La injusticia del daño y el sentimiento de la vida

LA INJUSTICIA DEL DAÑO Y EL SENTIMIENTO DE LA VIDA Los daños resarcibles en el ordenamiento jurídico italiano (en Revista Jurisprudencia Argentina, 2018, VIII, pp. 16-46) POR PIETRO PICCIONI Sumario: I. Introducción. – II. Prólogo. – III. La génesis. – IV. Las dos vidas de la injusticia del daño. – IV.1. La primera vida. La injusticia como ilícito. – IV.2. La segunda vida. La responsabilidad civil como reacción al daño injusto. – IV.3. La constitucionalización de la responsabilidad civil. – V. Conclusiones. I. Introducción Con el presente estudio se pretende abordar el problema de la injusticia del daño1, prestando una atención especial a la función que se le reconoce normalmente, es decir, seleccionar los tipos de daños merecedores de protección resarcitoria en el ordenamiento jurídico italiano. Se trata de una cuestión clave no sólo en una óptica de reconstrucción del sistema de responsabilidad civil, sino, como se pretende mostrar, el discurso sobre la injusticia del daño involucra a todo el sistema, así como la noción misma de derecho2. En particular, el estudio de dicho concepto jurídico pondrá de 1 Por mencionar sólo algunos de los ilustres juristas que han abordado el tema, consagrando la injusticia del daño como papel central en el debate jurídico italiano, se v. SCHLESINGER, Pietro, “La «ingiustizia» del danno nell'illecito civile”, en Jus, 1960, 338 ss.; SACCO, Rodolfo, “L'ingiustizia del danno di cui all'art. 2043”, en Foro padano, T. I, 1960, 1420 ss.; DE CUPIS, Adriano, Il danno. Teoria generale della responsabilità civile, Milano, 1966, passim; CORSARO, Luigi, “Responsabilità civile (diritto civile)”, en Enciclopedia giuridica Treccani, XXVI, Roma, 1991, 6 ss.; NAVARRETTA, Emanuela, "Il danno ingiusto", en LIPARI, Nicolò y RESCIGNO, Pietro, Directores, Diritto civile, en ZOPPINI, Andrea, Attuazione e tutela dei diritti, T. IV, La Responsabilità e il danno, T. III, Ed. Giuffrè, Milano, 2009, 137 ss.; RODOTÀ, Stefano, Il problema della responsabilità civile, Ed. Giuffré, Milano, 1964, 46 ss.; TRIMARCHI, Pietro, “Illecito (diritto privato)”, en Enciclopedia del diritto, XX, Ed. Giuffrè, Milano, 1970, 90 ss.; SCOGNAMIGLIO, Renato, “Responsabilità civile”, en Nuovo digesto italiano, Ed. UTET, Torino, 1962, 628 ss.; VISITINI, Giovanna, Trattato breve della responsabilità civile. Fatti illeciti, inadempimento, danno risarcibile, 3ª ed., Ed. Cedam, Padova, 2005, 38 ss.; SCALISI, Vincenzo, "Ingiustizia del danno e analitica della responsabilità civile", en Rivista di diritto civile, T. I, 2004, 29 ss.; PUGLIATTI, Salvatore, “Voce Alterum non Laedere”, en Enciclopedia del diritto, T. III, Ed. Giuffrè, Milano, 1958, 98 ss.; ALPA, Guido, La responsabilità civile. Parte generale, Ed. Utet, Torino, 2010, 358 ss.; PERLINGIERI, Pietro, “La responsabilità civile tra indennizzo e risarcimento”, en Rassegna di diritto civile, 2004, 1078 ss.; BUSNELLI, Francesco Donato, "La parabola della responsabilità civile", en Rivista critica diritto privato, 1988, 643 ss.; BARCELLONA, Mario, “L'«ingiustizia» del danno e il doppio regime della responsabilità”, en CARNEVALI, Ugo, Director. Dei fatti illeciti, T. I, en GABRIELLI, Enrico Director. Commentario al codice civile, Ed. Utet, Torino, 2011, 61 ss.; CASTRONOVO, Carlo, La nuova responsabilità civile, 3ª ed., Ed. Giuffrè, Milano, 2006, 10; D'ANTONIO, Virgilio, "Il danno ingiusto", en STAZIONE, Pasquale, Director. Trattato della responsabilità civile, T. II, Ed. Cedam, Trento, 2012, 86.; PIRAINO, Fabrizio, “Ingiustizia del danno e antigiuridicità”, en Europa e diritto privato, 2005, 705 ss.; MEZZASOMA, Lorenzo, Il danno da cose negli ordinamenti italiano e spagnolo, Ed. Edizioni scientifiche italiane, Napoli, 2001, passim; ID., “La responsabilità per danno da cose”, en Rassegna di diritto civile, T. I, 1997, 100 ss. 2 «La cuestión del concepto de derecho precede lógicamente a la del contenido de un ordenamiento jurídico. De hecho, el contenido normativo de un ordenamiento jurídico no puede ser identificado antes de que se han establecido las fronteras entre las normas del derecho, por una parte, y las reglas de otros ordenamientos normativos como la moral, las costumbres y la religión, por otra parte» así NEUMANN, Ulfrid, “Theorie der juristischen Argumentation”, en BRUGGER, Winfried y NEUMANN, Ulfrid y KIRSTE, Stephan, Rechtsphilosophie in 21. Jahrhundert, Ed. Suhrkamp, Frankfurt, 2008, 233 ss. 1 relieve la inadecuación de todos aquellos enfoques (dogmáticos y formalistas) del derecho que se caracterizan por una vena totalizadora y unificadora a cualquier precio, motivados por la única preocupación absorbente para la seguridad jurídica. La injusticia del daño, al revés, muestra cómo el derecho, antes de ser una categoría abstracta objeto de especulación intelectual, es vida, y como tal fluye, evoluciona, muta y no tolera todos aquellos rígidos esquematismos y estructuras que impiden su movimiento. Lo que acabamos de mencionar revela el verdadero propósito de este trabajo, que es entender si se puede hablar de la injusticia del daño en términos de «categoría pirandelliana»3, en otras palabras, si en referencia a la misma no sea apropiado renunciar definitivamente a toda identidad, para abandonarla totalmente a la fluidez de la vida, rechazando de fijarla en cualquier forma 4. Al hacerlo, se establecería una responsabilidad civil más cercana al caso individual (y sus peculiaridades), dotada de una vida colocada fuera de sí misma, que determina su identificación de vez en cuando en todo lo que la rodea, es decir, con el sentimiento común del vivir social. Por supuesto, una responsabilidad civil menos cierta (si todavía tiene sentido hablar de la seguridad jurídica en una sociedad pluralista5), pero posiblemente más justa6, ya que más atenta al, así llamado, «ordenamiento del caso concreto7». II. Prólogo Señalados los objetivos y las premisas del estudio que se pretende llevar a cabo, sólo queda que definir una línea que ha de seguirse para estudiar la injusticia del daño. La primera pregunta que debe responderse se refiere a las razones que pueden justificar el estudio de este concepto jurídico. A este respecto, es suficiente señalar que el sistema de responsabilidad civil italiano, cuya principal disposición es el art. 20438 c.c., se centra en el concepto de la injusticia del daño, a lo que se suele reconocer la función de seleccionar aquellas hipótesis de daños merecedores de protección 3 La referencia es a la obra maestra de PIRANDELLO, Luigi, Uno, nessuno e centomila, XII ed., Ed. Feltrinelli, Milano, 2013. Después de todo «siempre cabe la posibilidad de que un libro de ficción arroje alguna luz sobre las cosas que fueron antes contadas como hechos» así HEMINGWAY, Ernest, Festa mobile, Ed. Mondadori, Milano, 2001, 3. 4 Así PIRANDELLO, Luigi, Uno, nessuno e centomila, cit. Parecería posible trazar un paralelismo con la obra de Pirandello. De hecho, la concepción de la injusticia del daño nace unitaria, coincidiendo básicamente con la que es la intención de su «legislador histórico», hasta el día en el que la variedad de la vida muestra la inadecuación de tal cristalización. Así que, este concepto entra en una crisis de identidad, que todavía lo impregna. A la concepción originaria se suman múltiples reconstrucciones irreconciliables entre sí, hasta la destrucción y trituración de cualquier pretensión identitaria. De tal manera que la injusticia del daño sigue el mismo camino tomado por el protagonista de la novela de Pirandello (Vitangelo Moscarda), y sólo hay que preguntarse si para ella no sea apropiado llegar a ese mismo final feliz. Es decir, abandonar cualquier pretensión de encerrar a la injusticia del daño dentro de rígidas construcciónes formalistas y dejarla fluir libre de cualquier limitación mortificante. 5 LARMORE, Charles, “Pluralism and reasonable disagreement”, en Social philosophy amd policy, 1994, 74 ss.; BERLIN, Isaiah, The crooked timber of humanity, Ed. Henry Hardy, London, 1991, 80 ss.; CEVA, Emanuela, “Verso una definizione di Pluralismo”, en Dissensi. Rivista italiana di scienze sociali, 2003, passim. 6 No hace falta decir que la actividad argumentativa de un jurista tiene lugar necesariamente en el contexto de un cierto concepto de derecho y, por lo tanto, sobre la base de una determinada posición filosófica del derecho. Así NEUMANN, Ulfrid, “Theorie der juristischen Argumentation”, cit., 233 ss. Por lo tanto, el presente trabajo no pretende ofrecer una reconstrucción de la injusticia del daño que represente la «verdad», sino sólo presentar una propuesta interpretativa fuertemente influenciada por la noción de derecho y por el imaginario jurídico propios del autor. 7 PERLINGIERI, Pietro, “Complessità e unitarietà dell'ordinamento giuridico vigente”, en Rassegna di diritto civile, 2005, 188 ss.; ID., Il diritto civile nella legalità costituzionale, 2ª ed., Ed. Edizioni scientifiche italiane, Napoli, 1991, 298 ss. Con el convencimiento de que el nivel más adecuado para saber no es el general y global, sino lo de la micro-perspectiva, lo particular. LITOWITZ, Douglas E., Postmodern philosophy and law, Ed. University press of Kansas, Kansas city, 1997, passim. 8 Art. 2043 c.c. «cualquier hecho doloso o culposo que ocasione a otro un daño injusto obliga a aquel que lo ha cometido a resarcir el daño». 2 resarcitoria9. Por lo tanto, en el ordenamiento jurídico italiano, hablar de las tipologías de daño resarcible, básicamente, significa hablar de la injusticia del daño. De ahí la importancia de comprender el verdadero significado de este concepto, es decir, de reconstruir su lógica, su función, su contenido y su ámbito de aplicación. En otras palabras, se trata de compreder lo que es la injusticia del daño10. Se puede intentar responder a esta pregunta a través del uso de diferentes estrategias de argumentación y retórica, en este caso, sin embargo, es preferible utilizar los instrumentos teóricos del análisis conceptual, ya que son más adecuados para el tratamiento de un concepto que puede parecer como una «idea vaga y casi filosófica11». De esta manera se buscará el significado y el sentido de la injusticia del daño haciendo referencia a tres concepciones diferentes de concepto jurídico, en función de que se haga referencia a las intenciones del «legislador histórico», a la forma en que es utilizado por la doctrina y la jurisprudencia (es decir, a el sentido que estos últimos le atribuyen), o a su estructura, en particular, tratando de identificar esas propiedades necesarias que definen su identidad y que no pueden faltar sin que el concepto se convierta en no configurable. Este trabajo se llevará a cabo teniendo siempre en cuenta dos enseñanzas fundamentales: que aprender a utilizar un concepto significa «introducirse en la vida con ese término» y que lo que podemos hacer con los conceptos no está ya fijado de antemano, sino depende de nosotros, es decir, no debemos pensar en los bienes conceptuales como a perímetros de evaluación cerrados, sino como a nuevos espacios conceptuales de donde proseguir y cuyas posibilidades están en gran parte aún por determinarse12. III. La génesis «Tener o no un determinado concepto, habitar en una cierta dimensión conceptual, no es una simple cuestión de elección, sino se refiere a la historia, que nos dio ciertas posibilidades conceptuales en lugar de otras»13. Por lo que, para comprender plenamente el significado y el alcance que el legislador tenía intención de asignar a la calificación del daño en términos de injusticia, primero es necesario analizar la génesis de este concepto. Es decir, recorrer las etapas claves que llevaron a su introducción en el Código Civil de 1942, tratando de entender donde el legislador lo tomó (cuál es su origen) y sobre todo las razones que le llevaron a hacerlo. El primer Código Civil italiano (denominado Codice Pisanelli), aprobado en 1865 por el recién nacido aparato estatal, seguía en casi todas sus partes el planteamiento y la ideología que caracterizan el Code Napoléon14, mediante la reproducción en varias partes de su contenido, aunque con diferencias que no son de escasa importancia y que nos impiden hablar de una mera traducción o 9 D'ANTONIO, Virgilio, "Il danno ingiusto", cit., 86. «El más delicado problema de interpretación de todo este ámbito es determinar el sentido y el alcance de este adjetivo» así PUGLIATTI, Salvatore, Scritti giuridici, T. IV, Ed. Giuffrè, Milano, 2011, 114. 11 Así SACCO, Rodolfo, Introduzione al diritto comparato, en SACCO, Rodolfo, Director. Trattato di diritto comparato, 6ª ed., Ed. Utet, Torino, 2015, 100 12 DIAMOND, Cora, The Realist Spirit: Wittgenstein, Philosophy, and the Mind, Ed. MIT Press, Cambridge, 1991, 74 ss.; DONATELLI, Piergiorgio, “Etica e analisi concettuale. La riflessione morale di Cora Diamond”, en Etica & Politica, 2006, 25 ss. 13 MURDOCH, Iris, “Vision and Choice in Morality”, en MURDOCH, Iris, Director, Existentialists and Mystics. Writing on Philosophy and Literature, Ed. Allen Lane, New York, 1998, 95. Sobre el tema DONATELLI, Piergiorgio, “Etica e analisi concettuale. La riflessione morale di Cora Diamond”, cit., 4 ss. 14 Las razones de la derivación desde el modelo napoleónico son múltiples. En particular, el Code Napoleón a su vez se adhiere al esquema romanístico – es decir, recoge elementos e instrumentos jurídicos que nacieron primero en Italia y luego se convirtieron en herencia común de la experiencia jurídica europea – convirtiéndose en el portador de una tradición que era considerada por la opinión pública como patria. Además, sobre todo, el entorno jurídico que dio origen al Codice Pisanelli no era ajeno a la experiencia del Code, como no lo era Italia. De hecho, durante menos de una década (1802-1810) el Code encontró aplicación directa también en suelo italiano como consecuencia de la ocupación de grandes partes del territorio por el Imperio Napoleónico, así como de la creación de Estados italianos satélites de Francia (Reino de Italia desde 1805 y el Reino de Nápoles desde 1806). 10 3 adaptación. Esta última consideración, sin embargo, no se puede extender a la disciplina de la responsabilidad extracontractual. En efecto, el art. 1151 del Codice de 1865 reproduce casi literalmente el art. 1382 del Code15. Sin embargo, pronto en el escenario jurídico europeo, y en el debate sobre el resarcimiento de los daños extracontractuales, irrumpió un nuevo modelo de responsabilidad civil – que los estudiosos del derecho les encantan considerar alternativo a lo del Code – trazado por el BGB. El sistema alemán de la responsabilidad civil, como tradicionalmente indica la doctrina jurídica, se caracteriza por la enucleación de cada bien protegido cuya lesión sólo puede dar lugar a la obligación resarcitoria16. Por lo tanto, se afirma, se trataría de un sistema caracterizado por la tipicidad, ya que es la ley que indica de una manera exhaustiva los tipos específicos de ilícitos17. Como es sabido, el BGB, al igual que los enfoques doctrinales desarrollados por la ciencia jurídica alemana, ejercía, y siguen ejerciendo hoy en día, una fascinación no despreciable en los ambientes jurídico italianos18. Así cuando el art. 2043 del nuevo Código Civil de 1942, repitiendo la formulación del viejo art. 1151 del Codice Pisanelli, llevó la única modificación de la calificación del daño en términos de injusticia, se afirmó desde muchos lados, y de acuerdo con diferentes caminos argumentativos, que tal añadido se debió precisamente a la influencia del nuevo código alemán19. La cuestión es comprender si tal creencia corresponde a la verdad. En otros términos, se puede decir que la cuestión es verificar si la injusticia del daño es realmente una categoría del derecho heredada del ordenamiento alemán y si, en consecuencia, a esto se puede mirar para aclarar el alcance de su contenido y resolver las múltiples dudas de aplicación. En realidad, los acontecimientos que llevaron a la génesis de la injusticia del daño parecen conducir a una conclusión diferente, para determinarla será suficiente prestar atención a las interpretaciones y aplicaciones relacionados con el viejo art. 1151 del Codice Pisanelli. Punto de partida necesario de este análisis es un particular «imaginario jurídico»20, que reconstruye el ordenamiento jurídico tal como se caracteriza por la presencia de sólo dos categorías de actos21, los actos lícitos en un lado y los ilícitos del otro. Estos últimos se distinguen de los primeros ya que el ordenamiento reacciona a su ocurrencia aplicando una sanción (y entonces será un ilícito penal) o un resarcimiento (y luego se hablará de responsabilidad civil). Desde ahí la inevitable reconstrucción de la responsabilidad civil en términos de «ilícito civil»22, es decir, como un sistema 15 «Cualquier acción humana que cause daño a otro obliga al que la haya cometido a su resarcimiento». Cfr. CORSARO, Luigi, “Responsabilità civile (diritto civile)”, cit., 6 ss.; CASTRONOVO, Carlo, La nuova responsabilità civile, cit., 10. 16 De acuerdo con el § 823 y ss. se es responsable solamente cuando se lesionan con dolo o culpa la vida, el cuerpo, la salud, la libertad, la propiedad o un derecho similar de la víctima. Otros párrafos equi paran a la norma del § 823 una serie de otras hipótesis y, por último, el § 826 hace responsable a quién actúa intencionalmente en daño de los demás de una manera contraria a las buenas costumbres. Para un examen del sistema alemán y de los enfoques construidos por la doctrina y por la jurisprudencia alemana se v. SACCO, Rodolfo, Introduzione al diritto comparato, cit., 99 ss.; Cfr. ZWEIGERT, Konrad y KÖTZ Hein, Introduzione al diritto comparato, T. II, Ed. Giuffrè, Milano, 2011, 319 ss. 17 Así D'ANTONIO, Virgilio, "Il danno ingiusto", cit., 90. 18 Sobre este aspecto v. en particular CASTRONOVO, Carlo, La nuova responsabilità civile, cit., 2 ss. 19 En particular, se afirma que el concepto de injusticia del daño es una transposición en el ordenamiento italiano del concepto de widerrechtlich contenido en el § 823 BGB. D'ANTONIO, Virgilio, "Il danno ingiusto", cit., 91 ss.; CASTRONOVO, Carlo, La nuova responsabilità civile, cit., 10 ss.; Crf. PIRAINO, Fabrizio, “Ingiustizia del danno e antigiuridicità”, cit., 705 ss.; CORSARO, Luigi, “Responsabilità civile (diritto civile)”, cit., 6 ss. 20 Una concepción ingenua del derecho tiende a considerarlo sólo como un sistema de normas destinadas a regular las relaciones sociales, de acuerdo con los valores sociales producidos por otras esferas de la actividad cultural. En verdad, antes que organizarla, el derecho imagina la sociedad y da cuerpo institucional a este imaginario. En este sentido, el derecho crea la realidad en la que opera y los valores en que se basa. Así HESPANHA, Antonio Manuel, Panorama histórico da cultura jurídica europeia, 2ª ed., Ed. Plubicaçoes Europa-America, Lisboa, 1997, Trad. ita, Introduzione alla storia del diritto europeo, Ed. Il Mulino, Bologna, 1999, 67 ss. 21 Cfr. BETTI, Emilio, Teoria generale delle obbligazioni, T. II, Ed. Giuffrè, Milano, 1954, 42 ss. 22 Ejemplos de esta orientación son los estudios de BRUNETTI, Giovanni, Il delitto civile, Ed. B. Seeber, Firenze, 1906, 1 ss.; CARNELUTTI, Francesco, Il danno e il reato, Padova, 1926, 62 ss.; DE CUPIS, 4 de reglas que se caracteriza por una función básicamente sancionadora23. Una consecuencia directa de esta orientación es un régimen jurídico centrado en la conducta del autor del daño, en particular, en la violación de un comando determinado (una regla de conducta) y en el carácter culposo de la misma. Esta reconstrucción sistemática no sólo impregnaba el régimen de responsabilidad civil establecido por el Codice Pisanelli (y, como se verá, al menos en una primera fase, también el del Código Civil de 1942), sino también las construcciones doctrinales elaboradas en Francia y Alemania24. Sin embargo, en esas dos experiencias, se desarrolló según modelos que la ciencia jurídica25 suele describir como alternativos, hablando de sistema típico o atípico de responsabilidad en función de que los casos de ilícitos sean específicamente enucleados o menos. Caso paradigmático del segundo tipo de modelo es el francés (y, por lo tanto, el italiano de 1865, que se basó en éste último). El art. 1382 del Code (así como el art. 1151 del Codice Pisanelli), de hecho, reproduce la obligación de neminem laedere (o, con una terminología diferente, alterum no laedere), es decir, el genérico deber erga omnes de no lesionar la esfera jurídica ajena26, cuya violación, siempre que haya culpa, da lugar a la obligación de resarcir cualquier daño causado a los demás27. Por otra parte, como se ha observado correctamente 28, la distinción entre los sistemas de responsabilidad típicos y atípicos es más formal que sustancial. De hecho, en su fase operativa tratando de satisfacer las necesidades, por un lado, de seguridad jurídica y, por el otro, de elasticidad del sistema - los dos tipos de sistemas tienden a converger, con el fin de dar una respuesta a la mutabilidad de la demanda social de protección. Así, aunque la letra del Code permitía el resarcimiento de cualquier daño, es decir, de cualquier detrimento patrimonial (así llamado daño meramente patrimonial) causado por una conducta culposa, los intérpretes, por lo menos en una primera fase, adoptaron una concepción extremadamente restrictiva de la norma, que limitaba el resarcimiento sólo a los casos de violación de un derecho absoluto de la víctima 29. Así como el legislador italiano del 1865 había seguido servilmente el legislador francés en la formulación de la norma central del sistema de responsabilidad civil, paralelamente la doctrina italiana tomó la misma ruta siguiendo la interpretación de esta disposición que habían dado los intérpretes franceses. Así que, también en Italia, como en Francia, se configuró un sistema de Adriano, Il danno. Teoria generale della responsabilità civile, cit., passim; CASETTA, Elio, L'illecito degli enti pubblici, Giampichelli, Torino, 1953, 21 ss. 23 Cfr. PERLINGIERI, Pietro, “Le funzioni della responsabilità civile”, en Rassegna di diritto civile, 2011, 116 ss.; ID., “La responsabilità civile tra indennizzo e risarcimento”, cit., 1078 ss. 24 Para un análisis comparativo v. MONATERI, Pier Giuseppe, “La responsabilità civile”, en SACCO, Rodolfo, Director, Trattato di diritto civile, T. III, Ed. Utet, Torino, 1998, 51 ss. En particular, para la reconstrucción de las orientaciones elaboradas por la doctrina francesa v. LIMPENS, Jean, “La faute et l'acte illecite en droit comparé”, en Mélanges en l'honneur de J. Dabin, T. II, Ed. Bruylant Sirey, Bruxelles-Paris, 1936, 726 ss.; MARTY, Gabriel, “Illicéité et responsabilité”, en Etudes juridiques offertes a Julliot de la Morandière, Ed. Dalloz, Paris, 1964, 339 ss. Para aquellos desarrollados en Alemania se v. LARENZ, Karl, “Vertrag und Unrecht”, T. II, en Die Haftung fur Schaden und Bereicherung, Ed. Hanseatische, Hamburg, 1937, 1 ss.; STOLL, Heinrich, Vertrag und Unrecht, Ed. J.C.B. Mohr, Tubingen, 1943, 1 ss. 25 La clasificación de eso modo de los diferentes sistemas de responsabilidad civil se remonta a NIPPERDEY, Hans Carl, “Die Generalklausel im künftigen Recht der unerlaubten Handlungen”, en Grundfragen der reform des schadensrechts, München-Berlin, 1940, 36. Cfr. CORSARO, Luigi, “Responsabilità civile (diritto civile)”, cit., 6 ss.; 26 V. PUGLIATTI, Salvatore, “Voce Alterum non Laedere”, cit., 98 ss.; DE CUPIS, Adriano, Il danno. Teoria generale della responsabilità civile, cit., passim; CORSARO, Luigi, “Responsabilità civile (diritto civile)”, cit., 6 ss. Crf. GIANNINI, Massimo Severo, Lezioni di diritto amministrativo, T. I, Ed. Giuffrè, Milano, 1950, 250 ss. 27 Así SACCO, Rodolfo, Introduzione al diritto comparato, cit., 94. Cfr. CORSARO, Luigi, “Responsabilità civile (diritto civile)”, cit., 6 ss. 28 SACCO, Rodolfo, Introduzione al diritto comparato, cit., 100; D'ANTONIO, Virgilio, "Il danno ingiusto", cit., 89 ss. 29 Para una reconstrucción de los diversos enfoques doctrinales que veían como protagonista el art. 1382 del Code se v. SACCO, Rodolfo, Introduzione al diritto comparato, cit., 94 ss. 5 responsabilidad en apariencia atípico, pero concretamente típico 30, que reconocía tutela aquiliana sólo en caso de lesión de un derecho subjetivo absoluto. En lo que aquí interesa, la experiencia italiana llegó a este resultado a través de una línea de argumentación que se puede resumir brevemente como sigue. El punto de partida se puede encontrar en la crítica que hizo influyente doctrina31 al genérico deber de neminem laedere. Entrando en el contenido de los argumentos críticos, se afirma que este principio no sería más que una fórmula vacía si no se considerase como la síntesis de todos los deberes específicos impuestos a cada uno hacia los demás. Ya que nadie podría decidir si el acto viola el deber genérico sin saber si viola un deber específico. La necesidad de que la responsabilidad civil sólo surja como resultado de la violación de una obligación preexistente también respondía a la lógica del ilícito como construcción unitaria, y, por lo tanto, a la aplicación también en el ámbito civil del principio penal nullum crimen sine lege32, concebido como un general principio garantista. Dicho esto, el punto central de esta teoría es la identificación de estas obligaciones preexistentes. En este sentido, se afirmó que estas no son sólo las planteadas por una norma jurídica prohibitiva, sino también las presupuestas «por la misma norma que las sanciones»33, en otras palabras, todas esas obligaciones erga omnes de respeto y abstención destinadas por el ordenamiento a tutelar los derechos subjetivos absolutos34. Esto implicaba calificar el hecho ilícito como contra ius, o sea requerir como elemento esencial de la fattispecie resarcitoria una conducta lesiva para los derechos absolutos o los otros intereses protegidos por normas (esencialmente prohibitivas) expresamente delegadas a su protección35. La tesis que se pretende defender aquí es que el legislador de 1942, en introducir en el texto del art. 2043 c.c. la calificación del daño en términos de injusticia, más que mirar a las figuras análogas o similares del ordenamiento alemán, tenía intención de incorporar específicamente este enfoque36. Es decir, pretendía positivizar los resultados de la doctrina expuesta anteriormente, sin embargo, utilizando una fórmula, la del daño injusto, amplia y elástica, que permitiera al sistema de adaptarse y adecuarse a los cambios sociales, que afecten particularmente a la responsabilidad civil. En otras palabras, el legislador de '42 se mostró circunspecto y consciente de los acontecimientos que vieron como protagonistas las codificaciones de Francia y Alemania. Las cuales, aunque portadores de técnicas de reglamentaciones antitéticas, en la aplicación práctica habían llegado a converger, generando los mismos resultados. Este éxito se debió a la demanda de tutela y protección procedente del contexto social, que dirigió con fuerza imparable la evolución y transformación de los dos modelos de responsabilidad, llevándolos mucho más allá de las intenciones de sus respectivos legisladores. Por lo tanto, mostrándose consciente de esto, el legislador optó por ratificar el elaborado por la doctrina del momento (es decir, una tipificación tendencial del modelo de responsabilidad civil), ya que sistema coherente y eficaz con respecto a las necesidades sociales y económicas de la época37, pero al hacerlo utilizó un concepto, el de la injusticia del daño, lo que permitiera al sistema de proseguir en su movimiento vital. 30 D'ANTONIO, Virgilio, "Il danno ingiusto", cit., 91. CARNELUTTI, Francesco, “Sulla distinzione tra colpa contrattuale e colpa extracontrattuale”, en Rivista del diritto commerciale, T. II, 1912, 742 ss. 32 Así BRUNETTI, Giovanni, Il delitto civile, cit., 102 ss. Cfr. BARCELLONA, Mario, “L'«ingiustizia» del danno e il doppio regime della responsabilità”, cit., 61 ss.; CORSARO, Luigi, “Responsabilità civile (diritto civile)”, cit., 6 ss. 33 CARNELUTTI, Francesco, “Sulla distinzione tra colpa contrattuale e colpa extracontrattuale”, 746. 34 Sobre el punto se v. CESAREO CONSOLO, Giovanni, Trattato sul risarcimento del danno, Torino, 1914, 1 ss.; BRUNETTI, Giovanni, Il delitto civile, cit., 13 ss.; CHIRONI, Giampietro, La colpa nel diritto civile odierno. La colpa extracontrattuale, T. I, Torino, 1903, 81 ss. 35 Cfr. BARCELLONA, Mario, “L'«ingiustizia» del danno e il doppio regime della responsabilità”, cit., 87. 36 CASTRONOVO, Carlo, La nuova responsabilità civile, cit., 83 ss., se parece a llegar a la misma conclusión. 37 En particular, el sistema se había demostrado funcional con respecto a una sociedad en la que la riqueza tendía a coincidir con la propiedad inmobiliaria, que ocupaba un papel fundamental en el tráfico comercial y, por lo tanto, en la regulación jurídica de las relaciones económicas. 31 6 La confirmación de esta tesis se puede encontrar en la Relazione al Re del Codice Civile, donde el legislador aclara expresamente que mediante la adición a la vieja formulación de la calificación del daño en términos de injusticia, no tenía la intención de abandonar el modelo francés o abrazar al alemán, sino precisar y dar mayor claridad a lo dispuesto en el viejo art. 1151 del Codice Pisanelli. En particular, tenía intención de clarificar que, para que nazca una obligación en virtud del art. 2043 c.c., la culpa por sí sola no es suficiente, es necesario además que la conducta del autor del daño lesione la esfera jurídica ajena38. Por lo tanto, se puede decir que se desprende del texto de la Relazione como el legislador haya querido abarcar la construcción doctrinal desarrollada en torno al viejo art. 1151, positivizandola a través del concepto de la injusticia del daño. La elección del legislador de incorporar una reconstrucción tan limitante del sistema de responsabilidad civil no debe sorprender, de hecho, esta última cumplía con una forma precisa de ser de la sociedad italiana del tiempo39 y a la misma era funcional, habiendo demostrado su capacidad para responder adecuadamente a la necesidad de protección de aquella fase histórica. Punto central de la cuestión, sin embargo, está representado por la elección del concepto que se utiliza para este propósito, la injusticia del daño. De hecho, es un concepto extremadamente indeterminado, del cual son desconocidos los caracteres de contenido y los contornos de aplicación. Esta característica le permite asumir los más variados significados, y además de presentarse como la piedra angular de las reconstrucciones más dispares del sistema de responsabilidad civil. Como prueba de esto, basta con señalar que la injusticia del daño, desde el momento de su aparición, será el objeto privilegiado de casi todos los esfuerzos de reconstrucción del modelo de responsabilidad civil italiana40 y verdadero motor de tracción de la evolución de toda la materia41. Hasta el punto que se puede decir, con cierto grado de aproximación, que desde su aparición en el panorama jurídico italiano, la historia de la responsabilidad civil coincidirá con la historia de la injusticia del daño. IV. Las dos vidas de la injusticia del daño Hablando sobre la génesis del concepto de la injusticia del daño, es decir, aclarados los hechos que condujeron a su aparición, así como las razones que llevaron el legislador a introducirlo, hemos tratado de destacar que esta no es una categoría tomada de una experiencia jurídica extranjera (en particular, de la alemana), sino de una creación original del ordenamiento jurídico italiano 42. Por lo tanto, para delinear su contenido no se puede mirar al uso que hacen otras experiencias jurídicas de 38 «Para que el hecho culposo o doloso sea fuente de responsabilidad es necesario que produzca un daño injusto. Se precisa así, confiriendo mayor claridad a la norma del art. 1151 cod. civ. de 1865, que la culpa y la iniura son conceptos distintos: y luego se requiere que el hecho o la omisión, para ser fuente de responsabilidad, tiene que ser dolosa o culposa, es decir imputable, y también debe llevarse a cabo por medio de la lesión de la esfera jurídica ajena» así la Relazione al Re del Ministro Guardasigilli, Roma, 1943, p. 181, n. 797. 39 V. BARCELLONA, Mario, “L'«ingiustizia» del danno e il doppio regime della responsabilità”, cit., 67 ss., que observa como «esta representación tradicional de la disciplina de la responsabilidad civil era acorde con precisos supuestos materiales y ideales, que consisten esencialmente en: una sociedad no particularmente riesgosa; una riqueza coincidente principalmente con los bienes inmuebles; una invasividad del dinero y del mercado todavía limitada; la existencia de sistemas sociales alternativos de sanciones; la influencia de la idea de fatalidad». Como se verá, precisamente los cambios en la sociedad italiana en la primera mitad del siglo XX harán inevitable un replanteamiento radical de todo el modelo de responsabilidad. 40 «Encrucijada de cada debate y punto de intersección de todas las grandes cuestiones en torno a la responsabilidad civil» así SCALISI, Vincenzo, "Ingiustizia del danno e analitica della responsabilità civile", cit., 29 ss. Cfr. D'ANTONIO, Virgilio, "Il danno ingiusto", cit., 86 ss. 41 Cfr. CRISAFI, Marina, "Il danno: profili storici", en I danni risarcibili nella responsabilità civile, en CENDON, Paolo, Director, Il danno in generale, T. I., Ed. Utet, Torino, 2005, 3 ss.; NAVARRETTA, Emanuela, "Il danno ingiusto", cit., 137 ss.; CORSARO, Luigi, “Responsabilità civile (diritto civile)”, cit., 6 ss. 42 Tanto es así que este concepto es utilizado por el legislador no sólo en el campo de la responsabilidad civil, sino en otras áreas del ordenamiento (sólo en el Codice Civile se v. los art. 1246, 1435, 1438, 2621, 2622, 2624, 2634, 2636). Este amplio uso del concepto de «injusticia», incluso fuera de los límites de la responsabilidad, también conduce a restar importancia a los lazos con lo que se designa generalmente como su fundamento histórico, es decir, la categoría romanistica de ilícitos conocida como damnum iniura datum. Sobre el tema se v. PUGLIATTI, Salvatore, Scritti giuridici, cit., 114 ss. 7 este concepto. Del mismo modo, ni siquiera ayudó el estudio de las intenciones del «legislador histórico» y del significado que tenía la intención de atribuir a este concepto. Ya que, en la consecución de sus objetivos contingentes, tuvo el cuidado de utilizar un concepto que se caracteriza por una gran incertidumbre, al fin de no obstaculizar el proceso fisiológico de evolución que caracteriza el sistema de responsabilidad civil y que le permite adaptarse a los cambios de la sociedad. Por lo que, en la misma visión del legislador histórico el concepto de la injusticia del daño habría sido destinado a la incertidumbre futura. Una vez aclarados estos puntos, continuando con el análisis conceptual de la injusticia del daño, ahora se procederá al estudio de los usos y significados que le atribuye la doctrina y la jurisprudencia italiana. Lo que es sustancialmente equivalente a reconstruir las interpretaciones doctrinales que han tenido por objeto la injusticia del daño y, en consecuencia, el integral sistema de responsabilidad civil. Al mismo tiempo, esto dará lugar al estudio de la influencia que tales teorías tuvieron sobre la jurisprudencia italiana 43, que, precisamente haciendo uso de las mismas, pudo extender progresivamente el espectro de la tutela aquiliana, reconociendo un número creciente de tipos de daño resarcible44. Desde este ángulo de perspectiva, se puede decir que la injusticia del daño hasta ahora ha vivido al menos dos vidas. IV.1. La primera vida. La injusticia como ilícito De acuerdo con las intenciones del legislador de 1942, la primera vida de la injusticia del daño, que aproximadamente puede hacerse coincidir con las tres primeras décadas de vigencia del actual Codice Civile, se desarrolló en continuidad con las adquisiciones asumidas por la doctrina italiana durante la vigencia del Codice Pisanelli. En esta fase histórica, por lo tanto, el concepto de la injusticia se hizo coincidir con el de ilícito45. Razón por la cual, la injusticia no estaba referida al daño, sino al hecho, o mejor dicho, a la conducta del autor del daño. Esta última, para poder ser sancionada y, por lo tanto, dar lugar a una obligación resarcitoria, debe haber sido puesta contra ius, es decir, en violación de las prohibiciones específicas impuestas por el derecho objetivo 46, que, como se ha mostrado anteriormente, se hicieron coincidir con las que derivan de todas esas normas que proporcionan protección erga omnes de una determinada situación jurídica subjetiva47. Por lo tanto, en esta fase, el concepto de la injusticia del 43 Esta relación establecida entre la doctrina y la jurisprudencia ha sido descrita maravillosamente por GALGANO, Francesco, “La commedia della responsabilità civile”, en Rivista critica di diritto privato, 1987, 192 ss. haciendo uso de una metáfora. En particular, se afirma que la responsabilidad civil sería una comedia, en la que el papel del actor protagonista es interpretado por el juez (que crea las normas de derecho), mientras que la doctrina tendría el papel de director de esta representación. 44 En la reconstrucción del proceso evolutivo que ha visto como protagonista la injusticia del daño se v., en particular, CORSARO, Luigi, “Responsabilità civile (diritto civile)”, cit., 6 ss.; BUSNELLI, Francesco Donato, "La parabola della responsabilità civile", cit., 643 ss., GALGANO, Francesco, "La commedia della responsabilità civile", cit., 291 ss., CRISAFI, Marina, "Il danno: profili storici", cit., 1 ss.; BARCELLONA, Mario, “L'«ingiustizia» del danno e il doppio regime della responsabilità”, cit., 67 ss. 45 Así CARNELUTTI, Francesco, “Sulla distinzione tra colpa contrattuale e colpa extracontrattuale”, cit., 744 ss.; DE CUPIS, Adriano, Il danno. Teoria generale della responsabilità civile, cit., 7 ss.; PUGLIATTI, Salvatore, “Voce Alterum non Laedere”, cit., 98 ss.; BIANCA, Cesare Massimo, “La responsabilità”, en Diritto civile, T. V, Ed. Giuffrè, Milano, 1994, 540 ss.; RUSSO, Ennio, “Adempimento del dovere e adempimento dell'obbligazione (artt. 1176 e 1218 c.c.), en Rivista di diritto civile, T. I, 2000, 742 ss.; CASETTA, Elio, L'illecito degli enti pubblici, cit., 21 ss. Sobre el tema v. FRANZONI, Massimo, “L'illecito”, en FRANZONI, Massimo, Director, Trattato della responsabilità civile, 2ª ed., Ed. Giuffrè, Milano, 2010, 869; CORSARO, Luigi, “Responsabilità civile (diritto civile)”, cit., 6 ss. 46 PUGLIATTI, Salvatore, “Voce Alterum non Laedere”, cit., 102 ss. 47 Se ha hablado de «proceso de doble tipificación» (así D'ANTONIO, Virgilio, "Il danno ingiusto", cit., 94, ya que la conducta, para ser configurada como ilícito, tuvo que violar las prohibiciones específicas impuestas por el derecho objetivo y lesionar un derecho subjetivo), así como « teoría estándar de la injusticia del daño», así MONATERI, Pier Giuseppe, “Il diritto all'integrità patrimoniale”, en BESSONE, Mario, Casi e questioni di diritto privato, 4ª ed., Ed. Giuffrè, Milano, 2002, 506. 8 daño se solapa con el de conducta contra ius, y la consecuencia directa fue la enunciación del dogma del resarcimiento aquiliano de las solas lesiones de los derechos subjetivos absolutos 48. Paradigmático de esto enfoque es un caso jurisprudencial histórico, en donde la historicidad no se debe a razones jurídicas, sino en cuanto al hecho que estuvo relacionado con uno de los acontecimientos más trágicos de la historia del deporte italiano, la llamada catástrofe aérea de Superga49. A raíz de este desastre el Torino Calcio actuó judicialmente con el fin de hacer valer la responsabilidad extracontractual de la compañía aérea, que, con su propia conducta culpable, lo había privado de las prestaciones no fungibles de sus jugadores, lesionando de esta manera el derecho de crédito del equipo de fútbol frente sus deudores que murieron en el accidente de avión. Se pedía, en resumidas cuentas, de reconocer la tutela ex art. 2043 c.c. de la lesión de un derecho (relativo) de crédito en contra de una jurisprudencia que reconocía esta protección sólo a los derechos absolutos. En esta sentencia50, precisamente, se encuentra una lista completa de los derechos cuya lesión, de acuerdo con la orientación tradicional, legítima el resarcimiento del daño («derechos cualificados por la doctrina como absolutos, o sea los que tradicionalmente se afirman erga omnes y que se refieren a la protección de la personalidad humana y de la inviolabilidad de las cosas, tales como el derecho a la vida, a la integridad personal, a la libertad, al honor y a los derechos reales en general»51), y, en consecuencia, una vez más el rechazo a conceder tutela resarcitoria ex art. 2043 c.c. por la lesión de un derecho relativo (en este caso, el derecho de crédito del Torino Calcio). Aún así, se decidió llevar este caso jurisprudencial, ya que pone en plena luz el papel central que recubre en cada sistema de responsabilidad la relación entre la responsabilidad y la fatalidad 52. Esta, de hecho, cambia de un contexto social a otro y permite determinar el límite entre un daño que el ordenamiento considera merecedor de resarcimiento y el que, en cambio, es comúnmente considerado como tolerable y, por lo tanto, debe permanecer a cargo de quién lo sufrió. Esta cuestión presenta interés para el discurso que se está llevando a cabo, ya que está estrechamente relacionada con la injusticia del daño53, pero a condición de que se abandone la dogmática del ilícito y se abrace a la del sistema de responsabilidad «como reacción del ordenamiento al daño injusto». En efecto, en este último caso el problema que se plantea no es sancionar una conducta, sino, una vez comprobada la existencia de un daño, identificar a la persona que tomará la carga, sea el autor del daño (en el caso en el que el daño sea calificado como injusto) o el dañado. En el discernimiento entre una u otra hipótesis tendrá un peso importante la relación específica existente en un contexto social determinado entre la fatalidad y la responsabilidad. Presión que se ejerce por medio de la injusticia del daño, a la que se asigna dicha función selectiva de los daños, y que, por eso, toma la forma de un prisma colocado entre la sociedad y el derecho. Razón por la cual, se trata de una relación que bien expresa los cambios que están interviniendo en una determinada sociedad, así como la estrecha vinculación existente entre esta 48 Por las razones por las que los derechos subjetivos absolutos no son idóneos para delimitar el área de la tutela aquiliana, por favor referirse al análisis de BARCELLONA, Mario, “L'«ingiustizia» del danno e il doppio regime della responsabilità”, cit., 82 ss. 49 En la noche del 4 de mayo de 1949, el avión que transportaba todo el equipo de fútbol del llamado «Gran» Torino, se estrelló en la colina de Superga. En el accidente murieron todos los jugadores y los comisarios técnicos del equipo. 50 CASS, sez. III, 1953/06/04, n. 2085, en Foro italiano, 1953, T. I, 1087 ss. 51 CASS, sez. III, 1953/06/04, n. 2085, cit., 1087 ss. 52 La fatalidad se puede definir como el riesgo generalmente aceptado como tolerable en un contexto social determinado. Es un concepto que depende de la percepción colectiva y, por tanto, es socialmente evolutivo. Sobre el tema v. BAUMAN, Zygmunt, La società dell'incertezza, Ed. Il Mulino, Milano, 1996, passim. 53 Contra BARCELLONA, Mario, “L'«ingiustizia» del danno e il doppio regime della responsabilità”, cit., 164 ss., que afirma que «la discusión de estos casos [incluido el caso en cuestión] propone un tipo de problema que se refiere (simplificando) a la contención de la cadena de consecuencias perjudiciales y, por tanto, es totalmente diferente del tipo de problema de la "injusticia" que, en vez, concierne (simplificando de nuevo) las condiciones en las que el autor del daño debería haberse abstenido de la conducta que causó el perjuicio». 9 última y el sistema de responsabilidad civil y, sobre todo, el papel de conexión desempeñado por la injusticia del daño. Por lo tanto, teniendo este punto de vista, la sentencia en cuestión es de gran interés no tanto porque confirma el dogma del resarcimiento de la lesión sólo de los derechos absolutos, sino porque, en los pliegues de su motivación puede verse el prólogo del fin del modelo del ilícito civil. En efecto, la Suprema Corte, en frente de un sentimiento social no mucho dispuesto a aceptar la fatalidad de esta tragedia54, y, sin embargo, decidida a mantener un sistema que en la mayoría de los casos había demostrado ser funcional55, decidió no para justificar la decisión haciendo referencia a una mera construcción doctrinal, carente de cualquier base positiva, tal como el del dogma del resarcimiento de los sólos derechos absolutos56. Prefiriendo desviar la atención hacia la cuestión de los llamados daños indirectos57, y, de esta manera, encontrar una base textual en el art. 1223 c.c., lo que limita los daños resarcibles a los que son consecuencia inmediata y directa del hecho perjudicial. En última instancia, esto equivalía afirmar que el dogma del resarcimiento de las solas lesiones de los derechos absolutos ya no era socialmente justificable. Como se dijo anteriormente, la reconstrucción del sistema de responsabilidad como ilícito civil fue preservada en la transición desde el Codice Pisanelli al Codice Civile de 1942, a pesar de que la introducción del concepto de la injusticia del daño permitía reconstrucciones alternativas, porque era funcional y respondía a las necesidades de protección de un cierto tipo de sociedad. Por esta razón, el momento en el que este modelo comienza a entrar en crisis coincide con aquello en el cual el sustrato social subyacente empieza a cambiar58 y, en consecuencia, el prototipo de daño (de carácter ocasional y material59) a partir del cual la doctrina y la jurisprudencia lo habían reconstruido 54 «[Omissis] Los llora Torino, golpeada y aturdida por las primeras noticias como el anuncio de una desgracia colectiva; y la consternación y el dolor entraron en cada casa como si cada familia había perdido su amado hijo. Y los llora la Nación que los amaba, sabía sus nombres gritados muchas veces en el calor de un partido; e incluso quién de fútbol y de equipos nunca se ha ocupado, los que nunca han visto un partido son sorprendidos y conmovidos; siente oscuramente que algo de todos nosotros se quema en el fuego en la colina cubierta de fatal calígine junto con la corta vida de los campeones. [Omissis]». Extracto del artículo “Un grave lutto ha colpito la nazione lo sport il giornalismo”, en La Stampa, 1949/05/05, Torino, en www.archiviostampa.it. 55 Justifica de manera diferente la decisión de la Corte GARDELLA TEDESCHI, Bianca, L'interferenza del terzo nei rapporti contrattuali. Un'indagine comparatistica, Ed. Giuffrè, Milano, 2008, 295, «esta fue una decisión de política jurídica realizada por un jurista asustado por los escenarios que podrían alcanzar ampliando la responsabilidad». 56 «Ahora es verdadero que el art. 2043 cod. civ. no plantea la distinción entre derechos absolutos y relativos, de las que, aunque con mayor frecuencia la injusticia del daño que vale a hacerlos resarcibles surge en relación con la lesión de los derechos absolutos, sin embargo, no se puede excluir que un daño injusto pueda ocurrir también en dependencia de lesión de un derecho relativo.» Así CASS, sez. III, 1953/06/04, n. 2085, cit., 1087 ss. 57 En la base de la cuestión de los límites del resarcimiento de los llamados daños indirectos o consecuentes se encuentra la idea de que cuanto más se alejan del núcleo central del hecho dañoso y más la causalidad tiende a disolverse en la fatalidad. V. TRIMARCHI, Pietro, Causalità e danno, Ed. Giuffrè, Milano, 1967, 82 ss. 58 Sobre el tema se v. TRIMARCHI, Pietro, Rischio e responsabilità oggettiva, Ed. Giuffrè, Milano, 1961, passim; TOURAINE, Alain, La società post-industriale, Ed. Il Mulino, Bologna, 1970, passim; BAUMAN, Zygmunt, La società dell'incertezza, cit., passim.; RODOTÀ, Stefano, Il problema della responsabilità civile, cit., 189 ss.; BARCELLONA, Mario, “L'«ingiustizia» del danno e il doppio regime della responsabilità”, cit., 67 ss. En este respecto, sólo se recuerda la transición de una sociedad no muy arriesgada a una caracterización de la sociedad contemporánea en términos de «sociedad del riesgo», a través de la aparición de nuevos riesgos (relacionado con el aumento de la complejidad de los procesos de producción y de la vida social) y del conocimiento de riesgos antes desconocidos (en particular, a través del desarrollo del conocimiento científico). En segundo lugar, la expansión del mercado y la evolución de las formas de riqueza, en particular la aparición de nuevas formas de riqueza relativas a nuevos bienes inmateriales (conocimientos, información, control de cuotas de mercado, etc.), que son irreducibles al esquema del derecho absoluto. Por último, la regresión de la idea de la fatalidad debida al desarrollo del sistema de seguridad y protección social. 59 El carácter «ocasional» se refiere a «un evento perjudicial que puede suceder o no suceder, la ocurrencia de que depende por determinaciones extemporáneas del agente y que se produce entre sujetos totalmente no relacionados», mientras el carácter «material» identifica un daño concerniente a la destrucción o deterioro de una cosa o la lesión de la integridad física de una persona. BARCELLONA, Mario, “L'«ingiustizia» del danno e il doppio regime della responsabilità”, cit., 70 10 se convierte en inadecuado. La sentencia del caso de Superga, como se ha demostrado, parece fotografiar plenamente el comienzo de esta crisis, en particular la insostenibilidad del dogma del resarcimiento de las solas lesiones de los derechos absolutos en frente a la creciente demanda social de una mayor protección a través de la expansión de los tipos de daño resarcible. Así que, a principios de los años 50 la doctrina italiana se esforzó para dar una respuesta positiva a esta creciente necesidad de protección, sin embargo, tratando de permanecer dentro del recinto del imaginario del ilícito civil. Por lo que es relevante para el discurso que se está llevando a cabo60, este intento se realizó a través de una expansión, por medio de la interpretación, del esquema del derecho absoluto61, realizada sustancialmente recorriendo dos caminos alternativos. En primer lugar, se trató de abarcar dentro del ámbito sancionador del art. 2043 c.c. también los derechos de crédito, a través de la asignación parcial del carácter de lo absoluto también a estos últimos62. En particular, este resultado se obtuvo descomponiendo las obligaciones en dos perfiles, uno interno (relativo a las relaciónes entre el acreedor y el deudor) provisto de un carácter relativo y dinámico, y uno exterior, que tiene carácter absoluto y estático, relativo al deber erga omnes de no interferir en los acontecimientos relacionados con el buen funcionamiento de las relaciones que forman parte del primer perfil63. Parece mucho más relevante, sin embargo, el segundo camino elegido, que consiste en la «creación» de nuevos derechos absolutos (derecho a la serenidad de la familia64, derecho a la identidad personal, derecho a la privacidad, derecho a la tranquilidad65, derecho a la integridad patrimonial (de entenderse tanto como derecho a la libertad contractual66, tanto como derecho a la reputación económica67), etc.68) funcionales para la protección de cualquier daño considerado 60 Esta operación también afectó el elemento subjetivo de la culpa, tratando de restar importancia a su papel central como criterio para la atribución de la responsabilidad. V. DE CUPIS, Adriano, Il danno. Teoria generale della responsabilità civile, cit., 116 ss. BRASIELLO, Teucro, I limiti della responsabilità per danni, Ed. Giuffrè, Milano, 1959, 120 ss.; BARASSI, Ludovico, “Contributo alla teoria della responsabilità per fatto non proprio”, en Rivista italiana scienze giuridiche, 1898, 30 ss.; BRUGI, Biagio, “La cosiddetta responsabilità oggettiva”, en Rivista del diritto commerciale, T. II, 1914, 250 ss.; 61 Esfuerzos similares se registraron en las salas de justicia también, donde comenzaron a aparecer exiguos y aislados casos de resarcimiento por daños no relacionados con la lesión de un derecho absoluto. Se trató, sobre todo, de decisiones motivadas mediante el aprovechamiento su las peculiaridades de los casos concretos. Así CASS., 1950/07/29, n. 2197, en Giurisprudenza completa della Corte Suprema di Cassazione – Sezioni civili, T. II, 1950, 734 ss.; CASS., sez. I, 1953/09/25, n. 3065, en Responsabilità civile e previdenza, 1954, 117 ss.; CASS., 1969/04/18, n. 1250, en Foro italiano, 1970, 2610 ss. 62 FEDELE, Alfredo, Il problema della responsabilità del terzo per pregiudizio del credito, Ed. Giuffrè, Milano, 1954, passim; BUSNELLI, Francesco Donato, La lesione del credito da parte di terzi, Ed. Giuffrè, Milano, 1964, passim. 63 D'ANTONIO, Virgilio, "Il danno ingiusto", cit., 99, observa como esta construcción teórica ha servido a los jueces para consolidar su enfoque (que se remonta a CASS., Sez. Un., 1971/01/26, n. 174, en Foro italiano, T. I, 1971, 342, llamado «caso Meroni») favorable al reconocimiento de la relevancia extracontractual de la posición del acreedor. 64 CASS., 1989/12/20, n. 6938, en Responsabilità civile e previdenza, 1989, 1173 ss., CASS., 2000/02/23, n. 2037, en Giustizia civile, T. I, 2000, 1655 ss. Sobre el tema se v. MONATERI, Pier Giuseppe, “Danno biologico da uccisione o lesione della serenità familiare? (l'art. 2059 visto come un brontosauro)”, en Responsabilità civile e previdenza, 1989, 1176 ss. 65 TRIB. di Rimini, 1988/08/18, en Nuova giurisprudenza civile commentata, T. I, 1988, 723 ss. 66 CASS., 1982/05/04, n. 2765, en Giustizia civile, 1982, 1745 ss. 67 CASS., 1986/07/25, n. 4755, en Nuova Giurisprudenza civile commentata, T. I, 1987, 386 ss. 68 En este sentido se habla de «derechos no nombrados», así DI MAJO, Adolfo, “Ingiustizia del danno e diritti non nominati”, en Giustizia civile, 1982, 1749 ss.; Sobre el tema se v. NAVARRETTA, Emanuela, "L'ingiustizia del danno e i nuovi interessi", en LIPARI, Nicolò y RESCIGNO, Pietro, Directores, Diritto civile, en ZOPPINI, Andrea, Attuazione e tutela dei diritti, T. IV, La Responsabilità e il danno, T. III, Ed. Giuffrè, Milano, 2009, 164 ss. 11 merecedor de tutela69 y sin embargo desprovisto ab origine de dicha calificación según la tradicional clasificación de las situaciones jurídicas subjetivas 70. Paradigmático de este segundo enfoque es el célebre caso jurisprudencial de De Chirico71. El pintor italiano, de hecho, fue declarado responsable civilmente por haber autenticado una pintura atribuida a él, que pero más tarde resultó ser falsa. La peculiaridad de la controversia reside en el hecho de que la acción judicial de resarcimiento se ejerció contra De Chirico por una persona que no había solicitado la auténtica al pintor, ni que había comprado la pintura a él, sino que simplemente se había convencido a la compra confiando en la autenticación. El caso, como es sabido, fue resuelto por la afirmación de la existencia de un derecho a la integridad patrimonial, consistente en el derecho de determinarse libremente en el ejercicio de las actividades de negociación relacionadas con el patrimonio, y, por lo tanto, con la condena del pintor (o más bien, de los herederos) que con su conducta había violado este derecho. Este enfoque, que pretende crear en caso necesario nuevos derechos absolutos, ha sido objeto de críticas extensa y variada en el ámbito del debate doctrinal72, y para los fines del discurso que se está llevando a cabo, parece oportuno añadir una más. En particular, ya se ha aclarado cómo el planteamiento del modelo de responsabilidad civil como sistema sancionador paralelo a lo penal – o más bien, como pertenecientes a la categoría unitaria del ilícito – había dado lugar a la extensión del principio garantista de nullum crimen sine lege también al ámbito civil. La consecuencia directa, configurando la responsabilidad como un área donde choca una demanda resarcitoria con una instancia de la libertad individual, fue precisamente la afirmación del dogma del resarcimiento solo de las lesiones relacionadas con los derechos absolutos. Por eso, esta teoría puede considerarse coherente sólo si se reconoce la tipicidad de los derechos absolutos, al contrario, reconociendo a los jueces el poder de crear derechos absolutos ad hoc se introduce un grave elemento de contradicción con respecto al fundamento garantista que es a la base de esta doctrina. Por estas razones, no parecía posible una ampliación de los tipos de daño resarcible, a estas alturas convertida en una necesidad impostergable, manteniendo el dogma del resarcimiento solo de 69 Se trata de la operación, orientada integralmente por la pre-comprensión de los resultados esperados, según la cual el juez tiende a afirmar la tutela resarcitoria del caso concreto elevando a categoría general la instancia que se levanta por el caso individual, así erigiendo, a frente de posibles obstáculos jurídicos, la barrera del derecho subjetivo. Así NAVARRETTA, Emanuela, "L'ingiustizia del danno e i nuovi interessi", cit., 164. 70 Se trata de la clasificación tradicional que se encuentra en los manuales italianos de derecho civil, por ejemplo se v. GAZZONI, Francesco, Manuale di diritto privato, Ed. Edizioni scientifiche italiane, Napoli, 2013, 51 ss. Para algunos perfiles problemáticos sobre el tema se v. LUHMANN, Niklas, La differenziazione del diritto, Ed. Il Mulino, Bologna, 1990, passim; COMPORTI, Marco, “Diritti reali in generale”, en CICU, Antonio y MESSINEO, Francesco, Directores, Trattato di diritto civile e commerciale, T. I, Ed. Giuffrè, Milano, 31 ss.; PERLINGIERI, Pietro, Manuale di diritto civile, Ed. Edizioni scientifiche italiane, Napoli, 2015, 69 ss. 71 CASS., 1982/05/04, n. 2765, cit., 1745 ss. 72 En particular se v. MONATERI, Pier Giuseppe, “La responsabilità civile”, en SACCO, Rodolfo, Director, Trattato di diritto civile, Le fonti dell'obbligazione, T. III, Ed. Utet, Torino, 1998, 578 ss.; NAVARRETTA, Emanuela, "L'ingiustizia del danno e i nuovi interessi", cit., 164 ss.; GALGANO, Francesco, “Le mobili frontiere del danno ingiusto”, en Contratto e impresa, 1985, 10 ss. 12 las lesiones de los derechos absolutos, si no al precio de socavar gravemente los cimientos de la construcción teórica que sirvió como base e introducir elementos evidentes de contradicción en el sistema de responsabilidad civil. Esta doctrina tenía que ser abandonada y la clave para hacer este cambio estaba representada precisamente por la injusticia del daño. Los primeros autores73 que intuyeron su potencial, motivados por las preocupaciones sobre la necesidad de seguridad jurídica continuaron operando dentro la rígida dogmática del ilícito civil, sin embargo, tratando de utilizar la injusticia del daño para dar una respuesta más adecuada a la creciente demanda social de tutela resarcitoria. Ambos estudios en cuestión intentaron alcanzar este objetivo a través de la identificación de un contenido típico del deber genérico de laedere neminem, que no fuera la referencia a los derechos subjetivos absolutos74. Sin embargo, estos esfuerzos, aunque pueden ser considerados los precursores de los cambios radicales que siguieron, no resultaron satisfactorios para la exigencia de protección de ese tiempo. La razón del fracaso podría encontrarse en el hecho de que, como anticipado, continuaron a reiterar el modelo de la responsabilidad civil como sistema de ilícito, con las necesidades de tipificación de las hipótesis resarcitorias que con esto se complementa. En efecto, ambos autores rechazaron una configuración atípica del hecho dañoso, reemplazando la tipicidad de los derechos absolutos, en un caso75, por la de los bienes jurídicos protegidos por la normas prohibitivas o punitivas y, en el otro76, por la de las causas de exoneración. En última instancia, estas construcciones mantenían en vida un sistema de responsabilidad caracterizado por la rigidez y el cierre hacia las instancias sociales, impidiendo así una expansión 73 SACCO, Rodolfo, “L'ingiustizia del danno di cui all'art. 2043”, cit., 1420 ss.; SCHLESINGER, Piero, “La ingiustizia del danno nell'illecito civile”, cit., 336 ss. 74 SACCO, Rodolfo, “L'ingiustizia del danno di cui all'art. 2043”, cit., 1420 ss. El autor propone una reconstrucción del sistema en términos no muy diferentes del modelo de responsabilidad trazado por el BGB. Es decir, establece que el requisito de la injusticia requeriría de identificar en las distintas previsiones normativas prohibitivas o punitivas los elementos que constituyen la esencia de la injusticia del hecho, o sea el bien protegido por las mismas. De esto se deduce que «va a ser injusto aquel hecho que, aunque no realiza toda la fattispecie prevenida o reprimida, contiene en sí mismo los elementos que constituyen la esencia de la injusticia», o sea, que perjudique el bien que la norma está destinada a proteger. Para una crítica de esta teoría v. BARCELLONA, Mario, “L'«ingiustizia» del danno e il doppio regime della responsabilità”, cit., 74 ss. SCHLESINGER, Piero, “La ingiustizia del danno nell'illecito civile”, cit., 336 ss. El autor, continuando un proceso de valorización de las «esimenti» (es decir, las causas de exclusión de la responsabilidad) emprendido por la doctrina ya hace años (en particular v. DELL'ANDRO, Renato, “Antigiuridicità”, en Enciclopedia del diritto, T. II, Ed. Giuffrè, Milano, 1958, 542 ss.), identifica el contenido de la regla del alterum non laedere en negativo («injusticia negativa»). Es decir, el autor afirma que la injusticia comportaría la «necesidad de no paralizar las actividades que el ordenamiento cree que hay que fomentar», por lo tanto, un hecho puede ser fuente de una obligación de resarcimiento sólo si no se justifica de ninguna manera por el ordenamiento jurídico. En última instancia, de acuerdo con esta interpretación, la cualificación en términos de injusticia del daño debería entenderse como «ausencia de justificación del daños». Entre las críticas de esta teoría, se v. en particular SCOGNAMIGLIO, Renato, “Risarcimento del danno”, en Novissimo digesto italiano, XVI, T. XI, Ed. Utet, Torino, 1957, 11 ss.; RODOTÀ, Stefano, Il problema della responsabilità, cit., 194. 75 SACCO, Rodolfo, “L'ingiustizia del danno di cui all'art. 2043”, cit., 1420 ss. 76 SCHLESINGER, Piero, “La ingiustizia del danno nell'illecito civile”, cit., 336 ss. 13 adecuada de los tipos de daño resarcible. Por eso, el modelo de responsabilidad civil italiana tenía que ser reconsiderado radicalmente, en primer lugar abandonando el imaginario del ilícito civil, que necesariamente implica una concepción tipificada del sistema resarcitorio. El inicio de este proceso se debe al estudio realizado por ilustre autor77 sobre el concepto de ilícito. En particular, resaltando las diferencias profundas que existen entre este último y el concepto de responsabilidad, teniendo especialmente en cuenta los diferentes perfiles funcionales que los caracterizan, se puso de manifiesto la necesidad de un tratamiento diferenciado de regulación78. Si el análisis del concepto de ilícito comenzó el proceso que conducirá al fin del viejo sistema de responsabilidad civil, el logro de este resultado se debe básicamente a aquellos estudios 79 que criticando al principio tradicional de «no hay responsabilidad sin culpa»80, cuestionaron la centralidad del papel de la culpa en el ámbito del sistema de ilícito. Así que, una vez que se devaluó el papel de la culpa, teniéndola en cuenta sólo como uno de los posibles criterios de imputación de la responsabilidad, el sistema resarcitorio aquiliano ya no podía ser reconstruido en términos de ilícito. La revisión del papel de la culpa y el consiguiente fin de la dogmática del ilícito trajo la atención de los intérpretes italianos en el elemento de la injusticia, no más que ser p ara desvaluar y referirse a la conducta del autor del daño, sino para poner como fundamento del nuevo sistema de responsabilidad civil. En particular, en una manera mayor adherente al texto del art. 2043 c.c., se comenzó a referir la calificación de la injusticia al daño81. Esto permitió el establecerse de un nuevo imaginario, el de la responsabilidad civil «como reacción del ordenamiento al daño injusto»82. Por lo tanto, un modelo de responsabilidad ya no caracterizada por una función ampliamente sancionadora, sino por la finalidad de desplazar un cierto daño83. Función esta cumplida, en primer lugar, precisamente por el concepto de la injusticia, ya que encargado del discernimiento de aquellos daños que, a la luz del ordenamiento, se consideran tolerables, y por lo tanto deben permanecer a cargo del dañado, y los que, viceversa, ya que injustos deben colocarse en la persona identificada como responsable a través de los diferentes criterios de imputación. Las repercusiones en el campo de la jurisprudencia de esto nuevo enfoque no tardaron en llegar, y condujeron a un cambio radical en la actitud tradicional de cierre hacia el reconocimiento de una tutela resarcitoria fuera de las fronteras de las lesiones de los derechos absolutos. Aunque es aceptable la crítica que comúnmente se hace a las motivaciones de las sentencias dictadas desde este punto en adelante por los tribunales italianos, es decir, la acusa de utilizar un lenguaje confuso y contradictorio, a menudo caracterizado por la mezcla de conceptos derivados de dogmática diferentes, elegidos instrumentalmente de vez en cuando, dependiendo de la facilidad con la que 77 SCOGNAMIGLIO, Renato, “Illecito (diritto vigente)”, en Novissimo digesto italiano, XVIII, T. XI, Ed. Utet, Torino, 1962, 164 ss.; ID., Responsabilità civile e danno, Ed. Giampichelli, Torino, 2010. 78 En concreto, el autor, asumiendo un concepto de ilícito centrado en la existencia de una prohibición específica de tener una determinada conducta, prevista por una dada norma de derecho y en relación con la provisión de una sanción, observa que no hay duda de que este concepto se adapta más al derecho penal, como se caracteriza por una función represiva para asegurar la defensa de los bienes jurídicos que se consideran esenciales. Por el contrario, en el derecho civil las normas persiguen el diferente objetivo de regular los conflictos y las relaciones entre los individuos, dando una tutela adecuada al interés prevaleciente. Así SCOGNAMIGLIO, Renato, “Illecito (diritto vigente)”, cit., 297 ss. 79 Esta revisión crítica del papel de la culpa en el sistema de responsabilidad civil se debe, en particular, a los estudios y a las teorizaciones sobre el llamado «riesgo de empresa». Sobre todo se v. TRIMARCHI, Pietro, Rischio e responsabilità oggettiva, cit., passim. 80 La profundización de la responsabilidad civil en el principio «Ohne Schuld keine Haftung» se remonta a la obra de VON JHERING, Rudolf, “Das Schuldmoment im römischen Privatrecht”, en Vermischte Schriften juristichen Inhalts, Leipzing, 1879, 155 ss. 81 En particular RODOTÀ, Stefano, Il problema della responsabilità, cit., 77; CASTRONOVO, Carlo, Problema e sistema nel danno da prodotti, Ed. Giuffrè, Milano, 1979, 143 ss.; PIRAINO, Fabrizio, “«Ingiustizia del danno» e antigiuridicità”, cit., 711. 82 Así SCOGNAMIGLIO, Renato, Responsabilità civile e danno, cit., 638; PIRAINO, Fabrizio, “«Ingiustizia del danno» e antigiuridicità”, cit., 711. En jurisprudencia CASS., sez. III, 1998/07/27, n. 7337, en Giurisprudenza italiana, 1999, 1601 ss. 83 RODOTÀ, Stefano, Il problema della responsabilità, cit., 74 ss.; PIRAINO, Fabrizio, “«Ingiustizia del danno» e antigiuridicità”, cit., 711. 14 permiten argumentar la decisión que parece más adecuada para el caso específico 84, pero también no hay duda que éstas se caracterizarán para una expansión progresiva de los tipos de daño resarcible 85. Si había un frente en el que la inadecuación del sistema tradicional de responsabilidad civil era particularmente percibida y sufrida, como se ha visto anteriormente, esto, sin duda, fue representado por la cuestión del resarcimiento de la llamada lesión externa del derecho de crédito. La ocasión de extender esta tutela más allá del estrecho ámbito de los derechos absolutos 86, abarcando también el mencionado tipo de daños relativos, por un perverso giro del destino se presentó nuevamente con una tragedia para el Torino Calcio 87, casi veinte años después del fallo Superga que esa tutela había negado. El caso en cuestión se refería a la demanda de resarcimiento ex art. 2043 c.c. adelantada por el Torino Calcio contra el menor culpable de haber causado la muerte del jugador de fútbol Luigi Meroni en un accidente automovilístico. Como en el caso Superga, también en esta ocasión se trataba de reconocer el resarcimiento del daño sufrido por el equipo de fútbol a causa de la lesión de su derecho (relativo) de crédito, consistente en la imposibilidad de beneficiar de las prestaciones de sus empleados a causa de la conducta negligente de un tercero. Como anticipado, en la motivación de la sentencia en cuestión emerge de una manera clara la influencia del nuevo imaginario de la responsabilidad civil, lo que conduce a la Corte al abandono definitivo de un dogma que ahora parecía carente de justificación («una cuidadosa consideración de la realidad normativa, que se expresa en el art. 2043 cod. civ., lleva a la conclusión de que la norma no permite asumir como un dato claro y decisivo la rígida contraposición entre los derechos absolutos y los derechos relativos, al fin de limitar a los primeros la tutela aquiliana, negándola a los segundos»). El cambio de perspectiva aparece claramente cuando observamos la importancia que se concede a la injusticia del daño en la motivación de la decisión. En particular, de relevancia central se convierte el pasaje del fallo que establece que «la "injusticia", que el art. 2043 asume como un componente esencial de la fattispecie de responsabilidad civil, debe ser entendida en el doble significado de daño producido non iure y contra ius: no iure, en el sentido de que el hecho productivo del daño no debe ser de otro modo justificado por el ordenamiento; contra ius, en el sentido de que el hecho debe afectar una situación subjetiva reconocida y garantizada por el ordenamiento jurídico en la forma del derecho subjetivo. Esta interpretación, mientras deja fuera de la esfera de protección del art. 2043 los intereses que no son asumidos al nivel de derechos subjetivos, pone de relieve, por otra parte, la arbitrariedad de cualquier discriminación entre una categoría y la otra de derechos subjetivos, al fin de reconocer o excluir la tutela aquiliana». Sobre la base de estos argumentos, la Corte pudo afirmar el principio de resarcimiento de la lesión del derecho relativo de crédito consiguiente a el asesinato del deudor ajeno – aunque limitado a los casos en que la muerte haya determinado «la extinción del crédito y una pérdida definitiva e irreparable para el acreedor» – poniendo así fin a un enfoque que se prolongó durante casi un siglo. Con este fallo puede hacerse coincidir el final de la primera vida de la injusticia del daño y, en consecuencia, de la responsabilidad civil italiana. A partir de este momento, el sistema experimentará una profunda transformación bajo la influencia de nuevos imaginarios jurídicos, los cuales llevarán a una multiplicación, para ciertos aspectos hipertróficas, de los tipos de daño resarcible. IV.2. La segunda vida. La responsabilidad civil como reacción al daño injusto 84 BARCELLONA, Mario, “L'«ingiustizia» del danno e il doppio regime della responsabilità”, cit., 73; SACCO, Rodolfo, Introduzione al diritto comparato, cit., 100 ss. 85 Como se verá, desde una abertura del resarcimiento a los derechos relativos, no se tardará en reconocer tutela también a las lesiones de situaciones jurídicas distintas de los derechos subjetivos, en particular, el status, la expectativa de derechos, los intereses legítimos y las meras situaciones de hecho, como la posesión, las meras expectativas no de derecho, la pérdida de chance. 86 En realidad, el resarcimiento de los derechos de crédito ya se había establecido en decisiones anteriores, sin embargo, casi exclusivamente en materia de lesión del crédito de alimentos. 87 CASS., Sez. Un., 1971/01/26, n. 174, cit., 342 ss., conocido como el «caso Meroni». 15 Si la tarea de la filosofía es derribar dogmas sin edificarse de nuevos, no puede decirse lo mismo de la ciencia jurídica, que a menudo derriba dogmas precisamente porque pretende sustituirlos con otros más cerca de su propia ideología. Por lo tanto, detrás del contraste entre el sistema de responsabilidad «como ilícito» y el «como reacción a un daño injusto» se escondía un replanteamiento más profundo de las técnicas de normalización. En particular, a la forma tradicional de regulación para «fattispecie»88, a partir de cierto momento en adelante, se ha ido acompañando, y en ciertos aspectos a contraponerse, la para «cláusulas generales»89. Para llegar a ser plenamente consciente de este debate es suficiente constatar el cambio radical que se obtiene si se reconstruye el art. 2043 c.c. «como fattispecie» o «como cláusula general (o, más bien, como regla que contiene una cláusula general)». La reconstrucción de un artículo según la lógica de la fattispecie comporta la descomposición de la norma jurídica en un enunciado condicional que conecta una suma de elementos taxativamente indicados a el efecto jurídico dispuesto por la misma. Por lo tanto, la producción de este último depende únicamente por la recurrencia en el caso concreto de cada elemento individual previsto en la norma (así llamado juicio de conformidad entre la fattispecie abstracta y la fattispecie concreta). Por lo tanto, reconstruyendo el art. 2043 c.c. de acuerdo con los prototipos de esta técnica de elaboración de normas, la doctrina tradicional podía afirmar que para que pudiera originarse la obligación resarcitoria era necesaria la recurrencia en el caso concreto de la culpa, de la ilicitud de la conducta, del daño, de la relación de causalidad entre la conducta y el daño 90, ya que no se puede tener responsabilidad en ausencia de uno solo de estos elementos. Esta reconstrucción, en cuanto elevaba a elementos esenciales de la responsabilidad la culpa y la ilicitud de la conducta, se presentaba estrechamente vinculada al dogma del ilícito civil. Por esta razón, la crítica a este último modelo de responsabilidad, en varios aspectos, se presentó estrechamente vinculada a la crítica relativa a la reconstrucción del art. 2043 c.c. como fattispecie. En lo que aquí interesa, cabe señalar que si, como hemos visto, el abandono del modelo del ilícito permitía ir más allá del límite tradicional del resarcimiento de los sólos derechos absolutos, identificando la nueva frontera91 de la responsabilidad civil en la lesión de los derechos subjetivos92, para cruzar también este último paso fronterizo y dar una respuesta positiva a la creciente necesidad social de protección, era necesario reconfigurar la estructura de la responsabilidad, renovándola 88 CATAUDELLA, Antonio, “Fattispecie”, en Enciclopedia del diritto, XVI, Milano, 1967, 926 ss.; DI MAJO, Adolfo, “Clausole generali e diritto delle obbligazioni”, en Rivista critica del diritto privato, 1984, 542 ss. 89 En particular RODOTÀ, Stefano, Il problema della responsabilità, cit., 58 ss. Sobre el tema de las cláusulas generales se v. ID., “Ideologie e tecniche della riforma del diritto civile”, en Rivista diritto commerciale, T. I, 1967, 83 ss.; ID., “Il tempo delle clausole generali”, en Rivista critica di diritto privato, 1987, 709 ss.; ID., Le fonti di integrazione del contratto, Ed. Giuffrè, rist., Milano, 2004, 184 ss.; RESCIGNO, Pietro, L'abuso del diritto, Ed. Il Mulino, Bologna, 1998, 205 ss.; MENGONI, Luigi, “Spunti per una teoria delle clausole generali”, en Rivista critica di diritto privato, 1986, 5 ss.; CASTRONOVO, Carlo, “L'avventura delle clausole generali”, en Rivista critica di diritto privato, 1986, 21 ss.; GUARNIERI, Attilio, “Clausole generali”, en Digesto civile, T. II, Ed. Utet, Torino, 1988, 403 ss.; BARCELLONA, Mario, Clausole generali e giustizia contrattuale, Ed. Giuffrè, Milano, 2006, 9 ss. 90 Para una reconstrucción completa de los significados que eran (y son) asignados a estos elementos, así como la evolución sobre esto ocurrida en el debate doctrinal y jurisprudencial, por favor refiérase a la amplia tramitación contenida en BARCELLONA, Mario, “L'«ingiustizia» del danno e il doppio regime della responsabilità”, cit., 63 ss. 91 GALGANO, Francesco, “Le mobili frontiere del danno ingiusto”, cit., 7 ss. 92 Como ya hemos visto «la "injusticia", que el art. 2043 asume como un componente esencial de la fattispecie de responsabilidad civil, debe ser entendida en el doble significado de daño producido non iure y contra ius: no iure, en el sentido de que el hecho productivo del daño no debe ser de otro modo justificado por el ordenamiento; contra ius, en el sentido de que el hecho debe afectar una situación subjetiva reconocida y garantizada por el ordenamiento jurídico en la forma del derecho subjetivo. Esta interpretación, mientras deja fuera de la esfera de protección del art. 2043 los intereses que no son asumidos al nivel de derechos subjetivos, pone de relieve, por otra parte, la arbitrariedad de cualquier discriminación entre una categoría y la otra de derechos subjetivos, al fin de reconocer o excluir la tutela aquiliana». Así CASS., Sez. Un., 1971/01/26, n. 174, cit., 342 ss. 16 profundamente. El expediente teórico que permitió el logro de este resultado fue precisamente la relectura del art. 2043 c.c. como cláusula general, o más bien como norma que contiene la cláusula general de la injusticia del daño. La doctrina93 que primero avanzó esta teoría en Italia, reconstruye el art. 2043 c.c. como una norma que articula un problema, o sea lo de la reparación del daño sufrido por la víctima, y para resolverlo indica una directiva de valor (la injusticia del daño)94, mediante la cual el juez está llamado a dar una respuesta respeto al caso individual concreto a la luz del principio constitucional de solidaridad social en arreglo al art. 2 cost95. El cambio de perspectiva que implica este nuevo enfoque es evidente, en efecto, gracias a ello fue posible reconstruir el modelo de responsabilidad como caracterizado por una estructura abierta, o sea como instrumento atípico de resarcimiento de cualquier daño calificado como injusto96. El nuevo escenario diseñado para la responsabilidad civil recibió de inmediato el consenso (y el entusiasmo) de la mayoría de la doctrina97. Las razones de este éxito son evidentes, de hecho, esa reconstrucción del art. 2043 c.c. ofrecía la base teórica para superar el dogma de la centralidad del elemento subjetivo de la culpa98, así permitiendo archivar de forma permanente el modelo del ilícito civil. Pero, sobre todo, ella permitía ampliar, en manera hasta entonces desconocida, la gama de situaciones jurídicas protegibles en vía aquiliana99, a través de una multiplicación de las hipótesis de daño resarcible imposible según el planteamiento de la vieja dogmática. Como se mencionó anteriormente, la jurisprudencia italiana hizo un uso, por así decirlo, instrumentalizador y desordenado del importante aparato justificativo proporcionado por la doctrina. No obstante, el principio fundamental que animaba esta revolución del sistema de responsabilidad civil fue capturado en su totalidad por los tribunales italianos, y aunque con argumentos a menudo 93 RODOTÀ, Stefano, Il problema della responsabilità civile, cit., 144 ss. y SCOGNAMIGLIO, Renato, “Illecito (diritto vigente)”, cit., 164 ss. 94 BARCELLONA, Mario, “L'«ingiustizia» del danno e il doppio regime della responsabilità”, cit., passim. 95 En otras palabras, el principio de solidaridad constituye el criterio para evaluar la injusticia o menos del daño. Así, en particular, RODOTÀ, Stefano, Il problema della responsabilità civile, cit., 144 ss. Por otra parte, como se verá más adelante, existen múltiples criterios propuestos por la doctrina para este propósito. En particular, la utilidad social, la buena fe objetiva, el principio de razonabilidad, la teoría del abuso del derecho. 96 Se habló de la transición de un art. 2043 c.c. como norma secundaria sancionadora de la transgresión de un comando planteado por normas primarias a una configuración de la misma como norma primaria, es decir, como un instrumento para atribuir relevancia jurídica también a aquellos bienes que no hayan sido hechos objeto de tutela expresa. Así CASS., Sez. Un., 1999/07/22, n. 500, en Foro italiano, T. I, 1999, 2487 ss. Sobre el tema v. ALPA, Guido y BESSONE, Mario, “Atipicità dell'illecito”, T. II, en Orientamenti della giurisprudenza, Ed. Giuffrè, Milano, 1980, 31 ss.; GALGANO, Francesco, “La commedia della responsabilità civile”, cit., 191 ss.; SALVI, Cesare, “La responsabilità civile”, en Trattato di diritto privato a cura di Iudica e Zatti, Ed. Giuffrè, Milano, 1998, 60 ss.; VISINTINI, Giovanna, Trattato breve sulla responsabilità civile, Ed. Cedam, Padova, 1999, 343 ss. 97 ALPA, Guido y BESSONE, Mario, “Atipicità dell'illecito”, cit., 31 ss.; GALGANO, Francesco, “Le mobili frontiere del danno ingiusto”, cit., 7 ss.; FRANZONI, Massimo, “Dei fatti illeciti”, en Commentario del codice civile a cura di Scialoja e Branca, Bologna – Roma, 1994, 183 ss.; LIBERTINI, Mario, “Nuove riflessioni in tema di tutela civile inibitoria e di risarcimento del danno”, en Rivista critica di diritto privato, 1995, 404 ss.; VISINTINI, Giovanna, Trattato breve sulla responsabilità civile, cit., 343 ss. No faltaron, sin embargo, críticas inmediatas a esta teoría. En particular, DE CUPIS, Cesare, “Problemi e tendenze attuali della responsabilità civile”, en Rivista di diritto commerciale, 1970, 95 ss.; FERRI, Giuseppe, “Dalla responsabilità alla riparazione”, en Rivista di diritto commerciale, 1977, 344 ss.; MENGONI, Luigi, “Sistema e problema nella controversia sul metodo giuridico”, en Studi in onore di Balladore Pallieri, Milano, 1978, 329 ss.; CASTRONOVO, Carlo, Sistema e problema, cit., 79 ss., este último habla del art. 2043 c.c. en términos de norma de alcance general y no de norma a cláusula general. En este sentido también SCOGNAMIGLIO, Renato, “Ingiustizia del danno”, en Enciclopedia giuridica Treccani, XVII, Roma, 1996, 6 ss. 98 De hecho, como se ha mencionado, el modelo de responsabilidad de esa manera se articula en torno al daño calificado como injusto, mientras que la culpa se convirtió en sólo uno de los posibles criterios de imputación. RODOTÀ, Stefano, Il problema della responsabilità civile, cit., 144 ss. 99 De hecho, el filtro elástico de la injusticia del daño parecían ser capaces de dar importancia a cualquier lesión cuya tolerancia se percibiera como algo socialmente inaceptable. Así RODOTÀ, Stefano, Il problema della responsabilità civile, cit., 183 ss. 17 contradictorios, confusos e imprecisos comenzó también en el ámbito jurisprudencial aquella proliferación progresiva de nuevos daños resarcibles tan pedida por la doctrina y la sociedad italiana. El primer ámbito en el que se materializó este cambio de ritmo fue, una vez más, lo que de la violación del derecho de crédito ocasionada por la conducta del tercero. A la hipótesis originaria de resarcimiento del daño derivado del homicidio del deudor100 o de la persona obligada a una prestación alimentaria101, se acompañaron las hipótesis de daño debido a la suspensión de la relación laboral a causa del tiroteo del empleado102, a la destrucción de la cosa objeto de la prestación103, a lo «storno» de empleados104, así como al incumplimiento del deudor, cuando a esto ha sido inducido por el tercero o, de todos modos, a tal fin haya habido su colaboración dolosa105. Por último, el caso particular de la «doble alienación inmobiliaria», cuando una persona, que tenía conocimiento de la primera alienación a la que aún no ha seguido la transcripción, compra a su vez con el propósito doloso de transcribir por primera vez, de tal manera prevaleciendo por el dispuesto del art. 2644 c.c. y privando el adquirente originario de la propiedad del bien106. Sin embargo, debe aclararse que estas aberturas no deben engañar, de hecho, hasta ahora aún no se puede decir que existe en el ordenamiento jurídico italiano una tutela aquiliana generalizada de la lesión del derecho de crédito. En efecto, aunque en un contexto de expansión progresiva de las hipótesis de resarcimiento, los jueces italianos parecen querer conceder dicha protección sólo en presencia de casos concretos que se caracterizan por la «particular importancia que tiene el interés perjudicado» o por el «particular disvalor social que tiene la conducta lesiva», como en el caso de conducta dolosa107. La jurisprudencia, sin embargo, no se detuvo a esta extensión de la tutela aquiliana en el campo de los derechos relativos. En efecto, como se ha explicado anteriormente, el nuevo sistema de responsabilidad configurado «como reacción del ordenamiento al daño injusto», no sólo permitía ir más allá del dogma del resarcimiento de las solas lesiones de los derechos absolutos, sino que también permitiá cruzar la frontera de los derechos subjetivos, autorizando la extensión de la tutela resarcitoria también a aquellos casos en los que a resultar lesionada era una situación subjetiva 100 CASS., Sez. Un., 1971/01/26, n. 174, cit., 342 ss. CASS., sez. III, 1989/04/20, n. 1855, en Foro italiano, T. I, 1990, 1970 ss. 102 CASS., sez. III, 2002/11/04, n. 15399, en Giustizia civile, T. I, 2003, 2463 ss., pero con la condición de que la prestación sea no fungible o, en el caso de prestación fungible, si el empleador tenía que seguir pagando el salario. 103 Si la destrucción de la cosa comporta la extinción de la obligación por imposibilidad sobrevenida. 104 O sea la contratación de un empleado ajeno esencial o útil para el buen funcionamiento de la empresa, la que puede dar lugar a una obligación resarcitoria sólo en el caso en que dicha conducta sea dirigida a obtener una ventaja para su empresa, en detrimento de la ajena. CASS., Sez. I, 2008/05/23, n. 13424, en Giustizia italiana, 2008, 2485 ss. 105 CASS., Sez. III, 1999/01/08, n. 108, en Rivista giuridica della circolazione e dei trasporti, 1999, 526 ss. Relacionados a esta hipótesis son también los casos en que el tercero coopere al incumplimiento comprando dolosamente la cosa ya prometida a la venta por un contrato preliminar no transcrito o que haya sido transferida en virtud de un contrato de fideicomiso (así llamada propiedad fiduciaria). CASS., Sez. II, 1991/05/08, n. 5119, en Foro italiano, T. I, 1991, 3373 ss. Relacionado a esta hipótesis parece también el caso en el que la conducta del tercero frustra el ejercicio de la acción revocatoria ejercida o ejercitables por el acreedor. CASS., sez. III, 1996/01/13, n. 251, en Foro italiano, T. I, 1996, 1274 ss. 106 CASS., Sez. II, 1982/01/08, n. 78, en Giustizia civile – Massimario annotato dalla Cassazione, I, 1982; CASS. 2002/06/13, n. 8470, en Rivista del notariato, 2002, 1226 ss.; CASS., 2003/01/13, n. 309, en Vita notarile, 2003, 144 ss.; CASS., 2003/01/28, n. 1228, en Rivista del notariato, 2003, 1235 ss.; CASS., 2004/09/13, n. 18376, en Vita notarile, 2005, 389 ss. Sobre el tema GAZZONI, Francesco, Manuale di diritto privato, cit., 718 ss. 107 Así D'ANTONIO, Virgilio, "Il danno ingiusto", cit., p. 101; CASS., Sez. Un., 1992/05/27, n. 6356, en Giustizia civile – Massimario annotato dalla Cassazione, 1992, 5 ss.; CASS., Sez. I, 2002/12/03, n. 17110, en Foro italiano, T. I, 2003, 2438 ss. 101 18 diferente de un derecho. Así que se abrieron las puertas de la tutela aquiliana a los status108, a las expectativas de derecho109 y, sobre todo, a los intereses legítimos110. Sobre esta última hipótesis resarcitoria conviene detenerse, ya que la sentencia que por primera vez reconoció el resarcimiento ex art. 2043 c.c. de las lesiones de los intereses legítimos111 es de gran importancia en varios aspectos. En primer lugar, esta representó el último capítulo de un largo debate doctrinal112 crítico de la orientación tradicional de la jurisprudencia, que excluía el resarcimiento ex 2043 c.c. de las lesiones de los intereses legítimos. Esto último, de hecho, era considerado como una inmunidad sustancial e injustificada concedida a la administración pública113, para el ejercicio indebido de la función pública. Situación esta considerada tanto más social y jurídicamente no digerible en cuanto expresamente basada en la distinción dogmática entre derechos subjetivos e intereses legítimos, y sobre la posibilidad de referir la injusticia del daño sólo a la lesión de los primeros114. La presión (social en primer lugar, pero también doctrinal) hacia la extensión de la protección aquiliana a estas situaciones jurídicas subjetivas fue tan fuerte como para empujar la jurisprudencia, ya en un momento anterior, para eludir este límite con «operaciones de transfiguración de algunas figuras de interés legítimo en derechos subjetivos»115. Estas maquinaciones tenían como objetivo principal, si no 108 En particular, los tribunales italianos han reconocido la tutela aquiliana a los status de cónyuge y a el de familiar. En el primer caso reconociendo el resarcimiento del daño directo por la pérdida de la potencia sexual del otro cónyuge (así CASS., 1986/11/11, n. 6607, en Giurisprudenza italiana, T. I, 1987, 2044 ss.) y del daño resultante de las lesiones sufridas por el otro cónyuge (así CASS., 1998/12/01, n. 12195, en Danno e responsabilità, 1999, 522 ss.). En el segundo caso, concediendo el resarcimiento a favor del familiar en caso de homicidio del miembro de la familia (así CASS., 1981/06/25, n. 4137, en Giustizia civile, 1981, I, 2213 ss.) o incluso en caso de solas lesiones graves a la víctima (así CASS., 1998/04/23, n. 4186, en Danno e responsabilità, 1998, 686 ss.). 109 CASS., 1981/06/25, n. 4137 en Giustizia civile, 1981, I, 2213 ss.; CASS., 1982/12/06, n. 6651, en Giurisprudenza italiana, T. I, 1984, 150 ss. SCALISI, Vincenzo, “Ingiustizia del danno e analitica della responsabilità civile”, cit., 29 ss. Sobre el tema GALGANO, Francesco, “Le mobili frontiere del danno ingiusto”, cit., 7 ss. 110 CASS., Sez. Un., 1999/07/22, n. 500, en Foro italiano, T. I, 1999, 2487 ss. 111 En primer lugar, hay que aclarar el concepto de interés legítimo, de hecho, como se sabe, carece unidad de visión al respecto y el debate doctrinal sobre este punto es largo y aún no llega a su destino (v. CANNADA BARTOLI, Eugenio, “voce Interesse (dir. amm.)”, en Enciclopedia del diritto, Ed. Giuffrè, Milano, 1972, XXII, 26 ss.). A los efectos del discurso que se está llevando a cabo, asumiremos la noción dada por el Supremo Giudice con su sentencia CASS., Sez. Un., 1999/07/22, n. 500, cit., 2487 ss. Por lo tanto, por interés legítimo debe entenderse «la posición ventajosa reservada para un sujeto en relación con un bien de la vida objeto de un acto administrativo y consistente en la atribución a dicho sujeto de poderes adecuados para influir en el correcto ejercicio del poder, con el fin de hacer posible la realización del interés al bien. En otras palabras, el interés legítimo emerge en el momento en que el interés del privado a obtener o conservar un bien de la vida se confronta con el poder administrativo, es decir, con el poder de la P.A. de satisfacer el interés (con actos que amplían la esfera jurídica del solicitante), o de sacrificarlo (con actos «ablatori»)». 112 Que ya se puso en marcha en los albores de los años '60. Se v. GUICCIARDI, Enrico, “Risarcibilità degli interessi legittimi”, en Giurisprudenza italiana, T. I, 1963, 1103 ss.; CAPACCIOLI, Enzo, Interessi legittimi e risarcimento dei danni, Ed. Giuffrè, Milano, 1973, 12 ss. 113 Así CASS., Sez. Un., 1999/07/22, n. 500, cit., 2487 ss. 114 Paradigmático de esta orientación es la CASS., Sez. Un., 1989/07/03, n. 3183, en Giustizia civile – Massimario annotato dalla Cassazione, T. I, 1989, 37 ss. En verdad, a este argumento sustantivo se acompañaba también uno procesal, relativo a la división de jurisdicción y de poderes existente entre los tribunales administrativos y los tribunales ordinarios. CASS., Sez. Un., 1982/01/10, n. 5030, en Consiglio di Stato, T. II, 1983, 30 ss.; CASS., Sez. Un., 1988/01/21, n. 442, en Giustizia civile – Massimario annotato dalla Cassazione , T. I, 1988. 115 Así CASS., Sez. Un., 1999/07/22, n. 500, cit., 2487 ss. En efecto, antes del fallo en cuestión, la jurisprudencia de la Suprema Corte reconocía el resarcimiento de los daños ocasionados por la lesión de los intereses legítimos, haciendo uso de las construcciones teóricas conocidas como «derechos debilitados» y «derechos en espera de expansión». De particular interés es la primera teoría. Con el concepto de «derechos debilitados» se pretendía indicar los derechos subjetivos degradados a intereses legítimos por los actos administrativos ilegalmente adoptados (así llamada «teoría de la degradación»), con la consiguiente reexpansión del derecho subjetivo ilegalmente debilitado en el caso de anulación del acto de la administración pública por el tribunal administrativo. Por otra parte, esta solución permitía sí de obtener tutela resarcitoria ex art. 2043 c.c. (ante del juez ordinario) de la situación jurídica lesionada, pero sólo después de la anulación por el tribunal administrativo del acto ilícito (así llamada «prejudicial administrativa»). CASS., Sez. Un., 1979/10/05, n. 5145, en Giustizia civile, T. I, 1979, 1810 ss. Sobre el tema v. CANNADA BARTOLI, Eugenio, 19 que exclusivo, el rescate del tótem de la limitación de la injusticia del daño a la lesión de los sólos derechos subjetivos. Si la extensión de la tutela resarcitoria aquiliana a la lesión de los intereses legítimos 116 sin duda es un evento de importancia crucial en la historia de la responsabilidad civil italiana, en cuanto al discurso que se está llevando a cabo, aún más importancia asume los argumentos utilizados para este fin por la Corte di Cassazione. En efecto, entre los pliegues de la motivación destacan todos esos «logros teóricos» alcanzados por la doctrina italiana en casi cuarenta años de esfuerzos para ampliar los tipos de daño resarcible. Así, se encuentra plásticamente enunciado el nuevo imaginario del sistema de responsabilidad civil «como reacción del ordenamiento a la injusticia del daño» («la normativa sobre la responsabilidad aquiliana tiene la función de reparación del daño injusto, e injusto es el daño que el ordenamiento no puede tolerar que se quede a cargo de la víctima, pero que tiene que ser transferido a el autor del hecho, ya que lesivo de interés de carácter jurídico, cualquiera que sea su formal»), la consecuente irrelevancia para ese propósito de la distinción entre los derechos subjetivos y las otras situaciones jurídicas subjetivas («sin que asuma una importancia decisiva su calificación en términos de derecho subjetivo»). Pero, sobre todo, en dicha sentencia la Cassazione reconstruye expresamente el art. 2043 c.c. como norma que contiene una cláusula general («el área del resarcimiento por lo tanto no está definida por otras normas que llevan prohibiciones y luego constitutivas de derechos (con la consiguiente tipicidad del ilícito en cuanto hecho lesivo de situaciones bien definidas que el legislador considera merecedores de tutela), sino por una cláusula general, expresada por la fórmula "daño injusto", en virtud del que es resarcible el daño que presenta las características de la injusticia [omissis]»), con las consecuencias sistemáticas que se derivan («por consiguiente la norma sobre la responsabilidad civil no es norma (secundaria), destinada a castigar las conductas prohibidas por otras normas (primaria), sino norma (primaria) destinada a la reparación del daño injustamente sufrido por un sujeto como resultado de la actividad ajena). En conclusión, como hemos tratado de mostrar, las nuevas construcciones teóricas desarrolladas por la doctrina italiana proporcionaron a la jurisprudencia todos los instrumentos necesarios para la expansión de la tutela aquiliana a través de la multiplicación de los tipos de daño resarcible. Por otra parte, esta proliferación se convertirá en exponencial y, en algunos aspectos, no controladas, cuando a la dogmática que se ha descrito hasta aquí vendrá a agregarse el fenómeno de la constitucionalización del derecho civil. IV.3. La constitucionalización de la responsabilidad civil Si las elaboraciones doctrinales que caracterizaron toda la segunda vida de la injusticia del daño permitieron el desplazamiento de la frontera de la responsabilidad civil hasta las situaciónes jurídicas subjetivas distintas de los derechos, la nueva conciencia de la centralidad de los principios y valores enunciados (o subyacentes) a la Constitución, permitirá avanzar un paso más en ese proceso de expansión progresiva del ámbito de aplicación del art. 2043 c.c. que se está describiendo aquí. En efecto, estos constructos teóricos proporcionaron todo el equipamiento necesario para asegurar que “voce Affievolimento”, en Enciclopedia del diritto, T. I, Ed. Giuffrè, Milano, 1958, 670 ss. 116 Debe aclararse de inmediato el alcance real de esta decisión. De hecho, esta no determinó una protección generalizada de cualquier lesión a cualquier interés legítimo. Con la sentencia en cuestión, la Corte di Cassazione señaló que dicha protección se pudiera aplicar sólo a fattispecie específicas caracterizadas, en particular, por una conducta culpable de la administración pública y por la presencia de un daño conectado a un bien de la vida que el interés legítimo sustenta. Continuó además a mantenerse la distinción entre los intereses «oppositivi» y los intereses «pretensivi», con la diferenciación de tratamiento relativa. Sobre el tema se v. D'ANTONIO, Virgilio, "Il danno ingiusto", cit., p. 102 ss.; LUMINOSO, Angelo, “Danno ingiusto e responsabilità della P.A. per lesioni di interessi legittimi nella sentenza n. 500/1999 della Cassazione”, en Diritto pubblico, 2000, 76 ss. 20 aquel proceso de constitucionalización117 que afectó todo el derecho civil italiano118 produjera sus frutos también en el campo de la responsabilidad civil. En particular, dicho enfoque doctrinal119 y jurisprudencial, que consiste en la relectura de todo el derecho italiano a la luz de las normas, de los principios y de los valores expresados por la Constitución, reforzó aquella evolución de la responsabilidad civil desde sistema en defensa de la propiedad a instrumento de tutela (también) de la persona y sus intereses120. En particular, el reconocimiento también en el derecho civil (y por lo tanto en la responsabilidad civil) del valor central de la persona y del desarrollo de su personalidad pronto llevó al afirmarse en el debate jurídico del principio según el cual «cualquier interés digno de tutela»121, si está leso, se debe considerar resarcible en virtud del art. 2043 c.c. Por lo que, a este fin no es necesario que el interés se inscriba en una situación jurídica subjetiva específica, cualquier interés jurídicamente relevante – o sea un interés de cualquier manera considerado por el derecho - es suficiente para dar lugar a una obligación resarcitoria de acuerdo con el art. 2043 c.c.122. Comienza así la fase a menudo descrita en doctrina123 como caracterizada por un crecimiento hipertrófico y esquizofrénico de la responsabilidad civil. En esta etapa los jueces comienzan a ampliar el alcance operativo del art. 2043 c.c. más allá de los límites delineados por las situaciones jurídicas subjetivas, reconociendo como merecedores de protección los intereses más dispares. De una manera aproximativa estos últimos se pueden agrupar en las siguientes categorías: daños por pérdida de chance124, la lesión de situaciones de hecho, como la posesión 125, la retención126, las relaciones familiares no basadas en el matrimonio127, las meras expectativas (no de derecho)128. Así 117 Se hace referencia a aquellas teorías llamadas «constitucionalistas del derecho» que, rechazando los puntos de vista que separan rígidamente derecho y moral, postulan un proceso de inclusión de contenidos morales en el derecho, a través de la acción de los principios y de los derechos inalienables de los individuos, que expresan este tipo de contenido. Se trata, en particular, de las teorías de DWORKIN, Ronald, Law's Empire, Ed. Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, London, 1986 e ALEXY, Robert, Begriff und Geltung des Rechts, Freiburg-München, 1992; ID., Theorie der juristischen Argumentation, Frankfurt, 1978, 118 En cuanto a la constitucionalización del derecho civil italiano se v., en particular, PERLINGIERI, Pietro, Il diritto civile nella legalità costituzionale secondo il sistema italo-comunitario delle fonti, cit., passim; RESCIGNO, Pietro, Manuale del diritto privato, Ed. Jovene, Napoli, 1982, 18 ss. 119 Este enfoque fue presentado ya en los años '60 por RODOTÀ, Stefano, Il problema della responsabilità civile, cit., passim; TUCCI, Giuseppe, Il danno ingiusto, Ed. Jovene, Napoli, 1970, 37 ss.; CASTRONOVO, Carlo, Problema e sistema nel danno da prodotti, cit., 133 ss.; SALVI, Cesare, Il danno extracontrattuale. Modelli e funzioni, Ed. Jovene, Napoli, 1985, 153 ss.; PERLINGIERI, Pietro, La personalità umana nell'ordinamento giuridico, Ed. Edizione scientifiche italiane, Napoli, 1972, 175 ss. 120 PERLINGIERI, Pietro, “Le funzioni della responsabilità civile”, cit., 116; ID., La personalità umana nell'ordinamento giuridico, cit., 175 ss. 121 PUGLIATTI, Salvatore, Responsabilità civile, T. II, Ed. Giuffrè, Milano, 1968, 120 ss. 122 SCALISI, Vincenzo, “Ingiustizia del danno e analitica della responsabilità civile”, cit., 29 ss. 123 SALVI, Cesare, “Il paradosso della responsabilità civile”, en Rivista critica di diritto privato, 1983, 123; MAZZOLA, Marcello Adriano, Responsabilità civile da atti illeciti, Ed. Giuffrè, Milano, 2007, 64. 124 CASS., 2001/12/14, n. 15810, en Giurisprudenza italiana, T. I, 2002, 1493 ss.; CASS., 2002/05/27, n. 7745, en Giustizia civile – Massimario annotato dalla Cassazione, 2002, 927 ss. Por daño por pérdida de chance debe entenderse aquel daño representado por la pérdida de una manera definitiva e irreversible de una posibilidad, ya existente en el patrimonio del dañado. Sobre el tema RUSCELLO, Francesco, “Il risarcimento del danno per la perdita di una chance”, en RUSCELLO, Francesco, Director, Problemi di diritto civile, Ed. Cedam, Padova, 2000, 151 ss.; GAZZONI, Francesco, Manuale di diritto privato, cit., 720 ss. 125 CASS., 2007/07/05, n. 15233, en Giustizia civile, T. I, 2008, 411 ss.; CASS., 2006/02/23, n. 4003, en Nuova giurisprudenza civile commentata, T. I, 2006, 1027 ss. El daño ocasionado por la lesión de la posesión es resarcible solamente si es imposible la reintegración o si se ha producido un deterioro. Sobre el tema TENELLA SILLANI, Chiara, Il Risarcimento del danno da lesione del possesso, Ed. Giuffrè, Milano, 1989, passim. 126 CASS., 1983/10/20, n. 6157, en Giurisprudenza agraria italiana, 1984, 543 ss.; CASS., 1979/05/14, n. 2780, en Giustizia civile – Massimario annotato dalla Cassazione, 1979, 5 ss. 127 Es el caso de la muerte del conviviente more uxorio, por los daños debidos a la pérdida de la contribución económica de este último al ménage de la pareja. CASS., 1994/03/28, n. 2988, en Giurisprudenza italiana, T. I, 1995, 1366 ss.; CASS., Sez. Un., 2002/07/01, n. 9556, en Nuova giurisprudenza civile commentata, 2003, 694 ss. 21 mismo fue reconocido digno de tutela el daño causado por informaciones inexactas129, identificando como jurídicamente protegido el interés a no sufrir una alteración en el proceso de formación de la voluntad por la conducta dolosa o culposa de un tercero. La ampliación de los tipos de daño resarcible no fue el único efecto de la constitucionalización de la responsabilidad civil, que, de hecho, también llevó a la superación de ese planteamiento que bordeaba todo el sistema en el terreno de la patrimonialidad, circunscribiendo la relevancia del daño no patrimonial en el ámbito de las excepciones a la regla130. De hecho, la responsabilidad surge sustancialmente alrededor del problema de la reparación de los daños patrimoniales, a razón del destino tradicional que se reconoce al derecho privado131, o sea ocuparse de los intereses económicos y de los acontecimientos patrimoniales. Añádase a esto el enfoque jurisprudencial en boga en las primeras décadas del siglo XX, que consideraba amoral convertir en dinero el daño moral132. Por estas razones, el legislador de 1942 modeló la disciplina de la responsabilidad civil sobre el daño patrimonial, mientras que el resarcimiento de lo no patrimonial estaba limitado por el art. 2059 c.c. a los «sólos casos establecidos por la ley». Esta última reserva de ley ha sido tradicionalmente interpretada como referida principalmente al art. 185 c.p., y a su previsión de resarcimiento del daño no patrimonial en caso de delito. Por lo tanto, a la luz de esta interpretación, se consideraba resarcible por la vía del art. 2059 c.c. solamente el llamado daño moral subjetivo133, configurable sólo en esos casos en los que el ilícito civil también hubiera integrado una fattispecie penal ex art. 185 c.p. En este escenario intervino la constitucionalización de la responsabilidad civil, transformando completamente la concepción del sistema. Esta, en particular, promoviendo el cuidado y la protección de los valores de la persona, irrumpió en este panorama a través de la instancia de tutela del así llamado daño biológico, o sea de la lesión, en sí misma considerada134, de la integridad psíquica y física y de la salud de la persona. 128 En particular, la mera expectativa de hecho de los hijos a las ayudas familiares en curso. CASS., 2010/01/26, n. 1524, en Foro italiano, T. I, 2010, 2824 ss. Así como las expectativas a la herencia, cual será el final de la vida laboral, pero sólo en caso de muerte prematura por homicidio. CASS., 2002/01/29, n. 1071, en DeJure. Del mismo modo, se reconoció la expectativa de los padres a la contribución económica futura del hijo menor herido o asesinado. CASS., 2010/01/26, n. 1529, en Foro italiano, T. I, 2010, 2018 ss. Sobre el tema GAZZONI, Francesco, Manuale di diritto privato, cit., 721 ss. 129 En particular, en el caso de una persona inducida a adquirir una participación accionarial por una certificación incorrecta del balance de una empresa emitida por una empresa de auditoría. CASS., 2002/07/18, n. 10403, en Giurisprudenza commerciale, T. II, 2003, 441 ss. Otros casos de resarcimientos concedidos para daños causados por informaciónes inexactas se pueden encontrar en CASS., 2010/06/11, n. 14056, en Giustizia civile, 2011, 289 ss.; CASS., 1998/06/09, n. 5659, en Giustizia civile, T. I, 1998, 2792 ss. Para más casos, en los que las informaciónes inexactas van a afectar a un bien jurídico determinado (como la salud, el fondo de comercio, la reputación) se v. GAZZONI, Francesco, Manuale di diritto privato, cit., 720. Sobre el tema v. PERLINGIERI, Pietro, Manuale di diritto civile, 902. 130 Sobre el tema se v. PERLINGIERI, Pietro, “Le funzioni della responsabilità civile”, cit., 116; ID., “La responsabilità civile tra indennizzo e risarcimento”, cit., 1078 ss.; SCOGNAMIGLIO, Renato, “Danni alla persona e danno morale”, en Rivista di diritto privato, 2008, 5 ss.: BUSNELLI, Francesco Donato, “Problemi di inquadramento sistematico del danno alla persona”, en Rivista critica del diritto privato, 1987, 27 ss.; DI MAJO, Adolfo, “L'avventura del danno biologico: considerazioni in punta di penna”, en Rivista critica del diritto privato, 1996, 229 ss.; FERRI, Giuseppe, “Il danno alla salute e l'economia del dolore”, en Iuris Vincula. Studi in onore di Mauro Talamanca, T. III, Ed. Jovene, Napoli, 2002, 199 ss. 131 CORTE COST., 1986/07/1986, n. 184, en www.giurcost.org. 132 BARCELLONA, Mario, Trattato del danno e della responsabilità civile, Ed. Utet, Torino, 2011, 853. 133 Este daño, únicamente en esta etapa, se puede definir como «el sufrimiento subjetivo, considerado en sí mismo, ocasionado por el delito». 134 De hecho, las lesiones de la integridad psíquica y física y de la salud de la persona ya encontraban protección en el ordenamiento, pero únicamente en cuanto constituyeran la causa de un daño patrimonial, como, por ejemplo, los gastos médicos y, sobre todo, la reducción de la capacidad de trabajo. FRANZONI, Massimo, “Il danno risarcibile”, en FRANZONI, Massimo, Director, Trattato della responsabilità civile, T. II, Ed. Giuffrè, Milano, 2010, 321 ss. 22 El problema del reconocimiento de una protección a esta categoría de daños tiene una larga historia en el debate doctrinal-jurisprudencial italiano135. En una primera fase, en una perspectiva conservadora de la plantación tendencialmente patrimonial del sistema de responsabilidad civil, dicha tutela se afirma a través de un proceso de «patrimonialización» de la persona136. O sea, a través de una interpretación extensiva del concepto de patrimonio, entendido como incluyente también las cualidades personales del individuo. Por lo que, de esta se hacía descender la calificación del daño biológico en términos de daño patrimonial137. Este enfoque no tuvo mucho éxito, ni en doctrina y ni en jurisprudencia, y muy pronto fue sustituido por un otro que, explotando el potencial de la injusticia del daño, trató de completar ese proceso de transformación de todo el sistema de responsabilidad civil que se está describiendo, a través de su «despatrimonialización»138. En particular, explotando la centralidad del concepto de injusticia en el ámbito del art. 2043 c.c., la jurisprudencia pudo afirmar que este último artículo identifica como connotación del daño únicamente la injusticia, y no también la patrimonialidad. Por lo tanto, esta sería una norma que se refiere tanto al daño patrimonial como a el no patrimonial, y, en consecuencia, caería en su área operativa también el daño biológico, ya que daño «injusto». Mientras que, por otro lado, no tropezaría con los límites previstos en el art. 2059 c.c., ya que esta última norma debe considerarse referida únicamente al daño moral subjetivo139. Si gracias al concepto de injusticia del daño la jurisprudencia había permitido la entrada en el área de la tutela aquiliana del daño biológico también , fue sólo gracias a la constitucionalización del derecho civil que esta conquista se pudo considerar definitivamente adquirida. Este momento se hace coincidir con la sentencia n. 184/1986140 de la Corte Costituzionale. Con este fallo, la Corte reconoció el resarcimiento del daño biológico en virtud del art. 2043 c.c. en conjunción con el art. 32 cost., pero sólo en presencia de valores y bienes constitucionalmente garantizados, sustancialmente hechos coincidir con los casos de lesión del derecho a la salud. Al hacerlo, sin embargo, el juez constitucional resucitó la vieja dogmática del ilícito civil, aunque limitada a los casos de daño no patrimonial. En particular, configurando, exclusivamente para esta categoría de daños, el art. 2043 c.c. como una norma secundaria sancionadora de la norma primaria prevista en el art. 32 cost.141. La solución encontrada por la Corte Costituzionale no puede considerarse satisfactoria, ya que, dejando de lado la injusticia del daño y revitalizando el imaginario del ilícito civil, corría el riesgo de cerrar de nuevo el sistema de responsabilidad a la complejidad social. Mientras, como hemos intentado mostrar a lo largo de este trabajo, en este ámbito la instancia de tutela procedente de la sociedad ejerce una fuerza que no puede ser contenida por barreras que por diversas razones la doctrina y la jurisprudencia han tratado de erigir a contención. Por lo tanto, también en este marco, en un sistema caracterizado por el resarcimiento del sólo daño no patrimonial coincidente con el 135 Para una reconstrucción de todo el debate sobre el tema v. BARCELLONA, Mario, Trattato del danno e della responsabilità civile, cit., 745 ss. 136 BUSNELLI, Francesco Donato, “Diritto alla salute e tutela risarcitoria”, en BUSNELLI, Francesco Donato y BRECCIA, Umberto, Directores, Tutela della salute e diritto privato, Giuffrè, Milano, 1978, 515 ss.; MASTROPAOLO, Fulvio, Il risarcimento del danno alla salute, Ed. Jovene, Napoli, 1983, 239 ss.; GALGANO, Francesco, “La commedia della responsabilità civile”, cit., 199 ss. 137 Así CASS., sez. III, 1985/02/11, n. 1130, en Responsabilità civile e previdenza, 1985, 210 ss. 138 SCOGNAMIGLIO, Renato, “Il danno morale. Contributo alla teoria del danno extracontrattuale”, en Rivista di diritto civile, T. I, 1957, 227 ss.; ALPA, Guido, “Danno biologico e diritto alla salute davanti alla Corte Costituzionale”, en Giurisprudenza italiana, T. I, 1980, 13 ss.; CASTRONOVO, Carlo, Il danno biologico. Un itinerario di diritto giurisprudenziale, Ed. Giuffrè, Milano, 1998, 194 ss. 139 Así CASS., sez. II, 1983/04/06, n. 2396, en Giurisprudenza italiana, 1983, 537 ss. e CASS., 1984/04/14, n. 2422, en Responsabilità civile e previdenza, 1984, 333 ss. 140 CORTE COST., 14 luglio 1986, n. 184, en www.giurcost.org. 141 Por lo tanto, la Corte Constitucional con dicha sentencia introdujo un doble régimen de responsabilidad en función de si se refiera a la esfera patrimonial o a la personal. Así que: «la unidad del ilícito civil y penal a costa de la... división de la responsabilidad civil». Así BARCELLONA, Mario, Trattato del danno e della responsabilità civile, cit., 768. 23 daño moral subjetivo y con el daño biológico, se asoma un nuevo protagonista, el daño existencial, como manifestación de la irreductibilidad de la persona a la sola salud142. Esta nueva categoría de daño no patrimonial se estableció, en principio, en la jurisprudencia de la Corte di Cassazione como un reflejo, o más bien, como una nueva manifestación del daño biológico143. Por otra parte, esta reconstrucción limitaba significativamente su ámbito de aplicación, impidiendo la extensión del resarcimiento a las personas cercanas a la víctima de la lesión de la integridad física y psicológica, que en estos casos ven perjudicadas las relaciones afectivas y las condiciones de existencia144. Por lo tanto, se trató de configurar el daño existencial como una categoría independiente del daño biológico, pero con el riesgo por esta vía de tropezar dentro de los límites previstos por el art. 2059 c.c. Por esta razón, los esfuerzos de la doctrina y de la jurisprudencia se centraron en la interpretación de la fórmula «en los casos determinados por la ley» contenida en dicha disposición, para que no constituyera un obstáculo para la admisibilidad del resarcimiento del daño existencial. Esto lleva a una interpretación constitucionalmente orientada del art. 2059 c.c., cuya referencia a la ley ahora debe ser considerada referida también a la Constitución, en particular al art. 2 de la misma, que «reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre». Así que ahora el art. 2059 c.c. debe considerarse norma orientada a la tutela de los valores de la persona garantizados por la Constitución145. Esto nuevo enfoque de la jurisprudencia redibuja todo el sistema, de modo que ahora cada daño no patrimonial que resulta de la lesión de los valores relacionados con la persona debe ser considerado como comprendido dentro del dispuesto del art. 2059 c.c. En particular, el daño moral subjetivo (ahora entendido como transitoria perturbación del estado de ánimo de la víctima), el daño biológico (es decir, la lesión del interés, constitucionalmente garantizado, a la integridad psíquica y física) y el daño existencial, derivados de la lesión de otros intereses constitucionalmente garantizados relacionados con la persona146. En este nuevo escenario, la función de seleccionar en el caso concreto los daños no patrimoniales resarcibles se asigna a la referencia a los derechos inviolables de la persona contenida en el art. 2 de la Costituzione. Sin embargo, como ha sido aclarado147, este último artículo tiene «naturaleza generativa de nuevos infinitos derechos» y, como tales, no puede reconocérsele ninguna capacidad selectiva. Por lo tanto, por esta vía, recibieron tutela resarcitoria en las salas de justicia italianas los ámbitos de la esfera personal más dispares: «actividades que realizan la persona», «dignidad social y profesional», «hábitos de vida», «dignidad de la persona», «hábitos y el modo de ser del sujeto», «decisiones de vida», «la esfera de los afectos y la solidaridad mutua», «los valores de la persona», «el modus vivendi esencial para la expresión y el desarrollo de la persona», «la actitud y el modo de ser del sujeto», «la integridad moral», «la imposibilidad o dificultad de reintegrarse en las relaciones sociales y de mantenerlas a un nivel normal»148. 142 Cfr. PERLINGIERI, Pietro, “L'onnipresente art. 2059 c.c. e la tipicitá del danno alla persona”, en Rassegna di diritto civile, 2009, 523 ss.; ID., Le personalitá umana nell'ordinamento giuridico, cit., 175 ss. 143 CASS., 1990/01/30, n. 645, en Archivio giuridico della circolazione e degli incidenti stradali, 1990, 382 ss. 144 Cfr. PERLINGIERI, Pietro, “L'onnipresente art. 2059 c.c. e la tipicitá del danno alla persona”, cit., 523 ss.; BARCELLONA, Mario, Trattato del danno e della responsabilità civile, cit., 776 ss.; CORSARO, Luigi, “Responsabilità civile (diritto civile)”, cit., 6 ss. 145 CASS., sez. III, 2003/05/31, n. 8827, en Foro italiano, 2003, 2272 ss.; CASS., sez. III, 2003/05/31, n. 8828, en Foro italiano, 2003, 2272 ss. 146 Así CORTE COST., 2003/07/11, n. 233, en www.giurcost.org. 147 BIN, Roberto, “Diritti e fraintendimenti: il nodo della rappresentanza”, en Studi in onore di G. Berti, Ed. Jovene, Napoli, 2005, 365. 148 Respectivamente CASS., 2001/07/03, n. 9009, en Responsabilità civile e previdenza, 2001, 1192 ss.; CASS., 2005/03/30, n. 6732, en Banca Borsa e titoli di credito, 2006, 706 ss.; CASS., Sez. Un., 2006/05/12, n. 13546, en www.altalex.com; CASS., 2007/01/19, n. 1203, en Giustizia civile, 2007, 1098 ss.; CASS., 2007/04/24, n. 9861, en Foro italiano, 2007, 276 ss.; CASS., 2007/02/02, n. 2311, en Foro italiano, 24 Como es evidente, la situación recién mencionada149 impone una reflexión sobre los criterios de selección de los intereses merecedores de tutela resarcitoria. Si se considera el sistema de responsabilidad civil como unitario150, y por lo tanto centrado en la disposición del art. 2043 c.c., es decir, si se considera que para que un daño no patrimonial pueda dar lugar a una obligación resarcitoria es necesario que resulte digno de protección a la luz de dicha norma, a través del filtro de la injusticia del daño, entonces será precisamente a este último concepto que se tendrá que mirar para resolver esta cuestión. En particular, el problema se concreta en la identificación de un criterio que permite calificar como injusto un tipo específico de daño. Sobre esta cuestión151 en doctrina se han multiplicado las orientaciones más dispares, con el objetivo de hacer valer en este contexto la «utilidad social»152 o el «principio de solidaridad»153, otros autores han propuesto la «buena fe objetiva»154, otros el «principio de razonabilidad»155. Por último, se ha propuesto de usar la «teoría del abuso del derecho»156. Esta última teoría, en particular, nació en el campo de la tutela resarcitoria de los derechos inviolables de la persona y, por lo tanto, es particularmente interesante al fin del discurso que se está llevando a cabo. Esta se inscribe en aquel enfoque doctrinal que definiendo el daño injusto como ese producto sea non iure que contra ius157, tiende a valorizar la dimensión comparativa de los intereses en conflicto en el ámbito del juicio de injusticia. Es decir, se afirma que este último no sólo implica la evaluación del interés del dañado, sino también la apreciación del interés perseguido por el autor del daño, así como las modalidades de su conducta158. En otras palabras, se afirma que la injusticia del daño constituya la sede de una comparación entre las esferas de intereses en conflicto que atribuye importancia a posteriori a la tipología de impacto entre éstas, en concordancia con una concepción de la injusticia de tipo relacional, basada en la asignación de relieve jurídico al tipo de 2007, 747 ss.; CASS., 2008/03/04, n. 5795, en Massimario del foro italiano, 2008; CASS., 2006/11/09, n. 23918, en Giustizia civile, 2006, 11 ss.; CASS., 2007/04/20, n. 9510, en Responsabilità civile e previdenza, 2007, 1553 ss.; CASS., 2007/04/20, n. 9514, en Danno e responsabilità, 2007, 1028 ss. 149 En un intento de poner un dique a la propagación de los casos de daño resarcible, la Corte di Cassazione intervinó con los cuatro fallos llamados «di San Martino», con las que, después de confirmar el resarcimiento de los daños no patrimoniales sólo en los casos de lesión de un derecho constitucionalmente protegido, negó cualquier autonomía a la figura del daño existencial e introdujo las ulteriores limitaciones de la «gravedad de la lesión» y de la «no futilidad del perjuicio» con el fin de excluir la relevancia de los daños de poca importancia (así llamados «bagatellari»). CASS., Sez. Un., 2008/11/11, n. 26972/26973/26974/26975, en Responsabilità civile e previdenza, T. I, 2009, 38 ss. 150 «El art. 2059 c.c. no disciplina una fattispecie autónoma de ilícito, distinta de la prevista en el art. 2043 c.c., sino simplemente regula los límites y las condiciones del resarcimiento de los daños no patrimoniales en el supuesto de la existencia de todos los elementos constitutivos del ilícito». Así CASS., Sez. Un., 2008/11/11, n. 26972/26973/26974/26975, cit., 38 ss. Al contrario, parte de la doctrina reconstruye el sistema de una manera dual. Es decir, el art. 2043 c.c. afectaría sólo los daños patrimoniales, mientras el art. 2059 c.c. surgiría como pivote de un sistema autónomo de responsabilidad para los únicos daños no patrimoniales, caracterizado por una función diferente (punitiva) y por una fattispecie diferente (en particular, no operaría dentro de su alcance la injusticia del daño). PROCIDA MIRABELLI di LAURO, Antonino y FEOLA, Maria, La responsabilità civile: contratto e torto, Ed. Giampichelli, Torino, 2014, passim. Crf. PERLINGIERI, Pietro, “L'art. 2059 c.c. uno e bino: una interpretazione che non convince”, en Rassegna di diritto civile, 2003, 769 ss. 151 Cfr. PIRAINO, Fabrizio, “«Ingiustizia del danno» e antigiuridicità”, cit., 775 ss. 152 TRIMARCHI, Pietro, “voce Illecito (diritto privato)”, cit., 98 ss. 153 RODOTÀ, Stefano, Il problema della responsabilità, cit., 89 ss. 154 GALOPPINI, Annamaria, “Appunti sulla rilevanza della regola di buona fede in materia di responsabilità extracontrattuale”, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1965, 1397 ss. 155 ALPA, Guido, Il problema dell'atipicità dell'illecito, Ed. Jovene, Napoli, 1979, 261 ss. 156 BUSNELLI, Francesco Donato y NAVARRETTA, Emanuela, “Abuso del diritto e responsabilità civile”, en Diritto privato, en FURGIUELE, Giovanni, Director, Abuso del diritto, T. III, Ed. Cedam, Padova, 1998, 171 ss.; NAVARRETTA, Emanuela, “Bilanciamento di interessi costituzionali e regole civilistiche”, en Rivista critica diritto privato, 1998, 625 ss. 157 BUSNELLI, Francesco Donato, “Illecito civile”, cit., 10 ss.; SCALISI, Vincenzo, “Danno e ingiustizia nella teoria della responsabilità civile”, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 2004, 955 ss.; CASS., Sez. Un., 1971/01/26, n. 174, cit., 342 ss. 158 BUSNELLI, Francesco Donato, “Illecito civile”, cit., 10 ss.; SCALISI, Vincenzo, “Danno e ingiustizia nella teoria della responsabilità civile”, cit., 955. 25 relación transcurrida en concreto entre dañado y autor del daño. La consecuencia es de identificar la regla técnica que establece y da contenido a la evaluación comparativa de los intereses en conflicto en el examen a posteriori tanto de la conducta lesiva, como de la relación que se ha instaurado entre el autor del daño y la víctima, a la luz del principio de prohibición del abuso de derecho159. En este contexto, este principio constituiría el criterio para hacer esta comparación, dando un contenido específico al carácter genérico de la injusticia del daño160. En conclusión, a partir de esta larga reconstrucción de esas orientaciones jurisprudenciales y doctrinales que han manejado la injusticia del daño no se puede decir que emerja un noción o concepción unívoca de este concepto. La indeterminación que lo caracteriza, por el contrario, ha permitido a cualquiera que hubiera querido de hacer de eso la piedra angular de su propia reconstrucción personal del sistema. En aras de la simplicidad, sólo se han descrito las posiciones que han tenido más protagonismo en el debate y se han sido colocados en un orden consecuente que en realidad nunca existió. De hecho, las diversas doctrinas y los diversos enfoques jurisprudenciales a menudo han convivido en el mismo período, dando lugar a un escenario caótico, desordenado, contradictorio e incierto. Por lo tanto, si se intentase de encontrar en el lenguaje utilizado por los juristas una noción de la injusticia del daño se debería concluir que en este ámbito ella ha adquirido infinitos significados, «centomila» precisamente. V. Conclusiones En la búsqueda de un contenido (o, mejor, de un significado) de la injusticia del daño que permita de aprender el parámetro que domina la selección de los tipos de daño resarcible, se vió cómo esto no se puede encontrar ni en referencia a la intención del legislador, ya que este último ha hecho uso específicamente de un concepto evolutivo para que el sistema de responsabilidad pudiera satisfacer a los cambios sociales, ni mirando al modo en que la doctrina y la jurisprudencia lo han entendido, ya que se pueden encontrar un número infinito de diferentes concepciones, incompatibles entre sí. Por lo tanto, no queda màs que hacer referencia al tercer tipo de noción conceptual, es decir, la que busca su sentido a través de un análisis de la estructura161. Antes de hacerlo, sin embargo, es necesario precisar una cuestión clave para el fin de la plena comprensión de la operación que se está a punto de realizar. De hecho, que se busque o no de lograr un resultado dotado de universalidad, suficiente para dar certidumbre a la reconstrucción propuesta, la realidad es que en este caso tal resultado no parece de todos modos posible. Cuando se manejan conceptos como la justicia (o injusticia) se llega inevitablemente a resultados relativos y variables. En efecto, se está tratando con un concepto que es sí jurídico, pero también dotado de una fuerte carga ética y moral. Y lo que caracteriza a los conceptos más típicamente éticos (como «deber», «bueno», y precisamente «justicia») es el hecho de que no tener ningún significado en sí mismo. Estos últimos, lo asumen en virtud de la situación en la que se aplican y dependen de un conocimiento de lo que son los seres humanos, tomados en el marco de sus actividades de pensamiento y de decisión162, en otras palabras, en su «sentimiento de la vida»163. 159 El abuso del derecho consiste en una desviación sustancial en el ejercicio de un derecho o de una libertad (así RESCIGNO, Pietro, “L'abuso del diritto”, en Rivista di diritto civile, T. I, 1965, 234 ss.), justiciable a posteriori en una perspectiva relacional y que se apoya sobre dos piernas representativas de las reglas específicas de esa ponderación de intereses en que se sustancia el juicio del carácter abusivo: por un lado, la prohibición de los actos de emulación (art. 833 c.c.), por el otro, el precepto de actuar según buena fe y «correttezza» (art. 1175 c.c.). Así PIRAINO, Fabrizio, “«Ingiustizia del danno» e antigiuridicità”, cit., 733. 160 Para una crítica a esta orientación v. PIRAINO, Fabrizio, “«Ingiustizia del danno» e antigiuridicità”, cit., 705 ss. 161 Desde este punto de vista se distinguen tres acepciones que se refieren a la estructura del concepto: una versión llamada clásica, que identifica la noción del concepto con la suma atómicas de sus propiedades (necesarias y suficientes); una versión llamada paradigmática, que identifica el concepto con los casos paradigmáticos en los que se utiliza normalmente; por último, una versión llamada neoclásica, que mira a las solas propiedades necesarias. En el presente trabajo se hará referencia exclusivamente a este último sentido. 26 Dicho esto, en el análisis de la noción de justicia (o injusticia), se comenzará a partir del análisis de las propiedades necesarias de este concepto, o sea de la búsqueda de esos elementos que caracterizan su identidad, condicionando su existencia. Desde este punto de vista, por las razones expuestas anteriormente, no es posible referirse a un concepto de justicia sustancial (o sea basado en uno o más valores determinados). En efecto, este último será inevitablemente ligado a las experiencias, a la sensibilidad, a la cultura y a la visión del mundo de cada uno, por lo que no parece posible identificar un elemento sustancial del concepto de justicia que sea común a una pluralidad de personas. Cada uno tiene su propia idea de justicia, en consecuencia se tendrán tantas concepciones de la justicia como el número de individuos y encontrar una propiedad necesaria de este concepto en el que todos están de acuerdo parece imposible. Razón por la cual, parece mucho más útil recurrir a una noción de justicia de tipo procedimental. De hecho, las teorías de la justicia procedimental pretenden definir los procedimientos y las reglas (de procedimiento) que pueden proporcionar directrices a los diferentes sujetos involucrados en diferentes contextos para decidir qué principios de justicia sustantiva adoptar164. Así que se trata de una concepción más inclusiva y sensible a los diferentes contextos, y, como tal, la más adecuada a la luz del discurso que se está llevando a cabo. Por lo tanto, adoptando este punto de vista en la búsqueda de las propiedades necesarias de la injusticia del daño, se puede establecer en primer lugar que se trata de un concepto que implica necesariamente un juicio 165. El problema ahora es entender qué tipo de juicio es y, sobre todo, cómo funciona. En primer lugar, de acuerdo con una concepción neutral de juicio, este puede ser entendido como un conjunto de reglas (o también una única norma) que distribuye beneficios y obligaciones. En estos términos se pueden leer también el juicio operado a través del concepto de la injusticia del daño. De hecho, si este último termina con la calificación del daño como injusto, entonces el sistema de responsabilidad civil concederá un resarcimiento a un sujeto y impondrá una obligación de pago a otro. Por lo tanto, el punto es entender cómo funciona este juicio, sobre la base de qué mecanismos, según qué reglas. Cuando se habla de la justicia procedimental nos puede servir de ayuda la obra de John 166 Rawls . De acuerdo con el filósofo americano, como se sabe, la idea de la justicia procedimental puede tomar tres formas diferentes, que se diferencian por la existencia de un criterio preexistente para definir el resultado justo (sistema perfecto/imperfecto o puro) y por el hecho de que la aplicación de este criterio asegura que el resultado del procedimiento sea correcto (sistema perfecto o imperfecto). La injusticia del daño, no estableciendo en sí mismo ningún criterio que permita discernir entre el daño resarcible y no, constituye el ejemplo típico de sistema de justicia llamado puro. En otras palabras, se trata de un procedimiento que no previendo criterios preexistentes e internos para determinar cómo los beneficios y las obligaciones deben ser repartidos, siempre termina con un resultado justo, a condición de que se siguió el procedimiento establecido. Esto es así porque es el 162 ANSCOMBE, Gertrude Elizabeth Margaret, “Modern moral philosophy”, en Ethics, Religion and politics. Collected philosophical papers, T. III, Ed. University of Minnesota Press, Minneapolis, 1981, 32 ss.; GEACH, Peter, “Good and evil”, en Analysis, T. XVII, 1956, 33 ss. 163 «El hombre no tiene de la vida una idea, una noción absoluta, sino un sentimiento mutable y variado, según los tiempos, los casos y la fortuna» así PIRANDELLO, Luigi, "L'umorismo", en LO VECCHIO MUSTI, Manlio, Director, Saggi, Ed. Mondadori, Milano, 1952, 180. Así que, aprendemos y conocemos el derecho tal como nos aparece, de acuerdo con nuestra educación, con nuestra mentalidad y con la situación en la que nos encontramos. En otras palabras, aprendemos (también la injusticia del daño) a través de lo que es nuestro «sentimiento de la vida». 164 CEVA, Emanuela, “Giustizia procedurale e pluralismo dei valori”, en RICCIARDI, Mario y DEL BÒ, Corrado, Directores, Pluralismo e libertà fondamentali, Ed. Giuffrè, Milano, 2004; ID., Giustizia e conflitto dei valori, Ed. Mondadori, Milano, 2008, passim. 165 Así también BARCELLONA, Mario, “L'«ingiustizia» del danno e il doppio regime della responsabilità”, cit., 89, «la calificación en términos de injusticia implica necesariamente un juicio». 166 RAWLS, John, Una teoria della giustizia, Ed. Feltrinelli, Milano, 1982, 85 ss. 27 procedimiento a transferir su calidad (de justicia) al resultado que originará de lo mismo. Esta, en pocas palabras, es la lógica de los sistemas de justicia puros. Por lo tanto, la injusticia del daño puede ser reconstruida como un juicio cuyo resultado, por la única razón de que el procedimiento se aplicó, en otras palabras, por el mero hecho de que el juez aplicando el art. 2043 c.c. consideró un daño injusto o justo, debe considerarse correcto, o sea justo. En última instancia, de acuerdo con este planteamiento, el concepto de la injusticia del daño, no previendo ningún criterio para discernir lo que está justo y lo que no, entregaría al juez el poder de decidir libremente lo que debe considerarse un daño injusto. Por otra parte, como se ha aclarado correctamente 167, lo que se ha dicho hasta aquí no es suficiente, en efecto, en un sistema de justicia puro, para que el resultado del procedimiento siempre pueda ser considerado justo, no es suficiente con que se haya aplicado el procedimiento, también es esencial que el procedimiento mismo se pueda calificar en términos de justicia. Es decir, se necesita un criterio de justicia externo al procedimiento, expresado en términos de valores, que lo funda y lo defina como justo. No hace falta decir que debe tratarse de un principio o valor externo, ya que no tiene que influir en la sustancia del resultado del procedimiento, pena la desnaturalización arbitraria de la naturaleza del juicio, con el riesgo de la llamada «tiranía de los valores»168. Esta es la razón fundamental por la que no pueden aceptarse todos esos intentos de la doctrina (anteriormente mencionados) para identificar un criterio (utilidad social, la solidaridad, la buena fe, razonabilidad, abuso de derecho) que permita calificar un daño como injusto. Esta cualificación ha devuelto – por el art. 2043 c.c. – exclusivamente a la libre apreciación del juez, a culminación de un juicio que tendrá que celebrarse en el respeto de los principios que fundan y justifican el ordenamiento jurídico169. En este sentido, esta función se lleva a cabo habitualmente en los ordenamiento jurídico por los principios de igualdad, razonabilidad y proporcionalidad170. Por lo tanto, se puede concluir que a partir de un análisis estructural de la injusticia del daño emerga un concepto que implica un juicio para definir qué daños son merecedores de resarcimiento. Este juicio se remite a la decisión del juez, sin prever ningún criterio que oriente la evaluación. En consecuencia, debe ser considerado injusto cualquier daño que el juez evalúe así, pero a la condición que dicho juicio se desempeñe en el respeto de los principios de igualdad, razonabilidad y proporcionalidad. 167 CEVA, Emanuela, “Giustizia procedurale e pluralismo dei valori”, cit. SCHMITT, Carl, Die Tyrannei der Werte, Ed. Kohlhammer, Struttgart, 1967, Trad. italiana, La Tirannia dei valori, Ed. Adelphi, Milano, 2008, 50 ss. 169 Se trata de esos principios que mantienen unido el ordenamiento como sistema de certezas. Su origen, como criterios del derecho, no se encuentran en la decisión concreta de un juez o de un legislador determinado, sino en un sentido de razonabilidad que se fija en la práctica de los juristas y de los ciudadanos a través del tiempo. Así R. DWORKIN, Law's Empire, Ed. Fontana press, London, 1986, p. 31 ss.; ID., The model of rules, en Univ. Chicago L. Rev., 1967, p. 41 ss. 170 Estos principios garantizan un tratamiento igual en situaciones iguales, uno diverso en casos heterogéneos y la adhesión a los valores básicos de un ordenamiento jurídico determinado. Cfr. H.L.A. HART, The concept of law, Ed. Clarendon press, Oxford, 1961, p. 185 ss. De acuerdo con el autor, es correcto todo lo que está en conformidad con el principio de que los casos iguales deben ser tratados por igual y los diferentes casos deben ser tratados de manera diferente. Cfr. COGNETTI, Stefano, Il principio di proporzionalità. Profili di teoria generale e di analisi sistematica, Ed. Giampichelli, Torino, 2011, p. 202, que recuerda el pensamiento de ALEXY, Robert, “Ragionevolezza nel diritto costituzionale”, en LA TORRE-SPADARO, La ragionevolezza nel diritto, Ed. Giampichelli, Torino, 2002, p. 151 ss. El autor afirma que «mientras que la razón dicta culturalmente los parámetros de aplicación de cada regla abstracta, la proporción utiliza técnicamente esos parámetros para medir de manera lineal y neutral las distancias entre los respectivos destinatarios de cada regla». 168 28 Esta solución, que en cierto modo puede parecer extrema171, en verdad «se casa» con la estructura actual de la sociedad italiana. De hecho, en la actualidad estamos asistiendo al fenómeno conocido como «sociedad plural»172, que se caracteriza por la coexistencia dentro del mismo contexto de valores, principios y intereses heterogéneos. Se trata de un marco, así como caracterizado por una mayor incertidumbre en comparación con las experiencias del pasado, que se caracteriza por el conflicto como forma típica de coexistencia de los grupos sociales173. Por lo tanto, en una sociedad así caracterizada la forma de derecho más adecuada es aquella por principios, la que parece ser la única capaz de garantizar la supervivencia de una sociedad plural, cuya condición es el reequilibrio continuo a través transacciones de valores174. A esta perspectiva se suma la necesidad que, en un ámbito, precisamente como el de la responsabilidad civil, en que es tan fuerte la proximidad entre ius y el sentido social común, se abandonen esquemas rígidos y se abra el derecho a la vida, permitiendo al juez de seleccionar los daños de acuerdo con un juicio de injusticia libre, remitido al sentimiento común social y guiado por los principios estructurantes del ordenamiento jurídico. 171 Por otra parte, aunque con una línea argumentativa diferente, parece llegar a conclusiones no muy lejas PERLINGIERI, Pietro, “La responsabilità civile tra indennizzo e risarcimento”, cit., 1061 ss. «La responsabilidad civil no puede ser considerada en una perspectiva unitaria como una función reparadora del daño injusto o del daño simple, independientemente de su injusticia, según los correctores de la proporcionalidad y de la razonabilidad». 172 LARMORE, Charles, “Pluralism and reasonable disagreement”, cit., 74 ss.; BERLIN, Isaiah, The crooked timber of humanity, cit., 80 ss.; CEVA, Emanuela, “Verso una definizione di Pluralismo”, cit., passim. 173 BERLIN, Isaiah, The crooked timber of humanity, cit., 80 ss.; MENGONI, Luigi, “Problema e sistema nella controversia sul metodo giuridico”, cit., 12 ss. 174 ZAGREBELSKY, Gustavo, Il diritto mite, Ed. Einaudi, Torino, 1992, 172. 29