Hipossuficiente no processo penal e a Defensoria Publica

... •.·- .. · ·~ ·: ;·. ~ 1. ' '., '. •• • • .· . .. • . . . ~Il Alfredo Emanuel Farias de Oliveira -Jorge Bheron Rocha Mariella Pittari -Maurilio Casas Maia ~ editora llííí ID'PLÁCIDO Hipossuficient e no p penal e a D f roce sso e en sor ia Pública Daniel Gui m 1. ~ arae s Zveib;/ 1 Visão prevalecente de hipossut · · 1c 1e nt e no processo penal Em 2015 , constatando que a Defensoria Pública at uou na açao al pen ~70 (caso do Mensalão) , e que estava atuando na Operação Lava Jato, Lênio Streck ponderou em sua coluna: Vejam que o legislador de 1941 já tinha essa visão de que O Estado não tem de financiar os não hipossuficientes! O réu não hipossuficiente será obrigado a pagar os honorários! A palavra"obrigado" me parece insuscetível de redefinições, certo? Simples assim. E não se diga que esse dispositivo é inconstitucional. Seria risível inquinar esse dispositivo de inconstitucional, pela simples razão de que, em plena Constituição social e comprornissória, obrigar um acusado não hipossuficiente a pagar honorários e despesas processuais é nada mais, nada menos, do que (a)firmar a força normativa de um texto constitucional que justamente prevê que o Brasil é uma R epública que visa a reduzir a pobreza e faze r justiça social! 2 Em sua concepção, no pro cesso penal o acusado não ~ipos~ufic iente seria aquele que pode pagar pelo profi ssional da Advocacia Privada: 1 2 M st e re e doutor em direito processual pela USp· M emb.10 do CEAPRO e do lBDP. Defensor público do Estado de São Paulo. . . STn · · dos pda 0densona •, EC K. V . .L . S, hi fi cientes podem ser assisti , P' . , eni o LII Z. o possu t . . . <htt -; / www. 5 ubh ca. Revista Consultor Jurídico , 19 de fevereiro de 20 1 'e~1L -a ·sfs~idos-deconJ ur.com.br/20 15-fev- l 9/ se nso-incomu111-hipossufi c1entes-po em s fensoria-pu bl.1ca>, em 1talt . , .co no ong111a . . J• 719 . ., _ a assistência 1-,,d ssim a : só tem di reito - d ) e' clarí ... 1CLarza _ ' A C F (am a Can a (_Qra t11i ta o hiposrnficie11te. E,n~u a n to n ao , se reesn: ve r a M agn a e e n qu a n to águ a e agu a e pau e_pa u e n ao poder rnos e r co isa , te m o s O ô nu s d os alqLic t· co isa so bre qu . ~ _ alqu Li 1zer qu lim ites se m â n ticos d a C F. N ao, n ao n os pre o c up e mos. Não vam os desc umpri r aco rd os inte rnac ionais (Pac to d e San J osé, etc) ac u sa d o n ão fi ca rá se m ad voga do. M as ele na- o e n e m a CF- O recebe rá a assistê n c ia d e um e fi cie nte DP, p or uma simples razão : quem pode paga ,~ tent de pagar. E o C PP foi sá~io j á_e m 19 41, crian d o a fi gura do d a ti vo . N o m ead o , recebe ra p o r isso (e não da Viú va , e, sim, d o ac u sad o n ão h ipossu ficien te). 3 Essa leitur a t em preva lec id o e n ão é fác il c ontra p ô - la , pois 0 araun1ento da "justi ça distri buti va " g u arda fo rt e ap elo se pensa rmos qut:-e o d inh eiro pú blico pode ri a se r aprov e itad? " p o r quem mais neces si ta" . Some - se a isso a ave rs ão causa da p e la im agem de alguém penal m ente cond enado pela mídia , carreg ando o rótu lo de culpad o antes n1esm o de ser te cnica mente julga do , e apres e ntand o sinais de rique za comp atíveis à capac idade finan ceir a d e qu e m pode pagar un1 ad vogad o. Conv enham os que o forte apelo e1noc ional d essa dupla p erspec tiva torn a a interp retaçã o de Lênio Streck muito atraen te e, se pensa rmos , que a Defen soria Públic a é o órgão m ais precá rio do Sistem a de Justiça carent e de recursos m ateriais e huma n os , essa inter p re tação poder ia ser a mais conve niente en1 termo s institu cio nais. Seja con10 for, não devem os nos eximi r d e analisar a questã o com mais vagar, pois quem atua n o p rocess o p e n al rep resent ando o polo passivo sabe muito be1n que o poder p u nitivo do E stado é dotad o de e força assom brosa, capaz de esmag ar injust an1en te qu alq u er um, ricos pobre s, como , aliás, temos visto em grand es opera ções antic o rrupção s que freque nteme nte ten1 aplica do aos n1ais ab astado s n1 u itas das prática utilizadas em profu são co ntra a po breza. Pen sa mos, assitn , qu e a tese d e Streck ab re o portu nidad e para ~e to1:11-ar mos re Aexõe s em to rn o d esse ten1a b as tante esp inhoso no os amb1to d: D efenso ria P ública. E O ponto d e p artida ideal é tratarm da acusaç ao es tata l enq uanto ga ran tia co n stitu cio n al a refo rçar O direito de d efesa do ac usa do. 3 Ibidem , em itálico no o rig inal. 720 "cusação estatal enqu a nto . . 2· a r ª.n t I a e o n s t I t u e i O n a 1 9 ·re1to de d e fesa d ª ref or ça r 0 d1 r" o acusado Enaltecendo-se o direito de defesa n 0 processo pen 1 , · · d. • . r que o primeiro 1re1to do acusado é d " a , e costume d1Z~ caso o Ministério Público represem o 1e ser bem acusado". Não not 3 ' . . ª pe o menos do · h r ·dinários para o d1re1to de defesa _ e t d is gan os exrraol d l' · emos e reconhecer · d to de vista a og1ca process ual independ isso o poll d .. 'd , .' entemente de críticas que ~ , . 53111 ser 1ng1 as a aspectos prat1cos do exer , • d e. pos . . cicio a tUnçao acusatona rocesso penal brasileiro. }10 P . . A primeira perspectiva possível de ser sublinh d h a a como gan o para , . M. . O surgimento d o , . . . . o propn o m1srério Publico, p01s tal fato c?ntnbum para o desmembramento prático das funções de acusar e de Julgar, viabilizando O sistema acusatório em substituição ao sisten1a inquisitório 4 • . . direito de defesa se relaciona com Outro ganho p ara o direito de defesa, e que pode ser extraído da consolidação ministerial na função acusatória, diz respeito ao desaparecimento da ação popular no processo penal brasileiro 5 • Por sinal, Fauzi Hassan Choukr rememora o repúdio do Ministério Público à chamada ação popular ocorrido no VI Congresso Nacional do Ministério Público realizado em São Paulo no ano de 1985 , concluindo-se que: (... ) viola a garantia constitucional de ampla defesa, por permitir que no processo penal, onde o valor fundamental é a própria liberdade do cidadão, a acusação penal, em vez de ser formulada por um órgão técnico e imparcial do Estado, se preste a Razão pela qual Geraldo Prado aduz que: "A conquista histórica de que resultará este . · Mi IJ,·an Damaska ' comprova que modelo de defini ção tão impreCisa, como sa1ienta . J ' _ , . a ló ica pela qual o mag1strauo 0 afastamento do J. uiz da fun çao acusatona operou n g . . J _ • . 1 . .d 1nente distintas ua acusJçao, m.) passa a cumprir outras importantes funçoes, nm ª e · n , blic·J e O 1 O al • ~ " (A Detenson,1 r u que estão longe de significar inércia ou par rsaçao E t no da J'urisdição . · Processual . . Geraldo. m or reito Penal bras1le1ro. ln : ·P·1~ADO '' R.io de Janeiro : Lum en Juri s, 2010, P· 'I 61). _ . en uwvida pelo ''A . . . , . Público a ac;ao pen.1 1 , .ntes do aparecim ento do M1 111steno (c;luivis ex popuh> - "!'1º ot d' do povo . en ido (ação pri vada) ou por qua1quer pessoa . ) , 61 ... i)on1ue o auto r ag ia co1110 po l , . - ft c1al. l LI tc.l r ·.. pu ar) . Essa última era publi ca, mas nao O . / ') ofi cial porqu e o autor. 11 .-•10 e1d . 1 ( t ·wgu I . 1li 1 s· adao (ut civis) e não como parttcu ar '" .) d Processo Penal. V. · ª0 e , .. H , I'10 C urso e ra orgào do Estado " (TORNAGH I, e · Paulo: Saraiva, 1987 , p. 37. 721 . _ líticas ou pessoa is, num inadmi ssível retrocess ersegu1çoes po · d 6 P à vi nga nça priva a. () , . com o f ato r qu e co ntrib ui à 3. ~ erª!' ºno exer cíc io da s a tivid a d es ' s e n ç a.º d e a c u s a r e d e f e n d e r estat ais a, torna- s . m ente essa cons tr ução h istóric e ll1J.11 . e1 Quand o se tem d capacid ter o pergu n ta: na h ipó tese d o ofend1d . ~ . , a e . ensavel a seguin te cond1ç ao, por P_ fi . t o u dos h erd eiros terem essa . qua 1 . . . e, ioen su tmance ira estat de at1v1da da ceiro nan fi _, . deveri a suport ar o c usto . a1 motivo o erano . , , . de ac usar penalm ente? se, ousasse h1?~te essa n que, Embor a impensável, imagin emos algu en1 erário não deveri a arcar com o custo da at1v1dade acusaafiirmar que O cária porque "quem pode pagar, tem de pagar"; ou sob o argum ento de que: (... ) em plena Constituição social e compr omissá ria, obrigar um ofendido não hipossuficiente a pagar honorá rios e despesas processuais é nada mais, nada menos , do que (a) fir mar a força normativa de um texto constit uciona l que justam ente prevê que o Brasil é uma Repúb lica que visa a reduzir a pobreza e fa zer justiça social!7 Tal visão rep resentaria gravís simo retroc esso, d esperd içando cuidadosa estrutu ração do órgão de acusaç ão a p ermiti r que seu ocupa nte - se assim se portar - aja com indep endên cia e d e n tro dos quadrantes da boa técnica , servin do de trava d e segu ran ça em favor de todos os indivíduos da sociedade: tanto em favor de inoce ntes, q u anto em favor daqueles que se revelem culpados ao longo do devid o proce sso legal, pois esses últimos nd merec erão resposta nos limites do direito 1nater ia1 p enal , e não segu o as emoçõ es que mobil izam o ofend ido ou se us fa miliar es e amigos. i, 7 o Confira-se mais amplam ente em: C HOUK R, Fauzi H assan. Códig o de Process Belo 'o di ª . , . . . Pena) : comentários eonso l'd I ad os e cnc1 ca JUnspr udenc1al . Vol. I. 7 • e ça · . " ,, H onzont e: D ' Pl ácid 20 17 , . , comen tano ao art. 24, p. 207, item 05 • o, , . O de: Subst1tu1mo~ pro · d . exr c no ", ido "ofend r po " usado "ac ra palav a , amente 1ta po~ . ~ ' STRECK L. fensona D l . . , eni o Luiz S'0 l1 1·P0 ss uft c1.entes podem se r ass istidos pe a e · Públ' R . . h -j /v\f\VW. ica . ev1sta Consulto J , . ct_p.. d deem.< 15, 20 de reiro feve de 19 , ico r urad conjur.com br/ 2015 e s1st1 osd . . -iev- 19/ . . , . senso-mcomum - hiposs uficiences-po em-as fensoria -pu blica> , em itáJ1co no origina l. 722 d , Se é assin1, na p e.r sp ec tiva d a ac usa çao, p e nsam o . retaç ão e a n1a1s co ndize nte p ar . s q ue essa linh a d e · cetP . e ntar O , 1t1 d fesa qua ndo re a 1iza d a p ela D efe n ª ori . , exerc 1c10 do d ireJto de e so na P ubli ca. e 4. • Fi n a lida d e co n stitu cion al d , bl ' o pr so pen al e o int e r ess e pu i c o re pr ese ntadoces o pela defe sa Para apro fu ndan nos essa p e rsp ec tiva , . . . 1d ' e e resga tarmo s a . !idad e c onst1 tuc iona o proce sso p e n al Eimpo. rtant h . tu1a , d l'b 1 . . .. . m in as gerais , essa fina.d de e a tutela .a i erdade individual, moti vo l l , . l1 ª . b pe O qua Serg10 Marc os Mora es P1to m o, quan do P rofes so r da FAD USP . e1e l] , d ava que "ele [0 ·ocesso pena e o escu o, o antepa .ro a proteção do , ensin d pi . .~ ' acusa contra o eventual arbírrio esta tal, na imposiça~ da pena e da medida de segurançao "8, comp leme ntando em outra opor tunid ade: <? proce s~o ?e_nal consiste em instru me nto de preservação da liberd ade Jund ica do acusado em geral, não de mera liberacào da coação estatal, que se ostenta na pena ou na medida de segur ~ça.'. Assim , cont inua atual íssim a a adve rtênc ia de Piero Calam andre i profer ida há déca das , assev erand o que o interesse do Estado na punição do culpado contr apõe -se ao inter esse, que também é do Estado, à tutela da liberdade ind ividu al 1°. Não é outro o moti vo da nova geraç ão de Profe ssore s de Proce sso Pena l , a exem plo de Aury Lop es Jr. , apoia do em Fosch ini, ressalt ar a pres unção de hip ossufi ciência do sujeit o passivo no proces so penal: (... ) a defes a técni ca é uma exigência da sociedade, porqu e o im putad o p ode, a seu critér io, defender-se pouco ou mesm o 8 PITO MBO, Sérgi o M arcos de Moraes. Direitos H~manos Proces:)~ - ~en~ . ln: Visõe s Cont empo rân eas . São Paulo: Associação J u izes para '1 [)c'moc r,lud, -_L)º \· , . P- 1071113 tamb em d1spo rn,vel em: < http.·li www.se rgio.p icornb o.nom .br tde-, e . .' · 1 'Jl)08. Word / d1re1t os_hurn .doe> , acesso em 20 de Junho l e -.. ', p JT D . ·d ie do i:>ro ce'ISO Pe n.tl de C.111u co ÜMB O, Sérgio M arcos de Moraes. A igrn al , . . rr oria do Direi to M d . TUC C l R oge n o Laun ,1. 1. en es a Laur ia Tu cc i (Prefá cio) . ln: lfJ ' e Proce ssual P enal. São Paulo, RT , 200 2, P· 08 ,. u s .e ,, . ' i 1 li fronte (.. .) C io e vero dei par i 11el pro cesso pena le, l ove , l ·/ , , ·/,,uie 111tere-;se l e o u o delh> .Sri1to, L1llt1 wce/<1 alia · • . , , t'· 1n e resse 1 tl' e til 1 pun1z 1one dei colpe1Jole !g ri fa m os 1, st a ,1, ~ M A NDll EI, Pi ero. li co nce cco della . d.1v1dual . b e1 ' n g r1· 1e 10s 1 (C ALA . lz'berta' 111 . n . e ltam at1 • ' di' c h e .Volum e rnrno d1 'l' . lte' nel pensie ro di Francesco Ca rnel uttt· - 1n: Opere g iuri Moran 0 Ed·1tore, · " 7 " p 2 13 / 2 '1 4). cap. X , item , · 723 da coleti .d m as isso não exclui o interesse e d v1 ade ~ . . não se deten er, . . . . e. ação nega tiva do caso do dehto nao constnu1r . • de urn a ve r a1 c < A estrutu ra dualíst' spo nsabili dadc pe nal. . ica do . . . uma fo nte d e re . . ·essa- se tanto na esfe ra 1nd1v1du al com o na 50 eia 1.11 processo cxp1 · rdava o problema das estudo pretérito qu e abo . . De nossa par te, em ]" ponderam os o segu mte: _ . , "co nd1çoes da açao pena · ' que existe no p ro cesso p e n al é a ~ealização de dois interesses p úbli co s para o fi m d e tu tela r a liberdade, qu ais sejam: in teresse público da aferição de cu lpa do acusado (investigação 0 e f ormação da cu lpa) e o inte resse público da defesa individual da liberdade (contraditório e ampla defesa). Com a realização dos aludidos interesses p úblicos p elo d evido processo legal, 0 juiz tem condi ções de cu m prir o dever constituci onal de tutelar 0 interesse ú nico que lhe é constitu cionalm ente confiado, ao qual ( . .. ) 0 já aludimos . Não há, portanto, em hipótese alguma, a relação vertical de subordinação entre aludidos interesses públicos. Se o acusado for tido como culpado ao fim da instrução penal, o interesse público da defesa individual continuará sendo p ú blico e tão importante quanto o da aferi ção da culpa, legitimand o, a p rop ósito, a própria condenaçã o. D a m esm a form a, h avendo absolvição o interesse público da afe ri ção d e culpa do acusad o co n tinuará público e tão important e quanto o d a d efesa individual, legitimando , igualment e, a absolvição .12 5. A tut ela do interes se públic o d a defesa i ndividu al da liberda de ea Le i Comp l eme ntar nº 132/09 A tutela do interesse público da defesa individual da liberdade - que não se subordina, como vin1os , ao interesse público de aferição de culpa do acusado - é o que explica a p ossibilida de da Defensor ia Pública, no 11 12 19 LOPES JR ., Aury. D ireito Processual Penal. 17ª edição. São Paulo : Saraiva,20 , cap. II , item "4.2.1", p. 102. ZV · ·o para · - da açã o penal : uma co ntn·bwça A s co nd1çoes · · raes. Ell3I L ' Dani el C uinia o se u reexam e. Revi sta da Defen soria Pública, ano 02 , n. 02, j ulho/ deze1:1bro tal dio-1 , · d e 20()9 p 65 g ·f: . 1 . . 0 . ' · ' ri auo no o n g111 al, também di spo nível também no st0 0 A cadem1a .edu no / 't 0604469/ ,., . ·1 . enc ereço eletro n1co : < https:/ / wW\v.acad emia.edu · ' ·b 1o/oAs cond1.¾C3¾A7º/ . º /oC3%13 Ses_da_a%C3%A7%C 3%A3o penal_uma_contrt u o c3-o/c0A7º/ 10C3%A3 o_para_ o_se u_ reexa me> 724 . do pro ces so p e n al, d efe nde r , bito ~ reu i1tl do 111.as que nao te nha p rov ide q. u e tenh a con diçõ es de voga . e n c1ad o a re . 3d ar . por qua l mo tivo 1o r . spec t1va con sti·t pag . _ u1çao seY1 à pro p ósito , a Le i Co 1npl e in e nt O ' í} 2 ela n º 13 / 09 ' pre v ê con 10 um_ar dn 80/. 94 . ' co m nova redação dada Por ia Púb lic a: o s o bj etivos inst ituc iona is da oefet1S Art . 3º - A . São obj etiv os da D e . Lei. C om p 1em.e ntar nº 13 deetenso n a Públ'tca.. (I l , nc u1do pela 2, . , . 20 09) ( ) IV pnn c1p1os con stitu cion ais da . a · ··· - a garantta dos ' d 1 (In c1u1 o pela Lei Cor nple rn rnp a defesa e do , .o. contra d.1ton entar n 132 , de 2009) . O Pon dera n d o que o pap el d a d efesa no pro cesso p . ~ · " · 1 ena telar a pres u nça o d e 1no con siste em cen tl c1a, G eral do Prado enx r . . d. . _ " ergo u ness a isposi-0 legal a m ulti p 11caç ao de p ersp ecti vas d e ça transco . ~ . . , . , . ,, u rma çao d o pro cesso penal de 1nqu1s1 ton o par a acu sato no _13 Nesse sent ido, com plem enta: A n1.u dan ça de cen ário dep end e muito, e fund amentalmente, da D efe nso ria Púb lica . Em um con texto adve rso, em que o do m ínio da cult ura inquisitorial é reforçado pelo modo como os 1nei os de com uni cação lidam com a questão criminal , não h á dú vida de que o respaldo legal fort alece a posição da Defensoria Púb lica , no cum prim ento de uma miss ão que se reputa esse n cial ao Estado de Direito, tendo em mira o objeto maior de ass egu rar a dig nid ade de tod as as pess oas [GR IFA DO ] . 14 Esse disp osit ivo lega l refo rça a idei a de que a D efen s?ri a Púb lica deve atua r d efen siva m ent e por tod os os réus que não constitu am ad~ogado, mes mo aqu eles que eve ntu alm ent e tenh am con dições financeuas para tant o. . No p rop ósit o d e am ad ure c erm os m e lh or se pon to de vista , vale es . . . d no sent ido de que "aos cons ider arm o s a ad ve rtê n cia d e Jor ge M iran a, _ d. . d ireitos cor resp o n de m out ro s tant os d eve res do Estado" 1, deven o-se G 13 p . . , ' . RAD o, Ger ald o. A D efe nso ria Pu bli ca e O 1) ire ico Proc ess u al Pena l brasi leiro . ln : PRA.oo, Ger aldo . Em torn o d a juri sdiç ão . Ri.o d J e iro · Lumen Juris , 20 ttl, e an · p. 165 . \4 15 Ibide m , p. 1 66 , co lo cam os em neg n·w · · . V Tom o IV. Co 11nbr M1 n a: 11 1 0 1 Con stitu cion a · · · ~V\.NDA,Jorge. M an u al d e Dir eito Conn bra Edit o ra , 20 14 , ite m n . 25 , P· 98 · A • • 725 - a qual impl ica em ati :-71·dade . d d·,ret·r-0 s de deresa e ::; e oria destacar que à categ seus direitos, de pessoas voltada espec ificam en_te_para ª. sa_lvagu ~rda de . . d e pr·oteçã o J.udi cial de direi tos e mteresses prote gid os, . como , d 1re1to ta1s p enal etc. 16 _ direit o de resist ência, direi tos d e ac usado s em ?roc esso · , organ · izaçao t Ça- 0 de prote çao, e os de correspon d e aos deve res d e pres ª 11 e de proce dim ento. organi Por isso em nosso mod o de ver, qu ando o E stado brasileiro etên cia defensiva za a Defe ns;ri a Públi ca refor çand o tamb ém sua comp cacia Privada no processo p enal, a fim de qu e - n a au sê~ cia da Advo pres tar efetivo repre senta ndo o ac usado - exista órgão públ ico cap az d e realizando contr apon to ao órgã o públi co c uj a comp etên cia é acusa r, está m ser engloem parte o conj unto de direit os fund amen tais qu e pode o u tilizado bados na perspectiva de defesa, segu ndo crité rio d e co n teúd corre spon de por Jorge Mira nda. Essa organ izaçã o da Defe nsoria Públ ica de defesa no ao recon hecim ento do Estad o brasileiro de que o direi to liberd ade de proce sso pena l const itui cláusula de prote ção em favor da penal, e rodos os membros da sociedade contr a a ativid ade de perse cuçã o enação do a socie dade com certe za não possu i inter esse algu m na cond al àqu eles que inoce nte, ou na aplicação de sanção pena l desp ropo rcion entemente se revel em culpa dos após o devid o proce sso legal - inde pend da cond ição financeira do cond enad o. entre É verda de que a Lei Com plem entar nº 132/ 09 tamb ém dispôs, os objetivos da Defe nsori a Pública: Art. 3º -A. São objetivos da Defensori a Públi ca: (Incluído pela Lei Com plementar nº 132, de 2009 ). (... ) I - a primazia da aldades dade da pessoa huma na e a redu ção das desiau digni b . . sociais; . (Incluído pela Lei Com plem entar nº 132, de 2009). · .e. ~ ~ udo , e ssa d.1spos1·çao ça a p ersp ec tiva de Strec k, de que rewr nao . Cont do não hipossena _vedada ª representação pela D efensoria Públ ica de acusa · d eve ser p erseg w·do · os, p orqu e esse obj·etivo os fi nanceir su 6C1 ente em term . , -' 1~, · · 0n,u. " cia const1tuc1 , · d e sua con1peten a Publi ca no exercic10 pela Defe nson , · · d · ·d d ~ Em srntese ' tendo ou nao ca pac1 a e fin an ceira p ara constitmr a • te no processo pena l, e · 14frien voga d o, qualquer réu deve ser t ra t adO como I1tposs i r, 17 18 Ibid em, item n. 25 , p. 99 . Ibi dem , item n. 25, p. 100 . C F/88, art. 134. 726 dos pro ces sos pen ais instru m . , . . enta1izad 11b ate n ece ssa no , sim , tna s den t d , . . cot os para o com bate , . . ~ ro os gu d . 1 con stit uci ona l - d e1n a cor onstrar arn . . a ran tes do dev id O rupçao Jega.J . . ssufic1e ntes e1n ter mo s fin anc .1Ue qu1 vo i, 1po cam ente que mesmproces~so . . e1ro s (po der a ~ ent e) fi car an1 tot alm ent e d e J·oe lh . , o os nao e3 1J1 sos eco nom . 1ca e . . os, com ple . po 11t1. s vez de pl·isõ · es pre ven tivas d ecr etadas , rn u1ta tam ent es com , e in . erm es , d.1ante seni qu e ho uv esse qu alq uer co ntrole , . ' e frag e1s fundamentos . b 1 sen _ téc nic o de as se a so uta m ent e con hec id d us resp ect1.vo 5 prazos. 5a0 . as a pob rez , e tra gic an1 e nte tra nsp ~ lan tad as P ;:ic 11113 a, con orm e disséramo s . ara as e1asses ís · 6 qu al a cu ltu ra dit ato rial _ d a d , mai s a astadas, em um Pª 110 1 qua eve nam ersiste org ulh osa ine nte . os nos envergonhar p . . Por isso , co nti nu a cor re ta a asse rtiv a d Defens ori a Pú bli ca é o b r iga da sim a d f; ; que, no cam po pen al, a . d d . e en er tod os os réu s que ~ const1tuan1 a vog a o s: seJa pel a inc apa cid ad fi . • d . . _nao e manceira para const1t de advoga d o pnva o ; seJa por que a imp mcào uta ção . . l'b . nh ' cause tama a repulsa que os, pro a1s 1 era1 s rec use m a . fiss1on defesa dei . , . ' xan do a car go d o serv1co publico ; seJ a po rqu e _re~ , po r exe mp lo, não constitua advogado cod io forma de n e gar a leg1t1m1dade da pró pri a Justiça Penal etc . . v1to 5 fl 1 ? 6. In te rp re ta çã o do pa r. ún ico do a rt . 26 3 do CP P e o de ve r es ta ta l de c on c re t iz aç ão da de fe sa pe na l na au sê nc ia da Ad vo ca c ia Pr iv ad a re pr es en ta nd o o a cu sa do Ne sse p ass o , a fig ura do defensor dat ivo prevista no caput do are. 263 do CP P d eve per sist ir qu and o não exista D efensoria Pública instituída e tam bém n ão haj a adv oga d o pri vad o atu and o pro borw, por que sen a o único me io d e se gar ant ir o indeclináv el direito de defesa técnica. O qu e não po dem os m ais ace itar, ent reta nto , é o rec onh eci me nto de Suposta con sti tu cio nal ida d e do p arágrafo úni co do art. 263 do CPP, porque não d eix a d e ser res qu ício d a velha e mal-acaba d~l vis .iod e que .1 defesa pen al atu ari a em fav or d e int eresse 1ne ram ent e pnv ado e' por crn to, se é ass im, o ré u cap az d e ren1 u n era r a atividade defensiva que .irque com se us c u sto s ... A · - 0 deve ser n:· rnunerado pelo nosso ve r, 111esn1O o adv oga do d ativ o na acusad o . d 1 -. . P· · . . . . 1- a observa~·ào prat, 1c.1 l1e \.._ ,.uo ,11v.1. , sen o p e r tin e n te - p or s1na ~ . . ,.. . a ara r un1 .tLlvogado de sua conSe o ac usa do nao se c.hspos_ ~ g l t. de obs tácu lo pa ra ·na ra tol o tp 0 fian ça, par ece o, b . v10 que e 727 , . - na~0 .pa ga r O advogado dativo. O s riscos de violação à tam b em am pla defesa atestam a im proce dê ncia desta solu çà~, que tutela de for ma ineficien te o di reito fundam e ntal proteg1do.19 interesse que a defesa sustenta é tão_p~bli co quanto 0 · sust en t ado .p ela ac usação , e a defesa constltm uma das travas interesse de seo-urança à defesa da liberdade individual de todos os memb ros da sociedade, inexiste razão para qu e o erário tamb ém não remunere e financie a defesa n1esn10 quando o réu tenha condições de se valer da Advocacia Privada deixando, contudo, de constituir advogado - pois na ausência da Advocacia Privada representando o acusado, igualmente não se deve aceitar riscos à ampla defesa só porque um órgão público assume a Ora, se O atividade defensiva . Considerando esse ponto de vista, devemos também ponderar que os abusos e ilegalidades cometidos em proc esso penal contra pessoas que possuam condições financeiras para pagar advo gados ferem todos os membros da sociedade, e encorajam ainda m ais q ue a máquina de triturar pobres - a Justiça Penal brasileira - avan ce em meio à pobreza com mais ousadia. Vemos essa verdade, à saciedade, na discussão que envolve a famigerada possibilidade de "antecipação da pena" após exaurimento do segundo grau de jurisdição : os pobres sempre suportaram a antecipação da pena por m eio do excesso d e prisõ es preventivas, e a flexibilização do inciso LVII , do art. 5º, da C F /88, p ara aplicar essa condenável antecipação aos poderosos, tira qualqu er esperança de que a clientela preferencial da Justiça Penal, um dia, p ossa usufruir plenamente da pres unção de inocência. Assim, convenhamos, em m atéria p enal a própria Defensoria Pública não poderia cobrar honorários de acusado que tenha condições de remunerar a atividade da defesa esta tal, ainda que seja para os fundos geridos pela D efensoria Pública e destinados , exclusivamente, ao aparelhamento da D efensoria Pública e à capacitação profissional de seus m embros e servidores - os ditos " honorários institucionais" . Para nós, defens~res, pú_bli cos, essa conclu são pode ser antipática em razão da D efenson a Pubh ca ser o órgão mais precário do Sisteina Constitucional de Justiça. Todavi a, parece- nos inelutável: porqu e a De fensoria Pública atua 19 · , ·ca no processo pen ai · · Jund1 ·" nc1a · , u f~1c1e PAI VA , Ca io. A Defensori, a. Pública' e a 111poss . Revista C onsulto r Jur_1d1c ~ , 24 de feve reiro de 20 l S, em : < http :/ / www.co njur. · · ·di > e. · com.br/ 20 15-fev-24 / ca10- pa1va- defenso r 1·a- pu bl.1ca- hi possuuc1enc1a-Jun ca • 728 . . . concretiza r o interesse pú blic d p31a 0 e defesa · d . , bl' . . ceresse tão p u ico quanto o interess d in. ividual da liberdad . 1Jl l , 1e sabemos, d eve prevalece r sob · e e afer içao de culpa do a e, um d eq ' . . re este últ' cusa o ável por fo rça da presunção de . " . uno no caso de d , d ra zo tnoce ncia uv1 a Ainda e podemos ressaltar qu e, segundo H · mister de for111a adequada ao env·d esse, a Constituiç ão cump re 1 ar esforços . . a . · _ ro1lstituc1onais se convertam em quest' d P ra evitar que as ques1,1cs . , . oes e poder2() e . Defensori a Publica para qu e no P , ª nosso ver, investir na , · rocesso penal oldes do órgão público responsável pel . . , atue nos mesmos 111 . . d b , . a at1v1dade acusatória - I5to . , sem direito e co rar h onoranos aind e, . . _ , . . . ' ª que para aparelhame nto da insntu1çao -, e mvestir en1 devido processo penal ih . .. · . d · ~ · , . com me or apt1dao Produzn ecisoes mais tecnicas ou na pior h. , . . seLl a . . • . ipotese, menos Injustas. Por 1s~o, d:sepr ª '.hcar º,art. 3 , III ,_ da Constituiç ão Federal apenas para 0 órgao publico responsavel pela atividade defensiva estatal é uma visão unilateral de devido processo legal, longe de um padrão adequado de ' 0 efetividade constituc ional. Finalmen te, vale destacar, a interpreta ção que trata o réu como hipossuficien te jurídico (e não meramente financeiro) é a que melhor se afina ao direito internaci onal dos direitos humanos, conforme exposição bem fundam entada de Caio Paiva: Esta é a solução que decorre do artigo 8º, 2, e), da Convenção Americana de Direitos Humanos, que estabelece como garanoa mínima o " direito irrenunciável de ser assistido por um d_~fen~vr ~ropor. do. pelo Estado, remunerado ou não, segundo a leg1slaçao mcerrw, cwna i i ~ se de,r,ender ele próprio nem nomear e tjensvr e ermo se o acusa do nao JC , CADH b l 'd ela lei" Note-se portanto, que J , do prazo esta e ect o p -.E ei~ de Direitos Hununos e diversamente da Convença? ulr~p Direitos Civis e Político), b , d Pacto lnternac10na os tam em . econom1ca ,. . uJ 0 Jcus,1do p,1r.1gar.mnr . o . fi ." c1a não exige a h1possu 1c1en . . . Neste semido, J>.1ret'e )er . . , . ,. • · ídica gratuita. ._ o d1re1to a ass1stenc1a JUr h. Ernesto Pazn11110 Graruzo · ento de Casara/ · o entendim ' Mele t0r, e também de Ferrajoli .21 - - - - - - - - - - - ~ - - ; ~ ~'" 2rJ 21 I .- k Cilnur Fcrrctr.1 . Tral u~ ,w l . l HESSE K d A força normativa da Co11st1tut·çio ·. s.do Direito Constituc10na . , onra . fi damenta1 Mendes. ln : HESSE , Konrad . Temas un . .. ai S ~ Pau lo· Saraiva • 20():;,, o P· 139 ao . , 1· __ I10 nrou:'sso · · pt>n, • .- ~ ci -1Jt1rtlIC.I r . .· . , , . ~ Pub~•;~: PA IVA, Caio. A Defenso;i•_ h'poss uttu e11 , h -// www.conJUL ~ev:reiro de 20 l5· en::f: i:'.;w-Juridi ca> Revista Consultor Juridico , · -publica-hiposs . · -defensoria corn.br/ 2015-fev-24/ caw-paiva 729 ?. Defensoria Pública e erros jud ic i á r ios no camp o pen a l . do nos para O fin al d e n o ssa exp os ição se vo l Enca mm 11 ;.1 11 - • l . l ', tarnios ,as bases . . . do pro cesso pen a ' es p ecia m ente a su co11 ce1tua ts · . a 11e naJi dade. devem os lemb rar qu e o d evido pr? ces~o p enal : isa , acirna d~ tudo. afas tar o erro j udiciário . E talvez p o r ironia d o destino, depois da Co nstitui çã o pro m eter o devido p ro ce s,~o l_eg; l e_t~d~s ~s se us consec tári os (ampla defesa , etc.) , bem. co ~ ~ a~sistencia Ju nd1ca integral e o-ratuita aos qu e con1p rovare1n in sufi cien cia d e re c ursos"' ela tarnbé ~ tn pron1ete, en1 seu inciso LXX V d O a_rt · 5º ' q ue " O E st a d o indenizará 0 cond enado por erro j udi ciário, ass im como o que ficar preso além do ten1po fixado na senten ça" . Por aí se vê que, no campo do p ro cesso p enal, a sociedade convencionou por meio da C onstituição d e 1988 evitar erros j udiciários a qualquer custo, obrigando-se a repará-los inclusive, e colocando à disposição de todos um órgão público defensivo 22 q ue, na ausência da Advocacia Privada representando o réu , faça frente ao órgão público responsável pela ac usação 23 • Nessa persp ectiva a Defensoria Pública, se ausente a Advocacia Privada na representação do acusado, possui o relevantíssim o dever de contribuir efi cazn1ente para que o erro judiciário n ão se concretize. p ois não existe rep aração capaz de comp en sar um erro j udiciário no campo penal. E não temos dúvida de qu e a inter pretação que propomos, mais alinhada à Constituição formal e à Conven ção Interamericana de Direitos Humanos , é a qu e colo ca n1ais ser ian1ente o serviço público de defesa p enal no caminho mais ad erente da isenção, da impessoalidade, da moralidade, e da efetividad e em favor d e ac usados. Isenção para não p rejudicar a atividad e defensiva en1 razão d e con1o çõ es eventualmente cau sadas p ela ac usação. Imp esso alidade e moralidad e, no sentido de represen tar q uem qu er qu e sej a - n ão in1porta a ac usação - e sempre com probidade en1 relação ao ac usa do, a fi 111 d e que ele possa confiar ~o serviço p úblico di sponibili za do. Efetividad e pois a D efensoria Pública deve va]er-se da amp]a (o u plena) d efesa visando obter o n1elhor resultado jurídico ati ngível, o u p elo m enos humano. 22 23 CF /88 , are. 134. CF 188 , are. 129 , J. 730 Re fer en c1 as Lf\M-AN DR EI, Pie ro. 11 con cett o d. , . , CP1 1 . ºd• utti . l n : O per e g 1ur1 tch e .Vo lum 1 p1te. nel pens1.ero di Fran 11el e rimo M cesc o Car- . · orano Ed· r10 UK R, Fau z1 H assa n . Có dig o d itore, sem data. C d , . . . e Pro ces s P 1s01ida o s e cnt ica Jun spru den cial ' , 1 I o enal: comentário co1 ' . . vo . . 7 .ª edi p 'Placido , 20 17. çao. Belo Horizon te:,; ,JESSE, Ko nra d . A forç a nor mativa da C . . _ P d I onst1tu1 çao Tradu - d . erre ira M en es . n : HE SSE , Kon rad . Tem e. · çao f ar . 1 s~ iundamentais d eoGilm · . con stit u c1o na . ao Pau lo : Saraiva, 200 9as , p. 123 /146 . o tre1 to UN QU EIR A, G u stav o O ctaviano Diniz· REI S, G uSravo . . _ ' Augusto Soares dos; ZV,EIB . IL, ,.D . ani el Gu1 mar aes. Con stitu cionalid ade d a capac1.dade ostulato na aut ono ma do Def ens or Púb,lico·•fund ame ntos e rmp . . P · ortan · c1a · para a defe sa d e d1re1tos hum ano . ln: RE ,Alu ísio Iune s Monti R uggero ; REIS, Gu stav o Au gus to Soares (Co ord ena dores). Tem as Aprofundados da De fen sor ia Pú bli ca. V 02. Salvador:Ju spodivm , 201 4, p. 97 /1 32 . LOP ES JR ., Au ry. Dir eito Pro ces sua l Pen al. 17ª edição. São Paulo: Saraiva, 20 19 . MIR ANDA ,Jor ge. Ma nua l de Dir eito Con stit ucio nal .Vol. II .Tom o IV. Coi mb ra: Coi n1b ra Edi tora , 2014. PAIVA C aio A D efe nso ria Púb lica e a hipo ssuficiência j urídica n~ ' · processo p en al. Re vis ta Co nsul tor Jur1,dºico 24 de fevereiro de 20 l :) , , . . _ _ . . b / 201 5-fe v-24 / ca10 -pa1 va- dete mio naem: < http : / / www.c o nJu r.co m. r -pu blic a-hi po ssuf icie nci a-ju ridi ca> · ._ Direito s Humanos e Proc_es~o PIT OM BO, Sér gio M arco s de Mo raes ~ p 1. p ,. Sao au o. Asso ciac'\' ào JuízcS p,ua enal. ln: Vis ões Co nte mp ora n eas . . , l em · <http :/ / wvvw. a Dem ocr acia 200 1 P· 107 / 11 3, tan1bén ~ d1sphon1ve.1o c; Kes so em 20 ' ' d. , sergio.p itom bo.nom .b r/fi les/ wofcl / ireitos- un1.o de jun ho d e 201 8 . M k s .1 L 1u ri.lT ucci 1 i C' 1 nuto lll 1 A D . .d d do Pro cess o Pena e e ' . d De irei to Pro cess ua - - -· 1gn 1 a e . 'feorta . o (Prefác io) . ln :T U CC I ' Ro gé rio La una . Penal, São Pau lo, RT, 200 2. )i reito Processu al ~erul , bl" -a e o l • ,., R io de P¾ Do G ld A D efe nso ria Pu ic da jur isd1 çao . b . , era o . E rasil eiro. l n : P RADO , G eraldo. rn tor no J Janeiro · : Lum enJ un•s, 20 1O· 731 hi po ss ufi cie nt es po de rn ser a . ST RE CK , Lênio Lu iz. Só ssistido s .sta C on sul to r Ju ríd ico vi Re 19 de r; ca. Pela ' D efe ns or ia Pú bli reir b eve ; · 19 fev 501 ur .co m. r/2 sens 0 · c 0Utnde, 2015 en1: < http: / / ww w. co nJ· · > . -in 0111 ica b1 ' 1s t1d os - de fen so ria-pu -hipossuficientes -p od en 1- ass de Pr oc es so Pe na l . V 1 , TO RN AG HI , H éli o. Cu rs o . Sao Paul 0 .. Sa, raiva, 1987 . As co nd içõ es da ação p ena:1 urn ZV EI BI L Daniel G uimarães. . ª contri, ' fe ns or ia Púb]j De da sta vi Re e. 1n xa ree buiçào para o seu 02,n. , també m disponível ta ~ ' ano 65 . p , 09 20 de ro mb ze de / 02 ,julho nico: <h ttp s:/ /~ rn no sítio trô ele o reç de en ~o u, ed ia. digital Ac ad em .acadenua . da a%C 3¾A 5es %B C3 7% %A C3 70 di% O on edu / 10604469/ As_c ¾CJ%A3o_ C3 %A 3o p~a- ~ - seu_reexam 7% %A C3 i% e>. bu tri on _c na penal_m 732