Hak Nedir? Hukuk Nasıl Bir Sistemdir?

Hak Nedir? Hukuk Nasıl Bir Sistemdir? Doğan Göçmen İnsanın Hakkı Tanımlanırken Hak ve Özgürlük Kavramı Sekiz yüz yıl önce, 1215 yılında kaleme alınan Magna Charta‟nın ilk maddesinin son kısmında şöyle deniyor: “Ayrıca biz krallığımızın tüm özgür adamlarına bizim ve bizim mirasçılarımız için ebediyete kadar aşağıda belirtilen tüm özgürlükleri verdik; onlar bunları bizden ve bizden sonra gelenlerden ebediyete kadar sahiplenmelidirler ve elde tutmalıdırlar.” Bu paragrafta kullanılan dilin ve kavramların erkeklerin hâkim kesimi tarafından belirlendiği görülmektedir. Burada dilin, kendisini, yalnızca kendisini özgür ve insan (“adam”) olarak tanımlayan erkeklerin hâkim kesimi tarafından kurulduğu açıktır. Kadın hakları bakımında bu eleştiri neredeyse tüm yazılı tarihin kapsadığı yüzyıllar için yapılabilir ve bu hemen her zaman doğru olacaktır. Fakat bu haklı ilkesel eleştiri bu paragrafta saklı daha ilkesel bir ifadenin olduğunu görmemizi engellememelidir. Burada hemen ilk bakışta dikkat çeken, “krallığın özgür adamlarına” bazı “özgürlükler” veriliyor ve bu özgürlükler kendisi de özgür olan “adamlar” tarafından veriliyor. Demek ki özgürlükler ancak özgür olanlar tarafından verilebilir ve verilen ancak özgür olanlar tarafından alınabiliyor. Aktardığım bu pasajda diğer kilit kavram “sahiplenme” ve “elde tutma” kavramlarıdır. Bu kavramlar bize özgürlük kavramından ne anlaşıldığına işaret ediyor. Sahiplenme ve elde tutma kavramları yapma, etme, tutma, malik olma, sahiplenme anlamında özgürlükleri içermektedir. Bu kavramların hepsi pozitif özgürlük kavramını çağrıştıran, dolayısıyla hak kavramına işaret eden kavramlardır. Öyleyse, Magna Charta‟nın ilk paragrafında açıkça adı konmasa da özgürlük kavramı ile hak kavramı arasında bir eşanlamlılık ilişkisi kuruluyor. Burada bir 17. yüzyıl filozofu olan Thomas Hobbes‟un hak kavramına bakmak, her iki kavramın anlam bakımından karşılıklı koşutluğunu ve eş anlamlılığını gösterecektir. Hobbes, Leviathan‟ın 14. bölümünde hak (right) ile yasa (law) arasında ayrım yapar. Bu iki kavram arasında olan fark, özgürlük ile yükümlülük kavramları arasında olan fark gibidir. Hak özgürlüğe ve yasa yükümlülüğe işaret etmektedir. Dolayısıyla hak kavramının diğer adı özgürlüktür. Jean-Jacques Rousseau Toplum Sözleşmesi‟nde “güçlü olanın hakkı” kavramının çelişkili bir kavram olduğuna işaret ediyor. Rousseau‟ya göre güç kavramı “fiziksel bir şeydir”, fakat hak kavramı irade ve gönüllülük talep eden bir kavramdır. Bu nedenle “hak sözü güç sözüne” içerik bakımından “hiçbir şey eklemez” diyor Rousseau. Dolayısıyla en güçlünün hakkı kavramı Rousseau açısından 1 saçma bir kavramdır (Bölüm III). Aynı şekilde Rousseau “kölelik hakkı” kavramının da saçma bir kavram olduğunu ileri sürüyor: “kölelik hakkı yalnızca meşru olmadığı için değil, saçma ve anlamsız olduğu için de boş bir şeydir.” Şöyle devam ediyor Rousseau: Kölelik ve hak çelişkili bir kavramdır; birbirlerini dışlarlar.” 12 Haziran 1776 tarihli Virginia “Haklar Beyannamesi‟nin ilk maddesinde “Tüm insanlar doğadan aynı ölçüde özgür ve bağımsızdırlar ve doğuştan bazı haklara sahiptirler” denir. Bu haklar hiçbir şekilde ellerinden alınamaz, alınıp satılamaz ve henüz doğmamış gelecek kuşakların bu hakları da sözleşmelerle vesaire hiçbir şekilde gasp edilemez. Virginia “Haklar Beyennamesi” Magna Charta‟nın aktarmış olduğum pasajda dile gelen ruhunu en azından özgürlük meselesinin başa konması bakımından sürdürüyor. Doğal Hukuk tartışmalarının modern felsefede en önemli kaynaklarından olan Samuel Pufendorf, insanın bir insan heyeti karşısında eylemlerinden dolayı hesap verebilmesi için, her insana eylemlerinde en azından “spontane veya doğal özgürlük” tespit edebilmeliyiz ki eylemlerinde aynı zamanda en azından irade de olduğunu tespit edebilelim. Zira, diyor Pufendorf, eğer “bir yerde mutlak seçme özgürlüğü tamamıyla gasp edilirse, orada eylemin sahibi eyleyen adam değil, tersine, ona böyle davranma zorunluluğunu empoze edendir” (The Whole Duty of Men, s. 32). Bu durumda, eyleyen kimse, gerçekleştirdiği eylemi istemeden gücü ve uzuvlarıyla yapmaya zorlanmıştır. Bu nedenle zorlanan kişinin eylemlerinden dolayı en azından ahlaken sorumlu tutulması mümkün değildir. Hukuken durum değişebilir. Virginia Haklar Beyannamesi‟nin bu belirlemesi daha sonra Bağımsızlık Beyannamesi‟nde ve Fransız İnsan ve Yurttaş Hakları Beyannamesi‟nde ve sonunda Birleşmiş Milletler‟in Evrensel İnsan Hakları Beyannamesi‟nde farklı biçimlerde gelişerek, dönüşerek, değişerek ve somutlaşarak ifadesini bulmuştur. Magna Charta‟nın birinci maddesinden aktardığım pasaj hak kavramının bir başka anlam boyutuna daha işaret ediyor. Bu, kendisini “sahiplenmelidirler ve elde tutmalıdırlar” kavramlarında ifade ediyor. Bu kendisini aynı zamanda Yıldız Moran‟ın Eşanlamlı Sözcükler ve Karşıt Anlamları Sözlüğü‟nde hak kavramına dair vermiş olduğu „sayısız‟ eşanlamlı sözcükler tarafından da teyit edilmektedir. Sahiplenme ve elde tutma, pay alma, varolan her ne ise onda hissesi bulunma, onda paya veya parçaya sahip olma anlamlarına gelir –ki bu hak kavramında saklı diğer kavrama, yani Moran‟ın da işaret ettiği gibi adalet kavramıdır. Öyleyse, hak kavramında pay alma, varolan ortak bir şeyden kendinin olanı alma, yani üleş, yani paylaşma kavramı da saklıdır. Burada hak kavramında ifadesini bulan özgürlük ve adalet kavramlarında elbette eşitlik kavramı da saklıdır. Özgürlük, eşitlik ve adalet. Bu üç kavramın “doğruluk”, “dürüstlük” ve “hakkaniyet” gibi anlamları da vardır ki, bu, hak kavramının ahlak ile de ilgili olan boyutuna işaret eder. Moran bu nedenle bu kavramlara insaflılık, insanlık/insaniyet ve vicdan gibi eş anlamlı kavramları da ekler. Montesquieu: Yasaların Sınıflandırılması ve Tanımlanması Güncel hak ve hukuk tartışmalarında, örneğin John Rawls ve Ronald Dworkin‟in eserlerinden hareketle gelişen güncel adalet ve hukuk tartışmalarında, pozitif hukuk ve normatif hukuk tartışmaları bağlamında önemli rol oynayan “doğal hukuk” ve “pozitif hukuk” ayrımını Thomas Hobbes‟a borçluyuz. Samuel Pufendorf bu iki hukuk sistemini De officio hominis et civis temel 2 edinmektedir. Bu eserinde Pufendorf insanın tüm eylem alanlarına ve bağlamlarına bu iki hukuk sistemini uygular. Pufendorf‟un bu eseri İngilizceye The Whole Duty of Men (İnsanın Tüm Yükümlülükleri) olarak çevrildi. Latincesinden doğrudan çevirince İnsanın ve Yurttaşın Yükümlülükleri Hakkında diye çevirebileceğimiz eserinden 70 yıl sonra yayınlanan Yasaların Ruhu adlı eserinde Montesquieu bu iki kavrama bugüne kadar etkili olan bazı açıklamalar getirir. Montesquieu, insanı tutkuları olan bir varlık olarak tanımlıyor. Bu tutkular onu yaratanına karşı yükümlülüklerini unutmaya götürebilir. Bunun nedenle dinin yasaları vardır ve bunlar insana Tanrıya karşı yükümlülükleri olduğunu hatırlatır. Montesquieu‟ye göre, filozoflar insanlara tanrıya karşı olan yükümlülüklerini hatırlatmak yerine, onlara vicdanlarına karşı yükümlülükleri olduğunu hatırlatır ve dinin yasaları yerine ahlakın yasalarına işaret eder. İnsan toplumsal bir varlıktır. Fakat tutkuları ona diğer yurttaşlara karşı olan yükümlülüklerini unutturabilir. Bu durumda, yasamanın çıkardığı politik ve sivil yasalar ona bu konuda olan yükümlülüklerini hatırlatır. Doğa Yasası: Fakat, Montasquieu‟ye göre, bu yasalardan önce doğal hukuk gelir. Neden doğal hukuk? Montesquieu, doğal hukuka bu ad verilmiştir, ona doğal hukuk denir, “çünkü onlar biricik bir şekilde bizim varlığımızın kuruluşundan gelmektedir. Doğa yasalarını iyi bilmek için bir insanın üzerine toplumların kuruluşundan öncesinde düşünmek gerekir. Böyle bir durumda insanın kabul edeceği yasalar doğal yasalar olacaktır.” Montesquieu‟ye göre doğa durumundaki inanın ilk yasası, yani yükümlülüğü “barıştır”. Öyleyse, Montesquieu‟ye göre insanın canlı bir varlık olarak yapısından kaynaklanan ilk yasa, barış yasasıdır. Montesquieu bununla her bir insanın kendisine karşı olan yaşamını koruma yükümlüğüne işaret eder. Başka bir deyişle, bunu tersinden söyleyecek olursak, ilk doğa yasası ki bu aslında bir haktır, yani herkesin ilk doğal hakkı yaşam hakkıdır. Thomas Hobbes, doğa yasalarını aynı zamanda aklın yasaları olarak tanımlıyor, çünkü Hobbes‟a göre doğa yasaları akıl tarafından keşfedilmektedir ve böylece akıl tarafından bir buyruk olarak konmaktadır. Immanuel Kant doğa yasalarını olduğu gibi diğer tüm yasaları ve hakları insanın kuruluşundan değil de akıldan kazanmak gerektiği ileri sürüyor, çünkü insanın doğası kavramı onun için temel alınabilecek kadar sağlam bir temele oluşturmamaktadır. Barış veya yaşam hakkı birinci doğa yasasıdır öyleyse. İkinci doğa yasası, yaşamı muhafaza etmek için, yani beslenmek için gerekli araç ve gereçlerin sağlanmasıdır. Üçüncü doğa yasası aynı türden olan canlıların birbirlerinin varlığından aldıkları karşılıklı haz ile ilgilidir ve buna Montesquieu “doğal dilek” yasası diyor. Dördüncü doğa yasası epistemolojik bir yasadır ve insanların bilgi kazanma ve kazanmış oldukları bilgiyi paylaşma yasasıdır. Pozitif Yasalar: Montesquieu‟ye göre doğa durumundan kaynaklanan doğa yasalarının yanında bir de pozitif yasalar vardır. Pozitif yasaların üç ayağı vardır. Bunlar ulusların birbirleriyle ilişkisinden kaynaklanan haklardır. Montesquieu bu haklara “ulusların hakları” diyor. Ulusların yasaları savaş ve barış durumunu, zafer ve fetih ve yenilgi ve işgal durumlarını konu edinir. Bu konuda bugüne kadar en temel eser Hugo Grotius‟un üç ciltten oluşan ve ilk defa 1625 yılında yayınlanan De Iure Belli ac Pactis (Savaş ve Barışın Yasaları) adlı eseridir. Grotius‟a göre ulusların birbirleriyle olan ilişkisi, ona temel oluşturacak ortak bir sivil yasaya dayanmadığı için savaş ve barışın konusu olur. 3 Pozitif hukukun taşıyıcı diğer iki sütunu politik haklardan ve sivil haklardan oluşmaktadır. Politik haklar, toplumların var olabilmesi için hükumet kurmak, yani politik bir durum oluşturmak zorunda olmalarından kaynaklanır. Politik durum toplumu oluşturan tüm bireylerin güçlerini birleştirmeleriyle oluşur. Öyleyse, politik durum tüm bireylerin güçlerini birleştirmeleriyle oluşmuş olur. Politik haklar, politik duruma tekabül eder ve hükmedenlerle hükmedilenler arasındaki ilişkiyi düzenleyen hakların toplamına politik yasalar denir. Sivil haklar tüm bireylerin iradelerini birleştirmesiyle oluşan sivil duruma tekabül eder. Tüm bireylerin iradelerini birleştirip, sivil durumu oluşturmaları aynı zamanda politik durumun oluşturulmasının da önkoşuludur. Sivil durumda iradelerini birleştiren yurttaşlar birbirleriyle ilişkilenirler. Yurttaşların sivil durumda birbirleriyle ilişkisinde birbirlerine karşı oluşan haklara sivil haklar diyoruz (YR, s. 3-9). Adam Smith ve İnsanın İnsan Olarak Haklarının Belirlenmesi İskoç filozofu Adam Smith genellikle ekonomik başyapıtı olan Ulusların Zenginliği ile bilinir. Oysa Smith‟in devasa bir ahlak kitabı vardır. Bu eser Ahlaki Duygular Kuramı adı altında geçtiğimiz günlerde ilk defa Türkçe yayınlanmıştır. Smith‟in bir de üzerinde ömür boyu çalıştığı, fakat bitiremeyince tüm manüskriptini yaktırdığı hukuk felsefesi kitabı çalışması olmuştur. Yok edilen çalışmanın yerine büyük bir şans eseri bize ulaşan 1762-63 ve 1766 yıllarında Glasgow Üniversitesi‟nde verdiği derslerin öğrenciler tarafından tutulan ders notları vardır. Lectures on Jurisprudence adıyla derlenip yayınlanan bu ders notlarında, Smith insanın insan olarak tüm doğal haklarının alanlarını tanımlamaya girişir. Bunu yaparken Pufendorf‟un İnsanın ve Yurttaşın Yükümlülükleri Hakkında adlı eserin ilk bölümünde insanın eylemlerinin tüm alanlarını ve bağlamlarını belirleme çabasını ölçü alır. Her şeyden önce, Smith‟in Pufendor‟tan üstlendiği, fakat kaynağı aslında Grotius‟un 1625 yılında yayınlanan Savaş ve Barışın Yasaları‟da olan bir kavramsal ayrıma dikkat çekmek istiyorum. Smith Hukuk Felsefesi Üzerine Dersler‟inde derslerinde “mükemmel olan” ve “mükemmel olmayan” haklar arasında ayrım yapar: jura perfecta ve jura impercta. Mükemmel haklar hangileridir? Smith‟e göre “mükemmel haklar, bizim başkalarından talep etme hakkımız olan ve ret edilirse diğerini (hakkımızı -DG) yerine getirmek üzere zorlama hakkımız olan” haklardır. Mükemmel olmayan haklar diğerleri tarafından bizim için yerine getirmeleri gereken haklardır. Fakat mükemmel olmayan haklar mükemmel olan haklarla kıyaslanınca diğerleri tarafından yerine getirilmemesi durumunda talep etme ve zorlama hakkımız olmayan haklardır. Örneğin bilgili ve aydınlatıcı bir insanı herkes alkışlamalı ve kutlamalıdır, fakat kimseyi söz konusu kişiyi alkışlamaya zorlayamayız. Mükemmel haklar değiş-tokuş (commutative) adaletine ve mükemmel olmayan haklar ise paylaştırıcı/bölüştürücü (distributive) adalete denk gelmektedir. Nedir o halde insanın insan olarak doğal hakları? Bunlar “bir insana insan olarak ait olan haklardır”. Smith insanın tüm etkinlik alanlarını aynı zamanda yaralanabilirlik alanları olarak belirliyor. İnsanın insan olarak doğal hakları, diyor Smith, üç bakımdan ihlal edilebilir. Bunlar (birincisi) insanın kişiliği ile ilgili olabilir; ikincisi kişinin itibarıyla ilgili olabilir; ve üçüncüsü insanın hakları mülkiyeti bakımından ihlal edilebilir. Bir başka yerde Smith, insanın insan olarak doğal haklarının ihlal edilmesini başka üç bağlamda ele alıyor. Bunlar (bir) insanın insan olarak doğal 4 haklarının ihlal edilmesi; iki, aile ferdi olarak; ve üçüncüsü, insanın yurttaş olarak haklarının ihlal edilmesidir. Bir insanın kişilik hakları hangi bakımdan ihlal edilebilir? İki yolla, diyor Smith. Bunlar (birincisi) öldürme, yaralama veya sakatlama veya başka herhangi bir yol ile vücuduna acı vererek. İkincisi, insanın insan olarak hakkı, onun özgürlüğü, yani her bakımdan hareket alanı kısıtlanarak ihlal edilebilir. İnsanın bir aile ferdi olarak hakları, ailesine mensup kişilere yönelik ahlaki ve/veya fiziksel bir saldırı gerçekleşmesi durumunda ihlal edilmiş olur. Üçüncüsü, bir insanın anayasa ve yasalar çerçevesinde tanımlanmış olan haklarından yararlanması ve/veya yurttaşlık yükümlülüklerini yerine getirirken engellenirse, o kişinin yurttaş olarak hakları ihlal edilmiş olur. İnsanın insan olarak bir hakkı olan itibar görme hakkı ne zaman ihlal edilmiş olur? “Bir insanın itibarı, birisi tarafından onun karakteri insanlar arasında herkese ortak olan standarttın altına çekilmeye çalışılırsa” yaralanmış olur. Örneğin birisi onu “soytarı”, “budala”, “salak”, “aptal” gibi kavramlarla çağırırsa ona karşı onur kırıcı davranmış olur ve böylece onun itibarı yaralanmış olur. Bu, bir insanın insan olarak itibar görme hakkının ihlal edilmesi anlamına gelir. Eğer birisi bir insanı, daha yüce kavramlarla çağrılmayı hak etmesine karşın basit bir şekilde “iyi huylu” insan olarak tanımlarsa da söz konusu kişinin itibarı zedelenmiş olur. Fakat bu durumda mükemmel haklar ile mükemmel olmayan haklar arasında yapılan ayrım devreye girer. Bu durumda insana hakaret söz konusu olmadığı için, söz konusu kişiyi diğerine karşı kimse daha yüceltici sözler kullanmaya zorlayamaz. Ondan bunu yapması beklenir, fakat onu buna kimse zorlayamaz. 5