ΔΕΚΕΜΒΡΙΟΣ 2014

Σημείωση: [Για το συλλογικό ή μη χαρακτήρα της εκ περιτροπής απασχόλησης σε μία επιχείρηση βλ. αναλυτικά Κουκιάδη, Ατομικές εργασιακές σχέσεις, 2014, σελ. 535 και από τη νομολογία ΜονΠρΑθ 2042/2012 ΕΕργΔ 2013.511]. Δ.Σ. ΠΟΛΙΤΙΚΗ ΔΙΚΟΝΟΜΙΑ ΔΙΚΟΝΟΜΙΚΟ ΔΙΕΘΝΕΣ ΔΙΚΑΙΟ ΜονΠρΘεσ 9312/2014 Πρόεδρος: Αρίστη-Ελένη Χαμπεροπούλου. Δικηγόροι: Β. Μπλέτσου. (31, 22, 23, 39, 46, 591 ΙΙ, 614, 622, 681Β και 741 ΚΠολΔ, 1510 ΑΚ) Διαφορές γονικής μέριμνας. Διεθνής δικαιοδοσία της ιθαγένειας. Δεν συνιστά γαμική διαφορά. Μη κατοικία ή διαμονή του εναγομένου στην ημεδαπή. Αρμοδιότητα δικαστηρίων της πρωτεύουσας. Αίτηση που έχει εισαχθεί κατά τη διαδικασία των διαφορών που αφορούν τη γονική μέριμνα. Το δικαστήριο κρατά και δικάζει κατά την προσήκουσα διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας. Παραπέμπει στο Πρωτοδικείο Αθηνών. Από την με αριθμό έκθεσης επίδοσης 6650Β/12.12.2013 του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης Α. Π., σε συνδυασμό με τα έντυπα των εφημερίδων Θεσσαλονίκης με την ονομασία «Αυριανή Μακεδονίας-Θράκης» και Αθηνών με την ονομασία «Η ΑΥΓΗ» της 18ης.12.2013, αποδεικνύεται ότι ακριβές επικυρωμένο αντίγραφο της κριθείσας αγωγής με πράξη ορισμού δικασίμου και κλήση προς συζήτηση για την δικάσιμο που αναφέρεται στην αρχή της αποφάσεως, επιδόθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα στον εναγόμενο ως ήδη αγνώστου διαμονής (άρθρο 135 ΚΠολΔ, βλ. και ΑΠ 1369/1993 ΝΟΜΟΣ). Ο τελευταίος όμως δεν εμφανίσθηκε στη δικάσιμο αυτή, κατά την οποία εκφωνήθηκε η υπόθεση από τη σειρά του οικείου πινακίου και πρέπει να δικαστεί ερήμην. Το Δικαστήριο ωστόσο, πρέπει να προχωρήσει στη συζήτηση της υποθέσεως σαν να ήταν όλοι οι διάδικοί παρόντες (754 παρ. 2 ΚΠολΔ). Επειδή, κατ’ εξαίρεση της γενικής αρχής του άρθρου 3 παρ. 1 ΚΠολΔ που οριοθετεί τη διεθνή δικαιοδοσία των ημεδαπών δικαστηρίων, σύμφωνα με την οποία στη δικαιοδοσία των ημεδαπών πολιτικών δικαστηρίων υπάγονται Έλληνες και αλλοδαποί, εφόσον υπάρχει αρμοδιότητα ελληνικού δικαστηρίου κατά τις περί γενικών και ειδικών δωσιδικιών διατάξεις του Αρμενόπουλος 2014 12 ΚΠολΔ, επί διαφορών που αναφέρονται σε σχέσεις γονέων και τέκνων του άρθρου 614 του ΚΠολΔ, μεταξύ των οποίων είναι και οι διαφορές γονικής μέριμνας, θεσπίζεται συντρέχουσα διεθνής δικαιοδοσία στηριζομένη και στην ιθαγένεια (άρθ. 622 ΚΠολΔ). Με το άρθρο 622 ορίζεται ειδικότερα ότι: 1. Τα ελληνικά δικαστήρια έχουν δικαιοδοσία να εκδικάσουν τις διαφορές που αναφέρονται στο άρθρο 614 παρ. 1 αν ο πατέρας ή η μητέρα ή το τέκνο είναι Έλληνες και αν ακόμη δεν έχουν, ούτε είχαν κατοικία ή διαμονή στην Ελλάδα. 2. Αν δεν υπάρχει κατά τόπον αρμόδιο δικαστήριο για να εκδικάσει τις διαφορές που αναφέρονται στην παρ. 1, -όπως αυτό συμβαίνει, αν ο εναγόμενος δεν έχει κατοικία ή διαμονή στην ημεδαπή (άρθρα 22-23 ΚΠολΔ) αφού η αγωγή που απορρέει από τη γονική μέριμνα δεν είναι γαμική διαφορά, ώστε να έχει εφαρμογή η διάταξη του άρθρου 39 ΚΠολΔ- αρμόδια είναι τα δικαστήρια της πρωτεύουσας του κράτους. Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 614 παρ. 1 και 622 παρ. 1 του ΚΠολΔ με εκείνη του άρθρου 1510 ΑΚ, όπως ισχύει μετά το ν. 1329/83 και ρητώς ορίζει ότι η γονική μέριμνα περιλαμβάνει και την επιμέλεια, προκύπτει ότι τα ελληνικά δικαστήρια έχουν διεθνή δικαιοδοσία να εκδικάσουν διαφορές που απορρέουν από την άσκηση της επιμέλειας, εφόσον ο ένας των γονέων ή το τέκνο είναι Έλληνες. Μόνη η δια της διατάξεως του άρθρου 43 ν. 1329/33 υστέρα υπαγωγή των διαφορών για την επιμέλεια από τη διαδικασία εκδικάσεως των διαφορών για τη γονική μέριμνα (614 επομ.) στην διαδικασία του άρθρου 681Β του ΚΠολΔ, χωρίς αναφορά και στη δικαιοδοσία, με την οποία υπαγωγή αποσκοπήθηκε η διευκόλυνση απλώς της εκδικάσεως των διαφορών αυτών, δεν συνεπάγεται και την κατάργηση αντιστοίχως και της διεθνούς δικαιοδοσίας των ημεδαπών δικαστηρίων για τις διαφορές αυτές (ΑΠ 386/2001 ΝΟΜΟΣ). Στην προκειμένη περίπτωση η ενάγουσα εκθέτει ότι κατά τη διάρκεια του γάμου της με τον, αλβανικής υπηκοότητας, εναγόμενο απέκτησε ένα ανήλικο τέκνο και ότι ο εναγόμενος, πέρα της πλήρης αδιαφορίας του για αυτό, αδυνατεί να ανταποκριθεί στην άσκηση της επιμέλειας του προσώπου του καθόσον έχει απελαθεί ισοβίως από τη χώρα, λόγω προγενέστερης καταδίκης του για εμπορία ναρκωτικών. Ζητεί δε να αφαιρεθεί από τον εναγόμενο η άσκηση της επιμέλειας του προσώπου του ανηλίκου τέκνου των διαδίκων και να ανατεθεί η άσκηση αυτής στην ίδια. Η αίτηση αυτή εισάγεται προς συζήτηση ενώπιον του Δικαστηρίου αυτού, κατά την ειδική διαδικασία των διαφορών που αφορούν διατροφή και επιμέλεια τέκνων (αρθρ. 666 § 1, 667, 670, 671 §§ 1-3, 672 - 676 (681Β και 681Γ ΚΠολΔ), ενώ, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 121 ΕισΝΑΚ η ένδικη υπόθεση υπάγεται στη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας. Σύμφωνα δε με τη διάταξη του άρθρου 591 § 2 ΚΠολΔ, η οποία εφαρμόζεται τόσο στη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας, 2097 όπως τούτο προβλέπεται στο άρθρο 741 ΚΠολΔ, όσο και στην προκείμενη ειδική διαδικασία του άρθρου 681Β ΚΠολΔ, το Δικαστήριο θα διατάξει την εκδίκαση της υπό κρίση υπόθεσης κατά την αρμόζουσα διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας, θα κρατήσει και θα δικάσει αυτήν κατά τις διατάξεις της διαδικασίας αυτής λόγω της ομοιότητας κατά τα ουσιώδη μέρη των διαδικασιών αυτών, εφόσον οι μέχρι τούδε αποκλίσεις της τηρηθείσας ειδικής διαδικασίας από την τηρητέα (διαδικασία εκούσιας δικαιοδοσίας) δεν είναι ουσιώδεις. Συγκεκριμένα, για την ένδικη αίτηση τηρήθηκαν οι προϋποθέσεις του νόμου και κυρίως η προδικασία που απαιτεί η προσήκουσα εκούσια δικαιοδοσία, δοθέντος ότι η ένδικη αίτηση ασκήθηκε σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 215 § 1, 226 § 1, 228 και 229 ΚΠολΔ, οι οποίες εφαρμόζονται στην ειδική διαδικασία του άρθρου 681Β ΚΠολΔ πλην όμως δεν υπάρχει ουσιώδης διαφορά στις αντίστοιχες διατάξεις των άρθρων 739, 741, 747 §§ 1-3, 748 §§ 1-3 ΚΠολΔ, που εφαρμόζονται στην εκουσία δικαιοδοσία (πρβλ. ΕφΑθ 16108/1988 ΕλλΔνη 34.1371). Περαιτέρω όμως η κριθείσα αγωγή αναρμοδίως κατά τόπον εισάγεται ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου, το οποίο έχει διεθνή δικαιοδοσία, σύμφωνα με τα αναφερόμενα στη μείζονα σκέψη, εφόσον η υπόθεση αφορά διαφορά που απορρέει από την άσκηση της γονικής μέριμνας και η ενάγουσα έχει την ελληνική ιθαγένεια, αφού ο καθού η αίτηση στερείται κατοικίας ή διαμονής στην Ελλάδα κι ως εκ τούτου κατά τόπον αρμόδιο είναι το Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών, στο οποίο και πρέπει, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 46 του ΚΠολΔ και κατόπιν αυτεπάγγελτης έρευνας της κατά τόπον αρμοδιότητας, να παραπεμφθεί η κριθείσα υπόθεση ως ορίζεται και στο διατακτικό. ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ: Από τα πραγματικά περιστατικά της υπόθεσης αποδεικνύεται ότι η ενάγουσα είχε την ελληνική, και ο εναγόμενος την αλβανική ιθαγένεια. Δεν προκύπτει η ιθαγένεια του τέκνου. Επιπρόσθετα, η ενάγουσα δήλωσε κάτοικος Θεσσαλονίκης, ενώ στην απόφαση ο εναγόμενος φέρεται ως κάτοικος «της πόλης Μαλίκι του Δήμου Μαλίκι Νομού Κορυτσάς Αλβανίας». Η επίδοση του δικογράφου έλαβε ωστόσο χώρα με τη διαδικασία του άρθ. 135 ΚΠολΔ. Εγείρονται συνεπώς δύο ζητήματα: Το πρώτο αφορά στην εξέταση διεθνούς δικαιοδοσίας και τοπικής αρμοδιότητας, και το δεύτερο στην τηρητέα διαδικασία ελέγχου ορθότητας της κοινοποίησης της αγωγής. Ι. Σύμφωνα με το άρθ. 1 § 1 β καν. 2201/2003, «ο παρών κανονισμός εφαρμόζεται, ανεξάρτητα από το είδος του δικαστηρίου, σε αστικές υποθέσεις που αφορούν: …, β) την ανάθεση, την άσκηση, …, την ολική ή μερική αφαίρεση της γονικής μέριμνας». Κατά την § 2 α του 2098 ίδιου άρθρου, «οι υποθέσεις που προβλέπονται στην § 1 στοιχείο β) αφορούν ιδίως: α) το δικαίωμα επιμέλειας και το δικαίωμα προσωπικής επικοινωνίας». Επίσης, με βάση το άρθ. 2 §§ 1 & 3 καν. 2201/2003, «για τους σκοπούς του παρόντος κανονισμού ισχύουν οι ακόλουθοι ορισμοί: 1. Ο όρος «δικαστήριο» καλύπτει όλες τις αρχές των κρατών μελών που έχουν διεθνή δικαιοδοσία για τα ζητήματα που υπάγονται στο πεδίο εφαρμογής του παρόντος κανονισμού σύμφωνα με το άρθρο 1, …3. Ο όρος «κράτος μέλος» περιλαμβάνει όλα τα κράτη μέλη εξαιρουμένης της Δανίας». Από τις ανωτέρω διατάξεις προκύπτει, ότι εφαρμογής τυγχάνει ο καν. 2201/2003 σε κάθε διαφορά διασυνοριακού χαρακτήρα, ανεξάρτητα από την ιθαγένεια των διαδίκων, ανεξάρτητα δηλαδή αν πρόκειται για κοινοτικούς ή μη υπηκόους [βλ. Rauscher (Hrsg.), EuZPR/EuIPR (2010), Einl Brüssel IIa-VO, Rn. 28, Ταμαμίδης, Διεθνής δικαιοδοσία σε υποθέσεις γονικής μέριμνας – Κατά τον κανονισμό (ΕΚ) 2201/2003 (2004), 73, Φουντεδάκη, Οι υποθέσεις γονικής μέριμνας στο νέο κανονισμό (ΕΚ) 2201/2003 (2004), 63]. Κατά συνέπεια, στην προκείμενη περίπτωση θα έπρεπε να είχε εξεταστεί το θέμα της διεθνούς δικαιοδοσίας υπό το πρίσμα του άρθ. 8 καν. 2201/2003, και όχι των ημεδαπών διατάξεων, οι οποίες άλλωστε θεσπίζουν διαφορετικό κριτήριο απονομής διεθνούς δικαιοδοσίας. Σύμφωνα λοιπόν με το άρθ. 8 § 1 καν. 2201/2003, «τα δικαστήρια κράτους μέλους έχουν δικαιοδοσία επί θεμάτων που αφορούν τη γονική μέριμνα παιδιού το οποίο έχει τη συνήθη διαμονή σε αυτό το κράτος μέλος κατά τη στιγμή της άσκησης της προσφυγής». Από το ιστορικό της υπόθεσης, όπως μεταφέρθηκε στην απόφαση, δεν προκύπτει άμεσα η συνήθης διαμονή του ανήλικου τέκνου∙ εικάζεται ωστόσο ότι αυτό διαμένει με τη μητέρα του στη Θεσσαλονίκη. Το στοιχείο αυτό θα ήταν επαρκές για την κατάφαση της διεθνούς δικαιοδοσίας [έτσι ρητά Βασιλακάκης, Ζητήματα εφαρμογής του κανονισμού 2201/203 σε θέματα διεθνούς δικαιοδοσίας, ΧρΙΔ 2009.193 επ. (198 Ι), Απαλαγάκη(-Πλεύρη), ΚΠολΔ, άρθ. 622, αρ. 2], όχι όμως και της τοπικής αρμοδιότητας του δικάζοντος δικαστηρίου, καθώς το άρθρο 8 καν. 2201/2003 ρυθμίζει το πρώτο, όχι το δεύτερο ζήτημα [δεν πρέπει εδώ να επηρεαστεί κανείς από την αιτ. σκέψη 12 του προοιμίου, σύμφωνα με την οποία, «οι κανόνες αρμοδιότητας που θεσπίζονται δυνάμει του παρόντος κανονισμού περί γονικής μέριμνας επιλέγονται υπό το πρίσμα του συμφέροντος του παιδιού, ειδικότερα δε του κριτηρίου της εγγύτητας. Αυτό σημαίνει ότι κατά πρώτο λόγο θα πρέπει να είναι αρμόδια τα δικαστήρια του κράτους μέλους της συνήθους διαμονής του παιδιού…». Και αυτό διότι ο κανονισμός αυτοπεριορίζεται ήδη στον τίτλο του, αναφερόμενος στη διεθνή δικαιοδοσία. Τα του Καίσαρος τω Καίσαρι, βλ. Rauscher (Hrsg.), EuZPR/EuIPR (2010), Αρμενόπουλος 2014 12 Einl Brüssel IIa-VO, Rn. 30 & Art. 8, Rn. 7, Hausmann, Internationales und Europäisches Ehescheidungsrecht (2013), σελ. 181 επ., αρ. 64. Βλ. επίσης Φουντεδάκη, Οι υποθέσεις γονικής μέριμνας στο νέο κανονισμό (ΕΚ) 2201/2003, 67 επ. ]. Ορθά άρα εφαρμόστηκε ελληνικό δικονομικό δίκαιο, και διατάχθηκε η παραπομπή στο πρωτοδικείο της πρωτεύουσας κατ’ άρθρο 46 ΚΠολΔ, και όχι με βάση το άρθ. 622 § 2 ΚΠολΔ, το οποίο εκκινεί από διαφορετικές προϋποθέσεις (ελληνική ιθαγένεια). ΙΙ. Η απόφαση εμφανίζει λογικό χάσμα ως προς την ορθότητα του τρόπου επίδοσης που επιλέχθηκε: Αναγράφει τον ερημοδικασθέντα εναγόμενο ως κάτοικο γνωστής, αλλά αποδέχεται την επίδοση αυτού ως άγνωστης διαμονής. Είναι γνωστή και πανθομολογούμενη η προσοχή που πρέπει να επιδεικνύεται από τους επισπεύδοντες διαδίκους αναφορικά με τη συγκεκριμένη μορφή επίδοσης [«έσχατο μέσο» κατά τον Ορφανίδη, βλ. Κεραμέα/Κονδύλη/Νίκα(-Ορφανίδη), ΚΠολΔ Ι (2000), άρθ. 135, αρ. 2], οι οποίοι καλούνται άλλωστε να επιδείξουν τη δέουσα επιμέλεια για την αναζήτηση του αντιδίκου, είτε αυτός βρίσκεται στην Ελλάδα είτε στο εξωτερικό [βλ. Νίκα, Πολιτική Δικονομία ΙΙ (2005), § 55, αρ. 54, σελ. 74, Κεραμέα/Κονδύλη/Νίκα(-Ορφανίδη), ΚΠολΔ Ι (2000), άρθ. 135, αρ. 5, Απαλαγάκη(-Τριανταφυλλίδης), ΚΠολΔ, άρθ. 135, αρ. 2, Παπαγιάννη, Το δίκαιο των επιδόσεων στην πολιτική δίκη (2008), 170 επ.]. Επισημαίνεται εξάλλου, ότι στο πλαίσιο της ελληνοαλβανικής δικαστικής αρωγής έχει εξαφανιστεί απόφαση, εξαιτίας της επιλογής του επισπεύδοντος διαδίκου να κοινοποιήσει την αγωγή σύμφωνα με το άρθ. 135 ΚΠολΔ, αν και γνώριζε τη διαμονή του αντιδίκου [ΕφΙωαν 2/2013, ΝΟΜΟΣ, βλ. και Άνθιμο, Επιδόσεις στο εξωτερικό (2013), 26, και 214 (όπου συναφής νομολογία)]. Συμπερασματικά, αναγκαία είναι η ενδελεχής εξέταση του θέματος, καθώς άπτεται του κεφαλαιώδους ζητήματος της προστασίας του δικαιώματος ακρόασης του ερημοδικασθέντος διαδίκου. Ως προς τη συγκεκριμένη υπόθεση, πιθανολογείται ότι το δικαστήριο δεν χρειάστηκε να υπεισέλθει σε λεπτομέρειες, καθώς αποφάσισε την παραπομπή της στο Πρωτοδικείο Αθηνών, το οποίο (αν βέβαια κληθεί) θα πρέπει να εξετάσει επισταμένως το ανωτέρω θέμα. ΑΠΟΣΤΟΛΟΣ ΑΝΘΙΜΟΣ ΓΕΝΙΚΟ ΜΕΡΟΣ ΠολΠρΘεσ 20115/2012 Πρόεδρος: Ιουλία Αργυροπούλου. Δικαστές: Σ. Λυμπεριάδου (Εισηγήτρια), Α. Βαθρακοκοίλης. Δικηγόροι: Θ. Πέτσος, Α. Καραμήτσου. Αρμενόπουλος 2014 12 (62, 64 και 951 Ι β’ ΚΠολΔ, 23α και 42ε ν. 2190/1920, 33 ν. 3604/2007) Ανακοπή κατά διαταγής πληρωμής. Αλλοδαπό νομικό πρόσωπο με έδρα το Κόσσοβο. Η ικανότητα διαδίκου και δικαστικής παραστάσεως αλλοδαπής εταιρίας παρέχεται ευθέως από το άρ. 62 ΚΠολΔ, ακόμα και όταν η εταιρία στερείται νομικής προσωπικότητας κατά το δίκαιο της πραγματικής της έδρας. Συμβάσεις εταιρίας με μέλη του διοικητικού συμβουλίου. Έννοια συνδεδεμένων επιχειρήσεων. Απορρίπτει την ανακοπή. Οι ανακόπτουσες ζητούν με την κρινόμενη ανακοπή να ακυρωθεί για τους αναφερόμενους σ’ αυτή λόγους η υπ’ αριθ 29281/2011 διαταγή πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, με την οποία υποχρεώθηκαν, για απαίτηση που αφορά αναγνώριση οφειλής της πρώτης ανακόπτουσας με έγγραφο ιδιωτικό συμφωνητικό, την εξόφληση της οποίας εγγυήθηκε η δεύτερη ανακόπτουσα, να καταβάλουν στην καθής η ανακοπή το ποσό των 707.519,48 ευρώ, πλέον τόκων και εξόδων. Η ανακοπή αρμοδίως εισάγεται προς συζήτηση στο Δικαστήριο αυτό κατά την τακτική διαδικασία, αφού και η διαφορά από την απαίτηση για την οποία εκδόθηκε η διαταγή πληρωμής δικάζεται κατά την τακτική διαδικασία και έχει ασκηθεί νόμιμα και εμπρόθεσμα (άρθρα 632 και 585 ΚΠολΔ). Πρέπει επομένως να ερευνηθεί αν οι λόγοι της είναι νόμιμοι και βάσιμοι (άρθρο 633 ΚΠολΔ), καθόσον δεν απαιτείται πλέον για το παραδεκτό της συζήτησής της η προσκόμιση δήλωσης των διαδίκων περί διενέργειας εξώδικης επίλυσης της διαφοράς, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 214Α ΚΠολΔ, 19, 72 § 3 ν. 3994/2011. Σύμφωνα με την διάταξη του άρθρου 62 ΚΠολΔ «όποιος έχει την ικανότητα να είναι υποκείμενο δικαιωμάτων και υποχρεώσεων έχει και την ικανότητα να είναι διάδικος. Ενώσεις προσώπων που επιδιώκουν κάποιο σκοπό, χωρίς να είναι σωματεία, καθώς και εταιρίες που δεν έχουν νομική προσωπικότητα, μπορούν να είναι διάδικοι». Σύμφωνα με τις διατάξεις αυτές, προκειμένου να κριθεί αν μία αλλοδαπή εταιρεία έχει την ικανότητα να είναι υποκείμενο δικαιωμάτων και υποχρεώσεων και την ικανότητα για το λόγο αυτόν, ως νομικό πρόσωπο να είναι διάδικος, σύμφωνα με το πρώτο εδάφιο της διάταξης που αναφέρθηκε, θα πρέπει να έχει την ικανότητα αυτή κατά την διάταξη του ιδιωτικού δικαίου της χώρας στην οποία έχει την έδρα της και δη την πραγματική έδρα, όπου δηλαδή ασκείται η διοίκησή της, και όχι αυτήν που προβλέπεται στο καταστατικό της (βλ. ΟλΑΠ 2/2003 ΝοΒ 2003.1392, ΑΠ 1390/2001 Δνη 2003.728). Προκειμένου όμως να κριθεί αν η αλλοδαπή εταιρία, μολονότι κατά το δίκαιο της έδρας της δεν έχει νομική προσωπικότητα, έχει την ικανότητα να είναι διάδικος, τότε, σύμφωνα με το δεύτερο εδάφιο της διάταξης του άρθρου 62 ΚΠολΔ, που εισάγει εξαίρεση από τον κανόνα 2099 του πρώτου εδαφίου της, δεν θα ερευνηθεί αν και κατά το δίκαιο της χώρας στην οποία έχει την έδρα της έχει τέτοια ικανότητα, αλλά εφόσον η δίκη διεξάγεται ενώπιον ελληνικού δικαστηρίου, η αλλοδαπή εταιρία, ως ένωση προσώπων, έχει αυτήν την ικανότητα ευθέως από την διάταξη του δεύτερου εδαφίου της διάταξης αυτής, η οποία, ως διάταξη του δικονομικού δικαίου της χώρας του δικάζοντος δικαστηρίου, εφαρμόζεται στην περίπτωση αυτή (ΑΠ 1309/1991 ΕλλΔνη 32.794, ΕφΔωδ 306/2005 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Περαιτέρω, κατά το άρθρο 64 παρ. 3 του ιδίου Κώδικα, οι πιο πάνω ενώσεις προσώπων και οι εταιρίες χωρίς νομική προσωπικότητα παρίστανται στο δικαστήριο με τα πρόσωπα, στα οποία έχει ανατεθεί η διαχείριση των υποθέσεών τους. Από τις διατάξεις αυτές, συνδυαζόμενες και προς εκείνη του άρθρου 951 παρ. 1 εδ. β΄ ΚΠολΔ, η οποία ορίζει ότι, όταν πρόκειται για ένωση προσώπων του άρθρου 62 παρ. 2, η αναγκαστική εκτέλεση (για την ικανοποίηση χρηματικών απαιτήσεων), γίνεται στην κοινή περιουσία τους, προκύπτει ότι οι εταιρίες που δεν έχουν νομική προσωπικότητα, όπως είναι και οι ενώσεις νομικών ή και φυσικών προσώπων με πρόθεση εταιρικής συνεργασίας και ενέργεια εμπορικών πράξεων με εταιρικό σκοπό (κοινοπραξίες), μολονότι δεν είναι αυτοτελείς φορείς δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, μπορούν, κατ' εξαίρεση του κανόνα της πρώτης παραγράφου του άρθρου 62 ΚΠολΔ, που υπαγορεύτηκε από την ανάγκη της δικονομικής διευκολύνσεως των συναλλασσομένων με την ένωση τρίτων, να είναι διάδικοι και να παρίστανται στο δικαστήριο με τα πρόσωπα που, κατά το καταστατικό, τις αντιπροσωπεύουν ή που διαχειρίζονται τις υποθέσεις τους. Εφόσον δε απονεμήθηκε από τον νομοθέτη στις εν λόγω εταιρίες και ενώσεις προσώπων η ικανότητα να είναι διάδικοι, είναι αυτονόητο ότι αυτές είναι και φορείς των κατ’ ιδίαν δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των μελών τους, και κατ’ επέκταση νομιμοποιούνται να ενάγουν και να ενάγονται ως προς τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις αυτών. Η άποψη ότι οι ανωτέρω ενώσεις και εταιρίες είναι μόνο υποκείμενα της διαδικασίας, ενώ υποκείμενα της έννομης σχέσεως της δίκης και της επίδικης έννομης σχέσεως είναι τα κατ’ ιδίαν μέλη αυτών, είναι αντίθετη προς το γράμμα και το πνεύμα των ανωτέρω διατάξεων, επιπλέον δε διασπά χωρίς λόγο την καθιερωμένη τυπική έννοια του διαδίκου και εισάγει την έννοια του υποκειμένου της διαδικασίας ως έννοιας διάφορης του υποκειμένου της έννομης σχέσεως της δίκης, ενώ αυτά, εφόσον ως διαδικασία νοείται το σύνολο των διαδοχικών διαδικαστικών πράξεων δια των οποίων αρχίζει, εξελίσσεται και περατούται η έννομη σχέση της δίκης, δεν μπορεί παρά να ταυτίζονται και, τέλος, καθιερώνει διάκριση μεταξύ κανόνων που ρυθμίζουν την έννομη σχέση της δίκης και κανόνων που ρυθμίζουν τη διαδικασία, η οποία, όμως, δεν απορρέει από καμία διάταξη του ΚΠολΔ (ΟλΑΠ 14/2007). 2100 Εν προκειμένω οι ανακόπτουσες με τον πρώτο λόγο της ανακοπής τους ισχυρίζονται ότι η καθής η ανακοπή είναι νομικό πρόσωπο που συστάθηκε και απέκτησε νομική προσωπικότητα σύμφωνα με το δίκαιο του κρατιδίου του Κοσσόβου, το οποίο αποσχίστηκε από τη Σερβία (πρώην Γιουγκοσλαβία) και το οποίο δεν έχει αναγνωριστεί μέχρι σήμερα από τη Ελληνική Πολιτεία ως κυρίαρχο κράτος και ως εκ τούτου δεν έχει ικανότητα να είναι υποκείμενο δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, ούτε την ικανότητα να είναι διάδικος και κατά συνέπεια να παρίσταται ενώπιον των ελληνικών δικαστικών αρχών και συνεπώς δεν νομιμοποιούνταν στη υποβολή αίτησης για την έκδοση επ’ ονόματι της ανακοπτομένης διαταγής πληρωμής, η οποία πρέπει για το λόγο αυτό να ακυρωθεί. Ο λόγος αυτός της ανακοπής είναι μη νόμιμος, διότι στηρίζεται στην εσφαλμένη προϋπόθεση ότι η καθής για να έχει ικανότητα δικαίου και διαδίκου αλλά και δικαστικής παράστασης ενώπιον των ελληνικών δικαστηρίων, θα έπρεπε προηγουμένως η Ελληνική Δημοκρατία να αναγνωρίσει ως κράτος τη χώρα που διέπει το δίκαιο της πραγματικής της έδρας και δη το Κόσσοβο. Ειδικότερα οι ανακόπτουσες εσφαλμένως επιχειρούν να συνδέσουν το ζήτημα της ικανότητας δικαίου και διαδίκου της καθής η ανακοπή ως αλλοδαπού νομικού προσώπου που εδρεύει στο Κόσσοβο, με βάση το δίκαιο που το διέπει αλλά και της ικανότητας δικαστικής παράστασης αυτού ενώπιον των ελληνικών δικαστηρίων, με το ζήτημα της δημοσίου διεθνούς δικαίου αναγνώρισης του Κοσσόβου από το κράτος forum που είναι η Ελλάδα και τούτο διότι σύμφωνα με την κρατούσα άποψη στην ελληνική και διεθνή θεωρία του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου, το «κράτος» ως σύνδεσμος ενός κανόνα συγκρούσεως ή το «εφαρμοστέο δίκαιο» ενός κράτους στο οποίο παραπέμπει ο κανόνας συγκρούσεως δεν συναρτώνται διόλου με τη δημοσίου διεθνούς δικαίου αναγνώριση της αντίστοιχης κρατικής οντότητας, καθόσον πολιτεία μη αναγνωρισμένη υπό των λοιπών πολιτειών δεν είναι και ανύπαρκτη, αλλά αυτή υπάρχει αν ως σύνολο ανθρώπων διαβιούντων σε ορισμένη τοπική περιοχή διαμορφωθεί σε οργανική ενότητα επιβαλλόμενη αυτοδυνάμως επί των συμβιούντων. Μάλιστα από τα προσκομισθέντα από την καθής έγγραφα και δη από το από 19.3.2012 έγγραφο του Αρμοδίου Νομικών Υποθέσεων της Αποστολής Προσωρινής Διοίκησης των Ηνωμένων Εθνών στο Κόσσοβο, το οποίο φέρει την από 26.3.2012 σφραγίδα θεώρησης του γνησίου της υπογραφής αυτού από το Προξενικό Γραφείο του Γραφείου Συνδέσμου της Ελληνικής Δημοκρατίας στην Πρίστινα, αποδεικνύεται ότι η καθής έχει συσταθεί ως κεφαλαιουχική εταιρία με τη μορφή της εταιρίας περιορισμένης ευθύνης, έχει δε καταχωρηθεί στο Μητρώο επιχειρήσεων του Κόσσοβου από την 21.7.2003 και με αριθμό μητρώου …, έχοντας αποκτήσει έκτοτε νομική προσωπικότητα και διέπεται από την ίδρυση Αρμενόπουλος 2014 12 και καταχώρηση της σ’ αυτό από τις διατάξεις του υπ’ αριθ. 2002/22 Διοικητικού Διατάγματος που ορίζει τα σχετικά με την ίδρυση εμπορικών εταιριών στο Κόσσοβο, το οποίο εκδόθηκε κατ’ εφαρμογή του υπ’ αριθ. 2001/6 Κανονισμού της Αποστολής Προσωρινής Διοίκησης των Ηνωμένων Εθνών στο Κόσσοβο, περί επιχειρήσεων που λειτουργούν στο Κόσσοβο. Ακόμη όμως και αν ήθελε εκτιμηθεί ότι η ως άνω προϋπόθεση για την ικανότητα δικαίου και διαδίκου της καθής ήταν αληθής, οπότε η καθής δεν θα είχε αποκτήσει νομική προσωπικότητα κατά το δίκαιο της πραγματικής της έδρας, ο λόγος αυτός της ανακοπής θα ήταν απορριπτέος ως μη νόμιμος, για τον επιπρόσθετο λόγο ότι η καθής ως ένωση προσώπων, και χωρίς νομική προσωπικότητα, έχει την ικανότητα να είναι διάδικος και κατ’ επέκταση να παρίσταται ενώπιον των ελληνικών δικαστηρίων, ευθέως από την διάταξη του δευτέρου εδαφίου του άρθρου 62 ΚΠολΔ), η οποία, ως διάταξη του δικονομικού δικαίου της χώρας του δικάζοντος δικαστηρίου, εφαρμόζεται στην περίπτωση αυτή, δεδομένου μάλιστα ότι δεν αμφισβητήθηκε από τις ανακόπτουσες ότι η καθής υφίσταται ως ένωση προσώπων και ότι συναλλάχθηκε μ’ αυτές εμπορικά. Σύμφωνα με το άρθρο 23α του ν. 2190/1920, το οποίο αναφέρεται στις συμβάσεις της εταιρίας με μέλη του διοικητικού συμβουλίου ορίζεται ότι: «1. α) Με την επιφύλαξη των διατάξεων που εκάστοτε διέπουν τις συναλλαγές πιστωτικών και χρηματοδοτικών ιδρυμάτων με πρόσωπα τα οποία έχουν ειδική σχέση με αυτά, καθώς και του άρθρου ι6α του παρόντος νόμου, δάνεια της εταιρίας προς τα πρόσωπα της παραγράφου 5 του παρόντος άρθρου απαγορεύονται και είναι απολύτως άκυρα. Η απαγόρευση του προηγούμενου εδαφίου ισχύει και για την παροχή πιστώσεων προς τα πρόσωπα αυτά με οποιονδήποτε τρόπο ή την παροχή εγγυήσεων ή ασφαλειών υπέρ αυτών προς τρίτους. β) Κατ’ εξαίρεση, η παροχή εγγύησης ή άλλης ασφάλειας υπέρ των προσώπων της παραγράφου 5 επιτρέπεται μόνο εφόσον: αα) η εγγύηση ή η ασφάλεια υπηρετεί το εταιρικό συμφέρον, ββ) η εταιρία έχει δικαίωμα αναγωγής κατά του πρωτοφειλέτη ή του προσώπου υπέρ του οποίου παρέχεται η ασφάλεια, γγ) προβλέπεται ότι οι λαμβάνοντες την εγγύηση ή την ασφάλεια θα ικανοποιούνται μόνο μετά την πλήρη εξόφληση ή τη συναίνεση όλων των πιστωτών με απαιτήσεις που είχαν ήδη γεννηθεί κατά το χρόνο της υποβολής σε δημοσιότητα, σύμφωνα με την επόμενη περίπτωση γ' και δδ) ληφθεί προηγουμένως άδεια της γενικής συνέλευσης, η οποία όμως δεν παρέχεται, εάν στην απόφαση αντιτάχθηκαν μέτοχοι εκπροσωπούντες τουλάχιστον το ένα δέκατο (1/10) του εκπροσωπούμενου στη συνέλευση μετοχικού κεφαλαίου ή το ένα εικοστό (1/20), εάν πρόκειται για εταιρίες με μετοχές εισηγμένες σε χρηματιστήριο. Το διοικητικό συμβούλιο υποβάλλει στη γενική συνέλευση έκθεση για τη συνδρομή των προϋποθέσεων της Αρμενόπουλος 2014 12 παρούσας υποπαραγράφου …. 2. Απαγορεύεται και είναι άκυρη η σύναψη οποιωνδήποτε άλλων συμβάσεων της εταιρίας με τα πρόσωπα της παραγράφου 5, χωρίς ειδική άδεια της γενικής συνέλευσης. Η απαγόρευση αυτή δεν ισχύει προκειμένου για πράξεις που δεν εξέρχονται των ορίων των τρεχουσών συναλλαγών της εταιρίας με τρίτους». Σύμφωνα δε με την παρ. 5 του ίδιου ως άνω άρθρου ορίζεται ότι «Οι απαγορεύσεις των παραγράφων 1 και 2 ισχύουν για τα μέλη του διοικητικού συμβουλίου, τα πρόσωπα που ασκούν έλεγχο επί της εταιρίας, τους συζύγους και τους συγγενείς των προσώπων αυτών εξ αίματος ή εξ αγχιστείας μέχρι του τρίτου βαθμού, καθώς και τα νομικά πρόσωπα που ελέγχονται από τους ανωτέρω. Ένα φυσικό ή νομικό πρόσωπο θεωρείται ότι ασκεί έλεγχο επί της εταιρίας, εάν συντρέχει μια από τις περιπτώσεις της παραγράφου 5 του άρθρου 42ε. Το καταστατικό μπορεί να επεκτείνει την εφαρμογή του παρόντος άρθρου και σε άλλα πρόσωπα, όπως ιδίως στους γενικούς διευθυντές και διευθυντές της εταιρίας» και περαιτέρω σύμφωνα με τη διάταξη της παραγράφου 5 του άρθρου 42ε του ίδιου νόμου ορίζεται ότι μεταξύ άλλων «Για την εφαρμογή αυτού του Νόμου συνδεμένες επιχειρήσεις είναι: α. Οι επιχειρήσεις εκείνες μεταξύ των οποίων υπάρχει σχέση μητρικής επιχείρησης προς θυγατρική. Σχέση μητρικής επιχείρησης προς θυγατρική υπάρχει όταν μία επιχείρηση (μητρική): α.α. ή έχει την πλειοψηφία του κεφαλαίου ή των δικαιωμάτων ψήφου μιας άλλης (θυγατρικής) επιχείρησης, έστω και αν η πλειοψηφία αυτή σχηματίζεται ύστερα από συνυπολογισμό των τίτλων και δικαιωμάτων που κατέχονται από τρίτους για λογαριασμό της μητρικής επιχείρησης, β.β. ή ελέγχει την πλειοψηφία των δικαιωμάτων ψήφου μιας άλλης (θυγατρικής) επιχείρησης, ύστερα από συμφωνία με άλλους μετόχους ή εταίρους της επιχείρησης αυτής, γ.γ. ή συμμετέχει στο κεφάλαιο μιας άλλης επιχείρησης και έχει το δικαίωμα είτε άμεσα είτε μέσω τρίτων να διορίζει ή να παύει την πλειοψηφία των μελών των οργάνων διοίκησης της επιχείρησης αυτής, δ.δ) ή έχει την εξουσία να ασκεί ή πράγματι ασκεί κυριαρχική επιρροή ή έλεγχο σε άλλη επιχείρηση (θυγατρική επιχείρηση), ή, με άλλη επιχείρηση (θυγατρική επιχείρηση), υπάγονται στην ενιαία διεύθυνση της μητρικής επιχείρησης. Για την εφαρμογή των παραπάνω υποπεριπτώσεων στα ποσοστά συμμετοχής ή στα δικαιώματα ψήφου, καθώς και στα δικαιώματα διορισμού ή ανάκλησης που έχει η μητρική επιχείρηση, πρέπει να προστίθενται τα ποσοστά συμμετοχής και τα δικαιώματα κάθε άλλης επιχείρησης που είναι θυγατρική της ή θυγατρική θυγατρικής της. Για την εφαρμογή των παραπάνω περιπτώσεων αα, ββ, γγ και δδ, από τα αναφερόμενα ποσοστά συμμετοχής ή δικαιώματα ψήφου πρέπει να αφαιρούνται εκείνα που απορρέουν από: (1) τις μετοχές ή τα μερίδια που κατέχονται για λογαριασμό άλλου προσώπου εκτός της μητρικής ή θυγατρικής επι- 2101 χείρησης, ή (2) τις μετοχές ή τα μερίδια που κατέχονται για εγγύηση, εφόσον τα δικαιώματα αυτά ασκούνται σύμφωνα με τις οδηγίες που έχουν δοθεί, ή που κατέχονται για ασφάλεια δανείων που χορηγήθηκαν στα πλαίσια συνήθους επιχειρηματικής δραστηριότητας στον τομέα της χορήγησης δανείων, υπό τον όρο ότι αυτά τα δικαιώματα ψήφου ασκούνται προς όφελος του παρέχοντος την εγγύηση. Για την εφαρμογή των παραπάνω υποπεριπτώσεων αα και ββ, από το σύνολο του κεφαλαίου ή των δικαιωμάτων ψήφου των μετόχων ή εταίρων της θυγατρικής επιχείρησης πρέπει να αφαιρούνται τα ποσοστά κεφαλαίου ή τα δικαιώματα ψήφου που απορρέουν από τις μετοχές ή μερίδια που κατέχονται, είτε από την ίδια επιχείρηση, είτε από θυγατρικές της επιχειρήσεις, είτε από πρόσωπο που ενεργεί στο όνομά του, αλλά για λογαριασμό των επιχειρήσεων αυτών. β. Οι συνδεμένες επιχειρήσεις της προηγούμενης περίπτωσης α, και κάθε μία από τις θυγατρικές ή τις θυγατρικές των θυγατρικών των συνδεμένων αυτών επιχειρήσεων, γ. Οι θυγατρικές επιχειρήσεις των προηγούμενων περιπτώσεων α και β, άσχετα αν μεταξύ των θυγατρικών αυτών δεν υπάρχει απευθείας δεσμός συμμετοχής, δ. Οι συνδεμένες επιχειρήσεις των προηγουμένων περιπτώσεων α, β και γ και κάθε άλλη επιχείρηση που συνδέεται με αυτές με τις σχέσεις των διατάξεων της παρ. 1 του άρθρου 96». Από όλες τις ανωτέρω διατάξεις συνάγεται καταρχήν ότι το άρθρο 23Α, όπως αναμορφώθηκε και ισχύει σήμερα με το άρθρο 33 του ν. 3604/2007, διακρίνει τις συμβάσεις που καταρτίζει η εταιρία μετά τη σύστασή της με μια σειρά προσώπων που αναφέρονται στην παράγραφο 5 αυτού, σε τρεις κατηγορίες: Α. Στις απόλυτα απαγορευμένες συμβάσεις, που διακρίνονται σε: α) Συμβάσεις δανείων, β) Συμβάσεις παροχής πίστωσης και γ) συμβάσεις παροχής εγγυήσεων ή ασφαλειών υπέρ των παραπάνω προσώπων (της παραγράφου δ) προς τρίτους, κατ’ εξαίρεση δε η παροχή εγγύησης ή άλλης ασφάλειας υπέρ των προσώπων του άρθρου 23α παρ. 5 επιτρέπεται όταν συντρέχουν σωρευτικά οι παρακάτω προϋποθέσεις: (αα) η εγγύηση ή η ασφάλεια υπηρετεί το εταιρικό συμφέρον, ββ) η εταιρία έχει δικαίωμα αναγωγής κατά του πρωτοφειλέτη ή του προσώπου υπέρ του οποίου παρέχεται η ασφάλεια, γγ) προβλέπεται ότι οι λαμβάνοντες την εγγύηση ή την ασφάλεια θα ικανοποιούνται μόνο μετά την πλήρη εξόφληση ή τη συναίνεση όλων των πιστωτών με απαιτήσεις που είχαν ήδη γεννηθεί κατά το χρόνο της υποβολής σε δημοσιότητα, σύμφωνα με την επόμενη περίπτωση γ' και δδ) ληφθεί προηγουμένως άδεια της γενικής συνέλευσης, η οποία όμως δεν παρέχεται, εάν στην απόφαση αντιτάχθηκαν μέτοχοι εκπροσωπούντες τουλάχιστον το ένα δέκατο (1/10) του εκπροσωπούμενου στη συνέλευση μετοχικού κεφαλαίου ή το ένα εικοστό (1/20), εάν πρόκειται για εταιρίες με μετοχές εισηγμένες σε χρηματιστήριο), Β) Στις συμβάσεις που υπόκεινται σε περιορισμούς και 2102 είναι οι αναφερόμενες στο άρθρο 23α παρ. 2 εδ. 1, τέτοιες δε είναι οι συμβάσεις που μη έχοντας πιστωτικό χαρακτήρα δεν απαγορεύονται από την πρώτη παράγραφο του άρθρου αυτού και δεν ανήκουν στις τρέχουσες συναλλαγές της εταιρίας κατά το άρθρο 23α παρ. 2 εδ. 1 και Γ) Στις συμβάσεις εντός των ορίων της τρέχουσας συναλλαγής και οι οποίες δεν υπόκεινται στους περιορισμούς του άρθρου 23α παρ. 2 έως 4 και καταρτίζονται ελεύθερα. Περαιτέρω από τις ίδιες ως άνω διατάξεις συνάγεται ότι στο άρθρο 23α υπάγονται και ισχύουν οι απαγορεύσεις των παραγράφων 1 και 2 του άρθρου αυτού και ως προς τα πρόσωπα, φυσικά ή νομικά που ασκούν, με την έννοια του άρθρου 42ε παρ. 5 έλεγχο επί της εταιρίας, δηλαδή απαγορεύονται η παροχή δανείων, η παροχή πιστώσεων και η παροχή εγγυήσεων και ασφαλειών προς τρίτους, από την εταιρία, υπέρ ενός άλλου νομικού προσώπου που ασκεί έλεγχο επί της εταιρίας με την έννοια της συνδεδεμένης επιχείρησης, όπως αυτή ορίζεται περιοριστικώς από τις προαναφερόμενες διατάξεις του άρθρου 42ε παρ. 5 του ν. 2190/1920, περιλαμβάνεται δε σ’ αυτήν την έννοια της συνδεδεμένης επιχείρησης ειδικώς και η περίπτωση της εξουσίας άσκησης ή πράγματι άσκησης από τη βασική εταιρία κυριαρχικής επιρροής ή ελέγχου σε άλλη επιχείρηση (θυγατρική), καθώς και η περίπτωση που η βασική εταιρία με άλλη επιχείρηση (θυγατρική) υπάγονται στην ενιαία διεύθυνση της μητρικής επιχείρησης. Εν προκειμένω, οι ανακόπτουσες με τον δεύτερο και τελευταίο προβαλλόμενο λόγο της ανακοπής τους ισχυρίζονται ότι είναι ακυρωτέα η προσβαλλόμενη διαταγή πληρωμής ως προς τη δεύτερη εξ αυτών (Μ. ΑΕ), διότι η συμβατική παροχή εγγύησης, που δόθηκε από την τελευταία υπέρ της πρώτης ανακόπτουσας (Β. ΑΕ), για αναγνωρισθείσα με το από 22.7.2010 ιδιωτικό συμφωνητικό οφειλή της τελευταίας προς την καθής, που απέρρεε από τις εμπορικές συναλλαγές της πρώτης ανακόπτουσας με την καθής, είναι απολύτως άκυρη ως αντιβαίνουσα στις απαγορεύσεις του άρθρου 23α του ν. 2190/1920 και τούτο διότι, όπως κατά λέξη αναγράφεται στο δικόγραφο της κρινόμενης ανακοπής, «πιο συγκεκριμένα, βασικός μέτοχος, κατά ποσοστό 58,34% του μετοχικού κεφαλαίου και νόμιμος εκπρόσωπος της εταιρίας με την επωνυμία Μ. ΑΕ είναι ο Ι. Ε. του Γ.. Συγχρόνως ο Ι. Ε. είναι νόμιμος εκπρόσωπος και της πρώτης από μας και ταυτόχρονα ασκεί βασικό έλεγχο επ’ αυτής μέσω της βασικής μετόχου της, μέσω δηλαδή της εταιρίας κυπριακού δικαίου με την επωνυμία «R. LTD», η οποία κατέχει ποσοστό 8ο% του μετοχικού κεφαλαίου της Β. ΑΕ. Στην τελευταία (R. LTD) βασική μέτοχος κατά ποσοστό 99% είναι η εταιρία κυπριακού δικαίου με την επωνυμία «P. LTD», εταιρία αποκλειστικών συμφερόντων του Ι. Ε.. Ως εκ τούτου και με δεδομένο ότι η παροχή εγγύησης της Μ. ΑΕ υπέρ της Β. ΑΕ και προς την καθής αποτελούσε πράξη που εξερχόταν των Αρμενόπουλος 2014 12 ορίων των τρεχουσών συναλλαγών της εταιρίας με τρίτους, καθώς η Μ. ΑΕ είναι κατασκευαστική εταιρία και ουδεμία συνάφεια υπάρχει μεταξύ του επιχειρηματικού της αντικειμένου και αυτού της Β. ΑΕ και της καθής, που είναι εταιρίες παραγωγής και εμπορίας πετρελαιοειδών, απαιτούνταν απόφαση - ειδική άδεια της Γενικής Συνέλευσης της δεύτερης από μας για την έγκυρη ανάληψη της σχετικής υποχρέωσης, υποχρέωση όμως επί της διαδικασίας που δεν τηρήθηκε. Είναι, επομένως, βέβαιο ότι η εγγυητική ευθύνη που ανέλαβε η δεύτερη από μας δυνάμει του από 22.7.2010 ιδιωτικού συμφωνητικού αναγνώρισης χρέους είναι απολύτως άκυρη, δεν παράγει έννομα αποτελέσματα και δεν φέρω επομένως καμία ευθύνη για την εκπλήρωση της υποχρέωσης που αναφέρεται στο επίμαχο συμφωνητικό, δικαιούμαι δε να επικαλεστώ τη σχετική ακυρότητα». Ο λόγος αυτός της ανακοπής με τον οποίο οι ανακόπτουσες επιχειρούν να προβάλουν την ύπαρξη απόλυτης ακυρότητας της ένδικης σύμβασης παροχής εγγύησης που δόθηκε από τη δεύτερη ανακόπτουσα, στην καθής η ανακοπή, υπέρ της πρώτης ανακόπτουσας, ως αντιβαίνουσα στις διατάξεις του άρθρου 23α του ν. 2190/1920, είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος λόγω της αοριστίας του, καθόσον τα αναφερόμενα από αυτές ως άνω πραγματικά περιστατικά και δη ο ισχυρισμός αυτών ότι η κυπριακή εταιρία με την επωνυμία «P. LTD», είναι αποκλειστικών συμφερόντων του Ι. Ε. του Γ., χωρίς περαιτέρω ορισμένη και σαφή εξειδίκευση της σχέσης του ως άνω φυσικού προσώπου με την εν λόγω εταιρία (P. LTD), η οποία ακολούθως συνδέεται με τον επικαλούμενο από τις ανακόπτουσες τρόπο μέσω άλλης κυπριακής εταιρίας (R. LTD) με την πρώτη ανακόπτουσα, δημιουργεί ασάφεια ως προς την εξακρίβωση της σταθεράς και δυναμικής της σχέσης του Ι. Ε. με την πρώτη ανακόπτουσα, ώστε αμφότερες οι ανακόπτουσες να θεωρηθούν ότι εμπίπτουν στην έννοια των συνδεδεμένων επιχειρήσεων, όχι βεβαίως στη βάση της κεφαλαιουχικής συμμετοχής, αφού κάτι τέτοιο δεν προκύπτει από τα ιστορούμενα στην κρινόμενη ανακοπή, αλλά στη βάση του ελέγχου, ώστε με τη δυνατότητα δημιουργίας συσχετισμών και πλειοψηφιών να πραγματώνεται κυριαρχική επιρροή εν γένει της δεύτερης ανακόπτουσας - εγγυήτριας επί της πρώτης ανακόπτουσας - πρωτοφειλέτριας, κατά τα προβλεπόμενα στη διάταξη του άρθρου 42Ε παρ. 5 του ν. 2190/1920. Δεν μπορεί να διακριβωθεί, συνεπώς, αν υπάγεται η πρώτη ανακόπτουσα στα πρόσωπα της παρ. 5 του άρθρου 23α του ν. 2190/1920 για τα οποία ισχύουν οι απαγορεύσεις της παρ. 1 του ίδιου άρθρου, ώστε να επέλθει απόλυτη ακυρότητα της επίδικης σύμβασης παροχής εγγύησης. Πρέπει συνεπώς, μη υπάρχοντος άλλου λόγου ανακοπής, ν’ απορριφθεί η παρούσα ανακοπή στο σύνολό της και να επικυρωθεί η προσβαλλόμενη υπ’ αριθ. 29281/2011 διαταγή πληρωμής της Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσα- Αρμενόπουλος 2014 12 λονίκης. Τέλος οι ανακόπτουσες πρέπει να καταδικαστούν στην πληρωμή των δικαστικών εξόδων της καθής η ανακοπή λόγω της ήττας τους (αρθ. 176 ΚΠολΔ), όπως ειδικότερα ορίζεται στο διατακτικό. ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ: Το κυρίαρχο ζήτημα από δικονομικής πλευράς στην ανωτέρω απόφαση αφορά στην ενεργητική νομιμοποίηση της καθής (Ε.Π.Ε. συσταθείσα σύμφωνα με το δίκαιο του Κοσόβου) η ανακοπή να υποβάλει αίτηση έκδοσης διαταγής πληρωμής ενώπιον ελληνικού δικαστηρίου. Παράλληλα τίθενται και άλλα ζητήματα από το πεδίο του ιδιωτικού & δημοσίου διεθνούς δικαίου. Η ακύρωση διαταγής πληρωμής με λόγο ανακοπής την έλλειψη νομιμοποίησης του αιτούντος σχετίζεται άμεσα με την έλλειψη ικανότητας διαδίκου κατά το άρθ. 62 ΚΠολΔ. Ο συγκεκριμένος λόγος εμφανίστηκε στη νομολογία κυρίως σε σχέση με κοινοπραξίες και ενώσεις προσώπων χωρίς νομική προσωπικότητα [βλ. Πανταζόπουλο, Η ανακοπή κατά διαταγής πληρωμής (2013), 43, υπ. 90]. Η ικανότητα διαδίκου αλλοδαπής εταιρίας σύμφωνα με την άποψη που επικρατεί κρίνεται κατά το δίκαιο της χώρας όπου εδρεύει [ΑΠ 1309/1991, ΕλλΔνη 1992.1181, ΑΠ 1390/2001, ΔΕΕ 2002.393, Κεραμεύς/Κονδύλης/(-Νίκας), ΚΠολΔ Ι (2000), άρθ. 62, αρ. 7, Νίκας, Πολιτική Δικονομία Ι (2003), § 22, αρ. 15, σελ. 296. Εκτενώς για την ικανότητα διαδίκου, Αρβανιτάκης, Οι διάδικοι στην πολιτική και διοικητική δίκη (2005), 60 επ.]. Το εφαρμοστέο δίκαιο ως προς τα αλλοδαπά νομικά πρόσωπα ρυθμίζεται από το άρθ. 10 ΑΚ, και συνιστά ένα από τα πλέον αειθαλή θέματα στο πεδίο του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου [βλ. καταρχήν Ευρυγένη, Ιδιωτικό Διεθνές Δίκαιον – πανεπιστημιακαί παραδόσεις και φροντιστηριακή ύλη, χωρίς ημερομηνία, σελ. 198 επ., στη συνέχεια Γραμματικάκη-Αλεξίου/Παπασιώπη-Πασιά/Βασιλακάκη, Ιδιωτικό Διεθνές Δίκαιο, Γ’ έκδοση (2002), σελ. 133 επ., και ad hoc τη μονογραφία του Παμπούκη, Νομικά πρόσωπα και ιδίως εταιρίες στις συγκρούσεις νόμων, β’ έκδοση (2004), passim]. Λόγος ανακοπής αντίστοιχος αυτού που προβλήθηκε στο πλαίσιο της ανωτέρω απόφασης δε νομίζω ότι έχει εμφανιστεί κατά το παρελθόν. Σε κανένα από τα συγγράμματα που ασχολούνται με τη διαταγή πληρωμής δεν υπάρχει σχετική αναφορά. Η κρίση του δικαστηρίου είναι ορθή, και συντάσσεται με την άποψη που δέχεται, ότι αν το κράτος του οποίου το δίκαιο ορίζεται εφαρμοστέο δεν αναγνωρίζεται στο forum, το δίκαιό του εφαρμόζεται σε κάθε περίπτωση ως lex causae [Βρέλλης, Ιδιωτικό Διεθνές Δίκαιο (2008), σελ. 114, και υπ. 18, όπου και περαιτέρω παραπομπές]. Για τη στάση των δικαστηρίων μας έναντι του γενικότερου ζητήματος της δικαιικής επικοινωνίας της 2103 χώρας μας με το Κόσοβο, βλ. Άνθιμο, Επιδόσεις στο εξωτερικό (2013), σελ. 132 επ., και τον ίδιο, Αλλοδαπές αποφάσεις (2014), σελ. 181 επ., όπου και σχετική νομολογία. ΑΠΟΣΤΟΛΟΣ ΑΝΘΙΜΟΣ ΕΝΔΙΚΑ ΜΕΣΑ ΕφΘεσ 637/2013 Πρόεδρος: Γεώργιος Αποστολάκης. Δικαστές: Δ. Στρούζα-Ξένου, Ε. Τουπαδάκη (Εισηγήτρια). Δικηγόροι: Α. Κουδρόγλου, Κ. Κοντογιαννίδης. (237, 579, 580, 581 ΚΠολΔ) Αναίρεση. Απόφαση που δέχεται την αναίρεση και εξουσίες του δικαστηρίου της παραπομπής. Πότε θεωρείται ότι η απόφαση αναιρείται στο σύνολό της και πότε ως προς συγκεκριμένο κεφάλαιο. Επί αναίρεσης αποφάσεως με την οποία απορρίφθηκαν αντίθετες εφέσεις, εξετάζεται μόνο η έφεση του αναιρεσείοντος, ενώ αν έγιναν δεκτές οι αντίθετες εφέσεις, εξετάζεται μόνο η έφεση του αναιρεσιβλήτου και όχι του ασκήσαντος αναίρεση, αν δεν προσβλήθηκε με αναίρεση. Κεφάλαια της αποφάσεως που καλύπτονται από το δεδικασμένο. Από τις διατάξεις των άρθρων 579 παρ. 1 και 581 παρ. 1 και 2 ΚΠολΔ προκύπτει ότι αν η απόφαση αναιρεθεί στο σύνολο της (ήτοι όταν η αναιρούσα αυτήν απόφαση δεν περιορίζει την αναίρεση σε ορισμένο ή ορισμένα κεφάλαια της όλης δίκης ή ως προς μερικούς από τους διαδίκους) αποβάλλει πλήρως την ισχύ της, μη παράγουσα δεδικασμένο για οποιοδήποτε ζήτημα κι αν έκρινε, οι δε διάδικοι επανέρχονται στην κατάσταση που υπήρχε πριν και από τη συζήτηση, επί της οποίας εκδόθηκε η αναιρεθείσα απόφαση, με συνέπεια να αναβιώνει η σχετική αίτηση παροχής έννομης προστασίας (αγωγή ή έφεση, ανάλογα του αν η αναιρεθείσα απόφαση εκδόθηκε στον πρώτο ή στο δεύτερο βαθμό δικαιοδοσίας), της οποίας επιλαμβάνεται το δικαστήριο της παραπομπής μετά από κλήση, αφού κατατεθούν προτάσεις σύμφωνα με όσα ορίζουν οι διατάξεις του άρθρου 237 ΚΠολΔ (βλ. και ΑΠ 479/2009, ΑΠ 63/2009, ΑΠ 43/2005, ΑΠ 129/2004, σε ΤρΝομΠλ ΝΟΜΟΣ). Ειδικότερα, αν η αναιρεθείσα απόφαση είναι Eφετείου, δεν ακυρώνεται και η απόφαση του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, ακόμα κι αν αυτή στηρίζεται στο ίδιο ελάττωμα, και αυτό γιατί με την αναίρεση της αποφάσεως του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου αναβιώνει η εκκρεμοδικία της εφέσεως κατά της αποφάσεως του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου (ΑΠ 963/1999, ΕλλΔνη 41.51), ως προς την οποία θα 2104 αποφανθεί το δικαστήριο της παραπομπής, που είτε θα δεχθεί την έφεση και θα εξαφανίσει την απόφαση, είτε θα την απορρίψει, επικυρώνοντας την πρωτόδικη απόφαση (ΑΠ 1421/2002, σε ΤρΝομΠλ ΝΟΜΟΣ). Περαιτέρω, από τις πιο πάνω διατάξεις σε συνδυασμό μ’ αυτές της παρ. 3 του άρθρου 580 ΚΠολΔ προκύπτει ότι η αναίρεση της αποφάσεως και επομένως και η εξαφάνισή της μπορεί να είναι ολική ή μερική. Αυτό θα εξαρτηθεί από το κατά πόσο έχουν προσβληθεί όλα ή κάποιο από τα περισσότερα κεφάλαια της. Αν η αναίρεση της προσβαλλόμενης αποφάσεως γίνει ως προς ένα κεφάλαιο, η εξέταση της υποθέσεως γίνεται ως προς το κεφάλαιο αυτό, που αφορά ο γενόμενος δεκτός αναιρετικός λόγος και δεν επανεξετάζονται και τα λοιπά κεφάλαια, τα οποία είτε δεν έχουν προσβληθεί με λόγο αναιρέσεως, είτε ως προς αυτά έχει απορριφθεί ο σχετικός λόγος αναιρέσεως και, συνεπώς, καλύπτονται από το δεδικασμένο της προσβαλλόμενης αποφάσεως και αυτό ανεξάρτητα από την τυχόν γενικότητα της διατυπώσεως του διατακτικού της αναιρετικής αποφάσεως, η οποία σ’ αυτό (διατακτικό) μπορεί να μην κάνει ρητή διάκριση για το κεφάλαιο, ως προς το οποίο, σύμφωνα με το σκεπτικό της, αναιρείται η προσβαλλόμενη απόφαση. Έτσι, αν αναιρεθεί απόφαση Εφετείου, με την οποία έχουν απορριφθεί αντίθετες εφέσεις των διαδίκων, ή έχουν γίνει δεκτές αντίθετες εφέσεις αυτών, εξετάζεται μόνον η έφεση εκείνου που άσκησε αναίρεση, όχι και η έφεση του αντιδίκου του, που δεν άσκησε αναίρεση, στην πρώτη περίπτωση (απορρίψεως των εφέσεων), ή εξετάζεται μόνον η έφεση του αντιδίκου εκείνου που άσκησε αναίρεση στη δεύτερη περίπτωση (αποδοχής και των δύο εφέσεων), αντίστοιχα, όχι όμως και η έφεση εκείνου που άσκησε αναίρεση κατά το μέρος που αυτή (η έφεση του) έγινε δεκτή με την προσβληθείσα με αναίρεση απόφαση, γιατί, εφόσον δεν προσβλήθηκε με αναίρεση από τον εκκαλούντα, ούτε αναιρέθηκε η απόφαση, κατά το μέρος που έχει απορρίψει την έφεση του μη ασκήσαντος αναίρεση εκκαλούντος ή έκανε δεκτή την έφεση του ασκήσαντος αναίρεση εκκαλούντος, τα αναφερόμενα σ’ αυτήν (έφεση που απορρίφθηκε ή έγινε δεκτή, ανάλογα) καλύπτονται από το δεδικασμένο της προσβαλλόμενης αποφάσεως (βλ. και ΑΠ 553/2008, σε ΤρΝομΠλ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 129/2004, Δ 35.804, ΑΠ 975/2000, ΕλλΔνη 42.81). Στην προκείμενη περίπτωση, ο καλών άσκησε κατά της καθής η κλήση Κ.Κ., του συζύγου της, Χ.Κ. και της Σ.Σ. (των τελευταίων μη διαδίκων στην παρούσα δίκη) την από 8.12.2003 και με αριθμό καταθέσεως 711/12.1.2004 αγωγή του, με την οποία εξέθετε ότι ήταν νομίμως διορισμένος μεσίτης και ενεργών κατόπιν ξεχωριστών σχετικών εντολών της δεύτερης εναγόμενης και ήδη καθής η κλήση Κ.Κ., επιθυμούσας την πώληση ακινήτου της, όσο και της τρίτης εναγόμενης, Σ.Σ., επιθυμούσας την αγορά ακινήτου, έφερε Αρμενόπουλος 2014 12 τρών Ε.Π. και Κ.Φ. ψυχιάτρων, λέκτορα και καθηγητή αντίστοιχα στην Α Ψυχιατρική Κλινική Α.Π.Θ. στο Γενικό Νοσοκομείο Θεσσαλονίκης Π., την από 22.2.2013 ιατρική γνωμάτευση του θεράποντος ψυχιάτρου της Γ' Κλινικής και το με αριθ. πρωτ. 1240/24.1.2012 ιατρικό πιστοποιητικό του Ειδικού Ψυχιατρικού Νοσοκομείου Θεσσαλονίκης). Όπως προκύπτει από το με αριθ. πρωτ. 22.2.2013 πιστοποιητικό του Ειδικού Ψυχιατρικού Νοσοκομείου Θεσσαλονίκης, νοσηλεύθηκε δεκατέσσερις φορές για ολιγοήμερα χρονικά διαστήματα στο ανωτέρω νοσοκομείο, από 21.6.2005 έως και 5.11.2012, και κατά το χρονικό διάστημα από 17.3.2013 έως 26.3.2013 στην ψυχιατρική κλινική του Γ.Ν. Π.(βλ. το προσκομιζόμενο υπ’ αριθ. 1318818/2013 εξιτήριο). Λόγω της ανωτέρω κατάστασης της υγείας του, με την με αριθ. πρωτ. 21135/8.10.2010 γνωμάτευση της Α’ βαθμιας Υγειονομικής Επιτροπής Ν. Θεσσαλονίκης της Π.Κ.Μ. ορίστηκε ότι το ποσοστό αναπηρίας του είναι πάνω από 67%, με την υπ’ αριθ. 416/27.1.2012 γνωμάτευση της Α' θμιας Υγειονομικής Επιτροπής του Ι.Κ.Α. Ε.Τ.Α.Μ., κρίθηκε ανίκανος για κάθε βιοποριστικό επάγγελμα για δύο έτη, από 20.11.2011 μέχρι 30.11.2013 και επιδοτείται από το τμήμα προνοιακών επιδομάτων από το πρόγραμμα οικονομικής ενίσχυσης ατόμων με ανάγκες βαριάς αναπηρίας (βλ. την με αριθ. πρωτ. 695/16.1.2012 βεβαίωση του Τμήματος Προνοιακών Επιδομάτων της Διεύθυνσης Κοινωνικών Υπηρεσιών του Δήμου Θεσσαλονίκης). Περαιτέρω, η ως άνω περιγραφόμενη κατάσταση της ψυχικής υγείας του τον έχει οδηγήσει σε αυξημένη επιθετικότητα και στην τέλεση μιας σειράς από αδικήματα ενδοοικογενειακής βίας και άλλων παράνομων πράξεων. Σύμφωνα με όλα όσα εκτέθηκαν, προκύπτει ότι ο ανωτέρω ασθενής αδυνατεί, ολικά να επιμεληθεί του εαυτού του, καθώς και να διαχειρίζεται τις υποθέσεις και την περιουσία του, καθιστώντας αναγκαία τη συνεχή φροντίδα και προστασία του από άλλο άτομο. Πρέπει κατά συνέπεια να τεθεί υπό πλήρη στερητική δικαστική συμπαράσταση, χωρίς να είναι απαραίτητη η διενέργεια πραγματογνωμοσύνης, καθόσον από τα προαναφερόμενα δημόσια έγγραφα προκύπτει με σαφήνεια η μορφή και ο βαθμός της ψυχικής νόσου από την οποία πάσχει (άρθρο 804 παρ. 2 του ΚΠολΔ), λόγω δε της προφανούς αδυναμίας του να επικοινωνεί με το περιβάλλον, κρίνεται ότι δεν απαιτείται η επαφή του Δικαστηρίου με αυτόν. Σημειώνεται, εξάλλου, ότι το Δικαστήριο προχώρησε στην κρίση του αυτή χωρίς την έκθεση της αρμόδιας κοινωνικής υπηρεσίας του άρθρου 1674 του ΑΚ, καθόσον στο άρθρο 19 παρ. 4 του ν. 2125/1997 ορίζεται ότι αν η έκθεση αυτή δεν υποβληθεί εμπρόθεσμα, το Δικαστήριο δικάζει χωρίς έκθεση, η οποία, άλλωστε, δεν είναι δεσμευτική, αλλά απλά συνεκτιμάται, με συνέπεια η παράλειψη προσαγωγής της να μην δημιουργεί τυπικό απαράδεκτο για τη συζήτηση της υπόθεσης και την έκδοση σχετικής απόφασης (βλ. ΑΠ 1953/2006 ΝοΒ 2007.938). Καταλληλότερο πρόσωπο τόσο για οριστική όσο και για προσωρινή δικαστική Αρμενόπουλος 2014 12 συμπαραστάτρια μέχρι την τελεσιδικία της παρούσας απόφασης είναι η αιτούσα - μητέρα του, η οποία παρέχει τα εχέγγυα ότι θα ασκήσει με επάρκεια και συνέπεια το λειτούργημα που της ανατίθεται, ενεργώντας πάντοτε προς το συμφέρον του, δεδομένου ότι είναι αυτή που και σήμερα τον φροντίζει, στην οποία πρέπει, σύμφωνα και με την διάταξη του άρθρου 1680 του ΑΚ, να ανατεθεί εν όλω και η επιμέλεια του προσώπου του. Περαιτέρω, αποδείχθηκε ότι οι σχέσεις του ασθενούς με τον πατέρα του δεν είναι καλές και δεν υπάρχει άλλο συγγενικό ή φιλικό πρόσωπο κατάλληλο για να απαρτίσει το εποπτικό της δικαστικής συμπαράστασης συμβούλιο. Για τον λόγο αυτό, έργα εποπτικού συμβουλίου στην προκειμένη περίπτωση θα ασκεί κατά τις διατάξεις των άρθρων 1682, 1634 παρ. 2 και 1635 του ΑΚ, ο Ειρηνοδίκης, δεδομένου ότι δεν υπάρχει στη Θεσσαλονίκη συνεστημένη ακόμα κοινωνική υπηρεσία, η οποία να μπορεί να αναλαμβάνει σχετικά το έργο του εποπτικού συμβουλίου, οπότε ο διορισμός της τελευταίας, κατ’ άρθρο 1634 παρ. 2 του ΑΚ, θα οδηγούσε πάλι σε εφαρμογή του άρθρου 1635, λόγω αδυναμίας λειτουργίας του εποπτικού συμβουλίου. Τέλος, πρέπει να διαταχθεί, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 1675 του ΑΚ, 802 παρ. 4 και 805 παρ. 4 του ΚΠολΔ η Γραμματέας του Δικαστηρίου τούτου, αφενός μεν να καταχωρήσει το διατακτικό της παρούσας απόφασης στο ειδικό βιβλίο που τηρείται για τον σκοπό αυτό στη Γραμματεία αυτού του Δικαστηρίου, αφετέρου να επιμεληθεί για την επίδοση της παρούσας στα πρόσωπα της παραγράφου 4 του άρθρου 802 του ΚΠολΔ, καθώς επίσης και στο συμπαραστατούμενο, με την υπενθύμισή στον τελευταίο του δικαιώματος του να ασκήσει ένδικα μέσα κατά της απόφασης αυτής, όπως ειδικότερα ορίζεται στο διατακτικό. Δικαστικά έξοδα δεν επιδικάζονται γιατί δεν υποβλήθηκε σχετικό αίτημα. ΑΝΑΓΚΑΣΤΙΚΗ ΕΚΤΕΛΕΣΗ MονΠρΘεσ 19448/2012 Πρόεδρος: Κωνσταντία Εμμανουηλίδου. Δικηγόροι: Λ. Τσολάκης, Α. Κατσάνος. (938, 973, 1006 ΚΠολΔ) Ασφαλιστικά μέτρα. Αναστολή αναγκαστικής εκτελέσεως. Υποκατάσταση αρχικού επισπεύδοντος. Ποιος δανειστής δικαιούται σε υποκατάσταση. Νομιμοποιείται ο αρχικά επισπεύδων για άλλη απαίτηση. Η υποκατάσταση είναι δυνατή και επί αρχικής και επί πλασματικής κατασχέσεως. Άλλη απαίτηση θεωρείται εκείνη που στηρίζεται σε άλλο εκτελεστό τίτλο. Πιθανολογεί ακυρότητα των στηριζόμενων στην πλασματική κατάσχεση πράξεων της αναγκαστικής εκτελέσεως, διότι η απαίτηση που αναγγέλθηκε δεν ήταν άλλη, αλλά στηριζόταν στον ίδιο τίτλο. Δέχεται την αίτηση. 2107 Με την υπό κρίση με αρ. κατ. 22999/13.7.2012 αίτηση, η αιτούσα ζητεί να ανασταλεί σύμφωνα με το άρθρο 938 του ΚΠολΔ, η διαδικασία της αναγκαστικής εκτέλεσης που επισπεύδεται από την καθής τράπεζα σε βάρος της, με βάση την υπ’ αριθμόν 5217/15.3.2011 δήλωση επίσπευσης πλειστηριασμού της συμβολαιογράφου Θεσσαλονίκης Γ.Α.-Τ. και την υπ’ αριθμόν 964/14.6.2012 Β΄ επαναληπτική περίληψη κατασχετήριας έκθεσης του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Κιλκίς Σ.Π., για απαίτηση της καθής κατά της αιτούσας απορρέουσα από την υπ’ αριθμόν 18192/2008 διαταγή πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, με τις οποίες (προσβαλλόμενες πράξεις εκτέλεσης) ορίστηκε ο πλειστηριασμός των περιγραφόμενων στην αίτηση ακινήτων της αιτούσας για τις 25.7.2012, μέχρι να εκδοθεί απόφαση επί της με αρ. κατ. 22998/13.7.2012 ανακοπής που άσκησε η αιτούσα κατά των ανωτέρω πράξεων εκτέλεσης ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης για τους λόγους που αναφέρει στην ανακοπή της, καθόσον είναι βέβαιο ότι θα γίνει δεκτή η ανακοπή, ενώ η εκτέλεση θα επιφέρει σε αυτήν ανεπανόρθωτη βλάβη. Με τις διατάξεις του άρθρου 973 παρ. 2 και 3 ΚΠολΔ, προβλέπεται η δυνατότητα συνέχισης της διαδικασίας της αναγκαστικής εκτέλεσης, με υποκατάσταση του επισπεύδοντος από άλλο δανειστή, ο οποίος αναλαμβάνει τα ηνία της διαδικασίας της αναγκαστικής εκτέλεσης εξοβελίζοντας τον μέχρι τότε επισπεύδοντα, η οποία συνεχίζεται με βάση την υπάρχουσα και επιβληθείσα από τον προηγούμενο επισπεύδοντα κατάσχεση. Σε υποκατάσταση δικαιούται κάθε δανειστής, που έχει απαίτηση εις βάρος του καθού, η οποία στηρίζεται σε τίτλο εκτελεστό και έχει επιδώσει στον καθού επιταγή προς εκτέλεση. Τέτοιος δανειστής που δικαιούται να υποκαταστήσει τον αρχικό επισπεύδοντα, είναι και ο ίδιος ο επισπεύδων, του οποίου η απαίτηση, για την οποία είχε επιβάλει κατάσχεση, αποσβέστηκε για οποιοδήποτε λόγο και έχει άλλη απαίτηση εις βάρος του καθού, η οποία στηρίζεται σε τίτλο εκτελεστό και έχει επιδώσει στον καθού επιταγή προς εκτέλεση. Στην περίπτωση αυτή, ο μέχρι τούδε επισπεύδων μεταπίπτει στην κατηγορία του κατά το άρθρο 973 παρ. 3 ΚΠολΔ, «άλλου από τον επισπεύδοντα» δανειστή και υποχρεούται να ακολουθήσει τη διαδικασία που προβλέπεται στη διάταξη αυτή. Η διαδικασία αυτή της υποκατάστασης, εφαρμόζεται και όταν η εκτέλεση (επίσπευση του πλειστηριασμού) έχει ως βάση όχι την επιβληθείσα από τον αρχικό επισπεύδοντα κατάσχεση ακινήτου του οφειλέτη, αλλά και όταν αυτή έχει ως βάση πλασματική, κατά το άρθρο 1006 παρ. 4 ΚΠολΔ κατάσχεση, η οποία στηρίζει αυτοτελώς (ανεξάρτητα από την προηγούμενη κατάσχεση) τη διαδικασία της αναγκαστικής εκτέλεσης. Και στις δύο όμως περιπτώσεις, τόσο δηλαδή εκείνη που η υποκατάσταση ως βάση 2108 έχει την αρχική κατάσχεση, όσο και εκείνη που ως βάση έχει την πλασματική κατά το άρθρο 1006 παρ. 4 κατάσχεση, τα αντικειμενικά όρια της κατάσχεσης είναι εκείνα της αρχικής κατάσχεσης, διότι δεν νοείται αναγγελία, η οποία με την τήρηση των προϋποθέσεων του προαναφερομένου άρθρου να έχει πλασματικά τα αποτελέσματα της αυτοτελούς κατάσχεσης, χωρίς προηγούμενη κατάσχεση, και κατ’ ακολουθίαν η επέχουσα θέση πλασματικής κατάσχεσης αναγγελία δεν επεκτείνει τα όρια της αρχικής κατάσχεσης. Από την ερμηνεία των παραπάνω διατάξεων των άρθρων 973 παρ. 2, 3 και 1006 παρ. 4 ΚΠολΔ, αλλά και από τον επιδιωκόμενο, ως άνω σκοπό της υποκατάστασης του αρχικού επισπεύδοντος, προκύπτει σαφώς, ότι ως «άλλη» απαίτηση του επισπεύδοντος νοείται εκείνη που στηρίζεται σε άλλο εκτελεστό τίτλο και όχι εκείνον για την εκτέλεση του οποίου επιδόθηκε επιταγή και επιβλήθηκε κατάσχεση σε ακίνητο του οφειλέτη. Αντίθετη εκδοχή, ότι δηλαδή ο επισπεύδων μπορεί, κατά τη βούληση του, με βάση τον ίδιο τίτλο, να επιβάλλει κατάσχεση και να επισπεύσει πλειστηριασμό, για μέρος της εκ του τίτλου απαιτήσεως του, και στη συνέχεια με αναγγελία του για το υπόλοιπο της εκ του αυτού τίτλου απαιτήσεως του, που συνεπάγεται τα αποτελέσματα πλασματικής κατάσχεσης, να θεμελιώσει δικαίωμα υποκατάστασης, με βάση την πλασματική κατάσχεση, θα είχε ως αποτέλεσμα την καταστρατήγηση του επιδιωκόμενου με την υποκατάσταση σκοπού και τη διαιώνιση της διαδικασίας της αναγκαστικής εκτέλεσης, την αποφυγή της οποίας επεδίωξε ο νομοθέτης με τη θέσπιση του δικαιώματος υποκατάστασης άλλου δανειστή (ΑΠ 1002/2007 ΝΟΜΟΣ, ΕφΑθ 1373/2008 ΝΟΜΟΣ, ΜονΠρΧαλκ 150/2009 ΝΟΜΟΣ). Στην προκείμενη περίπτωση, από την εκτίμηση όλων των εγγράφων που προσκομίζουν και επικαλούνται οι διάδικοι, σε συνδυασμό και με όσα εκθέτουν οι πληρεξούσιοι δικηγόροι τους στα έγγραφα σημειώματα τους, πιθανολογήθηκαν τα εξής πραγματικά περιστατικά: Η καθής τράπεζα, με τίτλο εκτελεστό την υπ’ αριθμόν 18192/2008 διαταγή πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, δυνάμει της οποίας η αιτούσα, μεταξύ και άλλων οφειλετών, υποχρεώθηκε να καταβάλλει στην καθής τράπεζα το ποσό των 315.120,79 ευρώ, επέδωσε στην αιτούσα την από 4.7.2008 επιταγή προς πληρωμή για ποσό 328.993,57 ευρώ (συμπεριλαμβανομένων τόκων, εξόδων κλπ.). Για την πληρωμή του ποσού αυτού η καθής τράπεζα επέβαλε αναγκαστική κατάσχεση σε ακίνητα της αιτούσας-οφειλέτιδας μόνο για το ποσό των 100.000 ευρώ από τον προαναφερόμενο τίτλο. Με βάση την κατάσχεση αυτή επέσπευσε αναγκαστικό πλειστηριασμό των κατασχεθεισών με ΚΑΕΚ …, … και … οριζοντίων επί καθέτου ιδιοκτησιών, κυριότητας της αιτούσας, στις 17.9.2008, 14.1.2009, 4.3.2009, 17.6.2009, 22.7.2009, 15.4.2010, 22.9.2010 και 23.3.2011, ημερομηνίες Αρμενόπουλος 2014 12 όμως που δεν διενεργήθηκε ο πλειστηριασμός. Ακολούθως, την 30.11.2010 η καθής τράπεζα με αναγγελία της στην υπάλληλο του πλειστηριασμού Γ.Α.-Τ. που καταχωρήθηκε στα οικεία κτηματολογικά φύλλα των ως άνω ακινήτων με αρ. κατ. 12818/3.12.2010, ανήγγειλε απαίτησή της ποσού 120.000 ευρώ, πηγάζουσα από τον ίδιο εκτελεστό τίτλο (την παραπάνω αναφερόμενη διαταγή πληρωμής) και αποτελούσα μέρος της από τον ίδιο τίτλο υπολειπόμενης απαίτησης για την οποία δεν είχε επιβληθεί κατάσχεση. Στη συνέχεια η καθής τράπεζα με την υπ’ αριθμόν 5217/15.3.2011 δήλωσή της στην ως άνω επί του πλειστηριασμού υπάλληλο, δήλωσε, σύμφωνα με το άρθρο 973 παρ. 3 ΚΠολΔ, ότι συνεχίζει τον αναγκαστικό πλειστηριασμό, ως άλλος δανειστής της αιτούσας (καθής η εκτέλεση), με βάση την ως άνω επέχουσα θέση αυτοτελούς πλασματικής κατάσχεσης αναγγελία της και με την υπ’ αριθμόν 964/14.6.2012 περίληψη κατασχετήριας έκθεσης του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Κιλκίς Σ.Π. επέσπευσε εις βάρος της αιτούσας αναγκαστικό πλειστηριασμό για το ποσό των 220.000 ευρώ. Κατά των πράξεων αυτών εκτελέσεως άσκησε η αιτούσα νόμιμα και εμπρόθεσμα την με αριθ. καταθέσεως 22998/13.7.2012 ανακοπή ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης (που επιδόθηκε στην καθής την 16.7.2012 με ορισθείσα δικάσιμο την 5.5.2014), με την οποία ζητεί την ακύρωσή τους, ισχυριζόμενη μεταξύ άλλων, ότι η κατάσχεση των ανωτέρω ακινήτων είναι άκυρη, ως μη επιτρεπόμενη από τις διατάξεις των άρθρων 973 και 1006 ΚΠολΔ. Ο λόγος αυτός της ανακοπής πιθανολογείται ότι θα ευδοκιμήσει, καθόσον από τα ανωτέρω εκτεθέντα σε συνδυασμό με την προηγηθείσα μείζονα σκέψη, οι στηριζόμενες στην ως άνω πλασματική κατάσχεση πράξεις της δήλωσης συνέχισης του πλειστηριασμού και της περίληψης κατασχετήριας έκθεσης, είναι άκυρες, διότι η απαίτηση της επισπεύδουσας που αναγγέλθηκε με την ως άνω πλασματική κατάσχεση, που στηρίζει τη δήλωση συνέχισης του πλειστηριασμού και την περίληψη της κατασχετήριας έκθεσης δεν είναι άλλη απαίτηση με την έννοια του άρθρου 973 παρ. 3 ΚΠολΔ, αλλά μέρος της απαίτησης της από τον ίδιο τίτλο (διαταγή πληρωμής) και επομένως η επισπεύδουσα δεν έχει την ιδιότητα του άλλου δανειστή, κατά την έννοια της διάταξης αυτής, μη δικαιούμενη ως εκ τούτου να υποκαταστήσει τον εαυτό της. Κατά συνέπεια, αφού πιθανολογείται η ευδοκίμηση της ως άνω ανακοπής καθώς και ότι η αιτούσα θα υποστεί ανεπανόρθωτη βλάβη, αν συνεχιστεί η διαδικασία της αναγκαστικής εκτέλεσης, πρέπει να γίνει δεκτή η αίτηση και σαν ουσιαστικά βάσιμη και να ανασταλεί η εκτέλεση που επισπεύδεται σε βάρος της αιτούσας από την καθής. Τέλος λόγω της δυσχερούς ερμηνείας των εφαρμοζομένων κανόνων δικαίου, τα δικαστικά έξοδα θα πρέπει να συμψηφισθούν μεταξύ των διαδίκων (άρθρο 178 ΚΠολΔ). Σχόλιο: [Η απόφαση συντάσσεται με τη θέση που έλαβε ο Άρειος Πάγος στην με αριθμό 1002/2007 απόφασή του [δημοσιευμένη στην ΕΠολΔ 2008.335 επ., με παρ. Τσόγια, 337 επ. = ΧρΙΔ 2008.45 επ., με παρ. Κατηφόρη, 47 επ. = Δ 2008.176 επ., με παρ. Σακκά, 181 επ., και Μπέη, 183 επ. Με την αρεοπαγητική στοιχήθηκαν οι ΕφΑθ 1373/2008, ΕφΑΔ 2009.339 επ. (341), με παρ. Ποταμίτη, 342 επ. (343, υπ. 7), και ΜονΠρΧαλκιδικής 150/2009, Αρμ 2010.1206 επ. (1209)]. Επιφυλάξεις πάντως εξέφρασαν όλοι οι προαναφερόμενοι σχολιαστές της απόφασης, κυρίως ως προς την αποδιδόμενη καταστρατήγηση του θεσμού της υποκατάστασης. Κατά τα λοιπά, ισχύει η δυνατότητα συνέχισης από τον ίδιο τον επισπεύδοντα δανειστή, υπό τις γνωστές και ομόφωνα αποδεκτές προϋποθέσεις στη θεωρία [Γέσιου-Φαλτσή, Δίκαιο Αναγκαστικής Εκτελέσεως-Ειδικό Μέρος (2001), § 58, αρ. 10, σελ. 348, Νίκας, Δίκαιο Αναγκαστικής Εκτελέσεως ΙΙ (2012), § 46, αρ. 26, σελ. 310, Τσόγιας, Υποκατάσταση σε θέση επισπεύδοντος και συνέχιση του πλειστηριασμού σύμφωνα με το άρθρο 973 ΚΠολΔ (2008), σελ. 156 επ.]. Α.Α. ΙΙ. ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ ΠΟΙΝΙΚΩΝ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΩΝ ΠεντΕφΝαυπλ 33/2013 Πρόεδρος: Παναγιώτης Κούκλης. Δικαστές: Μ. Καραγιάννη, Ι. Λάμπρου-Βελησάρη, Κ. Παναγούλη, Γ. Μικρούδης. Εισαγγελέας: Δημήτριος Σαββαΐδης. Δικηγόρος: Σ. Χριστοφορίδης. Αναίρεση· διατάσσεται η αναστολή εκτελέσεως, κατ’ άρθρο 471 παρ. 2 ΚΠΔ, της προσβληθείσας με αίτηση αναιρέσεως αποφάσεως του ΜΟΕ, με την οποία επιβλήθηκε στον αιτούντα κατηγορούμενο ποινή καθείρξεως είκοσι ετών για το έγκλημα της ανθρωποκτονίας από πρόθεση, καθόσον κρίνεται ότι η έκτιση της ποινής μέχρις εκδόσεως αποφάσεως επί της αναιρέσεως θα έχει ως συνέπεια υπέρμετρη και ανεπανόρθωτη βλάβη για τον αιτούντα. Αντίθετη μειοψηφία. (471 παρ. 2 ΚΠΔ) Αρμενόπουλος 2014 12 2109