31/03/2005, luego de determinar que la situación en Sudán constituía una amenaza a la paz y seguridad internacionales, actuando en virtud del capítulo VII de la Carta, decidió remitir a la Corte Penal Internacional la situación en la región de Darfur (Sudán no es parte del Estatuto). Cfr. Fernández de Gurmendi, Silvia A., “La Corte Penal Internacional: un avance en la lucha contra la impunidad”, en El empleo de la fuerza (caso Irak) y otras cuestiones de Derecho Internacional, Moncayo, Guillermo (director y coordinador), Revista Jurídica de Buenos Aires, 2002/2003, p. 149. 1003 0001-Derecho Internacional público.indd 1003 01/04/15 14:17 Lecciones de derecho internacionaL púbLico un Estado parte no esté dispuesto o no pueda realmente llevar adelante un proceso penal para juzgar a los responsables (artículo 17) y también cuando una persona ha sido enjuiciada con la intención de sustraerla de su responsabilidad penal por crímenes de competencia de la Corte, o bien cuando tal proceso penal no ha sido sustanciado de forma independiente o imparcial o lo hubiere sido de alguna manera que fuere incompatible con la intención de someter a la persona a la acción de la justicia (artículo 20)75. Así, “la filosofía subyacente al sistema responde a la convicción de que los Estados no solamente tienen el derecho sino además el deber de ejercer su jurisdicción penal contra los responsables de crímenes internacionales”76. El principio de complementariedad responde también a consideraciones prácticas de eficiencia y eficacia, ya que son los Estados los que, en general, se encuentran en mejores condiciones de acceder a las pruebas y cuentan con los recursos suficientes para llevar adelante un proceso penal77. Es dable recalcar que las jurisdicciones internacionales penales, para poder investigar y juzgar a los presuntos responsables de cometer crímenes de su competencia, dependen indefectiblemente de la cooperación de los Estados para la recolección de los elementos probatorios, la detención y entrega de los acusados que se encuentran prófugos, y el alojamiento en cárceles de los detenidos y condenados, toda vez que no cuentan con infraestructura propia y recursos económicos suficientes para ello (ya que los gastos de funcionamiento son solventados por el aporte de los Estados). En este sentido, corresponde señalar que la administración internacional de justicia penal asimismo resulta onerosa por el hecho de encontrarse la sede de los tribunales alejada geográficamente de los sitios donde ocurrieron los hechos investigados, lo cual genera la constante necesidad de traslados del personal del tribunal, de los testigos y de las víctimas. Tal dependencia y onerosidad, así como también factores de tipo político, han influido en la creación de los denominados tribunales penales “internacionalizados” o “mixtos”, que tienen características tanto de las jurisdicciones penales nacionales como internacionales78. A modo de ejemplo, puede mencionarse el Tribunal Especial para Sierra Leona, que fue creado el 16 de enero de 2002 mediante un acuerdo entre dicho Estado y las Naciones Unidas con el objeto de juzgar a los mayores responsables por violaciones graves del derecho internacional humanitario y del derecho interno de Sierra Leona, cometidas en el territorio de ese país desde el 30 de noviembre de 1996 (artículo 1 del Acuerdo)79. Se trata de un tribunal penal “internacionalizado” (o de una jurisdicción “híbrida”), debido a que su jurisdicción y composición es mixta (posee elementos internacionales y nacionales), a saber: no es un órgano subsidiario del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas (a diferencia de los Tribunales Internacionales Penales para la ex Yugoslavia y Ruanda), sino que es una institución internacional independiente con personalidad jurídica propia (artículo 11 del Acuerdo) y, como se aclara en la legislación de aplicación de Sierra Leona, que no forma parte del ordenamiento jurídico interno; el derecho que aplica resulta ser su propio Estatuto y las Reglas de Procedimiento y Prueba, que hacen referencia a instrumentos jurídicos internacionales y a leyes nacionales de Sierra Leona (ar- 75 76 77 78 79 La Sala de Apelaciones de la Corte Penal Internacional, en el caso The Prosecutor v. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, expresó que el principio de complementariedad establece un equilibrio entre, por un lado, salvaguardar la primacía de los procedimientos nacionales vis-à-vis la Corte, y, por el otro, el objetivo del Estatuto de Roma de poner fin a la impunidad. En efecto, consideró que, si los Estados no investigan o no pueden investigar (y, cuando sea necesario, enjuiciar), la Corte debe poder intervenir. Asimismo, expresó que debe valorarse la decisión soberana de un Estado de ceder su jurisdicción a la Corte Penal Internacional como una forma de cumplir con el deber de ejercer su jurisdicción penal, tal como está previsto en el sexto párrafo del preámbulo; The Prosecutor v. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, CPI, Caso Nro. ICC-01/0401/07, Sentencia sobre la apelación del Sr. Germain Katanga contra la decisión oral de la Sala II de Primera Instancia del 12/06/2009 sobre la admisibilidad del caso, 25/09/2009. Fernandez, Silvia A., “La implementación en el orden interno del principio de complementariedad y del régimen de cooperación del Estatuto de Roma”, en La Corte Penal Internacional y su competencia, La Ley, Buenos Aires, 2004, p. 16. Cryer, Robert; Friman, Hakan; Robinson, Darryl y Wilmshurst, Elizabeth, op. cit., p. 153. Romano, Cesare, “Mixed Criminal Tribunals (Sierra Leone, East Timor, Kosovo, Cambodia)” (2009), en Max Planck Encyclopedia of Public International Law, http://www.mpepil.com, párr. 1. Los documentos vinculados con su creación pueden consultarse en la página web oficial del tribunal http://www.rscsl.org. El Estatuto de la Corte Penal Internacional aún no había entrado en vigor a la fecha de creación de este tribunal mixto. 1004 0001-Derecho Internacional público.indd 1004 01/04/15 14:17 capítuLo 47 - derecho internacionaL penaL tículos 2, 3, 4 y 5 del Estatuto), y su personal está compuesto por jueces, fiscales y personal administrativo extranjero y nacional de Sierra Leona (artículos 2, 3 y 4 del Acuerdo)80. Se ha denominado a los tribunales penales “internacionalizados” como “tribunales penales de tercera generación”, ya que siguen a una “segunda generación” integrada por los Tribunales Internacionales Penales para la ex Yugoslavia y Ruanda y la Corte Penal Internacional, todos creados en la década de 1990, los que a su vez fueron precedidos por una “primera generación” constituida por los Tribunales Militares Internacionales Penales de Nüremberg y Tokio, creados luego de la Segunda Guerra Mundial81. 5.1. La lucha contra la impunidad de los crímenes internacionales y su influencia en la administración de justicia La lucha contra la impunidad de los crímenes internacionales ha influido de manera decidida en su política de juzgamiento a nivel interno e internacional. En efecto, históricamente los crímenes internacionales fueron cometidos por los propios gobernantes o con su complicidad, lo cual originó que durante mucho tiempo permanecieran impunes toda vez que los tribunales internos que naturalmente debían juzgarlos no asumieron ese deber, al ser partes del mismo Estado que se encontraba involucrado en su comisión82. Esa impunidad y la gravedad propia de los crímenes internacionales han sido la motivación de los Estados para establecer tribunales internacionales penales, para que, de manera imparcial, juzguen a los presuntos responsables en interés de la comunidad internacional. También, con el fin de evitar la impunidad, se ha pactado que el transcurso del tiempo no será óbice para la investigación, el enjuiciamiento y la sanción de las personas responsables. Así, en el ámbito de las Naciones Unidas, en 1968 se adoptó la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y los Crímenes de Lesa Humanidad (incluido el genocidio) al considerarse que su represión efectiva es un elemento importante de prevención y de protección de los derechos humanos y libertades fundamentales83. Dicho criterio es el que también se adoptó en el Estatuto de la Corte Penal Internacional respecto de los crímenes de su jurisdicción (artículo 29 de su Estatuto). Otro aspecto estrechamente vinculado con la cuestión de la impunidad es la concesión de amnistías por parte de los Estados a los presuntos responsables de cometer crímenes internacionales, como herramienta para restablecer la paz o para lograr la reconciliación nacional luego de la culminación de un conflicto. Si bien no existe una norma jurídica internacional que expresamente las prohíba, se ha originado un interesante debate en torno a su legitimidad. En suma, se considera que la prohibición de concesión de “amnistías generales” (aquellas que impiden la realización de procesos penales respecto de cualquier persona sin distinción) derivaría de la obligación de juzgar (de fuente convencional y/o consuetudinaria) a los individuos acusados de cometer crímenes internacionales. Sin embargo, asimismo se reconoce que en ciertos casos el otorgamiento de “amnistías selectivas” (en razón de la gravedad de los hechos y de la jerarquía de los acusados) sería aceptable cuando fuese necesario para restablecer la paz interior y siempre que se respetase el derecho a la verdad y de compensación de las víctimas84. Si bien el dilema “paz-justicia” respecto de esta cuestión aún no se encuentra definitivamente 80 81 82 83 84 Cfr. Cryer, Robert; Friman, Hakan; Robinson, Darryl y Wilmshurst, Elizabeth, op. cit., pp. 182-185; Williamson, Jamie A., “An overview of the international criminal jurisdictions operating in Africa”, International Review of the Red Cross, vol. 88, n.º 861 (2006), pp. 111-131. Cfr. Romano, Cesare, op.cit., párr. 8. Cfr. Schabas, William A., op. cit., p. 98. Ver quinto párrafo del preámbulo de la citada convención. En la Argentina, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Arancibia Clavel” consideró que la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y los Crímenes de Lesa Humanidad de 1968 había reafirmado la norma consuetudinaria ya existente que establecía la imprescriptibilidad de tales crímenes, la cual era una norma de ius cogens. “Recurso de hecho deducido contra el Estado Nacional y el gobierno de Chile en la causa ´Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/homicidio calificado y asociación ilícita y otros’”, CSJN, Fallos 327:3312, consid. 28 y 29. Cfr. Broomhall, Bruce, op. cit., pp. 93-104; Bassiouni, M. Cherif, op. cit. (Introduction to International Criminal Law), pp. 729-737; Cryer, Robert; Friman, Hakan; Robinson, Darryl y Wilmshurst, Elizabeth, op. cit., pp. 563-571; y Werle, Gerhard, op. cit., pp. 65-66. 1005 0001-Derecho Internacional público.indd 1005 01/04/15 14:17 Lecciones de derecho internacionaL púbLico resuelto, cabe señalar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Barrios Altos consideró: […] son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos […]. Las leyes de autoamnistía conducen a la indefensión de las víctimas y a la perpetuación de la impunidad, por lo que son manifiestamente incompatibles con la letra y el espíritu de la Convención Americana. Este tipo de leyes impide la identificación de los individuos responsables de violaciones a derechos humanos, ya que se obstaculiza la investigación y el acceso a la justicia e impide a las víctimas y a sus familiares conocer la verdad y recibir la reparación correspondiente85. Por último, otra norma jurídica cuya fuente material ha sido la voluntad de impedir la impunidad de los crímenes internacionales es el principio de jurisdicción universal, que –como se verá en el capítulo siguiente– se refiere a la posibilidad de un Estado de conocer en un hecho ilícito aun cuando no tenga relación o vínculo con el lugar de comisión, la nacionalidad del autor ni la nacionalidad de la víctima. Es por ello que se entiende que su base es exclusivamente la naturaleza del crimen y que tiende a garantizar la rendición de cuentas por la comisión de ciertos ilícitos86. El principio de jurisdicción universal tiene estrecha relación con los efectos erga omnes de la prohibición de cometer crímenes internacionales por cuanto esa prohibición es debida a la comunidad internacional en su conjunto, por lo que todos los Estados están habilitados a actuar ante la violación de esa proscripción. En este sentido, existe consenso acerca de que consuetudinariamente los Estados se encuentran habilitados a ejercer su jurisdicción, basada en el principio de universalidad, respecto de crímenes de guerra, de lesa humanidad y de genocidio87. De esta manera, al incrementarse el número de Estados que pueden ejercer su jurisdicción respecto de un crimen internacional, se reduce la posibilidad de impunidad de ese hecho ilícito. Se ha considerado que la institución de la jurisdicción universal sería un recurso tendiente a paliar la inexistencia, por el momento, de una jurisdicción internacional penal obligatoria para todos los Estados88. 85 86 87 88 Barrios Altos c. Perú, Corte IDH, Sentencia (fondo), 14/03/2001, parágs. 41 y 43. En consonancia con ello, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso “Simón”, declaró de ningún efecto las leyes 23.492 (“ley de punto final”) y 23.521 (“ley de obediencia debida”) “y cualquier acto fundado en ellas que pueda oponerse al avance de los procesos que se instruyan, o al juzgamiento y eventual condena de los responsables, u obstaculizar en forma alguna las investigaciones llevadas a cabo por los canales procedentes y en el ámbito de sus respectivas competencias, por crímenes de lesa humanidad cometidos en el territorio de la Nación Argentina”; “Recurso de hecho deducido por la defensa de Julio Héctor Simón en la causa Simón, Julio Héctor y otros s/ privación ilegítima de la libertad, etc. Causa N° 17.768C”, CSJN, Fallos 328:2056, parág. 1 de la parte resolutiva. Cfr. Bassiouni, Cherif M., “Universal Jurisdiction for International Crimes: Historical Perspectives and Contemporary Practice”, en Criminal Law, Volume I: Sources, Subjects and Contents, op. cit., p. 158. Meron, Theodor, The humanization of international law, Martinus Nijhoff, Leiden, 2006, p. 120; Broomhall, Bruce, op. cit., pp. 105-112; Hencakerts, Jean Marie y Doswald-Beck, Luise, Customary International Humanitarian law, Volume I: Rules, Cambridge University Press, Cambridge, 2005, pp. 604-607. Gutierrez Posse, Hortensia D.T., op. cit., p. 194. 1006 0001-Derecho Internacional público.indd 1006 01/04/15 14:17