BITCOIN

Voces: MONEDA ~ TITULO VALOR ~ MODALIDAD DE PAGO ~ CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION Título: Monedas virtuales. Una primera aproximación al Bitcoin Autor: Mora, Santiago J. Publicado en: LA LEY 31/12/2015, 31/12/2015, 1 - LA LEY2016-A, 717 Cita Online: AR/DOC/3860/2015 Sumario: I. Introducción. Objeto. — II. Descripción del Sistema Bitcoin. — III. Ventajas, desventajas y riesgos. — IV. Su regulación. — V. Palabras finales. Abstract: El Sistema Bitcoin constituye un sistema electrónico que tiene por objeto permitir a sus usuarios realizar pagos a través de Internet. Dicha circunstancia lo asimila en buena medida a los sistemas de tarjeta de crédito, a los sistemas de tarjeta de débito , y a los sistemas de dinero electrónico. De todas formas, el Sistema Bitcoin tiene varias particularidades que lo distinguen terminantemente del resto de los sistemas. I. Introducción. Objeto 1. Conforme se ha dicho en otras oportunidades, en el transcurso de la historia, los sistemas económicos pasaron de basarse en el trueque a utilizar versiones cada vez más sofisticadas de dinero. En un primer momento se empleó el dinero mercancía (bienes que poseen valor intrínseco, tales como el ganado, la sal y las monedas metálicas); luego se usó el dinero fiduciario convertible o moneda de papel (bienes cuyo valor es asignado por el Estado, quien se obliga a canjearlos por una cantidad de valor equivalente en metal fino); y actualmente se utiliza el dinero fiduciario no convertible o papel moneda (bienes cuyo valor es asignado por la fe de la que goza el Estado que los emite, quien los dota de curso legal y forzoso). Las últimas etapas se diferencian de las primeras por cuanto el Estado ha pasado a monopolizar la emisión de lo que se considera dinero; no obstante lo cual, el sector privado ha mantenido un importante rol en la generación de instrumentos, mecanismos y sistemas que otorgan alternativas al uso de dinero oficial para la realización de pagos, con versiones cada vez más sofisticadas (1). El Sistema Bitcoin representa un paso importante en la evolución histórica referida (2). Los bitcoins constituyen la expresión más trascendente y representativa de lo que se ha dado en llamar "monedas virtuales", y son además el primer caso de la versión descentralizada de este género, también llamada "criptomonedas" (3). 2. El presente trabajo tiene por objeto realizar una primera aproximación al Sistema Bitcoin. A tal efecto, comenzaremos describiendo su funcionalidad más básica, luego mencionaremos sus ventajas, desventajas y riesgos principales, y finalizaremos haciendo una referencia a la regulación de su esquema central. En este proceso, se aclara que deberemos dejar algunas cuestiones afuera de nuestro análisis, las cuales se irán identificando oportunamente y serán encaradas en posteriores presentaciones. Se comenta también que si bien nos referiremos ocasionalmente a cuestiones económicas, informáticas, y de negocios, no es nuestra intención hacer más que una mención genérica a dichos aspectos, para poder comprender el fenómeno y analizarlo desde el punto de vista del derecho fundamentalmente argentino. II. Descripción del Sistema Bitcoin. 3. El Sistema Bitcoin es un fenómeno reciente. Fue implementado por una persona identificada (o grupo de personas identificadas) con el seudónimo Satoshi Nakamoto (4), mediante la publicación de sus reglas de funcionamiento en un trabajo intitulado "Bitcoin: A Peer-to-Peer Electronic Cash System" (5) a fines de 2008, y con la emisión del software correspondiente, a modo "código abierto", a comienzos del 2009. El Sistema Bitcoin constituye un sistema electrónico que tiene por objeto permitir a sus usuarios realizar pagos a través de Internet. Dicha circunstancia lo asimila en buena medida a los sistemas de tarjeta de crédito, a los sistemas de tarjeta de crédito, y a los sistemas de dinero electrónico (6). De todas formas, el Sistema Bitcoin tiene varias particularidades que lo distinguen terminantemente del resto de los sistemas mencionados. Su primera particularidad consiste en que utiliza unidades de valor, llamadas "bitcoins", que no están expresadas en una moneda fiduciaria convencional, ni representan bienes o acciones que alguien deba entregar o cumplir (7). No obstante ello, los bitcoins pueden ser canjeados por bienes y servicios, o por monedas de curso legal, a un valor que varía constantemente según las reglas de la oferta y demanda. En este contexto, lo primero que el lector se preguntará es: "Por qué hay gente que está dispuesta a aceptar bitcoins como un medio de pago?". La respuesta sería que esa gente considera (o apuesta) que podrá utilizar dichos bitcoins el día de mañana para canjearlos por un bien o servicio de similar valor, o por una similar cantidad de monedas de curso legal. Ello, por cuanto los bitcoins cumplirían, en más o en menos, con las tres condiciones económicas que debe tener una moneda, a saber: (a) Constituyen un medio de cambio; (b) permiten el almacenamiento de valor; y (c) funcionan como unidad de medida (8). La segunda particularidad de este sistema es que para obtener y transferir la titularidad de los bitcoins se utiliza un mecanismo llamado "criptografía asimétrica de clave pública". En este esquema, cada persona que quiere constituirse como titular de bitcoins debe generar dos claves matemáticamente relacionadas, una de las cuales se hace pública y otra se mantiene en privado (9). Si una persona (digamos, "A") quiere transferir la titularidad de un bitcoin a otra persona (digamos, "B"), "A" debe utilizar su clave privada para ordenar la transferencia (10) y consignar la clave pública de "B" para identificar al destinatario de la misma. En este contexto, una vez finalizada la operación, se dice que "B" pasa a ser el nuevo titular del bitcoin referido, dado que el sistema sólo permitirá una nueva transferencia del mismo si ella es ordenada mediante la utilización de su clave privada. La clave pública (en el ejemplo referido en el párrafo precedente, la clave pública de "B"), que funciona entonces como una especie de nombre de usuario o de identificación de cuenta (11), no necesariamente está relacionada con los datos personales de su titular, razón por la cual se dice que el Sistema Bitcoin permite en buena medida la realización de pagos anónimos (12). Otra particularidad de este sistema es que no existe una administración o autoridad central. Los bitcoins y sus transferencias se registran en una base de datos de carácter pública (por cuanto todos tienen acceso a ella) que se almacena en una red diseminada de puntos o "nodos", cada uno de los cuales está compuesto de hardware y software aportados por distintas personas que voluntariamente (pero a cambio de una contraprestación, conforme veremos en el párrafo siguiente) participan en el sistema. Cada uno de estos nodos contiene una réplica de la base de datos en cuestión y procesa todas las transferencias de titularidad que van ocurriendo. De esta manera, cada vez que una persona ordena la transferencia de titularidad de un bitcoin, ello se informa a toda la red, para que todos los nodos analicen su legitimidad, y —de corresponder— la incorporen a su versión de la base de datos (13). Los nodos que almacenan la base de datos mencionada y procesan las operaciones referidas, reciben a cambio de sus servicios una cierta cantidad de bitcoins nuevos que se van generando en el sistema (14), así como una determinada comisión por procesamiento que pueden pagar los titulares de bitcoins al ordenar su transferencia (15). La cantidad de bitcoins nuevos que el sistema otorga como retribución a los nodos va variando en el tiempo, disminuyendo progresivamente, y en un momento llegará a cero. De esta manera, debe señalarse también, la cantidad total de bitcoins que llegará a existir es indefectiblemente limitada, no pudiendo superar la cantidad de 21.000.000 (16). Finalmente, debe comentarse también que los bitcoins pueden fraccionarse, en tanto pueden realizarse transferencias de hasta ocho decimales (0.00000001) (17). 4. Continuando con esta parte descriptiva, debe comentarse que, al ser el Sistema Bitcoin un sistema descentralizado con las características indicadas más arriba, ha surgido también una serie de intermediarios y negocios accesorios, cuyo conocimiento —al menos de los más relevantes— es fundamental para la mejor comprensión del esquema. En primer lugar, se habla de los "proveedores de billeteras", que ofrecen un servicio a los titulares de bitcoins consistente en el almacenamiento de las claves criptográficas necesarias para transferirlos (18). También han surgido los llamados "exchanges", que ofrecen servicios de intercambio a los usuarios, fijando tasas de cambio contra distintas monedas por las cuales transferirán o adquirirán bitcoins (19). Ellos se distinguen de las denominadas "plataformas de cambio", que constituyen lugares donde se unen compradores y vendedores de bitcoins, y se les provee los mecanismos para que puedan realizarse ofertas entre ellos (20). Adicionalmente, existen personas que brindan servicios de conversión instantánea a los comerciantes que aceptan bitcoins como medio de pago, para evitar que asuman el riesgo de su volatilidad. Otros servicios permiten hacer algo parecido a transferencias de dinero entre países, aceptando del cliente moneda de un país "A" en el país "A", cambiándola a bitcoins, y utilizando dichos bitcoins en un país "B" para cambiarlos por moneda del país "B", y entregársela allí al mismo cliente (21). Finalmente, se menciona que las instituciones financieras pueden construir instrumentos financieros relacionados a bitcoins, derivados como futuros, forward, wraps, y opciones, las cuales pueden tener una importante demanda de gente que desee defenderse de la volatilidad del precio existente en la actualidad. Asimismo, se dice que están aquellos que quieren especular con su valor, por ejemplo, con la formación de fondos con bitcoins (22). III. Ventajas, desventajas y riesgos. 5. Como principal ventaja del Sistema Bitcoin, se ha dicho que permite que dos partes se relacionen directamente entre ellas (sin que deba intervenir un tercero de confianza) y realicen transacciones imposibles de revertir, es decir, descartando la posibilidad de que el ordenante del pago rechace su autoría luego de efectuada la operación. En este sentido, recuérdese que muchas veces ni siquiera se sabrá la identidad del ordenante del pago (23), y téngase en cuenta que la utilización de la criptografía asimétrica de clave pública hace presumir técnicamente que nadie puede ordenar el pago más que el titular de la clave privada correspondiente (24). En este contexto, se ha afirmado que mediante el Sistema Bitcoin se ahorra una importante cantidad de costos, y —consecuentemente— se permite la comercialización por internet de bienes o servicios de muy bajo valor, como así también se promueve la integración financiera de personas que no son atendidas por los bancos (25). Adicionalmente, entre los beneficios de utilizar bitcoins, se menciona también el relativamente corto tiempo necesario para la aprobación de la transacción, el cual no está limitado por la localización de las partes. Además, se menciona la facilidad con la que se puede ingresar y comenzar a operar en el sistema, sin tener que suscribir un contrato con administrador alguno, pagar una comisión, etc. Asimismo, se ha dicho que su descentralización permite que la red alcance un importante poder de procesamiento sin requerir mayores inversiones, y garantiza su escalabilidad mientras suficientes nodos quieran participar. Otra ventaja que se señala es que los nuevos desarrollos en el software son realizados por usuarios de manera voluntaria, dado el carácter "código abierto" del software (26). 6. Existe cierta complejidad con relación al "anonimato" derivado de que los usuarios del sistema en principio sólo son identificados con su clave pública, ya que dicha circunstancia es referida por algunos como ventaja y por otros como desventaja. Por un lado, se sostiene que el anonimato puede constituir un valor relevante para ciertos usuarios preocupados legítimamente por la protección de su privacidad (27). Por el otro lado, se ha observado el uso del sistema por criminales, quienes han aprovechado el anonimato para operar en la "deep web" y pagar por drogas, armas, crímenes a sueldo, pornografía infantil, etc. (28). En este último sentido, la "Financial Action Task Force" ha dicho que el anonimato genera problemas relacionados con el lavado de dinero y la financiación del terrorismo, los cuales se potencian dada la naturaleza descentralizada del sistema, y la falta de claridad respecto a las responsabilidades de los intervinientes, los cuales se encuentran distribuidos por distintos países, muchos de los cuales no tienen un buen régimen de control para estos riesgos (29). 7. Asimismo, la doctrina especializada ha mencionado una serie de claras desventajas o riesgos del Sistema Bitcoin y demás monedas virtuales. Se habla de falta de transparencia y de una gran dependencia técnica, ya que incluso su funcionalidad básica puede ser difícil de entender para un usuario no técnico, no estando claro tampoco quién debería brindar la información correspondiente (30). Se ha mencionado que existe mucho riesgo operacional, desde fallas técnicas a hacking, no habiendo organismo central que pueda resolver problemas tales como la pérdida de la clave privada (31). En este contexto, los usuarios estarían especialmente expuestos a pérdidas resultantes de fraudes sufridos —u organizados— por distintos intermediarios (32). Sobre el particular, el mismo Nakamoto resaltó en su publicación que el sistema será seguro mientras los nodos honestos controlen colectivamente más potencia CPU que cualquier grupo cooperante de nodos atacantes (33). Otra preocupación pasa porque se cree que los tenedores y aceptantes de bitcoins podrían asumir que el sistema está regulado y sujeto al control de las autoridades y a garantías de reembolso de depósito, tal como lo están las instituciones financieras, cuando ello no sería así. También se ha mencionado como una desventaja la ausencia de un claro status legal, entendiendo que con el cambio o con la incorporación de regulación los usuarios podrán encontrarse con cargas y costos no previstos, o con requisitos legales inesperados que hagan a los contratos inejecutables (34). También se observa como una importante desventaja que el valor de los bitcoins sea muy volátil en la actualidad, mencionándose incluso que dicho valor podría llegar a cero en cualquier momento si de repente nadie más los aceptara como medio de pago. Esto relativiza el argumento positivo de los bajos costos mencionado más arriba, dado que si —por su volatilidad— las personas no quieren mantener bitcoins en su poder, podrían tener que incurrir en costos adicionales al obtenerlos para realizar los pagos y/o para deshacerse de ellos luego de recibirlos (35). IV. Su regulación 8. Dada la absoluta novedad del Sistema Bitcoin y por ser distinto a todo lo anterior, pareciera especialmente aplicable aquí lo dicho hace años por Genaro R. Carrió en su obra "Notas sobre derecho y lenguaje", relativo a que "no es útil hablar de la 'naturaleza jurídica' de tal o cual institución porque ello, si bien contribuye a preservar la ilusión de que el orden jurídico es autosuficiente, lo hace al alto precio de proporcionar una guía inadecuada para la solución de los casos difíciles y una base poco fructífera de sistematización" (36). En este contexto, entendemos que para dilucidar la normativa aplicable a este sistema en nuestro derecho, debemos analizar primero si dicho fenómeno se asimila a alguno de los esquemas existentes. Luego, en el caso de que el resultado a lo anterior sea negativo, como —adelantamos— efectivamente sucede, no queda más que concluir que la principal fuente de regulación en lo que hace a las obligaciones de las partes deriva de la autonomía de la voluntad y libertad contractual (cf. arts. 1709, inc. b, y 2651, CCC). Finalmente, debemos analizar las principales normas de orden público que pueden recaer sobre el sistema, a los efectos de complementar lo anterior, y encontrar las eventuales restricciones a la autonomía ya mencionada, en virtud de los intereses públicos que pueden afectarse y que se quieren resguardar en cada caso. En el presente trabajo, aclaramos que nos referiremos a las normas de orden público principales (sin analizar, por ejemplo, las normas impositivas o aduaneras), y analizaremos su impacto sólo con relación a las personas que adquieren bitcoins y los utilizan como inversión o para pagar por productos o servicios, y a las personas que aceptan bitcoins como pago por productos o servicios. En este contexto, adelantamos que estas normas no prohíben el uso de bitcoins para las personas aquí mencionadas. El análisis relativo al resto de las hipótesis, al resto los sujetos que intervienen en el sistema, y al resto de la normativa aplicable, será realizado en una futura oportunidad. 9. Sobre el particular, y en primer lugar, debemos remitirnos a lo dicho al comienzo del punto II precedente, relativo a que no obstante el Sistema Bitcoin tiene puntos en común con los sistemas de tarjeta de crédito, con los sistemas de tarjeta de débito y con los sistemas de dinero electrónico, existen claras cuestiones que los diferencian. Principalmente, porque el Sistema Bitcoin utiliza unidades de valor que no están expresadas en una moneda fiduciaria convencional, ni representan bienes o acciones que alguien deba entregar o cumplir, y en tanto en el sistema bajo estudio no existe una administración central. Por otro lado, uno podría verse tentado de analizar a los bitcoins como títulos valores, partiendo de los artículos del nuevo Código Civil y Comercial que regulan sobre la libertad de su creación (cf. art. 1820, CCyC) y sobre títulos no cartulares (cf. arts. 1850 y 1851, CCyC). De todas formas, entendemos que ello no podría prosperar, dado que —conforme lo dicho al comienzo del punto II precedente— los bitcoins no "incorporan una obligación incondicional e irrevocable de una prestación" (cf. art. 1815, CCyC). Finalmente, debe descartarse también que los bitcoins puedan ser considerados dinero desde el punto de vista legal, en tanto —entre otras cosas— no son respaldados por el Estado ni tienen curso legal en la República Argentina (cf. arts. 765, CCyC, y 30 y 31, ley 24.144) (37). En este contexto, si insistiéramos en encontrar una naturaleza jurídica —al menos básica— vinculada al tema (eludiendo las autorizadas palabras de Genaro Carrió citadas más atrás), entendemos que a lo sumo podría encuadrarse a los bitcoins como documentos digitales con firmas electrónicas, en los términos de los artículos 5 y 6 de la ley 25.065 o como "bienes que no son cosas", en los términos de los artículos 15, 16, y 764, del Código Civil y Comercial (38). 10. Por otro lado, con relación al análisis de aplicabilidad de las normas de orden público, con el alcance referido precedentemente, debemos ponderar en primer lugar la eventual pertinencia del régimen derivado de la ley 21.526 de Entidades Financieras. A grandes rasgos, las disposiciones de la ley 21.526 se aplican a las empresas que, más allá de su denominación y forma, realizan intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros (cf. artículo 1°), así como a cualquier otra persona o entidad, cuando a juicio del Banco Central de la República Argentina (en adelante, B.C.R.A.) lo aconsejen el volumen de sus operaciones y razones de política monetaria y crediticia (cf. artículo 3°). En este contexto, entendemos que si bien la actividad de los sujetos que nos encontramos analizando nunca podrá encuadrar en el concepto de intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros, el Sistema Bitcoin en su conjunto sí podía caer en el ámbito de la ley mencionada dado que su operación —de alcanzar un volumen de operaciones suficiente— efectivamente afectaría la política monetaria y crediticia (39). Igualmente, se aclara que para que el Sistema Bitcoin comience a estar regulado en este ámbito es necesario el dictado de un acto administrativo expreso, cuyas disposiciones regirán sólo para el futuro (40), lo cual no ha sucedido hasta la actualidad. 11. Adicionalmente, debemos analizar también la posible aplicación del Régimen de Control de Cambios, con relación al cual el B.C.R.A. también interviene en carácter de autoridad de aplicación y con facultades de ejecución, fiscalización y reglamentación, conforme lo dispuesto por las leyes 18.924 (arts. 1 y 3), 19.359 (art. 5), y 24.144 (arts. 4, incisos f y g, y 29), el decreto 71/2002 (arts. 1 y 3) del Poder Ejecutivo Nacional y normativa concordante. Sobre el particular, cabe mencionar que una vez que hemos asumido que los bitcoins no son moneda, ni nacional ni extranjera, dado el estado normativo actual, no quedaría más que descartar que los casos bajo estudio caigan en este ámbito, por cuanto se tiene dicho que para que exista una operación de cambio en sentido técnico es necesario que se verifique un canje de moneda extranjera por pesos, o viceversa (41). 12. En este contexto, debe decirse que en mayo del 2014, el BCRA anunció en su página web en un comunicado al público en general que, si bien alerta sobre las desventajas y riesgos de los bitcoins, ratifica que en la actualidad la actividad que estamos analizando no se encuentra restringida por la normativa que hemos descripto en los últimos puntos. El comunicado en cuestión sostuvo que "Siendo que en los últimos meses se ha verificado un creciente interés de los medios en las llamadas 'monedas virtuales', se considera oportuno alertar al público en general respecto de los riesgos que involucra su uso. Para ello, se sugiere al público usuario tener en cuenta que [...] no son emitidas por este Banco Central ni por otras autoridades monetarias internacionales, por ende, no tienen curso legal ni poseen respaldo alguno. En el ámbito internacional, no obstante aún no hay consenso sobre la naturaleza de estos activos, diversas autoridades han advertido acerca de su eventual uso en operaciones de lavado de dinero y diversos tipos de fraude. [...] Las llamadas 'monedas virtuales' han revelado una gran volatilidad hasta el momento, experimentado veloces y sustanciales variaciones de precios. Conforme estas implicancias, los riesgos asociados a las operaciones que involucran la compra o uso de monedas virtuales como medio de pago, son soportados exclusivamente por sus usuarios. El Banco Central se encuentra actualmente analizando diversos escenarios para verificar que las operaciones con estos activos no se constituyan en un riesgo para aquellos aspectos cuya vigilancia está expresamente establecida en su Carta Orgánica". 13. Finalmente, hay que analizar también la aplicabilidad en el caso de la ley 25.246, norma que obliga a ciertas personas que se encuentran en posiciones sensibles dentro del mercado (cf. art. 20), entre otras cosas, a: (i) recabar de sus clientes, requirentes o aportantes, documentos que prueben fehacientemente su identidad, personería jurídica, domicilio y demás datos que en cada caso se estipule, para realizar cualquier tipo de actividad de las que tienen por objeto; e (ii) informar cualquier hecho u operación sospechosa independientemente de su monto (cf. arts. 20 bis, 21, 21 bis, y 22). Ello, con la intención de detectar y perseguir el lavado de dinero y la financiación del terrorismo. Sobre el particular, ya hemos establecido que el anonimato y la descentralización del Sistema Bitcoin son dos características que pueden ser aprovechados para realizar actividades de lavado de dinero y financiación del terrorismo. Ello, conforme lo dicho en el punto III precedente, y lo reconocido especialmente por la "Financial Action Task Force" (42). En este contexto, en la Argentina, el 10 de julio de 2014, se publicó la Resolución N° 300 de la Unidad de Información Financiera, la cual tomó como referencia a los dichos del organismo referido en el párrafo precedente, y dispuso que "Los Sujetos Obligados enumerados en los incisos 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 18, 19, 20, 21, 22 y 23 del artículo 20 de la Ley N° 25.246 y sus modificatorias deberán prestar especial atención al riesgo que implican las operaciones efectuadas con monedas virtuales y establecer un seguimiento reforzado respecto de estas operaciones, evaluando que se ajusten al perfil del cliente que las realiza, de conformidad con la política de conocimiento del cliente que hayan implementado" (art. 1°). Asimismo, estableció que esos mismos Sujetos Obligados "deberán informar [...] todas las operaciones efectuadas con monedas virtuales" (art. 4°). En virtud de lo dicho, la regulación argentina sobre la materia tampoco ha restringido la operatoria que estamos analizando en este trabajo, y se ha limitado a establecer mayores requisitos de información si una de las personas se encuentra en la enumeración referida en el párrafo precedente. 14. Lo que sucede en Argentina en este aspecto es similar a la que está sucediendo en la mayoría de los países del mundo. En primer lugar, varios bancos centrales y autoridades de supervisión han advertido sobre los riesgos asociados con los bitcoins y las monedas virtuales en general. Por ejemplo, la Autoridad Federal Alemana de Supervisión Financiera, el Banco de Francia y el Dutch and Belgian Central Bank and Supervisior (43). Por otro lado, en los casos en que se han establecido licencias y supervisiones, se hizo foco en otros de los sujetos que intervienen en el sistema y no así en los que aquí encontramos estudiando. En este sentido, por ejemplo, en marzo de 2013, el "Financial Crimes Enforcement Network" (FinCEN) del Departamento del Tesoro de los Estados Unidos emitió una guía advirtiendo que los exchanges y otras empresas relacionadas estaban alcanzadas por la "Bank Secrecy Act", norma que requiere a ciertas instituciones la asistencia para detectar y prevenir el lavado de dinero (44), aclarándose que la misma no recae sobre las empresas y los individuos que simplemente usan los bitcoins para comerciar bienes y servicios (45). Asimismo, en junio de 2015, el "New York State Department of Financial Services" (NYDFS) emitió la llamada "bitlicence", mediante la cual se obliga a obtener una licencia para realizar servicios de intercambio de monedas, servicios de billetera digital, etc., pero excluyendo a los comerciantes y consumidores que la utilizan para el pago de bienes o servicios o como inversión (46). Existen no obstante países que han sido más rigurosos con el tema. Se menciona el caso del Banco de China, que ha advertido a las institucionales financieras a comienzos de diciembre de 2013 que no deben operar con bitcoins, y luego extendió esto a los proveedores de servicios de pago; así como el caso de Rusia, donde la Oficina del Fiscal General sostuvo que sistemas para pagos anónimos y las monedas virtuales con alta circulación incluyendo bitcoin, son sustituto de moneda y están prohibidas (47). V. Palabras finales. 15. Esperamos que el presente trabajo haya cumplido con su objetivo de transmitir al lector una primera aproximación al bitcoin, así como que pueda ser de utilidad para continuar analizando y debatiendo en el futuro sobre este muy novedoso e interesante instrumento.  (1) Ver, e.g., ALTERINI, Atilio A., AMEAL, Oscar J., y LÓPEZ CABANA, Roberto M., "Derecho de las Obligaciones Civiles y Comerciales", Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2004, pp. 462/4; BEKER, Víctor A., y MOCHON MORCILLO, Francisco, Economía. Elementos de micro y macroeconomía, McGraw-Hill, Madrid, 1994, capítulo 14; y MORA, Santiago J., "El Dinero Electrónico en el Derecho Argentino", en Derecho Comercial y de las Obligaciones, v.2007-B, LexisNexis Argentina, Buenos Aires, 2007, pp. 823/48.  (2) Se relaciona al Sistema Bitcoin con los postulados de la Escuela Austríaca de Economía y con Friedrich A. Hayek, quienes han criticado el esquema del dinero fiduciario no convertible, por generar presiones inflacionarias, y postularon que los gobiernos no deberían tener el monopolio sobre la emisión de dinero. Ver Banco Central Europeo, Virtual Currency Schemes, Octubre de 2012, disponible en https://ecb.europa. eu/pub/pdf/other/virtualcurrencyschemes201210en.pdf (accedido el 01.10.15); y Selgin, George, Synthetic Commodity Money, 10 de abril de 2013, disponible en http://ssrn.com/abstract=2000118 (accedido el 01.10.15).  (3) Las monedas virtuales han sido definidas como una representación digital de valor que puede ser intercambiada digitalmente, y que funciona como un medio de cambio, y/o una unidad de cuenta, y/o almacenamiento de valor, pero que no tiene curso legal en ninguna jurisdicción, sino que cumple con las funciones mencionadas sólo por acuerdo entre las partes. Ver Financial Action Task Force, Virtual currencies key definitions and potential AML/CFT risk, junio de 2014, disponible en http://fatf-gafi.org/publications/ methodsandtrends/documents/virtual-currency-definitions-aml-cft-risk.html (accedido el 01.10.15); Financial Action Task Force, Guidance for a Risk-Based Approach to Virtual Currencies, junio de 2015, disponible en http://fatf-gafi.org/media/fatf/documents/reports/Guidance-RBA-Virtual-Currencies.pdf (accedido el 01.10.15); y Banco Central Europeo, Virtual currency schemes — a further analysis, febrero de 2015, disponible en https://ecb.europa.eu/pub/pdf/other/virtualcurrencyschemesen.pdf (accedido el 01.10.15).  (4) Se desconoce la identidad de Satoshi Nakamoto, ya que habría abandonado el proyecto a finales de 2010 sin revelar mucho sobre su persona. Se aclara no obstante que, dado que el protocolo bitcoin y su software se han publicado abiertamente, cualquier programador puede revisarlo o crear su propia versión, todo lo cual significa que el Sistema Bitcoin no tiene propietarios, ni es relevante la identidad de su creador. Ver https://bitcoin.org/es/faq (accedido el 01.10.15).  (5) Publicación disponible en https://bitcoin.org/es/bitcoin-documento (accedido el 01.10.15). Allí se reconoce como antecedente de la idea a una publicación anterior, de 1998, efectuada por un criptógrafo llamado Wei Dai, e identificada como "b-money", la cual se encuentra disponible en http://weidai.com/bmoney.txt (accedido el 01.10.15).  (6) En la Unión Europea, ámbito en el cual el dinero electrónico ha sido más analizado, es regulado actualmente por la Directiva 2009/110/CE, cuyo artículo 2° lo define como "todo valor monetario almacenado por medios electrónicos o magnéticos que representa un crédito sobre el emisor, se emite al recibo de fondos con el propósito de efectuar operaciones de pago, según se definen en el artículo 4, punto 5, de la Directiva 2007/64/CE, y que es aceptado por una persona física o jurídica distinta del emisor de dinero electrónico". Para una mayor descripción de este sistema, ver Mora, Santiago J., "El Dinero Electrónico en el Derecho Argentino", supra nota 1.  (7) En virtud de lo manifestado, se dice que los bitcoin no tienen un valor intrínseco, aunque —conforme se verá más adelante— para su creación deba incurrirse en un costo equivalente al valor del tiempo de la persona que lo obtuvo a través del "mining", el valor del hardware que necesitó para ello, y la energía consumida. Ver, Kaplanov, Nikolei M., "Nerdy money: Bitcoin, the private digital currency, and the case against its regulation", 31 de marzo de 2012, disponible en http://ssrn.com/abstract=2115203 (accedido el 01.10.15).  (8) Se ha dicho que los bitcoins tienen tres cualidades útiles a estos efectos: Son "difícil de ganar, limitadas en su emisión, y fácil de verificar", cf. https://en.wikipedia.org/wiki/Bitcoin (accedido el 01.10.15). Esta afirmación no está exenta de conflicto. Si bien para algunos el bitcoin tiene el potencial de cumplir estos roles más eficientemente que las monedas tradicionales, algunos críticos postulan que el sistema no sería más que un "esquema Ponzi", cf. Plassaras, Nicholas, "Regulating digital currencies: Bringing bitcoin within the reach of the IMF", 7 de abril de 2013, disponible en http://ssrn.com/abstract=2248419 (accedido el 01.10.15). Sobre el particular, según el Banco Central Europeo (supra nota 3), los bancos centrales del Eurosistema no reconocen que los bitcoins cumplan con las condiciones económicas del dinero, ya que —según sostienen— no tienen el suficiente nivel de aceptación entre el público en general, y ostentan una muy alta volatilidad; aunque reconocen que no pueda descartarse que se estabilice y sea más aceptado en el futuro, o que surja otra moneda virtual que la supere en estos aspectos.  (9) Cada persona que quiere constituirse como titular de un bitcoin debe bajar una aplicación móvil o de escritorio que provee un monedero bitcoin personal y en donde se generan estas claves, sin perjuicio de que ello se puede hacer también a través de "proveedores de billeteras", cf. https://bitcoin.org/es/faq (supra nota 4); Financial Action Task Force, supra nota 3; y Bollen, Rhys, "The legal status of online currencies: Are bitcoins the future?", 1 de mayo de 2013, disponible en http://ssrn.com/abstract=2285247 (accedido el 01.10.15).  (10) En este contexto, en Argentina, conforme los términos de la Ley de Firma Digital N° 25.506, se puede decir que "A" "firma electrónicamente" la orden de transferencia del bitcoin. Satoshi Nakamoto (supra nota 5) definió a los bitcoins como "una cadena de firmas digitales", no obstante lo cual debe aclararse que no se refirió al concepto de "firma digital" tal como está definido en la legislación argentina, en donde en su caso sería correcto afirmar que son "una cadena de firmas electrónicas", cf. Mora, Santiago J., "Documento Digital, Firma Electrónica y Digital", en Diario La Ley, 31/12/2013, Buenos Aires, 2013, p. 1.  (11) KAPLANOV, supra nota 7.  (12) BOLLEN, supra nota 9. Dicho anonimato es relativo ya que los usuarios bien pueden identificarse en el ámbito de algún otro sistema o requerimiento. Por ejemplo, si quien recibe un bitcoin es una empresa aseguradora, ésta le solicitará al cedente su información personal en cumplimiento de normas de lavado de dinero.  (13) Dando un poco más de detalle, los nodos analizan la legitimidad corroborando: (i) que la orden de transferencia se haya generado con la clave privada del titular del bitcoin —lo cual se realiza utilizando la clave pública correspondiente, que la reconoce por estar matemáticamente relacionada con ella-; y (ii) que no haya existido otra orden de transferencia sobre el mismo bitcoin y con la misma clave privada con anterioridad. Por otro lado, las transacciones que se informan a la red se van incorporando a la base de datos en conjuntos de transacciones o "bloques", que se generan cada 10 minutos aproximadamente. Por esa razón, es que la base de datos en cuestión se denomina "cadena de bloques" ("blockchain", en inglés). Ver https://en.wikipedia.org/wiki/Bitcoin, supra nota 8; https://bitcoin.org/es/faq, supra nota 4; y Bollen, supra nota 9. En este contexto, se aclara que los bitcoins no son transferidos en el sentido de poner un bitcoin determinado en un lugar distinto al que se encontraba, sino mediante quitar una cantidad de bitcoins de una cuenta determinada y agregarla en otra cuenta, dentro de la base de datos (blockchain); Ver Banco Central Europeo, supra nota 3; y Bollen, supra nota 9.  (14) Las personas que aportan el hardware y el software de cada nodo son denominados "mineros" ("miners" en inglés), porque su esquema de trabajo hace referencia al proceso de buscar y encontrar oro. Para analizar la validez de las transferencias de bitcoins e incluirlas en un "bloque" es necesario realizar "pruebas de trabajo matemático" muy difíciles de calcular, ya que la única manera de pasarlas es intentando hacer miles de millones de cálculos por segundo. Por otro lado, mientras más mineros se encuentren participando, la dificultad de superar esas pruebas (y generar o encontrar bloques válidos) se incrementa automáticamente, para asegurar que el tiempo promedio de generar o encontrar un bloque esté siempre alrededor de los 10 minutos. En la actualidad, el único método rentable de minar es usar hardware especializado, y algunos mineros combinan el poder de sus computadoras para realizar el procedimiento colectivamente. Por último, se dice que con relación al "minado" el sistema implementó el equivalente a una "lotería competitiva", ya que hace muy difícil que alguien pueda agregar nuevos bloques consecutivos en la cadena de bloques, lo cual protege la neutralidad de la red al prevenir que cualquier individuo obtenga el poder de bloquear ciertas transacciones o reemplazar partes de la cadena para revertir sus propios gastos; ver https://bitcoin.org/es/faq, supra nota 4; y Kaplanov, supra nota 7.  (15) GRINBERG, Reuben, "Bitcoin: An innovative alternative digital currency", 9 de diciembre de 2011, disponible en http://ssrn.com/abstract=1817857 (accedido el 01.10.15). Se ha dicho que los usuarios que transmiten bitcoins no tienen la obligación de pagar esos "fees", aunque tienen un incentivo para hacerlo, porque así sus transacciones van a ser agregadas a la blockchain más rápido, en tanto los mineros pueden elegir que transacciones procesar y priorizar esas que pagan "fees", ver https://en.wikipedia.org/wiki/Bitcoin, supra nota 8.  (16) La cantidad de bitcoins que se otorga en recompensa de cada bloque va disminuyendo a la mitad cada 210.000 bloques creados (4 años aproximadamente). En la actualidad, desde 2012, la cantidad que se entrega es de 25. Con el tiempo, cuando el sistema deje de generar bitcoins nuevos (aproximadamente en el año 2140), el procesamiento será recompensado exclusivamente con comisiones. Ver Financial Action Task Force, supra nota 3; y https://en.wikipedia.org/wiki/Bitcoin, supra nota 8.  (17) Ver Banco Central Europeo, supra nota 2; https://en.wikipedia.org/wiki/Bitcoin, supra nota 8; y Bollen, supra nota 9.  (18) Sobre el particular, es importante recordar que los usuarios no portan unidades de la moneda virtual, ya que ellas están almacenadas en la blockchain, sino sólo las claves privadas para disponer de ellas, ver Banco Central Europeo, supra nota 3; y https://en.wikipedia.org/wiki/Bitcoin, supra nota 8.  (19) Ver Banco Central Europeo, supra nota 3. Sobre el particular, se ha dicho que estos lugares funcionan como pequeñas bolsas de comercio donde uno puede comprar, vender, poner órdenes de compra o venta, etc.; Lanús Ocampo, María C., "Actualidad en derecho bancario y financiero", en Diario La Ley, 09/06/2014.  (20) Ver Banco Central Europeo, supra nota 3.  (21) Ver Banco Central Europeo, supra nota 3.  (22) Ver Banco Central Europeo, supra nota 3, y Brito, Jerry, Shadab, Houman B., y Castillo, Andrea, "Bitcoin financial regulation: Securities, derivatives, prediction markets, and gambling", 15 de enero de 2015, disponible en http://ssrn.com/abstract=2423461 (accedido el 01.10.15).  (23) Supra nota 12.  (24) Ver Mora, supra nota 10.  (25) Ver NAKAMOTO, Satoshi, supra nota 5; y Financial Action Task Force, supra nota 3. El creador de los bitcoins encaró este tema como introducción a su publicación, indicando que las instituciones financieras como terceros de confianza no pueden evitar mediar en las disputas entre las personas que pagan y las personas que reciben los pagos, todo lo cual permite la reversión de las operaciones, y aumenta los costos de transacción. En concreto, según nuestro entendimiento, Nakamoto se refería a los costos derivados de la propia intermediación de los terceros de confianza, a los costos derivados de las gestiones de los comerciantes para evitar el uso fraudulento del medio de pago por terceros no autorizados (solicitando, por ejemplo, más datos de los que de otra forma sería necesario y demorando el tiempo de la operación), y a los costos derivados de las pérdidas de los comerciantes ante casos en que ellos ya hubieran realizado su prestación y luego el pago es revertido. Por nuestra parte, nos queda la duda de si el grueso de estos costos se generan, más que por la intermediación de terceros de confianza, por la deficiencia de los mecanismos de identificación mayormente utilizados por los sistemas electrónicos de pago en la actualidad, los cuales distan mucho en lo que hace a la seguridad en el control de la autoría a los mecanismos de criptografía asimétrica de clave pública, cf. Mora, Santiago J., "Hacia un Sistema de Tarjeta de Crédito sin Tarjeta", en Diario La Ley, Sup. Act., 05/06/2014, 1.  (26) Banco Central Europeo, supra nota 3. Esta ventaja también es mencionada expresamente por Satoshi Nakamoto, supra nota 5, quien incluso sugiere que para reforzar la privacidad, la gente debería adoptar una nueva par de claves criptográficas para cada operación.  (27) Ver Banco Central Europeo, supra nota 3.  (28) Ver https://en.wikipedia.org/wiki/Bitcoin, supra nota 8. Se menciona por ejemplo que en octubre del 2013, "Silk Road", un sitio que operaba en la "deep web" con estos fines y con bitcoins, fue cerrado por las autoridades de Estados Unidos, llevando a un decrecimiento temporal del valor de la criptomoneda.  (29) Ver Financial Action Task Force, supra nota 3.  (30) El Banco Central Europeo, supra nota 3, sostiene que esto podría llevar a los usuarios a que malinterpreten el riesgo y el valor de estos sistemas, posiblemente induciendo a pérdidas.  (31) Los bitcoins (o, mejor dicho, las claves privadas para transferirlos) pueden ser almacenados en la computadora personal de su titular o en los servidores de quienes le presten servicios de almacenamiento online. Ambos ámbitos tienen riesgos de ser hackeados, y una computadora personal corre además el riesgo de que ser infectada con virus, ser dañada, etc. Ver Kaplanov, supra nota 7; y Banco Central Europeo, supra nota 3. Por otro lado, se ha dicho que si el titular pierde el conocimiento de su clave privada, la transferencia de los bitcoins recibidos con su clave pública ya no podrá ser ordenada, y los bitcoins en cuestión estarán como perdidos. Ver https://en.wikipedia.org/wiki/Bitcoin, supra nota 8; y https://bitcoin.org/ es/faq, supra nota 4.  (32) El Banco Central Europeo, supra nota 3, menciona los casos más resonantes acaecidos hasta ese momento: El default del exchange "Mt. Gox", en febrero de 2014, que generó la perdida de varios miles de unidades que dicha empresa tenía de los usuarios en billeteras online; el robo a la hotwallet de "Bitstamp", en enero de 2015, de casi 19.000 bitcoins; y un mes después, "MyCoin" fue acusada de fraude, aparentemente dejando inversores con una pérdida de 342 millones de euros. Dicho organismo incluso entiende que la exposición de los consumidores puede ser aprovechada fraudulentamente por personas que pueden lanzar al mercado sistemas de criptomonedas específicos, habiendo pre-minado una cantidad sustancial de unidades, y pretendiendo abandonarlos luego de haber vendido esas unidades.  (33) Se ha dicho que cualquier organización poderosa podría elegir invertir en hardware de minado para controlar la mitad del poder computacional de la red y tener el poder de bloquear o revertir transacciones recientes. Aun así, no hay garantías de que pudieran mantener este poder ya que requiere invertir tanto como todos los otros mineros del mundo juntos. Sobre el particular, Satoshi Nakamoto (supra nota 5) postuló que en el sistema se habían generado suficientes incentivos para que la mayoría de los nodos se mantengan honestos. Ver https://bitcoin.org/es/faq, supra nota 4.  (34) Banco Central Europeo, supra nota 3.  (35) Banco Central Europeo, supra nota 3. Esta circunstancia ha limitado el impulso inicial de utilizar también a los bitcoin como inversión, cf. Kaplanov, supra nota 7, habiendo sido una inversión muy reconocida en el 2013 y vapuleada por su desempeño en 2014, cf. https://en.wikipedia.org/wiki/Bitcoin, supra nota 8. En este último sitio, se indica que en el 2011 el valor del bitcoin subió desde US$0.30 a US$32, y luego cayó a US$2; en la última mitad del 2012 y comienzos del 2013, fue subiendo hasta llegar a US$266 el 10 de abril, para luego volver a caer a US$50 aproximadamente; el 29 de noviembre de 2013, llegó al pico histórico de US$1,242, y luego, en 2014, cayó nuevamente y se mantuvo alrededor de la mitad de los precios del año anterior; y en enero del 2015, llegó a sus valores más bajos desde la primavera boreal del 2013, alrededor de los US$224. Sobre el particular, se ha dicho que debido a que el mercado del bitcoin es todavía relativamente pequeño, no es necesaria una significativa cantidad de dinero para mover el precio del mercado arriba o abajo; no obstante lo cual, se plantea como algo positivo el hecho que no intervienen los estados en su emisión, y que no exista el riesgo de que su valor se vea disminuido por una emisión desproporcionada; https://bitcoin.org/es/faq, supra nota 4.  (36) CARRIÓ, Genaro R., Notas sobre derecho y lenguaje, Abeledo-Perrot, Bs.As., 1973, pp. 72/7. El autor citado incluso sostiene que "Al preguntarse por la 'naturaleza jurídica' de una institución cualquiera, los juristas persiguen este imposible: Una justificación única para la solución de todos los casos que, ya en forma clara, ya en forma imprecisa, caen bajo un determinado conjunto de reglas. Es decir, aspiran a hallar un último criterio de justificación que valga tanto para los casos típicos como para los que no los son".  (37) Cf., Lanús Ocampo, supra nota 19.  (38) En esta línea, se ha dicho que los bitcoins son una forma de propiedad privada intangible, un artefacto digital de valor, tal como —por ejemplo— la música digital, las licencias, las marcas, y los nombres de dominio; pero que a diferencia de los casos anteriores, no tienen uso alternativo (no sirven de nada más que como sistema de pago), ni están protegidos por tratados internacionales o legislación doméstica. Bollen, supra nota 9.  (39) Banco Central Europeo, supra nota 3. Según el organismo referido, las monedas virtuales en general —y el bitcoin en particular— tienen la potencialidad de impactar en la política monetaria, la estabilidad de precios, la estabilidad financiera, y la operación de los sistemas de pago. Se comenta que ningún impacto negativo se ha materializado aún, pero eso podría cambiar si las monedas virtuales fueran más ampliamente usadas, por lo que sostiene que las continuarán monitoreando. Al momento de su publicación, el informe menciona que sólo 8 de los aproximadamente 500 sistemas de monedas virtuales excedían la capitalización de 10 millones de euros, llegando en total a 3,3 billones de euros, lo cual no tenía mucha significancia comparado con la oferta de dinero (M1) del euro (E5.493.000.000.000) o el dólar americano (E1.952.504.690.000). Se menciona también que en el Sistema Bitcoin existían aproximadamente 69.000 transacciones por día en todo el mundo (tomando datos de promedio de 2014), lo cual es muy poco comparado con un total de 274 millones de operaciones de pago sin efectivo en retail (tarjetas de crédito, etc.).  (40) Cf. BARREIRA DELFINO, Eduardo A., Ley de Entidades Financieras, ABRA, Bs.As., 1993, p. 15.  (41) VAZQUEZ ACUÑA, Martín G, y ABELLEYRA, Diego J., Régimen de Control de Cambios, Abeledo Perrot, Bs.As., 2011, pp. 41/46 y 159/162; GERSCOVICH, Carlos G., Derecho Económico Cambiario y Penal, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, pp. 156/165; Corte Suprema de Justicia de la Nación, en "Esterlina S.A. Casa de Cambio y Turismo s/ Inf. Ley 19.359", 23.02.1995, Fallos 318:207; y Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, sala B, en "BBVA Banco Francés y otros s/ infracción ley 24.144", 11.03.2015, LL 29.04.2015, 12.  (42) Supra nota 3.  (43) Banco Central Europeo, supra nota 3.  (44) Ver http://fincen.gov/statutes_regs/bsa/ (accedido el 01.10.15); y Brito, Shadab, y Castillo, supra nota 22.  (45) LANÚS OCAMPO, supra nota 19.  (46) Ver http://dfs.ny.gov/about/press2014/pr1407171-vc.pdf (accedido el 01.10.15). Esta normativa incluye, entre otras cosas, requerimientos de capital, de registración, y de reportes, la designación de un "compliance officer", la generación de una "compliance policy", restricciones en el cambio de control, disposiciones contra el lavado de dinero y de defensa al consumidor, y la implementación de un programa de cyberseguridad y un plan de contingencias.  (47) Banco Central Europeo, supra nota 3. Voces: MONEDA ~ MODALIDAD DE PAGO ~ NATURALEZA JURIDICA ~ LAVADO DE DINERO ~ DERECHO COMPARADO Título: Las monedas virtuales en el Derecho argentino. Los Bitcoins Autor: Eraso Lomaquiz, Santiago E. Publicado en: LA LEY 31/12/2015, 31/12/2015, 1 - LA LEY2016-A, 727 Cita Online: AR/DOC/4070/2015 Sumario: I. Introducción. II. Concepto de moneda virtual. III. Los "bitcoins". IV. Naturaleza jurídica de las monedas virtuales. V. Las obligaciones de dar monedas virtuales. VI. Intensificación del régimen de Prevención de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo. VII. Conclusiones. Abstract: Las monedas virtuales han presentado un crecimiento exponencial que no conoce fronteras territoriales ni políticas, y cada vez resultan más patentes los beneficios y los riesgos que esta tecnología representa para el tráfico jurídico y la aplicación de las leyes. En la actualidad deben ser encuadradas, por vía de descarte, dentro del régimen correspondiente a los bienes que no son cosas. Sin perjuicio de ello, no cabe obviar el hecho de que sean utilizadas con la única finalidad de funcionar como monedas. I. Introducción El presente trabajo se encuentra dirigido a abordar en forma introductoria la problemática jurídica de las monedas virtuales en el derecho argentino, sin pretender agotar todos los posibles aspectos legales relacionados con éstas. Para ello esbozaremos una breve descripción del concepto de monedas virtuales, enfocándonos luego en el análisis jurídico de la moneda virtual que ha tenido mayor desarrollo tanto en la Argentina como en el resto del mundo, el bitcoin (1). II. Concepto de moneda virtual Las monedas virtuales han sido objeto de estudio por parte de la doctrina y la jurisprudencia comparada, así como también por distintos organismos estatales e internacionales. No han sido pocos los intentos de elaborar una definición adecuada para el concepto de "moneda virtual", cuestión sobre la cual actualmente existe una amplia bibliografía. No obstante ello, encontrar una definición que se adecúe a la realidad no se presenta como una tarea de fácil realización. En nuestro país, encontramos una definición normativa del término "monedas virtuales" en el art. 2° de la resolución 300/2014 de la Unidad de Información Financiera (UIF), el cual, siguiendo la definición otorgada por el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) (2), las describe como "la representación digital de valor que puede ser objeto de comercio digital y cuyas funciones son la de constituir un medio de intercambio, y/o una unidad de cuenta, y/o una reserva de valor, pero que no tienen curso legal, ni se emiten, ni se encuentran garantizadas por ningún país o jurisdicción". Al utilizar la expresión "comercio digital", la citada definición ha introducido un concepto obscuro que debería ser aclarado para otorgar mayor certeza en la aplicación y el cumplimiento de las normas sobre prevención de lavado de activos y financiación del terrorismo. Por un lado, el comercio digital no ha sido objeto de tratamiento por la normativa argentina. En este sentido, consideramos que la utilización de una expresión como la de "comercio electrónico" hubiese sido más coherente con el resto del ordenamiento jurídico (3). Respecto de esta última expresión, Fernández Delpech explica que puede dividirse al comercio electrónico en dos categorías distintas. En primer lugar, se conoce como comercio electrónico completo o directo aquel en el cual "tanto la transacción como el pago se realizan mediante el sistema electrónico; las tres primeras fases de la venta (promoción, pedido y pago) se realizan a través de medios electrónicos. La cuarta fase (distribución/entrega) será electrónica o no, dependiendo del producto que compremos". En segundo lugar, el comercio electrónico incompleto o indirecto es aquel en el que "no todas las etapas de la transacción se realizan electrónicamente", llevándose a cabo el pago fuera del sistema (4). Por otro lado, sería posible interpretar que cuando la redacción original de la definición de moneda virtual que ofrece el informe del GAFI habla de una "representación digital de valor que puede ser digitalmente intercambiada/comerciada (traded)" (5), se refiere así al medio a través del cual se realizan las transferencias (o intercambio) de las monedas virtuales —esto es, el entorno digital- y no al tipo de comercio del cual es objeto. Asimismo, siguiendo una tendencia similar a la de otros organismos estatales extranjeros (6), la citada resolución 300/2014 realiza una diferenciación entre los conceptos de moneda virtual y dinero electrónico, indicando que: "las monedas virtuales se diferencian del dinero electrónico, que es un mecanismo para transferir digitalmente monedas fiduciarias, es decir, mediante el cual se transfieren electrónicamente monedas que tienen curso legal en algún país o jurisdicción". Por su parte, el GAFI indica que "las monedas virtuales se distinguen de las monedas fiduciarias (también conocidas como 'monedas reales', 'dinero real' o 'moneda nacional')" toda vez que las últimas se caracterizan por ser "dinero moneda y papel de curso legal en un país, circulan, y son habitualmente utilizadas y aceptadas como medio de cambio en su país de emisión" (7). El Banco Central Europeo también elaboró una definición amplia de moneda virtual considerando su utilización en el contexto de los pagos, a diferencia de otras definiciones específicas dirigidas a sectores determinados del derecho, como lo son los regímenes tributarios o sobre prevención del lavado de activos. El mencionado organismo actualmente describe la moneda virtual como "una representación digital de valor, no emitida por un banco central, institución de crédito o de dinero electrónico, las cuales, en ciertas circunstancias, pueden ser utilizadas como una alternativa del dinero" (8). A diferencia de su definición anterior (9), el Banco Central Europeo ha evitado describir las monedas virtuales como un tipo de dinero digital, aclarando que tal utilización resulta alternativa y limitada a determinadas circunstancias. Finalmente, resta señalar que las monedas virtuales son susceptibles de ser clasificadas según dos criterios distintos. Por un lado, en cuanto a la organización y administración de su sistema, las monedas virtuales pueden ser centralizadas o descentralizadas. Serán centralizadas aquellas monedas virtuales que cuenten con una autoridad administradora que controle el sistema incluyendo, entre otras funciones, la emisión de la moneda, el establecimiento de las reglas para su funcionamiento, utilización de un registro de contabilidad central y la facultad de retirar unidades de circulación (10). Contrariamente, las monedas descentralizadas no cuentan con un administrador central. Por otro lado, en cuanto a su grado de convertibilidad, las monedas convertibles, también llamadas abiertas, son aquellas que pueden ser compradas y vendidas al tipo de cambio de facto (en atención a la falta de una convertibilidad oficial) con monedas fiduciarias. De este modo, la convertibilidad será posible solamente en un contexto en el que los usuarios realicen ofertas que sean aceptadas por los demás usuarios (11). Las monedas virtuales no convertibles, o cerradas, son siempre centralizadas y pueden ser adquiridas con moneda fiduciaria, pero sólo con la finalidad de ser utilizadas en determinados entornos virtuales (12). A continuación presentaremos un análisis enfocado en el bitcoin, la moneda virtual descentralizada y convertible que ha tenido la mayor repercusión a nivel mundial. Asimismo, en lo sucesivo, utilizaremos la voz "moneda virtual" para referirnos a las monedas virtuales descentralizadas y convertibles. III. Los "bitcoins" a. Antecedentes Con el desarrollo de la investigación sobre la criptografía a fines de los años 1980, tanto investigadores como empresas plantearon la posibilidad de crear una "moneda" digital a través de técnicas criptográficas (criptomonedas) (13). En concurrencia con otras razones de índole operativa, tales como la posibilidad de evitar el llamado "doble gasto" (14) o la falsificación de la moneda, aquellos emprendimientos no lograron prosperar debido a un factor principal: la centralización, tanto técnica como jurídica. La centralización jurídica implica la existencia de una persona responsable del proyecto, en su mayoría personas jurídicas. Este factor permite que tanto los particulares como los Estados puedan dirigir sus reclamos y denuncias a sujetos determinados. Por otro lado, la centralización técnica, consistente en la concentración de los recursos informáticos necesarios para operar el sistema, permite que aquellos proyectos sean blancos más accesibles para los ataques por parte de piratas informáticos. Asimismo, la centralización técnica permite una mayor facilidad a la hora de ejecutar decisiones administrativas o judiciales. No obstante ello, la idea de desarrollar un tipo de moneda basada en un soporte electrónico permaneció en la mente de varios estudiosos. Entre ellos, Milton Friedman sostuvo en una entrevista llevada a cabo por la National Taxpayers Union de Estados Unidos en el año 1999 que "lo que falta, pero que pronto será desarrollado, es un dinero electrónico (e-cash) confiable, un método por medio del cual uno pueda transferir a través de internet fondos de A hacia B, sin que A conozca a B o B conozca a A, del mismo modo en el que yo puedo tomar un billete de veinte dólares y entregártelo a ti sin que quede registro de su origen" (15). En 2008, una persona -o grupo de personas- actuando bajo el seudónimo "Satoshi Nakamoto" publicó un trabajo en el que se describieron las bases para el funcionamiento de "un sistema de dinero electrónico entre pares" (16). A partir del año 2009, en el cual comenzó a funcionar, el crecimiento y la aceptación del sistema bitcoin (17) por parte de los usuarios en el mundo ha aumentado en forma exponencial. El sistema creado por Satoshi Nakamoto presenta un gran número de aspectos revolucionarios para distintas áreas de estudio como la informática, la economía y el derecho. Como lo indica Antonopoulos, "bitcoin representa la culminación de décadas de investigación sobre criptografía y sistemas distribuidos, e incluye cuatro innovaciones clave agrupadas en una poderosa combinación. bitcoin consiste en: i) una red entre pares (P2P) descentralizada (el protocolo); ii) un registro públicamente accesible que contiene todas las transacciones realizadas a través del protocolo Bitcoin (la cadena de bloques); iii) la emisión descentralizada, matemática y determinista de moneda (minería distribuida); y iv) un sistema descentralizado de verificación de transacciones" (18). En este punto, resulta útil destacar que el término bitcoin es utilizado para referirse indistintamente a: i) una red de computadoras (compuesta por todos los usuarios del protocolo bitcoin (19)); ii) un protocolo; iii) un programa de computación (software) y iv) una "moneda" virtual. A continuación realizaremos una breve descripción del funcionamiento del sistema en general, manteniendo especial atención en los aspectos relacionados con la emisión de las "monedas" y las transacciones que se realizan con éstas. A los efectos de contribuir a la claridad expositiva, nos referiremos a la "moneda" virtual como bitcoin (o bitcoins), especificando en cada caso cuando se hace referencia a la red o al protocolo. Existen tres conceptos esenciales para entender el funcionamiento del sistema bitcoin (20) y, especialmente, para comprender lo que debe entenderse al hablar de los bitcoins como moneda. Estos son: i) la cadena de bloques (block chain), ii) el registro público (public ledger) y iii) las transacciones. b. La cadena de bloques Los bitcoins son creados mediante un proceso llamado "minería", que consiste en la búsqueda de la solución a un problema computacional complejo. El protocolo bitcoin posee un algoritmo que regula la función de minería en la red, ajustando en forma dinámica la dificultad del problema computacional para que la respuesta correcta pueda ser encontrada cada diez minutos aproximadamente. Cualquier participante de la red bitcoin puede trabajar como minero utilizando el poder de cómputo de su equipo informático (21). Cuando un minero encuentra la respuesta al problema computacional, el sistema emite una cantidad determinada de bitcoins que le son asignados en concepto de recompensa por su actividad (22). El proceso de minería actúa como un sistema de validación y clearing descentralizado de las transacciones realizadas a través de la red bitcoin. La minería es la base del sistema y también uno de sus aspectos técnicos más revolucionarios (23). Previo a resolver el problema computacional, los mineros deben crear los denominados "bloques" que contienen las transacciones llevadas a cabo a través de la red bitcoin desde el bloque anterior (priorizadas según la "tasa de transacción" que haya abonado el usuario, junto con otros criterios) y la "huella" (fingerprint) (24) del bloque anterior que ligará ambos bloques. Luego de ello, comienzan a buscar la prueba de trabajo para el siguiente bloque. Esta prueba de trabajo se obtiene resolviendo el problema computacional complejo que mencionamos con anterioridad. Una vez conseguida la prueba de trabajo, la transacción pasa a formar parte del registro público de transacciones contenido en la cadena de bloques. Cada nuevo bloque minado sobre el que contiene una determinada transacción recibe el nombre de "confirmación". A mayor número de confirmaciones, mayor será la seguridad sobre la validez de cada transacción. De este modo, la cadena de bloques actúa como la base del sistema bitcoin, proveyendo a la formación de una arquitectura fundamentada en el consenso descentralizado y la capacidad de cómputo como elemento esencial de seguridad para las transacciones y la veracidad de los asientos en el registro público. c. El registro público (public ledger) El segundo concepto esencial es el registro público de transacciones (public ledger), el cual se compone de la información contenida en la cadena de bloques y actúa como un gran libro de contabilidad en el cual el mismo sistema deja constancia de todas las transacciones realizadas con bitcoins (25), uniéndolas en una suerte de "tracto sucesivo" que permite rastrear el movimiento de los bitcoins (o fracciones de aquellos) hasta su origen (26). El término "registro público" responde a la particular característica de la accesibilidad irrestricta por parte cualquier usuario de la red bitcoin a la totalidad de los asientos sobre las transacciones realizadas a través de éste sistema (27). Por lo expuesto, los bitcoins como monedas en realidad no existen sino como un valor representado por un asiento en el registro público del sistema. Siguiendo a Antonopoulos (28), las monedas se presumen dentro de las transacciones realizadas a través del sistema, las cuales transfieren un valor determinado de aquellas unidades (29) de una dirección a otra. d. Las transacciones Todo el sistema bitcoin se encuentra diseñado y dirigido a asegurar que las transacciones realizadas con estas monedas virtuales puedan ser creadas, propagadas en la red, validadas y finalmente agregadas al registro público de transacciones (30). El sistema bitcoin se basa en dos procedimientos de verificación de transacciones: (i) la cadena de bloques, y (ii) la criptografía de clave pública. El último de estos procedimientos consiste en la utilización de dos claves por cada usuario. La clave pública, también conocida como dirección bitcoin, es un identificador que funciona como una "cuenta" en la cual se reciben los bitcoins. La clave privada es un código que funciona como una contraseña que permite al usuario firmar transacciones con bitcoins y transferirlos a otras direcciones. La utilización de las claves privadas permite probar la "titularidad" sobre los bitcoins. Cada clave pública, o dirección Bitcoin, deriva de una clave privada a través de un procedimiento matemático unidireccional (31). Las transacciones de bitcoins tienen como objeto la transferencia de los valores que figuran como "salidas" (outputs) en transacciones previas. En rigor, en las transacciones lo que se transfiere es la titularidad, entendida como la posibilidad de realizar nuevas transacciones sobre un monto determinado de los valores (bitcoins) asentados en el registro público. Cada transacción representa una orden dirigida a asentar en el registro público un traspaso de aquella titularidad. Esta orden es comunicada a casi todos los nodos de la red bitcoin en busca de un "consenso" sobre su validez, el cual es conseguido a través de su inclusión en un bloque y las sucesivas confirmaciones. En atención a lo desarrollado hasta aquí, por transacciones debe entenderse la realización de transferencias de bitcoins, comprendida como la imputación en el registro público de una determinada cantidad de estas monedas virtuales de una dirección a otra. No obstante, mantendremos en este trabajo la terminología universalmente utilizada, refiriéndonos a las transferencias de bitcoins en sentido amplio como "transacciones". IV. Naturaleza jurídica de las monedas virtuales A continuación se expondrán algunas de las distintas calificaciones que han recibido los bitcoins tanto en nuestro ordenamiento jurídico como en el derecho comparado. Como se señalará luego, las conclusiones obtenidas en esta sección influyen de forma esencial en el régimen jurídico aplicable a los negocios y actos jurídicos que se efectúen con las monedas virtuales. a. Derecho comparado i. Estados Unidos La Financial Crimes Enforcement Network (FinCEN) de Estados Unidos se ha expedido en reiteradas ocasiones respecto de las monedas virtuales. El mencionado organismo ha sostenido que los bitcoins no cumplen con los requisitos necesarios para encuadrar dentro de la definición de moneda (currency) (32). Concretamente, la FinCEN requiere que, para ser considerado como una moneda, un objeto debe (i) ser designado como moneda de curso legal, (ii) circular y (iii) ser habitualmente utilizado y aceptado como un medio de intercambio en el país de emisión. Asimismo, este organismo ha concluido que aquellas personas que realicen un intercambio habitual de monedas virtuales por monedas "reales" no se encontrarán sujetas a las regulaciones sobre cambio de moneda extranjera ya que los bitcoins no poseen curso legal en ningún país. El Internal Revenue Service (IRS), emitió una guía aclaratoria sobre el tratamiento impositivo de las monedas virtuales (33). Cabe destacar que el IRS considera que las monedas virtuales son consideradas como propiedad a los efectos de la aplicación de los impuestos federales, siéndoles también aplicables los principios tributarios generales sobre transacciones de propiedad. Asimismo, entiende que las monedas virtuales no son consideradas como moneda desde el punto de vista tributario federal y, por lo tanto, no podrían generar ganancias o pérdidas en moneda extranjera. Cierta jurisprudencia ha considerado que "resulta claro que los bitcoins pueden ser utilizados como dinero (money). Pueden ser utilizados para adquirir bienes y servicios (...). La única limitación de los bitcoins es que se encuentran limitados a aquellos lugares que los acepten como moneda. No obstante, también pueden ser cambiados por monedas convencionales, como el dólar estadounidense, Euros, Yen, y Yuan. Por ende, los bitcoins son una moneda (currency) o una forma de dinero (money) (...)" (34). Tal postura ha sido receptada en reiteradas ocasiones por distintos tribunales (35). Finalmente, la Commodity Futures Trading Comission (Comisión Nacional de Mercados de Futuros y Opciones, "CFTC"), en una reciente orden a través de la cual se iniciaron procedimientos administrativos contra la empresa Coinflip Inc. (36), se ha pronunciado formalmente encuadrando los bitcoin y otras monedas virtuales en el marco de la definición de commodity que provee el art. 1, a, [9] de la Commodity Exchange Act (CEA). La citada norma provee una definición amplia de commodity que incluye, entre otros elementos, a "todos los servicios, derechos, e intereses respecto de los que sean negociados, en el presente o en el futuro, los contratos para entrega a futuro". La empresa Coinflip Inc. publicitaba la plataforma Derivabit como "una plataforma de administración de riesgos (...) que conecta a compradores y vendedores de contratos y opciones estandarizados de Bitcoin". De este modo, la CFTC ha entendido que la actividad desarrollada por Coinflip se encuentra sujeta tanto a la CEA como a sus regulaciones. ii. Alemania La Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (37) de Alemania (Autoridad Federal de Supervisión Financiera, "BaFin") considera que los bitcoins encuadran dentro de la categoría instrumentos financieros como "unidades de cuenta" (Rechnungseinheiten) en los términos de la ley de bancos alemana (38) (Kreditwesengesetz). Este organismo también ha señalado que las personas que operen plataformas informáticas a través de las cuales se ofrezcan servicios de compra y venta de monedas virtuales pueden ser consideradas como intermediarios financieros según la citada normativa (39). La BaFin explica que estos servicios pueden prestarse, por ejemplo, por aquellas personas que actúen como mensajeros en la transmisión de la declaración de la voluntad de un comprador, respecto de la adquisición de instrumentos financieros, a la parte con quien éste último desee realizar tal transacción (40). Asimismo, el citado organismo también ha declarado que los llamados "exchanges" de bitcoins (también conocidos como "casas de cambio" o "mercados") se encuentran sujetos a la obtención de una autorización previa para ejercer sus actividades. iii. Australia El Economic References Committee del Senado australiano emitió un dictamen (41) sobre ciertos aspectos relacionados con las monedas virtuales. Entre ellos, la mencionada comisión ha realizado un análisis sobre los riesgos y beneficios de la utilización de las monedas virtuales, su tratamiento impositivo, su encuadre dentro del marco regulatorio del sistema financiero y de pagos, y su sujeción al régimen de prevención de lavado de activos y financiación del terrorismo. Uno de los aspectos más relevantes de este dictamen consiste en su primera recomendación, en la que sugiere al gobierno australiano tratar a las monedas virtuales como "dinero" en los términos de la ley del impuesto a los bienes y servicios (42). Para ello, la comisión recomienda modificar la definición de "dinero" que provee la ley del impuesto a los bienes y servicios, incluyendo también a las monedas virtuales dentro de su definición de oferta financiera. De este modo, la comisión ha optado por tomar una postura contraria a la asumida por la Oficina de Impuestos de Australia que, en su resolución GSTR 2014/3 determinó que las monedas virtuales "no son dinero ni moneda extranjera, y que la oferta de bitcoins no es oferta financiera a los efectos del impuesto a los bienes y servicios", por lo que tal impuesto les resulta aplicable en tanto las transacciones con bitcoins se asemejarían a una permuta (barter) con similares consecuencias impositivas. La mencionada Oficina de Impuestos también se pronunció calificando a los bitcoins como "bienes" a los efectos de la aplicación del impuesto sobre la renta (43). Respecto de este punto, la comisión ha recomendado llevar a cabo una investigación más profunda para dilucidar el correcto tratamiento impositivo de las monedas virtuales, en especial respecto del impuesto sobre la renta y del impuesto sobre beneficios marginales (44). iv. Tribunal de Justicia de la Unión Europea La Abogado General ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea presentó sus conclusiones sobre el caso "Skatteverket (45) c. David Hedqvist" (46), en el marco de una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo Administrativo de Suecia a los efectos de analizar la eventual aplicación del impuesto sobre el valor añadido a las operaciones realizadas por las llamadas "casas de cambio" (exchanges) de bitcoins. En este caso, la compañía del demandado tenía como principal actividad el intercambio de monedas tradicionales (fiduciarias) por monedas virtuales convertibles, como los bitcoins. El beneficio obtenido por la compañía del demandado resultaba del margen incluido en el cálculo de los tipos de cambio a los que estaría dispuesta a vender y comprar las monedas virtuales. Según la Abogado General, los bitcoins son un medio de pago puro, y se encuentran sujetos al IVA, pero exentos de su pago. En tal sentido, ha señalado que "[t]ambién los bitcoins, según las apreciaciones del órgano jurisdiccional remitente, constituyen un medio de pago puro. Su posesión no tiene ninguna otra utilidad que utilizarlos en cualquier momento como medio de pago". También, ha concluido que corresponde aplicar a los bitcoins una exención que, en sus palabras, tiene por finalidad "permitir que todas las divisas se puedan convertir con el menor coste posible, en aras de una fluida circulación de pagos". Continúa, además, sosteniendo que "[a] este objetivo obedece eximir del impuesto también el cambio de medios legales de pago por medios de pago puros que no tengan la condición de legales (como sucede aquí con los bitcoins). En efecto, si existen medios de pago que se utilizan en el tráfico económico porque cumplen la misma función que los medios legales de pago, la recaudación del IVA por el cambio de dichos medios de pago impondría una carga adicional a la circulación de pagos". Por su parte , siguiendo la línea de las conclusiones presentadas por la Abogado General, la Sala Quinta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (47) (TJUE) determinó que la actividad realizada por la demandada constituye una prestación de servicios a título oneroso alcanzada por el impuesto al valor añadido, pero exenta de su pago en virtud de su asimilación al intercambio de monedas tradicionales basándose en el art. 135, apart. 1, letra e), de la directiva 2006/112/CE relativa al sistema común del IVA. El Tribunal determinó que las monedas virtuales convertibles (48) no pueden calificarse como "bienes corporales" en el sentido del art. 14 de la Directiva 2006/112/CE, y destacó que las monedas virtuales convertibles no tienen "ninguna finalidad distinta de la de ser un medio de pago". El mencionado organismo aclaró que la moneda virtual bitcoin "no es ni un título que confiera un derecho de propiedad sobre personas jurídicas ni un título que tenga una naturaleza comparable" y "a diferencia de los créditos, cheques y otros efectos comerciales (...), constituye un medio de pago directo entre los operadores que la aceptan". Del mismo modo, el TJUE ha entendido que las operaciones realizadas con monedas "no tradicionales" (49) son operaciones financieras en tanto hayan sido aceptadas por las partes de una transacción "como medio de pago alternativo a los medios legales de pago y no tengan ninguna finalidad distinta de la de ser un medio de pago". b. Derecho argentino Actualmente, en nuestro entorno la mayoría de la doctrina coincide en considerar que los bitcoins son, en cuanto a su naturaleza jurídica, bienes (50). Esta resulta ser la conclusión lógica a la cual cabe arribar en tanto los bitcoins, así como el resto de las monedas virtuales, son representaciones digitales de valor que, como tales, son intangibles. Adelantamos nuestra opinión en este punto señalando que compartimos la postura que sostiene que las monedas virtuales son bienes inmateriales (51). No obstante, creemos que ello no es sino el primer paso en un largo camino para determinar su verdadera naturaleza jurídica. Como sucede globalmente con instrumentos tales como los valores negociables, los títulos de crédito e, incluso, el dinero mismo, la sociedad se encuentra transitando un período de desmaterialización (52) de los instrumentos que lleva a reconsiderar las definiciones basadas en soportes determinados. La tarea de interpretar el sentido y la finalidad de las distintas instituciones del derecho, en consonancia con un adecuado diálogo interdisciplinario que garantice una correcta comprensión de la realidad por parte de los operadores jurídicos, se presenta en la actualidad como una tarea de vital importancia para adaptar el derecho positivo a las exigencias de los avances -producto del evidente impacto de las tecnologías de la información y la comunicación- en la complejidad del intercambio y las relaciones interpersonales de la sociedad moderna. i. Moneda Iniciaremos nuestro análisis enfocándonos sobre uno de los aspectos conceptuales más controversiales de los bitcoins. Esto es, su caracterización como "moneda". Siguiendo una concepción económica del término, la Real Academia Española ha definido a la "moneda" como un "[i]nstrumento aceptado como unidad de cuenta, medida de valor y medio de pago" (53), o como un "[c]onjunto de signos representativos del dinero circulante en cada país" (54). La primera de las definiciones se enrola en el mismo sentido que la mayoría de la literatura especializada (55). La doctrina ha tendido a utilizar los términos moneda y dinero en forma indistinta. No obstante ello, es preciso destacar que la caracterización que pueda recibir una cosa —o un bien- como moneda, en principio, no implica que deba considerársela dinero. En ocasión de diferenciar a la moneda de otros instrumentos susceptibles de ser confundidos con aquella (también denominados cuasi monedas), la Corte Suprema de Justicia de la Nación explicó que "la doctrina ha señalado que no debe confundirse el título de crédito (...) y la moneda: el primero es constitutivo de un derecho de crédito (...) y la segunda, de un valor actual y concreto (Raymundo Fernández, 'Código de Comercio', Bs. As., 1950, t. III, pág. 117)" (56). Asimismo, en la misma sentencia, la Corte continúa aclarando que "[c]omo lo ha señalado el Tribunal Supremo de España, la palabra "dinero", en su acepción gramatical y jurídica, significa usualmente "moneda corriente" (Sentencia del 5 de julio de 1893, citada por Blas Pérez González y José Alguer en sus adiciones al "Tratado de Derecho Civil" de Ludwig Enneccerus, Parte General, Barcelona, 1953, Vol. I, pág. 550; en idéntico sentido: Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española, primera acepción de la voz "dinero"). En la doctrina nacional, Llambías lo define en términos similares, como la "moneda autorizada por el Estado" ("Tratado de derecho civil - Obligaciones", T. II-A, pág. 170), expresión que concuerda con el concepto estricto del dinero que exponen Enneccerus -"signo de valor reconocido por disposición del derecho"- y Von Tuhr -"medios cambiarios reconocidos por el Estado"- (confr. L. Enneccerus, ob. cit., pág. 546 y Andreas Von Tuhr, "Tratado de las obligaciones", Madrid 1934, T. 1, pág. 46). Dicho con otras palabras, se trata de aquellas cosas que tiene que aceptar el acreedor a quien se debe el valor de un objeto, propiedad que los autores denominan "curso forzoso" o "curso legal" (confr. Enneccerus, ob. cit., pág. 546; Von Tuhr, ob. cit., pág. 46; Francesco Vito, "Curso de economía política", Madrid 1961, pág. 506; Eduardo Busso, "Código Civil Anotado", Bs. As. 1958, T. IV, pág. 211; Jorge Bustamante Alsina, "Las obligaciones de dar sumas de dinero después de la ley 23.928", LA LEY, 1991-C, 1027). Cabe agregar que es dable admitir también un concepto lato del dinero, que consistiría así en las cosas muebles (metal o papel) que el comercio utiliza como medida de valor para toda clase de bienes, tales serían los signos monetarios extranjeros y los billetes de banco extranjeros y del país, en la medida en que sean aceptados por el comercio (Enneccerus, ob. cit., págs. 545/546; Von Tuhr, ob. cit., págs. 45/46). Este concepto amplio se ve reflejado en el artículo 617 del Código Civil (modificado por la Ley 23.928), según el cual las obligaciones de dar moneda extranjera -que son dinero en sentido estricto en sus países de origen, pero carecen de curso legal en el nuestro- deben considerarse como de dar sumas de dinero". Así, es posible afirmar que para encuadrar un bien —sea o no cosa- dentro de la calificación económica de moneda es preciso que sea aceptado como una medida de valor, unidad de cuenta y medio de pago (o de cambio); no obstante, en el plano jurídico sólo será dinero lo que el Estado diga que es dinero. Por ende, y en atención a la redacción actual del art. 765 del Cód. Civ. y Com., parecería que sólo podría considerarse como dinero la moneda de curso legal en la República Argentina (57). Subsiste entonces la incógnita sobre si corresponde considerar que la noción de "moneda" —y no dinero- se presenta como una calificación jurídica que incluya en forma exclusiva aquellas que tengan curso legal en algún estado o si, por el contrario, podría incluirse dentro de esta categoría los bienes que cumplan con las tres funciones de la moneda. Al respecto, pueden esbozarse dos teorías principales sobre el concepto de moneda en el marco jurídico actual del derecho argentino. Por un lado, una postura amplia permitiría calificar como moneda a todo bien que sea susceptible de actuar como una medida de valor, unidad de cuenta y medio de pago, identificando así la naturaleza económica de la moneda con su calificación jurídica. Creemos que tal amplitud puede resultar peligrosa atento a la falta de certeza que ocasionaría a la hora de conocer el marco jurídico aplicable a ciertos instrumentos que cumplan con las tres funciones citadas, resultando contraproducente tanto para el tráfico económico como para la vida jurídica en su conjunto. En sentido contrario, en el marco de una concepción restrictiva del término, sería posible considerar como moneda sólo a aquella que tenga curso legal en algún estado, sea en la República Argentina o en el extranjero. De esta manera, los términos "moneda que no sea de curso legal en la República" (58) o "moneda sin curso legal" (59) utilizados por el Código Civil y Comercial se identificarían con la noción de moneda extranjera. Tal parecería ser la postura adoptada por el art. 30 de la Carta Orgánica del Banco Central (60) que determina que "son susceptibles de circular como moneda, cualesquiera fueran las condiciones y características de los instrumentos, cuando: i) El emisor imponga o induzca en forma directa o indirecta, su aceptación forzosa para la cancelación de cualquier tipo de obligación; o ii) Se emitan por valores nominales inferiores o iguales a 10 veces el valor del billete de moneda nacional de máxima nominación que se encuentre en circulación". Esta norma eliminaría, prima facie, toda duda respecto de la definición del concepto de moneda, en tanto sólo abarcaría a los instrumentos que tengan curso legal o que sean emitidos por los valores nominales indicados en el texto citado. El requisito de la imposición o inducción del curso legal del instrumento por su emisor echaría por tierra la posibilidad de considerar a los bitcoins (61) como moneda, en tanto no existe una autoridad central de emisión. Al respecto, el Banco Central emitió un comunicado de prensa alertando al público sobre los riesgos que conlleva la utilización de las monedas virtuales. Sin perjuicio de la falta de carácter normativo de los comunicados de prensa, el Banco Central ha expresado que las monedas virtuales no son emitidas por aquel ni ninguna otra autoridad monetaria internacional, concluyendo así —acertadamente- en su carencia de curso legal y respaldo alguno por parte de una autoridad estatal (62). El mencionado organismo ha expresado que se encuentra "analizando diversos escenarios para verificar que las operaciones con estos activos no se constituyan en un riesgo para aquellos aspectos cuya vigilancia está expresamente establecida en su Carta Orgánica" (63). Finalmente, y en adición a las dos teorías descriptas precedentemente, se presenta la posibilidad de esbozar una tercera alternativa ecléctica que defina a la moneda como todo bien —tanto material como inmaterial- susceptible de actuar como una medida de valor, unidad de cuenta y medio de pago que, a su vez, sea utilizado habitualmente como tal y cuya finalidad no sea complementaria —o secundaria- respecto de otra distinta sobre la cual se fundamente un régimen específico (64). La redacción del artículo 765 del Código Civil y Comercial de la Nación contempla dos tipos de monedas: i) aquellas que tienen curso legal en la República, y ii) aquellas que no tienen curso legal en la República. Con la redacción actual del citado artículo (65), en principio, sólo las primeras podrían ser calificadas como dinero (66). Las segundas, si bien son consideradas como cosas, también continúan siendo denominadas moneda (moneda-mercancía (67)). Esta norma deja en evidencia la dicotomía existente entre las monedas que son consideradas dinero -por tener curso legal en nuestro país- y aquellas que no lo son. Entre la moneda y el dinero existe una relación de género y especie, siendo el dinero aquella moneda dotada de curso legal por algún estado. Con prístina claridad explica Nussbaum que la afirmación anterior presenta ciertas excepciones. Sostiene el autor que "[h]ay cosas que por una u otra razón no encuadran en el concepto general de la moneda, pero que en situaciones especiales pueden ser consideradas como dinero, ya sea por la fuerza de una particular orientación legislativa o en virtud de una decisión judicial" (68). El artículo 772 CCC dispone que en el caso de deudas que consistan en cierto valor, el monto de la misma puede ser expresado en una "moneda sin curso legal que sea usada habitualmente en el tráfico". Bajo el prisma de la teoría bajo análisis, la redacción de esta norma podría permitir considerar que los montos referidos sean expresados en función de aquellos objetos -bienes inmateriales o cosas- que sean habitualmente utilizados como moneda en el tráfico. En efecto, como bien señala Gual Villalbí, "[l]a moneda, al igual que otras muchísimas cosas e instituciones, es un producto de la imaginación de los hombres, pero la verdad es que se ha convertido en una realidad social" (69). Así, la utilización de los bienes como monedas ha respondido a las necesidades, primero, y las conveniencias, luego, de los hombres para facilitar el comercio. Si bien existen determinados ámbitos en los que las monedas virtuales son utilizadas en forma habitual, no puede decirse que las monedas virtuales en general, ni los bitcoins en particular, hayan conseguido aún una masa crítica de usuarios y comerciantes que las tornen atractivas para otros usuarios y comerciantes (70). No obstante, el crecimiento de la utilización de monedas virtuales es evidente y, eventualmente, este tipo de tecnología podría llegar a utilizarse como una verdadera alternativa al dinero en una amplia gama de ámbitos. Para lograr un principio de viabilidad en nuestro ordenamiento jurídico actual, esta tercera teoría necesita partir de la suposición de que el artículo 30 de la Carta Orgánica del Banco Central no se encuentre dirigido a elaborar una definición estática del concepto de moneda. Todo ello atento al especial momento histórico de su sanción y a la exposición de motivos de aquellos legisladores que participaron en su redacción y aprobación. En efecto, el texto del artículo 18 de la ley 25.780 (71) que incorpora el artículo 30 de la Carta Orgánica del Banco Central, cuyo proyecto fue analizado juntamente por las Comisiones de Legislación General y de Economía Nacional e Inversión del Senado, ha sido objeto de varios comentarios en la Cámara Alta. El Miembro Informante de la Comisión de Economía Nacional e Inversión, Senador Lamberto, ha expresado que "[o]tra cuestión sustancial que los argentinos hemos vivido en los últimos tiempos fue la competencia de las provincias y el Banco Central en la emisión de moneda. Recientes medidas de política económica hicieron que se rescataran las cuasi monedas, pero es necesario dejar sentado que el monopolio de la emisión monetaria corresponde al Banco Central y que no es factible volver a emitir algo parecido a la moneda, que tiene efecto en la oferta monetaria porque provoca desajustes y divide y fracciona a la Argentina casi como en la época de la anarquía" (72). Por su parte, el Senador Gómez Diez sostuvo que "[e]l artículo que se inserta en el dictamen de comisión no presenta ninguna novedad, porque es lo que todos ya sabemos, lo que dice la Constitución y la ley: no se pueden emitir cuasi monedas. Digamos con franqueza: reiterar una prohibición es algo que carece mayormente de sentido. (...) Aquí se hace una descripción de lo que debe entenderse por cuasi moneda, que francamente es muy pobre. En este sentido, la jurisprudencia ha sido mucho más certera en la descripción de las cuasi monedas; y esto es antiguo porque el tema de las cuasi monedas es un asunto viejo en nuestro país" (73) . Queda claro que la motivación principal del legislador al momento de sancionar el artículo 18 de la ley 25.780 fue evitar la proliferación de las llamadas cuasi monedas, reafirmando al Banco Central como el único emisor de moneda dentro del territorio argentino en el marco de la facultad exclusiva del Congreso de la Nación respecto del establecimiento y reglamentación del órgano emisor de la moneda (art. 75, inc. 6 CN), de hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras (art. 75, inc. 11 CN). El mencionado artículo contiene una norma de orden público económico, por lo que toda interpretación en contrario resulta, en principio, improcedente. Con acierto explican los Dres. Mosset Iturraspe y Lorenzetti que "[e]n principio las leyes sólo se derogan por otras leyes; mucho más aún, cuando en su vigencia está comprometido el orden público económico, como lo está en la temática del derecho monetario" (74). Por lo tanto, sostenemos que no es posible obviar el precepto contenido en el artículo 30 de la Carta Orgánica del Banco Central, cuya interpretación literal parece presentar una definición cerrada de moneda, enrolada en lo que aquí consideramos como la teoría restrictiva (75). La decisión sobre la oportunidad, mérito y conveniencia de incluir o no ciertos elementos dentro de la categoría de las monedas o del dinero requiere un análisis de política económica y monetaria que excede los fines del presente trabajo. Sin embargo, consideramos que las particularidades propias de un bien que posee la única finalidad de funcionar como una moneda, y que de hecho es utilizado para ello tanto a nivel local como global al tiempo que experimenta un crecimiento exponencial respecto de los sujetos y las operaciones que involucra, ameritan y requieren un régimen jurídico adecuado que contemple sus especiales características. Para concluir, no podemos dejar citar las palabras del profesor Nussbaum, quien ha expresado que "[e]n cierta medida, sin embargo, la moneda y las mercancías siguen un mismo camino. Esto es particularmente exacto en el campo de la economía, pues ambas dependen de la ley de la oferta y la demanda (law of supply and demand). Esta afinidad equivale a expresar, en otras palabras, que el fiat del legislador (lawgiver) nada tiene que ver con la esencia de la moneda y aún menos con la fijación definitiva de su valor" (76). ii. Bien inmaterial De acuerdo con los arts. 15 y 16 del Cód. Cvi. y Com., las personas son titulares de los derechos individuales sobre los bienes susceptibles de valor económico que integran su patrimonio. Los bienes pueden ser de dos especies: (i) materiales, o (ii) inmateriales. Los bienes materiales, aquellos que tienen corporeidad, reciben el nombre de cosas. Los bienes que no son cosas, como los derechos y algunas producciones del intelecto, también integran el patrimonio de las personas y pueden ser objeto de derechos y obligaciones. Como señalamos con anterioridad, el término bitcoin es utilizado para referirse indistintamente a: i) una red de computadoras; ii) un protocolo; iii) un programa de computación y iv) una representación digital de valor (moneda virtual). En este trabajo nos referimos a la moneda virtual que es, precisamente, una representación digital de valor, producto de la operación de un programa de computación que funciona a través de un protocolo dentro de una red de computadoras. Como tal, la representación digital de valor no posee corporeidad. Es simplemente un monto representado en un registro que posee, entre otras, las características de ser accesible por todos los miembros de la red (77) y no ser administrado por una entidad centralizada. Por lo tanto, el objeto sobre el cual recae el derecho de propiedad para aquellos que utilizan los bitcoins como moneda es la representación digital de valor, y no, por ejemplo, las claves, que no son sino un medio para realizar transacciones con bitcoins (78), ni el software del cual son un producto. Respecto de este punto, es preciso señalar que las representaciones digitales de valor son parte del software, pero no se identifican con él. Son un producto de su accionar, consistentes en unidades abstractas que participan de una naturaleza distinta de aquella correspondiente a los programas de computación. Las personas que incorporan bitcoins a su patrimonio no lo hacen como licenciatarios de una obra protegida por derechos de autor, sino como titulares de un derecho de propiedad sobre una cantidad determinada de valores representados en el registro público. iii. Otras calificaciones Se ha sostenido que los bitcoins podrían ser considerados como valores negociables. No creemos que sea correcto incluir a los bitcoins dentro de aquel concepto. En esencia, los valores negociables consisten en instrumentos jurídicos, independientemente de su soporte, que representan derechos incorporados a ellos por sus emisores (79). En nuestro derecho, la posibilidad de encuadrar a los bitcoins dentro de esta calificación resulta claramente excluida por los arts. 2°, que provee una definición de valores negociables, y 3°, que regula la creación de valores negociables atípicos, de la ley de Mercado de Capitales (80). El principal elemento para sustentar nuestra posición recae en la falta de un sujeto emisor, como es característico de todas las monedas virtuales descentralizadas, que actúe como sujeto pasivo del derecho incorporado al instrumento (81). Por análogas razones consideramos que tampoco cabría la posibilidad de calificar a las monedas virtuales (descentralizadas) como créditos. En rigor, entendemos que un crédito consiste en el derecho que un acreedor posee respecto de un deudor (82). En todo caso, podrán existir créditos cuantificados en monedas virtuales, las cuales actuarían como su objeto y no su título ni el derecho en sí mismo. También se ha considerado que las monedas virtuales participan de la naturaleza de los llamados commodities (83) . No existe en nuestro ordenamiento jurídico una definición normativa de aquello que deba entenderse por commodity. Al respecto, Pablo Gayol explica que "[p]or commodity debe entenderse cualquier bien primario o intermedio que es utilizable en un proceso productivo y tiene cualidades constantes y standard. Por lo tanto, el concepto es más amplio que materias primas" (84). La Commodity Exchange Act de los Estados Unidos define a los commodities en términos amplios, utilizando una catch all phrase dirigida a incluir la mayor cantidad de bienes, derechos y servicios posibles dentro de aquella categoría en tanto puedan ser negociados en contratos derivados (85). No descartamos que las monedas virtuales sean susceptibles de ser consideradas commodities aunque, no obstante, creemos que ello no contribuye a definir su naturaleza jurídica. Por último, también se ha sostenido que las monedas virtuales son un sistema de pagos. A nuestro entender, existe en este punto una confusión entre el sistema y el valor generado por el sistema. Esta es, en parte, la postura del Comité de actividad bancaria, cambiaria y comercial del Senado Canadiense, que explica que las monedas virtuales cumplen tres funciones en su país: (i) una forma de dinero, (ii) un commodity, y (iii) un sistema de pagos. El Comité aclara que su postura respecto de la función de las monedas virtuales se basa en la tecnología de la cadena de bloques que mantiene el registro de las transacciones con bitcoins, la cual promete servir para una gran variedad de aplicaciones (86). En este caso, creemos que el Comité se refiere al sistema Bitcoin en todas sus dimensiones, en especial la cadena de bloques, y no respecto de la moneda virtual entendida como representación digital de valor. V. Las obligaciones de dar monedas virtuales Como consecuencia del encuadramiento de las monedas virtuales dentro de la calificación de bienes inmateriales, las obligaciones consistentes en entregar una cantidad de aquellas se encontrará regida, en principio, por las disposiciones del Código Civil y Comercial sobre "obligaciones de dar bienes que no son cosas" (87). No obstante, el abanico de operaciones que pueden efectuarse con monedas virtuales resulta tan extenso que no puede verse limitado a la aplicación por analogía de los preceptos sobre obligaciones de dar. En efecto, cabe preguntarse, entre otras cuestiones, por la aplicación de la prohibición de incorporar cláusulas de indexación o ajuste en contratos con monedas virtuales, el régimen aplicable a transacciones internacionales en las que las monedas virtuales sean utilizadas como activos dirigidos a superar restricciones cambiarias, su utilización como activo subyacente en contratos derivados; así como también por el régimen aplicable a aquellos intermediarios en la oferta y demanda de monedas virtuales (mercados), las llamadas "casas de cambio", los procesadores de pagos, etcétera. VI. Intensificación del régimen de Prevención de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo La UIF ha manifestado que las monedas virtuales representan una serie de riesgos para el sistema de prevención de lavado de activos y financiación del terrorismo. El citado organismo advierte que las monedas virtuales suelen ser utilizadas mediante transacciones a distancia a través de internet, permitiendo el movimiento transfronterizo de activos e involucrando a entidades de diferentes países, entre los cuales pueden encontrarse aquellos que no posean controles de prevención del lavado de activos y financiación del terrorismo (88). Asimismo, el GAFI explica que, en línea con lo expresado ut supra respecto de las implicancias de la descentralización técnica y legal, la infraestructura sobre la cual funcionan las monedas virtuales ocasiona que las autoridades no puedan dirigirse a una ubicación o entidad central a los efectos de realizar investigaciones o embargar bienes (89). Lo anterior, concurrentemente con las dificultades de identificar a las partes involucradas en las transacciones, ha motivado que los organismos de prevención de lavado de activos y financiación del terrorismo del mundo centren su atención en las operaciones realizadas con monedas virtuales. En la Argentina, siguiendo las recomendaciones del GAFI, la UIF emitió la resolución 300/2014. La mencionada resolución incorpora el art. 15 Ter en la resolución 70/2011 —sobre reportes sistemáticos de operaciones online- que impone a la gran mayoría de los sujetos obligados por la ley 25.246 (90) la obligación de reportar todas las operaciones efectuadas con monedas virtuales. De ello se desprende que aquellas personas físicas o jurídicas incluidas en la enumeración del art. 20 de la ley 25.246 que no se encuentren exceptuados por la resolución comentada deberán reportar a través del sitio de la UIF la totalidad de las operaciones efectuadas con monedas virtuales de las que tomen conocimiento en su carácter de sujetos obligados. VII. Conclusiones El análisis de esta nueva tecnología, en nuestra opinión, disruptiva, reaviva un antiguo debate sobre el concepto de aquello que juega un rol de capital importancia en la sociedad moderna. Con independencia de la decisión de incluir o no a las monedas virtuales dentro de la calificación jurídica de las monedas, lo cierto es que se trata de un bien con una naturaleza particular respecto de la cual el derecho no puede dejar de atender. En tal sentido, el Banco Central Europeo se ha manifestado sosteniendo que las monedas virtuales, refiriéndose especialmente a los bitcoins, no cumplen acabadamente con las tres funciones de las monedas. El organismo funda su postura, principalmente, en la alta volatilidad que experimentan las monedas virtuales respecto de su valor de mercado. No obstante, tampoco descarta la posibilidad de que en el futuro surjan monedas virtuales más estables que puedan actuar como verdaderas monedas (91). Si bien se trata de una observación acertada, no es menos cierto que también resultaría aplicable a una vasta mayoría de las monedas circulantes en la actualidad (92). Sin dudas, una de las principales incógnitas que surgen del análisis de las monedas virtuales se refiere a la posibilidad de reconocer el carácter de moneda a un bien emitido en forma descentralizada y que no se encuentre respaldado o garantizado por ningún Estado. La postura que asuman los Estados respecto de estos bienes tendrá un rol de vital importancia en la vinculación económica. Más aún en una etapa de la evolución de la sociedad en la cual se ha considerado que la moneda oscila entre las funciones de ser un servicio público y un instrumento de la política económica (93). Las monedas virtuales han presentado un crecimiento exponencial que no conoce fronteras territoriales ni políticas, y cada vez resultan más patentes los beneficios y riesgos que esta tecnología representa para el tráfico jurídico y la aplicación de las leyes. En la actualidad, las monedas virtuales deben ser encuadradas, por vía de descarte, dentro del régimen correspondiente a los bienes que no son cosas. Sin perjuicio de ello, no cabe obviar el hecho de que sean utilizadas con la única finalidad de funcionar como monedas (94). Como se ha señalado en el presente trabajo, las monedas virtuales han sido objeto de distintas calificaciones en el derecho comparado aunque, no obstante, existen dos puntos en los que coinciden, casi en forma unánime, todas las opiniones de los organismos estatales e internacionales que se han pronunciado sobre esta temática. Por un lado, se ha reconocido que las monedas virtuales cumplen un rol de instrumento de intermediación en el cambio; sea como, entre otros, medio de pago puro, instrumento financiero (en tanto unidad de cuenta) o una especie de moneda. Por otro lado, y este es el punto en el que existe el mayor nivel de consenso, se ha señalado la necesidad de continuar con su análisis. En efecto, creemos que este fenómeno requiere de un análisis adecuado que contemple tanto su naturaleza como el impacto que pueda ocasionar en el tráfico y en la política económica, junto con una observación atenta respecto de su evolución y aplicación en la práctica local y global. Para finalizar, nos parece apropiado recordar las palabras del economista John Maynard Keynes, quien sostuvo que "la dificultad no yace en las nuevas ideas sino en las antiguas, las cuales, para aquellos educados como lo hemos sido la mayoría de nosotros, se ramifican hasta cada rincón de nuestras mentes" (95).  (1) Se realizará una descripción limitada a los aspectos esenciales del concepto de Bitcoin, evitando incursionar en detalles técnicos que excedan los fines de este trabajo. Para un análisis detallado sobre los aspectos técnicos y el funcionamiento del Bitcoin, recomendamos la lectura de la obra de Andreas M. ANTONOPOULOS, Mastering Bitcoin. Unlocking Digital Cryptocurrencies, Ed. O'Reilly Media, 2015.  (2) FATF-GAFI, Virtual Currencies. Key Definitions and Potential AML/CFT Risks, Junio 2014.  (3) Esta expresión ha sido utilizada en varios textos normativos. Entre otros, cabe mencionar la resolución 104/2005 de la Secretaría de Coordinación Técnica del Ministerio de Economía, la cual incorpora al derecho argentino la resolución 21 del Grupo Mercado Común del Mercado Común del Sur, de fecha ocho de octubre de 2004, relativa al Derecho de Información al Consumidor en las Transacciones Comerciales Efectuadas por Internet, y la resolución 412/99 del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos que aprueba las recomendaciones formuladas por el Grupo de Trabajo sobre Comercio Electrónico y Comercio Exterior del mismo Ministerio.  (4) FERNÁNDEZ DELPECH, Horacio, "Manual de Derecho Informático", Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2014, p. 449.  (5) FATF-GAFI, ob. cit. La traducción y el destacado nos pertenece.  (6) Como es el caso de, entre otros, el Banco Central del Ecuador y la Autoridad Federal de Supervisión Financiera alemana.  (7) FATF-GAFI, ob. cit. La traducción nos pertenece. En el mismo informe, el GAFI provee también una definición de "moneda digital" a la cual define como la "representación digital de monedas virtuales (no fiduciarias) o dinero electrónico (fiduciario) y, por ende, usualmente utilizado en forma indistinta con el término 'moneda virtual'" (la traducción nos pertenece). Esta última definición de moneda digital no fue recogida por la Resolución UIF 300/2014.  (8) European Central Bank, Virtual Currency Schemes — a further analysis, 2015, p. 25. La traducción nos pertenece.  (9) European Central Bank, Virtual Currency Schemes, 2012, p.13. En este caso, el Banco Central Europeo definió a las monedas virtuales como un "tipo de dinero digital no regulado que es emitido y usualmente controlado por sus desarrolladores, y que es utilizado y aceptado por los miembros de una comunidad virtual determinada". La traducción nos pertenece.  (10) FATF-GAFI, Virtual Currencies. Guidance for a Risk-Based Approach, 2015, p. 27.  (11) Cfr. FATF-GAFI, ob. cit., pp. 26 y 27.  (12) Mayormente utilizadas en el entorno de los videojuegos.  (13) Por lo general, aquellos proyectos diseñaban una moneda digital respaldada por monedas de curso legal o por metales preciosos.  (14) Se trata de la utilización fraudulenta de una misma moneda virtual para dos o más transacciones distintas.  (15) National Taxpayers' Union Talks, entrevista con Milton Friedman, 1999. La traducción nos pertenece.  (16) Satoshi NAKAMOTO, Bitcoin: A Peer-to-Peer Electronic Cash System, 2008.  (17) Se ha señalado que uno de los posibles orígenes del término "Bitcoin" fue el protocolo para el intercambio de archivos entre pares llamado BitTorrent, el cual posee un alto grado de descentralización (a diferencia de otros sistemas similares como Napster, Kazaa o Grokster).  (18) ANTONOPOULOS, ob. cit. La traducción nos pertenece.  (19) Ya sea a través de computadoras personales como también por medio de dispositivos móviles, o cualquier otro tipo de equipo adecuado a tal efecto.  (20) Entendido como el conjunto de la red, el protocolo, el programa de computación y la moneda.  (21) No obstante, la competencia ha causado que se requiera una gran capacidad de cómputo para participar de esta actividad. Actualmente, se han desarrollado equipos diseñados especialmente para la minería. Asimismo, varios usuarios de la red bictoin han optado por agruparse en los llamados "mining pools" para concentrar su capacidad de cómputo y aumentar sus chances de ser recompensados por el sistema.  (22) Cada cuatro años, el protocolo también reduce por la mitad la cantidad de bitcoins creados a través de la minería, limitando a su vez en veintiún millones el número total de bitcoins a ser emitidos. El último bitcoin sería emitido en el año 2140. A partir de aquel momento, la contraprestación de los mineros se compondrá únicamente por las tasas de transferencia que paguen los usuarios en cada transacción.  (23) Cabe señalar que esta tecnología proporciona un medio transparente, eficaz y altamente seguro para realizar un gran número de actividades que no se limitan a las transacciones con bitcoins. En este sentido, pueden destacarse las iniciativas de Honduras, que utilizará la cadena de bloques para su registro de propiedad inmueble, y NASDAQ, que la utilizará para la negociación de valores. A su vez, la Autoridad Europea de Valores y Mercados (European Securities and Markets Authority) se encuentra actualmente analizando el posible impacto de la utilización de (i) productos de inversión mediante monedas virtuales, (ii) transferencias de valores y activos basados en monedas virtuales, y (iii) la aplicación de la tecnología de cadena de bloques.  (24) A los fines del presente trabajo, definiremos a la "huella" como una referencia al bloque inmediatamente anterior.  (25) Las cuales pueden ser utilizadas para una amplia gama de operaciones, v.gr. pago de obligaciones, transferencias entre cuentas de un mismo usuario o entre distintos usuarios, etc.  (26) Es decir, en la emisión de Bitcoins que se asignan a los mineros que resuelven el problema computacional de un bloque.  (27) En rigor, tampoco es necesario ser usuario de la red bitcoin para acceder al registro público, el cual permanece accesible desde varios sitios web.  (28) Ob. cit.  (29) Que pueden consistir en fracciones de hasta 8 decimales de un bitcoin -0,00000001 BTC- (también conocido como un "Satoshi").  (30) ANTONOPOULOS, ob. cit.  (31) Ello significa que el procedimiento matemático utilizado para obtener una clave pública de una clave privada no puede ser utilizado a la inversa. En este sentido, es correcto afirmar que puede obtenerse una clave pública desde una clave privada, pero no puede obtenerse una clave privada desde una clave pública.  (32) Financial Crimes Enforcement Network, Application of FinCEN's Regulations to Persons Administering, Exchanging, or Using Virtual Currencies, FIN-2013-G001, 2013.  (33) Internal Revenue Service, Notice 2014-21.  (34) United States District Court, Eastern District of Texas, Sherman Division, Securities and Exchange Commission v. Trendon T. Shavers and Bitcoin Savings and Trust, case No. 4:13-CV-416.La traducción nos pertenece.  (35) Cfr. United States District Court, S.D. New York, United States of America v. Robert M. Faiella, a/k/a "BTCKing", and Charlie Shrem, Defendants, case No. 14-CR-243 (JSR). En similar sentido, con relación al delito de lavado de dinero, cfr. United States District Court, S.D. New York, United States of America v. Ross William Ulbricht, a/k/a "Dread Pirate Roberts", a/k/a "DPR", a/k/a "Silk Road", case No. 14-CR-68 (KBF).  (36) Cfr. Commodity Futures and Trading Commission, Coinflip, Inc., d/b/a Derivabit, and Francisco Riordan, CFTC Docket No. 15-29, 17 de septiembre de 2015.  (37) Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, Annual Report, 2014, p. 61.  (38) Cfr. Kreditwesengesetz,sección 1 (11), primera oración.  (39) Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, ob. cit., p.62.  (40) Ídem.  (41) Senate Economics References Committee, Digital currency — game changer or bit player, Senado Australiano, dictámen del 4 de agosto de 2015.  (42) A New Tax System (Goods and Services Tax) Act 1999.  (43) Subsumiendo así a los bitcoins dentro de lo prescripto por la subsección 108-5(1) de la Income Tax Assessment Act 1997.  (44) Fringe Benefits Tax Assessment Act 1986.  (45) Administración tributaria sueca.  (46) Conclusiones del Abogado General ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, "Skatteverket c. David Hedqvist", en el marco de una cuestión prejudicial planteada por el Högsta förvaltningsdomstol (Tribunal Supremo Administrativo de Suecia), Asunto C-264/14, versión en español, 16 de julio de 2015.  (47) Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Quinta, "Skatteverket c. David Hedqvist", Asunto C-264/14, EU:C:2015:718, 22 de octubre de 2015.  (48) El TJUE se refiere a ellas como monedas "de flujo bidireccional".  (49) Siendo para el Tribunal "monedas tradicionales" aquellas que son medios legales de pago en uno o varios países.  (50) Cfr. art. 16 del Código Civil y Comercial de la Nación.  (51) Ver punto 4.b.ii. infra.  (52) También llamado "electronificación" por el Banco Central Europeo. Ver European Central Bank, Electronification of payments in Europe, boletín mensual, mayo 2003.  (53) Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, 22ª edición, tercera definición.  (54) Ídem, cuarta definición.  (55) Cfr., entre muchos otros, Robleh ALI, John BARRDEAR, Roger CLEWS y James SOUTHGATE, The economics of digital currencies, Quarterly Bulletin, Q3 2014, Bank of England, vol.54, no.3, p. 278; CHACÓN, Néstor Ricardo, "Derecho Monetario", Librería Ediciones del Profesional Ltda., Bogotá, 2005, p. 48; GUAL VILLALBÍ, Pedro, "Curso de Política Económica Contemporánea", Libro Cuarto¸ Política Monetaria, Bancaria y Crediticia, Ed. Juventud, Barcelona, 1954, pp. 7 y ss.; VITO, Francesco, "Economía Política", traducción de Carlos Humberto NÚÑEZ, Tercera edición española, Ed. Tesoro, Madrid, 1961, pp. 32 y ss. Refiriéndose a la moneda como dinero, cfr. SAMUELSON, Paul, NORDHAUS, William, PEREZ ENRRI, Daniel, "Economía", 1ª ed., Buenos Aires, Mc Graw-Hill Interamericana, 2003, pág. 451. Por su parte, TRIGO REPRESAS, Felix A., en "Obligaciones de Dinero y Depreciación Monetaria", Ed. Platense, La Plata, 1965, pp. 34 y 35, sostiene que "[t]radicionalmente se han atribuido a la moneda tres funciones principales: 1°) la de ser un instrumento de los cambios (tertium permutationis) (...); 2°) la de jugar como medida de valor o de precio, común denominador o patrón de todos los demás bienes, que se evalúan en términos de moneda (tertium comparationis); y 3°) la de servir como instrumento legal de pago (...). Algunos autores han añadido también como derivada de las dos primeras, la función de ser un medio de ahorro o de acumulación de valores; pero al respecto no existe coincidencia, y hay quienes opinan que siendo la función de la moneda circular, dejaría de ser tal para convertirse en mercadería cuando sale de la circulación para su atesoramiento".  (56) CSJN, Punte, Roberto Antonio c. Provincia de Neuquén s/cumplimiento de contrato, Fallos 324:606, 06/03/2001.  (57) No obstante, cabe destacar que la redacción del artículo citado ha sido objeto de varios cuestionamientos por parte de la doctrina más especializada.  (58) Cfr. Art. 765 CCC.  (59) Cfr. Art. 772 CCC.  (60) Ley 24.144, texto modificado por art. 18° de la Ley 25.780.  (61) Así como al resto de las monedas virtuales descentralizadas.  (62) Comunicación al público en general emitida por el Banco Central de la República Argentina a través del sitio www.clientebancario.gov.ar, mayo de 2014. El Banco Central también alertó al público sobre la volatilidad del valor de las monedas virtuales, así como la posibilidad de que aquellas sean utilizadas para operaciones de lavado de activos y diversos tipos de fraude. Ver también, Banco Central de la República Argentina, Boletín de Estabilidad Financiera, Primer Semestre de 2014, pág. 91.  (63) Idem.  (64) Así, bajo esta tercera postura, no sería posible considerar como monedas a, por ejemplo, las letras provinciales y los valores negociables en general.  (65) El texto original del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación disponía en su artículo 765 que "[l]a obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero". No obstante, el Poder Ejecutivo Nacional sustituyó aquella redacción por la siguiente: "(...) [s]i por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor podrá liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal, de conformidad con la cotización oficial"; redacción que fue finalmente adoptada en el texto del Código vigente, aunque sin la referencia a la cotización oficial.  (66) Reiteramos que las interpretaciones sobre este punto no son pacíficas, reflejando un debate que no es nuevo en nuestro derecho y que estuvo a punto de ser superado a través de la redacción original del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación.  (67) Al respecto, ver la obra de NUSSBAUM, Arthur, "Derecho Monetario Nacional e Internacional. Estudio comparado en el linde del derecho y de la economía", traducción de Alberto D. SCHOO, Ed. Arayú, Buenos Aires, 1954, pp. 31 y ss. El autor expresa su opinión respecto del tratamiento de las monedas como mercancía señalando que "[s]e ha dicho a menudo que la moneda es una mercancía (commodity), lo cual constituye una verdad a medias, exacta o inexacta, según el ángulo de enfoque. La "moneda" es fundamentalmente antitética de "mercancías", pues ambas constituyen los dos polos del proceso económico. El antiguo y universal distingo entre la "compraventa" y el "trueque" (sale and barter), ilustra acabadamente esta diferencia básica".  (68) NUSSBAUM, Arthur, ob. cit., pp. 38 y 39.  (69) GUAL VILLALBÍ, Pedro, ob. cit., p. 16.  (70) European Central Bank, ob. cit., 2015, p. 16. Asimismo, cfr. GÓMEZ LEO, Osvaldo R., "Instituciones de Derecho Cambiario", Tomo I, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1988, p. 8, quien afirma que "[e]s necesario dejar en claro lo siguiente: para lograr que la moneda pueda ser objeto de cambio como medio circulante específico, debe existir un acuerdo expreso o tácito entre los sujetos que vivan en una comunidad en forma organizada y acepten la mercadería-moneda por los bienes que sean objeto de cambio, ya se trate de productos, mercaderías o servicios."  (71) Tramitada por el Congreso de la Nación bajo el expediente PE 145/03.  (72) Cámara de Senadores de la Nación, Versión Taquigráfica, 12° reunión, 7° sesión ordinaria, 18 y 19 de junio de 2003, p. 61.En el mismo sentido, cfr. exposición de los Senadores Capitanich, Terragno y Morales.  (73) Cámara de Senadores de la Nación, ob. cit., p. 73. Ver también exposición del Senador Baglini, quien adhiere a las observaciones del Senador Morales y del Senador Gómez Diez, agregando que "[e]stá claro que para la eliminación de las cuasi monedas mucho más efectivo que la norma en consideración será el cumplimiento de los acuerdos individuales de financiamiento ordenado de cada provincia".  (74) MOSSET ITURRASPE, Jorge y LORENZETTI, Ricardo Luis, "Derecho Monetario", Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1989, p. 124.  (75) Posición asumida por la amplia mayoría de las legislaciones. Cfr., entre otros, International Monetary Fund, Government Finance Statistics Manual 2014, p. 193, que explica que la moneda (currency) consiste en "billetes y monedas que tienen un valor nominal fijo y que son emitidas o autorizadas por el gobierno o banco central". La traducción nos pertenece.  (76) NUSSBAUM, Arthur, ob. cit., pp. 32.  (77) En rigor, sólo ciertos miembros de la red guardan una copia completa del registro público en sus computadoras. No obstante ello, el registro permanece accesible para cualquier persona a través de sitios web que permiten su visualización.  (78) A modo de ejemplo, entre las distintas modalidades de transacciones con bitcoins, podemos mencionar las transferencias desde una dirección a otra, por un lado, y los intercambios de claves privadas para disponer de los bitcoins a ellas relacionados, por otro.  (79) En este sentido, cfr. Fernando J. LUCIANI, Bolsas y mercados de valores y cereales, primera edición, La Ley, Buenos Aires, 2013, p. 148, quien define a los valores negociables como "instrumentos jurídicos (caratulares, anotaciones o electrónicos) representativos de activos (reales o financieros) que por su configuración y régimen de transmisión sean susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en los mercados financieros (negociables en Bolsas y Mercados)."  (80) Ley 26.831.  (81) Cfr. NUSSBAUM, Arthur, ob. cit., p. 37, quien explica que [l]os valores mobiliarios (securities; effets; titoli di credito; Wertpapiere) (...) representan primordialmente 'derechos' (rights) incorporados al papel que los materializa y simplemente múltiplos, equivalentes o fracciones de la unidad monetaria. Consecuentemente, las partes que negocian con valores mobiliarios considerarán especialmente las incidencias y alcances de ese 'derecho', tales como la solvencia del emisor, época y lugar de pago, etc."  (82) En el mismo sentido, cfr. GÓMEZ LEO, Osvaldo R., ob. cit., p. 16.  (83) Tal es el caso, entre otros, de la Commodity Futures Trading Comission de los Estados Unidos y del Committee on Banking, Trade and Commerce del Senado Canadiense.  (84) GAYOL, Pablo, "La regulación cambiaria de las operaciones de derivados sobre commodities", en Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, La Ley, Año II, N°1, febrero, 2011, pág. 224. El autor explica que "existen innumerables commodities que son negociados en los mercados internacionales y de distintas clases, como commodities agrícolas, minerales o energéticos. Algunos ejemplos de commodities energéticos son el petróleo crudo, gas natural, carbón; de commodities minerales, el hierro, aluminio, titanio, zinc, cobre, plomo, oro, plata, platino, y commodities agrícolas, como soja, trigo, maíz y arroz. El término también incluye ciertos productos manufacturados como el aceite de soja, maíz o girasol".  (85) Cfr. Commodity Exchange Act, artículo 1, a, [9].  (86) Cfr. Senado de Canadá, Committee on Banking, Trade and Commerce, Digital Currency: You Can't Flip This Coin!, junio 2015.  (87) Cfr. Código Civil y Comercial de la Nación, artículo 764.  (88) Cfr. considerandos de la resolución 300/2014.  (89) FATF-GAFI, Guidance for a risk-based approach. Virtual Currencies, junio, 2015, p. 32.  (90) Exceptuando a los sujetos alcanzados por los incisos 6, 10, 14, 15, 16 y 17 del art. 20 de la Ley 25.246 que, entre otros, incluyen a la Comisión Nacional de Valores, el Banco Central de la República Argentina, la Superintendencia de Seguros de la Nación, la Administración Federal de Ingresos Públicos, los despachantes de aduana y profesionales matriculados por consejos profesionales de ciencias económicas.  (91) European Central Bank, ob. cit., 2015, pp. 23 y ss.  (92) Ver: TRIGO REPRESAS, Felix A., ob. cit., pp. 41 y 42. Con agudeza señala el Dr. Trigo Represas que "[c]uando se entrega moneda en pago de algo, se da sólo una mercadería distinta a la que pretende pagarse, que hoy vale acaso más que ayer o viceversa; si la utilizamos como medida, resulta que el valor que hoy mide no es el mismo que medía ayer ni medirá mañana o viceversa; y, en fin, si por fuerza la hemos de recibir como instrumento de pago, en términos de nivel de precios, es casi seguro que no satisfará en la proporción de cuando se contrajo la obligación". En tal sentido el autor concluye que "frente a lo expuesto, la tarea del jurista habrá de ser readaptar y condicionar las actuales soluciones en el terreno puro del derecho, a la realidad de la nueva concepción monetaria."  (93) Postura predominante en la actualidad. Cfr. TRIGO REPRESAS, Félix A. ob. cit., pp. 40 y ss.  (94) Cfr. MOSSET ITURRASPE, Jorge y LORENZETTI, Ricardo Luis, ob. cit., p. 56, quienes observan que "(...) el dinero no es como las demás cosas o bienes materiales, que puede proporcionar una utilidad directa, sino que es un bien de mediación cuya utilidad resulta precisamente al ser un instrumento de unidad de medida, de cambio y de pago de aquellas cosas, bienes o servicios. Es el bien por excelencia, capaz de resumirlos a todos los demás".  (95) KEYNES, John Maynard, "The General Theory of Employment, Interest and Money", 1936. La traducción nos pertenece. Voces: OBLIGACIONES ~ CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACION ~ MORA ~ DEUDOR ~ UNIFICACION CIVIL Y COMERCIAL ~ CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION ~ EFECTOS DE LA MORA ~ MORA AUTOMATICA ~ REQUISITOS DE LA MORA Título: La mora del deudor en el Código Civil y Comercial Autor: Pizarro, Ramón D. Publicado en: LA LEY 14/03/2016, 14/03/2016, 1 Cita Online: AR/DOC/532/2016 Sumario: I. Caracterización de la mora del deudor. — II. La mora del deudor en el Código Civil y Comercial. Abstract: Si la obligación es de exigibilidad inmediata y el deudor no cumple en ese mismo momento, cabe presumir, salvo prueba en contrario, que el acreedor no ha consentido esa situación. Lo contrario lleva a una solución doblemente injusta: por un lado, el acreedor debe soportar que el deudor no cumpla y, por otro, además, que se presuma que él ha otorgado un plazo tácito de cumplimiento. Lo dicho asume mayor relieve si se tiene en cuenta que, como corolario de ese equivocado razonamiento, se termina imponiendo al acreedor una nueva carga ulterior: interpelar al deudor para constituirlo en mora. I. Caracterización de la mora del deudor a) Concepto. Es el retraso imputable al deudor que no quita la posibilidad de cumplimiento tardío (1). Se trata de una situación eminentemente dinámica y transitoria, que habrá de concluir por cumplimiento tardío, por la realización de ofertas reales de cumplimiento, o por renuncia del acreedor a los derechos que le confiere el estado de mora de su deudor, o incumplimiento absoluto (sobrevenido al estado de mora de la obligación). Pertenece, de tal modo, al género de los incumplimientos relativos. A diferencia del incumplimiento absoluto (o definitivo), que tiene carácter irreversible (arts.955, 956, 1084 a 1090, 1732 y concs. Cód.Civ. y Com.), la mora presupone una prestación exigible pero retardada en su ejecución temporal por causas imputables al deudor, que todavía es posible y útil para satisfacer el interés del acreedor. De allí su inescindible asociación a la idea de cumplimiento tardío. b) Presupuestos. Para que se configure la mora, del deudor es menester la presencia de ciertos presupuestos, "que deben necesariamente existir con anterioridad a esta anormal situación y que condicionan su propia configuración" (2). Ellos son: 1) La existencia de un deber jurídico específico, derivado de una obligación en sentido estricto (art. 724 Cód.Civ.Com.). 2) La exigibilidad de la prestación debida. 3) Cooperación del acreedor. En numerosas obligaciones pesan sobre el acreedor distintos deberes especiales de cooperación, también llamados cargas, con sustento en el principio de la buena fe (art. 9 Cód.Civ.Com.) y en el ejercicio regular de los derechos (art. 10 Cód.Civ.Com.), que tienen por objeto posibilitar que el deudor pueda cumplir conforme a los términos de la relación existente. A veces, la propia liberación del deudor depende del cumplimiento de esos deberes (así, por ejemplo, cuando el acreedor debe suministrar los materiales para que el deudor realice una obra, o hacerse presente en un lugar determinado a recibir la cosa). En tales supuestos, la falta de cooperación del acreedor puede obstar a la configuración de la situación jurídica de mora. Para que el retraso pueda ser imputable (subjetiva u objetivamente) al deudor, es presupuesto indispensable que el acreedor realice los actos de cooperación necesarios para que aquél pueda cumplir. La falta de cooperación impide que pueda hablarse de mora, por falta, precisamente, de uno de sus presupuestos, sin perjuicio de que, además, bajo ciertas condiciones, pueda ser apta para provocar la mora del acreedor. 4) Posibilidad y utilidad del cumplimiento tardío. Conforme lo señalado precedentemente, la mora presupone que la prestación debida sea susceptible de ser cumplida retardadamente de manera específica, en razón de resultar posible y útil para el acreedor. En caso contrario, no cabe hablar de mora sino de incumplimiento absoluto. c) Requisitos de la situación de mora. Para que se produzca la mora del deudor es menester la presencia de tres requisitos predicables para todo tipo de obligación: 1) El retardo Este componente ha sido denominado, con tanta frecuencia como impropiedad, elemento material de la mora, particularmente por autores subjetivistas que sólo admiten a la culpa (entendida en sentido amplio) como idónea para tornarlo relevante jurídicamente. Este último elemento es denominado por ellos subjetivo, y contrapuesto con el retardo. La terminología no es feliz, pues, veremos luego, también el factor de imputación puede ser objetivo (más aún, de ordinario, lo es), con lo que poco se obtiene denominando al retraso o retardo, elemento material u objetivo de la mora. La noción de retardo está ligada, indisolublemente, a la de demora. Supone, conforme lo señalado anteriormente, una situación de deuda exigible, que debía ser cumplida en un determinado tiempo, sin que se haya verificado el cumplimiento puntual en el momento fijado para ello. Allí se plasma la dilación temporal que constituye objetivamente una conducta antijurídica, conforme lo señalado en parágrafos anteriores. El retraso que caracteriza a nuestra figura supone su transitoriedad, o sea que la obligación todavía pueda ser cumplida específicamente por el deudor y, en tales circunstancias, resulte apta para satisfacer el interés del acreedor. Si la prestación no es susceptible de ser cumplida específicamente después de operada la demora, tardíamente, porque se ha hecho imposible o porque, aun siendo susceptible de tal cumplimiento, ya no es apta para satisfacer el interés del acreedor, no hay técnicamente mora, sino incumplimiento definitivo. 2) El factor de atribución. La mora requiere, necesariamente, de la presencia de un factor de atribución que califique el retardo material como moratorio y que permita atribuir axiológicamente las consecuencias que genera a una persona determinada. El retardo en el cumplimiento obligacional, en principio, hace presumir la imputabilidad, hasta que se alegue y pruebe lo contrario (3). ¿Cuál es el factor de atribución que debe estar presente para que se configure la mora del deudor? En el régimen anterior (art. 509 Cód. Civil derogado, t.o. ley 17.711), las opiniones estaban divididas. Seguramente se mantendrá ese panorama a la luz del texto del art. 888 del nuevo Código que analizaremos más adelante. Conforme a una posición clásica, hoy superada, el factor de atribución aplicable es subjetivo, basado en la culpa (4). El retraso debe, necesariamente, ser imputable subjetivamente al deudor, a título de dolo o culpa. El retraso no culpable no es mora. Quienes adhieren a estas ideas advierten que si bien en el artículo 509 del Código Civil anterior, al igual que los artículos 886 a 888 del nuevo Código, no se hace una expresa referencia a la culpabilidad, la misma puede ser inferida como requisito de la mora, porque uno y otro régimen normativo permite al deudor liberarse de las consecuencias de la mora probando que no le es imputable, expresión a la que asignan sentido equivalente a falta de imputabilidad subjetiva. De acuerdo con otra opinión, que prevalecía en el régimen anterior y que seguramente habrá de consolidarse en el nuevo Código, basta con la presencia de un factor de atribución subjetivo (mora subjetiva) u objetivo (mora objetiva) para que se configure la situación jurídica de mora. Dentro de esta corriente, empero, se advierten diferencias sensibles. Para algunos el principio general estaría dado por la culpa, por lo que los casos de mora objetiva, si bien existen, son excepcionales, limitados a aquellos supuestos en los que han sido expresamente consagrados por razones de política legislativa. Se trata de una posición subjetivista, con concesiones objetivistas (5). Según otros, en posición que compartimos, los supuestos más importantes y frecuentes se caracterizan por la presencia de un factor objetivo de atribución y son, consecuentemente, hipótesis de mora objetiva (6). La culpa juega un rol de menor importancia en esta materia, circunscripta, en nuestra opinión, a las obligaciones de medios. Dentro de esta corriente, empero, se advierten algunos matices de importancia, a la hora de encuadrar el ámbito de la mora objetiva. Algunos, como MOSSET ITURRASPE, identifican mora automática con mora objetiva y mora con interpelación con mora subjetiva (7). En el primer supuesto, el factor de atribución sería el riesgo creado (no basta, pues, el mero retardo) en tanto que en el segundo caso, la imputación jurídica se efectuaría a título de culpa. Nosotros compartimos la idea de que la mora puede ser objetiva (en la mayor parte de los supuestos) o subjetiva. Sin embargo, no creemos que el encuadramiento en una u otra hipótesis dependa de la forma de constitución en mora (automática o por interpelación). El deber de entregar la cosa en un contrato de compraventa, no cambia por el hecho de estar sujeto a un plazo determinado cierto o incierto (mora automática) o tácito (mora por interpelación). El factor de atribución aplicable en la mora o el incumplimiento de una obligación de resultado, como la anteriormente tomada como ejemplo, no varía por el hecho de que la mora se produzca automáticamente o por interpelación. Como bien lo señala BUERES, "la mora no es subjetiva u objetiva por las contingentes características del plazo (incluso modificables por la voluntad de las partes puesto que el art. 509 contiene derecho supletorio), o por cuanto no exista plazo. La subjetividad u objetividad que califica jurídicamente el retraso dimana de la ley — o más ampliamente del ordenamiento— en cuanto allí se considera de unas maneras específicas la clase de deberes a cumplir en vista de exigencias de justicia y de la propia conformación estructural y funcional de tales deberes" (8). El razonamiento del eminente jurista capitalino es proyectable sin inconveniente alguno al nuevo régimen normativo en materia de mora del deudor. Debe, pues, distinguirse según se trate de obligaciones de medios (o de diligencia) o de resultado (también llamadas de fines o de garantía). En el primer supuesto, el factor de imputación es subjetivo y basado en la idea de culpa; en las obligaciones de resultado es objetivo, con sustento en la idea de deber calificado de garantía o en el riesgo creado, según los casos. Este criterio, predicado en materia de mora, es extensible al incumplimiento absoluto y también a la responsabilidad civil que pueda derivar en uno y otro supuesto. 3) La constitución en mora del deudor. La configuración de la situación jurídica de mora requiere de algo más que un retraso imputable al deudor que no quite posibilidad de cumplimiento tardío. Es preciso, además, que el deudor quede constituido en mora. Dicha constitución en mora puede operar de distinta manera: 1) por un acto del acreedor (interpelación); 2) o bien por el mero transcurso del tiempo. No hay otro sistema de constitución en mora. Los diferentes modos de constitución en mora son relevantes para determinar los distintos sistemas que predominan en el derecho comparado. Este requisito no ha sido siempre bien comprendido en su real dimensión. La mayor parte de los autores hacen referencia a él sólo cuando abordan una de las diferentes formas de constitución en mora — la interpelación —, que era el principio general en el Código de Vélez Sarsfield, antes de la reforma del año 1968 y que luego de la reforma introducida por la ley 17.711 mantuvo un valor residual y limitado. Este fenómeno, lo veremos luego, se ha potenciado en el Código Civil y Comercial. Se asigna a la expresión interpelación un significado equivalente al de constitución en mora. Sin embargo, ello no es así, pues la interpelación no es la única vía para constituir en mora al deudor ni, por cierto, la más importante. La mayoría de las veces, la constitución en mora opera sin intervención alguna del acreedor, por el sólo transcurso del tiempo, automáticamente. Es el tiempo quien interpela en lugar del hombre. De allí la locución romana dies interpellat pro homine. Quede en claro, de tal modo, que "existe entre constitución en mora e interpelación una clara relación de género a especie; mientras con la primera se alude a las diferentes formas por las que el deudor puede estar incurso en mora, con la segunda se designa una de aquellas formas en particular: la que se concreta mediante la actuación del acreedor (interpellatio)" (9). Una de aquellas formas. No la única. Ni, menos aún, la más importante. Como es sabido, el artículo 509 del Código de Vélez, siguiendo muy de cerca al Código de Francia, consagraba categóricamente el principio de la mora ex persona, exigiendo la interpelación inclusive en las obligaciones a plazo determinado cierto. Como regla no había mora sin interpelación. La norma contemplaba dos excepciones a dicho principio: Cuando se hubiera estipulado expresamente que el mero vencimiento del plazo produciría la mora y cuando "de la naturaleza y circunstancias de la obligación resulte que la designación del tiempo en que debía cumplirse la obligación, fue un motivo determinante por parte del acreedor" (mora ex re). El supuesto tenido en cuenta era el de obligaciones sujetas a plazo esencial, cuya no ejecución en tiempo propio provocaba, en verdad, no un supuesto de mora sino de incumplimiento definitivo. Así, por ejemplo, quien contrata un remise para que lo lleve en determinado día y hora al aeropuerto, a fin de tomar un avión a Europa: la falta de cumplimiento en tiempo propio importa frustración del interés del acreedor, sin necesidad de requerimiento alguno. A las excepciones al principio de la interpelación contenidas en el viejo artículo 509, se sumaban otras, en donde doctrina y jurisprudencia, en forma más o menos pacífica, admitían que la mora operaba automáticamente, sin necesidad de requerimiento (mora legal, mora en la obligación de reparar daños causados por hechos ilícitos, confesión del estado de mora por el deudor, negativa anticipada al cumplimiento por parte de éste, etcétera). La ley 17.711 introdujo una profunda modificación en el régimen de constitución en mora del deudor, incorporando como regla general el principio de la mora automática en las obligaciones a plazo determinado cierto e incierto (art.509), con lo que relegó a la mora ex persona a una categoría puramente residual. Más allá de las imperfecciones técnicas que presentaba ese artículo la reforma fue plausible y dio frutos positivos a lo largo de sus más de cuarenta y cuatro años de aplicación. El tiempo terminó dándole la razón a Borda, quien con su fino sentido jurídico y de la realidad, vislumbró el camino correcto. Esto explica que, en lo sustancial, el nuevo Código haya mantenido (y en buena medida mejorado) los grandes lineamientos introducidos por la ley 17.711. II. La mora del deudor en el Código Civil y Comercial A) Régimen de constitución en mora. a) Emplazamiento metodológico. La mora del deudor es regulada dentro de la materia obligacional y no como un elemento de la responsabilidad civil, como lo hiciera el Proyecto de 1998. Aprobamos el criterio seguido, pues estamos ante una figura que es aplicable a un género amplio de situaciones jurídicas, que excede el campo de la responsabilidad. A partir de ella se desencadena una multiplicidad de posibles efectos en el plano obligacional y, en su ámbito, contractual, que torna aconsejable ubicarla a continuación del marco normativo que regula el cumplimiento. b) Definitiva consolidación del principio general de la mora automática. El nuevo Código, con excelente criterio, resuelve de manera definitiva esta controversia en su artículo 886, al establecer una regla general que no deja lugar alguno para la duda: "Mora del deudor. Principio. Mora automática. La mora del deudor se produce por el solo transcurso del tiempo fijado para su cumplimiento" (10). En el artículo siguiente se señalan las dos excepciones al principio rector de la mora automática previstas en el articulado del nuevo Código: las obligaciones sujetas a plazo tácito y a plazo indeterminado propiamente dicho. A ellas, cabe agregar una tercera excepción: cuando las partes, en ejercicio de la autonomía privada, pacten que la mora no operará automáticamente y prevean la necesidad de interpelación u otras modalidades a tal fin (11). Hay, de tal modo, una regla cualitativamente formulada , clara, precisa, categórica — mora automática (art. 886) — y excepciones a la misma, dos previstas en el art. 887 y la restante emergente de los arts. 957 y 958 Cód.Civ.Com (autonomía privada) (12). En estas últimas, no rige la regla de la mora automática, o sea que la mora del deudor no se produce por el solo transcurso del tiempo fijado para el cumplimiento de la obligación. Se consolida, de tal modo la orientación iniciada por la ley 17.711 y se lo hace de manera sensata, realista, sin eufemismos y, lo que es igualmente importante, manteniendo mucho de lo bueno que tenía el art. 509 Cód. Civil anterior (t.o. ley 17.711). Esto permite proyectar al nuevo Código gran parte de la doctrina y jurisprudencia forjada entre 1968 y 2015. El nuevo Código mantiene la terminología que utilizaba esta norma, la mejora y depura conceptualmente, resolviendo de manera explícita algunas controversias. ¿Cómo y cuándo se produce la mora automática? La ley es clara: Ella opera en todo supuesto obligacional que no esté encuadrado dentro de alguna de las excepciones antes indicadas. Veamos cuáles son las principales aplicaciones del principio de la mora automática. 1) Obligaciones de exigibilidad inmediata (mal llamadas puras y simples). Son aquellas que deben ser cumplidas en el momento de su nacimiento. El Código Civil y Comercial pone punto final a una añeja polémica gestada en derredor del texto del artículo 509 del Código anterior, reformado por la ley 17.711, en torno a la mora del deudor en las obligaciones de exigibilidad inmediata. Vale recordar que la doctrina y jurisprudencia absolutamente mayoritarias entendían que en estas obligaciones el deudor no incurría en mora si no era interpelado por el acreedor (13). Quienes adherían a estas ideas descartaban terminantemente que pudiera aplicarse a ellas el régimen de mora automática y afirmaban que también era improcedente toda pretensión de fijación judicial de plazo (esto último es propio de una especie de obligación modal, la sujeta a plazo indeterminado propiamente dicho, y no de una obligación que se caracteriza, precisamente, por lo contrario: por no tener plazo). Los fundamentos eran variados y su consideración excede los límites de este trabajo. Baste ahora con señalar que para algunos, en las obligaciones de exigibilidad inmediata el cumplimiento de la prestación estaba diferido a la potestad de una de las partes o de ambas. Quien tenía la potestad de exigir dicho cumplimiento debía manifestar a la otra su voluntad mediante un requerimiento previo a la ejecución de la obligación, pues la buena fe (art. 1198 Cód. Civil anterior) impondría ese temperamento (14). Para otros, las obligaciones de exigibilidad inmediata (puras y simples) debían ser tratadas como obligaciones sujetas a plazo tácito, quedando por ende alcanzadas por el requisito de la interpelación previsto para ellas (15). Quienes adherían a estas ideas señalaban que las obligaciones puras y simples eran exigibles desde su nacimiento, y si el deudor no las cumplía en ese instante, era porque el acreedor, tácitamente, le estaba otorgando un plazo. Debía, de tal modo, interpelarlo para constituirlo en mora (art.509, 2° párrafo, Cód. Civil anterior,t.o. ley 17.711). Por nuestra parte, pensábamos que todas esas doctrinas estaban aferradas a ciertos preconceptos, muchos de los cuales no resistían un análisis profundo. El más grave de todos: considerar que la mora automática era incompatible con las obligaciones de exigibilidad inmediata. Sosteníamos que en el régimen anterior también aquí regía el principio de la mora automática. Las razones que llevaban a su vigencia cuando la obligación era a plazo determinado cierto e incierto, no diferían sustancialmente de las que podían justificar su aplicación, como regla, en las obligaciones puras y simples: la adecuada protección de los intereses del acreedor y, fundamentalmente, la conexión entre el retardo del deudor con el factor tiempo, sin necesidad de requerimiento alguno. Dicha relación era predicable cuando había un plazo determinado fijado. No podía seguirse un criterio distinto en aquellas obligaciones que nacían, producían sus efectos y se extinguían sin intervalo de tiempo jurídicamente mensurable. No había razón que justificare, en principio, tratarlas de manera distinta (16). Esta interpretación en modo alguna aparecía reñida con el principio de la buena fe, que impone al deudor que asume una obligación pura y simple de adoptar los recaudos que le permitan cumplir en ese momento, sin posibilidad de ampararse en una falta de requerimiento para evitar la configuración del estado de mora. La dinámica que caracteriza a la obligación en nuestro tiempo, el reparto de riesgos que debe presidir a estas obligaciones de exigibilidad inmediata, la moderna concepción del patrimonio y, frecuentemente, el principio de protección de la parte débil en la relación, justificaban este temperamento. Tal criterio, por lo demás, había sido siempre el que se aplicaba en materia de hechos ilícitos, en donde la mora en la obligación de resarcir (que es de exigibilidad inmediata) operaba automáticamente desde el mismo momento de producción del daño. El nuevo Código consagra de manera expresa este criterio. La mora se produce automáticamente por el solo trascurso del tiempo fijado para su cumplimiento. El tiempo de cumplimiento que la ley fija para las obligaciones de exigibilidad inmediata no es otro que "el momento de su nacimiento" (art. 871 inc. a). Va de suyo que si el deudor no cumple en ese momento queda automáticamente incurso en mora. Podría objetarse la solución legal sosteniendo que si el deudor no paga en esa oportunidad, es porque el acreedor tolera esa situación y tácitamente le otorga un plazo, supuesto que nos colocaría en el terreno de las obligaciones a plazo tácito donde campea una de las excepciones al principio de la mora automática (art. 887 inc. a). Sin embargo, a poco que se profundice este razonamiento se podrá percibir su insuficiencia. Ocurre que, tratándose de una obligación de exigibilidad inmediata, una dilación en cumplir debe ser reputada, en principio, como una infracción debitoria. En tal caso, cabe presumir que el acreedor, lejos de tolerarla (y de otorgar un plazo tácito para que el deudor cumpla), en verdad la sufre. Por lo que el mentado otorgamiento del plazo tácito no tiene sustento lógico alguno. Por tal motivo si la obligación es de exigibilidad inmediata y el deudor no cumple en ese mismo momento, cabe presumir, salvo prueba en contrario, que el acreedor no ha consentido esa situación. Lo contrario lleva a una solución doblemente injusta: por un lado, el acreedor debe soportar que el deudor no cumpla y, por otro, además, que se presuma que él ha otorgado un plazo tácito de cumplimiento. Lo dicho asume mayor relieve si se tiene en cuenta que, como corolario de ese equivocado razonamiento, se termina imponiendo al acreedor una nueva carga ulterior: interpelar al deudor para constituirlo en mora. El Código Civil y Comercial concluye con la controversia. La solución es plausible y coherente con el sistema de la mora automática que consagra a rajatablas. Como lógica consecuencia del mismo, la obligación de resarcir el daño injustamente causado por un hecho ilícito —que nace en el mismo momento en que se produce el daño— está alcanzada por el principio de la mora automática (17). 2) Obligaciones sujetas a plazo determinado cierto o incierto Conforme lo dispone el art. 871 inc. b) Cód. Civ. y Com., si hay un plazo determinado "cierto o incierto" el pago debe hacerse "el día de su vencimiento". En ambos supuestos, entonces, la mora opera automáticamente "por el solo transcurso del tiempo fijado para su cumplimiento". Fijado por las partes, por la ley o por el juez. El Código cierra definitivamente alguna polémica interpretativa generada en torno al alcance del primer párrafo del artículo 509 reformado por la ley 17.711 del Código anterior en cuanto disponía que "en las obligaciones a plazo la mora se produce por su solo vencimiento". Esta locución — obligaciones a plazo — fue interpretada de manera disímil por la doctrina, pues en tanto la mayoría, con buen criterio, entiende que se refiere a plazo determinado cierto e incierto, otros excluían esta última tipología. El nuevo Código concluye con esta controversia y lo hace con excelente criterio: tratándose de obligaciones "a plazo determinado, cierto o incierto", el pago debe hacerse "el día de su vencimiento" (art. 871), por lo que la mora se produce automáticamente. Dentro del régimen anterior, Alterini, Ameal y López Cabana, con el fino sentido jurídico que lo siempre los caracterizó, propusieron mitigar el rigor de la interpretación que proclamaba la mora automática en las obligaciones a plazo determinado incierto, señalando que en tales supuestos, cuando la realización del hecho configurante del término pudiera ser ignorada por el deudor, la buena fe impondría al acreedor comunicarle tal circunstancia a fin de que cumpla, de conformidad con el principio de la buena fe (18). Se trataría de una simple comunicación y no de una interpelación en sentido estricto, por lo que no estaría sujeta a ninguna de las formalidades anteriormente estudiadas. Esa construcción fue aceptada por algunos proyectos de reforma al derecho privado argentino (así, por ejemplo, Proyecto de 1983, art.509). La idea es interesante y puede resultar valiosa en el campo de aquellas obligaciones en donde la mora es subjetiva, o sea basada en la culpa del deudor. Dentro de ese contexto, la construcción resulta útil y puede permitir a este último probar que el retraso no le es imputable por ausencia de culpabilidad. No creemos, en cambio, que el mismo criterio sea sustentable de manera generalizada en materia de obligaciones de resultado, donde el factor de atribución es objetivo (arts. 774 inc. b) y c) y 1723 Cód.Civ. y Com.): la imputación allí se realiza con total abstracción de la idea de culpabilidad, y solamente puede ser desvirtuada demostrando la presencia de una causa ajena. La ausencia de conocimiento por parte del deudor de que el hecho se ha cumplido o la falta de notificación por parte del acreedor de tal circunstancia, no alcanzan dicha categoría ni tienen idoneidad alguna para impedir los efectos de la mora, salvo cuando por su relevancia, en función de las circunstancias del caso, pueda ser dicha comunicación emplazada como un deber de cooperación, con base en el principio de la buena fe, y como consecuencia de ello proyectar incidencia causal. En tal caso, el deudor podría demostrar que la mora no le es imputable, pero no porque no haya habido culpa de su parte (la ausencia de culpa es intrascendente) sino porque el incumplimiento encontraría su causa en la propia conducta del damnificado (acreedor). Quien se somete a una deuda a plazo determinado incierto, debe tomar las previsiones, y en su caso asumir los riesgos, para conocer en forma oportuna la verificación del hecho incierto. Por tal motivo, no creemos que pueda predicarse de manera generalizada una carga en tal sentido sobre el acreedor, ni siquiera tratándose de supuestos en los que el deudor pudo haber ignorado el momento del vencimiento del plazo. Es una cuestión que deberá ser apreciada caso por caso, conforme a las pautas antes indicadas. Esta solución no varía, antes bien, se torna mucho más rígida en el nuevo Código. Por lo demás, la comunicación que se propicia para que opere la mora del deudor en estas obligaciones genera algunas dudas máxime teniendo en cuenta que no se trata de una interpelación en sentido estricto: ¿Desde cuándo se considerará que el deudor está en mora? Caben tres posibles respuestas: 1) Estará en mora desde el momento mismo del vencimiento del plazo, en cuyo caso la comunicación es superflua. Con o sin ella, el efecto sería siempre el mismo. 2) Estará en mora a partir del momento mismo en que la comunicación llegue al domicilio del deudor, con independencia de que éste tome efectivo conocimiento de la misma. En tal caso, no se debería otorgar plazo alguno para que el deudor cumpla, operando la mora desde entonces. 3) La tercera posibilidad, es considerar que en esa notificación el acreedor deba comunicarle el hecho y otorgarle un plazo razonable para que el deudor pueda cumplir. Esto último parece fuera del texto de la ley y puede conducir a situaciones anómalas, que se susciten en esa zona de nadie, que se abre entre el vencimiento del plazo incierto y el vencimiento del término para cumplir que se otorga en la notificación que el acreedor efectúa al deudor respecto del cumplimiento de aquél. Creemos que en los casos en los que se acepte la procedencia de esta notificación, la solución indicada en el punto 2) es la única que podría ser compatible con la letra de los artículos 871 inc. b) y 886 del nuevo Código, en consonancia con lo dispuesto por los arts. 9, 10 y 729. c) Las excepciones al principio de la mora automática. El Código Civil y Comercial solamente reconoce dos excepciones al principio de la mora automática que se prevén en el art. 887 (19): "Excepciones al principio de la mora automática. La regla de la mora automática no rige respecto de las obligaciones: a) sujetas a plazo tácito; si el plazo no está expresamente determinado, pero resulta tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligación, en la fecha que conforme a los usos y la buena fe, debe cumplirse; b) sujetas a plazo indeterminado propiamente dicho; si no hay plazo, el juez, a pedido de parte, lo debe fijar mediante el procedimiento más breve que prevea la ley local, a menos que el acreedor opte por acumular las acciones de fijación de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor queda constituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento de la obligación. En caso de duda respecto a si el plazo es tácito o indeterminado propiamente dicho, se considera que es tácito". A riesgo de ser reiterativos, debemos remarcar lo siguiente: la excepción anida en el hecho de que la mora del deudor no se produce por el solo transcurso del tiempo fijado para el cumplimiento de la obligación. Es dable, entonces, suponer, que para que ella opere es menester algo más que el mero vencimiento del plazo. Analicemos las dos excepciones expresamente previstas por el legislador al principio de la mora automática. 1) Obligaciones a plazo indeterminado tácito. Un enigma. El plazo tácito es una especie dentro del género más amplio del plazo indeterminado. Plazo tácito es aquél que no está expresamente fijado (20), pero cuya existencia y entidad es posible inferir de la naturaleza y circunstancias de la obligación. Es esto último lo que permite determinar, tácitamente, el momento a partir del cual el acreedor podrá exigir el cumplimiento de la prestación. Los usos y costumbres, ponderados a la luz del principio de la buena fe, pueden resultar relevantes para precisar el momento de su cumplimiento. ¿Cómo se produce la mora en estas obligaciones? En el régimen anterior, las obligaciones cuyo plazo no estaba expresamente determinado pero resultaba tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligación, requerían de interpelación del deudor al acreedor para que operara la mora de este último (art. 509, segundo párrafo Cód. Civil derogado, t.o. ley 17.711). En otras palabras, estaban fuera del principio de la mora automática y constituían un ámbito residual de la mora por interpelación. La doctrina era unánime. El nuevo Código, en cambio, no dice cómo se produce la mora en esas obligaciones. O, peor aún, lo que dice al respecto resulta absolutamente insuficiente, a la luz del esquema elaborado de principio general (art.886) y excepciones al mismo (art. 887), para determinar cuál es el régimen de constitución en mora del deudor en el supuesto que nos ocupa. En efecto, luego de consagrar el principio de la mora automática en el art. 886, en donde ella se produce por el solo transcurso del tiempo fijado para el cumplimiento de la obligación, trata sus dos excepciones, en el art. 887. Una de estas excepciones está dada por las obligaciones a plazo tácito. En el inc. a), donde la regula, únicamente indica: "obligaciones a plazo tácito; si el plazo no está expresamente determinado, pero resulta tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligación, en la fecha que conforme a los usos y la buena fe debe cumplirse". El texto guarda armonía y reproduce en lo sustancial lo dispuesto en el art. 871 inc. c). Ambas normas se limitan a determinar el momento en que debe cumplirse la obligación a plazo tácito. El problema es que el art. 887 inc. a) debía decir, además, la forma y modo en que opera la mora del deudor en tal caso. Mora que no puede operar por el solo vencimiento del plazo tácito, o sea "en la fecha que conforme a los usos y a la buena fe debe cumplirse", porque de ser así, habría mora automática. Y el legislador ha sido muy claro en el texto al señalar que dicha mora automática no rige en las obligaciones a plazo tácito. Por lo tanto, hace falta algo más que el mero vencimiento del plazo tácito para constituir en mora al deudor. Lo grave es que la ley no lo dice. Supongamos que la obligación no se cumple en la fecha en que conforme a la naturaleza y circunstancias de la obligación (art. 871 inc. c), o que los usos y la buena fe (art. 887 inc. a) determinarían para su cumplimiento. ¿Cómo opera la mora? He aquí un verdadero enigma, potenciado por la incomprensible redacción del inc. a) del art. 887. Cabrían dos posibles interpretaciones. (i) La primera, sostener que la mora opera automáticamente, por el solo vencimiento del plazo tácito, o sea a partir de la fecha que conforme a los usos y a la buena fe debe cumplirse. Es posible que esa haya sido la intención del legislador. Decimos esto porque en los Fundamentos del Anteproyecto se lee que a diferencia de lo que sucede en las obligaciones a plazo indeterminado propiamente dicho, donde el juez debe fijar plazo para el cumplimiento, en las obligaciones a plazo indeterminado tácito, "lo único que corresponde al juez es verificar si, teniendo en cuenta la naturaleza y circunstancias de la obligación, ha transcurrido o no dicho plazo al tiempo de promover la demanda". De ser ello así, la mora se produciría automáticamente, por el solo vencimiento del plazo, en este caso tácito, que emana de la naturaleza y circunstancias de la obligación, sin necesidad de ningún otro requisito. Lo único que el juez debería ponderar es si ese plazo está vencido o no al momento de articularse la demanda. O, lo que es igual, si el deudor esta o no en mora al momento de promoverse la acción judicial. No haría falta, de tal modo, interpelación alguna al deudor para constituirlo en mora, con lo cual estaríamos ante un drástico cambio del sistema de la mora del deudor en las obligaciones a plazo. Si esto fuese así y la norma fuese leída en consonancia con lo que se señala en los Fundamentos del Anteproyecto, el inc. a) del art. 887 no importaría una excepción al principio general de la mora automática consagrado en el art. 886, sino su aplicación específica, que no dejaría de ser tal por el hecho de estar mal ubicada (21). Habría una aplicación del principio inserta en el ámbito de las excepciones. Esa interpretación tropieza, sin embargo, con una objeción importante, que surge del propio régimen normativo y de las propias palabras de la ley, que se independizan de lo que pudo haber sido la voluntad del legislador: el supuesto previsto en el art. 887 inc. a) constituye una de las dos excepciones al principio de la mora automática, por lo que no es posible aplicar este sistema de constitución en mora, allí donde la propia ley nos dice "la regla de la mora automática no rige respecto" de las obligaciones a plazo tácito. Por lo que el sistema de constitución en mora debe ser otro. Y dado el silencio del legislador en este punto, se abre un enigma. De seguirse este criterio, el nuevo régimen normativo generará grave inseguridad para las partes, ante la dificultad que muchas veces encierra la determinación del referido vencimiento del plazo tácito. Por ello, nos sigue pareciendo largamente conveniente el criterio que adoptaba el anterior art. 509 Cód. Civil (t.o. ley 17.711), que para tal supuesto, exigía la interpelación del deudor para constituirlo en mora (22). Era, por lo demás, un régimen que había funcionado muy bien hasta el presente y con relación al cual no se advertía necesidad alguna de cambio. (ii) La segunda interpretación posible, que nosotros propiciamos, debe partir de la base de que la mora automática no rige en las obligaciones a plazo tácito porque así lo ha determinado el legislador. Ello significa que en los supuestos previstos por la ley como excepciones al principio de la mora automática, la mora del deudor no se produce por el solo transcurso del tiempo establecido (en este caso, tácitamente) para el cumplimiento de la obligación (23). La pauta normativa, contenida en los artículos 871 inc. c) y 887 inc. a) a lo sumo sirve para determinar si está vencido el plazo tácito. Pero no para producir la mora del deudor, pues esta no opera automáticamente, por el solo transcurso de aquél tiempo, toda vez que así lo ha dispuesto el legislador al reglarla como supuesto de excepción a la regla del art. 886. El legislador, entonces, ha guardado silencio respecto de la forma y modo en que se produce la mora. Frente a ese panorama, en nuestra opinión, no cabe otra solución que proclamar que en las obligaciones a plazo tácito la mora se produce por interpelación del acreedor al deudor, una vez vencido el momento de cumplimiento previsto en el art. 887 inc. a) (24). Es la interpretación que propiciamos de lege lata, con este basamento: (i) Descartada la mora automática (porque así lo ha dispuesto el legislador al emplazar el supuesto que nos ocupa dentro de las excepciones al mismo), la constitución en mora del deudor en la obligación a plazo tácito sólo podría operar por interpelación, o por vía de fijación judicial del plazo (supuesto distinto, previsto en el inc. b) del art. 887. No hay otra alternativa. (ii) Es obvio que en el caso que nos ocupa, no procede la fijación judicial de plazo por el juez, no sólo porque esta ha sido prevista para una tipología diferente (obligación a plazo indeterminado propiamente dicho), sino también porque de lo contrario uno y otro supuestos (arts. 887 inc. a y b) estarían alcanzados por idéntico régimen (fijación de plazo judicial), lo cual dejaría sin sentido al último párrafo del art. 887. Esta norma establece que ante la duda de si el plazo es tácito o indeterminado propiamente dicho, se considera que es tácito, lo cual lleva ínsito el presupuesto de que una y otra tipología son distintas y tienen diferente régimen de constitución en mora. (iii) De tal modo, descartada la mora automática (argum. art. 887 in fine) y que pueda aplicarse en el supuesto previsto por el inc. a) del art. 887 el régimen estatuido en el inc. b) de esa misma norma, no queda otro criterio que el de la interpelación, que era, por lo demás, el que regía en el art. 509 del Código anterior. (iv) Precisamente, con relación a esto último, la interpretación que propiciamos tiene apoyo en el art. 1 del Código Civil y Comercial, que asigna a los usos, prácticas y costumbres efecto vinculante cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos, o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho. Frente a una situación de constitución en mora (no automática), no reglada legalmente, la invocación de los usos y costumbres para fundamentar el criterio propiciado luce razonablemente sensata. Pensamos que ha sido poco conveniente introducir una modificación de esta índole y que debería haberse mantenido la solución normativa expresa que contenía en este punto el art. 509 del Código anterior (t.o. ley 17.711), que había funcionado muy bien y generado pocos problemas. (v) Al requerir la interpelación no estamos haciendo decir a la ley algo distinto a lo que dice, ni introduciendo un requisito que esté en pugna con ella. Se trata de algo bien diferente: de interpretarla de un modo racional y respetuoso no sólo de las palabras de la ley, sino de todo el esquema normativo de los arts. 886 a 888 (basado en principio y excepciones). Con lo cual, lo que se termina haciendo es interpretar la ley para suplir un grave silencio, para que diga lo que no dice y debió decir. La exigencia de interpelación deviene, de tal modo, coherente con el régimen de excepción a la mora automática previsto para las obligaciones a plazo tácito y sobreviene por descarte. Si la mora no puede ser automática (por expresa prohibición legal), ni procede la fijación judicial de plazo, sólo queda la interpelación como vía residual para que opere la constitución en mora del deudor en las obligaciones a plazo tácito. 2) Obligaciones a plazo indeterminado propiamente dicho. Dispone el art. 887 del nuevo Código que la regla de la mora automática tampoco rige respecto de las obligaciones sujetas a plazo indeterminado propiamente dicho. Si no hay plazo, el juez, "a pedido de parte, lo debe fijar en un procedimiento sumario, a menos que el acreedor opte por acumular las acciones de fijación de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor queda constituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento de la obligación". La norma se refiere a los supuestos de obligaciones a plazo indeterminado propiamente dicho, cuyo momento de cumplimiento es aquél que fije el juez a solicitud de partes (art. 871 inc. d)). En el plazo indeterminado propiamente dicho el plazo tampoco está determinado pero, a diferencia del supuesto de plazo indeterminado tácito, no se advierten elementos que permitan inferirlo de la naturaleza y circunstancias de la obligación. La indeterminación es absoluta por lo que corresponde su fijación judicial. Se mantiene, de tal modo, la solución que actualmente consagraba el artículo 509 del Código Civil, t.o. ley 17.711 Quedan comprendidos dentro de este supuesto aquellos casos en donde se ha tomado en cuenta un acontecimiento no forzoso, con la finalidad de diferir los efectos del acto (y no de condicionarlos), tal lo que sucede, por ejemplo, con la obligación de pagar cuando mejore de fortuna. 3) Diferencia entre obligaciones a plazo indeterminado tácito e indeterminado propiamente dicho. Supuesto de duda. El nuevo Código resuelve una situación conflictiva. Las diferencias entre plazo tácito y plazo indeterminado, claras en teoría, frecuentemente se desdibujan y vuelven sutiles en la práctica, a punto que en numerosos supuestos es realmente difícil determinar si la situación encuadra en uno u otro supuesto. Los riesgos para quien litiga son evidentes, pues un eventual error en la valoración puede derivar en una inadecuada constitución en mora, con secuelas lamentables para la suerte del pleito. Repárese en que si la cuestión es emplazada bajo el molde de la obligación a plazo tácito, se debe interpelar al deudor para constituirlo en mora, por lo que un pedido de fijación judicial de plazo está destinado a fracasar. Inversamente, tratándose de una obligación a plazo indeterminado propiamente dicho, una interpelación es inidónea para provocar la mora del deudor, ya que corresponde solicitar la pertinente fijación de plazo en sede judicial. Conscientes de que se trata de una cuestión de hecho y no de derecho, doctrina y jurisprudencia procuraron trazar directivas básicas, que sirvan de guía tanto al juez como al abogado a la hora de efectuar la delicada tarea de diagnóstico jurídico. Dentro de ese orden de ideas, es siempre tenido en cuenta un memorable voto del Dr. de Abelleyra, integrando la Sala A de la Cámara Nacional en lo Civil junto a otros dos eminentes juristas: Jorge J. Llambías y Guillermo A. Borda (25). Allí se sostuvo que para diferenciar un supuesto del otro, debe indagarse la voluntad de las partes, plasmada en las cláusulas contractuales pertinentes, y determinar si lo que efectivamente ellas han querido es integrar el convenio con una decisión judicial relativa al momento preciso en que la obligación debe cumplirse (plazo indeterminado propiamente dicho) o, simplemente, diferir los efectos hacia el futuro, sin tener en cuenta intervención judicial alguna (plazo indeterminado tácito). En este último supuesto lo único que corresponde al juez es verificar si teniendo en cuenta la naturaleza y circunstancias de la obligación, ha transcurrido dicho plazo al tiempo de promoverse la demanda. En cambio, en ese supuesto, debe intervenir para fijar el plazo e integrar de tal modo el contrato. Por esta vía, se ha declarado que es plazo tácito y no indeterminado, el previsto en una cláusula conforme a la cual se pactó que la escritura debía ser otorgada "una vez concluidos con los trámites en la Dirección General Impositiva", o "tan pronto estén emitidos los informes del Registro de la Propiedad". ¿Qué criterio se debe seguir en caso de duda? Nosotros hemos sostenido desde hace años que ante la duda se debe considerar al plazo como indeterminado tácito y no como indeterminado propiamente dicho. Dicha conclusión es la que mejor responde a la dinámica negocial moderna (y, por lo general, también a la voluntad de las partes), pues es un hecho evidente que los contratantes sólo en raras ocasiones procuran integrar un contrato con una actividad judicial futura. El Código Civil y Comercial, sigue esa solución, en la última parte del art. 887: "En caso de duda respecto a si el plazo es tácito o indeterminado propiamente dicho, se considera que es tácito". Aplaudimos el criterio adoptado que será de enorme utilidad para abogados y jueces. 4) El procedimiento previsto para la fijación de plazo. El nuevo Código siguiendo el criterio actualmente vigente, otorga dos vías para obtener la determinación del plazo: a) La primera es reconocida a ambas partes, quienes pueden indistintamente solicitar al juez que fije plazo para el cumplimiento de la obligación, en procedimiento sumario (art. 871 inc. d). Una vez fijado, estaremos frente a un supuesto de plazo determinado cierto, por lo que la mora se producirá automáticamente, a su vencimiento. Se trata de una sentencia meramente declarativa, por lo que en caso de mora, el acreedor tendrá que promover otra acción judicial para a satisfacer su interés. b) La segunda es otorgada exclusivamente al acreedor, quien puede acumular las acciones de fijación de plazo y de cumplimiento, con lo cual se evita la promoción de dos juicios orientados a una misma finalidad. Es un procedimiento aconsejable, que favorece la dinámica de la obligación y, fundamentalmente, permite un ahorro de energías en el plano de la administración de justicia (art. 887 inc. b) El acreedor puede, en consecuencia, junto a la fijación judicial del plazo reclamar el cumplimiento de la prestación adeudada, lo cual requerirá de un trámite procesal acorde a la entidad del reclamo. Pesa en cabeza del acreedor la prueba de la existencia y entidad de su crédito y sobre el deudor las eximentes que eventualmente pueda invocar. El juez, en la sentencia, fija plazo para el cumplimiento y, al mismo tiempo, condena al deudor a cumplir en dicha fecha. Por lo tanto, si vencido el plazo fijado por el Tribunal en la sentencia el deudor no cumpliere, incurrirá automáticamente en mora y, además, soportará la ejecución de la sentencia de condena. Con ello se evita la promoción de un nuevo juicio para obtener el cumplimiento compulsivo de la prestación. Estamos aquí frente a una sentencia que es, al mismo tiempo, declarativa (en cuanto fija el plazo) y de condena. d) La mora del deudor y el lugar de cumplimiento de las obligaciones. Punto final para un debate doctrinario (26). Una de las cuestiones más delicadas (y controvertidas) que suscitó el tema que analizamos luego de la reforma de 1968 al Código Civil anterior era la relativa al régimen de constitución en mora de la obligación cuando ésta debía ser cumplida en el domicilio del deudor (art. 747 Cód. Civil derogado). Se discutía si, en tal supuesto, para que la mora se produjere automáticamente por el solo vencimiento del plazo, debía el acreedor probar que se hizo presente en el lugar de pago, prestando de tal modo el acto de cooperación necesario para que el deudor pueda cumplir, o si, por el contrario, la carga probatoria de la su ausencia pesaba sobre el deudor. El tema presenta enorme importancia práctica, que se potencia dado el carácter residual que tenía el domicilio del deudor como lugar de cumplimiento de las obligaciones (art. 747 Cód. Civil anterior), criterio que se mantiene a rajatablas en el art. 874 del nuevo código. Las opiniones se encontraban divididas y dieron lugar a un debate doctrinario que hoy sólo conserva valor histórico y que no podemos abordar con profundidad por razones de límite. Conforme un criterio, para que la mora se produjera automáticamente correspondía al acreedor demostrar que se hizo presente en el domicilio del deudor el día de vencimiento de la obligación, a prestar su deber de cooperación (27). Quienes adherían a estas ideas advertían que cuando el lugar de pago es el domicilio del deudor, el acreedor debía prestar su cooperación para que éste pudiera cumplir, haciéndose presente en el lugar de pago el día de vencimiento. De otro modo, ¿cómo y a quién el deudor habría de pagar? La carga de la prueba de dicho extremo pesaría sobre el acreedor, por tratarse de un hecho positivo. Una solución contraria importaría poner en cabeza del deudor la prueba de la no presencia del acreedor, esto es, de un hecho negativo. Dicha actividad probatoria sería verdaderamente difícil, diabólica, por las dificultades que supone acreditar que el deudor no se presentó en el lugar entre las cero y las veinticuatro horas del día de vencimiento. De acuerdo con otra posición, que nosotros compartimos, era el deudor quien debía acreditar la no presencia del acreedor en el lugar de pago el día de vencimiento de la obligación, para probar que la mora no le resultaba imputable (28). Tal criterio prevaleció en un importante fallo plenario de la Cámara Nacional en lo Civil (29). Esta es la interpretación que mejor se ajustaba a la normativa entonces vigente, y la que de manera más adecuada armonizaba con la concepción dinámica del patrimonio y de la propia obligación. El art.509 Cód. Civil anterior (t.o. ley 17.711) determinaba que en las obligaciones a plazo, la mora se producía por "su solo vencimiento". Sin ningún otro requisito. De otra manera, se preguntaba BORDA (30), ¿qué sentido tendría la palabra solo?. Dicho principio rector funciona cualquiera sea el lugar de cumplimiento de la obligación. Poco importa, frente a la ley, que la deuda deba ser cumplida en el domicilio del acreedor (dettes portables, para los franceses o portabili, para los italianos) o en el del acreedor (dettes quérables o cercabili). En ambos casos la mora se produce por su solo vencimiento. El nuevo Código Civil y Comercial, con muy buen criterio, cierra definitivamente el debate, al disponer en su artículo 888: "Eximición. Para eximirse de las consecuencias derivadas de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable, cualquiera sea el lugar de pago de la obligación". Aprobamos el criterio sustentado que reduce el margen de litigiosidad, desalienta las dilaciones procesales y, además, evita el aumento de excepciones admisibles en juicios ejecutivos, ya que a las expresamente previstas por el ordenamiento jurídico (art. 544 Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación) habría que adicionarles la falta de prueba por parte del acreedor de haber concurrido al domicilio del deudor a recibir el pago. B) Efectos de la mora del deudor. a) Método seguido por el legislador. Los efectos de la mora del deudor no son reglados de manera orgánica, sino a través de un plexo normativo disperso en distintas partes del Código Civil y Comercial. Se sigue, de tal modo, una metodología similar al régimen anterior, que nos parece plausible, dada la amplia gama y heterogeneidad que tienen dichos efectos. No se advierten, en el plano de los efectos de la mora, modificaciones de relevancia. La mora del deudor, de tal modo, produce, entre otros, estos efectos: b) Responsabilidad del deudor moroso. Abre las vías de la responsabilidad del deudor, expresión que debe ser entendida con sentido amplio (31). Ante la mora del deudor el acreedor puede: 1. Pretender la ejecución forzada en forma específica de la prestación (art. 730 inc. a). 2. Hacer ejecutar la ejecución por otro a costa del deudor (art. 730 inc. b) . 3. Obtener la satisfacción de su interés por equivalente pecuniario (id quod interest, art.730 inc. c). 4. Demandar la indemnización del daño moratorio (arts. 768, 1716, 1727, 1728, 1738, 1739, 1740, 1741 y concs. En las obligaciones de dar dinero, a partir de la mora el deudor debe los intereses correspondientes (art. 768). El resarcimiento del daño moratorio "es acumulable al del daño compensatorio o al valor de la prestación y, en su caso, a la cláusula penal compensatoria, sin perjuicio de la facultad morigeradora del juez cuando esa acumulación resulte abusiva" (art. 1747) Lo expresado anteriormente, es también aplicable a otras formas de transgresión del derecho de crédito, que reconocen remedios comunes. Tal lo que sucede con el incumplimiento parcial o defectuoso. c) Responsabilidad del deudor moroso por la imposibilidad fortuita de la prestación. La traslación de riesgos o perpetuatio obligationis (32). La mora provoca que se trasladen los riesgos fortuitos que puedan afectar a la prestación adeudada, con evidente agravamiento de la situación de quien se encuentra en dicho estado. Es la solución que expresamente consagra el art. 1733 Cód.Civ.Com, en armonía con lo que disponía el art. 889 del Cód. Civil derogado. Este efecto fue denominado en el derecho romano, perpetuatio obligationis y significa que el casus pierde eficacia liberatoria y los riesgos, que antes eran soportados por el acreedor, pesan ahora sobre el deudor, como consecuencia del estado de mora. El sistema admite una excepción: el deudor puede liberarse si alega y demuestra que la cosa hubiera perecido aun siendo entregada puntualmente. Así lo disponía expresamente el art. 892 Cód. Civil anterior y lo hace ahora el art. 1733 inc. c) Cód. Civ. y Com. Esta norma exime de responsabilidad al deudor moroso por caso fortuito si la mora "es indiferente para la producción del caso fortuito o de la imposibilidad de cumplimiento". Es una solución lógica, dada la falta de relación causal entre la mora y el caso fortuito. El criterio se reitera en el art. 1936, al reglarse la responsabilidad por destrucción del poseedor de mala fe. Este está obligado a resarcir los daños provenientes de la destrucción total o parcial de la cosa, "excepto que se hubiera producido igualmente de estar la cosa en poder de quien tiene derecho a su restitución". Cuando la posesión es viciosa, el poseedor responde por dichos daños "aunque se hubiera producido igualmente de estar la cosa en poder de quien tiene derecho a su restitución". Se mantiene de tal modo la solución normativa que contenía el art. 2436 del Código anterior, como sanción justa a su grave inconducta. d) Resolución contractual. La mora del deudor en numerosos supuestos abre la vía de la resolución contractual por incumplimiento en los contratos con prestaciones recíprocas (arts. 1086 a 1088 y concs. Cód. Civ. y Com.) e) Inhabilidad para constituir en mora a la otra parte. En las obligaciones recíprocas, sinalagmáticas o correlativas, quien se encuentra en mora no puede constituir en dicho estado a la otra parte del contrato (argum. arts 966, 1031 y concs. Cód. Civ. y Com.). Por razones obvias, tampoco está habilitado a resolver el contrato por incumplimiento. Es menester para ello que, previamente, purgue su mora f) Pérdida de la facultad de arrepentirse. La mora, en consecuencia, actúa como un factor que provoca la pérdida de la facultad de arrepentirse en caso de entrega de señal o arras. El deudor moroso es un incumplidor, por lo que ya no puede revertir esa situación para arrepentirse. La facultad de arrepentimiento (art.1059 Cód. Civ. y Com.) puede ser ejercitada hasta que el contrato tenga principio de ejecución o bien hasta que haya constitución en mora. No será posible ejecutar la prerrogativa que otorga la seña con posterioridad a ello (33). g) Cláusula penal. La mora constituye un presupuesto indispensable para que proceda la cláusula penal moratoria. Es lógica aplicación de los principios generales y de lo prescripto por los arts. 792 y 793 Cód. Civ. y Com (34). h) La mora y la teoría de la imprevisión. En el régimen anterior, se establecía expresamente que no procedía la resolución del contrato por imprevisión, si el perjudicado estuviese en mora (art. 1198, último párrafo, Cód. Civil derogado). La mora anterior a la producción del hecho imprevisible y extraordinario que degradaba el equilibrio contractual obstaba, pues, a la facultad de invocar la excesiva onerosidad sobreviniente. El nuevo Código, en su artículo 1091, no contiene una regulación similar y guarda silencio, al respecto. Nosotros creemos que estamos ante una situación parecida a la que hemos señalado respecto de la mora y el caso fortuito. Si hay mora causalmente relevante de uno de los contratantes, previa al hecho imprevisible y extraordinario que da lugar a la aplicación de la teoría de la imprevisión, no procede la resolución total o parcial o la adecuación del contrato (argum. art 1733 inc. c) y concs). Es una consecuencia lógica, además, de la exigencia normativa de que la alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de celebración del contrato sobrevenga "por causas ajenas a las partes". Es obvio que la referida alteración no resultará ajena a la parte si obra con culpa o ha incurrido en mora causalmente relevante (35). i) La mora y la cesación de pagos. La mora constituye un hecho revelador de la cesación de pagos del deudor (art. 79, ley 24.522), que pueden dar sustento a un proceso de ejecución colectiva (quiebra o concurso preventivo). j) La mora y la imposición de costas. Como regla, la mora determina la imposición de costas en los procesos judiciales. Rige en esta materia le principio conforme al cual las costas deben ser soportadas por la parte vencida en juicio (art. 70 inc. 1 Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación). Dicha regla cede cuando medie allanamiento del demandado, salvo que éste hubiese incurrido en mora o fuese la reclamación judicial atribuida a su culpa. C) Cesación de la mora del deudor. La situación jurídica de mora concluye por pago (art. 865), por pago por consignación judicial (arts. 904 y ss.) o extrajudicial (art. 910 y ss.), por su purga a través de la realización de ofertas reales de cumplimiento (art.886, último párr.), por la renuncia del acreedor a los derechos que le otorga la mora debitoris (arts. 944 y ss.) y por imposibilidad de cumplimiento (art. 955). a) Pago. Quien se encuentra en mora, puede y debe pagar. El ordenamiento jurídico debe asegurarle las vías adecuadas para ello. Obviamente, quien paga estando en mora, debe adecuar su conducta para que el pago sea íntegro. Por lo tanto, si se trata de una deuda dineraria, debe pagar el capital más los intereses moratorios, pudiendo el acreedor negarse a recibir un pago que no contemple estos últimos; no porque el acto solutorio sea extemporáneo, sino en razón de su falta de integridad cuantitativa. El derecho del deudor moroso de pagar y liberarse no es absoluto y tiene límites de importancia, ya que no puede ejercerse en dos casos: 1) Cuando ya ha operado la resolución contractual, supuesto en el cual estamos ante un caso de incumplimiento y no de mora. 2) Cuando se trata de obligaciones sujetas a plazo esencial, supuesto en el cual, conforme lo hemos visto, estamos ante un caso de incumplimiento definitivo por frustración irreversible del interés del acreedor y no de mora b) Pago por consignación. Si el deudor moroso no puede realizar el pago en las condiciones anteriormente indicadas, debe reconocérsele el derecho de acudir a la vía del pago por consignación judicial o extrajudicial que prevé el Código Civil y Comercial. Para que ésta proceda debe ser íntegra, por lo que deberá comprender la prestación originaria y además los daños y perjuicios que derivan de la mora. c) La purga de la mora a través de ofertas reales (36). Si el deudor realiza una oferta real de pago, efectiva e íntegra, al acreedor, opera la purga de la mora debitoris y se produce la mora del acreedor si éste se niega injustificadamente a recibirla (art.886, último párrafo). Quien efectúa la oferta real purga su mora y puede constituir en mora al acreedor. Ese es el efecto que produce dicha oferta, el cual no debe ser confundido con el que produce el pago por consignación que es distinto y no es otro que permitir la liberación del deudor. Una cosa es liberarse de los efectos de la mora (y, más aún, constituir en mora al acreedor), con todo lo que ello significa y otra, distinta, es liberarse de la obligación. Para esto último, el deudor deberá consignar, si así lo desea, ya que la consignación no constituye una vía compulsiva, cuya omisión pueda generar al deudor, en este caso, otra consecuencia que no sea la perdurabilidad de la obligación. d) Renuncia del acreedor. También cesan los efectos de la mora por renuncia del acreedor a hacer valer los derechos que aquél estado le confiere. La renuncia puede ser expresa o tácita, y debe ser siempre inequívoca, ya que sus efectos no se presumen. Hay renuncia tácita, por ejemplo, cuando el acreedor otorga al deudor moroso un nuevo plazo para cumplir y purgar su mora. En caso de duda acerca de si una determinada manifestación de voluntad del acreedor importa o no renuncia, habrá que estar por la negativa. Creemos que, como regla, no es posible inferir que las tratativas posteriores a la constitución en mora puedan ser tomadas como una renuncia a los efectos de la mora. Existen supuestos en los que la propia ley prohíbe la renuncia extintiva de la mora. Tal lo que sucede en materia de seguros (art. 50, ley 17.418), en donde se determina que "el asegurado no puede renunciar a los beneficios adquiridos por la mora de su asegurador". e) Imposibilidad de cumplimiento La mora del deudor se transforma en incumplimiento definitivo cuando la prestación deviene imposible con posterioridad a la constitución en aquél estado. Ello significa que la obligación primitiva modifica su objeto y se convierte en la de pagar una indemnización de los daños causados (art. 955). No estamos frente a una nueva obligación sino ante la misma prestación incumplida que ha modificado su objeto. Con ese sentido debe entenderse el paso del estado de mora al de incumplimiento. El deudor continúa obligado, pero la prestación tiene ahora un objeto distinto y sigue debiendo el daño moratorio hasta el momento en que se extinga la obligación por alguno de los modos previstos en el ordenamiento jurídico.  (1) La bibliografía sobre el tema es inagotable. Puede consultarse con provecho: BORDA, Guillermo A., La reforma de 1968 al código civil, Perrot, Bs.As., 1971; CANO, José I., La mora, ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1978; BUERES, Alberto J., El pacto comisorio y la mora del deudor, LL, 1980-A-843; Responsabilidad contractual objetiva, JA, 1989-II-964; BREBBIA, Roberto H., La mora en la responsabilidad profesional, en MORELLO (Dir.), Las responsabilidades profesionales. Libro Homenaje al Dr. Luis O. Andorno, Platense, La Plata, 1992, p. 179; CARDENAL FERNANDEZ, Jesús, El tiempo en el cumplimiento de las obligaciones, Montecorvo, Madrid, 1979; CAZEAUX, Pedro N., La mora en el cumplimiento de las obligaciones, ed. Lex, La Plata, 1977; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén, en BUERES (Director) — HIGHTON (Coordinadora), Código y normas complementarias, t. II-A, ed. Hammurabi, Bs.As.,1998, art.508, p. 104 y ss; DIEZ — PICAZO GIMENEZ, Gema, La mora y la responsabilidad contractual, Civitas, Madrid, 1996; GAGLIARDO, Mariano, La mora. Estructura y alcances, 2ª ed., Abeledo-Perrot, Bs.As.2009; GARRIDO, Roque F., La mora y la ley 17.711, ED, 36-881; GRAMUNT FOMBUENA, M. Dolores, La mora del deudor en el código civil, Bosch, Barcelona, 1993; GARRIDO, Roque, La mora y la ley 17.711, ED,36-886; GRECO, Ernesto R., La mora del deudor en la reforma de 1968, Revista del Notariado, n. 716, Marzo-Abril, 1971; LOPEZ CABANA, Roberto M., La demora en el derecho privado, Abeledo-Perrot, Bs.As., 1989; LOPEZ CABANA, Roberto M. — LLOVERAS, Néstor, La mora y el pacto comisorio, ED, 76-810; LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando J., Reflexiones sobre el tiempo en el derecho, Revista Jurídica de la Universidad Nacional de Tucumán, n.25; LLAMBIAS, Jorge J., Estudio de la reforma del Código Civil. Ley 17.711., Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 1969; MERINO, Enrique — MOISSET DE ESPANES, Luis, Reflexiones sobre la clasificación de los plazos. La mora y la obligación de inscribir una transferencia de automotores, ED, 41-1003; MOISSET DE ESPANES, Luis, La mora y la reforma del artículo 509 del Código civil, JA, Doctrina, 1968-V— 794; MORELLO, Augusto M., La mora, Revista Notarial del Colegio de Escribanos de la provincia de Buenos Aires, n.751, noviembre-diciembre, 1963; Indemnización del daño contractual, Platense, La Plata, 1974; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Imputabilidad de la mora. La mora en las obligaciones "cercabili", LL, 1982-A-718; PADILLA, René, La mora en las obligaciones, Astrea, Bs.As., 1983; Responsabilidad civil por mora, Astrea, Bs.As., 1996; PANTALEON, Fernando, Las nuevas bases de la responsabilidad contractual, Anuario de Derecho Civil, 1993, Octubre— Diciembre, Madrid, España, p. 1719; PIANTONI, Mario, La mora del deudor, Lerner, Córdoba, 1978; RACCIATTI, Hernán, Algunas observaciones sobre la reforma del Código Civil en materia de mora, JA, doctrina, 1969, p. 235; TRIGO REPRESAS, Félix A., Los requisitos de la mora del deudor en las II Jornadas Provinciales de Derecho Civil de Mercedes, LL, 1983-D-1112; SALAS, Acdeel E., Caso fortuito y ausencia de culpa, Juris, 15-369; WAYAR, Ernesto C., Tratado de la mora, Abado, Bs.As., 1981;  (2) WAYAR, Ernesto Tratado de la mora, n. 49, p.307 y ss. Comp., GAGLIARDO, Mariano, Tratado de obligaciones según el código civil y comercial, t. II, p.150, quien no formula la distinción entre presupuestos y elementos y engloba a ambos en la última categoría.  (3) LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, t. I, p. 446.  (4) LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, 2ª ed., Perrot, Bs.As., 1973, t.I, n. 102, p. 126 y ss; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén, en Bueres A. (Dir) — HIGHTON (Coord.), Código civil y normas complementarias, Hammurabi, Bs.AS.., 1998, t. 2ª, p. 105 y ss.  (5) WAYAR, Tratado de la mora, n.54, p. 338; MOISSET DE ESPANÉS, Luis, Curso de obligaciones, Zavalía, Buenos Aires, 2004, t.2, p. 228 y ss. Comp: PADILLA, René, Responsabilidad por mora, Astrea, Bs.As., 1996, n.55, p. 138  (6) BUERES, Alberto J., El pacto comisorio y la mora del deudor, LL, 1980-A, 843; Responsabilidad contractual objetiva, JA, 1989-II-964; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Imputabilidad de la mora. La mora en las obligaciones "cercabili"", LL, 1982-A-718; PIZARRO, Ramón D.— Vallespinos, Carlos G., Instituciones de derecho privado. Obligaciones, t.2, n 499, p. 512 y ss.  (7) MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Imputabilidad de la mora. La mora en las obligaciones" "cercabili"", LL, 1982-A, 718  (8) BUERES, Alberto J., "El pacto comisorio y la mora del deudor", LL, 1980-A, 843; Responsabilidad contractual objetiva, JA, 1989-II, 964  (9) WAYAR, Ernesto C., Tratado de la mora, n. 55, p. 355 y ss.  (10) Observa COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén (en ALTERINI, J.H. (Dir) — ALTERINI I. (Coord), Código civil y comercial comentado, ed. La Ley, Bs.AS., 2015, t. IV, p. 434 que la utilización del vocablo "transcurrir" es inadecuada y que la norma debería haber dicho "al vencimiento del plazo fijado para el su cumplimiento".  (11) GAGLIARDO, "Tratado de las obligaciones según el código civil y comercial", t.2, p. 170.  (12) Conf: NEGRI Nicolás Jorge, en RIVERA, Julio C. - MEDINA, Graciela (Dirs), Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado., ed. La Ley,Bs.As., 2015, t.III, art. 886, n.1.1, p. 297 y ss.  (13) COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén, en Bueres-Highton, cit., t. 2 A, p. 117, b).  (14) BORDA, Guillermo A., Obligaciones, t. I, n. 54 bis, p. 68; Bustamante Alsina, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Bs.As., 1973, n. 119/120, p. 94/95  (15) MERINO, Enrique - MOISSET DE ESPANÉS, Luis, La mora en las obligaciones puras y simples, LL, 1976-A, 408; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, La mora en las obligaciones puras y simples, LL, 1976-A, 408.  (16) En este sentido, PADILLA, René, Responsabilidad civil por mora, n. 127, b), p. 328/329; GHERSI, Carlos, El estado de mora en las obligaciones puras y simples, LL del 28/12/93; CASIELLO, Juan José, "Responsabilidad por mora en las obligaciones puras y simples", en AMEAL, Oscar (Dir) — TANZI, Silvia (Coord.), Obligaciones y contratos en los albores del siglo XXI. Homenaje al Prof. Dr. Roberto M. López Cabana, Abeledo-Perrot, Bs.As., 2001, n. III, p. 92/93; PIZARRO, Ramón D. — VALLESPINOS, Carlos G., "Instituciones de derecho privado. Obligaciones". t. 2, n. 508, p. 540 y ss.  (17) La mora en las obligaciones derivadas de hechos ilícitos se produce automáticamente en todos los casos, desde el momento de producción del daño. En esta materia está en juego el principio de la reparación plena o integral del daño injustamente causado, que es uno de los pilares básicos sobre los que se sustenta el régimen de responsabilidad civil. Dicho principio requiere que los intereses se computen desde la fecha en que el perjuicio proveniente del ilícito ha sido causado. Es a partir de la producción del daño cuando se genera la obligación de repararlo jurídicamente, lo cual lleva a computar los intereses desde esa fecha, sin necesidad de requerimiento o interpelación alguna.  (18) ALTERINI, A. - AMEAL, O. - LÓPEZ CABANA, R.M., "Derecho de obligaciones civiles y comerciales", N. 401, p. 171 y ss.  (19) Vale insistir en que pueden existir supuestos de excepción en los cuales, pese a haber obligación a plazo determinado, la mora no opera automáticamente y requiere de previa interpelación. Tal lo que sucede cuando las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, han acordado la necesidad de interpelar previamente al deudor para constituirlo en mora, o en aquellos casos en los cuales la ley pueda disponer lo contrario para supuestos especiales.  (20) Por las partes, por la ley, o por el juez, por eso es indeterminado.  (21) En mi opinión, el error tiene su fuente en una reproducción mal emplazada de la solución que proponía el Proyecto de 1998, que en su art. 1593, también establecía el principio de la mora automática (de modo similar al nuevo código), pero con una importante diferencia: aplicaba el mismo a las obligaciones a plazo tácito (argum. arts. 825 inc. c) y 1593 inc. a). Con ello excluía, lógicamente, del ámbito de la interpelación a estas obligaciones (art. 1595). Esto es algo muy distinto a lo que establece el nuevo código, que consagra el principio de la mora automática, pero emplaza a la mora en las obligaciones a plazo tácito dentro del ámbito de las excepciones al mismo.  (22) Como bien señala LÓPEZ MESA, "el plazo tácito carece de precisión en cuanto al momento en que debe pagarse la prestación y no es posible, por tanto, establecer en estas obligaciones la mora automática, pues podría implicar sorprender al deudor o dar margen para picardías o meledicencias" (Derecho de obligaciones, t. I, p. 466). De allí la conveniencia y la razonabilidad de la exigencia de interpelación.  (23) Comp. LÓPEZ MESA, Derecho de obligaciones, t. I, p. 466, quien considera que "no todas las obligaciones de plazo tácito requieren de interpelación para constituir en mora". El prestigioso jurista pone como ejemplos supuestos de obligaciones a plazo esencial, ámbito en los que considera absolutamente innecesaria la interpelación, por haber perdido interés el acreedor en el cumplimiento prestacional. Nosotros creemos que en los ejemplos que propone hay incumplimiento absoluto y no mora del deudor. Esa es la razón por la cual, vencido el plazo expreso o tácito fijado para el cumplimiento, opera lisa y llanamente el incumplimiento absoluto de la prestación por frustración irreversible del interés del acreedor. Es un supuesto esencialmente distinto al que nos ocupa en materia de mora debitoris, que constituye un incumplimiento relativo y que presupone una prestación que, aunque temporalmente incumplida, resulta todavía material y jurídicamente posible de ejecución y útil para el acreedor.  (24) Conforme, aunque sin indicar las razones por las cuales se requiere la interpelación para la constitución en mora del deudor en las obligaciones a plazo tácito, Compagnucci de Caso, Rubén (en Alterini, J.H. (Dir) — ALTERINI I. (Coord), "Código Civil y Comercial comentado", t. IV, p. 444, n.4; NEGRI Nicolás Jorge, en RIVERA, Julio C. - MEDINA, Graciela (Dirs), "Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado", t. III, art. 887, p. 30; CALVO COSTA, Carlos, en Carlo Costa Calvo (dir), Código civil y comercial de la Nación, ed. La Ley, Bs.As., 2015, t. I, p. 792/793.  (25) CNCiv, sala A, 28/2/63, ED,5-754. Los doctores Borda y Llambías adhirieron al voto del Dr. De Abelleyra.  (26) BORDA, Guillermo, Un peligroso precedente, LL, 1975-A-518; Una saludable reacción , ED, 79-263; Hacia un plenario en materia de mora, LL, 1978-D-311; BUSTAMENTE ALSINA, Jorge, La mora del deudor y la concepción dinámica del patrimonio, LL, 1977-D-841; Los jueces y las leyes injustas (a propósito de la mora ex re"), LL, 1978-C-238; COLOMBRES GARMENDIA, Ignacio, Algo más sobre la mora automática, LL, 152-491; LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando J., su voto como miembro de la Corte Suprema de Justicia de Tucumán in re "Christiani de Zelarrayán, Olga c. Ocaranza, María S. y otro", LL, 152-491; PADILLA, René, "Responsabilidad civil por mora", n.106, p. 276; RACCIATTI, Hernán, Mora y las obligaciones a plazo que deben cumplirse en el domicilio del deudor, JA, 1978-IV-635; RAMELLA, Anteo, La mora: doctrina en torno al nuevo art. 509 del código civil, JA, 1970-764; WAYAR, Ernesto C., La mora del deudor cuando su domicilio es el lugar de pago, LL, 1980-C— 1129; PIZARRO, Ramón Daniel — MOISSET DE ESPANES, Luis, Reflexiones en torno a la mora del deudor y el lugar de cumplimiento de las obligaciones, ED, 72-794; ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, Doctrina judicial. Solución de casos, Alveroni, 2ª ed., Córdoba, 1998.  (27) RAMELLA, Anteo, La mora. Doctrina en torno al nuevo art. 509 del código civil, JA, 1970-764; CAZEAUX, Pedro N en Cazeaux -Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. I, n. 185, p. 232; MOISSET DE ESPANÉS, Luis, "La mora en las obligaciones", Zavalía, Buenos Aires, 2006, p. 257 y ss.  (28) BORDA, Guillermo A., "Un peligroso precedente", LL, 1975-A, 518; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "La mora del deudor y la concepción dinámica del patrimonio", LL, 1977-D, 841; LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., su voto como miembro de la Corte Suprema de Justicia de Tucumán in re "Christiani de Zelarrayán Olga c. Ocaranza, María y otro", LL, 152— 491; WAYAR, Ernesto, La mora del deudor cuando su domicilio es el lugar de pago, LL, 1980-C, 1129; PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Instituciones de derecho privado. Obligaciones, t. II, n. 509, p. 550.  (29) CNCiv., en pleno, 21/3/80, ED, 87-268 y LL, 1980-B-123  (30) BORDA, Guillermo, "Un peligroso precedente", LL, 1975-A, 518.  (31) Conf: LÓPEZ MESA, Marcelo J., "Derecho de las obligaciones", t. I, p. 470 y ss.  (32) ALTERINI, Atilio A., "El caso fortuito como casual de liberación del deudor contractual", en ALTERINI A.A. — LOPEZ CABANA, R.M., "Derecho de Daños", ed. La Ley, Bs. As., 1992, p. 153; DIEZ — PICAZO GIMENEZ, Gema, "La mora y la responsabilidad contractual", Civitas, Madrid, 1996; SOTO NIETO, F., El caso fortuito y la fuerza mayor. Los riesgos en la contratación, ed. Nauta, Barcelona, 1965.  (33) C.Nac.Civ., en pleno, 21/12/51, LL, 65-719.  (34) LÓPEZ MESA, Marcelo J., "Derecho de las obligaciones", t. I, p. 474/475.  (35) Conf.: LEIVA FERNÁNDEZ, Luis, comentario al art. 1091 en ALTERINI J.H (Dir) — ALTERINI I. (Coord.), "Código civil y comercial comentado", ed. La Ley, Bs.As., 2015 t. V, n.4, p. 733/734.  (36) MOISSET DE ESPANES, Luis, Mora del acreedor y pago por consignación, JA, 9777-II-707; Reflexiones en torno a la mora automática, resolución por incumplimiento y purga de la mora, ED, 86-502; ALFERILLO, Pascual, La mora del acreedor y el curso de los intereses, Revista Notarial, La Plata, n.830, p. 157.