Prudentia Iuris, 1993, n° 32-33 (número completo)

.. Revista de la Fo.cullDdde Derecho y Ciencias Pt?llticas.de la Pontificia . UniwrlidDd Cqt61ica Argentina Santa Maria de· los Buenos Aires Diciembre 1993 , ' AUTORIDADES DE LA FACULTAD: Decano: 'Dr. ALFREDO DI PIETRO CONSEJO DIRECTIVO Por los Directore$ de Instituto, Deporlllmmtos y ClIrsos de DockJrados: Dr. JIltANCISCO ARIAS PELERANO y Dr. JUSTO LOPEZ Slip/ente: Dr. SAN11AGO M. SINOPOLI Por los profesores titulares: Dr. ALFREDO BAITAGLlA. Dr. HUGO R. CARCAVALLO, Dr. JOAQUIN R. LEDESMA SlIplentes: Dr. OSCAR AMEAL, Dr. JOSE OCTAVIO CLARIA. Dr. JUUO M. OJEA QUINTANA Por los profesores prOl;tulares y adjuntos: Dr. ERNESTO B. POL01TO Suplente: Dr. GERARDO DONATO Secretario AClldém;co: Uc. ROBERTO EDUARDO ARAS AlITORIDADES DE LA REVISTA: Director: Dr. ALFREDO DI PIETRO Secretario de Redacción: Dr. SANTIAGO M. SINOPOLI JunIO Asesora: Monseñor Dr. NESTOR D. VILLA, Dr. HUGO R. CARCAVALLO, Dr. JUSTO LOPEZ, Dr. JOAQUlN RAFAEL LEDESMA, Dr. NESTOR P. SAGÜES, Dr. JOSE O. CLARIA, Dr. GERARDO OONATO, Dr. CARLOS STORNI PRUDENTIA IURIS (JURISPRUDENCIA) DICIEMBRE 1993 NUMEROS 31-33 SUMARIO Raúl Alberto Ramayo: Elementos para una definición del Derecho Internacional Privado ...............•...•................ S Raúl Alberto Rtlmayo: Elementos para determinar la jusrisdicción ius privatista internacional. . . . . . . . . . . . . . . . . • . . . . . . . . . . . . . • . . . . . . . . 3S Zulema Wilde: Mediación: Elabore y decida su propia solución......... ....... 79 Pablo Andrés Ptllazzi: Contratos informáticos en la Argentina. . . . . . . . . . . . . . . . . 83 Flav;o F. Agatiello Piñero: El bonor y la censura: ¿una contradicción? . . . . . . . . . . 97 Pbro. Ignacio Andereggen: La filosofía del derecbo de Hegel y el catolicisnlo . . . . . . . . . • . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . • • . . . . . . . . • . . . .. 103 Mons. Dr. Franco BijJi: El arte político de los cristianos para la constru<.'ciÓD de la ciudad del hombre. . . . . . . . .. . . . . . • . • . . . . .. 117 Alfredo Gr;eco y Bavio: Servio Tulio, rey censor ........•.••......•.....•. '. 127 Héclor H. Hernández: Una cuestión filosófica en el quinto centenario: ¿Fue legítimo el imperio hispánico en Antérica? . . . . . . . . . . . . • . . • . . . . .• 141 RIf. Nac. tÚ '" Pro,. IntJmll4l N· 83289. QuetÚ INdIo J tkpIsi/IJ 'fu mMCll ¿, Ie]. ELEMENTOS PARA UNA DEFINICION DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO RAúL ALBERTO RAMAYO SUMARIO: 1. IN11lODUCClÓN. 11. BREVE INCURSIÓN EN LA CIENCIA DEL DERECHO. Sus RAMAS. 111. aDlPR COMO RAMA AUTÓNOMA, A. Conceptos de los Derechos Privado y Público. B. Los casos ius privatistas internacionales o multinacionales. 1. Noción. 2. Idea histórica de lo internacional. 3. Del ills gentillm a Savigny. IV. ELCASOJUSPRIVATISTAINTERNACIONAL Y sus SOLUCIONES (á>ocAPOSSAVIGNY). 'A. Territorialismo absoluto y totalizador. B. Territorialismo limitado y relativo. C. Territorialismo como base en la jurisdicción internacional del juez. D. Territorialismo diferenciador. E. Extrnterritorialismo., F. Paraestatismo. 1. La autonomía de la voluntad de las partes. 2. Renacimiento de la lex men.'atoria. V. LA FSlRUCI1JRA FORMAL DE LAS NORMAS QUE DFSCRIBEN EL CASO ros PRIVATISTA INTERNACIONAL YSUS SOLUCIONES JURIDICAS. NORMAS DIRECTAS EINDIRECTAS. A. Consideraciones sobre las nornlaS directas e indirectas. B. Las soluciones jurídicas del caso ius privatista internacional y las clases de normas que las captan. 1. Territorialismo absoluto y totalizador: nomla . indirecta unilateral decaráctergenenl. 2. Territorialismo limitado y relativo: norma indirecta unilateral de carácter específico. 3. Territorialismo con base internacional del juez. Norma indirecta unilateral. 4. en la jurisdc~ón Territorialismodiferenciador: nornla directa. S. Extraterritorialismo: nonna indirecta. 6. Para-estatismo: nornlaS directas, materiales o sustanciales (no son autosuficientes). VI. DERECHO INTERNO, DERECHO CoNVÉNCIONAL (TMTADOS) Y:t::>BECHO CoMUNITARIO. A. Derecho intel"lO y Derecho Convencional' (Tratados). B. Derecho comunitario. VII. PORCIÓN DEL MUNDO JURfDlCO (OBJETO, Mmooos, JUSTICIA) QUE CORRESPONDIi AL DIPí. A. El DIPr según la naturaleza de las nonllas que comprende. 1. Teoría monista. 2. Teoría pluralista. 3. Teoría finalista. B. El DlPr según las nlaterias reguladas por sus normas. VIII. REFLExIONES CONCLUSIVAS SOBRE EL cAPfmo VII ANTERIOR. A. Respecto de las normas indirectas y directas y la justicias de sus soluciones. B. Respecto de las lllaterias reguladas porlas normas del DIPr. -5- I. lN11tODUCaÓN El Derecho Internacional Privado, a partir de lasegilnda mitad del siglo pasado, inició su consideradón científica CODlOJuna rama autónoma del Derecho. A su autonomía doctrinaria se le fueron sumando, paulatinamente, su autonomía académica o universitaria y legislativa l. Sin embargo, no podemos afirmar que el transcurso del tiempo haya con.'iolidado el universo de su contenido de manera pacífica y unifornle. A ello cabe agregar que sólo en las últimas décadas el fenómeno de los casos oaslInlos internacionales ba perforado la coraza de ciertos especialistas jurídkos. El mayúsculo incremento que ban alcanzado las relaciones privadas internacionales (particulanllente el tráfi{'o comercial y financiero) ha detenllinado que el aludido fenómeno baya comenzado a instalarse, cada vez con n~s potencia, en la condencia social. E"te pausado despla7..amiento bacia lo social también ha sido vivido e internalizado por la añeja enseñanza y prdxis del Derecbo, basta entonces con , centro de gravedad, en IQs casos y en el Dere{'ho nacionales. Dke con acierto Fran~oise Rigaud: "las principales técnicas utilizadas por el derecbo I privado son peculia res cnesta disciplina. Son, pues, nQevas para el estudiante y su complejidad desconcierta a mUl'bosjuristas prádicos, hábiles, sin embargo, en la aplicación del derecbo interno a las situaciones que no contiénen ningún elemento extranjero" 2. in~eraco Nos proponemos dar una visión global dell'ontenido del DlPr, l~on especial mención de sus más notorios aspel10s controvertidos (v.l·ap. VIII-B). Estos aspedos,)Xlrsupuesto, , por su complejidad y trasl'endencia, son acreedores de un análisis y estudio pa rtÍl'ula rizado. Pero ese estudio y análisis sólo SOI1 posibles a partir de que los dtados aspectos sean primeramente ubicados, orgánicamcnte, dentro ~eI sistema que integran. Las partes de un todo únicamente cobransu verdadero sentido l"Uando se sabe de qué unidad soncollstitutivas y qué rol juegan en ella. Este ensayo apunta monopólicamente en esa dirección. 11. BREVE iNcURSIÓN EN LA CIENCIA DEL DERECHO. Sus RAMAS La ciencia del Derecbo, al igual que las otras. ciencias teórico-prácticas, se nutre primariamente de la realidad. La diferencia específica que la caracteriza y que, a la par, la distingue de las denlÁs ciencias bermanas, consiste en que esa realidad se recorta para la' ciencia del Derecho (objeto 'fornIal espedtico) en la-suma de los hecbos de la natuJ'llleza y en los actos del bombre,que generan la adquisidón, modificación, transfeci~, conservación o extinción de derel'bos y obligaciones (Cód. Civil, arto 896 y ss). . WERNfJt,lJerecho Internacional Privado, Ed. Depalnia, BsAs., 5· edición, " p.19 y ss. Derecho Intemacional Privado (Parle gcncril), Ed. Civilas, Madrid, 1985, p.3S. V. GOIM1fMIDT, · lO El Derecho es, ~nto"ces, permanente interacción 3: ' . . ,lID mundo e'n el que conviven nectsariamente ' y en , 1. La realidad, concretada el'! la multiplicidad deJas relaciones y situaciones derivadas de los hechos de la naturaleza y d~ Jos actos del hombre. fundamentalmente la JUSTICIA, que, atendiendo a ~sa relacioneS y 2. Los ~alores, situaciones, se consideran detenninantes para configurar la adquisición, etc. de derechos . y obligaciones. 3.Lasnormásescritasoconsuetudinarias,quel'On..,tiuyenlv~íc?mdaá una comunidad expresa la existencia e imperatividad de los,dcre..'hos y obligaciones, que se atribuyen a los protagonistas de las relaciones y situacioncsmencioriadas en el anterior punto 1.en fti nció n del sentido de JUSTICIA que sustenta la comunidad, la l'ual debe tener sien~pr en la mira el apetecible ideal de Justicia (Dikelogía). Los interrogantes básicos Y esenl'Íales del vasto mundo de la ciencia del Deretbo abrevan sus respuestas en la Filosofía del Dereclio, la que nos propol'C'iona la evideocia cabal de su unidad científica. A partir de allí resulta inteligible el fraccionamiento del Derecbo en zonas que reclaman una gnosisy, una praxis espedal y diferenciada. 1..1 imagen más común que se ba utilizado para graficar lo apuntado es la de consideiar al'Derecho como un robusto tronl'O, l'uya fertilidad da nadmiento a.numerosas y atrayenteS ramas. La sol. lectura de un programa de estudios de tina Facultad de Derecho es una claro ejeluplo de ello. Es decir, la unidad contiene a la diversidad, El sistema continental europeo, de tradidón romanista (qu ...mbién es el nuestro), a . una prinwra gran división (grandes ramas) del Derecho en Privado y Público, le ha ido adicionando otras ramas (ramas'contribuyentes), como los son para el Derecho Privado los' derechos civil, com~ial, laboral, etc., y para el Derecho Público los derechos constiiucional, penal, administrativo,fiscal, etc. Este desgaja miento se encúentra en continua renovación y crecimiento. 111. El. DIPR COMO RAMA AUTÓNOMA Como lo dejamos expresado más arri", ti DIPr tiene una indiscutida carta de ciudadanía como rama autóooma del Derecho. a encarar está dado por Ja delimiJación de' Por lo tanto, UD primer problema inelud~ la fracción (zona) del amplio mundo del Derecho que le corresponde al DIPr. A tal fin i~tenarmos la ,aproximación a la respuesta buscada de la manera que sigue. ' Las relaciones y situaciones que (,'oilstituyen el tejido del mundo de Derecho, y que en adelante también denominaremos casos, adnúten ad ;nÍl;o una doble clasificación: V, GoulsCHMIOT, WERNER, Introducción Filosófica al Derechp (Teoría trialista del mundo jurídico y sus horizontes), Ed. Depalma, Ss. A<;" 4" edición, 1973, -7- 1. Por su naturaleza: 'siguiendo el sistema continental europeo, de tradici6n romanista, los casos pueden agruparse como pertenecientes al Derecho Privado y al Derecho Público 4. . 2. Por el á mbito territorial donde acontecen: los casos se n05 aparecen como nacionales e internacionales-multinacionales. . El DIPr, según se desprende de su propia denominación, recoge para sí los casos del Derecbo Privado que tiencn e,omo matiz necesario su internacionalidad o lUultinacionalidad. Los conceptos de Derecho Público y de Derecho Privado asumen, pues, una importancia capital. Vamos pues hacia ellos. A. Conceptos de los Derechos Pril'lIdo y Ptíblico La doctrina, aunque con sus habituales y naturales disidencias, ha procurado ela borar que pem\it:t n delinear los contornos de la materia (casos) que corresponcriterios (leo~as) den privativaniente a los Derechos Privado y Público. La cuestión, que hunde sus raíces en el pasado romano, nd ha perdido actualidad. Como en toda dicotomía, es dable encontrar ulla materia (casos) cuya pertenencia a los Derechos Privado y Público no ofrece discrepancias. Están dentro de lo que podríamos calalogar como zonas donde impera el consenso (vgr. matrimonio para el Derecho Privado, delito para el Derecho Público). También encontramos zonas donde . las opiniones se dividen s. Esta falta de unaimd~ no debe paralizarnos. Por el contrario, es típica de todos los conceptos culturales 6. Inclusive forma parte ineludible del mundo de los valores (axiología). Junto a la diversa jerarquía de los valores, juega un rol preponderante su bipolaridad (vgr. justicia-injusticia, bondad-maldad, valentía-cobardía) que deriva ·en la admisión de la gradualidad de los valores (vgr. soluciones más justas o menos justas), como asimismo en esa afanosa búsqueda que ya preocupaba a Aristóteles del justo medio'. Por eso no puede prescindirse de la propia cosmovisióli, la cual, utilizando palabras. del filósofo español Ortega y Gasset, es un horizonte de creencias que nos sirve de albergue ideológico final. Esta cosmovisión -abarca de suyo a la parcela del Derecho ,donde la .' diversidad de opiniones puede convertirse en la regla, y la tolerancia mutua irrumpir como una exigencia inexcusable. El fanatismo es la contrapartida. 4, v. DAVID, RENt!, Los grqnJes sistemas jurídicos contemporáneos, Ed. Aguilar, 21 edición, p.62 y ss. , v. DAVID, RENt!, ob. Yps. citadas; Rigaud, Fran<pis, ob. cit., p.59 y ss. AooLFo DE OBIETA nos dice que el .....gramático romano Varrón había descubierto 228 significados diferentes para la palabra bueno, lo que paradógicamente, por exceso de acepciones, viene a decir que no sabemos qué significa ese adjetivo, aUDquecada diccionario simplificará el asunto a su manera". (LA NACION-CuItura, 16 de febrero de 1992, p.6. v. FRdNDl7J, RISIERI, ¿Quéson los valores?, Ed. Fondo de Cultura Económica, México-BsAs., 1962, p.13 Y ss. -8- :en la medida de que nuestra cosmovisión y, específic;amentenuestracosRlOvisión jurídica, sea rlzonablemente fuDdaday respetuosa, eslíci~o que la sostengamos y que tratemos de expandirla a través del convencimiento de los demás. En síntesis, el concepto que se tenga de los Derechos J>rivado y Público dependerá, en delinitiva, que una determinada materia (casos) se considere como patrimonio de uno o de . otro Dercl'ho (vgr. radicación de capitales extranjeros 8, transferencia de tecnología 9). Si la libertad individual, crecerá la zoná del Derecho Privado; si el pivote ponemos el a~ento es en cambio el interes colectivo, se agraí\dará el perímetro del Derecho públic:o. J>ara completar este tema, creemos oportuno no dejar pasar por alto lo siguiente: 1. Las ramas del Derecbo Privado, por razones metodológicas, pueden l'ontener en su sistema nonl1ativo disposiciones de Derecho Público, y, 11 la redproca, las ramas del Derecho Públko pueden acoger preceptos del Derel'ho Privado. Practicar las pertinentes distinciones es una tarea ineludible del jurista. 2. El Derecho Público no debe confundirse con el orden público nacional e .nternacio.nal, ya que este último tiene una significación superlativa ellel campo del Derecho Privado, particulannente en su relación con la autonomía de la voluntad y con la aplicación del derecho extranjero JO. B. Los casos ills privaiislas internacionales o mulinaco~es 1. Noción ScñalábanlOS más arriba que los casos que interesan al mundo jurídico son aquéllos que engendran la adquisición, modificación, transferencia, conservación y extinción de derechos y obligaciones. . TodO caso, sea nacional o internacional, nos embreta en dos carriles que responden a . . una disímil y entrelazada problemática. El primer carril procura satisfacer el interrogante: ¿ Qué Derecho rige eJcaso, en punto a detemünar todo lo qUé concierna ala adquisición, etc. de derechos y obligaciones? (problema del Derecho de ·fondo o sustantivo). . El segundo arrilconduce a contestar: ¿Qué tribunal es competente para dirimir un • JO v. BoooIANO, ANTONIO, Derecho Internacional Privado, Ed. Depalma, 2' edición, Bs.As., 1983, t.I,p.13S; di Giovan Battista, I1eana, Páutas para un marco normativa para la inversión e.\1ranjera, LA LEY, del 12/9/89 y Dereclw Internacional Económico, Ed. Abeledo­Perrot, 8s.As., 1992, p.273 Yss. . v. BooolANo, ab. y p. citadas; Zorr08quín, Ernesto A., P"!?lecto de ley del Poder Ejecutivo sobre régimen de patentes de invención y modelos de utilidad, EL DERECHO del 5/6/92. v. GARIBOTI'O, JUAN CARLaI, Notas acerca del orden público: sus fundamentos y funciones, . Rev. PRUDENllA IURIS, Uca­Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Bs.As., abril 1983, p.113 Yss. ­9- conflicto que' se sUlICite,a raÍ7:de cJesemOOl­ar el c.:aso en una' situación de derechos y obligaciones contrapuestos? {problema del Derecho p~eS810 adjetivo). (v. cap. VII­B) Las respuestas sondistiutas ­lo veremos ...lás adelanle­ ~egún , pcrtenezl'an al Derec.­hoPrivado o al PÚblic.'o. ' Nuestra prcO.·~al'ión, .~nc esteCllsayo, sc.'c.'cutra 'eu lOs casos dclD.~rTho (casos ius,privatistas) que revistan la c.'alidad de intcmaeiollales, yen su primero de los intcroga~s (¡.Qué Den~cho dgc el c."aso'!), ~Iación que los casos Privado. con el Es 'ya clásica la distcón~ referida a 'los' elementos personales (vgr. domicilio, nadonalidad, rcside.lc.'ia), reales, (los bienes y su loc."aJizadón) y condul'listas (c~lIporta'miento de los involucrados) que l"0 llformau todo c.'aso. ' Cuando los d irerentes ckmentos que integran el caso está n emplazados, se dcsarrollan o c.'ollc."retan en un pals, el caso SI; nos apa rec.·c como nal'Íoua l. Ellcambio, si cs,,!s ele mcntos se.eml,la1.alÍ, dc.',sarrollan o c."ouc."retan en más de un país, elc.·aso dl~vien en internacional " omultinadonal (el elcmcnto es inteniacioilal). ' La expresada difcl'cndadónentre los c."asos uadona les e inlemaCionalcs t.>S insufidenPara ello resulta de utilidad partir de una pregunta: ¡,basta la prescnl'Ía de un demento intcmal'Íonal (personal, n~al (1 <:onduc.1ista) para que el caso que lo contenga sea, internal'Íonal'! ' ,te si no se la c.'omplcta l'on otro rdZOl18mÍ~nto. , Si la respuesta fuera af'imlativa, nos hallaríall1<ls ante la ,posibilidad de que exista l/U 'l'aso intemadonal objetivo, algo similar al delito ntrttlrtl/ que rastreaba la esc.'ucla detcnninista del Derecho Penal 11, Lo cierto y corriente es que un caso es o no internadOl181 según la perspectiva del sistema norn18tivo (Derecho) que lo califique, sistema que, por otro lado,puedevariar de . criterio en fundó n de la época (vgr.la nacionalidad l'omo e1ementoqtie internadonali711ba el caso C{ln arreglo a las Reglas Generales que precedían al Código de Comercio, elaborado el siglo pasado por Vélez Sarslield y Al'Cvedo y que fue ley de la República -año 1862­', fue sustituida por el elemento personal domió/io en el CiKligo Civil), . , En un caso donde aparezca, vgr. un protagonista o un lugar de celcbración extra njeros, . un sistema jurídico (Derecho) podrá considerar a esos elcmentoscolllo internacionales y por ende a ptos para produci r efel'tos o consccue ncias jurid kas espeda les; en tanlo que otro sistema no les acordad relevancía jurídica alguna y lo tratará como· un casona.cionaJ. Aun en el supuesto de que a través de un Dercl'ho convencional (Tratado) universal se unitbriuaron los elementos que han de dar interntlcionalidad al caso, esta ;n¡erntlcionalidtld no será en sí objetiva, sino derivada de un derec.'ho universal unifonue que así lo dice y que, con el tiempo, puede ser moditkado. Si bien es dcrto que la decisión que una l"omunidad adopta sobre un determinado elemento le puede daralcasosu condición de nacional o multinaciOl18I, nodebcmos perder 11 V, SOLER, SEBASTIÁN, Derecho Penal Argentino, Ed, LA LEY, Bs.As., 1945, U, p.2:3l Yss. ­10- )o f : de vista que esa decisión no puede ser a,rbitnria, o sea: carente de todo fundamento razonable. Precisamente elmund.o del Derecho, .C ODlO diJimos.antes, incluye, ncesari~ nrente, la realización de valores, cardinalmente la JUSTICIA l~. Por eso Savigny, en esta materia, pensaba en una detenllinación de ca rácter universa 1, como forma de evitarque cada Estado imponga u"i1atcralmcltte su propio niterio. 2. Idea histórica de lo ";nternaciona/" La expresión ;ntermlc;onal (o multinacional) supone de manera preliminar la presn~ da de lo mlcional, esto es de las naciones y, luego, en segundo término; la interrelación que, natural y lógicamente, debe darse entre ellas. La noción de nación ,,'01110 entidad política comenzó a pertilarse en Europa en el siglo XVI y se desarroHó asol'Íada al con,,'epto desobemníc, que mentaba al poder político qoe poseían, Tal soberanía se consustanciaba "'on la ,,'apaddad de la nación para autodetemlinarse, con exclusión de todo otro poder político (sllmma potestas) u. Induso todavía conserva vigencia, como máxima y slogan, aquello de que el Estado es la nación jurídicamente organizada. Aunque discutible, el concepto de nación cuenta en el campo político con una fuerte instalación histórica. Se lo utiliza para denominar a nuestro país (Constitución Nacional, art.35); asimismo la primera organización mundial se llamó Sociedadde lasNaeiones y la actua 1, Naciones Unidas. Hay quienes sostienen que la nación queda fuera del ámbito constitucional 14. > Con anterioridad a la existenda de las naciones, el devenir histórico nos muestra al hombre vinculado, en una especie de partkularpertenencia, a alguna comunidad estatal 1'. Cada una de estas comunidades tenía su propio y privativo sistema u ordenamiento jurídico (Derecho). Piénsese en las dudades de la antigua Grecia o en las dudades europeas de la Edad Media con sus Estatutos. Así como el gentilhombre de Moliere escribía en prosa . sin saberlo, estos sistemas u ordenamientos jurídicos eran soberanos, aunque los gobernantes de entonces no lo expresaran con esta palabra. Dice BIDAAT CAMPai, GERMÁN J.: El principio de razonabilidad de las leyes que la doctrina argentina hace surgir fundamentalmente del arto 28 de la Constitución y que puede denominarse también como debido proceso sustantivo, es un principio material o >de contenido, que viene aexigir a la'sleyes un contenido razonable. Lo razonable se opone a lo arbitrario y remite a una pauta de justicia, con la que seoompletael principio de legalidad ­que es de forma­ para componer uno solo, cuyo enunciado seria el slguiente:."nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley razona.ble no manda, ni privado de lo que la ley razP1l!lble no prohíbe". (La Corle Suprema, Ed. Ediar, Bs.~, 1984, p.108). u . v. BII!I.SA, RAFAEl., DerechoConslituclonal, Ed. Depalm,Bs.~ 2'edición, 1954, p.99 YSS.; KasEN, HANS, PrifICipios de Derecho Internacional Público, Ed. El Ateneo, Bs.~, 1965, p.376 YSS.; RoVSSI!Au, CHARU!S, Derecho Internacional Público, Ed. Ariel, Barcelona, 3' edición, 1966, p.94. V. BI1WtT CwPai, GERMÁN J., Derecho Constitucional, Ed. Ediar, Bs.As., t.L, 1968, p.300 y ss. 15 V. Hl!RRov AIl.AGÓN,JOSé MARfA,.Hisloria de las inslitucionespolúicas, Ed. CoImegna, Santa Fe, 1947,2' edición. . 12 > ­11- Aunque no con la característica y la .intensidad de los tiempos actuales, la conexión entre las comunidades como tales (hasta la guerra fue una forma c.olnún de esa conexión) como de los hombres que las componían, era inevitable. Es evidente entonces -y la Historia lo atestigua­ que antes de la existl'ncia de h.s naciones propiamente dichas, las relaciones privadas de los hombres podían constituir relaciones en las que aparecían ligados dos o más sistemas jurídicos estatales. El caso internacional toma ha el ropaje de un caso inter-sistemas jurídicos estatales. La incipiente y reducida presencia de este tipo de casos fue creciendo poco a poco. No se trataba de un hecho aislado (extraordinario) que se agotaba en sí misl1to, sino que expresaba la noración de una nueva realidad, con ddinida tendencia a exponenciarse. Toda nueva realidad obliga a preguntarse qué se hace con ella. Aquí se transitó con arreglo a fórmulas que vienen de antiguo, pero que no pueden calificarse como arqueológicas porque aún perduran y se emplean. ' a. fónnula 1: consiste en negar la nueva realidad (lo nuevo al principio desconcierta) e incautarse de los casos bisoños adicionándolos a la realidad ya existente, a la cual se sacrli~. En un fomdo reduccionismo, no se hacen distingos entre el caso de un sistema jurídico yel caso inter-sistemas jurídicos. Y algo más, el que no tiene pertenencia a una cOl11u"nidad estatal puede llegar a serun paria sin derechos. Recuérdese en la antigua Grecia lo que significaba para el ciudadano ateniense ser condenado al ostracismo (destierro). b. Fórmula 2: es un avance a medias. Se reconoce la nueva realidad, pero se le. niega n soluciones propias. Las viejas soluciones se apoderan de los casos nuevos. c. fórmula 3: es la más abierta. Admite la nueva realidad (la diversidad dentro de la unidad) y, consiguientemente, la necesidad de elaborar un repertorio de soluciones apropiadas, que acorte la asimetría que normalmente se da entre el surgimiento del problema y su respuesta. La nueva realidad es tan sólida y robusta que, por su masividad, se impone por sí misma, fomndo la creación de soluciones inéditas. Por supuesto, la fórmula 3, que supera la inercia jurídica y reconoce su dinámica, fue en definitiva la exitosa, y su evoludón, comparable a la paciencia de un artesano, ha sido lenta, difkil, pero inclaudicable. 3. Del ius gentillm a Savigny Veamos a grandes rasgos algunos hitos seleccionados en esa evolución: Nuestra recorrida se detiene, por su alto voltaje atractivo, en el ius gentium romallO, porel cual se procuraba sol uciona r la situación que emergía de las relaciones que se trababa n con y entre los habitantes del imperio que estaban marginados del ius civilis, de aplicación exclusiva a los ciudadanos romanos. Lo extranjero demandaba una solución diferenciada, y así lo reconocieron nom18lÍvamellte los gobernantes romanos. Más tarde, el comercio entre las distintas comunidades europeas (las cruzadas al Santo Sepulcro tuvieron una notable influencia) empezó a generar una nueva clase de regulación (piénsese en las ciudad de Venecia y Florencia en los siglos XII y XIII). El tránsito de los -12- comerciantes de una comunidad a otra para la concreción de sus negocios, particulamlente focálizados en las ferias, marcó el itacinúento de la lex mercatoria, mediante la cual los negocios que no eran locales quedab.\ln sujetos a una legislación de fondo (sustantiva) y a ulla jurisdicción propias, que fue adquiriendo la calidad de underecho unifonl1e que operaba aliado de los sistema jurídicos de cada cómunidad 16. Con la glosa de Acursio (1228) gran 'parte de la doctrina considera que asoma el embrión de una nueva forma de solución de los casos lnter~s;ma (casos interestatutarios). En efecto, con arreglo a esta glosa, para detemúnados tipos de supuestos, como lo son las cuestiones personales y privadas, no reales (bienés).se admite que el juez de una comunidad (Módena), al resolver un caso, puede dejar de aplicar su propio sistema jurídico (Derecho), pan! aplicar en su lugar el sistema jurídico (Derecho) de otra comunidad (Bolonia), en la que el caso tiene su pertenencia. Este paso es ciclópeo, en punto a la relación autoridad de una comunidad y sistema jllrldico (Derecho) que aplica para resolver los casos. La postura de que la autoridad sólo aplica su sistema jurídico (Derecho) empieza a perfilar una audaz variante que consiste en aceptar que en detemlinados supuestos que no sean estrictamente locales, una autoridad puede aplicar un sistema ¡liS priva tista que no es el propio. Con ello ingresa en la escena jurídica lo que comúnmente se denomina la extraterritorialidad del Derecho Privado. La concepción extraterritorial, al dar sus primeros P!lsos, dejó en descubierto dos cuestiones que fueron eje de su movilización. En primer lugar, la preocupación apuntó a precisar qué porción del Derecho Privado de un sistema jurídico estatal podía revestir la calidad de extraterritorial. Los esfuerzos fueron múltiples, pero la teoría que más eco tuvo fue la de distinguir los Estatutos Personales, ensí extraterritorialistas, de los Estatus Reales, en sí territorialistas. El empeño de los juristas, si bien enjundioso, no logró el resultado apetecido. Los criterios empleados para deslindar qué materia (derechos y obligaciones) formulaba el ámbito de cada Estatuto, no lograron un consenso aceptable, a punto de qué, con el tiempo, perdieron espacio como ' método autónomo del DIPr 17. La segunda cuestión tuvo bastante que ver con la reticencia de las comunidades estatales (y más luego, con las emergentes naciones europeas que querían consolidar su identidad) en aplicar un Derecho foráneo. Así, se estimó que era potestativo de las comunidades estatales (naciones), según razones de conveniencia, aplicar o nO'un Derecho extranjero (teona de la comitas). Campea aquí también la idea de la reciprocidad 18. 16 ,17 , 11 v. DAVID, RI!N~ ob. cit., p.1S1; Vítolo, Daniel, Lo: Merca/aria, Ed. Astrea, Bs.As., 1988. v. OttuE V AUOOUl, Josll RAMÓN DI!. Manual de Derecho 'ntemacional Privado, Ed, Reus, Madri~ 1952, 3­ edición, 1'. 349 y ss. J v. RIGAUO, FRANf';OJS, ob. Cit., p.l1S. ­13- La cORcepción'de la extraterritorialidad del Derecho privado encuentra en el siglo· XIX en el gran jurista Fed~ Ca rlos vondc Savigny a su más elocuente e~posit()r y paladín 19. Le extraemos tres puntos claves: , a.La idea de la ('omunidad jurídica de las nadones. La realidad nos muestra: (1) La multiplicidad de las relaciones que cntrelazan a los pueblos de occidente (a su gente) con un nivel análogo de civilizadón; (2) a través de esas reladones también se vinculan nel'csariamente los derechos y obligaciones de las personas, generándose una comunidad jurídica de derechos y obligaciones típicas y distintas. Ello no puede menos que fortalecer el natural acuerdo de las naciones (estados) para aceptarque se apliquen en sus feSpectivos territorios las leyes extnuljeras. Tal acuerdo es el reOejo del Derecho y no de la voluntad ' benevolente de los Estados (rcchazo de la teoría de la comitas) 10. b. Mientras se siga aguardando la unificación del Dercl'oo Privado, la i'elaciónjurídica (caso ius privatista) redama ser resucita porel Derl~ho donde tiene su asiento (sede), esto es, por el Derecho nacional o extra njcro, más confornle con la naturaleza propia y esencial de cada relación. La teoría de los Estatutos pasa al an'hivo. Los casos se analizan según las catgo~sy' vigentes en el DerechoPtivado, con la central preocupación de buscar su asiento (sede), que es lo que nos conectará con el Derecho aplicable. La norma.de colisión ó de conflicto, que con más precisión rebautizó el gran maestro Goldschmidt como Norma indirecla es el insttumento legal adecuado para ello. Según Savigny puede haber más de una jurisd~ón competente para entender en .un caso, pero sólo un Derecho es el que de~ regularlo. El asiento (sede) de la relación (caso) es el que define si es ono internacional. c. La comunidad jurídica de las naciones, en virtud de la l'ual debe aceptarse por un Estado la obligación de aplicar un Derecho extranjero, reconoce·excepciones. Con estas excepciones calma Ja prevención de los Estados ta n celosos en la a plicación de su propio Derecho y del resgua rdo de su identidad (exaltadónde su soberanía). Savigny afirma que la obligatoriedad de aplicar un Derecho extranjero cesa: (1) cuando ese Derecho extranjero se contrapone a las leyes del Estado rigurosamente obligatorias o probi'tvas~ (2)cuando contiene instituciolles cuya existencia no es reconocida en el Estado. En estas dos excepciones abreva uno de los aspectos .más ricos del DIPr; el orden público . internacional 21. 19 10 Sistema de Derecho Romano actual (Syst~m des hautigen Romischen Rechls), tomo VIII, tRlducción castellana de la traducción francesa de M.Ch.Guenoux, efectuada por Jacinto Mesiay Manuel PoIey, Madrid, 1979. Un problema conexo al de la obligatoriedad de la aplicación del Derecho extranjero es el de su introducción en el proceso judicial. Las teorías van desde el criterio dispositivo (a instancia y prueba de las partes ­ Cód. Civil, art. 13) al criterio de aplicación de oficio (Protocolos de los Tratados.de Montevideo, en ambos el arto 2), o el intermedio (Cócl. de . Procedimientos en materia Ovil y Comercial, art, 377). V. PERUOINI DE PAZ y GeusE, AucIA M., Aplicación del Derecho extranjero de oficio, LA LEY del 19/1184; FINOCHIE'ITO. CARLOS EouAJUX>, E/derecho extranacional en el proceso, LA LEY del 10/9179. y. PERUOINI DE PAZ Y.GEusE, ALICIA M. Y RAMAvo, RAÚL ALBERTO, Constitución Nacional, dtmecho extrQlljero y orden público, LA LEY, 1.1978­D, p.93S y SS.; Y CoIItroI de constitucionalidad y derecl.o e.Ttranjero aplicable, LA LEY, del 19/2188. ­14- IV. El.. CAso. M PalVA11STA IN'I1!IJIW:IQNAL Y $USSOLUCIONES JUlfoICAS (á'OCA ~.sAVIONY) El estado actual de la dencia del QIPr sólo puede ser mejor comprendido si lo adscribimos al pasado en el cual se nutrió. &e fue el propósito' del ap.IlI­B­3. y esperanaos darle a ese acelerado·.so..vuelo hislÓrico un fructífero uso en los pímfos que siguen. La realidad que coMonnan los casos internacioaales o Ill1Illiaaciolllles es un dato que la bistoria jurídica ha colocado fuera de toda diseusióa. La formidable interrelación de los Estados y de sus babitaates entre sí es UD testimoaio eseacial de los tiempos que corren. Lo que hace varios siglos podía manifestarse como UBa rara avis, hoy se ha cOnvertido en.algo tan común y oroinario como los casOs nacionales. El ClSO internacional llegó al mundo jurídico no sólo para quedarse. sino para opera ren permaneate expalL'Oión. Va integra la vida cotidiaDl. Ahora bien. el aso internado DI 1, porperteneceralmuado del Derecho, reclama tanto ensuconfiguracióncoinoeasu desenlace jurídico serresuebo con JUSTICIA, la cual puede quedar mejor atrapada según la dase de solución que se adopte. ~grupase Al .apeno. y con toda su aega histórica, las soluciones jurídicas posibles pueden bljo los podes rubros de tertitorialistas.de extraterritorialistas.y para­estatalcs. · las que en la actualidad, según veremos, convivearomo un cóctel.' A.Te"ilOrialismo absol,,1O y totalizador Esta concepeión no distingue los aSOS nacionales de los internacionales. El Derecho . interno es el único que tieneiplicación, y ese Derecho no macea diferencias para ambos , ClSOS. Si bien podemos encontrarla en tiempos muy Iejall9s. hoy la juzgaríamos extra va.. gante. Sólo puede figurar en la memoria del DIPr. . B. Territorialismo limitat!o y reÚltil'O Se acepta la distinción entre el elSO nadonaly el internacional, como asimismo que las soluciones jurídicas sean cspecífias y dif~renas .. Lo que ocurre es que determinadasnorUlas del Deredlo Privado interno, aplicables a los casos Dlciqoales, también se conSideran imperativamente aplicables a 105 CDOS internacionales. ' . Este tipo de solución está ligado a la apasionante temática 'del aroen público internacional. Ej.: El C6d. Civil establece que las capacidades de derecho y de hecho se rigen por la ley del domicilio del causante (art. 6,7 Y948), pero su arto 949, que es el que nos interesa, ­15 - . .oe<c • . '.. , impoae que". iacap.cicWesde derecho teJaiMs (i.....bilidades capea.les) por diebo Código :n. C. se gobiemaa con base en la jurisdicción internacional del juez Teritoal~ Lo irtlportante en esta leoña es delernlinar la justiéiade qué país es competente para conocer en un caso ¡liS privtltista internacional. A partir de allí, el caso se resuelve con la aplicaciólt del Derecho sustancial del juez (Iex fori) :!J. Porsupuesto, reducir la solución de fondo de u n caso illspriv(Ilista internacional a una mera cuestión de jurisdicción internacional implica retrotraer la )listoria del DIPr. Ello así, por cuanto se acude a la JUSTICIA para elegir un punto de conexión procesal, pero se hace caso omiso de ella para la solución sustancial que requiere el caso internacional. Esta leoña juega sí, en plenitud, cuando se trata de casos internacionales que . pertenecen al Derecho Público y es particulanllente notoria en el Deret'bo Penal (v. Cód. . Penal, arto 2~). Sin perjuicio de los expuesto, ba y situal'Íones singulares en lasque, porrazones inclus~ de JUSTICIA (vgr. protección de los menores o de los acreedores alimentarios), es admisible la promoción de esta teoña. Ej.: (1) Convención lnteramericana sobre conilictos de leyes en materia de protección de menores (Cidip III· Bolivia 1954), no ratilkada por nuestro país. En su arto 1511 escoge por hacer competente a la autoridad de la residencia habitual del menor; a su vez, por el a rl. 3~ deda ra aplica ble la ley de domicilio del adoptante, pero agrega al final"Enel supuesto que los requisitos de la ley del adoptante (o adoptantes) sean manifiestamente inferiores a los señalados por la ley de la residencia habitual del adoptado, regirá la ley de éste". Y la ley de éste es la ley del juez competente (Iex fori). (2) Código Civil, arto 162 tercer párrafo: respecto del derecbo de los cónyuges a percibir alimentos las" ... medidas urgentes se rigen por el derl~bo del país del juez que entiende en la causa". No debe confundirse esta teoría con la construcción que suele hacerse (en especial en Convenciones), estableciendo los mismos puntos de conexión para convocar al Derecho aplicable y para fijar la jurisdicción competente. Ej.: Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo (1939/40): su art. 15 dice "La ley del domicilio conyugal rige: a) la separación conyugal; b) la disolución del matrimonio ... ; e) los efectos de la nulidad del matrimonio contraído con arreglo al art. 13"". El arto 59" reza: "Los juicios sobre nulidad de matrimonio, divorcio, disolución yj en general, sobre todo las cuestiones que afecten las relaciones de los esposos seiniciarán ante los jueces del domicilio conyugal ... " 22 23 Sobre la misma solución jurídica en el Derecho convencional, V. ss. V. BooolANo, ob. cit., p.56 y ss. ­16- RIGAlID. ob. cit.. p. 252 Y D. Territoriolismo diierenciador Se consagran soluciones diferentes a la de los casos nacionales para los casos íus privatistas internacionales. Pero esas soluciones jurídicas emanan del mismo Derecho Privado nacional. Ej.: (1) Ley interna: Ley de Sociedades Comcrciales NI! 19550, arto 118, apartado segundo, que dice: "La sociedad constituida en el extranjero ... se halla habilitada para realizar en el país actos aislados y estar en juicio"; Cód. Civil, arto 34 que expresa: "Son también personas jurídicas los Estados extranj<:ros, cada una de sus provincias o municipios, corporacioneso asociaciones existentes en pa íses extra njeros, y que existieren en ellos con iguales éondiciones que los del artículo anterior". (2) Ley Convencional (Tratados): Convención de las Naciones Unidas sobre IQS contratos de compraventa Internacional de Mercaderías, suscrita en Viena el11 de abril de 1980 (aprobada por la ley 22765). Cabe aclarar que las Convenciones (Tratados) que crean un derecho sustancial uniforme interno, que no tiene una regulación específica para los casos internacionales (como la recién citada Convención de Viena), interesan al DIPr en cuanto las normas indirectas conduzcan a derechos extranjeros internos que sean iguales (arnlonía de soluciones). Si imagináramos porun IllOmentoquese unificaran todos los derechos privados internos y que esta unilkación fuera universal, l'omprensiva de todos los Estados, la extl'ltterritorialidad del ' Derel'ho Privado perdería todo su sentido. La ley interna es un instrumeilto apto para uniformar derechos. Basta pard ello que un Estado acepte en su derecho interno una ley modelo que asimismo recepten otros Estados (vgr. Convenios de Ginebra del7 de junio de 1930, que contienen una ley unifonne sobre letrasde cambio y pagarés a la orden; y del 19 de mlirzo de 1931, que incluye una ley uniforme en materia de cheques). Entre otros, nuestro país las incorporó a su derecho privado (l­'OnlCrcial) interno (Decretos­leyes 5965/63 y 4776/63, ratificados por la ley 16478). Pero aquí también valen las aclaraciones que fornlulamos en clpárrafo anterior. . ' En síntesis, el territorialismo diferenciador que nos interesa es aquél que se propone soluciones jurídicas directas y sustanciales a los casos ius privatistas internacionales. E. Extraterr;tor;alismo La característica esencial del caso ius privatista internacional consiste, en que los elementos que lo eonfornía,n, sean estos personales, reales o conduftistas, pueden asentarse, desarrollarse, desplazarse, integrarse, etc. en más de un país. Tales elementos pueden adquirir para ún ordenamiento jurídiéo la calidad de internacionales y, en función de ello, una corriente considera que la solución jurídica más apropiada (esto es, la más justa) radica en resolver el caso ius privatista internacional mediante la aplicación del Derecho nacional donde encuentre su mejor y definitiva apoyatura. Utilizando la ternlinología de Savigny, el país donde la relaci6njurídica tiene su asiento (sede) es el que proporciona el Derecho que va a resolverlo. Este asiento (vgr. domicilio, lugar de celebración, situación del bien) ­17- que genéricamente ba percibido la focali7..a el Derecho aplicable. den~miacó de plinto de cO'"eXi6nes el q.ue tamb~1l Como se advierte, la soludón jurídica no es direl~ta sustancial. y sustancial, sino indirectamente En la actualidad, los plintos de conexión según los conlocbía Savigny ban ido modifiloando su moldura rígida y,con...ibruicntemcnle, ban idoloediendo terrenoapltntosde conexión que gozan de mayortlexibil ¡dad o phisticidad. Porejemplo, en materia contractual romerdal se puede acudir al Derecho del país con el cual la relación evidencia estar más estrechamente contactada (v. art 8 11, apartado 3 de la Convención de La Haya sobre La Ley Aplkable a la Compraventa Intemadonal de Mcrcaderias (aprobada por la ley 23916». También bay lo'Orrlentes que sostienen (posidón dc alta flexibilidad) que debe conferirse al ' como más justo Z4 juez la faloullad de elegir el Derecho que loatgu~ 0 E..tas nuevas tendencias ponen sobre el tapete una vieja discusión: ¡ola prelet1Sión de resolver el caso loon JUSTICIA tiene supremada sobre la SEGUR/DAD lURIDICA? (problema de la jerarquía de los valores); ¡opuede baber JUSTICIAs¡ no campea la SEGURIDAD JURIDICA, es decir, la prcvisibilidlld del Derecho aplicable? En este orden de ideas r aunque conciliando la JUSTICIA con la SEGURIDAD JURIDICA,debeseñaJarseelgranaugequeenelcampocoDlCrcialbaadquirido,endécadas recientes, la autonomía de la voluntad conDictual corno puntodfoonexiónconductista. Esto es, I.s partes posCCD la potestad de elegir el Derecho que va a regu lar su relación DlCrc~nti (v. Convenl'Íón de La Hay~ cit., arto 711, aparto 1) y Convención de La Haya sobre la Ley Aplkable a los Contratos de intenllcdiación y de representación, arto 511 (aprobada por la ley 23964) :!5. La solución jurídica extraterritorial abre una perspectiva de mayor complejidad cuando ingresamos a I problema de la determinación de la fracción del Derecho Privado que se extnterritorializa. Ya vimos el esfuerzo que significó el intento de creación de los Estatutos personales y reales y su agotado resultado. Con Savigny se l'OMOlidael criterio de recurrir a las categorías del Dereloho Privado. . Los casos (matrimonio, sucesión, contratos, obligaciones, sociedades, letras de están integrados por aspectos que se detectan a través de su análisis yC¡ue, por ello, puedenserjurídicamente enfocados lOOllindepenclencia teórico­prálotka. Entre los más cardinales de esos aspedos podemos l'itar la capacidad, la forma, la validez intrin.­.eca, los efectos, los efectos de la resolul'Íón. Por eso a este método auxiliar, por no ser autónomo como lo eran los Estatutos, se lo ba llamado analítico­analógico. l~ambio,etc.) Cada uno de estos aspectos, no obstante pertenecer a un caso internacional (vgr. matrimonio), pueden reclamar un tlsiento (sede) propio y específico y, por ende, un Derecbo v. RIGAuo,ob. cit., p.22Q. v. TELlECHEA BEltGMAN, '. ' La autonomía de la volunt.ad en la con/rotaciÓII juspr;vatisla intemaciOlUlI contemporánea, Rev. de . Derl~ho CllIJIerdal y de la Empresa, Montevideo, Uruguay, año , VIII, '\,N"29I3O, enero­junio de 1984, .,.73 Yss. -18- • ..itcu~r que lo regule. Ej.: l,.ey 23515 incorporada al Cld. Civil. FJ arto 159 dice: "Las condiciones de validez intrínsecas y e.xtrínsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de celebración.....; el arto 162 dice: "Las relaciones personales de los cónyuges serán regidas por la ley de domicilio efectivo ... "; el arto 163 dice: "Las convenciones matrimoniales y las reladones de los esposos ron respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugaL..; el arto 146 dice: "la separación personal y la disolución del matrimonio se rigen por la ley del último domicilio de los cónyuges ... " De este modo, la concepción extraterritorialista consagra la viabilidad de que cada aspecto del caso aspire y obtenga su propio Derecbo aplkable. A los aspectos l'lrdinaJes que citamos más arriba, al sólo título ilustrativo, podemos agregarles otros, como por ejemplo, los que detalla li ya .citada Convendón de La Haya sobre la Ley Áplkable a la Compraventa Internacional de Mercaderías, ,,'omo ser: el momento a partir del cllal el comprador debe asumir los 'riesg()s relativos a las mermderías, ll1 validez y los efecto." que tendrán respecto de ItI.'; partes /tI sdÓIISllltlsde resen'o de pr()piedadsobre las merctlder(as, las conSécuencias de la nlllidad o ;nl'tllidez del contrato. Claro está que la concurrencia de varios Derechos en la solución de un caso ius privatistainternacional puede derivar en resultados jurídicos contradktorios. Los Derechos nacionales deben tenercoberenciainterna (el ordenamiento jutídko de un país debe ser sistemático), peto el legislador nacional no puede proyectar y concretar la cooerencia de su Derecbo con todos los Derechos extranjeros. Las señaladas contradicCiones deben ser superadas, y de ahí se baga depositario al juez de la solución, a través de un método sintetízador (o de adaptación), que operatambiél\ como método auxiliar (v. cap. VII-A-1) ... La solución jurídica extraterritorial se encuentra receptada t811to ert nuestro Derecho interno como en el Convencional (Tratados). El Derecho interno no ha codificado las soluciones extraterritoriales. Ellas se encuentran diseminadas en los distintos ordenamientos. Ej.: Cód Civil, arts. 6, 7, 948, 3636/8, 1205, 1209, 1210, 1214; Ley de Sodedades Comerciales N° 19550, art. 118 primer párrafo; Ley de. Propiedad Intelectual NI! 11723, arts. 14, 15; etc. Como los seis personajes de Pirandello, que andaban en búsqueda de un autor, las nonnas extraterritoriaUstas del Derecbo Interno andan a la búsqueda de un Código o, por lo menos, de una . ley general :!Ií. Nuestro Derecho Convencional se ha enriquecido en las últimas décadas con soluciones extraterritorialistas. A los prestigiosos Tratados de Montevideo de 1889/90 y de 1939/ 40 se le ban ido sumando, por ejemplo, las nuevas convenciones, ratificadas por nuestro 211' El 4 de junió de 1990, el Senado de la Nación sancionó un proyecto de resolución por el cual se crea una Comisión bicameral sistematizadora del DIPr, que tendrá asucargoelaboraruna ley nacional en la materia y una ley de Derecho IntemacionalProcesal Civil y Comercial para la Justicia Federal. En losfundamentos de esta resolución se mencionan los antecedentes existentes y, muy en Plrticular,el proyecto confeccionado en 1915 por WernerGoIdschmidt. -19- país, emergentes de la ConferenciasInteramericanas de DIPr(Cidip)27 y de las Conferencias de DIPr de La Haya 18. F. Para-estatismo &ta solución tluye de dos canales y se mueve esencialmentl! en el ámbito de las relaciones comerciales internacionales (patrimoniales y contractuales). 1. La alllonomía de la volllntad de las partes Más arriba nos referimos a la autonomía de la voluntad connictual (cap. IV­E). Otra manifestación de esa autonomía es la autonomía de la voluntad material o sustancial, en cuyo ejercicio las partes autoregulandirectamente su relación contractual, particularmente en lo que ata ñe a sus derechos y obligaciones. La Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercadería, ya citada, nos dice en su arto 6°: "Las partes podrán excluir la aplicación de la presente Convención o, sin perjuicio de lo dispuesto en el artÍCulo 12, establecer excepciones a cualquiera de sus disposiciones o lllodificar sus efectos". És admisibleIa concurrencia en un nÚSJ\1O contrato de las autonomías de las yoluntad conflictual y material­sustancial 29. El Estado Argentino ha utilizado ambas autononúa s en plurales convenios internacionales. El comúnmepte llamado Plan Brady (acuerdo con los bancos norteamericanos sobre la deuda externa) es demostrativo de ello 30. 2. Renacimiento de la lex mercatoria El tráfico comercial internacional viene perfilando con creciente impulso una especie de nueva lex merc.atoria, creada por los propios agentes del negocio mercantil. Algunos autores denominan a esta variante jurídica como Derecho supra nacional (opera aliado del Derecho estatal) que se va formando con los usos y costumbres. Tales usos y costumbres aparecen luego recogidos en diversos instrumentos, cuyo contenido se refiere al arbitraje internacional y a la jurisprudencia que emana de sus pronunciamientos, al crédito 17 .' v. NOODT­TAQUELA, MARtA BLANCA, C idip N: Hacia la unificación de Derecllo Internacional Privado en América, EL DERECHO del 12/1/90. V. Convención suprimiendo la exigencia de legalización en los documentos públicos extranjeros (ley 23458); COlCvención sobre la obtención de pruebas en el extranjero en materia civil y comercial (ley 23.502); Canvención sobre ley aplicable a la Compraventa Internacional de Mercaderías(ley 23916); Convenio sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores (ley 23857); Convención sobre la ley aplicable a los contrat()sde intermediarios ya la representación (ley 23964). v. TEl.LecHEA BERGMAN, ob. cil. v. SILVA, ROBERTO E. (h), ElPlan ..Brady" para la República Argentina, ELDEREOIO del 24189~ RAMAvo, RAÚL AI..BEIlTO, Elarl. lOO de la Constitución Na~ionl y la Nación como parte ante los tribunales de otro país, LA LEY, t.1976­B, p.671 Yss. ­20- documentado, a los contratos tipos (standard), etc. Es ampliamente conocida la labor que · desarrolla la Cámara de Comercio Internacional (parís). Sus publicaciones NO 400 Reglas yusos uniformes de los créditos documentarios y Ng 322 Reglas y usos uniformes relativos (lla cobranza documentaria son regularnlenteseguidas y aplicadas. A ellas suelen remitirse las partes en ejercicio de las autonomías de la voluntad conflictual o material­sustancial. La solución para­esta'tal no es autosuficiente. Debe ser aceptada (y controlada) por el· Derecho del país donde se intente hacerla valer 31. , La Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderíasprescribe en su ·art. 9g : "las partes quedarán obligadas por cualquier uso o costu~bre que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas. 2) salvo pacto en contrario, se considera que las partes han hecho tácitamente aplicable al contrato o a su fornlación, un uso del que tenían o debía n ha ber tenido conocimiento, y que en el comercio internacional sea ampliamente conocido y regularnlente observado por las partes en contratos del mismo tipo en el tráfico mercantil de que se trate". La autonomía de la voluntad material­sustancial y el "Derecho transnacional" nos ponen en presencia de unfenómeno contemporá neo iuuy pa rticula r: el Estado no es el único productor de nOrnl3S' jurídicas, aunque eso sí, conserva la pretensión de ser el único que posee el imperill!PIde las decisiones. Con esta última salvedad, podemos decir que se ha abierto una brecha a ese monopolio que convertía al Estado en unsancto-sanctorum político legisfera nte. V. LA ESlRUClURA FORMAL DE LAS NOIL\(AS QUE DESCRIBEN EL CASO IUS PRIVA11STA IN11lRNAOONAL y sus SOLUCIONES iuRlDICAS. NORMAS DIRECTAS E INDIRECTAS A. Consideraciones sobre las normas directas e indirectas La nOffi18 jurídica puede ser o de origen consuetudinario o f0ffi181 (escrito). Est~ último es el que ha logrado imponerse, sin perjuicio de que la costumbre aún se mantenga viva, en especial, en algunos sectores del tráfico mercantil (vgr. el comentado Derecho trans.nacional). No entraremos en reflexiones que corresponden a la Filosofia del Derecho en lo a.tiBente a la estructura de la norma jurídica abstracta. Para lo que aquí interesa, estimamos súficiente expresar que la norn18 jurídi~ debe contar indispensablemente con dos partes. . En la primera de esas partes (antecedente o tipo legal) debe describir el caso intemacionál (o un 'upecto del mismo) que va a ser reglamentado. En la segunda de esas partes (consecuente­consecuencia jurídica) debe esta blcccrse la solución jurídica que se le asigne al caso (o a un aspecto del mismo) objeto de la regulación. 31 v. BAnFfOL, ENlU­1..BGAtu>e. TraiJé élémentaire de Droit Internacional Prive, París, Libraire Générale de Droit el Jurisprudence, t.II, 1976, p.234. -21- . Entratándose de casos iusprivlltistas internacionales, el antecedente o tipo legal no cambia, cualquiera sea la solución jurídica que se tome (territorial, extraterritorial, pata­ estatal). ' Ello nos lleva a dos dases de nornlas: 1. Las normas directas que, como su propia denominación lo anticipa, proporcionan al caso ills pri\1Otisltl internacional su inmediata solución jurídica material o sustancial. Por eso también estas normas se llaman materiales o susta ncia les. 2: Las normas indirectas, que transfieren la solución jurídica del caso ¡liS privatisla inlernac;onlll al Derecho que convoca el plinto de conexión. La solución jurídica deviene enlonl'es en indirectamente material o sustancial. Igualmente se denominan normas de nmllicto o de colisión. La nornla indirecta puede ser, a su vez: a. NO,ona indirecta bilateral: es la que a través del p"nlo de conexión conduce en forma indeternlinada a )¡, aplical"ión de cualquier Derecho, quedando su individualización sujeta.a cada caso concreto. ' b. la nornla indirecta unilatera): es la que a través del plinto de c.onexión conduce siempre a la aplicación del Derecho Privado interno propio. Estas normas son pasibles de una nUeva división: (1) de carál'ler general: remiten la solución al Derel'ho Privado interno propio de un totllm; (2) de l'a rácter específico: determinan pa ra la solución de un caso la aplicación de una disposición precisa del Derecho Privado interno propio. Todas las soluciones jurídicas que hemos analizado en el cap. IV, y a cuy~s ejemplos legislativos nos remitimos, son captadas por alguna de estas dos,c1ases de norntas directas o indirectas. Resulta 'conveniente efectuar la l'Orrespondjente conjunción. B. Lqs soluciones jllrldicas del caso illsprivalisia internacional y las casos de normas que las captan 1. Territoria/ismo absoluto y tOlalizador: norma indirecta "nilateral de carlÍc:ter general Esta solución utiliza una norn18 indirecta unilateral, de carácter general. cuya redacción puede resumirse así: las autoridades de un país sólo aplican su Derecho Privado interno a los casos ius privatistas que llegan a su conocimiento. No hay distinción alguna ' entre ClSOS nacionales y casos internacionales. Como ya vimos, se trata de una solución llbandonada . . ­22- ... " 2; litrrhado yrelativo: norma indirectll riltiloterol de carácter especifico Terito~ls", A partir de Savlgny y de su teoría de la ,,­omunidad jurídi<:a de las naciones, la extraterritorialidad del Derel'ho Privado se eonsolidó ('OnlO ooRl',cpdón,. pasando a eoostituirse l'OIUO regla en los' casos inteotacionales y su territorialidad l'onlO exccpdón. El Derecho Privado extranjero no se aplil'a enun país, únicamentecliando ~ opone a su orden público inten18cional. . El legislador, en el man'o del oroen públko interaacional, puede l'onsiderar que de,erminadas diSpOsiciones de su Derecho Privido interno, por los principios e intereses básicOs que l'onsagran, son aplicables iun a los casos ¡liS priVtuislas ;nlernaciontlles. Para en virtud lograr esteobjctivo, acude a una normaindirecta unilateral,dc carál'e~spdko, indiea la disposición del Dcrel'ho Privado propio que eS de aplicación obligatr~ , de la l~ua e iÍll'llnjeable, detemlinando de esta fonna su ámbito territ(lrial (espadal) de aplicación. L.a doctrina seba ocupado también de este lema bajo losrubrcr-- de Itomltls de.policfa, normas de aplicación innrediala, ItormilS exc/lIsi,'Os ~;. . .. . . ., 3. Territorialismo con base en· la jllrisdicción ;nlernacionol del jllez: horma itrdirectll . unilaterol . En su vel'$ión maximalista, esta solución funciona a través de una nomlllindirecta . unilatenll, de eanÍl'ter generat. igual conlO lo requiere la solución territorialiSta absoluta y . . totalizadora .. Más arriba la de~'artn,os. . . En su versión para casos de exc.'epdón, reclama que esa aom18 indirectaun;latml, de . carácter general, te. . unaelara orientación espedtka. en virtud de la (,'ua' !ie-estabJezca que el De,ret'bo aplicable, a detenuinada materia, es el Derecho del juez oompetente segán los eriterios de jurisdicción i~temadol. 4. Territorialisnro di{erencüldor: nOrmtl dire,cltt La estructura de la non11a, respecto de la con.;.,ecuencia· juridil'a, es directamente n18le.,ial o sustancial. . . 32 . oo. v, GoLDSÓ.IMIDT, Dereclr.o Internacional Privado, cit., p.159 y ss; Dice BooGIANO en su cit.,alreferirsea la normodepolicía:"Se trata de una concepción de orden público"(p,l25), -,.aunen losC3,liOSenquc el legislador considere impresQndibledictar normas de esta índole, debería determinar con la maytlr precisión su propio ámbito de validez espacial mediante conexÍORes-expresas con el territorio O el derecho arl.oentinos... Como consecuencia fundamental de la presente tesis, cabe afirmar que las normas de policía han de oontener expresas conexiones espadales con el país del legislador, resultando desaconsejable establecer normas dé polida indeterminadas, de gran latitud y flexibilidad, mediahte alusiones al Ílúerésnacionaloá los intereses o"onvenieneias dt:1EstaJooJesus ,.ahítantes... En cambio, otra consecuencia de la tesis conduce a recomendar el establecimiento de una nonnade policía cuando pueda resultar dudosa la· expresión de un principio de orden público mtemacional en una norma coactiva del derecho privado interno- (p.155). . -23- ~ ~"-' 4 . ,. , -~ ~ -" "~- : '- r - ~ ~ -c :-, " ", , ; ~ · - :~ - ~ ·_.,: r : · : · C- O' " En .un 'símil <.;on lo que sU'Cede con la solución ~ritoals limitada y relativa, el legislador puecfe disponer que algunas dé estas normas materiales son de aplicación obligatoria en el pa ís y que, por ende, no pueden ser desa lojadas por un Derecho extranjero o por la autonomía de J8 voluntad de las partes. 5.-Extralerrilorialismo: norma indirecta Para esta solución, la nonua ineludible es lliindirecta pero en su variante bilateral, esto es, una vez localizado el punlode conexión, la solución queda abierta para serasumida por el Derecho convocado, el que hará su aparición eu cada caso concreto (/ex callsae). Esta norma indirecta unilateral integra el Derecho del país. Por tal razón, sus . autoridades, en particular las judiciales, aplican siempre, en primer instancia, su propio' ordenamiento jurídico de normas indiredas bilaterales (aplkación de primer grado) y, en segunda instancia, el Derecho Privado, nacional o extranjew, llamado por el punto de . conexión de la norma indirecta,. para resolver el caso iuspr;l'Ol;stn internacional (aplicación de segundo grado). . 6. Paro-estatismo: normas directns mmeritlJes o sl~/oncite (110 son outosllficientes) La autonomía de la voluntad material o sustancial de ras partes, como el Dereclw tronsnOciontll. involucra la creación de normas directamente materiales o.sustanciales. Sin perjuicio de ello, la operatividad de la solución para-estatales requiere que el Derecho dél juez competente (problema de la jurisdicción internacional) contenga una nonna indirecta que legitime la convocatoria del Derecho creado por las partes y d~l Derecho tronsntlcional para resolver el caso (v. cap. IV-F). VI. DERECHO INlERNO, DERECHO CoNVENCIONAL (TRATADOS) Y DERECHO COMUNITARIO A. Derec/w interno y Derecho Com'enciont,l (Trmados) Hasta no hace mucho, las dos fuentes fonnales en que podíamos encontrar las normas indirectas y directas a que nos referimos en el capítulo V eran el Derecho interno (confeccionado exclusivamente por un Estado (Derecho interno en sentidó estricto) y el Derecho Convencional (confeccionado en forn13 compartida por dos o más Estados». El Derecho interno, que acaparó a estas normas culos primeros tiempos, fue entregando terreno al Derecho Convencional, instrumento legal que pennite lograr, de la , mejor manera, la arnlonía de las soluciones, indirectas o directas, respecto de los casos ¡liS privalisIas internacionales. Nuestro país es un elocuente ejemplo de ello. ,Cuanto mayor es la cantidad de países que confluyen en una Convención, como asimismo cuanto más se amplían las materias que se van regulando, la comentada annonía -24- · . " desolaciones va logrando que Jos habitantes de las ilacioóes sientllD, cada vez mís,que el pasaje de una nación a otra (permanente o transitorio) nO les acarrea ­­­­<omo otrora­ un Cambio ,brusco o inhóspito de su situación jurídica. Estamos lejos de la arcaica y siempre recreada utopía de un Derecho universal n , pero el caoooo emprendido hasta ahora parecepromisorio. Esta realidadjurídica, por los resultados que se van obteniendo, no es, como lo diria el mordaz escritor español Noel Clarasó, una ilusión venida a menos. Porolra parte, el Derecho Convencional, quesupoc.aminara la pardel Dcrechointemo (en sentido estricto), hoy ha lomado en nuestro país la delantera y tiene prioridad de rango a la Convencipnde Viena sobre el Derecho • jurídico. Ya esta concepción estaba incorp~da de los Tratados (aprobado por la ley 19865) 34. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, mutando su anterior jurisprudencia, ha establecido este criterio en la sentencia del7 de julio , de 1992, recaída in re Ekmekdjian, Miguel Angel el S%vie", Gerardo y otros (ED, L 148 - p. 338 Y ss) 35. Y no para ahí esta rejerarquización del Derecho Convendonal. Ya han aparecido intrépidas corrientes doctrinarias que intentan dar supremacía al Derecho Convencional en su relación con las mismas Constituciones 36. El nuevo rol del Derecho Convencional, unido, como veremos, al bisoño Derecho comunitario, nos introdu~e enel escenario de unmundo jurídíco renovado, que implica todo ' un desafío para los juristas de raza (v. VI­B in fine) B. Derecho comunitario El concepto de soberanía absoluta (independencia de los Estados naciona les) que hasta hace mucho estaba asociado al concepto de nación de manera indisoluble, ha decaído en su vigor y se nos apa¡'ece con su lluevo rostro de soberanía limitada (inter­dependencia de los Estados nacionales). IlO Ello se ha debido, fundamentalmente, no sólo a la cada vez más estrecha y fecunda ligazón de las naciones (a la que ahora se une la inteR'Omunicación instantánea vía satélites), sino a una tendenda que ya cuenta en su haber con logros trascendentes. Nos referimos,a la formación de blOques de naciones que convienenen integrar, para la defensa y promoción de sus inlereses comunes, una zona de libre comercio, ounmercadocomúno una comunidad 33 ­34 35 v. RAMAYO, RAÚL ALBERTO, Contenido y naturaleza del objeto de la lIamoda ciencio del " Derecho comparado, EL DERECHO, t.132, p.865 y ss. v. BARBERIS, JUU() A., La Convención de Viena ,s obre el Derecllo de los Tratados y lo Constitución Argentina, Rev. PRUDENTlA IURIS, cit., diciembre 1985­abril 1986, p~159 Y ss. ' Por ley 24080, se.legi,sló sobre la publicación en el Boletín Oficial de los hechos y actos referidos a los tratados o convenciones internacionales en los que la Nación Arsentina­sea parte. En el arto 3" de esta ley se estableció,; "Los tratados y convenciones internaCIonales que establezcan obligaciones para las personas físicas y jurídicas que no sea el Estado Nacional son obligatorias sólo después de su publicación en el Boletín Oficial observándose al ' respecto loprescripto en el arto 2° del Cód. Civil". V. ZvPPI, ALBERTO LUIS, El derecho imperativo ("jus cogens" ) en el nuevo orde,; internacional, EL DERECHO deI7{1/92. ' económica (distintos grados de intégración) iniciando una dirección bistóricaquepuede llegar a ser, en definitiva, una integración política. . Las naciones que conforman algunas regiones de Amérka se eru:uentÍ'an transitanclo por este camino n. Nuestm país,junto ('on Uruguay, Brasil y Paraguay, a través del T~tado de A..unción (ley 23981) ha sembrado la semilla de un futum MCK'ado Clmú'o (MERCOSUR)J8. . . En Europa ese mercado común ya es Una realidad para las nadones que integran la Comunidad Económica Europb(CEE): Portugal, f...paña, Gran Bretaña, Francia, Bélgica, • Holanda, Italia, Alemania, Dina1l)lrca, Greda, Irlanda y Luxemburgo. Y ahora marehan bacia la integración política, según el Tratado de -Maastrkh en etapa de ratificación. La' integración, como no puede ser de otro modo, supone la l'readón de u,n Derecho uniforme (armónico), cuya amplitud depel,de del.srado de integradón que se pretenda. E.-.e Derecho unifonlle puede lograrse a tr.lVés de Convendones ode leyes internas de . un contenido similar previamente pactado en una ley modelo. f..,te Derecho unifonue pasaría pues a ser un Derecho comunitario, por pertenel'cr a comunidad de nac.iones. Ello impone la necesidad de la fijación del ámbito territorial (espadal) de tal Derecbo comunitario. UmI La Comunidad Económica Europea ha sido la platafonlla de la Jl7.8miento de un nuevo Derel'oo comunitario. Las naciones de la Comunidad han ('edido parte de su soberanía, ('reando a través de Tratados (Derel'ho comunitario primario) organismos supranadonales de orden legislativo, ejel'utivo y judicial. La doctrina mayoritaria europea l'<lDsidera que el verdadero Dcrel'bo comunitario es el que produl'en estos organismos supranacionales (Derel'bo comunitario secundario) !\l. Y este Derecho l'omunitario go;r.J! dc autonomía propia, no requiere para su vigencia de la ratiticadón de las nal''¡ones de la Comunidad (efecto dire('to) y tiene p~imací (supremacía) sobre el Derel'ho nacional 40 • .Pues bien, las nonllas indire('tas y dirc('tas aludidas en el (.'apítulo V puedell es1ar 37 v. Derecho de la Integración Latinoamericana, Instituto Interamericano de Estudios Jurídicos- Internacionales, Ed. Depalma, Bs.A..., 1969; LóPEZ LE<'UBE, Al.I'JANORO F., Los procesos de integración subregional del cono sur)' su déficit institucional. La experiencia de las comunidades europeas, EL DERECHO del 22 Y 25 de enero de 1Q93. v. DAI.LA VIA, Al.BERTO, Sobre el Dereclro y la Justicia en el Mercosur, EL DERECHO del 8/o/Q2, Y El Mercosur.la integración. el Derecho}' la Constitución, EL DERECHO del 16/ 12/91; GROS F..sPIElL, HOC'roR, El Tratado de Asunción}' algunas cuestiones juridicas que plantea, EL DERECHO del 25!9/cH. El Tratado de libre comercio entre México, EE.UU. y Canadá, aún no ratiticado, conocido como NAITA (Norlh American Free Trade A..sociation), no prevé la creación deol'ganismos supranacionalC$. v. Sentencia de la ('.orte Suprema de Justkia de las Comunidades Europeas (I.uxemburgo) de119111!91,con nota de Bidart Campos, Germán J., EL DERECHO deI9/Q/92; MORELLO, AUGUSTO MARIO, El Tribunal deJuslicia de la Comunidad Europea. las libertades fundamentales}' nuestra Corte Suprema, LA LEY de 5/8/88. -26- . ;- ' . .. - ' ' . contenidas'en esta nueva Cuente del Dereebo que es el DeRebo comunitario, en su sentido restring¡do (Derecho comunitario secundario). El Derecho interno y el Derecbo Convencional tienen su origen en los poderes ensu sentido restringido, tiene su origen (gobiemo)decada E'.<;tado; el Derchol~munita, en los órganos supranadonales. Cabe señalar, como colofón, que también irrumpe en el mundo jurídico un nuevo Derecbo Convencional: el de los organismos supranacionales con los E'.<;tados, y el de los . organismos supranacionales entre sí (v. VI­A in fine)~ VII. PORCIÓN DEL MUNDO DEL DERECHO (OBJETO, Mtrooos y JUSTICIA) QUE CORR6PONDEAI. DIPR Las consideraciones y argumentaciones desa nolladasen los capítulos precedentes nos proporcionan ahora los sutkientes conocimientos corno para poder volver a1 propósito de este ensayo, esto es visualizar los elementos que pernútan enl'araruna definición del DIPr. Para ello resulta indispensable que quede delimitada con nitidez la porción del vasto mundo del Derecho (objeto, métodos y JUSTICIA) que le corresponde al D1Pr como rama autónoma del Derecho. Tal delimitación la debemos encarar desde una doble perspel'tiva: 1) según la naturaleza de las nornlas que comprende, o sea qué clase de normas (indirectas­directas) pueden ser considera.das corno normas del DIPr; 2) según las materias reguladas que abarca. Nos ocuparemos en forma separd~ ambas perspectivas. A. El DIPr seglúr Itl naturaleza de las nor",tlS qlle comprende l. Teor(a monisia Una corriente dodiinaria que lo cuenta ai maestro Goldschmidtcorno­su gran colunutl y defensor a ultranza, sostiene que la norma indirecta es la norma básica y excluyente del DIPr. Sólo esta clase de norma puede recoger la extraterritorialidad del Derecho"Privado, que hace a su esencia dikelógil'a (Justicitl), pues "hay que señalar el valor específICO del edición de DIPr yque es el respeto positivo al derecho extranjero" (v. Prologo a la ten.~ra su Derecho Instiuu:ional Privrldo). Agrega también en dicho prologo que el DIPr parte de los casos' ills pril'tltistos con elementos extranjeros (casOs mixtos), pero no es la única disciplina que los enfoca, l'OlllO lo son el Derecho de Extranjería (nornlas directas de origen interno), el Derecho Privado Internacional (norntas directas de origen convencional) yel Derecho Público de Extranjería porque"...se basan en la intolerancia l'On lo extranjero, sea que lo cercenen en favor de lo nacional, sea que superen la diversidad de lo nacional y lo extranjero mediante la uniConnidad. Por otra parte n'inguno de los problemas generales del D1Pr aparece con las disciplinas afines". ­27- Dentro de esta teoría, Jllnonna indirecta unilateral constitu ye una expresión del orden público intemacionll funcionando como conjunto de disposicioaes. &te tipo de nonna debe ser de excepción, pues la regla debe ser el orden público internacional· operando como conjunto de principios para oponerse a la aplicación del Deretho extranjero. Goldschmidt notiene simpatías por la norma indirecta unilateral, ya que a través de ella puede darse la tentación de evitarcaeren unorden público internacional sobregirado. . . Existe sin embargo una norma directa que para Goldschmidt integra el c;mlenamiento nonnativo del DIPr. Dice: "El método analítico produce a veces la desintegración del caso ­o, como dicen los franceses, le depé~ag, o confonne lo llaman los anglos!ljones, the scission. Entonces surge el problema de la adaptación. &ta debe realizar forzosamente el juez (método sintéticojudicial) al crear unanornl8 concreta. de Derecho Privado. He aquí . el único caso de que una norma material efectivamente forina parte del DIPr 41. 2. Teor(a plllralista Para esta teoría, el DIPr está constituido tanio por las nonnas indirectas como por las directas. Se afirnla que el DIPr no puede caracterizarse en función del tipo de solución jurídica que contengan sus nonnas (extraterritorial.territorial),sinoen la presencia del caso ills privatisla internacio'nal en Sil tipo legal. &ta teoría se encuentra sintéticamente expuesta y defendida Por Antonio Bagiano, al . tratar las­ sociedades comerciales. Dice: "El derecho internacional privado societario interesa atenerse a los problémas que plantean,los casos ius privatistas multinacionales, o sea casos que 'debido a su vinculación con una pluralidad de sistemas jurídicos nacionales aparecen social y norntativamente multinacionalizados'. ·He ahí el supuesto de hecho del cual debe partir el O.I.Pr para la búsqueda de soluciones justas. Lo que interesa a todos a las partes, a los terceros, a sus asesores, allegisladot y a los jueces-es la solución concreta de tales controversias mediante los métodos y las nornlas que f~eran; Ahora bien: no veo la utilidad práctica de independizar los métodos y nonnas constituyendo con unos el O.I.Pr., con otros el derecho privado de extranjería y con otros el llamado derecho privado internacional, remitiendo a los interesados a lugares, fuentes y literaturas distintas para resolver el mismo problema" 42. 3. Teorlafinalista &ta teoríi, &in desconocer las distintas soluciones jurídicas a los casos ius priyatistas internacionales, se pregunta primero por la misión del DIPr. Y responde a ella diciendo que 41 . 41 v. EL S.O.S. del Derecho Internacional privado clásico y otros ensayos, Ed. de Belgrano, Bs.As., 1979, p.50. Ob. cit.; p.584. - -28- "'. , ) . consiste en localizar o individualizar el derecho que vaáregir el caso intcmacíonal. Tal misión se cumple indudablememte con las normas indirectas (bilaterales o unilaterales). Las nonnas directas sólo interesan y pertenecen al DIPr, en dos aspectos limitados: a) la determinación de su materia (casos internacionales); b) la determinación del ámbito . espacial de su aplicación. Acota al respectoJorgeTalice:" ... urge advertir que estas nonllasdedistinta naturaleza no integran en su totalidad el Derc~o Internacional Privado. Nuestra disCiplina no es .un monstruo jurídico omnicomptensivo de todas las normlls directas e indirectas, aplicables a los casos privados multinacionales, tal como parece desprenderse de la concepción pluralista de la materia. Ciertamente este pluralismo normativo es inherente a la reglamentación de las relaciones privadas internacionales, pero ello es insuficiente para conc1uirque . las reglas que regulan tales relaciones deben integrar el contenido normativo de la materia. El Derecho Internacional Privado, tal como lo ha expresado el profesor belga Fran~ois Rigaud, cumple sielnpre una función de Derecho sobre el Derecho, es decir, cumple un papel determinativo, un oficio individualizador. Su misión es señalar el derecho material definitivamente aplicable a las relaciones privadas de tráfico externo y para cumplir este cometido se vale de los diferentes métodos nonnativos comentados. Pero lo que importa subrayar aquí es que cualquiera sea el método empleado, el Derecho Internacional Privado finaliza su misión una vez detenllinado el derecho material aplicable a la relación ... En suma...entonces, resulta Iíc:ito proclama r un Derecho Internacional Privado metodológicamente pluralista, pero urge advertir que no todo el conglomerado normativo resultante y destinado a regular los casos multinacionales pertenece a la materia. Unicamente las nom18S de conflicto bilaterales, las nornlas de policía unilaterales y las nonnas que fijan el ámbito de aplicación de las nonllas materiales conforman el Derecho Internacional Privado" 43. B. El DIPr segdn las materias reguladas por sus normas Hasta ahora, 10 que hemos visto nos muestra al Derecho Internacional Privado moviéndose en el,can1po de los casos ius privatistas internacionales, que son su realidad, su materia prima. Según lo que llevamos dicho, ésa es, a nuestro juicio,la visión correcta. . Sin embargo, no podemos dejar de señaJarque, en otras latitudes, se incluyen en el área Rigaud lo sintetiza de esta Dl8nera: "El Derecho del DIPr- otras materias. Fran~is internacional privado se divide en cuatro partes: conflicto de nacioDálidades, condición de extranjero, conflicto de autoridades y de jurisdicciones y, finalmente, conflicto de leyes... Esta extensión del Derecho internacional privado es la que prevalece en Bélgica y en Francia. En la mayoría de los demás países, especialmente en los países anglosajones, el leyes conflicto Derecho internacional privado se limita al derecho confliclual: conflitd~ de jurisdicciones. La nacionalidad y la condición del extranjero se tratan aparte, generalmente en el derecho público interno. En Alemania yen Italia hay una tendencia tqdavía más y v. Rev. de Derecoo Comercial y de la Empresa, cit., Sociedades Mercantiles en el Derecho Internacional Privado americano, ps.21 y 22. . . -29- - ~- ~-"' ~-"' . "I i _. "" . --..........""" . ~ . .,C":'~- ratrictiv_, segaínla cual el Derecho internacional privado se. limita ~I contlicto de leyC$. Los contlictos de jurisdicciones constituyen entooces el objeto de una rama del derecho, el d~recho judicial (o procesal) internacional" 44. El tema de la jurisdicción internacional pertenece, a nuestro entender, y así lo hemos otros ensayos, a 1Derecho Internaciona l Procesa 1. Por supuesto, no deja mos de apreciar que el problema de la jurisdicción inlernadonal ensu relación con el DIPradquiere una mayor trascendencia que en el ámbito del derecho interno. Cuando se trata de un caso nacional, los problemas de jurisdicción se concentran en l~uá será el juez competente, c­Onforme a la distribución de la competencia dentro del país (por las personas, la materia o el lugar). Pe~ cualquiera sea el juez interviniente, el derecho aplicable será siempre el mismo. Cuando se trata de un caso internacional, el derel'ho aplicable depende de lo que estatuye el derecho del juez,.que sea competente internal'Íonalmente. Señalamos en uno de esos ensayos, con referencia al contrato internacional: "El legislador no soluciona casos coocreios sino géneros de casos. Las reglas que dicta son de ca rál·ter general. Por eso puede encarar, de manera separada, la elaboración del derecho aplicable a los contratos intetnadona les y la elaboración del derecho que regula la jurisdicción internacional competente para los mismos. Distinta es la situación desde la perspectiva de un contrato internacional l'Oncreto, ya que aquí el tema crucial es saber qué derecho o derecboslo rigenensus variados aspectos. A tal tin pueden ser distintas lassoludones que prevean en su ordenamiento jurídico los países con los cuales el contrato tiene contactos. Para encontrar entonces el o aplicables al contrato, resulta nel~sario ~ber el derecho de qué país va a los derl~bos recibirlo en primer término. Y este conodmiento sólo puede surgir ubicando al pa ís.a cuya jurisdicción internacional ba de quedar sometido el actual O eventual pleito sobre el contrato" 4S. so~enidc VIII. REf1..EXIONES CONCLUSIVAS SOBRE EL. cAPInJLO VII AN'rnRJOR A. Respecto de los normtls indirectos y directas, y lo jllsticia de sus ~hlciones Mientras baya naciones (Estados), aun con sobcra~í limitada, perdurarán los casos internacionales. La JUSTICIA, valor cuya concreción persigue erDerec.bo, se manifiesta . en losasos internacionales: 1) reconociéndolos como tales, y 2) estructurando sOluciones razonablemente adecuadas. Este reconocimiento del caso ills privatista internacional y de sus soluciones razonablemente adecuadas se revela, a nuestro jukio, a través: 1. de la norma indirecta bilateral, que procura aplicar al caso el Derecho de su •5 · Ob. cit., p.99 . El contrato InternacioflOl y el Comercio E'l:terior, Rev. PRUDENTIA IURIS cit., juliodiciembre 1990, p.9. -30- pertenencia, den asiento como diría. Savigny, con las alternativas modernas de puntos de c~;6n dotados de . ., OexibiUdad o plasticidad. . . . p.red del territórialismo ! La norma indirecta billteraÍ fue el ariete que atravesó la absoluto y totalizador y, con ello, abrió una ventana vivificante al encierro jurídico de las naciones. El respeto al elemento extranjero del caso illsprivatisto l. tendríl"OnlO su al~d permanente. 2. de la norma directa, material o sustancial, de parto convencional o l'Omunitario, por cuanto satisface las necesidades y peculiaridades comunes a la pobladón de dos o mís EStados. euantomayorsea la cantidad de &tados involucrados, DlIyorscrí la bondad de la nomll directa que actúe como polo de convergencia jurídico. Con esta solución directa se acrecienta la prevísibilidad y seguridad jurídica de los protagonistas de los casos iu.s privatistas internacionales. Todo Derecho convenciónal, o comunitario, es una elaboradón colediva de 106 Estados, que se concreta luego de un trabajo'previo y necesario de comparl~ión de los DerecbOs naciOnales 46. No podría arribarse a un Derecho convencional o comunitario . desatendiendoa los Derechos oacionales sóbre los que más tarde se va a i~lponer y sustituir. E! Derecbo unifonne es, pues, un Derecbo que consagra Jos principios y las disposiciones que los Derecbos nacionales tienen o pueden tener en común. Por ello es válido decir que el Derecho 'uniforme integra fomlal y materialmente (ideológicamente) el Derecbo nacional. El Derecoounifornle contiene, ante todo, el respeto del Derecbo nacional. Es la unidad en la diversidad. Nos parece, en l'ambio, que no dan una solución razonablemente adecuada: lo La nonnadirecta, material o sustancial, de origen intento. Aunque es unava nce sobre ellerritoria lismo absoluto y totalizador, no es menos cierto . que sigue constituyendo la expresión parcial de un Eo;tado y, en los ntomentos aduales, un remediO legal que debe usarse cuando los altos principios e intereses de un Estado no encuentren otra vía más apta de satisfacción. Laque si debemos reconocer es que si a esta clase de nomla direl'ta la ubicamos en no podemos negarle el baberse constituido en un paso el contexto bistórico de su a~nque, adelante en la valoración de los elementos internacionales del caso i/ls pril'atista. Ocurre algosimilar.c onla esclavitud, aceptada por Aristóteles, que para su tiempo implicó nlejorar la situacióa del enemigo cuyo destino era la llluerte. Carlos Pellcgrini supo decir que" ...l. venta del voto ~s un acto libre que significa un progreso respel'to de la violencia". Leibnitz confesaba que su axioma era que lo naUlraleza jamás tlCllía a salios (/tl natllre n 'agiljol1Ulis par salll). En nuestro país se han sancionado leyes sobre inversiones extranjeras (Nros. 21382, 23967). &ta materia ya es motivo de preocupación en el campo del Derecbo convencional. Nos dice Eduardo Jiménezde Arécbaga: "El Banco Mundial ba asumido en este lema un Idem, nota 33. -31- papel protagónico yhaluspicildo dos convenciones internacionales: la Convención de Washington de 1965 sobre creación de un Centro Internacional para Imglode las diferencias relativas a inversiones (CIADI) y la Convención de la OMGI, de 1986, o sea la Organización Multilateral de Garantía de Inversiones (MIGA en inglés)" 47. Obra en el Congreso (Cámara de Diputados) un proyecto, de adhesión al MIGA. Recientemente el gobierno argentino ha suscrito con varios países (vgr. Suecia, Suiza, EE.UU.) convenios para]a promoción y la protección recíproca de inversiones, cuyo análisis todavía no ha sido objeto de la dedicación doctrinaria que su importancia merece. 2. la norma indirecta unilateral que localiza como aplicable, obligatoria e incanjeable, una deternlinada disposición del Derecho Privado interno. Los abusos a que puede dar lugar,. y que seÍlalamos más arriba, la hace parecer a esos remedios que están llenos de contraindicaciones. La Convención Interamericana sobre Normas Generales del Derecho Internacional Privado (Cidip 11 ­ Montevideo ­1979) (aprobada por la ley 22921) implícitamente repudia a la nonna indirecta unilateral (orden público internacional funcionando como conjunto de disposiciones). Su arto SQ dice: "La ley declarada aplicable por una ,Convención de Derecho Internacional Privado podrá no ser aplicada en el territorio del Estado parte que la considere manifiestamente contraria a los principios de' su o~enpúblic". No tiene esa misma claridad la Convención Interamerica,na sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros '(Cidip 11 ­ Montevideo ­ 1979) (aprobada por 1a..Iey 22921). Su arto 2 apartado h) reza que esas sentencias y laudos subordinan su eficacia extraterritorial a " ... que no contrarÍcn manifiestamente los principios y las leyes de' orden público del Estado en que se pida el reconocimicnto o la ejecución". B. Respecto de las materias reguladas PQr las,normas del D!Pr El DIPr comprende la porción del vasto mundo del Derecho que está Coll118da por los casos ¡liS privatistas internacionales y de cualesquiera de sus soluciones. En un sistema jurídico que distinga 'a los casos ius privatistas internacionales de los nacionales (éomo lo son los sistemas que han ido instrumentando los Estados) el ordenamiento jurídico propio del DIPr está constituido tanto por las nornlas indirectas como por las directas. La evolución hacia una c-ada n18yor dosis de JUSTICIA para resolver los casos itlS privatistas en atención a la presencia de elementos internacionales la hemos marcado en este cap. ViII, acap. A. Claro está que el progreso no tiene una continuidad lineal. Como decía Goethe, la humanidad progresa en espiral, volviendo. Este ensayo ha pretendido dar una visión global del DIPr en lo que hace a su Parte Ge'neral. Y esta Parte General debe ocuparse de todos los aspectos que han sido mencio- 47 v. Rev. Temas de Derecho I nternacionol, Fundación del Centro de &tudios Internacionales de Buenos Aires, 1989, p. 53 Yss (La protección del inversor en el Derecho Internacional). -32- aados en el desarrollo de esa visión. Hemos mostrado una valiosa mina. Su explotación jurídica requiere que nos ocupemos detalladamente de cada una de sus vetas (aspectos), vgr. estru~a y clasificación de los casos internacionales; estructura de los DOl1lYiS indirectas y directas y de sus métodos primarios y auxiliares; los problemas de la norma indirecta (puntos de conexión, orden público internacional, etc.); las relaciones de primacía entre las normas del DIPr, según su clase u origen, etc. Esta Parte General es tan vigorosa, densa y distinta, que torna inidónea a toda aquella programación que intenta tratara los casos ius privatistas internacionales como un apéndice abreviado de cada asignatura del Derecho Privado interno. La cada vez mayor extensión que ha ido adquiriendo la Parte General es evidente. A ella le debemos agregar el contenido de la Parte Especial, que versa sobre lo civil, lo comercial, lo la bora 1interna cional, donde ta mbién se ha produ cido u n aumento cua ntitativo y cualitativo. Ya inclusive podemos hablar de las especialidades de la especialidad, vgr., en Derecho Comercial internacional: contratos internacionales, transporte internacional (terrestre, marítimo, aéreo), sociedades comerciales internacionales, papeles de comercio, etc. Seguir considerando pues al DIPr como una rama autónoma del Derecho que debe estudiarse como una sola asignatura o materia en las Facultades de Derecho, esto es, como un bloque jurídico único e indivisible, nos parece una tarea intrincada. Dijimos más arriba de qué manera ha engrosado el DIPr con el Derecho Convencional (ahora también el Derecho comunitario). Y lo cierto es que si el DIPr se sigue examinando como si pudiera desenvolverse como una sola asignatura o materia, las Convenciones sólo puedenserobjeto de una referencia somera y no de una investigación detenida. De todas maneras, la señalada dificultad pedagógica no priva a la enseñanza actual del DIPr, como asignatura o materia única, de su condición de valiosa e indispensable para la formación del abogado, hasta que soplen a su favor mejores tiempos didácticos. Pensamos que el DIPr ha pasado a ser una rama madre, ya que le han crecido vástagos de peso y entidad jurídicos. El DIPr debe empezar a desgajarse, siguiendo paulatinamente el ca mino que una vez inició el Derecho Privado interno. La reubicación académica de este desgajamiento constituye un real desafío de futuro. Recuérdese lo que ya dijimos en el cap. VI, in fine de sus acápites A y B. De esta forma se evitará la sensación de que el DIPr sea ese monstruo jurídico omnicomprensivo con el que nos intimidaba Talice (v. cap. VIII­A­3). -33- f t j s ~ t I f , ELEMENTOS PARA DETERMINAR LA JUR1SDIÚCION IUS PRIVATISTA INTERNACIONAL RAÚL ALBERTO RAMAYO SUMARIO: I. CONCEPTO Y CONTENIDO DE LA Jl TRISDICCIÓN. A. Panorama básico sobre el concepto. La "jurisdicción" como "jurisdicción judicial". B. Contenido de la jurisdicción. Especies y sub-especies jurisdiccionales. 1. Jurisdicción ius privatista y jurisdicción ius publicista. 2. Jurisdicción ius privatista nacional e internacional. 3. Jurisdicción ius privatista internacional. 4. Jurisdicción ius privatista internacional exclusiva y concurrente. 5. Jurisdicción ius privatista internacional: sus diversos enfoques: a. Según el tribunal que la administra: estatal o para-estatal. b. Según el funcionamiento de sus dos fases: juzgamiento o imperiulu. e. Según el Estado del cual emana: nacional o extranjero. II. JURISDICCIÓN II TS PRIVATISTA INTERNACIONAL ESTATAL, SEGÚN El. FUNCIONAMIENTO DE SUS DOS FASES: JUZGAMIEN-10 E IMPERIUM. A. Definición del acto ius privatista jurisdiccional. B. Diferencias entre la jurisdicción ius privatista nacional y la internacional. C. Fraccionamiento de la jurisdicción ius privatista internacional. 1. Jurisdicción internacional de juzgamiento perteneciente a los distintos Estados nacionales. Modalidades de la "fase imperium". 2. Jurisdicción internacional de control de los actos jurisdiccionales extranjeros. a. Cuestiones metodológicas. b. Contenido de la jurisdicciónde control. Requisitos condiciosita n'es para el reconocimiento o ejecución del acto jurisdiccional extranjero. e. Acotación del estudio de la jurisdicción de control a uno de los requisitos condiciona ntes. D. Síntesis de lo expresado en lo precedentes apartados B y C. III. LA JURISDICCIÓN IUS PRIVATISTA INTERNACIONAL ESTATAL, SEGÚN EL ESTADO DEL CUAL EMANA: NACIONAL O EXTRANJERO. A Jurisdicción ius privatista internacional directa. 1. Jurisdicción internacional directa de juzgamiento. a. Preliminares. b. Enunciación de los más señalados criterios atributivos de la jurisdicción internacional directa de juzgamiento. 2. Jurisdicción internacional directa de control de los actos jurisdiccionales extranjeros ("fase imperiunt" del Estado requerido). a. Globalidad de los aspectos que comprende y nuestra dedicación parcial a uno de ellos. b. Jurisdicción internacional directa de control de los actos jurisdiccionales extranjeros (control de la jurisdicción indirecta). B. Jurisdicción ius privatista internacional indirecta. 1. Su único rol como jurisdicción interna-. cional de juzgamiento. 2. Enunciación de los más señalados criterios — 35 — , , . atributivos de la jurisdicción internacional indirecta. a. Preliminares. b. Criterios atributivos de la jurisdicción indirecta basados en la teoría autónoma. b. Criterios atributivos de la jurisdicción indirecta basados en la teoría monista. d. Convivencia de los distintos criterios atributivos de la jurisdicdón internal'ional indire('ta. IV. EXTENSIÓN DE l.A JURISDICCIÓN IliS PRIVATISTA INlERNACIONAJ. DIRECTA DE COKTROL, RESPECTO DE LA JVRISDlCClÓN 1l\"Jl;RNACIONAL INDIREClA. A. Re('ordación previa. B. Considerac(.~ de (·arádergeneral. C. Ejercido de la jurisdicción directa de control, respecto de la jllrisdin'ión indirecta. Tiposodas('s de control. D.lmpulso del ejerdciode la jurisdicción directa de control: ¿de oficio o a petición de parte? 1. R(·spe(·to de la jurisdicl'ión directa de control globalmente considerada. 2. Respecto de la jurisdin'ión directa de control en su rela('ión con la jurisdicción ind ireda.. V. JlIRlsDlcnóN IliS I'RIVA'I1STA INlERNACJONAJ. PARA-ESTATAL. A. Los tribunales arbitrales. B. Su rol como jurisdicción ills privatista illterna<"Íonal de juzgamiento. VI. FUENTES FORMALES DE LA JURISDICCiÓN IliS PRIVA11STA I:'\TERKACIONAL. A. Consideradones de carácter general. B. Consideraciones de carácter particular. a. Dere('ho ('omunitario. 2. Derecho convendonal (Tratados). 3. Derecho interno. C. Apuntes sobre las fuentes fonllales. VII. LA JURISDICCiÓN IUS I'RIVATISTA INTERNACIONAL EN El. DERECHO ARGENTINO. A. Respecto de los criterios atributivos que recogen las nonnas argentinas de jurisdi<:ción internadonal. B. Respecto de la naturaleza de las Ilormas argentinas de jurisdicl'ión illternadonal. . 1. CoNCEPTO y CONTENIDO DE LA JURISDICCiÓN , A. Panorama básico sobre el concepto. La "jurisdicción '.' como "jurisdicción judicial" El c<?ncepto de Jurisdicdón no tiene razones para sentirse ('eloso de otros prominentes conceptos jurídicos, en punto a las encendidas y profundas polémicas que se han producido y se producen en torno a su significado. Los especialistas en Derecho Procesal, rama del Derecho Cilla cual se acuna dicho concepto por pertenencia científica, han e1a borado a su respecto innúmeras teorías, en las que no podía estar ajena su raigambre histórica l. La remota travesía de la justicia en manos privadas (venganza privada) a la justicia de los órganos de la comunidad (tercero imparcial) es considerada por un amplio sector de la doctrina política como el nacimiento del Estado. A partir de allí el concepto de jurisdicción transita por un amplio espectro que contiene desde la faceta que se pregunta en Ilombre de quién se administra la jurisdicción (justicia) (del Estado, del pueblo, de la República, del monarca) 2 hasta la inexistencia de una verdadera jurisdicción (justicia) fuera de un Estado de Derecho (jurisdicción-justicia independiente). V. DI fORJO, ALFREDO J., Aproximación al concepto de jurisdicción en el ordenamiento jurídico nacional, en LA LEY del 19n/83. Este trabajo contiene un examen detenido y enjundioso de la profusa doctrina nacional y extranjera que se ha ocapado del tema. v. SAOOES, Nt;sTOR, ¿En nombre de quién se administra Justicia?, en JURISPRUDENCIA ARGENTINA, t. 1981-IV-p.669 y ss. -36- " Hay quienes han pretendido definir a I¡¡ jurisdkción describiendo su significado mediante la suma de todas las perSpectivas desde las cuales es posible enfocarla. Por supuesto, .por querer abr~'lo tod9,icrminail por no conformar a nadie. Son como los agujeros negros dclmundo astronómicoqueabsorhen todo y no dejan escapar ni siquiera ~ IUL . Sin pretender entrar en esta polémka, de suyo tan l"Íentífieamentc importanll\ pensamos que hay determinados aspe(10s del cqllt"epto de jurisdicción donde las difcrenl'ias doctrinarias se al'orlan y, l'on relación ahls cuales, es posihle encontrar, en 1.1 época a<:tual, una base de trabajo para que podamos incursionar en d ámbito de la jurisdicción ius privatista interi\aciona 1. ' Dentro de este orden de ideas, la jurisdicción se nos aparece como una potestad de la cual e 1113 lla n dcdsiones que tienen fuerza vü,('ulante y compulsiva para las partes de un litigio, La jurisdkción es ejercida por órganos que son .creados por la ley, ('omo ter('eros imparciales, con la misión de: (a) declarar el derecho para dirimir un litigio suscitado entre dos o más partes (caso o causa litigiosa); (b) imponer compulsiva mente el rel'onocimiento y la ejecución de la decisión que haya adoptado para dirimir c1litigio 3. La jurisdkción, en síntesis, es una potestad l'UyO ejercicio comprende ta nlo la tarea y preparación de las vías que de juzgar (deé'larar el derecho) mediante la instrul~có conduzcan a dirimir el litigo (demandas, pruebas, alegaciones, cte.) (fase juzgamiento), como asimismo la actividad de hacer reconocer y ejecutar ills impedi lo del'idido (fase imperillm) . . ',. . En la época actual el contenido dcJcóncepto de jurisdicción que aca bamos de enu nda r debe ser completado con las precisiones siguientes: 1. La jurisdicción es .una potéstád cuyo ejercicio integral (jllzgamienlO-imperium) . corresponde al Estado. Nuestra Corte Supre,ma de Justicia, en reiterados fa))os, la ha calificado como .. ,lino de los atribuíos de la soberanía. En el moderno Estado de Derecho, el órgano jurisdiccional por a ntonomasia es el Poder Judicial Gurisdicciónjudicia]) que funciona como uno de los tres poderes que constituyen el gobierno de un Estado. Inclusive, esta división de poderes también se da cuando se estructura un gobierno supra nacional, como es el caso de la Comunidad &'onómica Europea 4. EI.l!stado, además' de la jurisdicción judicial, o sea ]a propia de su Poder Judidal, Puede haber reconocimiento sin ejecución (sentencias declarativas oconstitutivas) pero toda ejecución supone el reconocimiento (sentencias de condena). v. GOLDSCHMIDT, WERNER, Derecho Internacional Privado, Ed. Depalma, 5& ed., Bs,As., 1985, p.481, YCap. IV. D.2. b. .v. LóPEZ LECUBE, ALEJANDRO F., Los procesos de integración subregiOllal del Conosur y su déficit institucional. La e:l:periencia de las comunidades europeas, en EL DERECHO del 22 y 25 de enero de 1993. .­37- .... cuenta con una jllrisdicciiJn militar 5, También ('uenta con una jurisdicción administrmiva; subordinada ala jurisdicción judicittl 6 • pero ésta no C5 aulosuficicntey 0JX~ra Enaddan1l', cada Vl'Z que 1ll('IKion('IllOS la paialml jurisdiáión, la misma ddl(' s('r ('ntt'ndida COIllO juri.\'dicóán judicial, 2. Lal'Ín­unstancia d(' qUl' d Estado Illlya asumido la n'spollsahilidad dl' la runciún . jurisdil'donal, {'rradil'ando a lajusticia t'n manos privadas (vl'nganza privada), transforma a ('sa flllll'ión('n una atrihul'iún (dl'n'cho­ddl('r) dd E.. tado, La fu nl'Í<ín jurisd in'iona I dd E,tado no l'S pUl~S un han'rsino un qudlan'r (han'r nc('csario l' illl'ludihk). La l'rradical'iún dl'la justicia t'n manos I;rivadas (Sl' la l'astiga como dl'.!ito) gt'lll'ra por ('nde un nucvo dl'fl'cho fundaml'ntal pard el homhrc: d dal'l'ho a la jurisdil­ciún ), Si d E'itado no se lo hrinda (l rdan~, sc producc l'nto~s una sit'llal'iún d{' d{'Ill'gal'Íón de y fl'trotral'r al homn~ a la ¡uslicitl justicia, (,uya magnitud o gravedadpucd('u n~l:odu'ir en ml1l10S primdas (Vl'nga nza privada), fl'SJX'cto de la ma háia l'n la II Ut' no l~nCU{tra adcl'uada n'spul'sta dd E'itado. . es ¡ns(~pardhl' dd 3. La pot('stad jurisdin'jonall'n lo qm' ha('c a su fasl' imJX~ru E'itado. Sólo él pUl'de l'jcn:l'rla en su tcrritorio (pOSl~C sUIÍlnnoJXllio tl'fritoriaf). No (~l'Ure lo mismo mn la tase juzgamil'nto qUl', l'n ddcnninadas l'ondil'ionl's y l'asos, puedl' ser cjl'rl'ida por órganos privados, vgr. los trihullalt's arbitrales en asuntos l'xdusivamentc patrimoniales (v. Cap. V), 4. El~jerci'o de la potl~sad jurisdil'l'iona I fequi('re la existcnl'ia dl~ un litigiol'onl'reto, ' onstiul'Ía, n'dama lapres~n'i d(~ una CIIWitI (C.N. ('sto es, utilizando nUl'stro k'n~."uajl arto 100) cnll'lldida ('omo l'aso l'OJl1l'Ill'ioso Ó litigioso ~. Los ('asos dl~ la jurisdÍl'l'Íón voluntaria, al no ser l'ontenl'iososo litigiosos, sead·kionan entonces a la jurisdicción judicial, por del'isión de la ley, no de la Constitución, . B. Contenido de la jurisdicción. Especies Y, sub-especies j/(risdicciontlles l. Jurisdicción ¡liS pril'tIlista y jurisdicción ills publicisltl La jurisdicción j/ldicial admite su l~xamcn desde variadas persPl'l·tivas. Así, vgr., se v. RAMAYO, RAÚL ALBERTO, Poder Judicial y.lusticia Militar, EL DEREClIO, t.120-p.Q12 y ss. v. BIANCHI, ALBERTO B., Apuntes en torno al concepto de juez natural con particular referencia a los jueces administrativos, en EL DERECHO del 20/5/88. v. BIUARTCA.\fPOS, GERMÁN J., U Derecho Constitucional del Poder, Ed. Ediar, Bs.As., IQ67, 1.11, p.256n, E.'i interesante reproducir aquí el arl. 2 de la Convención interamcl~ sllhre Competencia en la E.'ifcra Internacional para la Eficacia P.xlraterritorial de las Sentencias Extranjeras: ­Se considerará tamhién satisfecho elrequisitll de la competencia en la esfera internacillnal si, a <.~riteo del órgano jurisdiccional del E.'itado parte, donde deba surtir efectos, el órgano jurisdiccional que pronunCió la sentencia asumió competencia para evitar denegación de justicia IXlr no existir úrgano jurisdiccional competent\:.­ (no· ha sido ralificada). v. !lARO, RICARDO, f.a competencia federal, Ed, Depalma, Bs .As., lQ8Q, p.82 Y ss,. -38- .' -pued~ncar5 esludíoparclnivel ptllítíc:o de Jos órganos que la administran: nacionales, supranal'imialt,s. extranjt'ros; por la t'stala que (~'upan los órgltnos t~n la - l~srut' .. judidal; por las tl~bias de su l'()Jn~tIKia; por las distintas jllrisdicC"Íolle... ('.\lJecfjit:"... l~n que pUl'dl' dividirst' la jl/ri,'iÓicciiJn genérictl: jurisdit­dt'm ills privatista {Jln~'csod Dt'rcl'ho Civil, ConwR'iéll. La hom 1) y jurisdkdón ius puhlit­istll (pmn'sosdd Ol'n't'ho Conslitucional, Pl~n, Administmlivo, Fisl'al), pnlVidat~s, PUt~S hUl'n, d l'{'l1tm dl' nUl'stra pn'c\('up;ll'ión al,unta a la jurisdil'l'ión iw.primli."il" y. dl'ntro dl' dla, vamos a l'Sl'Ogl'r a la SUb­l'sllC'l'il' juri.'\tlicciúfI ills pril'tllisltl illlerll"citll1"I, 2, Jllri.'iÓicóiJn ills pril'tilisltl nlló')IIt'¡ e intern"óolltl} Los l'asos (ol'ausas) pt~rknl'i{ al Ol'R'dlo privado y qUl~ l'onstituYl'n d ohjdo dl' ­atenl"Íón dt, la jurisdin'i6n iWi pril,tllisltl Sl' Sdl'l'l"iomlnl'n nat'ionaks l' intl~ra'oks­ mulii mll'iona Il's, Lajurisd in'ión ius privatista es l~nto'S l'aigan hajo sus n~slC.',tivo los l'asos qUl~ nadonal o intc.'rnal"Íonal, según Sl'a d tiptl dt' amhitos de l'ompt~nia, 3, Jllri.'itliccián ilt ... prim/;...ifl ;lIlerm'óontll En otro trahajo nos hl~nos (~'upado in l'xtl'nso dl' los l'asos nal"Íonaks y dl' los intl'rnadonaks, y 11 él nos r,'mitimos brer;'",;.o; C"".'\t' 9, Allí nos l'xplayalltos sohn' uno de IClSdos kmas hasil'os qUl' gl'Ill'm d l'¡ISO illsl'r;I'tllÍwtI ;lIIerm,ÓOlllll.t'ual t'S d dd Dt'R'l'ho_ sulantivod'(mq~phe. El Dt'n'("(m IIlll'madollal Privado (DIPr)es la mma del Dcrel'ho qUt~ til~ne por misión dar respuesta a este interogal~. El sl~gundo kma héÍsÍl'o es la h~'a lizadón dc la jurisdil'l'ión l'O1pt~cne donde pUl'da enl'ontrar refugio jurídÍl'o un ('asoius privatista intemadonal que se ha tornado litigioso. La respúcsta a est~ segundo tema la hallankls l~n el Dt~nl'ho pf(~'lsanterÍo y, más . pn~dsamel, uno de sus ruhros: la jurisdÍl'l'Íóll ius privatista internal'iOllal. La jurisdicl'Íón ius privatista intemal'ional para l'umplir su ('ontetido (juzgar­impaner su resoludón) se aptldera de aquellos l'asos ius priv.. tistas que pasenl~ su l'onformadón en . clementoextranjero. · . Potendalmente todos los casos ius prívatistlls internal'ionales tienen l'ahida en la jurisdil'l'ión intentadona I Pero en la préÍ('tÍl'a esa potenl'ia I idad sblo se (.'oncreta respcl'to de una pan'ión mínima de los casos. . Normalmente los protagonistas de los casos ajustan su l'omportamiento a lo que prescribe el ordenjurídil'o estahleddo que les resulta dl~ aplkadón, Eo; inlinita la l'antidad de ('asos inl(~ra'oes que diariantenle, en cualquier lugar del mundo, nacen, se sin que se produzl'a otra derival"Íbn que no sea, tranSl0rt11an, s~ desarrollan o se extingul~, Elemenlospara unadeflnición del DerecllOlnlemaóona! Privado, en I'RUDENllA IlJRIS, Facultad de Derecho y Ciencias P{)lític.~as de la UCA, Bs.As., )<)<)3, N"32 . .­ 39- " " .' ;~ ,,' " ." .. .>' ~ "? ' .'. G. ' I';'d .<l . nada más y nada menos,que la natural convivencia de los hombres en paz y en orden. En el enjambre de las relaciones humanas, los derechos y .obligaciones emergentes de tos casos se realizan <.~on regularidad y sin estrépito. E"te comprtan~ie jurídico normal es Ju que hace previsible a la sO<.'Ícdad. Como diría Ortega y Gasset, l'ada protagonista sabe a qué atenerse. Tal normalidad en puntu all'o111lxlrtamiento jurídico funci.ona a título de regla . La cXl'epl'Íón está dada cuando en un {"lISO ius privatista intl~raco los derecbos y .obligaciones de las partes pierden su equilibri.o armónÍl'o y l'unsentid.o. E"ta disfunl'Íón (enfenuedad) del cas.o puede responder a las más diversas <:ausas, que aharl'an desde el inl'umplimient.o o 111al cumplimiento dl~ bacer, nob81'er .o n.o dar lo que el .orden jurídico manda a las partes, hasta disentiren la interpretacion de los derechos y obligal'ioncs de los titulares. Por la aludida disfunl'Íón el éaso normal dl~vien en un CllSO litigioso. El caso litigioso no siempre salt~ a la luz. Los protagonistas (las pa rtes) pueden oculta d.o osilenciarlo.Unicamenteenloscasoslitigiososenqueestácomprometid.oelinterésc.omún, un tercero puede lIevarl.os al debate, com.o así también imponer la ley alas partes la .obligat.oriedad de ese debate . . Si n.o está c.omprometido el interés c.omún, puede hallar respuesta en la negociación de las partes. Los casos que tratan de asunt.os patrimoniales sonl.os más daros exponentes para la utilización de esta vía. La neg.ociación es IUl mét.odo que prol'ura ·sanear un caso liligi.os.oencausánd.olo voluntariamente para que recupere su condición de caso normal. Las . pa rtes s.on las que hacen el esfuerL.o saluda ble destinado a que el .orden jurídico que les es aplkable siga demostrand.o su vigencia naturdl. N.o es descartable que los innlllvenientes y desventajas que signitica la potencial recurrencia a la vía jurisdicci.onal actúen como una espada de Damocles para fortalecerel espíritu negociador. Máxime si esa vía jurisdicci.onal es internaci.onal. Cuand.o la sohación de ]us ca sus Iitigi.osos n.o admite jurídicamente la neg.oCiación o ésta fracasa, alIado de la actitud resignada de dejar las cosas como están (aceptaci6n de . los perjuici.os), se abre el camin.oque l'.onducea la búsqueda del tercer.oimparcial, habilitado . para juzgar el <:asoypára l.ograr que su resolución sea compulsiva mente reconocida y éj~ .~ utad.· . "". La jurisdicción ius privatista internacional es la que da respuesta a esa búsqueda del tercero imparcial como así también, y esto es 1.0 importante, a su localización. Los casos ius privatistas internacionales litigios.os, c.obijad.os .por la jurisdicción internacional, no quedan a la intemperie jurídica (v. Capítul.os 11 y UI). 4. Jurisdicción rus privatista internacional exclusiva y concurrente Tod.o cas.o ius privatista internaci.onallitigioso tiene en su c.onf.ormación elementos (aspect.os) que 1.0 vinculan con la jurisdicción internaci.onal ded.os .o más Estad.os nacionales. Es.os element.os hacen las veces de puntos de conexión procesales, ya que .operan como -40- " " I . u' ~ conlae,lo proceSal con la jurisdc~n Otp.llI. A.Lb). ' . . . internacional capacitada para recibir el caso (v. . . Cuando un E"tado rcsulta instituido como el únil'o dcpositario dc la jurisdicción intunadol1al pard cntcnder en un caso litigioso, esa 'jurisdkdón deviene para él en exclusiva. La exdusividad puede ser autocOl1l'edida (Derecho Interno), emergente de un Dt~rcl'ho l'onvendonal o derivada de la autonomía de la voluntad prol'esal de las partes (prórroga dl' jurisdil'(·ión). Cuando su fuente inmedia,ta es la Il~y, la jurisdkl'ión exdusiva revista la calidad de irrenunciable para el E­;tado y, adl'miÍs, la ('a lidad de inderogable para la autonomía de la voluntad procesal de las partes (prórroga de jurisdin'ión) 10. Participan , dl~ esta calidad de eXl'lusiva, vgr., las an'iones n~ales sobrl'\nmucbles (v. Cód. Civil, arto lOy Convenc:ión de La Haya sobre Rconiml~t y Eje('ución dc Sentencias Extranjcrds en materia Civil y Comcn:ial del 1/2n1, no rdtil'kada IXH nuestro país), La jurisdkción intcrnadOllai l~S l'onum~te l'uando el caso litigioso puede scracogido válid"mente por la jurisdicción internal'ional de dos o más E­;tados l'on los cuaJes ti~ne contll('to 'prol'es,al. Los pllnlOS de conexión procesales dell'aso son divcrsilkados y las partl~S, entonl'es,tiencn la posibilidad de optár poralgulla de las jurisdin'ioncs internacionales quc se le ofrel'en l'omo alternativa. El derel'ho a la jurisdicción, que contiene la nCl'esidad de prevenir la denegación de justicia internadonal, aconseja quc lajurisdit'ción internal'Íonalconl'urrellte sea la regla, y la jurisdic:ción internacional exclusiva la eX(:l~J'jón. Sólo l-uandoa 19ún o a 19u1tos elementos del caso lovinl'ulen manifiesta y fuert"X~nl l'on los más altos pri Ix'ipios o interescs de un Estado puedc ser justilkable al'oroar kgahnentc a , l'Stc último una jurisdicción internacional cxdusiva. Con esta rigurosa cxigl'ncia, puede ser hasta mejor digerida Jlllf tos otros E"tados que ticnen en el caso algún contal'to proeesalque ros vinl'uk l'on ellos. , ' La jurisdicción internacional concurrente ha sido ampliamente receptada en nuestro DerechoInterno y Convencional. cabe citar como ejemplo la ley 23515 (del matrimonio - incorporada al Código Civil) en materia de divorcict o alimentos (arts. 227 y 228)0 ambos Tratados de Derecho Civil Internacional de MO'ltevideo en materia de acciones personales (art. 56). La jurisdicción internacional concurrente funciona siempre con respecto a los casos litigiosos que puedan dar lugar a la prórroga de jurisdicción (v. Cap. V) 11. 5. Jurisdicción ius privatisla internaciomll: sus diversos enfoques a. Seg'¡n el tribunal que lo administro: estatal o para-estatal La actividad jurisdiccional, para su realización, requiere de la creación deórga nos que en sentido genérico podemos denominar tribunales. 10 11 Derecllo Internacional PrivaJo, Parte General, Ed. Civitas, Madrid, 1985, p.183. " La Suprema Corte de Justicia de la Nación efectuó una gene10sa aplicación de la jurisdicción internacional concurrente, en maieria de divorcio matrimonial, in re Jobke, Alfredo J. el , Neidig, Carlos A., sentencia del 9/5/75 (EL DERECHO 1.62, p.288 Yss.). V.RIGAUD, FRANf;OlS" -41- ""', C· · . en primer: lugar, ante los Los ('asos internadonales litigiosos Íícnen sure'(m~nlÍa, Irihunall­s l'statales que organiza l'ada E...lado Nal'Íonal, para elcl'livizar sujurisdil'dbtl inlernal'Íonal. Los ,'asos inkrnal'ionall­s litigiosos no cUl'nla n. por d mOllll'nlo, l'on Irihu na Il~s l'slalall's intl'rnal'Íonall's qUl' l'OIll'l'ntn'n la jurisdil'l'ilÍn inlt'rnal'ional y l'stahlez,'an sus respt'(.'livas "'omp"'ll'nl'Ías l'n nl7lín dl' la ma1l'ria, dl' biS !l"'rsonas (1 dl'l lugar. Endl,tl'rlninados supu"SIOS.l'OIllO losonlos asuntos l'xdusiva nl\'nll' patrimoniall's.los n'l'alar l'n Irihunalcs para­l'slillail's, Los Irihunall's arhilrdk's l'asos litigiosos pUl~d'n dl'gidos por las parll's pard dirimir sus l'ontrowrsias son un l'jl'mplodl' cIJo, Ot' l'StoS trihunall's arhilrall's nos (K'uparcl11os in ('xtenso en d Capítulo V, b, S('glÍn el ft",óO"lImielllO de sus dos ]ilses: juzgllmit'lllO e imperium E... tl' tl'ma sl'rá tralado in extenso l'n el Capítulo 11. Su l'ono(:imil'nlo es nCl'~sario la ml'jor l'ompn'nsibn de la dasilkal'Í<ín siguii'nk, pard jurisdk~'bn e, Según el E...ttldo l/el clltll emmw: nllcionalo extmnjero E... te tl'ma será tratado inextcnso en el Capítulo 111. E... la dasifil'al'Í<Ín qUl~ hifuf<.'a a la l'n direl'la l' indirel'la es la d(K'lrina~\ más difundida y IIl'va cn sus l'ntrdñas all'nfoqu(' dl'l 11. LA Jl¡KIS()C,\~ SEG('N El. l;TNCI.()A~mO prl'cd~nk punto h. Jl lS PRIVAUSTA 1:\"I1:KNACJONAl. !.:'''TATA!., DE StTS J)OS FASl:'''.: Jl 'Z<iA.\tIE;'.­rO E IMI'EKIlIM A. Definición del (lelO ius pril'ati.')ttI jurisdiúio;uII Más arriha dijimos que ('uando mendonárdmos eltérminojurisdicdón con él nos releríamos a su signifil­ado lél'nÍl'amcnle 3(:0Iado dc juri...d icdón judicial,laillo ('onlcnl'Ío­ . sa (litigiosa) l'omo volunlaria (v, Cap. 1. A), A (:sta altura de nucstro lrabajo, l'onsideramos tl~'csario acolado, l'OI1 la definÍl'ión de los al'los jurisdin'ionales, (.'lnnplctar esc signilil'ado scr t~nledios l'omo (ICW... juri...Jicdoll(Iles jtldicillLos al'los jurisdil­ciollales dehl~n de (IetQs jur:;sdiccioll(lles les. La legislal'Íón y la dol'lrina distingucn dos l'a~gorís judiciales: 1. las senlenl'Ías; 2. I(ls ados de mcro lrámite, las cilaciones, empla7.amientos, rCl'cp"ión y produl'ción de prul'baS, rcalizadón dc medidas l'autcJarcs, los {'ualcs, en lo que inleresa a nuestro trabajll, integrdll lo que l'OIllÚllll1ente se ha bauti7.ado mu:iIio jlldieüI/ ;ntermlciontl/ ­42- ·motoriiado por Exhortos Y Cartas Rogatorias (cfr. CoJl~endó interamericana sobre Exhortos y Cartas Rogatorias (art. 2) (Cidip 1­1975, ley 23503) y Convcnción int(~f"dme­ ril"ana sobre Cumplimi('nto de M('didas Cautdar($ (Cidip 11­ 1979, I('y 22921». E"os a(1os jllrisdil'('ionales, alllltlll('hllelgll(' rqX'tirlo, son mo.livo d(' nl~stra PR~()'U­ pación l'uando ('manan dl' jllkios o pron'sos dl'l Dc:n:dJo Privado (civiles, ('omcfl'iaks, lahorall's) 1:. - B. Diferencias entre lo juri.'fdicción ills p,.iwuisltl nocional y la interntIC:ional Cuando se trata dl~ ('asos ius privéltistas nacionaks, la pn~(K'uaió dd E"tado ('n dl~ jurisdil'ción tienc la ventaja de que a través de su propio pod('r kgislt'f"dnte organiza tanlo lo que ('()Jwicrne al juzgami('nto de los ("asos (fast' jllzgamil'nto), ('omo al de lo que se resuelva (fast' imperillm). La efkada ('jt't'utoria n'('on(wimiento y ej(~udón de los actos jurisdconalt~ que n~('a1 en los casos· ills 'privoLisllIs nacionales ('stá garantizada. ma\(~ri NU('stra Constitucióndiceensu arto 7Q : "Losados públicos yproc(~dimnts judiciales .de una proviu('ia gO:llln de entera fe en las demás; y el Congreso puede por ley('s gent~rals determinar ('uál será la forma prohatoria de estos a('tos y pr(K'edimientos, y los efe('tos legales qU(' producirán". Por su parte, el Cód. Procesal Civil y Comercial de la Naci(ln, en el Libro III, Título 1, Capítulo 1, legisla sohrc la eje('udón de sentencias de trihunales argentinos (art. 499 y ss). Cuando se trata, en ('amhio, de ('asos ills pril'atisltls internocionales, la preo('upación del Eo;tado sólo puede ser satisfe('ha por su poder legisferante en lo que respe('ta al juzgamicnto del CllSO litigioso (fase juzgamiento), En lo que lo('a al reconocimiento y ejecllción de lo resuelto (fase imperium), el aludido poder legisferante resulta operativo si esta fase debe cumplirse en el país; 110 es operativo, en (~albio, si esla fase debe cumplirse en el extranjero n. Esta particularidad de la jurisdicción internacional se ve reflejada nítidamente en dos situaciones muy singulares, de ocurrencia fre('uente, que produl~e el fraccionamiento de dicha jurisdicción. u Hay una fuerte corriente que acepta la extraterri toriafídad de la parte de Derecho Privado que puede­contener una sentencia penal, como loes la condena indemnizatoria por los perjuicios derivados ~e un delito que prevé~ vgr.~ el art. 29 del Cód. Penal. Así lo hacen la Convención de Asistencia Judicial y de Recollocimiento y Ejecución de Sentencias en Materia Civil, elaborado entre la República Ar!:entina y la República Italiana (art. 21) (ley 23.720) yel Acuerdo sobre CooperaciónJudicial en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa, celebrada entre la República Argentina y la República Federativa del Brasil (art. 17) (ley 24108). Nuestro país, empero, al ratificar la Convención interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, elaborada por la Cidip 11 ­ 1979, noadhirióa la cláusula de·esta Convención queadmile la posibilidad de su aplicación a esa parte de las sentencias penales (art. 1°). Cuando el reconocimiento o la ejecución deben cumplitse en el extranjero, parte de la doctri na se inclina por tra lar esta situación bajo la denomi nación de eficacia extraterritorial del acto jurisdiccional. En este trabajo utilizaremos en forma indistinta­ambas denominacio'. nes. ­43- " Primera sitllación: El tribunal de un Estado nacional que dicta un acto jurisdiccional debe pedira otro Estado (a sus tribunales) su rel~oncimt yejel'u(:ión, ya que allí debe producir sus efectos (eficacia extratenitorial pasiva del acto jurisdiccional). y Segunda silllación: E'i lo inverso de la situ3l'ión anterior. Un E­;tado debe rel­onocer l~n su territorio un aloto jurisdiccional dictado por un tribunal dl~ un Estado (eficacia extraterritorial activa del al'to jurisdiccional). ejt~cuar extranjl~o Como puede advertirse, la jurisdil'(' ión internacional instala las figuras del E'itado o de origen, y la del Estado requerido, en lo que rt~s",l·a al reconocimiento.y ejel'ución (fase imperium) de los casos ills privatislas internacionales litigiosos 14. Conse~ ional de control de cuencia ineludible de ello es la surgencia de una jurisdil'("ión interal actos jurisdiccionales extranjeros. re(luiT~nt C. Fraccionamiento de ltl juris1icción ius pril'tIlista internacional Los casos ius privatistas internadonales litigiosos, porsu conformación abarcatoria de " dos o más Estados nacionales, puede producir, según recién lo dijimos, el fraccionamiento de la jurisdkción internacional. 1. Jurisdicción internacional pe juzgamiento perteneciente a los distintos Estados nacionales. Modalidades de la "fase imperium 'o Con este frdl'cionamiento, la única fase de la jurisdicción internacional perteneciente a un Estado que tiene la condición de permanente es la fase de juzga miento, es decir, su capacidad (competencia) para juzgar un caso internacional. La fase imperillm está sujeta a dos modalidades: Primera modalidad -:- Postulado: El acto jurisdiccional que el tribunal de un Estado dicta en ejercicio de su jurisdicCión internaCional de juzga miento debe ser reconocido o ejecutado en el propio Estado. Pues bien, aquí la fase iniperium no forma parte de la jurisdicción internacional del Estado, ya que el acto jurisdicCiona 1 que debe ser reconocido o ejecutado reviste la categoría de nacional, y como tal es tratado procesa 1mente. La suma de la jurisdicCión internacional de juzga miento (fase juzga miento) con la jurisdicción nacional de reconocimiento o ejecución del acto jurisdiccional es la que nos brinda la sensación o imagen de una jurisdicCión internaCional plena. Aunque el fraccionamiento existe, la verdad es que no se nota. Esta,modalidad es la deseable para el litigante. . La jurisd~ón ius publicista es, por regla general, terrJtorial. La extraterritorialidad,todavía opera como excepción, aunque se advierte una tendencia hacia su amptiación. v. FIERRO, GUILl.ERMO J.; La ley penal)' el DérecllO InternaciOnal, &l. Depalma, Bs.As., 1977, p.61 Y ss. El art. 9~ del Cód. Civil dice: "Las incapacidades contra las leyes de la naturaleza, como la esclavitud o las que revistan carácter de penales, son meramente territoriales". , 14 ' -44- " '... Segundo modalidad ­ Postulado: El acto jurisdiccional que el tribunal de un &tado dicta en ejercicio de su jurisdicción intemaciona'l de juzgamiento debe ser reconocido o ejecutado en el extranjero. Aquí, como es obvio, la fase imperium no fonna parte de la jurisdicción intemacional de ese Estado. La jurisdicción internacional del Estado exhibe, en .csta modalidad, la cóntud~e imagen de su frdccionamiento. La neccsidad de solucionarlo se convicrte en un imperativo de alta políti('a jurídica (v. Cap. VIII. A). 2. Jurisdicción internacional de control de los actos jurisdiccionales extranjeros. a. Cuestiones metodológicas La jurisd icción internaciona 1de (~ontrl de u n Estado opera respecto del reconocimientoo ejel'ución de actos jurisdiccionales extranjeros en el territorio propio (cfkada extraterri,orial activa). Generalmente este aspecto de la jurisdicdón que versa sobre el control de los ados jurisdil'cionales extranjeros es tratado en forota independiente de la misma bajo los rubros reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras y auxilio juiJicial internacional (Exhortos o Ca rtas Rogatorias). Así lo vemos regulado en el Derecho interno yen el Convenl'Íonal y, en prueba de ello nos remitimos, para evitar repeticiones, a los instrumentos legales que l~itamos en el penúltimo párrafo del siguiente punto b. Nos parece, y así lo sostenenios, que metodológicamente corresponde que dichos rubros sean incorporados a la a.lforja de la jurisdicción ills privatista internacional. b. Conlenidode lajurisdiccióndecontrol. RequisíÍoscondicionantesparll el reconocimiento o ejecución del acto jurisdiccional extranjero. . La jurisdicdón internacional de control es una herramienta jurídic.3 que tiene vigencia y aplicación en todos los Estados nacionales. Aquí campea la expresión de la soberanía. Como bien lo señaló la Corte Suprema de Justida de la Nación el siglo pasado in re Molina c. Morton .... .Jos tribunales de un Estado sólo ejercen jurisdicción directamente sobre las personas y cosas que se encuentran ensu territorio, porque fuera de éfcarecen de pode r para hacer cumplir sus decisiones" (Fallos 7 - p.267) u. La interrelación de los estados naciona les ha establecido entre ellos una comunidad jurídica que es la manifestación más fructífera de una mutua interdependencia. Los casos ius privatistas internacionales son uno de los múltiples asuntos que ofician . como un verdadero desafio a la procJantada comunidad jurídica de las naciones. E~ el seno de ,la comunidad jurídica de las naciones, lo casos ills privatistas El axioma de la jurisdicción territorial tiene sus excepciones: no es extensi ble a los Estados, dipIomáticosycónsulesextranjeros,41uegozandeinmunidaddejurisdicciÓD,de a cuerdo con los principios y reglas del Derechó Internacional Público (v. Decreto-ley NI! 1285/58, ratificado por la ley NI! 14467, arto 24", inc. 1"). -45- . , " ." . " ~ internacionales han encontrado soludones adecuadas enloque hace al Derecho aplicable. Una ~ . esassoludones se basa en la exlr.t\crritorialidad del Dere(:ho Privado, lo que .posibilita qtleun trihunal aplique un Derecho Privado cxtrdnjcro para rcsolverun ('asosohre Internadonal Privado es la fam3 el cual re('ae su ('ompetencia jurisdi<.'dona1. El Dcrl~ho del D<.~re(·hoqu se O('upa de esta matt'ria. La dÍl'al"Ía dl'la l'xtmtl'rritorialidad dd D<.'Fl~eho Privado no es, empero, innllldil"Íollada, ya qUl' ('stá sujl·ta a qUl' d Dl'rcdlO Privado extrdnjero aplkahlc no transgn'da u oli.'nda el ordl'n púhlieo intcrnal'Íonal dd Eo;tado que lo va a ren~pta(d". Cód. Civil,art. 14; Conv(~I\l"ió int('raml'rieana sobr<.' Rt'glas Generales del Derc(:ho.lnt~a'iJ P(ivado ­ Cidip JJ, ]979, arto 5 Q , u'y 22921; Conwndón dl' La Haya sobre Ley AplkabJc ala Compraventa Illtanaciollal dl' Ml~r'adeís, arto IRu; Ley 23916). La extraterritorialidad que cualilka al Dcrc('ho Privado también seda l'on n~la('ió a ¡x'netrdr l'n otro Eo;tado a los efectos los al·tos jurisdÍl'donaJcs de Un Eo;lado l'uando pucdl~n del re('ol\Ot'imiento ol~je'udón de los mismos. Pl~ro tamhién esk recibimicnto no' es . incondÍl'ionado, pues se supedita a la previa satisliu'dón de requisitos fonuales (legalización, tradu~ción, etc .), procesales (ejen'ido del dcrel'ho de dd"enS3) y de fondo (respeto del orden público intenlllcional) (Cfr. Cód. PrOt'esal Civil y Comerdal de la Nadón, arts. 132 y 517; Convención interamericana sobre Elkal'ia Extraterritorial de las Sentendas y Laudos Arbitrales, art.2°, ley'22.921, convenl'ión inieramcrÍl'ana sohreExhortos o Cartas Rogatorias, arts. sa¡90 y 1~). La jurisdicción ills primtista interntlciontll de control está abastecida por el ordenamiento jurídico de u~ Eslado, donde se refugian los reqúisitos que van a condidonar la eficacia exlraterritorial del ac,10 jurisdiccional extranjero I~. Cuando el acto jurisdicdonal extranjero pasa exitosamente el IiJlro a que lo somete la jurisdicción internacional de conlrol del Estado requerido, recibe conto recomp~ su nacional. La tramitadón que (.'onlleva su reconOt'imienequiparación al a~tojurisdcnl to o ejecución queda regulada por las disposiciones procesales del Estado requerido. , I Lo reciénexpresad()es" recogido por: el Cód. Procesal CiviJ y Comercia I de la Nación, art. 518 tercer párra fo; ambos Tratados de Dere<;ho Procesallnlemacional de Montevideo, arts. la, ~ y Hadel de 1889, yarts.l°, 7a y 13a del de 1939/40; Convención intera merica na sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales; arto 6a;Convención interamericana sobre ExbQrt<i y Cartas Rogatorias, arto 6"; Convención intera mericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero, 8rts. sa y 6a - Cidip 1, 1975, Ley 23481; Convención interamericana sebre Cumplimiento de Medidas Cautelares, arto 3a; Convención de La Haya sobre Procedimiento Civil, arto 14a, Ley 23502; Convención de La Haya sobre Obtención de Pruebas en el Extranjero en Materia Civil y Comercial, arto 9a, .Ley 23480; Convenio entre la República Argentina y la República Oriental del Uruguay sobre Igualdad de Trato Procesal y Exhortos, arts. 2a y 5a, Ley 22410; Convención de Asistencia Judicial y de Reconocimiento y Ejecución de Sentendas en Materia Civil enlre la República 16 . Sobre la eficacia extraterritorial de los actos de jurisdicción voluntaria, .v. PERUGINI YGEUSE, AUOA DE PAZ M., Extraterritorialidad de los aclos de jurisdicción voluntaria, en EL DERECHO del 10/2/81. -46- : ~ . Argenlina ·y II República ltalilu,lrts. 15 y 25, Ley 23720; Convención de Cooperación Ju~idal enlre la República Argenlina y la República Franc."C5I, Irt: 3", Ley 24103: Acuerdo . ~obre Cc.Klpcradón Judil­i.1 en Malerial Civil, Comen'ial, Laboral y Adminislraliv. enlre Feder..liva del Brasil, . el Gobienlo de la Rcpúblkl Argenliml yel Gobierno dl'la Rl~púbic:a 24 J(»X. art . 12, u~y Cn"CIlKl!O qUl' es iluslralivo agregar que se advierte cnd pcnsamienkl juridko internado"" una fuerlCdiret't'ión qUt' lrala dc.~ Il('xibilizar la Ipli~dón ortodll'CI de. las dispoknc.~ pnlC:cSllcs dct E...lado rcquc.'rido, respct'lo dd ret'onoc:imieRloo ejc.:ik'iÓA de Idosjurisdkdonales eXlranjeros. Se .. tiendu lal fin a las c.·ra1eist~ p.opiasque posee ac.'los juri.'idkdonales nac.'ionales y el Ocredkl de c:.d. E.. ...do. H.y dirercnc.·ias entrlc~ o eXlranjCRls, que deben ser .del'u.d.menle mcriluadls II nklmenlo del rec.~no'iml El Ocredlo PRlc:csallnlen..cional Privado no pacdc ser ejcc.'udón en el E.'ilado requc.~ido indilere"le I dic.·has difcrcndas. Los inslrumc(~ jurídkosl~nvec.'ia (Tralados) han . sabido inc.'orporar soludoncs c.·on las quc.' se Irall de resolver el señalado problema de II . mi ncra más jusi•. A...í se llega a eslablel'erque el E...!ado requerido puede, si ~ se violenlan sus MrnllS prol"CSlJc.'i,Il·l'Cdercn l'Íert.s malerias a darle .11('(0 jurisdkdonaI extranjero 1a,lramiladóne5pec:i.lsolkilada por el E.'ilado requirenle. E...ta dircl"l'ión eslá l'Cnlrada en la adualidad en los ac.'losjurisdkc:ionllcsde meRllrámile, dial'iones, reC'ep:iónde pruebIs, ell'. y ya Iiguran en las Convenc.'ioncs diadas en el pímlo Inlcríor cuando k­gisla. sobre Exlklrtos y Carlas Rogatori.s. C. Acmflción ddeSllldio de /tI j"ri.ttd;ccitin de control ti IInlJlk I(IS recl,,¡,..ilos ClIndicionltnles Elllre los requisilos rondidonanlcs para el rel'onodmienlo o ('jel'udán de un acto jurisdic."l'ionaI eXlranjero; ligura el de exigir que el Eslado extranjero posca jurisdicción ius priv.lisla inler:nadonal de juzgamicnlo con respecto al caso litigjoso. Eneste trabajo sólo nos Ql'upare mosde dÍl'ho rcquisilocondkionanle. Queda PlN más adel.nle l. red.l"Ción del capítulo que lo complela y que se ha de referir.1 resto de los: requisilos l"Ondicionlntes. La.linid.d de la jurisdicción de contrl~ la jurisdicci6n de juzgamienlodcl Esladoexlranjero MS permile e1aborarel trabajo tola I sobre la jurisdicción ius privalisla internacional.en dos elapas. D. S(ntes;s de Ips exprestldoen los precedentes llpartados B y e De lo expresado.en los precedentes aparlados B y C se desprende que la jurisdicción ;'15 privtllisto internacional tiene la Plrticularidad de eslar constituida por dos fases claramenle diferencildas, en puDIo a su ejercicio por los Eslados nacionales. La fose juzgomiento del caso internadonallitigioso es siempre una expresi6n de la jurisdicción internacioul de un Estado, que no requiere para funcionar que sea motorizada por una jurisdÍCt'ión internacional extranjera. Entre el caso litigioso y ella existe una' rel.Ción directa. La fase ;mper;Iun de la jurisdkción internacional de un Eslado, como jurisdicción de ' -47- ..,' ~ , '. J control. R!quiere , en cambio para funcionar que sea motorizada por la jurisdicción de de un Estadoextranjeroque conocióen el l'8solitigioso. Su relal'Íónconel C<lSO litigioso no es directa sino derivada, ya que dkho ('aso le llega al Estado requerido para que reconOZl'a, O ejecute lo resuelto por una jurisdicción extranjera. juzg¡lmi~nto Re(,'uérdl~s que, C0l110 ya lo expresamos en el anterior apartado C.I, no forma parte de la jurisdicción internacional de un Estado el re(,'onol'Íllliento o eje(,'ul'ión por el mismo Estado d( ,u oaeto jurisdicl'Íonal emanado del ejerdcio de su propia jurisdÍl'dón internal'Íon~t ¡ d~j\lzgamieo. lJI. LA JURISDICCIÓN IliS PRIVATISTA INTER!I;ACIONAL ESTATAL, SE(iON Fl.. ÉSTAÍ>O DEL CUAl. EMANA: NACIONAL o EXTRAl~JO Si existiera una jurisdicción ius privatista internacional de origen y amplitud universal, su estudio se centraría en el examen de los (,'riterios atributivos de jurisdkción adoptados para su funcionamiento, ('omoasimismo en los tribunales internacionales a los cuales, concretamente, se les a('ordaría competencia (por la materia, las personas o ~I lugar) ya sea para conocer en los casos ¡liS privatistas internacionales litigiosos, como para resolver los c.onllictos de competencia, (positivos o negativos) que pudieran plantearse entre ellos. Mientras esa utópka universalidad espera su hipotético tumo, la dispersión y la repartkión de la jurisdicl'Íón internacional entre los distintos Estados nacionales es la vera realidad. La señalada dispersión y repartición de la jurisdicción internacional entre los EstadOs nal'Íonales es la que provoca su fraccionamiento(v. Cap. 11. C), Tal circunstancia conlleva a la necesidad de efectuar un análisis dividiendo ala jurisdicción ius privatisla internacional en propia y en ajena. Etienne Bartin bautizó a la propia como jurisdicción internacional directa, y a la ajena como jurisdicción internacional indirecta 17. Las denominaciones de Bartin se han afincado con fuerza en el lenguaje jurídico y, por lo tanto, son las que hemos de utilizar. Es en este panorama donde la jurisdicción internacional de un Estado cobra su cabal sentido. Un Estado nacional no puede concentrar toda la jurisdicción internacional del m1lndo. Debe compartirla con'los demás Estados. Sólo le corresponde una porción de ella. La delimitación de la jurisdicción internacional de un Estado es un tema de alta política internacional. El caudal de JUSTICIA con que se Ílnpregne esa delimitación será una contribución valiosa para la armonía y las buenas relaciones,entre los Estados. 17 v. GoLDSOlMIDT, WERNFJI., La autonomía de la jurisdicción intemocional indirecta, en EL DERECHO del 2/10/86. -48- A. JlIrisdiccron'i"s privat;sta internacional directa EsO! jurisdicción comprende las dos fases que constituyen el contenido de la jurisdkciónintemacional,esto esjllzgamiento e imperillm (v. Cap. JI. D). Examinaremos separadamente eljuegode dichas fases en la jurisdicdón interna<.'Íonal dire('ta. 1. Jurisdicción internacional directa de jllzgamiento a. Preliminares Como vimos más arriba, los Estados nal'Íonales deben delimitar la pordón de su jurisdicl"ión internaCional. A tal fin n~sulta indispensable que cada Estado estabkz(~ ('uándo un ('aso ius privatista internacional litigioso puede ser llevado ante los tribunales que integran su organiza<.'Íón (Poder) Judicial. Para delimitar, y con ello determinar su jurisdkción interna<:ional, los Estados nacionales apelan a distintos niterios mediante los · cuales se vincula el ('aso litigioso ('on esa jurisdicdón. Estos criterios son distinguidos ('On el nombre de criterios alrimlli,'os de jurisdicción y la diferenda entrc ellos radica en el modo de utilizadón de los plintos de conexión procesales que son los que producen el ('On~ato procesal dd caso litigioso con la jurisdkdón internacional de un Estado. Tales crilerios atributivos permiten a las partes saber cuándo los tribunales de un Estado abren su · competenda para redbir un caso inlernadonallitigioso. Cabe adarar que, ubkada la jurisdkdón internacional de un Estado, que puede ser exclusiva o concurrente (v. Cap. I. B. 4), la a('tividad dirigida al posterior hallazgo del tribunal concreto de ese Estado, con competenda pam conocer efectivamente en el caso, es una cuestión extraña a la temática de la jurisdicción internacional. La organizadón y distribución de lajurisdicción en el propio país es un problema de Derecho interno que cada Estado nadonal rcgimenta mediante la creación de ('ompetencias jurisdiccionales en razón de la materia, las personas o el lugar (v. Cap. VIL B) b. Enunciación de los más señalados criterios atriblllivos de la jurisdicción internacional directo de jllzgamiento Los criterios atributivos de la jurisdicdón internacional directa de que echan mano los Estados no se repulsan entre sí. Pueden convivir ya sea operando en forma alternativa o subsidiaria, o aplicados a materias diferentes. 1) Criterio del paralelismo. Postulado. El Estado cuyo Derecho Privado es el que va a regular y resolver el caso ills privatistointernacionallitigioso resulta investido por ial circunstancia con jurisdicción internacional para atraparlo hacia ella (forum callsa). Este criterio atributivo es muy atractivo ya que unifica al Estado que proporciona el Dcredio aplicable al caso con el q,tado que es jurisdiccionalmente competente para juzgarlo: Pero a esta bondad agrega una vulnera bilidadintríllseca, entre otras causas, porque -49- su funcionamiento requiere que, ('omo rondición previa, se en..­uenlre respUesta. estos dos interrogantes nada dckiles y lidies: ¡.Cuál es el Eo;tado "'uyo Dcrcc.'ho resulta aplkable al dd ..'aso l'onum~ dos o mlÍs Dcredlos nadonall's parn~olve sus ....so'!¡.Si n~sJlC(10 distintos aspel'los (vgr. l·a.p addad, de('tos), e.'uál dc esos Ot~n'l·bos es el que motori7.a la jurisdil'('ióll nllt'rnat'Íonal'! (v, Cap, VI. A), Amhos Traladosde DcR.'l'ho Civillnlcrnadollal dl' Monl(~vid' arts. 56, atributivo, en l'I primer párrdlo dl' sus n~sJl'iv() rc('cplan esle ('riterio Adllnllllos qU(' no dl'lx' l'onfundirst, l's(~ ('rituio atrihulivo dc jurisdke.'ión c.'on la soludón Il'rrilorialisla l'on hasc jurisdin'ional dd l'aso im. pril'misltt in/(~rm,do"I que anali7.all1os l~n nuestro ya dtado trahajo ElemenlOs 1""" 11m, definidÓII del Dert'CIUJ lI11ernt,cion,,1 Prillulo, 2) CriU'rio IIniJktldor de lo.'i "plln/OS de conexüín pmce.'illles" de 1" jllrist!ic'ción ilfk.,.lft,c·ümd/, ('011 1m. "IHtnwsdec·(mt!xián" de 1,1 norma ilrdirec'tl del DIPr, Postulado: El ek~nto int(~adol del l'aso (personal, fl~a o ('ondul'tista) que utiliza la nonua indire..'ta l'OftlO punto de conexión para lo..'alizar el Dcrel'bo privado aplkb~ es el misnaoal que se rel'urre para I(x'alizar a la jurisdkdón intl~rado de un Eo¡tado, . Eo¡te l'ritl'rio atributivo es rce.'ogido, entre otros, por ambos Tratados de OcfC('bo Civil Internadoual dl' Montevideo, para l'iertos supuestos (vgr. Dcrcdlo aplkable .1 divor\'Ío y jurisdkl"icln intenaa<.'Íonal competente para entender en la n.'Spcl·tiva a('ción ~I). Como subprodul'los de este c.'riterio atrihutivo, se promueven dos variantes: Vtlri,m'e 1: la identidad de redac.'dón de.' amhos puntos de l·onexic."1I1, el sustantivo y el a que puedan scrobjeto de una intcfJlrcllldtln difercnc:illda,atendicndo pnll.'esal, no l~inpc' a sus diversas linalidades. Se u'cpta al'{lRlar una mayor amplitud a la intcrprctac:ión del punto dl~ l'oncxitln prot'csal, para facilitar el al'l"CSO a la jurisdkc:ióll intcmadonal o cvitar la dencgadón de justida i ntemaciona J. En esta tesitura, es ilustrativa la distinción que hizo la Corte Suprema de Justicia dc la Nadón, rcSPCl·tO dcl punto de l'oocxión sustancial domici/ioconjllgtll Ydel puntodcl'Onexión prot'esa Idomicilio conjltgtll in re Vlasov, Eanilia Cavura de l'! Vlasov, Alejandro. La sentenl'ia lleva Ih'ba 2S de marlO de 1965 y estaba vigcnteentonl'cS la anterior Lcyde Matrimonio 2393 (LA LEY 1.98, p.287 Yss.). También vale la distinc:ión que bancfcl'tuado la doctrina y la jurisprudenda del Iltgarde '" ejl.'CIlción del cOlftratol'omopuntode l'Oocxiónsustancial y proc.'esal (Cód. Civil, arlS. 1209/10y 12151 16) 18. Variante 2: Los puntos de roocxión prol'CsaJcs, ideatilkados en su redacc:ión ron los sustandales, reciben el acompañamiento de otros puntos de conexión procesales, gcnerándose así una jurisdkdón internacional coocurrente; vgr. Cód. Civil, arlS. 1216, 162, 164 Y 227 (rcSpel'tO de los l'Ontratos y, en materia matrinK,nial, de las reladones personales de los l'ónyugcs, dc la separación personal yel divon'io vincular). . ;. 11 ~, . v. Sente11(..;a de la CN Com., Sala C,del15!3191, in re Quilmes Combul>libles S.A.c/VaPn S.A., en EL DERECHO del 40.193, fallo N° 44786. ' -50- " " ". ,." . Esta, vari.nte 2 pu,edefuncionar simultáneamente con la variante 1. 3) Criterio tttriblllil'O autónomo de los puntos de cfJnexión procesales. Postulado: El c1emcntointemadonal dd ('asoque utiliza la norlna atrihutiva Mjurisdkl'i6n int(~racol ('omo punto de con¿'xión procesal es ¡lut6nomo y, por l'nde, indefl't,~ dd punto de . conexión que utiliza la normll indirecta dd DIPr. para la misl1la Il\at~ri (vgr. C6d. Civil. arts. 159 y 227 (nulidad dl' matrimonio), 32X4 y 32X5 ('n su reJal'i61l con d art. 32R3 (su'~i6n her(~dila); ü'lI1ven('i6n int('flIl1l('ril'ana sohn' R('stitudón Int('rnacionaJ d(' M('norl's (Cidip IV, 19R9, arts. 61! y 151! - \10 mtifil'llda)). El domicilio dd demandado nlllstituye d punto dl' conexi6n autónomo, por 8ntono, masia. 4) Crilerio dtriblltivo con "pllnlos de conexión procesales" de ampliel adllptllbilidtld. ddx' gozardc un~ a mplia adapta hilidad, resfll,(·to Postulado: E1pu nto de ('onexi()n prol'~sa de ('asos litigiosos en los qU(~ una de las partes, por su partÍl:ular situaci6n de dehilidad, requiere una mayor protecdón en orden a que se le propon:ion(' un ,,'¡kil an'eso a la jurisdkción internacional. E~e 'fál'il aCl'eso no s610 se alim~nt con una variada oferta de jurisdkdones concurrentes, sino que, además, se rohustel'e ('on algún punto de ('onexión prol'esal dl' amplia adaptahilidad, como lo son" vgr., los que ('onsagran la competenci3 en la esfera internacional: , - en materia de restitución intcrnadonal de menores: dd juez del Estado donde se . enl'uentre el menor el se supon(~ s(~ en('ontrase al momento de entahJ¡lrs(~ la demanda o (Convend6n adonde se huhiere produl'ido el he('ho que dio origen a la r(~'lamción interamerk-.na sobre Restitu('ión InternadonaJ de Menores, arto 6 g), - en materia de obligaciones alimentarias: del juez de Eo;tado ('on el cual el deudor tenga· vínculos personales tales l'otno: posesi6n de bienes, pereepl'Íón de ingresos u obtención de benefidosecoÍlómkos (Convendón interameril'ana sobre Ohligadones Alimentarias -Cidip IV-1989- no ratifi('ada, arto 8g ine. e). Es conveniente resaltar que la tendenda a brindar mayor protección jurisdkdonal a la parte más débil de un caso litigioso también se ha encauzado en las últimas dé('adas. por otras vías, mediante la CQoperadón de organismos adnúnistrativos ('reados expresa y especíticamente para agilizar la solución extraterritorial que reclaman detenninadas situaciones personales, vinculadas con los menores o con las necesidades alimentarias (v. Convención de La Haya sobre los Aspel'losCiviles de la Sustracción dc Menores, arts. 6 g y 7 Q -Ley 23857; Convención interamcrÍ<:ana sobre Restitul'ión de Alimentos en el Extranjero, arts. lQ/6Q- .Ley 17155). Cabe agregar, por últilllo, que la protección del consumidor intemadonal puede encontrar una adecuada respuesta en este criterio atributivo. ' 5)Criterioemergentede/aatltonomfade/al'olllntadprocestl/de/tlspartt'S.Postulado: LaautonoDÚa de lavoluntad procesal dc las partes es un punto de ~'onexió pro('csal idóneo ' para localizaruna jurisdicciónintcmacional, cn casos litigiosos cxclusivamente patrimoniales. . -51- , '"";' .­ . Se ha ido instalando cada vez con más fuerza en el Derecho Procesal la postura que preconiza la necesidad de la vigencia de esa autonomía, que se traduce en el derecho de las . van a dirimirsu cáso litigioso inteOlacional, que versa partes a elegir el tribunal ante el~ua sobre l'uestiones l'xdusivam~nte patrimoniales. La prórroga de la jurisdkdón internacional, l'omo expresión de la autonomía de' la' voluntad pr<ll'esal de las partes, se transforma así en un valioso criterio atributivo de dkba. jurisd in·ión. Tal prórroga es dable realizarla a favor de tribunales estatales como de tribunales paraestatales (tribunales arbitrales). De estos últimos nos ol'uparcmos en el Capítulo V. Este criterio atributivo no es autosuficiente. Fundona subordinado a su legitimación legal. El Derl~ho a rgentino legitima la prórroga de ju risdicción internacional. El arto 111 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación (Ley 17454) en su primigenia redacl'Íón repudiaba la prórroga de la jurisdicción internacional. La Ley 21305 lo modificó radicalmente, completado este cambio la Ley 22434 a través del nuevo texto del citado art.l 0, que dice así: "La competenl'Ía atribuida a los tribunales nacionales es improrrogable. Sin perjuicio de lo dispuesto por los tratados internacionales y por el artículo 12, inciso 411 de la Ley N° 48, exceptúase la competencia territorial en asuntos exdusivatnente patrimoniales, que podrá ser prorrogada de confonllidad de partes. Si estos asuntos son de índole internacional, la prórroga podrá admiti rse a un a favor de jueces extra njeros o de á rbitros que al'túen fuera de la Repúblka, salvo los casos en que los tribunales argentinos tienen jurisdicción exclusiva o l'UÍllldo la prórroga está probibida por ley". El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1939/40 reza en el tercer y cuarto párratos de su arto 56: ", .. Se permite la prórroga teri~al de jurisdicción si, después de promovida la acción, el demandado la admite voluntariamente, siempre que se trate de acciones referentes a derechos personales patrimoniales, La voluntad del demandado debe expresarse en fonlla positiva y no ficto". La prórroga de jurisdicción internacional estatal se encuentra, a nuestro entender, implícitamente receptada por la Convención interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros. La intervención de tribunales arbitrales es producto de la prórroga de jurisdicción (autonomía de ]a voluntad procesa] de las partes). Por lo tanto no se advierte qué razones pueden articularse para negar que e] derecho de prorrogar jurisdicción no se extienda a favor de Jos tribunales estatales extranjeros. Este criterio atributivo, para funcionar, requiere la conformidad de todas las partes del caso litigioso internacional. No se puede llevar compulsiva mente a una parte ante un tribunal sin su consentinúcnto. Esta es una característica que diferencia sustancialmente al criterio atributivo emergente de la outonom(a de la volllntadprocesal de las partes de los criterios atributivos comentados en los anteriores puntos -1- a ­4­que operan por la sola voluntad del legislador. La prórroga de jurisdicción internacional, aunque su contenido sea procesal­jurisdiccional, nace de una convención (contrato) entre las partes. Ello genera, en primer témúno, ­52,... ;' ., ~ ,; - ~ .. . la solución de los problemas ,que derivan del Derecho sustancial o de fondo que la rige (Derecho aplica ble), siendo materia de discusión la a utonomía de la convención de prórroga o su accesoriedad del contrato principal, aunque esta última teoría va perdiendo terreno 19. Amén de lo señalado, la prórroga de jurisdin,'ión intcrmit'iomtl, en sí, tknc otros prohlemas a diluddar, como lo son: (a) el momento de su formulacióil válida: antes, simultánea o posterior al planteamiento judida I del caso litigioso; (h) formulación expresa a los contratos de adhesión o (,'OH dáusulas o tácita (esta última referida print~alme predispuestas); (e) si pueden ejercerla los organismos o entidades pú blit'as respecto de sus aclOs iuris gestion~; (d) vkios del consentimiento que afectan su validez~. 2. Jurisdicción internacional directa de control de los aclOs jurisdiccionales extranjeros ("fase iniperium" del Estado requerido) a. Globalidad deJos (ISpeCtoS que comprende JI nuestra dedicación parcial a uno de ellos. de control nos hemos explayado in extenso en el Capítulo n. Sobre esta jurisd~'cón C. 2, al cual nos remitimos. También allí dijimos que sólo nos ocuparíamos en este trabajo de la jurisdictión internacional de control, en su relación con la jurisdicción internacional de un Estado extranjero (elicada extraterritorial de sus actos juric;dicdonales). b. Júrisdicción internacional directa de control de los actos jurisdicc:iomlles extranjeros (control de la jurisdicción indirecta) l)Alcance Esta jurisdicción de control se aplica a uno de los requisitos condicionantes para 'la eficacia extratetritorial de los actos jurisdiccionales extranjeros. Unicamente puede ejercitarla el Estado requerido. Dos cuestiones dominan I~ noción de esta jurisdicción directa de control. . La primera cuestión se relaciona con su extensión. El Estado requerido puede ser desde un anfitrión generosamente hospitalario de la jurisdicción intemacionaJextranjera, hasta un anfitrión severamente hosco de la misma (v. anterior Apart. B.2). La mayor o menor 21 v. Sentencia de la CN Com., Sala E. del 26/9/88 in re We1bers SA, Enrique c/Extrarktionstechnick Gesellshaft Fur Anlagenbav M;B.M., en LA LEY t.1989-E, p.302 y ss, fallo NQ 87918. . V. GlJ1lÉRREZ POSSE, HORTENSIA D.T., Inmunidad del Estado, en Revista de la Asociación Argentina de Derecho Comparado, Bs.As., 1987, N06, p.121 YSS.; RAMAYO, RAÚL ALBERTO, Elart. lOO de la COlfstiuc~ Nacional y la Nación como parte ante los tribunales de otro ' pais, enLA LEY, 1.1976-B, p.671 Yss. v. MOHORADE, ALfREDo,Segurt?Marílimo y ley aplicable, en EL DERECHO del 6/5/93, y Cap. VII. A. 2. . -53- extensión de la jurisdicción de ('ontro! está dardllle.'ntc vim:u!ada l'on la l'on('epción que el E..tado requeridó tenga dt, la jurisdic.'l'ión intcrnal'ional indiR'l'ta, Ambos aspl~'Io se influyen redproc.'aJlwnte, a punto tal dl' no podl'r vivirt'! uno sin l'l olro, El Capítulo IV está destinado a lUosra~ l'Stll l'onjulll"ión nl'~sari, ( La segunda cUl'stiún apunta 11 la Ill't'l'sidad dl' las parll's dl' l'onon'r d grddo dl' . extl'nsión de 111 jurisdil'l'ión intl'rnarional de control dd E­;tlldo que.' ha d<.'('onwrtirse en l'I E"tado fl~querido. La dil'al'ia (~xlr.teioa dl~ un a('to jurisdin'ional dl'pend(' de cllo (v. Cap. IV, B). 2) El Derecho unijiCtldo (Tratados) y la jurisdicción internacional directa de control La jurisdÍl'ción inkrnaciona I dirc('ta d<.~ ('ontrol de los ac.'tos jurisdicl'Íona ks extrdnjeros sigue vigente y opnativa, aun ('n d SUpUl'StO dl' qUl~ dos o más E-;tados bayan unifi('ado, de un Trdtado, sus ('riterios atributiv¡,S di., jurisdi(·(-jón internal'Íonal dire('ta de a trdV(~S juzgami(~nto, ('01110 igulllml'nte los ('fit~ros atributivos dl~ la jurisdkl'ión internal'Íonal indfl~'ta. Analizf~mos ambas posibilidades. Primem pm;ibi/idtld. E"tá rl'ferida a los Tratados qU(~ unilkan los niterios atributivos de la jurisdin'ión internal'Íonal direl'1a de juzgllmiento. Los Tratados de [X~recbo Civil de Por su parte, los arts. 511 ioc. a de Montevideo son un ejemplo de esta dase de unil~a('ó, los dos Tratados de [X're('bo Pro('esal Iull'rnal'Íonal de Montevideo ('ondkionan la efit-al"Ía (~xtraeiol dl~ las s(~n\c.'lÍa a que.~ hayan sido expedidas o dil'ladas por tribunal l'o1~ten en la l'si.~ra internal'iona 1. ¿Debe ilt(~rpeas', 11 nte la ralt~n aqudlos Tratados de ('riterios atributivos de la jurisdil'l'Íón internal'ional flldirel'tll, que estos l'fiterios son, implíl'Ílamente, una rl'produn'ión de los ,."riterjos atributivos kgisllldos pard la jurisdic."dón intemadollal dire('ta d(~ juzga miento'! Pensamos que la respuesta debe ser atinllativa. No sería coherente unilkar los criterios atributivos de la jurisdin'ión direl'ta de j uzga miento; para a posteriori no aceptar la competencia en la esfera internacional de otro Estado (·ontn.tante que haya ejercitado su jurisdkdón internal"Íonal de conformidad con d Dere'."ho unifit-ado. Todo condu('e a ('onsiderar que los Tratados que unitkan los ('riterios atributivos de jurisdit-dón directa de juzgamiento extienden estos ('riterios lItribuiivos a la jurisdit-l'Íón indireda de los E"tados contratantes, en el supuesto de que nada se diga en los Tratados sobre esta última jurisdkdón. Cabe señalar que hay Tratados que unitican de manera expresa ambas jurisdkciones, directa e indirel'ta, vgr., Convención interamerkami de La Haya sobre sobre Obligaciones Alimentarias, arts. 8c/9c y 11 inC'. a; Converi~'ó Re('onoc.'imiento y Eje,:ución de Sentencias relativas a Obligal'iones Alimentarias, arts. 4°, 7°f8'J (no ratitic.-ada). Segunda posibilidad. E..tá referida a los Tratados que unitican los criterios atributivos de la jurisdicl'ión internacional indire('ta. También aquí fun('iona la jurisdic.'l'ión direda de ('ontrol de los Estados ('onlralantes. El E."tado l'onlratante requerido debe veritic.-ar que el acto jurisdicl'ional del Estado contratante requirente haya sido dktado por un tribunal competente en la estbainternacional, de conformidad ('omo los criterios atributivos de la jurisdic.'dón indire(·ta unitkados poreI Tratado. Como ejemplo pueden l'itarse: la Convendón de La Iiaya sobre RCl·onoc.'imiento y Ejecul'ión de Se.ntendas Extranjeras en Materia -54- ,, Civil y Comercial,8rts. 4, 10 Y 11 ; ClnvclK'i()n 4nlcrallM.'rica", sobre ClmpetelM.·;a en la Esfera Inl(·rnadonalpar.t la Elkada Exlrdterrilorial de Sl'nlclK'ias EXlranj(~s, arto 4Q (Cidip lII­tlJX4, no rdtifil'ada). . A dilé.'(l'lwia d(' lo qU('(K'um" I! nu('strn juido, ('on la unilil'at"i(,n dl' lus ('rit('rios atrihutivos d,' la alrihutivos dt' la jurisdkdún dirn·ta. no ''s dllhk,l'xtl'nd('r!os nit(~ros jurisdi('t"i(,n indin'(:ta a la din~l·ta. Un Tratado qU(' unifi('a únil'alll('ntl'los nit('rios atributivos dl' las jurisdil­l'iún illdire(·ta no pUl'd(' dl'Sl'onOl'l'r la jurisdk..­ión intl'rnad<lIIa' exdusiva de un Eo;tadl~Irne, si no St' r('nunl'ia ('xJlnsa~te a ('sta última (v. las C(lnv~'i) n~d(. ('iladas, l'n sus arts. t21.! y 41l reSlll,(·tivamcllk). B. Jllrisdicción ills pril'tlli.'iltI itrlertrtlóontll ilUlir('('1II l. Sil líni('o mI como jllrist!it'cÍtÍn interntlóOIwl de jllzgtlmietrltl Todo E"tado 1l3('ionaltÍl'n(' dos jurisdil'l'ioncs int(~radok dl' juzgamicnto. La primera es la quC'e1 propio E"tado instituye pard sí mismo, en fUIM.'i<ln dt'la adopd(,n a través de su Dc(~d,o inl(~ro o d(' su Ot~rel'ho de sus propios ('rilerios atributivos, ya st~a ('onvendonal (v. anll'rior Apart. A. t). La olra jurisdkdón inlemadonal de juz..gamienlo. l~S la que le ('ollC<'ilen o reconocen los E"lados (('queridos, es dedr, (.~ la jurisdkdón intenaadonal que liene un E"lado en su l'ondidón de E"lado requin~l para que sus al'los jurisdkdonales tl'ngan d"kada exlr.. I(~riloa en los Eo;lados n~qu('ridos. Eo;ta sef:,'lutda jurisdi('l'ión lnll"rnal"ional dl~ juzgamit~nlo esla quc, l"Omo vimos más a rriha, Sl~ l'OIKK"C l'on el nomhrc de jllr;.<tl/kciiín ;11.'. pr;l'tll;Sltl intermlciomll indirecta y, l'omo l'S obvio, redhc su mcjor viabilidad jurídka medianlc cl Dcrcl'ho eonvcndonal (v. el anterior Apart. B. 2; b). Poreso,l'uando hablanKlS de jurisdil'l'ión inlcrnadonal iltdirel1a, no dl~hcmos caercn la l'oltl"'si(,n de que l'on ella aludinKlS al conl'Cpto global de jurisdil'l'ión, l'omprensivo de sus dos fases: jllzgtlmienlll e ;mperium (v, Cap. 1. A). SolamCl,lle nos referinK)S a la fase juzgamienlo. Sería más eXHl'la su dt'nominal'Íón l'omo jurisdicción ;uspr;""tisttl interna- cional indirecta de juzgam;ento. 2, Enuncülción de los mtís señalados criterios tltriblllitlfJS de Itl jurisdicción interntlciOlUII indirecttl a, Prelimimlres El pr(lblema nuclear de la jurisdil­l'ión internacional indrcl~a l'onsislc pues en prceisar l<lSl'rilcrios quc el E"lado requerido va a utilizar para el rel'onocimicnlo de la jurisdil­l'Íón intemal'ional de juzgamienlo del Eslado requirenle. E..tos l'riterios atributivos indiret'tQs pUl'den ser agrupados según la l·olM.·eJll'ión que se tenga de la jurisdil­ci(;n ,indirel·la. Para parte dc la dOl'trina se trala de una jurisdil'l'ión ­55 - autónoÓ18 (teoría de la autonomia). Para otra parte de la doctrina, forma una unidad de concepción t.~on la jurisdicdón directa de juzgamiento del Estado requerido (teoría monista). Ambas teorías, la de la autonomía y la monista, dejarían dl~ tener espal'iodot'trillario exhaustiva si; a través de un Trdtado univ('rsal, se d('terminaran de manera absolutm~ne y sin fisuras los l'fiterios atributivos unificados de la jurisdicción internadonaldirc('ta de los E...tados nacionales, los que, a su vez, 0p(TdrÍan también ('omo l'fiterios atributivos de la jurisdil­dón intefllal'ional indire('la (v. anterior Apart. A. 2. b). Pero mientras ello no suceda, las dos teorías seguirán en pie disputando los correspondientes espacios, Tanto las teorías autónoma como la monista tratan, aunque con distintos criterios atributivos, el reconol'Ímiento de la jurisdil-dón internadonal de juzgamicntodcJ Estado requirente, como legitimadora de la ('ompetencia del tribunal extranjero en la esfera internacional, para dktar el respe(,tivo a('to jurisdkdonal. El tema del re('onodmiento requiere, sin embargo, una considerd('ión especial pard .la teoría monista, que háremos en su lugar. Nos limitaremos a exponer los ('riterios atributivos en vigencia. En todos ellos, como de la podrá l'omprobarse, su contenido no es puro e incondkionado. El re(~oncimt jurisdicdón inkrnadonal del E...tado requirente se mueve en un mundo sólido, pero con reservas, excepdones y limitadonés. b. Criterios atriblllivos de la jurisdicción indirecta baSildos en la teoría autónoma 1) Criterio atributivo generoso, con reserva. Postulado: EIE...tado requerido admite la eficacia ejecutoria del acto jurisdiccional que emana de un tribunal extranjero, sin ocuparse de constatar que ese tribunal tenga, elcctivamente, jurisdicción en la esfera internacional. Pero la ejecudón se hal'e con la reserva de que la misma no implica el reconocimiento de la juris~cl'Íón indirecta del Estado requirente, .que se imputa como legitimadora del acto jurisdiccional extranjero. Este criterio atributivo rundona en la actualidad, respecto de actos jurisdiccionales que no sean sentencias, sino al·tos jurisdkcionales que versan sobre el auxilio judicial internacional (citaciones, medidas de prueba, etc.) donde la finalidad que se persigue es la de' incrementar, facilitar y agilizar la cooperación jurídica recíproca de los Estados. Por eso, la reserva del no reconocimiento de la jurisdicción internacional indirecta del Estado requirente significa el no reconocimiento anticipado de dicha jurisdicción del l'aso internadonal litigioso, cuyo proceso se encuentra como legítima re(~ptoa tramitando el tribunal extranjeró. Hay una calculada escisión entre el acto jurisdiccional extranjero y la jurisdicdón intern;¡cional extranjera que lo legitima, El Estado requerido queda en franquía para restablecer la unidad en el momento oportuno, incluso cuando respectiva eventualmente se le solicite el reconocimiento o la ejecución de lasent~ci que recaiga en el proceso donde se originaron aquellos actos jurisdiccionales. Como se -56- advierte, l. generosidod del criteriO' atributivO' nO' se cO'nfunde con prodigolidod jurisdiccionlll. ComO' cjcmplO' dela rCl'cpdón de est~ l'riterio atributivo, pueden citarse: las CoJ1\'cndoncs intcnullcricanas sobre Exhortos y Cartas Rogatorias (art. <JIl), sO'bre Rel'cpción de Pruebas en el Extranjero (art. 8\) y sO'hre Cumplimiento de medidas Cautelares (art. 9\); Oriental del UruguaysO'bre 19ual,d.ad Convellio entre la Repúblka Argcntina y la Rl~púbi'a 11 de TratO' PrOl'csal y ExhortO'S (art, 7 ). La Convendón de La Haya sO'bre Obtenl'Íón de Pruebas en el Extranjcro en Materia Civil y Comcn~ialv más lejO'S este ('fiterio atributivo generosO', al presl'ribir en su arto 12 inl~. b quc "nO' podrá denegarse la ejecudón por el sólO' hCl'bO' de que la legislación del E"tado requeridO' rcivindka competencia judkial exclusiva en la causa de que se trata o no reconoce derel'hO' de aCl'ión pa ra respondera Iobjeto del pedido presentadO' a nte la autoridad requirente". 2) Criterio atributivo de reconocimiento de lo extranjero, con Unil única excepción. Postulado: El Estado requerido rcconoce l'OIllO jurisdkción indirecta la jurisdkción internacional de juzga miento del E..tado requirente. Y esta última opera a su vez mmo Icgitimadora .d e la competencia, enJa esfera internacional del tribunal extranjero del cual emana el respectivO" acto jurisdicdonal, l'on la única excepdón de que no afeele la jurisdicción exclusiva del Estado requerido. E"te criterio atributivo se aplka, por regla genen.l, a los actos jurisdicdonales extranjeros categorizados como sentencias. El arto 111 del Cód Procesal Civil y Comercial de la Nación admite la prórroga de jurisdicción en casos internacionales de índole patrimonial ... sal\'Oen los casos en que los tribunales argentinos·tienen jurisdicción exclusiva... La República Oriental del Uruguay ha incorporddo estc criterio respecto de la elicacia extraterritorial de las sentencias extranjeras 12. Espaí13 también aplica este criterio a los actos jurisdiccionales referidos al auxilio judicial internacional 23. Es de interés ilustrativo recordar la reserva de la delegación argentina del arto 111 dcl Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1939/49. Expresa: "Entiende que cuando al diligenciarse un exhorto se opusieren ante el juez requerido las exccpciones de litis pendencia o de incompetencia de jurisdicción, atribuyendo el conocimiento de la En la nueva regulación del Derecho Internacional Privado en el Uruguay, se establece en el art. 539. 1. inc. 4Q que las sentencias extranjeras tendrán eficacia extraterritorial " ... cuando el tribunál sentenciante tenga jurisdicción en la esfera internacional para conocer en el asunto, de acuerdo con su derecho, excepto que la materia fuera de jurisdicción exclusiva de los tribunales patrios". v. TELLECHEA BERGMAN, Normas Procesales InternocüJnoles, en JURISPRUDENCIA ARGENTINA del 21/11/90. v. TELLECHEA,BERGMAN, ob. cit. -57- l'ausa a los lribunaks del E..tado a que dkho juez perteDel'l', puede éste negarse a diligenc:iarlo lolal o pan'ialmenl{\ ('n di.~nsa dc su propia jurisdkd(ln", 3) Cril('rio d/ril;/IIh'o d(' r('('onoci",ie/l1O de lo eXlrmrjel'O, slIje/(} el 1111 e,..p('('ífico Poslulado: El Eo;lado n~qu{'rid() se {'omproml'lc{'onwndonallllenlt' a n'('on(l(,'{'r la jurisdkdún indin'('la dl'l E"lado('onlrdlank n'quin'nle,.la l'ual dc.'bc ajuslr(~ a klS {'rilc.'rios alribulivos ('IKrg~nl{s d{' una d(~I{rl1ina' normaliva nllnpartida y,adl~más no ale{'lar la jurisdin'iún {'xdusiva dd Esladol'onlratanl(' rl'querido. Y dkba jurisdkdún indin'l1a op'ra II su wz {'ollKlll'gilimadord dl'·la l'ompcll'lwia l~n.a esfera inkrnadonal dd lribunal dt~1 Eslado l'onlralanle dd c:ual emana d fl.'Spt'(.'livo ac.'lo jurisd kdonal. ...¡SI(''';11 jllrídic(J('ompdrti,/o, Este l'rikrio atrihulivo {~slá dl~kao, por r('gla gl~n'rd, a las ...elllenda.... Enl'uentra su instrunK'nlad(ln {~n d Dcn~.·ho ('onv{'IK'ional (Tralados) aunqu{' d li{~mp() c.~s d qU{' dirá si úrganos supra nadona les, esto l'S, del {)c.'rec.'ho sc lransformará l'n d produl'lO dl'la labord~ l'omunitario que pUl'd~ regir {~n bloqu{~s de nadoilCs inlc.'grddas. Por ahora, el Ot.~re{'ho c.'onven('ional (Tralados)esd mediojurídic.-o rl~guaqe ulilizanlos Eslados para Unmlnllar (c:n~ar un Den'l'bo l'ompartido) los ('rilerios alribulivos de la juri!:,dkl'i{lR inlernal'lonal ind~l'Ia y, d(' eslc modo, alianzar y garantizar la dkada exlrdb:,rrilorial de las Sl'nl('lwias dkladas l~n el Eslado l'onlralant{' n'quirenle. El Iralamj{'nto jurídko eSJl('('ílil-o (autonomía) d{' la jurisdic.'c.'iún indireda lo baflamos {'n la Conwnl'iún d{~ La Haya sohn' R(~{'On)limo y Ej{~'uipn de S{'nl~das EXlranjl'ms y t'n la Conv{'Ill'iún inkranll'ri{'ana sobn' Compl'll'lWia l'n la Esfúa 1nlenlildonal para la Efi{'ada Exlratl'rriloria 1d{' las S{'nlenc.'ias Extranj{'ras. En ambas {'onvenl'ioncs s{' empica d método de cnundar. parlÍl'ularizadamenle, los {'rilerios alribulivos de jurisdin'ión intcrnac.'ional indircl'la para {'ada c.'aso (maleria) en {'onnelo ~4. Por supuesto, dkba cnunl'Íadón nUIK'a puede ser c.~xhausliv, razón por la cual los Eslados relienen, rcspcc:lo de los c.'asos (mal{'ria) inlernadonaks que no eslán induidos en esa enunl'ia('ión, la potestad de ban~rylcsu propios nileriosatributivos d{~ la jurisdin'ión indire{'ta, que pul~den ser, vgr., los dcta liados l~n d anl{'rior punlo -2- o c.~n el siguienle punlo {'. -3-. Reviste interés lrder a {'oladón las ('ondusiones a las que se arribó en el Seminario l'onv(l(,'ado por la Organizal'ión de E"lados AmerÍl'anos (OEA) en Washington, en abril de 19SO, sobre lemas dc Dc.'rel'ho Proc.'csallnlemal'ional, y que fueron tenidas en cuenta para la l'onleel'Íón de la Convendón inlerameril'ana n~eié dIada. En aquellos casos internacionales litigiosos en los cuales se procura brindar protecciún a la parte más débil se ha empeí'..ado a considerar razonable la competencia de cualquier Jurisdicciún internacional, c.:on la ('.ondición de que el demandado en juicio hubiere compare(,~ido · sin objetar la competencia (v. Convención interamerkana sobre Obligaciones Alimentarias, arl. SU úll. párr; Convención de I...a Haya sohre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias rclativlts a Ohligaciones Alimentarias, arl.7 inc. 3·). . -58- Estasconclus iones fueron aprobadas bajo el rubro: BII sed~ jllrisdiccián interfltlcional para ItI efiCll(;;tl EXlr(,terriJorüII de las.sentencÍtI.'O extranjeras, En síntci~ en lo que; aquí inter(~sa, se propone: pard dl'krminar la jurisdil'l'i(ín ­ el método l~nu'iatvo pard dl,tl'rminarlos casos (m<lkria) l'xduidos, indrl~'ta, l'omo así tamhién ­ la validl'z de la jurisdil'l'i(ín indinTta ... .'Oi (Jespllé.'i de 'promm'Ída la acción el demandado consief/te por escrito I'o/I/f//(/riament(' la jllri.'Kiicóóf/. La nomhrada C~lJV'n­ t'Íón intera lIlerÍt.'ana admite la prúrroga de jurisdicl'Íón ... en materia de fueros renunóaMes (art , 11! Apart. A inc. 41!). -el i1enTho dd Estado requuido él rl~'ha zar la cfil'a('ia cxtraterritoria I de la sentl'IK'ia extra njl'rd ... si el tri/>Itnal sentenóador J¡a im'adido la juri.'Kiicóón exclusiva ~5. 4) Criterio atrilmtim de reconocimiento de lo extranjero, condicionado por la razonabilidad. Postulado: El E..tado requl'rido n'l'onOl'C l'omo jurisdin'iún indirecta la jurisdit.­ción inkrnal'Íonal dl' juzgamit.~no dd E..tado n'qul~rido. Y.csta última opt.~ra, a su vez, ('01110 legitimadord d(~ la ('ompt.'l('n(·ia en la esfera internat.'Íonal dd trihunal extranj(~o del ('ual emana el n'slx.~(·tivo acto jurisdin'jonal, siempre qUl' 'no atcl ' tl~ la jurisdil­dón .exdusiva del E..tado requl~ido y, además, que pucdan Sl'r l'alilil'ados dl~ razonables los l'riterios atrihutivos dl ~ la jurisdil'('ión d.irel'ta de juzgamil~nto dd E..tado n~quiretc , .En materia dl' jurisdil­l'Íón indin'l'ta, la unilicadólt enunciativa de los criterios atrihutivos (v. antl'rior punto ­3­) l'S la l'xpn~sit y l'I f('sultado de lo que podríamos llamar un juicio de razonabilidad compartido dl~ los mismos. El macs&ro Werncr Goldsl'hmidt ha prcconizado la posturd de reservar al E..tado requerido la potcstad de han~r valer su juicio de razonttbilidad pa ra rCl'ha¡r.ar o ICl'onO('cr la jurisdi('('ión indirel'ta del E..tado requ irente. La fórmula que propone l'omo sustitutiva del método cnUlll'iativo l~S la siguienk: El jl/ez requerido puede rec:lltlzar el reconocimiento de /tI sentencia, si el requirente 1/tI invadido su jurisdicción exclusim afecwndo su orden público, o :ti la jurisdicción del juez requirente carece de todo fundamente razonable :!II. Pensamos que la fOrmula de Goldschmidl es sumamente atrdl'tiva para Iknar, fundada mente, el espal'io que deja la enunt.'Íat.'Íónnunl·a exhaustiva dc los l'asos (materia) intcrnacionales, cuando se unilican l'onvenl'ionalmente los l'riterios atrihutivos de la jurisdil.'\.'ión indirecta (v. antl~rio punto ­3­ y siguientes puntos l'.­I­ y ­2­). c. Criterios atributivos de la jurisdicción indirecta baStldos en la teoría monista 1) Criterio atriblllivo de reconocimiento de lo extranjero sujelO aun sistema jurídico v. Rev. PRl/DENTIA Il/RIS, Facullad de Derecho y Cienl~as Políticas de la l/CA, Bs.As., ' . . 1980, Agosto, p.20 y ss. v. GOLDSCHMIDT, WERNER, La autonomía de /a jurisdicción indirecta, dI. y Jurisdicción Inlernacional direcla e indirecla, en PRUDENTIA IURIS, cil. en nota anterior, p.9 y ss. -59- compartido de unidad jurisdiccional expresa. Postulad~ El E..tado requerido se compromete .convencionalmente a reconocer la jurisdicción indirel'ta del&tado contratante requirente, la ('ual debe ajustarse, por imposición expresa, a los ("(iterios atributivos que se utilií'.an pard dekrminar la jurisdin.'itln de juzgamiento emergente de una normativa compartida. Y dicha jurisdicción indirecta, unilil"ada expresamente ('on la jurisdicción de juzgamit~no, opera a su vez como legitimadora de la competencia en la esfera internacional del tribunal del E<;tado contratante del cual emana el respectivo acto jurisdi('cional. EÍlcontramos este l'fiterio atributivo, vgr., en la Cdnvención interamericana sobre Obligal'iones Alimentarias, arts. 8!l/9Q y 11!l inc. e, y en la Convención de La Haya sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentcndas relativas a Obligaciones Alimentarias, arts. 4!l y 7!l/8!l. La fónuula empleada por ambas convenciones puede sintetizarse así: Los actos jurisdiccionales dictados en un Estado contratante deberán ser reconocidos y ejecutados en otro Estado contratante, si han si.do dictados por un tribunal considerado como competente, de conformidad con la jurisdicción de juzga miento que determina la Convención. 2) Criterio atributivo de reconocimiento de lo extranjero sujeto aun sistema jurídico compartido de unidad jurisdiccional implícita. Postulado: El Estado requerido se compromete convencionalmente <a reconocer la jurisdicción del Estado contratante requirente, la cual debe ajustarse, por imposición implícita, a los criterios atributivos que se utilizan para detemúnar la jurisdicdóndejuzga miento eme rge lÚe de una normativa compartida. Y dicha jurisdicción indirect¡¡, uniticada expresamente con la jurisdicción de j uzga miento, opera a su vez como legitimadora de la compctenl'ia en la esfera internacional del tribunaÍ del Estado contratante del cual emana el respectivo acto jurisdiccional. Sería un contrasentido que no se reconociera la jurisdicción indirecta .de un Estado contratante, cuando la misma ha sido ejercitada de acuerdo con los criterios atributivos uniticados de la jurisdicción de juzga miento y que son emergentes, precisamente, de una nonuativa convencionalmente compartida. Ambos Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo, que unifican los criterios atributivos de la jurisdicción de juzgamiento para ciertos casos, como los dos Tratados de Derecho Procesal Internal'ional, nos brindan un claro ejemplo de lo que recién dijimos. Estos dos últimos Tratados establecen como exigencia que el tribunal del cual emana el acto jurisdiccional tenga competencia en la esfera internacional. Pues bien, esa competencia en la esfera internacional no puede ser negada, si se acomoda a los criterios unificados de la jurisdicción de juzga miento que figuran eulos citados Tratados de Derecho CiviJ Internacional. La detenuinación implícita de la jurisdicción indirecta deriva, entonces, como contracara natural d.e la unificación entre dos o más Estados, de los criterios atributivos de la jurisdicción directa de juzgamiento . . 3) Criterio atributivo de reconocimiento de lo extranjero emergente de la transferen- . cia de lo propio. Postulado: El Estado requerido reconoce la jurisdicción indirecta del -60- Estado requirente, como legitimadora de la competencia en la esfera 'internacional del tribunal del cual emana el respectivo acto jurisdiccional, cuando los criterios atributivos de aquélla sean una reprOducción de los criterios atributivos de la jurisdicción direl'la de juzga miento del Estado requerido. No mediandóconvenciones (Tratados), este criterio atributivo consagra la prevalencia y, con ello, la transferencia a la jurisdin:ión indirecta del Eo;tado requirente, de los niterios atributivos adoptados para sí por cI Estado requerido a los fines de determinar su propia jurisdicción de juzgamiento. En otras palabras, la jurisdicción indirel'1a del Eo;tado requirente, para dotar de eficacia extraterritorial a los actos legitimados por ella, debe mirarse en el espejo de la jurisdicción internacional de juzgamicnto del Estado requerido y reproducir una imagen que sea exactamente igual a la de esta última jurisdicción; para atrapar al caso. Se afilian a este criterio atributivo los arts. 517 inc. 111 y 132 segundo párrafo del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación, que dicen respcctivlllllente: "Las sentencias de los tribunales extranjeros tendrán fuerza ejecutoria en los terminos de los tratados celebrados con el país de que provenga n. Cua ndo no hu biese tratados, será n ejecutables si (.'oncurriesen los siguientes requisitos: 11! Que la sentencia con autoridad de cosa juzgada en el F.stado en que se pronunciado emane 'de tribunal competente, según las normas argentinas de jurisdicción internacionaL:', y ..... Se dará cumplimiento a las medidas solicitadas por autoridades judiciales extranjeras, cuando la comunÍl'ación que así lo requiera resulte que ha n sido dispuestas por tribuna les competentes según las reglas a rgentinas de ju risdicción internaciona 1..." 17. También podría considerarse que, en materia de sentencias, adopta este criterio atributivo la Convención interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, ya que su art. 21! inc. d dispone: .. oo. que el juez o tribunal sentenciador tenga COtupetencia en la esfera internacional para conocer y juzgar el asunto de acuerdo con la ley del F.stado donde deba surtir efectos". Sinembargo, hay quienes , sostienen que no se debe enrolar a esta convención en el espíritu de la teoría monista. Arguyen como prueba de ello a la Cidip I1I, donde se consideró que dicha convención debía sercomplementada con otra que se ocupara específicamente de la jurisdicción internacional indirecta (adopción de la teoría autónoma). En esa Cidip III se elaboró entonces las tantas veces citada Convención interamericana sobre Competencia en la Esfera Internacional para la Eficacia Extraterritorial de las Sentencias' Extranjeras. Queda sobre este criterio atributivo una cuestión pendiente por aclarar: ¿el acto jurisdiccional extranjero, a ,los fines de su eficacia extraterritorial recibe su legitimidad, exclusivamente, de las normas de la jurisdicción internacional directa de juzga miento del Estado requerido? La respuesta afirn18tiva nos puede llevar al absurdo de que el acto Este criterio atributivo también ha sido entronizado por las ya citadas convenciones bilaterales celebradali entre la República Argentina y las Repúblicas Francesa (art. 2° inc. 1°) Y Federativa del Brasil (art. J8 inc. e). No se ha seguido este criterio en la convención celebrada con Italia (v.art. 22 inc. 2). v. BooGlANo,ANroNlo,DereclrolnternacionalPrivado, Ed. Depalma, 2' ed., Bs.As., 1983,1.1, p.447 Y ss. Y 1.11 p.1329 Y ss. ­61- júri~conal extranjero seale!ZÍtimllpara la ley del E'itado requerido. pero j,.~icoDlI­ mente ilt~gmo desde la pcrspc('tiva de la jurisdil­dóninternadOlial de E'itado ext".njero alt'ual pcrtent't'c el trihunal que lo dictó, UI translcrenl'Ía de los propios atrihutivosdc la jurisdÍl'l'Íón dt, juzgamit'nto no pUt~de llegar al extn'mn dl~ sustituir, sin más,a los niterios atrihutivos dt' la jurisdi('l'i6Q qU(' s(' ha dado para, sí l'I E"tad~l('xrnjo. Pt'nsamns quc el su inil­ial k'gitimidad de la jurisdil'l'Íón internal'Íollal a('to jurisdin'ionalt'xtranjero n~dl)(' esto no Il~ hast(' al Estado requerido y le exija tamhién la dt'l E"tado n'quin'nte, aunqt~ t'oilll'idt'l1l'ia, t~l c1t'aso, ('(ln los nitnios atrihutivos propios, Por último, pensamos que si la Rt'púhlit'a Argt'll1ina rcltilka la Convenl'Íóll illll'rameEo;fer.t Intullat'ional para la EIit'al'Ía Extraterritorial de las rit'ana sohr<' Compt~l'nda Scnll'nl'ias Extranjl~cs, podría fundadaml'nte saca rsc a la rt. 517 inl'. 1u (ídem 132) del Cód. p«l('esal Civil y Olll1erl'Íal de la Nat'ión dl' su int~rpal'Íó litl'ral, para IIt'varlü, a través dt' una intt'rpretat'ión sistt'mátil'a y tl'lt'ológit'a, a t~oinl'dr ('on ell'riterio atrihutivo de S('ñalado ('n el anll'rior Apart. h.-4-. jurisdi('('ión indfl~('ta d. Conl'il'encia de los distintos criterios tllributil1Qs de la jurisdicción internaciomll indirec:ttt De ('uerdo a lo expuesto pre('edentenwnte, puede notarse que en el Estado requerido ('onvivir dos o más ('rilerios atrihutivos de jurisdit'dón ind~{·ta. A través de la legislad(ln intana y {'ollvendonall'<lIlsignada, St~ dl~spren q\le nuestro país es un daro ejl~mpo de talt'onvivenda. . puedl~n IV. EXTENSIÓN DE LARTRISDICCIÓS IllS I'RIVA'I1STA IN1l;RNACIONAL DIRECTA DE CONntOL, RESPECTO [)E LA JURISDICCiÓN INThRNACIONAL INDIRECTA A. Recordación previa Creemosl.'onveniente. de manera previa,recordarque la jurisdil-ción de control abarea la fisl~az'Íón de todos los requisitos t'ondidonantes a los que es sometido un acto jurisdit'cional extranjero, para que pueda akanzar ctical'Ía extraterritorial en el Estado requerido. Pero nuestra preocupación, por abora, se {'entrará, según lo anticipamos, en el control de uno de los requisitos cond il.'Íona ntes: la compctenl.'Ía en la esfera intemal.'Íonal . del trihunal extranjero dell'ual emana el ado jurisdil'{'ional de que se trata (v. Cap. 11 C. 2. c). B. Consideraciones de cartÍcter general El tema de la efkal'Ía extraterritorial de losal'tos ju risdicl'ÍQnales extranjeros, por regla general. está asol'Íado necesariamente a' la jurisdicción intemal'Íonal que lo legitima. Por aplical'Íón de esa regla general. el tribunal dell'ual emana el acto jurisdÍl'l'Íonal debe tener cQmpctenl'Ía en la esfera internadonal para dil-tarlo. Ell otras palabras, ese al'to jurisdic- -62- ('mul debe roldar {'on'Una jurisdkeión internadonal que lo legitime, la que, a su vez, también debeserlegítima y, c,"ORIO tal, n.~roda por el Estado requerido. En el anterior Cap. 11. B. 2 CXJlUSillK1S los distintos ('ritt'rKlS atributivos que se puc,*n utilizar para la detcnninadón de una jurisdil­dón indire(1a I('gítima para cl E·.tado requerido; dc,' c:nntml dd E'itado requcrido debe En rundún de lo dil­ho, la jurisdin'ión din.~('ta efe,'tuar una doble verilkadón de Ic,~gitmda: la de la legitimidad dela('to juri~c.-dón extranjero respc(10 de la jurisdkc:ión ind.~('ta ala (:ual se lo imputa, y la legitimidad de la jurisdit.­dón ind~('ta en sí, según los ('riterios atributivC,lS que haya adoptado pa.. re"(lftO('erla. la jurisdicción dire('ta de c:ontrol del E'itado requerido, I\~spec.'to de la El cjen.~ido( jurisdic.,,:ión indirc('ta del E..tado requirente, no se n~aliZ en abstrac.'to, sino en la oportu­nidad en que se sc.llidta se le a('ueRle elkada extraterritorial a un a('to jurisdkdonal extranjero. Por eso, la verifkadón de la doble legitimidad deoc prindpiar ('(lO la legitimidad de la juriScli,'c,'iól\ indirel'tá (rec."Ooocimiento o re('hazo por el E'itado requ('rido) y, si pasa ese lillro, debe seguirse {'oo la legitimidad de la compctenda dcl tribunal para ver si se ajusta a la normativa de la jurisdkdón indire('ta remnodda (ade('uadón o no a esta última), La verilkadón de la legitimidad bifun'ada entre la jurisdil­dón indirel'ta y el ackl jurisdit­donal extranjero tiene dc.ls ex(~pdlns que autorií'.lIn al marginamj('nto de esa verilkadón: ­ Primera ex('eflt'ión: se da ('uando el E'itado requerido, por razones dl~ ('oopcrd('ión judidal internadonal, a('uerda elkada e~tr"ioal al a('to jurisdin'ional extrdnjero, sin detenerse en su legitimidad jurisdk('ional. ­ Segunda eX("epdón: se da cuando el E..tado requerido re('haza la eticada extraterritorial del acto jurisdil­cional extranjero, por invadir su jllrisdic.­dón exdusiva, C, Ejercicio de la jllrisdicción directa de control, respecto de ItI jllrisdkción indirecta, Tipos o c1t1ses de control El Ejen.'icio de la jurisdicción dire('ta de control tiene, en ('uanto a su extensión, una vinl'uladón indivorciabie de la conéepciónque el E..tado requerido haya adoptadorespecto del rel'Onodmiento de la jurisdicción indire('ta del E..tado requirente (v, Cap, I1I , B, 2). Ell'ontrol tiene por finalidad daro neS"drefi('acia extraterritorial a un ado jurisdkcioel nal extranjero, Su implementadón, sin embargo, deviene l'ompleja, al establ(~rc .contenido de los diversos tipos o clases de control. Los dos primeros controles que enunciaremos excluyen el examen de la legitimidad de la jurisdicción indirecta y de la legitimidad del acto jurisdit­donaJ. Los l'ontroles restantes sí verifi('an, según los casos, la legitimidad de la jurisdic('ión indirel'ta ('omo la del acto jurisdkcional, o sólo la legitimidad de este último, ­63- .1 • . Con arreglo a lo expresado, enunciaremos los variados tipos o clases de control; los que incluso pueden funcionar en forma conjuntá en el &tado requerido 28. 1. Control congelado o pospuesto: Se aplic.a cuando el E.. tado requerido adopta el criterio lIlri/)utivo generoso, con resen'a (v. Cap. IIJ. B. 2.b. ­1­). 2. Control de resguardo de lo propio: Con excepción del control anterior, el ('ontrol que nos ol'upa precede siempre y necesariamente a todos los demás controles. E... infllltable en la jurisdicdóll de rontrol de los E.c;tados, ya qJJe tiene por misión salvaguardar la jurisdicción exdusiva. Los demás controles recién entran en escena ,cuando el ejerddo de este control detennina que esa jurisdkción exdusiva está a salvo. Si el al'to jurisdkcional extranjero no pasa la barrera de este control, ahí termi.nasu pretendida eficacia extraterritorial. El rechazo, como dijimos antes, margina y torna inútil cualquier examen sobre su posible doble legitimidad jurisdicl'Íonal. 3. Control de legitimidad del acto jurisdiccional extranjero: Se aplica cuando el &tado requerido adopta el criterio atributivo de reconocimiento, con una única excepción (v. Cap. 111. B. 2. b. ­2­). La jurisdicción indirecta del &tado requirente es la misma que su jurisdicción directa de juzgamiento y el &tado requerido la reconoce ab initio como legítima. Desde esa legitimidad reconocida, el control se efectúa para detenninar si encuentra su propia legitimidad en ella el acto jurisdiccional dil­tado por el tribunal extranjero. 4. Control de legitimidadde loextrttnjero: Se aplica cuandoel Estado requerido adopta el criterio atriblllil'o de reconocimiento de lo extranjero, condicionado por ItI razonabilidad (v. Cap. IlI. B. 2. b.-4)~ La jurisdil­ción indirecta del &tado requirente es la misma que su jurisdicción directa de juzga miento, pero el &tado requerido condiciona el reconocimiento, esto es su legitimidad, a la cireunstanl'Ía de que los criterios atributivos que la confonnanc­on relación al acto jurisdiccional de que. se trata sean razonables. Sólo en el supuesto de que esa jurisdicción indirecta puntualpase el tamiz de su control de razonabilidad, recién es dable ingresaral control siguiente, dirigido a detenninarsi encuentra su propia legitimidad en ella el acto jurisdiccional dictado por el tribunal extranjero :!9. ' v. RADZYMINSKI, ALEJANDRO P., El régimen de las notificaciones provenientes del extranjero en el Derecho Procesal CivillnternacionalArgentino, en EL DERECHO, 1. 141, p. 553 Yss .. Con este tipo de control se pretende prever y sortear cualquier tentación malsana de algún Estado de auto­atribuirse una jurisdicción exorbitante o exagerada. Reviste interes lo exrresadoal respecto por Fran~is Rigaud cuando dice: "En materia judicial, la competencia de juez nacional de los litigantes era fundamental según el Código Civil francés de 1804. A reserva de la aplicación se los tratados internacionales, el arl. 14° del Código Civil francés permite aún al demandante francés presentar ante los tribunales franceses una acción que no presente ninguna otra conexi?n con ~se país y, segúnel art. 1~, pu~de ser siempre citado, como demandado, ante los mismo tribunales. A pesar de la criticas Justamente formuladas contra una competencia tan exorbitante con la que el artículo 14° deLCódigo Civil francés, la nacionalidad de las 'partes (sobre todo si es común) y. al menos, la nacionalidad del demandado, continúa siendo un criterio válido de competencia judicial internacional" (oh. cit., p.176). -64- 5. Control de legitimidlld del acto jurisdiccional extranjero, en fimción de 1171 sistema jurídico compartido: Se aplica cuando el Estado requerido adopta los criterios atributivos de reconocimiento de lo extmnjero, slIjelo a un específico sistema jurídico compl/rlido, de reconocimiento de lo extranjero, slIjelO a /In sistema jurídico compartido de unidlld jurisdiccional el.]Jresa y reconocimiento de lo extmnjero, sujelo aun sislema compartido de unidad jllrisdicciontll imp/ícitll (v. Cap. 111.. B. 2. b ­3­ Y c. ­1­ y ­2­). El E.,tado requirente y el Estado requerido revisten, como drcunstanl'ia común y la de ser Estados co­contratantes. Lo importante es que ambos se rel'onocen, redprocamente, una jurisdicción indirecta que responde a un sistema jurídko compa rtido. La unilkadón l~onveci81 de los niterios atributivos de la jurisdicción indirecta obvia su control de legitimidad por los Estados contratantes cuando se pretende dar efkacia extraterritorial a un acto jurisdiccional que la invoca como fuente de imputación para su dictado. El control, por lo tanto, se centra entonl'es en determinar si enl'uentra su propia legitimidad en la jurisdicción indirecta unilkada, el acto pronunciado por el tribunal del Estado contratante requirente. d~siva, 6. Control de legitimidad de lo extranjerÓ) de cartícter reflejo: Se aplica cuando el Estado requerido adopta el criterio atribulivo de reconocimienlo de loexlranjeroemergente de la transferencia de lo propio (v. Cap. III. B. 2. c. (3». La jurjsdicción indirecta del estado requirente, para ser reconocida, esto es, considerada legítima por el Estado requerido, debe pasar por el control de este último, que le exige para ello que los niterios atrihutivos que la conforman con relación al ado jurisdiccional de que se trata sean una reproducdón de los propios criterios atributivos de la jurisdil'ción de juzgamiento del Esiado requerido. Sólo en el supuesto de que esa jurisdil'ción indr~cta pUlltual pase este verdadero control renejo, esto es que se acepte que superó el tamiz de su control reflejo, recién es dable ingresar al control siguiente, dirigido a deteDuinar si encuentra su propia legitimidad en ella el acto dictado POr. el tribunal extranjero. Lo cierto es que la referencia expresa y directa que se hace al control del acto jurisdiccional extranjero según las normas de jurisdicción internacional del Estado requerido constituye, en realidad, un control previo sobre la legitimidad de la jurisdicción indirecta del Estado requirente, usando los mismos parámetros. Ello es así, aunque en apariencias se lo disimule. Como dijimos en el Cap. 111. B. 2. c. -3- in fine, la eventual ratificación por nuestro país de la Convención interamericana sobre Competencia en la Esfera Internacional para la Eficacia Extraterritorial de las Sentencias Extranjeras podría dar pie a que este control de legitimidad tan riguroso se flexibilice. D. Impulso del ejercicio de la jurisdicción directa de control: ¿de oficio o a petición de parte? 1. Respecto de la jurisdicción directa de control globalmente considerada La jurisdicción illsprivatista internacionales unatribod~ -65- la soberanía de los Estados nacionales (v. Cap. I. A) y, como tal, goza, seg6nvimos, de un conseo,..o de al'eptación universal. Lajurisdkdón internacional dire('ta de control de un Estado nal'Íonal parlkipa de esta ('ualidad, por ser una de las dos fases básÍl'as de aqudla jurisdÍl'dón internacional. Esta jurisdÍl'dón de control, induso, ha sido ('xpn'sam('nte an'ptada respc('to de la l'Ikacia extrdll'rritorial de actos jurisdin'ionall's l~xtranj'os qUl'no n~vistl la ('alt'goría de puedan Sl'r rc('haí'.ados por scntencias, l'uyotrdtamiento más Ikxibh.' no l~ (lhÍl'l'pélrd 'Iul~ el E..¡lado requl~ido, si no satisfal'en los f(~quisto l'(mdkionantes de I'onna, prol'~S8es o púhlko internacional). crr. C.ód Pro('l~a Civil y Comerl'Íal dt~ la Nadón, de rondo (ordt~n arl. 132 segundo párrafo: Convecit~s inll'ramcril'anas sobre Exhortos y Carlas Rogatorias (arts. 511 y 181!), sobre Rece(X'ión dl~ Pruebas l'n el Extrdnjpo (arls, 1()11 y 16\!) Ysobre Cumplimiento de Medidas Cautdafl's (arts. 14\! y 1211); Conv('nio entre la Repúblka Argl~ntia y la Rl~púhka Oriental del Uruguay sobre Igualdad dt~ Trdto PrOl'esal y Exhorlos de La Haya sobf(~ Pro(:cdimiento Civil Ysohre (arls. Sil, 711). Por su parte, las Conv,~l'ies Obtención de Pruebas t'n el Extrdnj('ro eluden n1l'nl'Íonar, entr(' los requisitos l'ondil'Íonantes que fundamentan d rel'hazo, al orden plíbli('() internaóont,/: Ambas l'onvcndones, cn síntesis, establel'cn quc cabe el ret'hazo del Exhorto, l'uando: - no figura la debida tradul'l'ióno autentkidad, -la ejel'udón no cstá l'omprendida cn las atribuciones delPodcr Judidal del E...tado requerido y - el E...tado rcquerido l'oIlsiderd que la eje(:u('Íónpodría atentar contra su soberanía o seguridad (arls. 41l/5 fJ y 1211, f('spcl,tivamente). las dtadas l'onvencioncs son un tanto ind¡Ulgcntes para l'on los requisitosl'OIK1kionantcs dc l'8rácter formal. Admiten que las falendas fonnales puedan ser subsanadas, a solkitud del Estado requerido, medianle ampliaciones complemenlarias. La aludida jurisdil'l'i6n dl'('onlrol, l~n su l'o~epdón Podcrsoberano, que el E..¡tado nal'ional tiene el (atribul'Í(ln). dl~re('ho global,l's pues una expresión del y laobltgadón de ejefl'er Señalado lo anterior, siguc ('olllO segunda l'uesti(ln la de predsar si el ejerl'Íl'io de esa atribudón jurisdkdonal de (~ontrl debt' ser sicmpre impulsada de ofil'io (prinl'ipio de la oticialidad), de oficio con la partidpal'ión de las partes arel'tadas, o (Xlr la sólo iniciativa de esas partes (principio dis(Xlsitivo). En materia de jurisdkdón illterna<.'Íonal de ('OJltrol, puede sostenersc que la regla general es que su impulso responde al prinl'ipio de la olkialidad, El ingreso al propio tcrritorio nadonal de un al'to jurisdil'donal extranjero para pfOdudr elel'tos en el mismo (rel'onol'imiento o ejecución) ddlC ser siempre objeto de l'ontrol, ya que el Estado requcrido, en resguardo dc su soberanía, debe rCl'hazarlo de olido si no satislal'e los requisitos l'ondicionantes exigidos pard dotarlo de el'kada extraterritorial. El ejefl'Íl'io de este ,.'ontrol qm' el E.'itado requerido está l'ompclidoa impulsarde oficio puede Ilexibilizarse por decisión de ese mismo E.<;tado, l'uando rel'aiga sobre un requisito l'ondidonante cuya entidad no l'ompromela manifiestamente a su soberanía, Razones que hal'ena la buena y armónil'a l'onvivenl'ia internadonal, a la protet'l'ión de"la parle másdébil de UIl ('aso litigioso o a la prevalen('ia en el ('aso litigioso del interés dc las parles en asunlos exclusivamente palrimoniales pueden detemlinar, rundadamente, qUl~ el Estado resigne cl ejerl'icio de su atribución de ('ontrol (que no es la renunda dc su atribudón de controlar) o l'on...idere que su ejefl'kio sea impulsado a installda de parte. -66- '0 '" Por supuesto, las excer<:iones al ejercido dd control deolkio deben ser expresas, limitadas a casos qUl~ lo justiliqueú y de intl~rpea"ó restridiva. E­;tas exigendas no son otrds qUl' las que la dol"irina y la jurisprudl"nl"ia han elahorado pam kgitimar a las l'Xl"l'lx'iol!es que pUl'dl'n ("ontener una fl'gla ge11l'ral. La ahundan<."ia de eXt"l'IX"ionl's es la I<mna I\,ásdl'l"tiva dl' matara Ulla fl'gla gl'nl'ral. Dc.~dan sahiaml'ntl'los Rnnanos: EX("(!Plio Jirnltll r(!~lItm (la l~X"'p<.Í(n ("oldirma la fl'gla) y Exceptio('sl slriclissimtle intel1Jrellllionis (las exn'Jl<."iones son dl' intnprdal'ión l'stril'la). Dentro dd orden dl' idl'as fl'l"ién exrfl~sado, respel"lo dl~ control por d E­;tado r<.~queido, orrel'e algunas partÍ<.'ularidades, que tra(l~'mos d ejl'rl'il'Ío dl' la jurisdÍl'<."Ícln dir<.~('ta dl' la jurisdin'ión indirc('ta del E­;tado fl'quirente, ('n d Apartado siguil'nte. 2. RespeclOde Il/j/lrisdicción direcll/decontrol en Sil rell/ción con la jurisdicción indireclII tiroo dase de l"ontrol qU(~ denominamos control ('on~el/d ('onvenl'ional, qUl~ también es vigl~nte en nu('stro país, ha establel'ido la resignación porel E­;tado r<.~queido del "*r<.'i"'io dc su atribudón dc l'ontrol sobre la legitimidad jurisdÍl't'Íonal de a('tos dl~ mero trámite, l'itac."iones, emrlalJtmientos, Ctl". Ello también l'onlkva la rcsignal'ión dell*r<."il'i() de l'ontrol sohre la jurisdÍl'l'ión indircl'ta del E..tado requirente en la quc dehen sustentarse. Pl'ro vale repetirlo, no l~S una renuncia a la atribu<:iónde control. E.. sólo la resignacld~ su ejcrcicio, hecha hajo reserva. Como ya vimos al trafl~1 o pOSp/leSIO, el D<.'r~(ho En un fallo de fl~'ha 13 de setiemhre de 1990, l~n quc se hizo aplÍ<.'adón dc la Conven<:i(ln intl~ramk sobr<.' Exhortos y Cartas Rogatorias, la CN Como Sala O l~sta blel'ió que no es pro('cdcnte d pla ntca miento por la pa rtl' a ntl'lribu na l req uerido de u na ('uestión dl' ('oinpetenl'Ía rd'erida a la jurisdÍ<.'l'ión intl~rado de E..tado requirentl' del cual emanaba cl Exhorto, Jl<.lf el que se solil­itaha la notilil'al'Íón dc una dcmanda lO, O sea que la resignadón vía l'onvendón, por cl E..tado requerido, dd ejerl'Íl'io dc la jurisdicl'ión de control de la jurisdil­l'Íón indirecta también l'oJ1stituía un imperativo para la parte afel'lada. La situadón cambia cuando se trata de sentencias extrdnjeras. Tanto en los dos Tratados de Derel'ho PrtK:esal Intcrnal'Íonal de Montevideo ('01110 cn la Convendón intcramerÍ<.'ana sobre Elil'acia Extrdterritorial dc las Sentencias y Laudos Arbitralcs Extranjeros, o en los l'onvcnios cspedlicos l'cIcbrados l'on la Rcpúblil'a Fedcrativa dcl Brasil y con Franl'Ía (antes dtados), la elil'al'ia extraterritorial de las sentcncias no eSl'apa En dkhas I'Onvenciones no tiguran al control de olil'Ío de la misma porel Estado r<.~qucido excepcioncs. Por lo tanto, cl cjerl'Íl"io de la jurisdk<.'Íón dc control por el Estado requerido opera confonne al prinl'Ípió de olkialidad, en punto a la jurisdic<.'Íón indirel'ta al E..tado requirente, cjen'k'io que, por derto, según los dilcrentes supuestos, puede l'onsistir en cl uso de los tipos o dases de control que detallamos en el Apart. C. 30 V. In re Federal Deposit Insural~e Corporation el Compañía General Inmobiliaria S.S:, en EL DERECHO del 23/4/Ql, fallo N" 43263. -67- El impulso de oficio del ejercicio de la jurisdiccióndirecta de control respecto de la jurisdicción indirecta también está contenido en nuestro Derecho interno. El arto 519 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación dÍ<:e en lo que hace al reconocÍlniento de una sentell(.'ia extranjera: "Cuandoenjuido se invocare la autoridadde una sentencia extranjera, ésta sólo tendrá clicacia si reúne los requisitos del art. 51711". El ejercicio dl~ oficio de este controll'abe extenderlo por vía ana lógica al ámbito administrativo (vgr. cód. Civil,'art. 187 inl'. lQ, respt.~l'o de las sentencias que anulan o disuelven un matrimonio). Pa ra la ejecución de las sentencias extra njeras, el a rt. 518 prevé el juicio de exequtÍ tur, que se debe tramitar de acuerdo con las normas de los incidentes (Cód. cit., arK 175 y ss.). Aquí la participación de las partes afel'tadas es coadyuvante con la labor de control del Eo;tado. Y, en defensa de sus legítimos intereses, pueden, según los tipos o clases de control que sean aplica bIes al caso, demandar por la transgresión a la jurisdicción exdusiva, como por la falta de legitimidad de la jurisdicdón indirecta del E<¡tado requirente (que impide su reconOl'imiento) o por la falta de legitimidad jurisdiccional de la scntcnda (v. Cap. VII. B). V, JURISDICCIÓN IUS PRIVATISTA IN1ERNACIONAL PARA­ESTATAL A. Los tribunales arbitrales Dejamos consignada más arriba la ya instalada tendencia a otorgar a las partes el derecho a elegir el órgano de la jurisdicción internacional al que han de someter sus diferencias en asuntos patrimoniales. En ejercicio de esta autonomía de la voluntad procesal, las partes están l'apacitadas para elegir, si se dan determinadas condiciones, entre los tribunales estatales o entre los tribunales arbitrales constituidos ad "oc o que actúan con carácter institucional. El arbitraje ... esjllsticia privada reconocida y tolerada por la comunidad organizada a través de su derecho positivo 31. Se considera que se acomoda a la movilidad, agilidad y celeridad que caral'teriza a las relal'iones comerciales, El Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación legisla sobre la validez y eficacia extraterritorial de los pronunciamientos de los tribunales arbitrales que funcionan fuera del país (arts. 111 y 519). Así también lo hacen los dos Tratados de Derecho Procesal Internacional de Montevideo (arts. 5 11/711), la Convención interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros; la Convención de Nueva York sobre Reconocimiento de Laudos Arbitrales Extranjeros (ley 23619) y la Convención interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional (Cidip I ­1975 ­ no ratificada). La Convención interamericana sobre Contrato de Transporte Internacional de Mercaderías por Carretera (Cidip IV ­1989 ­ no ratificada) instituye la posibilidad de arbitraje para zanjar las diferencias de las partes (art. 1611). 31 v. GRlGERA NAÓN, HaRAao A., La autonomía del acuerdo arbitral, en LA LEY del 5/9/89. -68- Diversas organizaciones de relieve internacional han cr~ado tribunales arbitrales institucionales' para ofertar a las partes de un· caso litigioso, vgr. la Cámara de Comercio lntemaciona 1, o el Banco Mundial, a través de la Convención de Washingtod~ 1965, sobre creación de un Centro I nkrnal'iona I pa ra Arreglo de las Diferencias Relativas a Inversiones. A<;imismo, contemplan la posibilidad del arbitraje las múlliples l'onvl'nciones sobrl~ Inversión de Capitales que nuestro país, en los últimos tiempos, ha celebrado con países extra njeros 3Z. B. Su rol como jurisdicción ius pril'alÍsltl internacional de juzga miento , La jurisdicción internacional que poseen los tribunaks arbitrales sólo comprende la jurisdkdón internacional de juzgaIl1iento~ Porcarel'er de ¡liS imperii, el reconocimiento y la ejecución de sus laudos queda bajo la responsabilidad del Estado Nacional; donde deben a las sentencias producir sus erectos. Por ello se e.quipa ran los laudos a rbitra les extranjl~os extranjeras, en lo que tOl'a a su eticacia extraterritorial. El arto 519 bis inl'. 21.1 dd Cód. Procesal Civil y Comercia I de la Nación exige l'omo plus jurídico que las l'uestiones ... que hayan constituido el objeto del compromiso no se encuentren excluidas del arbitraje conforme a lo establecido en el arto 764, esto es, que no se trate de ... cuestiones que no pueden ser objeto de transacción. La Comisión de la Naciones Unidas sobre Derecho Comercial Internacional (UNCITRAL) ha cJa borado una ponuenorizada leyModelo sobre Arbitraje Comercia Ilnternaciona 1, donde se legisla sobre su ámbito de aplicación, el acuerdo de arbitraje, la composkión del tribunal arbitral, la competencia del tribunal arbitral, la substalll'iaciónde las actuaciones arbitrales, el pronunciamiento del tribunal arbitral (laudo), la tenuinación de las actuaciones, la impugnación del laudo yel reconocimiento y ejecución de los laudos 33. VI. FUENTES FORMALES DE LA JURISDICCIÓN IUS PRIVA'rySTA INTERNACIONAL A. Consideraciones de carácter general la Las fuentes formales de jurisdicción internacional, directa e indirecta, se encuentran contenidas en el Derecho interno, en el Derecho convencional yen el Derecho comunita rio. La actividad final del legislador consist(! en lograr que la porción de la realidad objeto de su preol'upación, como el criterio que, en definitiva, se ha seleccionado para solucionarla, sean captados (descriptos) de la manera más fiel posible, por una nonlla jurídica formal (concepción continental europea, de tradición romanista, de la que participa nuestro país). 32 33 v. nuestro trabajo Elementos para una definiciqn del Derecholntemacional, cit., Cap. VIII. A. V. GRIGERA NAÓN. HORAQO A., La ley modelo sobre arbitraje comerciol internacional y el derecho argentino, en LA LEY del 13/4 de febrero/89. ­69- ­ ­ ­­ . ­ •. ­­­­¡­..­­ ­ ~ ~ -- . ~ •. - . _ . ­ ­ ­ ­ ,,-. Con I~ l"Onfen'ión de esa norma jurídil'a fon11al culmina la función prindpal del formador del DerC('h(l positivo (fase dinámÍl"a del h.'gishldor, que es la de ser el Podl~r lA~rt'ho positivo: su l'r~aÍón) , . PUl'sta {~n vigl'ncia la norma jurídica, ddx' pasr(~ a la al'tividad siguic,nte, que es la dl' su inlt'rprdat'Íón y aplicación (fasl' as~'ntmilo dd Dl'n'cho positivo), ya sea por los brganos estataks'dl' al'u~rdo l'OIt sus atrihul'iones, como por los hahitantes, Dice d art. l Q del Cód, Civil: "Las leyes son ohligatorias para todos lo que hahitan el territorio de la Repúhlka, sean l'Íudadanos o extnllljcros, domiciliados o trdnsl~úe", Frentl' a un ellso inlernllcionallilif.:úJso,.a('tual o eventual, es lógko que la primera preol'upal'ión de los involul'rddos (vgr, partes o juel'cs) se mueva en la fase asenltlmienlO de las normas fl~guadors de la jurisdkcibn internal'ional (su interprdadón yaplit-adón), Ello así, porql!~ es un trihunal l~mergcnt' dl'la jurisdil'l'ión internadona Il'ompetente no sólo c.~1 que recibirlÍ e1l'asolitigioso, sino adl'más porque el Dl'r~cho Internal'ional Prívado dl' ese trihunal~s el que va a n'solver ell'aso. El Dl~recho aplkable al caso está ligado a la jurisdkl'ión l'omp~tcne .l~ B. Consideraciones de e(trlÍeler particlIlar El fral'l'ionamiento al que noahetl~ inlernacional(v, Cap, JI, C)l~n'utra y l'onv~Ía, más qUl~ l'n el D<~n'lho está somdida la jurisdÍl"dón ills pril'aÚSUl su solul'Íón másdil'aZl'nlos Dcrel'bos l'Omunitario inh.'rno. Vl~am(S: 1, Derecho ('omllniltlrio La realidad y la solul'Íbn qU(\ enlhatl'ria d(~ jurisdit-l'Íón ills pril'aúsla internacional, a los estados intcgrd ntes del bloque es rCl'ogida pord Derecho l'omunitario, sólo s(~ extil~nd l'omunitario, Pero lo l'Íerto es que entre ellos dit-ha jurisdicción internal'Íonal tÍl~ne una mayor posibilidad de que se produz('a el feliz matrimonio de la fase j/lzgamienlO oriunda de un E...tado l'on la fa.'~e imperi/lm a l'argo dl' otto E... tado. Los órganos gubernativos supranl'iok~ de una l'omunidad de nal'Íonl's integradas (vgr. CEE) están erll'ondil'Íones de que han limitado pero no renunl'Íado a su solx~raní unitil'ar los l'riterios atributivos de la jurisdkl'Íón internal'Íonal direl'ta e ind~a, l'omo asimismo en aptitud de l'onstituir un tribunall'omún que unilique las interpretaciollCs y resuelva Jos l'onl1ktos de l'()mpetenl'Ía -que puedan plantearse entre los tribunales de distintas nal'iones comunitarias, . Un tema que mercl'e una espel'ial preol'upal'Íbn para nuestro país, y que sólo nos IimitamoS'a menl'Íonar, es el relativo de la proyecl'ión futurd del MERCOSUR (Tratado de Asunl'ión -ley 23981) que prevé, para antes del31 de dkiembre de 1994, la estrul'tural'Íón v. nuestro trabajo El contrato internacional)' el comercio exterior, en Rev. PRlJDENTIA IlJRIS, julio-diciembre IQ9(J, p.Q. -70- ... instiúlcional definitiva de I~s órganos de administración del Mercado Comlln osI como ¡tlS tltribll<:Íones especfjictls de ('t,da lino de ellos y Sil si...t,.",tl de adopción de decisÍlmes. 2. Derecho convencional (TrIlwdos) El {A're('ho('onvendonal posihilita qu('los E.<;tados unifiquen sus ('fiterios atributivos Las norlllas ('onvendonales que r<.~('Ogen de jurisdkd6n interna<."Íonal dire<.'la e indr~ta, esa unifÍl'adón determinan que los E.'itados nat'Íonales l'Olllpartan un mismo Dc,recho. Su bondad Sl' acre<."Íenta en propor<.'i6n dire('ta ('on la ('anlidad dl~ E.'itados l'omprometidóseR. la l'onvenl'Íón, E.<; un gran paso dikcl6gko para enfrentar, l'on ~xito de respuesta, los es('ollos del de la ju risdk<."Í6n ius privatis!a i nl~ra'io 1, Eml)(.~ro, no podenl<ls dejar frdcl'iona mil~nto de señalar, l'OIllO preOl'upat'Íoncs que quedan en d tintero,la t'Ín'unshlOt'Ía de que la intl~rpea<."Í6 (y, desde luego, la aplkación) dl~ las normas l'onven('iOllaks qUl~da a ('argo de l'ada E<;tado, y de que los l'ont1ktos dl' l'ompctenda no ('uentan ('un un (lrgano l'Olllún de resoludón. 3. Derecho interno Cuando la jurisdicción ius privatista internat'Íonal de un E..tado no se asienta en instrumentos jurídkos intl'rnal'ionales, dl'be rel'urrirse a su Der<.~l'ho interno. En nuestro país, adl~más, el Derecho interno posee un rango jurídil'o que lo l'olOl'apor debajo del Der(~bo ('Onven('ional. Así lo (~stlhe'ió la Corte Suprema de Justida de la Nación 35. El Derecho interno, ('onfeccionado exdusivamcnte por el E<¡tado nal'ional, si bien es la expresión de su política­jurídka soberana, no puede desl'onOl'er su inserdón en un conglomerado de Estados nadonales naturalmente interrelal'ionadas c interdepcndientes. La elaboral'i6n y l'real'ión del Dcrcl'ho interno positivo debe al'omodarse a la altura de los tiempos. No le es dable desl'uidaro soslayarel nivel de dvilizal'Í6njurídica akan7..8do por la humanidad. En materia de jurisdicción ills privatista internaciom,l, el legislador debe tener especialmente en l'ucnta los problemas derivados de su fral.'donamicnto. La prudencia, una de las cuatro virtudes ca rdina k'S que lllenl'Íonaba Platón, debe presidir la selecdón de los criterios atributivos de la jurisdkdón dircl.'ta de juzga miento, como la de control de la jurisdicción indirel'la de los estad.os extranjeros. Cada E<;tado nadonal debe atrlhuirse un Ct1pilal de jurisdkdón direl'ta que sea razonable y, a la vez, convertirse en un anfitrión dispuesto a abrirla puerta de su casa a los otros Estados nacionales que también sean razonables en la deterfninal'ión de su capilt11 de 3S Sentencia del 1 de julio de 1992 in re Ekmekdjian, Miguel Angel,en EL DERECHO,l.l48, p.338 y ss, . -11- jurisdicción internaciona1. La exorbitancia y la mezquindad no son buenas palabras en el . ámbito de la jurisdicción ills pril'atista internacional. C. Apuntes sobre las fllentes formales En los Capítulos IH. A. 1. b, B. 2 Y IV. C. ,al desarrollar los temas respel·tivos, los e interno) que interesan fuimos glosando con las fuentes formales (Derel'hos l~onvecia en nuestro país. o tienen vigl~nca En materia de jurisdicción ¡liS privatista internacional, l'abe agregar que la interpretación y aplicación de una nonna jurídica, a cargo en última instancia dd Poder Judicial (fa se ase nta mie nto de 1De recho), co ntribuye a detecta rsus fa lencias, incl usive por el si mple paso del tiempo. La l'orrección de esas falencias puede ser promovida por los habitantes, por las organizal"Íones intennedias o por los propios organismos estatales. Ello pone en al'ción a la fase dinámica (l'feadora) del Derecho, cuya concreción es responsabilidad exclusiva del Poder legislador. De este aspel'to de la cuestión nos ocuparemos en el Capítulo VII. Sólo nos resta agregar que el juego permanente de ambas fases es lo que da al mundo del Dcrel'ho su poderosa vitalidad renovadora, porque no podemos perder de vista que el Dcrel'ho positivo no es químicamente puro, en otras palabra!;, no es intrínsecamente justo, como lo es el Derel'ho natural. VII. LA JURISDICCIÓN IUS PRIVATISTA INlERNACIONAL EN' EL DERECHO ARGENTINO A. Respecto de los criterios atributivos que recogen las normas argentinas de jurisdicción internacional Durante el desarrollo de los capítulos anteriores, hemos ido mencionando y comentando, pa ra su mejor comprensión, las normas del Derecho interno y del Derecho l'Onvencional (Tratados) argentinos que recogen los criterios atributivos de la jurisdicción ius privatista internacional argentina, ya sea de la directa como de la indirecta. Una apreciación crítica de esas nonnas nos pennite fonnular, como conclusión general, que no guardan entre sí la debida coherencia. Exanúnaremos algunos ejemplos: 1. En materia de jurisdicción indirecta, referida a la eficacia extraterritorial de actos jurisdiccionales de mero trámite, citaciones, emplaZamientos, medidas de prueba, etc., la generosidad del Derecho convencional no concilia con la rigurosidad del Derecho interno (cfr. Cap. III. A. 2. b. -1- Y B. 2. c. -3-). 2. La prórroga de jurisdicción es legislada en forma distinta por el Derecho interno y por ambos Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional. A título ilustrativo, ..c,_: porque no está ratificada, es útil rel~oda para ser tenido en cuenta que la Convención . ~nteramic sobre Competencia en la Esfera Internacional para la Eticacia Extraterri- -72- torialde las Sentencias Extranjeras introduce la prórroga de jurisdicción tácita, oomo asimismo, en maleria de acciones derivadas de contratos' mercantiles internacionales, agrega como novedad que la prórrogd a favorde un órgano jurisdiccional de un Estado parte es válida ... si las partes "ubieren acordado por escrito someterse a la jurisdicción del Estado parte que pronunció la sentencia, siempre y cllando la competencia no "aya sido establecida en forma abllsil'll y "aya existido una conexión razonable con el o/Jjeto de la contro"ersia (art. 11l , Apart. A ine. 41!, y Apart. D, respe{,tivamente). 3, La efi{'acia extnlterritorial de la Parte de Derecho Privado que pueda l'ontener una sentencia penal (indemnizal'ión por los daños del delito) ha sido induida en los Tratados bilaterales celebrados por la Repúblka Argentina con la República Italiana (art. 21 C) y l'on la República Federativa del Brasil (art. 171.1). En cambio, nuestro país, al ratilkar la Convenl'Íón intl~rameÍ' sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentenl'Ías y Laudos ArbitraJes Extranjeros, noadhirió a la dáusula de esta Convención que admite la posibilidad de su aplical'ión ." a las sentencias penales en cuanto se reJieran a !tI indemnización de perjuicios derivados del delito (art. 11) (v. nota NI! 12). En las últimas décadas, la República Argentina ,se ha ido volcando, con una predisposición cada vez más fuerte, hacia el Derecho convencional. El Derecho Procesal Internacional, según 10 evidencillnlos antecedentes citados entonces, es que los Poderes Ejecutivo y Legislativo, al sus<:ribir, aprobar y ratilkar Tratados conl'ernientes a esta materia, deben poner especial énfasis en que sean coherentes entre sí y con el Derecho interno. De otro modo, la República Argentina tendrá tantas jurisdicciones ills pril'tltistas ;nternllcionales como las que emanen de los dispares instrumentos legales que sean aplkables all'aso con{'reto (Derecho convenl'Íonal o Dcrel'ho interno, según el tribunal extranjero que entre en juego). Puede aceptarse que en los distintos instrumentos legales haya diferencias de matÍl'es, pero no que las haya en la con{~epió de las estrul'tura y los principios básicos de la jurisdicción internacional argentina. Esto es un imperativo para el mejor servicio de la seguridad jurídica. Como diría Ortegll y Gasset, a quien citaremos de nuevo, ambos Poderes deben ocuparse y preOl'uparse de esta temática. La preocupación sobre el tema es la que impide , que el sólo ocuparse se reduzca a un mero hacer, cuyos resultados se confían a la ' providencia 36, B. Respecto de la natllraleza de las normas argentinas de jurisdicción internacional La dilucidación de este asunto requiere de un metódico rodeo, yeso es lo que haremos. - Primero: La jurisdicción argentina ills privatista o ills publicista, nacional o internacional, encuentra su fuente inmediata de validez en la Constitución Nacional Dice con acierto Scbastián Soler: "Lo que ocurre es que las teorías jurídicas hacen también su experiencia; si bien en vez de hacerla en un la boratorio y con tiempo concentrado, aquéllas lo hacen en la realidad y con tiempo histórico, es decir, lentamente y a nuestras expensas". (La interpretación de la ley, Ed. Ariel, Barcelona, p.2). -73- (Segunda Parte, TItulo Primero Gobierno Federtll y Título Segundo Gobiernos de Provincia). -Segundo: La Constitudón Nadonal. en fundón de la estrUl·tura fl~dera dl' gobierno, ha ddimitado la pendÓn d(' la jurisd in'¡ón nal'Íona I ljUl' l'()IJX~tc a I Estado Nal'iona I ya los E...tados Provin('al~s, de la siguil'ntl' Illalll'ra: a) Los E... tados provinl'Íat~s, de prO<.'edimicntos, tienl~jursdkcó leyes: a Inlvés d(' sus propios trihunaks y d(' sus propias kyes para intervenirÍ,'lll'asos n'gulados Ix)r tn~s dases de t) Las leyes pnlVindalt's que son las que ('mit('n los E.. tados Provinl'iales l~n del poder no delegado en el gobkrno nal'Íonal (C.N. arts. 104/110). ('jercit'io de la 2) Las leyes nadonales dit­tadas por el Congrl'so de la Nadón, en ej(~rl'Ío atrihudún que le ('onlierc el art. 67 ill(". 11!! de la C.N., l'OIllO lo son los Códigos Civil, Comerdal, Pl~na, dl' Minería y del Trdhajo y Seguridad SO<.·ial. E..tas Il~yes nadona les que S(' denominan comunes no pueden a Ikrdr, sl~gún lo di('e el l'itado inc 11 11 oo, Itls jurisdicciones ItK'llle,\, corre...p ondiendo su lllJ/iclIción ti/os tribllnales federtt/c's (J provincia/es, según que "IS COStlS o IlIs persomls cllyeren /)lIjo SIIS respeclivtlS jurisllicciones. 3) Las leyesl'onvendonales (Tratados) que sonde incumbcnl'Ía Icgisfl~rdnte del Estado Nacional, pero que sean rcb'1llatorias de l'llSOS sometidos a las leyes l'omunes. El Tratado l'(lRlo,tal pertenel"C a,l Dcrel'ho Internadonal púhlit'o. pero su l'ontenido, y lo que nos intcrl."Sa, puede versar sohre el lA'redlo común al que se relierc el menl'ionado arto 67 in(·. dd lA'rccho comlÍn del Tratado ('s, cnton('es, nal'Íona I o lJI/.La aplkadón del c:ont(~id provindal, l'On arreglo a las pautas señaladas en el anterior punto ­2­ 37. Un tema aparte es la extensión de la jurisdkdón nadona 1en los lugares adquiridos por 'la Nadón a las provindas (C.N. arto 67 inc. 2711), del cual ya nos hemos ol'upado en otros trabajos :18. b) El E..tado Nacional, a través de sus propios tribunales y de sus pmpias normas de pro<.'cdimientos, tiene jurisdicción para intervenir en ('asos wgulados (Xlf las leyes siguientl~S: 1) Las leyes 10<.'8 les, que son las que di<.­ta el Congreso Naciona I como legislatura local, para la organi7.ación, administración y gobierno de los territorios naciona les. Adualmente s(llo queda la Capital Federal (C.N. arto 67 inl'. 1411). 2) Las leyes nacionales y l'Onvendonales que sean regulatorias de casos sometidos a las leyes cOlllunes con arreglo a las pautas señaladas (~n el art. 67 inl'. 11 ¡¡ de la C.N., o sea, ('uando las cosas o las personas cayeran bajo su jurisdi<.­dón. )7 E., El recurso extraordinario, Ed. Nerva, 2l ed.• Bs.As., 1962, p.lOS ys s . ' v. Interprell1dones judiciales cíclicas del arl. 67 ¡nc. 27 de la Constitución Nacional, LA , LEY. 1. 1979·B, p.933 Yss. V. (MAl, E.<¡TABAN y REY, RICARDO ­74- , 3). Las leyes nacionales y convencionales que sean regulatorias de CllSOS federllles, entendiéndose portales los que conforman las ('ausas qued(~s{'ribc el arto 100 de la C.N. Las Su apliC'adón nonnas regulatorias de los casos feJerales tlll11bién se llaman f(.~erals compete exdusivamcnte al E..,tado Nadonal('n todo d tt'rritorio de la Na{'ión. - Tercero: Para intervenir en la aplkal'Íón de las kycsl<ll'aks, comunes y federales que dicta el Congreso Nal'Íonal, la Nal'Íón ha l'n~ado dos daM~s de trihunales infero~s a la Suprema Corte d(~ Justicia 39: a) los trihunales nal'Íonalcs ordinarios que se o('upan de la aplicadón de las leyes 100'a les y ('OI11U n(~s; b) los trihunak's nadonales federales. l~deras que se o('upan d(~ la aplkación de las leyes segundo, las leyesc()munes -CuarlO: De a('uerdo('on lo expresado en el ant(~riopu son las qU{' regula n los ('a sos {'omu nes, entre los ('uales se en('uentran los ('asos iuspril't/tisúlS nacionales e interntlcionales y, por ende, la aplkaciÓn de las leyes sustantivas comunes ('ompete a los tribunales provindales o nadOltales ordinarios ... seglín que Itls cosas o las personas ctlyeren bajo SIIS respectims jurisdicciones. Los tribunales provindales, pues, está n ('OJlStituciona h1{~nte ha bilitados pa rd {'OnOl'eren ('asos ills pril'tuisttls internacionales, en fran{'a paridad l ~ on los tribunales na.l'Íok~s ordinarios. - Quiíl(O: Hemos visto que la Constitución Nal'Íonal ha delimitado expresamente la jurisdi{'ción nadona I (interna). No lo ha hecho, en ('ambio, ('on la jurisdkción internacional argentina, en su rdal'Íó n ('O n la jurisdicl'Íón intental'Íonal que (.'ompete a los demás E."tados nacionales, para resolver cas()s iusprivmistas internaciontlles. No hay una norma expresa constitul'Íona 1que se refiera a este lema. Queda pues el interroga nte respe{'to del Poder del E..tado nadonal que tiene la atribución de hacerlo. E'l evidente que tratándose de la jurisdicción internadonal del Estado nacional (v. Cap. I. B. 2 Y3 YCap. n. B) recae sobre el Gobierno Nadonal y, dentro de él, en,e1 Poder Legislativo, como una de las tantas atribuciones implídtas (C.N. arto 67 inc. 2SQ) , Como prueba de que constituye una, atribución federal implídta, es ('onclusivo dtar los múltiples Tratados que la República Argentina ha {'elebrado {'on Estados extranjeros, en materia de determinación de la jurisdiCción ius pri\'misttl interntlcional, sin que para concretarlos y ponerlos en vigencia haya necesitado, antes o después, la anuenda de los Gobiernos Provinciales .•La señalada atribución federal implkita está incluida, pues, entre los poderes delegados por las Provincias en el Gobierno Federal (C.N. arto 104) y, además, no ha sido cuestionada judicialmente. - Sexto: Las nornlas atributivas de la jurisdkdón ius pril'tltista internacional argentina, son, pues, del resorte del Gobierno, Federal. Pero surge de inmediato la cuestión de si son nonnas federales o comunes. El es~larcinto 3.0 V. de esta cuestión es de la mayor importa ncia, en punto a su aplicación HARo, RICARDO. ob. cit., p.43 y ss. -75- : por los Poderes Judiciales provinciales o de la NacióIL Si se las califica sin hacer discriminación alguna de que son federales, la conclusión puede llevarnos al absurdo de sostener que los casos ills primtistas, cuando son internacionales, pasan sin más a ser de competencia del Poder Judicial de la Nación y en la órbiJa de sus tribunales nacionales federales. Tal conl"lusión ('OJKluciría a Ullll interpretación inaceptable dd art. 67 inc. 1Iu de la C.N. En efecto, las Provincias lliln ddegado en el Gobierno Na('ionalla atribudón de dctermin:u la jurisdicción ills privatista intemacionalargentina, pl~ro no le han delegado la lacultad de juzgar los casos ills privatistlls internacionales que, por estar regidos por las que la aplicación de estas últimas sea de ... los tribunales leyes comllnes, corespudl~ federales o provinciales, seg¡ln qlle las cosas o personas cayeren bajo SIlS respectivas jurisdicciones. Hay que discriminar debidamente, entonces, entre el cará(·ter federal de la norma, en cuanto determina la jurisdicción ;IIS privatista internacional argentina (criterios atributivos) de la determinación de la jurisdicción nacional interna entre la Nación y las Provincias, para juzgar los casos ius privatistas, seannaciona les o internacionales. Esa distribución de la jurisdicción nacional intema, para la. aplicación de las leyes comllnes no puede ser válidamente alterada. En resumen, el carácter federal de la norma apunta al Poder que posee la atribución de dictarla, siempre que vaya unido a su contenido referido exclusivamente a los criterios atributivos de la jurisdicción internacional argentina. Circunscripto a . estos límites su carácter federal, es dentro de esos mismo límites donde se puede mover el derecho de deducir el recurso extraordinario al que, según el art. 14!l de la Ley Na 48, da lugar la interpretación de toda ley federal. Los casos ills privatistas internacionales, como tales, se resuelven mediante la aplicación de las leyes comunes. Por lo tanto, sólo cabe respecto de ellos la interposición del recurso extraordinario, en el supuesto de que se argumente funda da mente que dichas leyes comunes son incompatibles con la Collstitución Nacional (Ley N° 48, arto 14° y 15°). Es copiosa la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Naciónenlo atinente al recurso extraordinario derivado de las leyes federales y comunes. Con particular referencia a estas últimas, el arto 152 de la Ley N° 48 establece que queda entendido ... que la interpretación o aplicación que los tribunales de provincia hicieren de los Códigos Civil, Comercial, Penal y de Minería no dan ocasión a este recurso por el hecho de ser leyes del Congreso, en virtud de lo dispuesto en el inc. 11 fl del arto 67 de la Constitución 40. Así como las Provincias no han cuestionado la atribución implícita del Gobierno Federal para detenninar la jurisdicción ills privatista internacional argentina, tampoco ha sido cuestionada la atribución de los Poderes Jud iciales provinciales para conocer y juzgar los casos ills privatistas internacionales cuando las cosas y las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones. -Séptimo: La Suprema Corte de Justicia de la Nación, en reiterados pronuncianúentos, 40 v. BIDART CAMp<?s, GERMÁN J., El Derecho Constitucional del Poder, cit., t.I1, p.417 Y ss. -76- ha sostenido que la interpretación y aplicación de las nornlas argentinas de jurisdicción internacional provocan un caso o causa federal cuando se controvierte, en' ul1casoius priva/isla internacional, la l'Ompctencia de la jurisdicción internacional argentina. A~í lo ha expresado, vgr., el 25/11/75 in re Eberth Clcmens B. m.b. H. c/ buquc Pavio: "Que hallándose controvertida S!n los autos prim,'ipales la. inteligencia de normas que revistc carácter federal, por versar sobre <.'uestiones de transporte marítimo y de jurisdicción internadonal de los tribunales argentinos, existe en la <.'ausa cuestión federal bastante para serconsiderada en la instancia del art.14de la ley 48" (LA LEY del 29/3n6, fallo NIl 72926); el 31/10/78 in re Corporación naviera Agropecuaria In. S,S.: "Que si bien las resoluciones que atañen a medidas precautorias no son susceptibles de recurso extraordinario, deben exceptuarse de tal principio los casos en que medie cuestión federal bastante para sustentarlos, cual ocurre enel subjudice, enque el pronuncia miento en recurso no hizo lugar a ulla medida precautoria al declararse que los tribunales argentinos no resultan competentes atendiendoallugarde cumplimiento de la obligación" (EL DERECHO del 6/4/79, fallo NI! 31776); el 13/10/81 in rc M., F. A. suco "Que es reiterada jurisprudencia de esta corte que los autos que dedden cuestiones de competencia no son apelables por la vía del arto 14 de la ley 48, salvo cuando declaran la incompetencia de los jueces de la Nación"; el 17/9/ 87 en re Narbaitz, Guillenllo y oira e/ Citybank N.A.: "Cabe, asimismo, atribuir alcance definitivo a esa decisión a los fines del a rt. 14 de la ley 48, toda vez que ella importa privar a la apelante de la jurisdicción de los tribunales argentinos para hacer valer sus derechos y, por consiguiente, de obtener el eventual acceso a ·la instancia federal por agravios de naturaleza. federal". (LA LEY del 8/7/88, falJo NI! 86598, con comentario nuestro). . .:... Octavo: Pensamos conveniente abundar en esta materia, agregando que, a nuestro juicio, el caso o la cuestión federal se plantea: 1. cuando es procedente la interpretación y aplicación de las normas argentinas de jurisdicción internacional, a fin de deternlinar si en el caso ills priva/isla internacional resultan o no competentes los tribunales argentinos, esto es, cuando debe ponerse en acción la interpretación y aplicación de los criterios atributivos de la jurisdicción internacional argentina (v. punto Séptimo anterior); 2. cuando es procedente la interpretación y aplicadón de las normas argentinas de jurisdicción internacional indirecta, a los fines del reconocimiento o ejecudón de actos jurisdiccionales extranjeros. Y aún ello es así, aunque la jurisdicción indirecta del Estado extranjero no entre en disputa con la competencia internacional de los tribunales argentinos, esto es, las normas argentinas de jurisdicción internacional no acuerden competencia a los tribunales argentinos para entender en el caso. Podemos dar como ejemplo una sentencia de divorcio dictada por un juez extranjero en un caso que no tenía ningún contacto procesal válido con la República Argentina, pero que, a posteriori, se requiere su reconocimiento en el país (v. Cap. IV. C. Y D. 2) 41. 4\ FJ tema que se trata en este punto 2 no debe confundirse con un epi fenómeno del mismo, cual es la controvertida teoría del 'reconocimiento involucrado, la cual, parafraseando al poeta Kipling, será un problema para otra ocasión. A sólo título ilustrativo citaremos la caracterización que Iwce Werner Goldschmidt: ... el reconocimiento involucrado, que es ­77- Lo expresado en este punto 2 constituye uncslabón más para ponerde relieve la justicia y l',Ollvcllicn.l'Ía de quc los l~ritcos atrihutivos dl~ la jurisdkdón illdircl'la sean razonables y no rígido... (v. Cap. III. B. 2). aquél que se verifica dando validez a un acto jurídico. la cual .~upone sentencia extranjera... (v. Derecho Internacional Privado, cit., p.493). -78- reconocer una ELABORE Y DECIDA SU PROPIA SOLUCION ZlU:MA WU.I>f: ¡Qué fádl suena y qué difkil es hac:erlo! Sobre todo en detl~rminaos momentos d,e nuestra existCocia. Eo; tomar el poder sobre la propia vida, es del'idir sobre nuestro l'urso. & intentar ell'amino para obtener un resultado a nuestro medida, no standard. Desde pequeños l'uando nos peleábamos l'on nuestros hcnnanitos o amigos, esperábamos la intervendón externa de un adulto para que pusiera fin a la disputa. Era el límite conoddo. Con el tran!'l-UfSO del tiempo esto no l-ambió en lo esendal, sólo se modificó el ropaje de quien ejerda el poder externo. El maestrooel director en la es<:uela,c\ referee en losenl'uentros deportivos, el polida en la loalle, o, ya más l'reddos, el juez en nuestras lides tribunalkias. Tradicionalmente, la solul'Íón de los connictos se ha canalizado a través del método adversarial; generalmente por intenuedio del proceso judicial, que no siempre ha colmado las expectativas de Jos intervinientcs. Método adversarial que c:omprende también el juido arbitral y la al~dón de los anúgables componedores; l'amino que en definitiva profundií'.8 el l'OnOicto, llevando en algunos casos hasta alcanzar puntos intolerables, tal por ejemplo el divorcio contradictorioJ • Ganar, ¿implica la vktoria'!; y perder, ¿la rendición del enemigo'! Pareciera que junto a este esquema original nos resultare dificultoso poder crear otro Jistinto pero igualmente cooperativo para la pacífica convivencia. Ya no se piensa más que la inteligencia es sólo un cociente intelectual, sino también FJegi r la vía del divorcio contencioso no sólo profundiza los cOnflictos y los daños entre los esposos sino que ayuda a destruir su comunicación, incidiendo en su función paternal, sin ,' a la olvidar que el concepto de culpabilidad está muy desa(:reditado en la aphcaciOll disolución del matrimonio -41 . ZuLEMA WILDE y LuIS M. GAIBROIS, La meJiQciÓII; Nuevo instrumento de paz sociol- Revista del Notariado, N° 829, Os. Aires, 1(92). Obsérvese que la l..ey23.S15,juntoal divordosanción receptó el divorcio remedio,deri vado de causas objetivas como respuesta al entender al di.vorcio como un problema interdtsciplinario, el que no puede ser contenido exclusivamente por el marco del derecho, si no que tiene que ser abarcado también por la sicología y la sociología. -79- ....... ~.,'- '. ­,... .. ­ ~- la caPl!cidad de resolución de situaciones afectivas, la habilidad para elegir I~ mejor para mIsmo, el buen criterio para elaborar y brinda rnos felicidad con madurez y serenidad. UIlO Quizás ha llegado el momento de poner el acento en nuestra propia capacidad para resolver nuestros propios (·ontlil·tos 2. Hay otras respuestas, que no tienen porqué l'oincidircon las legales, son las que cada uno puede elaborar para sí, para su familia, con la copartkipación de alguno de sus miembros y con la inapreciable ayuda del mediador. . E'ite conocedor de experiencias valiosas en materia de familia, y aun de diferelldos patrimoniales, con mucha habilidad para manejar relaciones conflictivas, interiorizado de' cómo elaborar estrategias para ayudar a los esposos o a los padres, para ordenar su futuro; es <;1 escul'ha atento que percibe lo ­"latente" y con mano amiga l'onduce hacia una comunicación más fluida a esas personas que están en un proceso de separación o en una etapa dificultosa. Poseedor de una seria intenl'ión de a yudar con una visión panorá mi(~ de la problemática que aqueja a las partes, expresa paso a paso en forma sucinta lo que ha escuchado de cada uno de ellos, para ir acotando a lo esencial lo cuestionado. Con imaginación y flexibilidad para hallar distintas opciones de solución sin olvidar su espíritu conciliador y actitud positiva, tiene c~paid de sugerir sin juzga r, ordenar, sin someter a las partes. Enormes dosis de paciencia y buen humor también lo acompañan. Asimismo, manteniendo su imparcialidad, realmente desde lo más profundo de sí mismo, sin manipular, sin pretender imponer patrones morales, ni religiosos, ni jurídicos, con amplitud para aceptara los demás como son,e induciéndolos pormedio de la persuasión a tin de encauzarlos por el camino de las fórmulas conciliatorias para que ellos mismos logren su propio convencimiento de que "ésa, es la solución". Sin el riesgo de que trasciendan las intimidades conversadas durante el proceso de mediación, en atención a su obligación de confidencialidad. Cuidando que la relación que debe subsistir entre los padres, para su propio bien y de sus hijos, no se deteriore más. Con el aliciente de que ante situaciones muy desiguales, por debilidad de alguna de las partes, el mediador interrumpirá las audiencias a fin de impedir Ínequidades hasta que se supere el escollo. Por supuesto que habrá personas que no 'pueden, ni quieren hacer mediación. Los que están dispuestos a hacerse responsables de sus propias vidas, u otros que están tan enojados, o se sie'lten tan rechazados o heridos en sus sentimientos que quieren tener la oportunidad de ir a litigar a un juzgado: Tampoco se llegará a un acuerdo en materia patrimonial cuando el tiempo que consume el litigar ayuda a una de las partes a tornar menos gravosa la reparación que debe prestar. Recuerdo como ejemplo de este caso los tiempos en que no se actualizaban las condenas y la moneda se despreCiaba con motivo de la intlación durante todo el tiempo del proceso. En este caso, ¿qué deudor se encuentra dispuesto a pagar? Sería interesante también observar el impacto que produce la adopción de la tasa activa o pasiva con posterioridad al dictado de la ley de convertibilidad sobre las condenas judiciales. ¿Podrá constituir un obstáculo serio para lograr acuerdos, la aplicación de la tasa pasiva? -80- La mediación da lal}laravillO'Sa posibilidad de serayudado con inmediatez poralguien entrenado en su rol, para encontrar por sí mismo la solución al conflicto que lo aqueja. Esta será más cercana a la medida de sus necesidades y su sensibilidad, lejos de los riesgos de las soluciones emanadas de catl~gorís genérkas. y aun cuando casi todos pesan los costos el'onómicos de los prol'esos judidales, no siempre se tiene en cuenta el costo emol'ional de unjukio, que además de ser muy alto, torna sus resultados magros por más ventajosos que éstos sean en aparienl"ia, sobre todo cuando lo que se decide nos toca tan de l~erca. Tal por caso, la tenencia de los hijos, l~on todos los aspectos que dla implica, los alimentos, el divordo, lo que fue el matrimonio conyugal. La filosofía que subyace debajo del instituto de la medial'Íón -(.~om técnÍl'a de resolul'ión de conllktos­, ha anidado en el espíritu de los integrantes de nuestrd órbita pública. Por un lado, en los últimos años un número importante de nuestros magistrados, competentes en materia civil, se han interesado en la mediación y han comenzado a formarse en ese sentido a través de su participación cn cursos y l'onfcrcnl'Ías sobre el tcma, dictadas muchas de ellas en el país 3. Los efectos de esto se visualizan dentro del marco procesal, a través de la audiencia de conciliación, tradicionalmente l ~ onvcad en conflictos familiares o patrimoniales, en los cuales sin apartarse de la función jurisdiccional y de la regulación procesal, han sido aprovechadas para aplkar muchos de los principios de la mediación. A tal punto ha sido así, que porel otro lado el Poder Ejecutivo Nacional ensu Decreto 1480/92, mentuando la sobrecarga de tarea de nuestros tribunales, y en búsqueda de soluciones a esta situal'Íón, ha puesto en maTl'ha el instituto como posible coadyuvante de la funl'Íón judicial 4. Asimismo ha designado una Comisión que será la encargada de proyectar la ley nacional sobre el tema,. además de crear el Cuerpo de Mediadores y la Escuela de Mediación. Si bien ya existe aquilatada experiencia sobre el tema en otros países ­Japón, EE.UU., etc.­s, la clarificación de las ideas teóricas se obtendrá mediante su contrastación con los ejemplos tomados de nuestra vida real. La interacción de estos dos planos -teórico y práctko-, nos permitirá elaborar una teoría más pura surgiendo siempre de la preocupación de hacer una buena observación y evaluación de los hechos a los que se ha aplicado. Medios que buscan ser más eficaces . . Cursos dictados en el MinisteriodeJusticia yen la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, por Sharon Press, Directora del Centro de Resolución de Contlictos del Estado de Florida, EE.UU., en noviembre de 1991; en el C~ntro Lincoln de esta Ciudad, yen la misma asociación, por David J. Jenkins, sociólogo mediador de San Francisco, EE.UU., en agosto de 1992. Patricia Rotback, sicóloga mediadora, de la Corte de San Francisco, también dictó en los mismos lugares un curso de mediación en temas de familia. Florence Kaslowc. mediadora estadounidense (sicoanalista), dictó un train~ de mediación familiar (divorcio), en el mes de octubre de 1992 en la ciudad de Buenos Aires. . Las dificultades. de distinto origen que padece el fuero laboral podrían dar lugar a la implantación de un régimen de mediación para paliar en alguna medida la situación creada. Existen experiencias incipientes en Jamaica y Nicaragua. -81- El frutodcl esfuerLol'0I11Cn71tr8 11 degustarse nosólocuandoQbtencrla'propia solución con inmediatcz brinde una enorme satistiu,'dón personal a quien o a quienes la logren, o a sino cUllndo senl'iat~ éste SCII un instrumento los que ayudaron. para su ohl~ndó, elkaz de paz qUl' posi\lililt' a quil~n lo prdl'tÍl"ó ilU.>or¡xlrarlo C0l110 bagaje de su propia experiencia, pua aplil'arlo antt' otro ("ontraticl11lxl t'nlo futuro, El impado Sl'reí así más JXldcroso y pt'rsist('ntc, dcliniliva al cstilo de vida dc nU('strd (·omunidad. Sl~ habrá aportado \lna ('ontribución Intenlar este llll11ino cs l'onvertirse en llrquit(!ClO de su propio destino·, 6 AMAoo Nr:Rvo -En Paz", -82- CONTRATOS INFORMATICOS EN LAARGENTINA, (Su análisis a través de la jurisprudencia) PARLO A:­10RÉS PALAZl'l n. SUMARIO. 1. INTRt)l)ll("("IÓN. LA Mom,It"A (l)"'Th\TACIÓN y lA 1"1'<)RMA"ncA. III. ('OI/(:EPln. N. C'i.ASIFIl'ACIÓN. V. PKlSClPIOS GE""ERAI.ES. JUKlSPR\!DENdA. 1) CASO "PA"1>EMONlllM C. TIONKERCORP S.A:' (19115). :!) CASO '"SISTI'CO, SISTEMAS D~ COMI'llTAC;IÓN S.A e. SlUOY, SERGIO" (1986). 3) CASO "ORllE, FAfllÁN C. KING ("ARoL S.R.L. S/slIMARlO" (1988). 4) CASO "DE AMIlR<li1 LAMEKA S.A. e. CENTRO DE COMPllTACIÓN DF DAll>S S.AC.O.M.A. S/ORl>INARlO". 5) CASO "CAJA NACIONAL DE AIIORRD y SEGUROS c. NCR ARGE"'1lNA S.A." ( 1989 l. 61 CASO SISTE.'C S.A. c. V ALERIO S.A.. S/SUMARlO" (1990). VI. CONCLlISIONIiS. I. INlROOUCCIÓN Las prinl'ipales organizaciones y empresas han desl'ubicrto que el empleo de ordenadores y software adc(.'uado a sus necesidades se tr.dun~ (.'n un i1l(.'renu~to de la produdividad así (.'omo en mayores ganancias. Anualmentc se invierte mucho dinero en desarrollo de software; c1hardware avanza a un ritmo más rápido. Las (.'omputadoras se han transformado en un hien n(.~sario de la moderna emprcsa. A cllas se suman modcrnos inv(.'nlos (.'01110 d fax, la fihra ópti<.'a, la tdcforiía (.'clular y una gran (.'antidad de nuevos produl'tos quc la revolul'ión tel'nológil'a ha puesto a su akan(.'c. Todos estos elementos han inlluido en la (.'ontratal'ión empresarial. En este man'o, el dere(.'ho ~e enfrenta a una serie de problemas que le plantean la regulación de las nuevas te(.·nologías y que influye en todas las ramas del quchacer jurídico, En ellos el jurista se enl'uentra en la enl'ru(.'ijada de aplicar los regímenes lega les existentes o crear nuevos institutos que contemplen las modernas rea lidades que la cienl'ia y la tél'llil'a producen. Así irá surgicndo un nUevo dcrecho que régulará la informátil'a: el Dere(.'ho . Informático. Todavía es prematuro hablar de un Derecho lnfonnático con autonomía propia. Sin perjuicio de ello, cada sector de derel'ho que se vea alcanzado por las nuevas tel'llologías debe buscar una solución con(.'reta. En el (.'8S0 de los l'ontratos que versan sobre bienes o servidos infornláticos, los tribunales han ideado una serie dc principios que pernliten el (.'umplimiento de la voluntad de las partes, adcl'uando lo que cllas al'ordaron a la realidad informática, 11. LA MODERNA CONTRATACIÓN Y LA INFORMÁTICA SegúnAndré Bertrand 1, para elahogadoquese halla por primera vcZante los contratos infomlátil'os bay tres principalcs difil'ultadcs a superar: Citado por Ft':I.IX NAZAR ESPI!CHE, -El Contrato de compraventa de equipos informáticos- en Revista del Derecho Industrial, año 9 ( 1987), p. 53. -83 - a) la especificidad de sus aspectos técnicos; b) la imprecisión del vocabulario técnico jurídico y c) la estructura compleja de estos contratos. Si bien la contrata('ión informática es una realidad constante en el mundo moderno, no por ello es u na ta rea sen('illa. El voca bu la rio té('nico que predomina en la materia ­­<.'omo bien lo explicita André Bertrand­, crea una valla que el abogado debe superar. Términos como software y hardware hoy son conocidos por cualquiera, pero qué decir de conceptos como back-up, net, token-ring, MeA bus, multimedia, etc. A ello se suma que la mayoría de las pala bras son ténninos extranjeros, predominando las del idioma inglés. Crea ta mbién confusión y ambigüedad la constante invención de nuevos términos, propia de la actividad infonnática. Como bien asevera S('ott, "se ha creado un nuevo jargon (jerga) en infonnática que ni los propios angloparlantes comprendemos". y si la complejidad del lenguaje no Juera suficiente, aparece lo ditkultoso de las relaciones ('ontractuales. Se mezclan en estas estruduras contratos de compraventa con lo(~ación, leasing y licencia 2. Todo esto es instrumcntado (Oon contratos de adhesión 3. Carlos Corrca explica que es común que los principales proveedores de material informático procuren establecer el vínculo contractual sobre la base de (Oontnltos preimpresos. Estos contienen las cláusulas generaJcs y especiales a que debe ajustarse tal vínculo, sin mayor posibilidad para el cliente de discutir sus condiciones. Agrega que "la situación de desigualdad entre las partes, características de los contratos de adhesión, se agrava en los contratos informátkos, en los cuales el cliente, por ignorar la técnica informática, no puede establecer juicio sobre el producto oservicio que se le propone. Porotra pa rte, desde el puntó de vista económÍl'o su situación no le permite muchas veces resistir las presiones de los proveedores" 4. Es correcto decir entonces que la desigua ldad de las partes es otra característica de los contratos referidos a la computación. Si bien no en todos los casos se da una desigualdad de poder económico, la que sí está siempre presente es la brecha tecnológica que separa el conocimiento de ambas partes. Esto dará origen a principios como el deber de infonnación y consejo s. El objeto de los contratos infonnáticos podrá sertanto la entrega de bienes (obligaciones de dar) como la prestación de servicios informáticos (obligaciones de hacer). Asinúsmo podrá referirse ta nto a hardware como a software. Algunos autores agregan una tercera categoría que sería la de servicios infonnáticos. El hardware (1a computadora y sus periféricos) debe siempre ir acompañado del software adecuado (1os programas de Le Pera nos dice que el contrato de licencia se caracterizó porque el objeto de la operación estaba constituido por derechos industriales (ver LE PERA, SERGIO, Cuestiones de derecho comercial moderno, ed. Astrea, Buenos Aires, 1974, ps. 316 Yss.). Actualmente también se aplican las licenciasen el campo del derecho autora\. La mayoría redactados en idioma extranjero o siendo generalmente mal traducidos del idioma origina\. De allí que la ley Bas Laurioul impone el uso del idioma francés en las instrucciones, cualquiera que sea el país del proveedor o del editor del software. Para más información ver CoRREA, CARLOS, Derecho informático, p. 151, Ed. Depalma.1987. Ve~ CORREA, CARLOS, Derecho informático, ps. 155 Yss., Ed. Depalma, 1987. La jurisprudencia francesa fue la primera en instrumentar este tipo de obligaciones. El Tribunal de Comercio de París lo establece en 1971 en "Flammation c. 18M". -84- -,'.~ ­ computación), que es lo que hace que ésie funcione y cumpla un fin específico (aquel para el que fue programado). De esta manera, la inadecuada combinación de ambos puede frustrar el prindpal objetivo de la informática: hacer Illás rápidos, seguros y eficientes los procesos manuales que realiza el hombre. Por ello hay que tener en cuenta la reladón de interdependencia, que c!\tácondicionada a lo que en 1nformática se llama "I.'ompatibiJidad". Existen detcrminados progrdlllas de computación que sólo sonl'ompatihles en determinaque das máquinas. A su vez también existen determinados programas de comput~ión . requieren una determinada velocidad ocantidad de memoria sin la cual no pueden fundonar correcta mente a pesa r de que la computadora en la que corren sea compa tibIe. Más adela nte analizaremos fallos que desarrollan estos conceptos. III. CoNCEPTO Es importa nte acla ra r qué entendemos por contrato informático pues éste será el objeto de nuestro estudio. Etcheverry, ensu trabajo Nuevas figuras contractuales 6 expresa que esta denominación es equívoca. El citado autor se retiere dentro de esta temática no sólo a los contratos que versan sobre bienes y servicios infonnáticos sino también la contratación realizada a través de un ordenador. Si bien el primer concepto sí constituye un contrato informático, no lo es el segundo, ­para nosotros denominados contratos por ordenador-, que plantea problemas como el valor jurídico del documento electrónico y la manifestación de la voluntad a través de un ordenador. Juan Pedro Colerio dice que en algunos medios infonuáticos se circunscribe el concepto de contrato informático a las convenciones sobre hardware y software. Considera que ese criterio es limitativo, pues sólo apunta al objeto del contrato y de allí que se incline por englobar en el concepto de contrato informático a toda convención celebrada por ordenador, independientemente del objeto de la misma 7. Estos dos autores .han adherido a un concepto amplio de contratos infonnáticos. Por nuestra parte no creemos que esa denominación sea equívoca ­­como lo sei13la Etcheverry­, sino que tiene un significado que puede ser delimitado con exactitud. Trataremos de precisarlo en la n13yor medida que sea posible. Se ha definido el contrato informático como todo acuerdo en virtud del cual se crean, conservan, modifican o extinguen obligaciones relativas al tratamiento automatizado de la información 8, En un sentido amplio los define Gustavino, quien expresa que son aquelIos que tienen por objeto la prestación de bienes y servicios vinculados a la infom13ción automatizada '. a ETCHEVERRY, RAÚL ANIDAL, '"Nuevas figuras contractuales", ps. 39­40, fascículo de la serie Elementos del Derecho Comercial, N° 10­11, ed. Astrea, 1987. CoLERIO, JUAN PEDRO, "Prueba convencional, contratos informáticos y convenciones sobre medios de prueba e inversión de la carga", en L.L. del 22/5/92. . GARRlOO­UGO, Contratos civües y comerciales, p. 501. En igual sentido: Dall' Aglio, Edgardo J., La protección de los derechos del consumidor informático por adhesión en el campo de la informática, JA 1986·1, p. 741. GUASTAVINO, ELlAs, Responsabilidad civil y otros problemas jurídicos en computación, p' 65, ed. La Roca, Buenos Aires, 1987. ­85- Ghersi explka que son aquellos que t~sa blecen relaciones jurídkas respecto de prestaciones (:onsistentes t~n transferir la propiedad o el uso y gm:e de bi{~nes y/o pn~star servidos, ambos informátkos 10. s{~rvil"() Finalmente Fakón l~xpka que l~Stos contrdlos son los qUl~tien rdal'ionados l'on la infonnátit­a l'ompUltl rizadll dl'sde divl~rso inl"ida en la rl'lal"ión hila1l'rall'ontfllctulll lI . Para nosotros contratos informlÍticos son las l'onV~ies tal'ión dt' bienes y st~rvico informáticos. por objeto bienes y ángulos en que ésta l'UYO objt~ es la contrd- dardmente de los ClJntrtllOS por ordenador, que son aquellos donde la Se dift~renl"a expresión de la voluntad se n~aliz a trav~ de un ordenador. Ello trae apan'jado una serie de probkmas t'OIllO la inexist{'nl'ia de un dOl'umento {'sl'rito donde l'onste la transan'ión fI:alizada, la auscnl"ia de tirmas y la ausencia de un medio t~hal"ien de prut~ba por escrito. Se habla aquí de la desmaterializal"ión del contrato. IV. O,A.;;IJolCAClÓN Las dasitkaciones ayudan a tener un panord ma más da ro del asunto y de esa lllanera se posibilita un estudio más esquematiz¡tdo de la materia. Garrido y Zago distinguen tres dases de contratos: a) l"Ontratosde computadoras, h) sistemas de t'omputal"ión y t') t'Ontratos de prOl'esamicnto c1cdronÍt'o dl' datos 1~. La distinción de esta dasilkación se basa en el objeto de la prestación a cumplir. Por su parte Etcbeverry dice que son dos los l'ontratos vinl'ulados l'on la informática: a) el de transmisión de hardware, es decir, de los equipos, grandes o pequeños, de ordenadores y demás aparatos; b) la transmisión dc software, esto es, los progrdmas intcl~uaes, permiten operar un ordenador según el fin que cl programa busque grdbados, quc 13. Estos autores nombrados sólo realizan'una enumeral"Íón de los contratos y no llegan a desanollarlos en toda su extensión. Correa también realiza c1asiticaciones en cuanto al software y al hardware. Asuvez los divide scgún el l~ontra nominado o innominado en que se basen. El autor reali7..a un extenso análisis dc cada unode los contratos quc enu,mera, siendo profunda su investigación en relación a los contratos relacionados con el software 14. lO GIIERSI, CARLa> 1990. 11 12 I~ 14 A., en Contratos civiles y comerciales, p. 601, Ed. Astrea, Buenos Aires, ' ¿Qué es la informática jurídica? p. 151, &l. Abeledo Perrot, 1992. GARRIOO-ZAoo, Contratos civiles y comerclOles, p. 501. Et<;HEVEIlRY, RAÚL ANISAL, ~Nuevas figuras contraules~, ps. 39-40, en Elementos del derecho comercial, NQ 10­11, Ed. Astrea, 1987. Ver CoRRFA, CARL<l>, Derecho Informático, ps. 155 Yss., Fd, Dcp:ll In:l. 1987 FALcóN, ­86- { . Ya hemos explicado el (.'oncepto que F1acón u tiene de estos contratos. El autor ubica pueden referirse a: este tema como interdisdpliRario y dke que esta clase de (.'OntÍ1~ a) adquisición o alquiler de elementos informtítieos: pueden ser (,"0 nt ra tos de alquiler, d que re(.'aiga'l, en leasing, (.·omprdv(.'nta. Se dasitkana su vez, según el objeto sohn~ softwttre y Iwrdwtlre. D(.~ntro de esk último el más (.·omún (.'S el de l'olúprdventa; b) gtmmtítls y seguros: expresa .que se trata de c:óntratos g(~neralmt. anexos a los anteriores. ConsIdera que dehc ser u na exigendalagaralltía en d lurrdware por parte del proveedor; e) contmtos de mantenimiento: son nc(.'(.'Sarios para as(.'gurar el ade(.­uado rundona",iento, en espeda 1el de los gra ndes sistemas y redes. 1..<)(,·alifka (.'01110 (.·ontrdto atípko q ue tiene fuentes en la loca(.·ión de servidos y en la de ohra; d) contratos de liSO de bancos de dtltos: en esta clase de (.·ontratos hay ohligadones tanto para el provee4or't.'Onto paraclusuario. El proveedor se ohliga a poncr todo el<.-uidado nc(.·esario y habituat en el servkio, tanto en el fundonamicnto «(.·omunÍ<."a(.·ión, rallas del sistema, etc.) (.'Omo en la (.·arga de inronna(.·ión. El usuario responde por el a(.·(.·eso indebido al si...tema de terceros que usen su propia <."lave y por la infra(.'(.·ión general del reglamento de la base de datos; e) contratos estipIIlt,dos fX" compultldora y tlelÍl'idades anatls: se refiere el autor en este apartado a los problemas del do<"umento e1edróni(.'O ya la transfercnC'Ía ele(.'tronÍ<."a de fondos. Creemos que para realizaruna dasilit.-adóna(.·orde (.·on la realidad,es necesario volver la vista 111 (.'omerdo, a su modo de aduar, a sus usos y (.'ostumbrcs, pues (.·ualquier estudio o interpretadón que presdrida de esa realidad será ulla rcpctidón teóri('"8, vada y sin ninguna utilidad. Por ello es posible realizar una dasiti(."8(.·ión de (.·ará(.·ter (.'asuista que incluye la diversidad de (.'ontratosquese pueden realizaren la materia. A nuestro juidoellos . pueden ser: tI) contrato de comprtll'ento de IltIrdwtlre: es el (.'ontrato que más se da hoy día. En realidad es una compraventa l'omún y (.·orriente pcm en clla están vigentes las obligaciones que produce la brecha tecnológica que separa las partes (deber de infonnacióri y consejo, cooperadón, et(.~); b) contTtllO de compraI'enttl de .~oftwa re (1 kencia de uso): cua ndo una persona adquiere programa-producto 16 de (.'omputación, en realidad no adquiere la propiedad del mismo sino sólo una Ikencia de uso. Se trata de un contrato preimpreso, generalmente.de una sóla página, que los productos de software induyenenel embalaje o caja de programas estándar que venden a los usuarios como paquetes de software. En el produ(.·to, junto con los manuales, viene un sobre que (.'ontiene losdiskcttesdclprograilla (.'on una advertencia que indit.-a que la apertura del mismo impli(.·a la a(.·eptación de los términos del contrato 17. Este Ul) 16 17 FALCóN, ENRIQUE M., ¿Qué es la informática jurídic(I?, p. 150, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992. También denominados "sistemas enlatados" (por ~r un programa que viene hecho y listo para u.ur) en oposición a los "sistemas a medida"' (que deben realizarse confonne a los requerimientos del cliente). . Esta modalidad contractual es llamada "sous plastique- por los franceses yen.el ámbito como -box top- o "shrink wrap-. anglosajón se la t."OIl<~ -87- ...... .,~-"'i ....... . . '!"""'"......................-....,..........~ .......~-.,: . -~,_ . contrato, por lo general de adhesión, estipula sólo obligaciones para el usuario del programa. Lo que hace la licencia de software (license agreement) es ~ol1cedr el derecho de usar el programa pero la enipresa proveedora se reserva el título del mismo (el derecho de propiedad). Las Ikencias generd Imente autorizan a usar el software en una sola computapermitiéndose sólo una de respaldo. En síntesis, para dord. Se · prohíbe hacer l~opias, Zalduendo 18 se trataría de un contrato innominado l'on las siguientes l'aral'terístkas: 1) un titular de derel'hos exdusivos otorga la explotación, uso o gOl'e de ellos a la otra parte; 2) la l~on'Csió de los derechos se hace por un plazo determinado y 3)e1 beneficiario paga una l'ontraprestación durante el plazo del contrato. e) contrtlto de leasing de equipllmiento informático: tuvo su origen en el alto costo de adquisición de equipos que existió en los inkios de la ' infonnátka, como también en la necesidad de asegurdrse l'uáles eran las reales ventajas que el sistema podía ofrel~ al usuario. Hoy en día, salvo que se trate de equipos grandes (mainfre~), cualquicremprésa está en condidones de adquirir un ordenador mediano o chko (PC). Además los equipos devienen obsoletos l'on el tiempo, con lo que la opción a compra a la finalización del contrato no es conveniente. una empresa desea un sistema d) contratación de programas a medida 19: l~uando y no consigue en el men'ado de software ninguno adecuado a sus necesidades debe recurrir a un programa a medida. Elprimerpasoesrealizaruna definicióndel problema que desea resolver a través de la informátka. Esto puede ser encargado al departamento de sistemas de la empresa, quien a su vez puede coutrdtar un programador externo, o directamente recurrir a una firma espel'ializada para la solución. El diseño del sistema y la programación son los pasos subsiguientes. Es importante por parte de la empresa proporcionar los datos correctos y necesidades para la construcción del programa. El contrato finaliza con la instalación del sistema en la empresa y entrega de documentación, aunque bien ,puede continuar en pasos posteriores como ser el mantenimiento del software o el entrenamiento del persona); Para Millé se trata de un contrato atípico, sinalagmático, bilateral, oneroso y consensual. Entre las cláusulas más importantes que estos contratos suelen contener cabe destacar la primera parte, de definiciones (muy importjlnte en esta materia donde reinan palabras desconocidas) y la distinción del objeto del contrato, que debe ser lo más precisa y determinada posible (este es uno de los temas que más conflictos generan en esta clase de contratos). Por último se puede resolver si la propiedad intelectual quedará en poder del cliente o se instrumentará una licencia de uso. info~tác e) contrato de mantenimiento de software/hardware: es un contrato periódico por el cual una parte se obliga a realizar una prestación sobre el hardware (limpieza interna, desinfecciones, etc.) o sobre el software (actualización del sistema a medida, etc.). /) contratos de intercambio electrónico de datos: se los conoce como contratos EDI (Electronic Data Interchange). En realidad 1\0 son contratos que versen sobre bienes o la 19 CZAR DE ZALDUENDO, SUSANA, "La licencia de uso de software bajo la modalidad de contrato de adhe~ón incluido en el envase y el ordenamiento juridico argentino", en SOF1WARE: . proleccwn legal}' contralos, ROl N° 12, ps. 136 Yss., ed. Depalma, 1988. En este punto seguimos el trabajo de ANTONIO MILLS publicado en la colecciónDereclws intelectuales, T. 2, p. 90, ed. Astrea, 1988. ­88- servicios informáticos. Se trata de un contrato que reglamentará cómo las partes van a interca mbiar mensajes a través de una red informa.tizada y qué valor jurídico le van a asignar a los mismos. Desde esta perspectiva sería un contrato autorreglamcntario. V. PRINC!I'IOS GENERALES. JURISPRUDE.'ICIA. En nuestro país, a partir de 1986 una serie de pronundamientos judiciales han delineado los derechos y obligaciones que surgen de los ('ontratos que a na Ii7,amos estableciendo una suerte de "principios de la ('ontratación infonuática". En elca.s o "Pandemonium c. T/¡inkercorp S.A." 20 (CNCom, Sala C, noviembre, 13por resolución de contrato más daños y peJjuidos contra Thinker('orp S.A. conquicn había celebr.tdo una compraventa para la adquisición de una computadora. En primera instancia se afinnóquecI contrato no se habría perfe('cionadopor no haber quedado detinida la "cosa vendida" (art. 1333, Cód. Civil), con lo que la acción es rcchazada. El tribunal de Alzada continuó la sentencia de primera instancia pero con fundamentos ditcrentes. El Dr. Quintana Teránllevó el voto cantante al cual adhirieron los Dres. Anaya y Caviglionc Fraga. Consideró que la cosa comprad/! por el actor fue determinada en algunos aspectos y determinable bajo otros y por ello resta validez a la conclusión del juez a qllo en ('uanto a la indefinición del objeto. El vocal añade que lo pactado por las partes era la entrega Gunto con la computadora) de un programa especial y no standard:Funda ello enque la misma dema ndada explica la causa dc su demora en la entrega de los diskettes arguyendo el lapso que insume su programación (por lo que se trataría <le programas específicos o a medida). Asimismo se dijo que la definkión del programa no era, en virtud de la operación adoptada, algo de antemano sabido pero'que resultaba susceptible de serlo a través de una ulterior actividad exigible consistente en la colaboración de ambas partes. 1985), Pandemonium, una sociedad dc he('ho, a(~cion Añade que no debe confundirse la determinación del objeto del contrato con la existencia a('tual del mismo. No falta esa detenuinación por más que no exista todavía la prestación debida: eso es lo que necesariamente ocurre en las obligaciones de hacer, como sin duda lo es la prestación indefinida, en las cuales el hecho debido, o el resultado de ese hecho es sobreviniente a la constitución de la deuda. Finalmente termina declarando que la colaboración de los celebrantes en un contrato es un iter que hace al cumplimiento del acuerdo y no a su formación ya que no se trata de pour parler sino de la obligada actuación de deteUllinadas conductas de los interesados, que suponen la preexistencia de un obrar exigible como única alternativa de posibilitar la individualización precisa del objeto o cosa vendida. Sin embargo no se hizo lugar a la resolución del contrato, pues mediando incumplimiento del comprador al suspender los pagos a que estaba obligado, éste se encuentra inhibido para solicitar la resolución del mismo. En síntesis, lo que surge de este fallo es el problema que debe enfrentar el tribunal para llegar a la determinación del objeto del contrato. Ello se debe realizar con la colaboración de ambas partes .. En "Sisteco, Sistemas de Computación S.A. c. Sujoy, Sergio" 21 (CNCom, Sala E,junio, 20 21 La Ley 1987­A, p. 356, con nota de Federico Highton. La Ley 1987­A, p. 135. ­89- 26­1986) se define e Jc.oncepto de entrega referido a bienes.jnfonlláticos. La aetora, Sisteco, Sistemas de Computación, S.A., demandó a Sergio Sujoy por l'obro del saldo de preciocorrespondiente a los rubros adquísil'ióll de equipo y material, sellado de l'ontrato, prestación impaga del servido de manteuimicntG-'-- por la l'ompravcntade un cquipo de l'omputal'Íón Wangenlos términos dd ("(mtrato, l'l'lebrado l~ntrc las pafl~S, El demandado rel'onol'ió la ('clebral'i(ln dell'ontrato pc.~rose opuso a I progfl'so de la ac<:Íón soskniendoque la al'tora nunl" il1.'\taló e1l~quipo en d sentido que l'orresllOnde dar al término insltlltlción scbJÚn las cláusulas contral'tuales, esto es, notilkar por escrito al dil~nte que las especies vendidas ¡UIn sido pllesttls en condiciones normt,les de fllncÍlJnllmiento y estón listas PI"" ser IIs"d"S (cláusula 4° del l'ontrato), En virtud de esto rel'onvino por resolución del l'ontrato, En primera ill...tanl'Ía se hace lugar a la al'l'ión y se rechaza la rel'onvenl'Íón cOIl."iderando que el equipo babía sido instalado dedivamenle, El juez sostuvo qu(' le corrcspondíaa la demandada acreditarla existenl'Ía de los vkios altiempo d(' la instalal'Íón, y que no eran fallas de mal funl'ionamiento sino dc la <:osa misma, . La Alzada n~v(l.'ó el fallo de primera instanl'ia basá ndose en aspectos vinl'ulados a la contratadón inlonuátka. Como bien lo ha señalado el Dr. Bergel, ellos fueron: a)conceptodeenlregtl: en una l'Ompravcnta l'oluo la de autos no basta la mera entrega fisÍl'a del equipo .adquirido, e indusive no es sutil'Íente la ill...taladón y puesta en marcha dc los elementos, sino que, a los electos dl~ la accptadón del sistema adquirido y de la asundón de la obligación de pago, es nel'esaria la opc.~radón l'on(onne dell'onjunto de los elementos l'om pone ntcs del sistcma y su utilidad y adel'uación a los Iines previstos. b) vicio... redllibilOr;os: los vidos, en este tipo de bienes, no pueden scr entendidos contarme a pautas elaboradas para oti'Os tipos de bienes. Lo que hay que realizar es una interpretadón funcional del vidoOl'ulto. Cuanto más l'Omplejo es el material y menos l'Onodmiento ticne el adquirente, cobrará mayor entidad la garantía por vkios Ol'UItOS l'on reladón all'Ontrol de conl<muidad. En informátil'8, aun sin existir un ddecto intrínsel'o, la cosa transmitida puede resultar impropia para su destino. En ese sentido, se ha seilalado . que en materia informátil'a la ill..,utkienda de l'apal'idad de memoria o la diladón en el tiempo de respuesta pueden impedir, sin afectar la sustanl'ia del cquipo, su normal utili7J1c:ión. c) responsabilidad contrlletual objetiva, obligaciones de reslllltldo: se admite la rcspon..,abilidad l'Ontral'tual objetiva en materia informática. Ello así, pues st~ñal que "l'Omprobadas las tallas de envergadura, la rel'onvenida sólo hubiera podido liberarse al'reditando que los defedos le eran imputablcs al usuario (por contravenl'ión de indil'al'Íones, uso anormal, etc.)". Contarme a este criterio, el deudor no puede demostrar la noeulpa, o al menos esa prueba resulta irrelcvante para eximirlo de responsabilidad. En "Orlle, Fabión c. King Ctlrol S.R.L. .. 11 (CNCom, Sala B., 23 de marzo de 1988) se desarrolla ell'Oncepto de buena te negOl'ial en materia informática. Se dijo que ell'arnl'ler de simple consumidor del acdonante y el de profesional que l'Omo l'omer<.'Íanlc revista la demandada, bal'cnque porla aplil'adóndel prindpiode la buena fe,ésta debe hal'erel mejor de sus esfuerzos para que negocios l ~ om el que motiva el presente juido arriben a buen DAT (Derecho de la Alta Tecnología). NQ 4/5, p. 24. -90- término (artS. 902 y 1198 del Cód. Civil), yel consumidor no se sienta burlado en sus dere(.'hos. . . En el<.­aso, el Sr, Oru(.' hahía adquirido a KingCarol un equipo COllllllodorc.' 64 qu(.~ no fun<.'Íonaha. Ante su rcdamo le fue suhstituido por otro. Luego d(.~ un (.'orto período ést(.~ tamhién d(.'jó de fun<.'Ímlar. Enviado al suvin', S(' k informa que no ('xistían n'puestos en d mercado. E.<¡to, luego de noventa días dl' wnt'Ída la garantía. Al negarse a entregar un nuevo equipo, el damnitkado dc<.'Ídió 1I(.'var d l'aso a los tribunaks. En "De Ambrosi Lamekll S.A. c. Centro de Computación de Datos S.A.C.O.M.A." 23 (1988) la Cáma ra d(.~saroló inkresantes prindpios que d(.~bcn imp(.'rar cn la l'ontratal'Í(ln informátit'a. El primer l'ol1<.'epto que surge dd rallo es el de colabort/ción recíproca: "la (.'omplcjidad y singularidad de los l'ontratos informátÍt'os torna impn'scindible la mutua l'olaboradón de 'las partes en el logro pers(.~guida" Rl~(.·on'c también quc la determ;ntlción y precide las fil\ad(.~s sión del objeto de la prestación (.'ompromctida por cl proveedor dc hienes y servidos informáti(.'os se (.'onvicrt~, en forma reiterada, en la l'ausa más frccucllle dc litigios cn la materia. De ahí la importanda para las partes de la dclimita(.'ión dd objcto dc la manera más prcdsa posiblc. Finalménte d fallo se refierc al deber de información y consejo ti cargo del proveedor sostcniendo que no se aplica cn cl (.'aso l'omo el de autos, don(.~ el al'tor tuvo personal idoneo que lo asesoró sobre las limita(.'iones del sistcma. La Corte Suprema tamhién intervinnen un (.'aso de (.'ontratos inJ'ormálÍl'os. En los autos "Caja Ntlciontll de Ahorro y Seguros c. N.C.R. Argentina S.A," 24 (Corte Suprema de Justicia dc la Nadón, 29/l\8~) dd prindpio de la buena un (.'ontrato. I~ la C(lrt~ soludonó cl problcma planteado (.'on la aplkal'il1n ncgodal quc dcbe imperar en la intcrpretación y ejcl'udón de La adora promovió an'ión por rcsolución (.'ontradual fundada cn la drc..'unstanda de que el programa provisto por la al'<.'Íonada no era apto para la finalidad requerida. La scntcnda de primerd instant'Ía ­­(.'llltlirmada por el tribunal de alzada­, rechazó la acdón inl'oada con funda mcnto l~n quc no se había prcvisto cn el llamado a lidta<.'Íón que originó .e1 contrato la exigcncia dll' qUl' él sistema dc l'omputación rcquerido fucse l'apazde mantener a(.'tualil.ado el programa C(}tizaci(}nes y facturaci(}nes de premios, por lo que no estaba aspe(.'to en la tarca eonvenida. obligada la demandada a l'umplir l'OI1 l~ste La Cortc Suprema mllsidl'róque se babía efcctuado una interpretación de lasdáusulas contractuales en sentido opuesto a la voluntad extcriorizada por las partes, Señala en su decisión que surge de las ~spel'ikacon té(,'nicas que el "sistema minicomputador autosulidente" requcrido dcbía licr apto para "pml'esar las aplkadoncs detalladas en el anexo 1, o sea, los trdbajos de control de siniestros y aseguramiento, rubm, este último, que induía los trahajos de tal'turd(.'ión pa ra ell'obro de premios", "La aptitud del sistema agrcga­ de aeucrdo l'on lo que surge del contrato erd responsabilidad dc la contratista, quien debía determinarel software y hardware adecuado". La Corte invO<.'ó el art. 1198 y dijo que el contratista debía vcritkar si las cxigendas de trahajo solidtadas se amoldaban DAT N° 4/5, p. 26. En el comentario de éslc fallo seguimos a UI'RGI'I. y su traha.jo -Ju~isprdcna Argentina en temas informáticos", puhlicado en SOFIWARE: protección legal)' contratos, RDI NU 12, ps.701 Yss., ed. Dcpalma, )I>¡';S. ­91- • j a las características de los aparatos de computación, en particular a la capacidad de memoria. De la lectura del fallo surge que hay un contlicto originado en la distinta posición de proveedor a las dáusu las (.'ontractua les que­tomadas en fonlla a islada y fuera de (.'ontexto­, pueden paR'ial, enfrentado a la postura dd usuario que ­más llegar a justificar su incumpl~to allá de lo que pueda surgir de un análisis literal dd contrato­, apunta al logro de un resultado esperado. Esta norma que en definitiva expresa el imperio de la buena fe en la cdebradón, interpretación y ejecución del~ontra, resulta de gran utilidad en materia informátka, por cuanto a la complejidad técnica propia de la espel'Íe se suma el empleo de y la común falta un lenguaje respecto al cual no existen criterios interpretativos unívol~s, de presión sobre el objeto de las prestal'Íones comprometidas por las partes. /tlS partesfrente a la contra tación de bienes y sen'icios informá ticos: el a pego del La Corte acogió el recurso y mandó dktar un nuevo fallo a la sala que seguía un orden de nominación. El nuevo pronunciamiento destacó que la demandada debía verifkar­por imperativos contractuales­, si las exigenl'ias de tra bajos especiticadas por la comitente en el anexo 1 se amoldaban a las características de los aparatos de computación de que era locadora, y asegurarse de que éstos contaban con la aptitud y capacidad de memoria apropiadas para las expectativas de trabajos que se deseaban prOl'esar. El caso más reciente es "SistexSA. c. Va/erio O/iva SA., s/sumario" ~s (1990). El fallo constituye el reconocimiento más amplio que la jurisprudencia ha hecho a la materia. Los h~cos pueden resunlirse de la siguiente forma. En noviembre de 1984 las partes cdebran un contralo por el cual Sislex S.A. se comprometía a proveer una computadora, sus programas y la capal'itación del personal e instalación. El saldo del prel'io debía abonarse el 3/11184 y el monto correspondiente aII.V.A. en el" momento de su pago. En octubre de 1986 la.vendedora emplazó por carta documental al pago de una suma de moneda nacional equivalente a lo debidoporel impuesto al valor agregado, cantidad que luego reclamó enjuicio iniciado en noviembre de 1986. La demandada opuso la "exceptio non adimpleti contractus" fundada, l'nlre otros motivos, en incumplimiento parcial de la vendedora (no babía entregado ni el programa de' gestión de ventas ni el de contabilidad, lo que obligó a su parte a contratar l~on otra firola) y que el proga~l1 de sueldos no reunía los requisitos legales para funcionar. La actora contestó el traslado conferido argumentando que no vendió los programas de gestión de ventas, sueldos y contabilidad pues su obligadón se limitaba a entregar la computadora con todos sus accesorios y capacitaral personal que lo hizo. Alega que entregó una base de datos que la compradora debía instrumentarde acuerdo con las necesidades de su negocio. Añade quela programación era a cargo de la compradora. En primera instancia se hace lugar a la demanda y se rechaza la excepción de incumplimiento con estos fundamentos: de la instrumental acompañada por la actora surge que sólo se comprometió a aportar la base de datos para programar los 'sistemas de contabilidad, SUrlJ0S y jornales y gestión de ventas y capacitación del personal e 25 La Ley 14/2/91. -92- instalación, pero no se pactó que debiera programarla a satisfacción del comprador. Refuerza esas conclusiones el hecho de que la demandada contrató con un tercero para la programación de los sistemas. Apelada la demanda, la Cámara confirmó con los siguientes fundamentos: en esta clase de contratos hay que distinguir entre hardware y software y aquí sólo se contrató por el hardware, que incluye la provisión del equipo y la capacitación del personal pero no la provisión del software. Agregó que el costo de los progra mas es elevado por lo tanto ca be presumir que no se encuentran incluidos en lo pactado y que no es costumbre que se provean ambos (hardware y software) en forma conjunta. Contra esta resolución se interpuso recurso de inconstitucionalidad por absurda interpretación del contrato y arbitraria inaplicabilidad del arto 1201 del cód. Civil. El elaborado voto de la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci comienza en el punto IV reconociendo la existencia de los contratos informáticos, y luego en el siguiente apartado se retiere a la compleja tenllinología que es utilizada en convenciones de esta clase. El punto VI trata de la evolución de la contratadón del software y el hardware, para llegar al punto VII ­­que es el que nos interesa a nosotros­, referente a la aplicación de esos principios al caso. Luego de detinir el contrato informático con citas de Guastavino y Dall'aglio (ver punto III de este trabajo) el fallo realiza una reseña de la compleja terminología técnica utilizada en esta cIase de contratos. Así distingue primeramente el "hardware" del "software" (en este último induye definiciones del derecho comparado y varias citas de la doctrina, induyendo una amplia dasificación del mismo ). Asimismo define los términos "base de datos", "basic", "algoritmo", etc. El punto VII especifica ciertas reglas de interpretación en materia de contratos informáticos. En primer lugar, la sentencia reconoce la carencia de suficientes conocimientos técnicos y experiencias de uso en equipos de' elaboración electrónica de datos. Esta diferencia que el voto denomina "brecha tecnológica" producirá una inclinación en la interpretación "aciala parte más débil. Seguidamente señala las diferentes actitudes que cada una de las partes presentan en la negociación. La parte más débil espera un cierto resultado funciona 1, una solución práctica a su problema (o bl igación de resu Ita do ), mientras que la parte técnicamente fuerte desea cumplir lisa y llanamente con las especilicaciones del contrato (obligación de medios). De estos dos principios se extrae como conclusión que es el principio de buena fe el que debe cobijar no sólo la celebración y ejecución sino también la formación del contrato y que debido a esa situación de desigualdad, el proveedor del servicio debe utilizar una terminología clara para noconfundiral adquirente. Existe también undeberde infoffilación y consejo. Mediante la aplicación de estos principios al caso concreto, la sala P de la Suprema Corte de Mendoza resolvió a favor de la accionante. En síntesis: el fa 110 reconoce la categoría de contratos informáticos. En diversas partes de la semencia se hace alusión a ellos. Se resalta como característica la complejidad de los mismos por la multiplicidad de obligaciones que presentan. El fallo también destaca la desigualdad de las partes en la contratación informática. De allí que la jurisprudencia -93- francesa hace recaer sobre el proveedor un deber de asesoramiento y adl'erlencia, La sentencia destaca una doble cirl'unstanl'ia: la brel'ha tél'nica que separa al profesional del usuariol'omún y las actitudes ('on qUl~ ('ada uno se aproxJma a la negol'ial'ión, El adquirente pretende una obligación de resultado, el enajenante sólo una dl~ medios, El prinl'ipio de huena fe se aplka no sólo a 111 ejel'ución sino tamhién a la etapa de forma{'ión, Por último el fallo ha{'e referencia a los principios '1u(~ dclll'n fl~gir la interpretal"Íón de los ('ontratos anteriormente ml~ntad se dl~u'e que el in(ormátÍl'os, De la situación de dl~sigua¡ ser interpretado a ftlHJr del adquirente, Pnwede tamhién la obligadón de contrato dl~he int'(mnadón y consejo por parte del prov(~ed, Realmente en('ontra mos pllll'enterd la le('turd de un fa 110 de ta les l'ardt(~ísic, donde se re{'ono('e ('on clcl'tividad la l'ategoría de contratos infonnátÍl'os y reafirma la aplicadón de los prindpios ya elaborddos por la jurisprudenda y dOl't¡ina anteriores, Mosset Iturraspc se reliere a éll'omo una "Ie{'('ión magistral informátÍl'os" :!6, VII. a{~efl' dl~ los contratos O>NCWSIONF..5 ¿Estamos frente a una nueva ('ategoría de l'ontratos? De ninguna manera, Como ya lo hemos dejado trasludren las dasiti,'aciones, se trata de contratos tradÍl'ionales (ya sean nominados o innominados, dr, arto 1143 Cód, Civil), l'uyo objeto (bienes y servidos informátÍl'os) proponen nuevos l'fitcrios de int(~rpeal"Íó, establel"Íendo dert.~chos y obligaciones para ambas partes, . Como hien señala Messin{'o "los institutos jurídÍl'os tien(~ por lo ,'omún su germen, no en la fantasía de los juristas o cll('gislador sino ('n 111 inv(~ta práctÍl'a de los mismos interesados y cnl'ucntran gcncraln1l'nte una primera disdplina en los usos, antes que la legi.,lal'ión se apodere de ellos, El tcnónwno del uso (o l'ostumbre) ­­que ningún legislador modemo (por muy absorbente que sca) podrá ni abolir ni ignordr etil'azmente, porque es un medio frel'uente a través dell'ual el derc('ho objetivo se va adaptando incesantemente a las nel'esidades de la vida­, ('n('ucntra una de sus más destal'adas manitcstal'Íones (si no la más destal'ada) prel'isamente en la milll'ria del {'ontrato por el trámite de los contratos nuevos, los l'uales, aunque desl'onoddos por la ley, encuentran igualmente su propia disciplina" :!", Serán entonl'es los usos y costumbres los que irán delineando nuevas tipologías contral'tuales, Hoy en día existen figuras jurídicas que escapan al marco de los contratos típicos dásicos ('omoser la agenda, la franqukia l'omercial, el know­how y los contratos informáticos forman parte de esta nueva gcneradón de acuerdos que por el momento no requieren una regulal'ión espcdfica, Por ello conduimos en que bastará seguir la senda trazada ('on gran aderto por la jurisprudcnl'ia dtada, Ver MosSI:. InIRRA'iPE, JORGE,en "La exccpci6n de incumplimicntocn el contrato informático y la condena condicional", en La l.ey 14/2/Ql. FRANC~ro MI'SSINEO, Doctrina general del contrato, tomo 1, p. 381, trad. de R. O. Fontanarrosa, S. Sentís Melendu y M. Volterra, ed. Edisa, Bs. A<;., 1952. ­94- Sin perjuicio de ello no descartamos .que en un futuro la nel'esidad de plasmar en nonnas positivas los conceptos generales que van surgiendo de la interpretación de estos contratos baga necesaria su incorporación al rcspcl,tivo l'uerpo nonllativo. BWU<XiRAÁA 1) DocntINA: ALTMARK, DANIEL, "El ('ontrato de mantenimiento", LtI Ley 1986­B, p. 719. ALlMARK, DA..'I/IEL, "Contratos informátil­os (las relaciones l'ontral'tuales en la operatoria de los bancos de datos)", Lt' Ley 1991­A, p. 835. BERGEL, SALVADOR DARlo, "Jurisprudenda argentina en temas informáticos", publicado en SOFTWARE: protección legal y contratos, ROl NI! 12, ed. Depalma, 1988. 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"Sisteco, Sistemas de Computación S.A. c. Sujoy, Sergio". "Orue, Fabián c. King Carol S.R.L.". "De Ambrosi La me ka S,A. c. Centro de Computación de Datos S.A.C.O.M.A.". "Caja Nacional de Ahorro y Seguros c. NCR Argentina S.A.". "Sistex S.A. c. Valerio Oliva S.A.". ­96- ­:" ' ~ , 1 ~ ; ',. ~, ,'. ,' ~f -¡ · Y - '- ~ - :- ; ' :-;", ?~ r.- ' . .....,......., ~ ~. ""' ,1, ~-:"' ' ' , ~ ., , .-¡..,, ..,..,...,....""'.-•.•- ___.,-~_ . ,.. - ",0 ", ~ .: ~:-", "C . "V ., ~ ~ o' .EL HONOR VeLA CENSURA: ¿UNA CONTRADICCtON? FLAVIO F. AGA11E1io PlÑERo 1. LANUÉVÁ Riw.mAD COMUNICAClONAL. La liberllldde prensa es una de las notas distintivas del sistema democrá tico. En efecto, el papel desempeñado por la prensa y los restantes medios de comunicación ha adquirido una importancia fundamental a nivel mundial. La concentración de los medios de comunicación en pocas manos se yergue como una auténtica amenaza para las sociedades coRt'emporáneas. .. _~ El pod~re los "multimedios" ha crecido enormemente a escála global. Y miestro país , no es ajeno a este fenómeno, talcomo lo hemos podido observar en estos últimos tiempos ... ir;' Personall'nente, nO considero que estemos asistie.ndo a un auténtico "Gobierno deios Mass­Media", como se le ha solido denominar. Pero, insisto, tampoco pOdemos dejar de reconocer la enorme importancia adquirida por los medios de comunicación. Pan ejemplificar esto último, basta con recordar el episodio protagonizado por el Sr. 'T.to Bores' y la Dra. Servínide Cubría. Sin embargo, creo que, de todo lo que se dijo en tomo a ese caso; lo más interesante no salió de la boca de la Dra. Servini ni de la del Sr. 'Tato Bores'... 11. l...A UBERTAD DE EXPRESIÓN Y EL DERECHO AL HONOR Sin lugar a dudas, uno de los aspectos más atractivos lo planteó, desde el ámbito . Grondona. Según su criterio, el problema central consistía en la televisivo, d Or~ · Marino existencia de una contradicción entre la libertad de prensa y el derecho al honor, frente a la cual debería optaf$e inevitablemente por uno de ambos extremos. A la espera de que el correr del tiempo enfriara los ánimos y la calma diera lugar a un análisis más racional y desapasionado, decidí, por aquel entonces, postergar la publicación .de este artículo. Por eso ruego 'al 'lector que deje de lado todo lo atinente a aquel caso concreto, para así poder dedicamos plenamente. al análisis de esa supuesta contradicción planteada por el Dr. Mariano Grondona. . 0­97- ) .. . ~ : .~' .; J ..• • , " , ' Ami b~ , e~JM.Ir,la cuestió.. ceAt~1 pasa P9~.i Ve~d : ,.~nte podeJll()f¡ ...~lir de ''''contt'MlCci6tt''eldíeel derechopersoDlI al honor yra bbertad ele e~ión. PersoDllmente, 110 creo que di&tn'Ser trallldos comodos Vtlor~ ","púlménu: excluyentes. Si prescindilDOB de planteos ,merlDtente ideológicóS" podremos ver cla~ment COmo 'la coatDdicción, en realidad, no~xiste ... A deCir verdad, sólo se t"ta de UDl apariencia de tal. ' ' ' . . ' , ' fj No faltará quienseiUlle que en la vida jurídica se presentan disyuntivas que ciemn toda otra alternativa que no sea~tr por aquel bien jurídico que colISicleremos superior.Ew es verdad, pero debemos conve"ir que, en la ,mayoriade Iosca!iOS, no sucede eso. Por el contrario, las supuestas contradicciones se disipan cuando profundizamos el estudio del tema... & ahí donde, efectivamente,' se ve la grandeza de nuestros constituyentes: los valores tutelados por la Constitución Nacional tienden a integrarse y complemenlllrse, tal y como, por otra parte, lo impone el~rcboNatu. El error de sostenerla postura del Dr. Grondona se torDa evidente al comprender que si la justicia no fuera otra cosa que opta r porun ya Joren desmedlOdel otlO (que segúnnuestnl escala uiológica sería infero~ la justicia siempre implicariauno injustida, por lo menos parcialmente, al avasallar aquqlvalor que relegamos a UIl,'segunclO lugar. De esta manera, la justicia traería siempre conaigo una injusticia ,a modo de res_o. 'La postura lógica y prudente, cuando se Dos presentan.e5as situacibnespec'uliaRsen las que,los valOres parecen entrar· en conflicto por la supn:mkía, no es dtningúnmodo lanzarnos irreflexivamente enbu$C8 de más imporlllnte. La actitudcorreclll será comprobar si es que estamos, en el ~o concreto, en presencilz de dos auténticos Wllores, o si, cuand9 menos uaode ellos, ~ c:ssino Una apariencia de tal .•. ,Si dos bieneS chocan entré~í, en la mayor parte de los casos alguno de tOs dos no seni, un verdadero bien.i.Desarrollar más esta cuestión resultaría ocioso. A tal efecto "'staría con remitirnos aLa Rftpública de Platón. ' r' ;en realidad, Una injusticia puede entl'entarsecon otra injustiCia de'sentidocontrario (porque hay muchas injusticias y unis pueden ser de dirección inversá alas otras). Peto la justicia nunca puede ser su pfopia enemiga, por el simplebecho de que la justicia es UDI sola y~ nunca pUede irco~ta sí misma. ¡i 111. ~A ALTERNA11VA Para Clarificarlo, podem~ imaginar un caSo hipotético en el ,cual se produzca la .supuesta oposición entre aQlbos Valores: el hono.r y la libertad de expresión. Supongamos lo siguiente: un sujeto ha redactado. un artículo. o grabado un pl'Ogramaen el cual expone una serie de consideraciones sOOfe un detenllinado sujeto. Este último recibe infonuación fidedigna acerca del contenido:delas mismas y las percibe como deshonrosas o injurio.sas para su propia persona. En este supuestoi<leal qut;:,reitero, no tiene por qué'coincidir con el ~aso concreto del Sr. 'Tato. Bores' yla Dra. Servini de Cubría,pueden verificarsedos hipótesis bien distna~ . La primera es que no. existan detlaraciones injurio.saS o calumniosas co.ntra el denunciante. En tal caso., no existirán razon~s pará obstar la difusión de las mismas. -98- ~ ," ' .' .... ; ~ .';3':' " 1 " , ; . ; I t. ', 'IV. SEGUNDA ALTERNA'l'lVAil La segunda hipótesis, y ésta es la que, a .Ios efectos de nuestro análisis, m6s no interesa, será.tqu,ella en la tual tea/mente existen dec18tbcioneS que agravian el honor del denucitl~ · En WcaSOjftO ·f lIta rán Vóces qu, 'ó0tt la mej(JtbuenavoluntBd, se alcen en pro de la difusión de tales declarion~ elI~18 sincera convicción de que impedirlo s,ería , atel~1 cootfllla,libertad de ex'pn:siq~r, . DiflCilmente podámoshablardt libertad deexpresidbcomo un dere.cho i1imitádo y ' eo fo,rma arbitnu6a e injusta un bien jurídico tan absoluto que incluso permitiese I~swoar importantepaa unasociedaddemocrática como serelbondry el buen nombre de tualquiera de sus integrantes. Esto ,utllr(Q·..en abiertacontrtldiciJi61íCOlf el ,a rtkulo 28 de la Constituci6n NacionaL Supondría, además,otorgat "una supremacfaporktíeual el.honor y elbuen nOlltbre de losatgentinos quetlarfan a merced de quienes" ' tU.nerafi acceso a lo medios de cOltlUtUcaci6n (y tan sólo por elbecbo de tenerlo)..Cualq.ra de nosotros, micrófono en .mano, podría injuriarimpunententeaquien nos viniera en~as, : bajol excusa de nuestro ,derecho a expresamos libremente. Esta ,postura es eyidentemente, inconstitucional'. ES por todo esto que no se puede autOrizar uruipublicación 'injuriosa por la simple invocaci6nde u118 libertad de expresi6n que en tal caso no sena realmente tal. De otro modo; la6gi~ intemad~o la Cons\itu.c~ Na~ionl yal mismo Derecbo seestar1a a~sldo Natural. Impedir la difusión ,deJas injurias no constiuy~ )fensura previa" alguna, sino la de nosotros posee basta que se justa protecci6n del de,recho persona'lal bonor que cad. un~ pruebe que hemos efectivamente cometido un delito. Mienfras tanto, nuestro buen nom~ no puede ser sometido al arbitrio de nadie, ni aun de los medios de comunicaci6rt. Los jueces deberán decidir en tal sentido, muy a pesar de la campaña que en su contra montasen los fQtnlIdores de opinión, en su afán de bacétde su profesión un feudo, al cual ni aUn la Justicia pueda eotrar en defensa de los derechos de terceros. Por eso, corrupto no ~rá el juezq~ defienda nuestro derecho al honor tOl~d9 ( lasmedi q~e correspondan, 'sino aquél que, por temor al descrédito social, ~rnp que nuestro derechos sean avasallados. . )' Como ellectór habrá podido observar, en esttli 'Negunda alternativa tampoco se puede hablar de una contradicción entre dos.,alores. No hay libertad de expresión alguna que tutele el derecho a desbonrar o difamar. Sólo se trata, como en la primera hipótesis, de, un único valor que está siendo agredido: en este caso sé trata del derecho ,a l hónor y la dignidad personal, de cualquiera de nosotros. Este derecho es el que debemos proteger sin tiubea~ frente a quienes pretenden 'escudarse en Uita . supuesta' libertad de 'prensa ent~ruida· como "libertad para i"juriar"• -99- .' · V.¿"A PRIORI" o"Arosmu()¡UtI'( ;' ,) , ; ; . 'y ' . .' , .. - .' ' . Porlo demás, oéioliaresulta la discusión acerca' de si I~ publicación debeser impedida o si lo correcto es permitida para luego exigi( la responsabilidad penal y la indemnización pecuniaria por los daños causados al honor y el prestigio del injuriado. Todos comprendemos que a la hora de cometerse injurias o calumnias por vía de un medio de comunicación que se efectúe lapublicaciónpara recién entonces castigar masiva, serÚl grotescpa~' al ofensor... ) Eso sería equivalente a !.sostener que; para detener a quien pretende cometer un homicidio debiera esperarse a que consumara el crimen. ¿De qué le sirve al muerto que encarcelen a su asesino o que se le dé una indemnización a su familia ... ? . ,r . . . . , retracte públicamente? Del mismo modo, ¿de quele sirve al injuriado que el ~fensor ¿Quién confiará, acaso, en tal:retractación? Sobre él pesará para siempr~ la "duda", esa patológica inversión de la prueba que súele producirse en nuestra sociedad. ¿De qué le sirve al injuriado que el ofensor pretenda indemnizar los daños causados? Ellos son enormes e inéaléulables. Nadiepuede re/kzrarlo con dinero, porque elhonor esseguramente"el valor metálica". más remiso a ser medido con~eda Mientras tanto, ¿al ofensor quién le quita lo bailado? Se ha enriquecido con la noticia bomba y, una vez obtenidos sus objetivos, está dispuesto a hacer esa retractación que nadie leerá e incluso a pagar esa suma simbólica que, más que una indemnización, es percibida · por aquél que ha soportado el descrédito.social como una dádiva insuficiente que completa la injuria. La justicia y los derechos constitucionales quedarían así reducidos a una mera ilusión... Esta Vúl nunca será la forma de erradicar la corrupción, comq sostienen .algunos periodistas. Muy por el contracio, será la forma de consolidar las prácticas corruptas en los propios.medios de comunicación que debieron denunciadas. Los mercenarios de la injuria no tardarían en aparecer en u~ . ambiente favorable para sus prácticas y, .aprovechando el poder que el acceso a los medid!! masivos les confiere, dispararían contra cualquier persona, culpable o inocente, que no I~kcayer en gracia. ' ' , ' . . , '.- . . VI. EL ÁNGULO POúnco Desde ya que no soter~ esta postura atrincherado en Una pOsición puramente jurídica, sino también desde un ángulo político. La censura política, tanto que sea previa como que sea hecha a posterioridad, es un crimen que no puede tolerarel estado de derecho. Esto es evidente. " . Pero impedir la custodia de los derechos personales, además de ser una injusticia, crea un ambientesociaJ salvaje que·atenta contra el bien común. Permitir tal estado de cosas es caer en la demagogia y, comolsabemos, la demagogia está tan distante y se opone tanto a la república como la peor de ~as tiranías. La defensa que debemos daral derecho al honor, que todos poseemos, tampoco se basa en una concepción atomista que exalte la inviolabilidad del individuo sino en elbien común de la sociedad en su conjunto, la cual no podría subsistirsi estuviera permitido menoscabar arbitrariamente el buen nombi:e y crédito de cualquiera de sus integrantes. -100- ' . es , . . Por otra parte, absul1la . I . ~ . actitud' ,d e quic~ , ,~lta.do un derecho individual a de derechos individuales tan esenciales a la publicar, terminan ·por tolerar vi~lacón dignidad del ser humanO como su derecho al honoryal buen nombre. Eso no es proteger verdaderamente los derechos del individuo sinoailtepOnet<daprichosamente las supuestas libertades,que en realidad no son tales, de unos pocos, porsobre los derechos dd resto de )! los ciudadanos. la. " Es por todo esto qu~ debemos prtrservar aquella fundó.~prevtia de la Justicia, que impide la consumáción de un daño irreparable antes de que 'mismo se produzca. Decir que la Constitución Nacional permite inmóvil los libertinajes constituye, no sólo es, un error grave por su intrínseca injusticia, sino también porla todavía mayor gravedad de sus consecuencias sociales y políticas. otra cosa que afirmar que Sostener que lá Constitución defiende esta postura no~ería la Constitución argentina pretende.sembrar la injusticia yel descrédito de los argentinos. Desde esta óptica, la Constitución buscaría destruir el justo orden de nuestra sociedad antes q~e edificarlo. J~ Ciertamente, tal interpretación resulta absurda: La ¿9nstitución Nacional, por ser auténticamente republicana, no podría estar jamás respaldai!.oo tales tesis que, por injustas y demagógicas, chocan con los altos ideales que inspiraron' a los constituyentes de 1853. VI.ENs~S Resumiendo: impedir la difusión de la injuria no es censura previa sino la protección del derecho al honor del denunciante. Si el individuo se entera del ataque inminente a su honor y el tribunal comprueba el carácter injurioso de :aqueHo que está por ser publicado, es natural que la Justicia, estudiando el caso concreto, impida la difusión en salvaguardia del buen nombre del denunciante. ,; . ,La libertad de prensa es vital para la democracia. Ningd~ control político debe recaer sobre ella. Pero concebirla como libertad suprema y a,bsoluJ,a atenta contra la democracia bien entendida y nos sumerge acorto plazoen la injusticia, la demagogia y el avasallamiento de nuestros derechos 'fundamentales. ' Los jueces, nuestra última protección contra quienes pretenden burlar nuestros derechos, deben juzgar en cada caso si hayo no injuria, incluso suspendiendo provisoriamente la publicación, en caso de ser estrictamente necsar~?, pero siempre expidiéndose a la mayor brevedad posible. : , ' , Si hay injuria, el juez deberá proteger nuestro honor, ,)!l1que nadie tiene liJJertadpara ofendér arbitrariamente a otro. Como ya dije, eso no es un derecho sino, en el mejor de los casos, una apariencia de tal. ' ¿ . Si, en cambio, no hubiera injuria alguna, el juez deberá autorizar la publicación, porque bajo una falsa denuncia se estaría tratando de ceÍlSura,r la libre expresión de otro sujeto. Como se puede ver, no hay contradicción algunetr~ libertad de expresión y el derecho al honor. Por el contrariO, comprendidos en sujustb medÍCÚ1, se complementan e integran perfectamente. JI Sólo me resta reitefllr que prote~ la dignidad ' "ei~fOst -101- no es protegerla sino ¡ , mancillar/a, y queeJ debate en torno a este tema tañ rico en,consecuencias juríd.icasy . políticas merece una auténtica reflexión filosófica" sin dejarnos arrastrar por intereses ' personales o lastres ideológicos de uno u dtro signo. , : ~la docíririi!taP9Ye' a:quíenes, de uno u otro modo, se , Puede ser que buena ~' pronuncian en defensa de la hbertad de expresión aun pasando por sobre la dignidad del ser humano.Sinembargo, para sersincero, en tal caso no creó que estén defendiendo la libertad de expresión sinouno de lost>eri.\~j más peligrosos para el normal funcionamiento del sislemá republicano. , '" Dicha convicción fue III que me movió a escribir este artículo a pesar de labumildad de mis conocimientos sobre la materia; pero quizás la frase de Rolland explique mi audacia: "cl,landQsediscute, no existe..,.Jieribrni inferior; ni t(tulos, jerarqufas, edad, nombre: sólo fuent(lla ver4ad. Ante ella, uxJq el rmundo es igual". y para ella vaya mi humilde,tributo. J. ' )' ' ,11,,· , f' ,¡ l: :. ir: "i \ l ,., ',' ) i)~ l' ¡ ¡el :L,' , " ~r : n' .: ~ , ) ?1; () -102- " # ' . ; • ¡ . ~# 0# ; o o oo . • O ,fb JI ' DE HEGEL · LA FILOSOFIA DEL D~RECHO Y EL CATOLlCI$MO o ~ 'I ~kd . DR. IGNACO E. M. ANDEREOOEN o! ' '\ Los Fundamentos de la Filosoftadel Derecho dcr­He8t1 datan de 182V Estamos ya a.nte una obra de plena madurez. Su autor afirma y 1nlegacon claridad y vigor. Presenta además el valor de ser una obra publicada por el 'mismo Hegel, I~ 6ltima, si exceptuamos I!,s reelaboraciones de la Enciclopedia de las Ciencias Filos6ficas, .. Nudtro filósofo se ocúpa aquí del catoliciSmo, directa o indirettamente, a propósito , ~s el efe de dos problemas distintos entre sí. El primero es el problema moral. El segundo las relaciones entte la Iglesia y el Estado. 1. EL PROBll!MA DE LA DE1ERMINACIÓN DE LA MORAIlDAD y LAS POSICONFS CATÓUCAS Como en la filosOfía clásica, así en Hegel el problema de li moralidad humana es el problema del bien y del maV Si el bienes la voluntad en su verdad concreta, el mal es en cambio la particlIlarUJadde la voluntad;.. como algo doble... como la contraposici6n de la naturalidad y la interioridad. 3 Si el bien y mal dependen de la voluntad es porque en ella hay un aspecto formal, es deeirabstracto, por el cual ella está frente al bien y al malcomo objetos. Es la conciencia subjetiva. Aquí comienza un nivel más profundo de bondad y maldad. 4 La moralidad es una SegúnlL TING datan de 1820; cfr, G.W.F. flEQI!L, Naturrecht und Stawisen~hf im Grun,drisse, Zl{m Gebrauchfür seine Verlesungen, GrúndiJinien der Philosophie des Rechts, von D. Georg Wifhelm Friedrich Hegel,Ordenti, Professor 4er Philosophie an der Konigl. Universitiit zu Betlin, Berlín, 1821, In der Nicolaischen Buchhandlung, en: Vorlesungen über Rechtsphilosophie. 1818­1831, Edilion und Kommentar in.sechs Blinden von lcarlHeinz I1ting, Zweiter Band, Die "Rechtphilosophie" van 1820, mit Hegels Vorlesungsnoti182~5, Frommarin-ijolzboog, Stuttgart-Bad Cannstatt, 1974. G.W.F. Hroa., Fundamentos de la Filosofía del Derecho, trad. esp, Buenos Aires 1987, 129 p.l46: . bien es la idea como unidad del concepto de la voluntad y de la voluntad particul ~ .. es la libertad realizada, el último fin absoluto del mundo... . Ibídem, 131 p.S3; cfr. n.6 infra. Ibídem, 131 p.,147: "La autoconciencia, que ha llegado en general a esta reflexión absoluta en.sí,se sabe en eHaro,mo tal, 10 que río pu~de ni debe ser~añdo por ninguna ~etminacó eXistente y dada ... Cuándo el mundo eXistente de la, libertad le.: ha devenido mfiel, esa voluntad yá no se reconoce en los deberes vigentes y debe tratar de conquistar sólo en la interioridad ideal la armonía perdida en lareálidad (Wirklichkeit)." un -:EI -103 - "- _ . : -~' 'Ir ,,'t' .t ,_* -. , ' \ ., . 1 (l. , '_" $43 Jp;; .' t. ; i ; . S. ­, actitud de la voluntad COI1l() $ubjetiv!I frente ala realidad. Es poreSó que -la moralidad y el mallienén ambps su'ralz comwnin'la certeza de si misma, existente y cognOscente y que decide para si.' ló~ica . i 'j .. ' , . , . . . Con sorpreridente cla4ad, Hegel desvela aquÍ, en la consecuencia estrictamente del pensamiento antfirior, un a~pect del ~C1eon má­sÍlltimo ~e ,su doc~rina: el oTlgen del mal yace en geMral en elmlSteno, esto es: en lo especulatUfo de la libertad, en su necesidad de desprenderse de la naturalidad de la voluntad y ser frente a ella interiormente. 6 ,, ' .' . Por esa raíz común del:il,al y la moralidad puede entenderse que la culminación de ambos (suponiendo,la comu~ad) sea la hipocresía, es decir la cúspide aún más elevada de la subjetividad, que se afirma como lo absoluto [die noch hOhere Spitze des sich das Absolute behauptenden Subjeclivitiit. 7 ' Antes que esta forma e3'iu; o , m~ . . .­ - se halla elacto hecho con mala conciencia: "En,una época fue una importante pregunta saber si una acción era mala sóloen cuanto sucedfa ~on mala conciencia [mitB6sem Gewissen geschehen], es decir, con la conciencia explicita de los momentos señalados. Pascal (Les Provinc. 4tNettre) extrae muy bien las consecuencias de una res.puesta afirmativa a la pregunta: 'lis ~eront tous damnés ces demi­pécheurs qui ont quelque amour pour la vertú. Mais pour ces.:'franéspécheurs, pécheurséndurcis, pécheurssans mélange, pleios etachevés, l 'enfer ne I~tien pas: i1s ont trompé le diableá force de s'y abandonner.'8 Ibidem, 139 p;153; cfr . .h.6infra. .Ibídem; cfr. G.W.F. H~ÉL, ...Grundlinien der Philqsophie des Rechts, ...en: Vorlesungen Cannslatt,1974, § 139 über Rer;htsphilosqphie;)$18-1831, Zweiler Band, ...Sfutgarl~B\d p.49~: "«~ie teine Inné¡jJichkeil des ~ilens als das ~Ose ' I.D~s Selbs~wu.tyn ~,» en . der Eitelkell alIerSonsl ~ehnd Bestlmmungeh und ID der remen Innerhchkelt des Wlllens, iS1 ebtln so sehr die Mo~ichket, das an und fiit sich AlIgemeine,als die WillJcür«und,. die eigene Besonderheit ü"t~as A1lgemeine zum Principe zumachen, und sie durch Handeln zu realisiren ­ hOse zu s~'yn. / «1. Der gemeínsame Ursprung del' Moralitiit .und des Basen» schle~¡n .dieb, ~uf dem Sprunge zu ~yn, ins Das Gewissen istals forPl:elle ~ubetiv Base. um~sc:hlagen; aMper fur slch s~yend,. ~utslch W1~nd und ~chebdn Gewlbhell selOer selbst baben beyde, die Morahtat und das Bose,lhregemelOschafthche Wurzel. / «2. Der Urspiung des Basen im Verh¡¡ltitis vosr­Jatürlichkeit, Reflexion und A1lgemeinheit des WiI~n» / Der Ursprung des Basen überhaupl,liegl in dem Mysterium, d.i. in dem SpekulalivRilder Freyheit, ihrer NOlhwendigkeil, aus der Natürlichkeit des W,ilIens herauszugehel)l und gegen sie innerlich zu sey'n. Es isl diese Natürlichkeil des ~!Ilens, welche ",» al(~r'yidespJ1nch sein~r selbs.Il[,)lund mi! si~h unve~r¡glich «,» zur~ ,lsten~ k.,omml... u,nd eslS.' so dles'IJo~<:rh"de~ W,lIens selbsl, IOJenem ~egnstz welche slch welter als das Bose bestllmmt.Qle 'Besonderhett 1st namhch nur als das Gedoppelte, hier «:als» ~fiGegnsal dernatürliCbJc.ei I ~egli die Innerlichkei !desWillens ... " G.W.F. HEGEL,Fundamentosde/aFdosofiadelDerecho,lrad.esp. BuenosAires 1987, § 140 p.154­155; ...Grundi/in] . 'ff" d.er Philo.sophie des R .. ~chts, •••~n . : Voriesuligen über Rechtsphilosophie, 1818­1831, Zwe*r Band, ...Stuttgart­Bad Cannstatt,1974, § 140p.496. En la nota al pie de pá~»a Hegel escribe: "Pascar cita también allí la inlercesión de Cristo en la cruz en favor de s~ e,nemigos: Padre, perdónalos, porque no saben lo que hacen; un rue~? superfl~o si la cq~nslai de que no sa.bían lo q~e hacían, hubier¡0toga~. a su acclon la cuahdad de nos!lt mala, o sea de.tot'nar IOne<:e$arJo el perdono Recuerda aSimismo la opinión de AristóteteA'9ue diferencia .si .el agente procede de ignorancia oen ignorancia hadóa i~voluntarme y no se le puede [en griego en el,texlo),e\l¡ilquel caso [de i~norac Impular la acción (es'9:tillta de conoclmiéntó pertenece ,a las circunstancias exteriores [au~r!l Umstiinde. (subrayado en Hegel)] ...." Y más adelanle se refiere también a ~asc! Imphcltamenle,/bidem p.161;en el pasaje Citado en el texto: "No hay, pues, más delitos m ­104- ( ~ \ ..~ t ­ , ('(j . . · .1 ~ ' 1, ' . : ,El dCrechosubjetivo,dc 1á:·autooollCiencia,.poique sabe(wis.se )t;Ómo .Ia acción en la . determinación es buena o mala en y pata sí,no debe serpensedo entonces·e.. confliqo CQn este derecho' absoluto de la objetividad de esta determinación, de modo que aIDbas se presentencomo separables eindiferentemente [zufi#lig] co~ingets el uno ft;entealotro, relac , i~n que en particular subyacía en las antigusqerU~ , ~e]a grada eficaz... [welches Verhiltnr8insbesondere auch bey den vormaJigen FrageI\'Uber die wirksame Gnade zu Grunde gelegt wurde...] · . . , '\ . . . . . ' . .. . ~ . Pero actuar mal y con mala conciencia no es aúnhipocres{a [die Heuchley]; en ésta la detrmi~cónfoal de la no verdad, que a~ para los otr~ lo.malo CQmo bueno y presenta extenormente en general como algobueítP, escnIpuloso, pIadoso, etc., lo que de est~ modo no es más que un hábil fraude para losdew,ás (was auf diese Weise nur einKunststiick desBetrugsfilr andere ist]. ' ,l. interv~ . .) ~. [«c. Der Prob8bílismus»] El mal puede sin embargo e~ntra en otras acciones suyas buenas'Y en su piedad, en suma en buenas razones~ una jústiB"cación del mal para sí mismo vicios en y Para sí'J en lugár del pecador francoylibe~ ~- endurcio e imperturooble se presenta la concienCia de la completa justificación por la inlención y la convicción." Cfr. la ... en Jenaer./(ritischeSchriften; editados por . citadeB.Pascal al final de Glauben und Wis~ ij. BUCHI'«'1l y O. POOGIlU!Il en Gesammelte Werke, BdJV,.Hamburg, F.Meiner, 1968,413el.conreptu~ Ó la intj'u~, ~moabis. ~e ra nada d';lnde se hunde todo se!, 414: "Pe~ debe desIgnar el dolor Infintto ­que eXlstla antes h!storlcá'mente solo enJa cultura y baJO lá figura de aquel sentimiento sobre el cual se baja la~eigón del nuevo tiempo, de que Dios de aquel mismo que había sidoe~prc:a así sóloempírica~nt mismo ha m!-,~rto( en la expreslOn de Pascal: 'la naturaleza es tal que mc,llcapor todos lados a un DIOS perdIdo, delhombr'~ sólo comotbomento, y nada más que como tanto en el hombre COÍDo fue~ sur la véritédc la relisio" momento de la idea suprema...." BLAlSI! PASCL,en~ét!s chrétieníte, ed. de J. CIIIlVAUE1l,París 1925, t.1 p. 232 (lJkUNSCIIVICG n. 441): "Pour moi, j'avoue qu'aussitot que lareligion chrétienne découvt f ~ Ce principe, que la nature ·des a voir partout le caractere de hommesestcorrumpue et décbede Dieu, cela ouvre lesy~x telle, q~'el marque pattout pn Dieo perdu, et dans I'ho~me cette vérité;carJa nature~ el hors de I'homme, et une nature corrompue." Respecto d~ otro tema se trata de la misma percepción hegeliana de .\a profundidad escondida,,e.n .Ia, pascaliana contemplación del hombre concreto. (""fr., respecto deHema de la gracia que ap¡\'r ererá enSeguida en la Filosofía Quatri4me lelre escrite a un provinciflpar un des ses amis, Paris del Derc~IEM, le 25Femer 1656, en Oeuvres, ed.de L. BRUNSCIIVIGc,P. BOUTROUX y F. GAZlER, Pans, 1927, ' <I~Jesuit>aplongrc, un~ inspiration de Dieu par laquelle v Jy, 250: "Nous il naudait conniostre ~ volonté, el par laquelle iI rious exCttea la vouloir accompllir. Et en quoy, luy c,lis­.j e.,. estes­. . .vousen dis. . PlIteav. celes . Janse. n. tes.. .~\Jrca sUje.t? C'est. me.répondit. . il, en ce que ooUs voulons que Dieu donne des graces act\le1~ a tousles les hqmmes achaque tentation, paree que noussoustenons que $il'ono'aVoit l>3s a cb3que tentatioilla grace il oe pourroitjamais estre actuelIe poUI' n'y point pedter,quelque peché que I'OQ co~níist, imputé. El les Janserustesdisent au contraire. que les j>echez commis sansgrace actuelle ne . ..' : . . ... laissent pas de'estre imputa." agrega: "Beny soyez­vous Dirigiéndose irónicamente al jesuita con el que dialoga, P4~1 gens. Les autres apre~n! a querir les ames ~r des mon fere" : q~justifeanl cru leplus desesperement austeiltez pembles: mals vous monstrez quecelles qu'~aürolt lnaladeS Sé porten bien. O la bonne voye pourestre heureux én ce monde etenl 'autre! J'avois pensoit moinsi Dieu: Mais a ce queje toujours pensé qu'on pechast d 'autant plu..,qu~on vois quand on a pu gáigner une' foissur sOy de n 'y plus ~ penser du tout, toutes choses deviellllent pures pour I'avenir: Point de ces pecheurs adeiPy,qui ont quelque amourpour . la vertU: lis Seront tous damnez ces demy pecheurs. Mais ~r ces franes pecheurS, pecheuts : ef!durci~, pecbeUI'$ sans meiange, pililos etacbevei;J'Enfer;ne les (ienpas: lis onttrompé le ' . . Diable a force de s 'y abandonner." 1e .·t S r le ­105- bien para sí [ü~rhlt inguten GrÜ/lden, fürsicli selbt eine ind,em er durr:hsie e~ für sich lum zum Guten verkeJir!]. Esta posibilidad reside en al ! ubj~tyida que ~bequ, comO negatividad abstracta, toda detetminación le estáqm~id y proviene de ella [Diese Moglichkeit liegt in der Súbjectivitiit, welcbe als a~Jptce Negativitiit aUer bestmmungen sich unterwoñen, und aUS ihr kommend weiB). ¡¡ si lo t~nsforma de ese ~op lJ.er,edr.dgu"g mm Bisen ~n, En esta distorsión hay que<.~ontar ante todo esa figura que se conoce con el nombre de probabilismo. Este erige en! priil,l;ipio ­que está pemlitida toda acci6npara la cual la u..., c()ncienda sabe encontrar bU~na razón cualquiera, aunque sea,sólo la autoridad de un teólogo y sé sepa que el juic~ó de ' pt~os teólogos está por <.~omplet alejado de ella y que la conciencia puede estar segur~Mt respecto [Zudieser Verhrung ist C) diejenige Gestalt zunacbts zu rechnen, welcbt;/lls der ,Probabilismus bekarutt ist. Er macht zum Prinzip, daB eine Handlung, für die das Be~utsyn irgend einen guten Grund aufzutreiben weiB, es sey auch nurdie Autoritiitelnes Theologen, undwenn es auch andere Theologen von dessen Urtheil noch so sehr adweidrend weiB, ­erlaubtist, unddaB das Gewissen dárübersicher :­ " seyn kann.) ­ conciencia de que tal fundamento y la Aun en esta representación ejtiste esta <.~orecta áutoridad sólo proporciollll¡: proba~ild (probabilitiit), aunque esto alcance para la seguridadde la conie.a;Ql~dqu una buena ra zón sólo es de tal modalidad que junto a eUa igualmente pueden darse otras razones, podo .nenos tan buenas. También hay que re{'onoceraquí este rlistrode'objetividad [Spurvon Objectivitat),es decir, que debe Empero, puesto que se <.' 0 loca la decisión entre el haber un ftmdtlmento que lo ~et(m'i.l; bien o el mal en mucbas b¡«lIrás.razones, entre las cuales están comprendidas aquellas a.utoridades; mas COnlO esta~ ,razoncs son tantas y tan cOJitrapuestas, o<.'urre a layez que no es la,objetividad de la cosa {<JbjeNivitiit der Sache) sino, la sltbjetividad la que tiene que decidir; el aspedo según el full el capricho y el arbitrio poseen la decisión sobre el bien yd mal, conlqu~ tailb~" se,!i~bvrt , l~ ticjda c yJa1!lig¡~d(j.Q",e la propia , sutijetividad,.sin embargo, sobre la \ ,:q~1 recae la decisión,no está estJbtedda explíc.itamente como prinf:ipio, sino que allás blim, como se ha .señalado, una detenuinada razón aparece como lo dedsivo; .e n esa d'iedid¡¡ , C1 probail~m es una,ligura de la hipocresía [der Gestalt del' Hei,lcbeleyJ. . Probabilislltosist soweitn~bCr El grado superiog~ :aquél en el que se considera que la buena voluntad consiste en qrlererel bien, este quercrq"(iienMstractodebesersuficiente,Ja única exigeocia, en efecto, para que, una acción sea bUlna. PadO que la acc.ión como querer .determinado iiene un comenido, pefO el bien absttlacto tloestá en nada detenuinado, entonces se' reserva a la subjetividad particularpropóldonárle sudetenninaoon y cumplimiento. Así <.~mo en el probabilisplO, para todo el q~)1Osea un sabio réverend pere, es la jerarquía de un tal teólogo 1., qUe autoriza a SUbsU1l1i{ uQ;contCllido determinado en la deternunación universal del bien (WieilnProba bilismus tUrdea, der nicbt selbst ein gelebrterRél'er"dP~ ist, es die Autoritát eines S<>Icben lbeologcn ins, Itufwek'he <hin> die Subsumtioneines bestinmtten Inbalts unter die aligemeine ' Bestimmuntt;des< 'GlIIe" gem8C'bt., weroenkann); así aquí todo sujeto es a la~igjd de un pOder<.~n{-la tii,?,n ibstral10 el contenido, inmediatamente I!ev~do o lo que es.lo misU\Q;sUll,su.wrUUi;\.lIlteftido .e nuft uai~t '~ , '. G.W.F. HEGEL,Fllndairfentordelci Filosofíadd Oerecho, trad, esp., Buenos Aires 1981, § 140p;1SS-1S1; ...GTP.Jndilinitm dér Philos¡eJ.~«:t, •••en: Vorlesúngen über Rechtspilo,18.~3 Zweiter band, .. .stuttgar,t-Bad Cannstatt, 1914, § 140, p.498,21-S08,6. . . -106- / ;" ' .\ . ". " detetnrinar'en pnmerJUga'f que en~d¡a •...Cieüí . metipOrá~ ; útiJ' probizbil;s".0l,Oy cuálesla'fuente desu ' Hégel 'Wr no.es pata nadá'fácitLomás seguro es qbenobayateiÚdo unco~iíert delbá~iaféVtcoyní de)p)anteo teóricó deJos autores católicos, y especiaJmenfe de~l1t:Arons María de Ligorío. PUede decirse sí que porlo que Conocía aferró importanciil del prtsblema humano que está detrás de él. Llega a exPreSar, en otra sede, que las igIesiás cristianas séeonsiituyen en el fondo conto intentos de solliciónde la aritin()mia dialéct~Jue ) Uplicá. ' ' conOeimt~'lóu1 la Hegeléapta el tema desde'etpuntode vista dela libértád~ ! EI probabilismno paraél eone de manifiesto dél módo másininediato la eseítciadé­Ilhó'fittire centrada en ella. Nunca las, r8zo~es serán determinantes en su 'modo de entémdet'tu¿tá lBe su libertad, lo que slgnifiéa ..que 'son siempre extrínsecas;12 Lamisrt1a¡ graCia est!ifru~c •. Si la gracia entrase en la libertad; ésta no sería libertad, pues sería pasiva, co~ ;v na ~ ~íedra que es movida poró~.13 ,". . ". .", .- ; " ­­­­ ,_ : 10 W. BRVGGER, Dicc;ionario .' ..~ ( " " . . Jl _" . " .'. ,") f . - ' 1975,art.probabitismo, .... según elequ,iprobabilismo si es tanprobabl¿ o casi tan probable (que la opinión que favorece ala ley)," DE'FINANCE, Iitla.J'~e Gi~rale R~ma 196?;J~f' ir , ftic(lGen~ra Bari 1~8?,. 374375: "El ' probabtltsn'lo se asemeja altucloflSW,0 .en el consIderar en SI mISma, p.420: .....es lícitó a~ogers de,Filospfia, trad. . ; . ' ¡Y o; ;: a la opinión que fav~reé e . ~lhBa,rneo ' laibertd r. absolutamente laprobabiJi'daden 'favór de ,tuciorismo rechazaba contentarse de ella, o eX1g'~qd l:f licitud del acto, pero mientcas el fuese casi equivalente a 'una l. posición del acto, .c erteza¡ ,eL probabilisllJ91adéclaraba suficent.l~'a¡r desde el momeJ)toq"aese tratllb ll de una verdq~a , y~/idapbl. No importa qúe. talprobabilidad sea men()rque la contr,JAª . .1 al probabilidad puede ser"soa intrínseca,fundada sobre eIéxamen <Jél caso, de'Uj¿ prirlcíJ?ios en jue~o, de la situaciólJ, etc,; sea extrínse'Cá; basada sobre la 'iI:uroridlld d~ ' l6ífMMbres prudeJites, de' he'c ho: de los moralistas. Et'principio sobre el CUal se a~nls probabilidades se Cormul'á en g.e.neI... 3..la.'. i.: u . na.le. '..•a.u.d. a.D ..' o. Qbl.iga.; .o mejor. u.. n.~ . ' l .i.~ción d.lid.osa es una Oblig. oa.Ción nula, Sistema, éste,'que pare~ haber .s.i do ensjí~ e resamente .por la primera v~ en el sigloX:VI pcirer dominiCo de Médina, yque ~én, .oy numerosísimos sostenedqarto Proba~ilsmé, D.ni.C.)." .res (Sobre la biStof!a del. probabilismo, cfr. T. ) ~)I!MA¿ 9 .. 5 G.WFHlEL¡~onreafimd;1!$M , I~.(manuscto),p'301;Ób 11 , n.81­101: "La mlscaed~,hg determlOa con.•8& pt'CQlSIOll e&fa conexlon entre Dios,y el.querer y ser ; ~ubjetivosy la lIeva,! · con;iea~I.lt',fdrm quebm~vistP ­:..Jo espc~la.t1vo de la~!u i d~ I~ Ide<J. La 0P!!lI9!l.~oles la de la. yol untadh \:In),eo 'cuanto subJetIva; la que se le oponé ­aun cuando sú'eonh!OIdOsea tambien la verdad­ es , . lo. CQll trari ?; su ~\e4Q,aun ,:U;'.nd~ ~ tambi~R?:1 c.1~tespfriu ¡ pu~ ser rep~sntao com()~raCl ~ J:)Jc;'S' cop}o e10?I~natul .:hast,4e1~mo d~ .unapeslm.a.contlogeDcla, . " como en la representaéioncalvlOlsta>·y como a~1h de la graCIa (entendIda) algo ' ~tamen 'exteriot.de m.ner~ que aquí Se' ilt~ 'üS!á colisión, esta ~ntioma de'. la . Ubertad del hombreyde$ltoQltbertad.;desuabuHa,y fICIJDPra entrega. Las diversas I$Iesias y las mis~ : ~Dto . ~i<;ason ~ ; solucióD de estalifOj~. comO ·~ .12 Vorlesungtiz.18~-, l . ~d¿r . I'~: .':O! . e . ::.n~:f 507: "für sich selbSt :.aeusrGtdn;pobilmS From~ólH()zbg!.tfa-d :;~ Cannstatt 1914,p,sOS't:.) Heueheley ­4'0r sichselbst­ . (au~J G'ltnd-¿Posi~v= Prob&biliSlMs [dasBoS} Daherbutlgs~ KelOe Heucheley _el das an Sleh HOse als Gut 'bewubt, zumGuten durch Reflexlon Bestímmt wird .../ Socrates und PI¡ttohabensólche Idee auCgestelIt ..;... wórauf denn der ~"'bilsmu ' u.d.' da$ 'Sescíndete .darunter zu ' 'st\~udlien {hez] darauf zubezlehen ~zweckt h,iitgest?tl gebil~t.,Soph{sry 'Anesáó~lrg.iZ\yck · . .. . . Cft. el agregado délas úccrones 'déI824/25 'al §'UQ, J1)¡dem, p.50l: "Gracia eficaz, Hombre absolutamentepasivo, la gracia noenouentranada ihmanenreal hombre [Wirksame (~serlicW ' .13 ·~ . r~ ., :t~ . 'lO ~ . k!a.v .. :. .. ,V11lQ .. , ciertamente niásnca espiritualmente '¡X!ro no es ,.. . 'latlVa)." . . .' . . ar..·elligregadd delas :leccionu di .181!"2J "Ila82'4IB5·. al ­1 140, en O. W.F. · Hi!G1!L, Vórlesunge1lüóef IltJc,paiosQPb.~ ' 18-3~ ~ilPntfU KonI/Mntár in sechsBiinden . , lItin.~,ZwerBaq< .Die ~Rech(spi" VQn .. 1820,mit Hegtls von J(arl-Hei~ ­'107- ~.opéi6 entre ~<;ia ,1, Hbe~cl, Se resuelve; ~n .11 !itsancm:fv~, en 'fa~r de esta ultima. Lo contrario senaparallegel sucumbIr al Juego extenor de laoposlc16n erttre subjetividad y o1;>jetividad. Uíntportante es justa mente no concebir 1. libertad como un mecánico descarte o ~ic6Iepons.14 ' , " . . No puedenegaISe que el análisis de Hegel en el texto ambla citado de la Füosofta4e1 Derecho es fenomenológicamente muy profundo. Capta no sólo la condici6n del hombre concreto sumido en la obscuridad y la incertidumbre acerca de lo que hay que obrar, sino también la muy real pretensiól\'de pasar por bueno ante los demás cuando cada hombre sabe que no es dei todo bueno no sólo en general, sino también en cada acción particular. El problema principal no consi~aquí en elbecho de que se ,obre mal singularmente sino en la pretensión moral, que inclUfe.esencialmente el aspecto de relación con los demás. Este es el verdadero nivel humano.,íque .Uega sólo con la eticidad concreta. Al no llegar a ella, por buenas intenciones, el prQbabilismo es un camino de la hlpocresía, del llamar bien al con malatconciencia. mal, del acto ~cho de la gracia y la libertad habían caído en el mismó error Para Hegel, las disputas a,~erc del probabilismo al manteiJ.et'sepa(8das una frente a otra la subjetividad y la objetividad. Se trataba de representaciodesque no se libraban del verdadero mal: la abstracta separación. u . '" . , ' La visión hegeliana del probabilismo está estrechamente emparentada con sus consideraciones acerca del'~j> del entendimiento en el iluminismo,16 lo cual tiene un ~; , Gnade..,... MenSch absolUfpassiv, die Gnade findet nicbtsdem Menschen immanentes vor.l." • aro también G.W.F. Ho~ Lecciones sobre filosofía de la religión 1(1824), p.234 n.157158, trad. esp., Buenos~, 1987: "Aquello que ha sido denominado la gracia deDios, la eficacia de la gracia, plapteaa la reflexión la dificultad de su relación con la libertad del hombre. AsíeSte aspect09ue llamamos el hombre no es ahí apenas una piedn, de modo que entonces la eficacia de 131 $f3cia noesmeramenteuna'acci6n mecánica, uD!!er eficaz sobre hombre, al no colaborar con ella." un material pasivo -<¡~sería1 14 , Por eso el concepto de dliciJad está enelcentro de la concepción hegeliana del hombre, derecho, trad. elip., Buenos Aires 1987, § 142, p.167: cfr. Fundamentos de la~osfíde "La eticidad es la idea de la libertad como bien viViente que tiene en la autoconciencia su saber, su querer ya través de su acción su actualidad (Wirkliclceit), asícomo esta acción tiene en el ser ético su fundainento existente en .y para sí y $U fin moviente, es decir, la eticidad es el concepto dt¡ la libertad qlle ha devenido muMO existellte y naturaleza de la . autoconciencia. " ~ s , . 15 &ta crítica alcanza no sólamente al catoli~m siltO tambiéri, de otra forma, y tal vez más radical, al protestantism8,cfr. G.W.F. HBOB., Lecciones sobre la Filosofía de la Historia Universal, trad. esp., Maiftid 1974666­667; Vorlesungen über diePltilosophie derGeschchte, Frankfurt am MainJ986, 505­506: ".:.EI pretestantismo tomó ese giro de mísera estadO'subjetivo del alma y • poseído de la importancia de esta ocupación, cavilación sobre~1 tuvo durante mucho tietdpoel earácter de un martirioy una desolación, lo cualba movido a muchos hoy a ~r al ~tójcismo, paraelicontrar en el coítjunto imponente de la Iglesia una amplia certldumbnUormal frente a esta incertidumbre interior. Pero también en la IgI,esia católica, sobreviÍl\1,u~fx6D culta sobre las acciones. Los jesuitas banmeditado con la misma cavilosidaj'fgriibleriscll} sobre los primeros COIDienzos de la voluntad [den ,erSten Anflingendes Wotléil$J (Velleilas); peroban poseído la casuística;que les ha permItido 'encontrar a todo unahuéDaivDn. alejar así el malfsie baben aOOr die Kasuistik besessen. Grund zu finden und somitdas Base zu .entfernenl." aro también infra für alles einen ~ten n.8, la referenCia a PAS~, Qtltúriémt: letre escritt: a un provincia(par UII des ses amis, en Oeuvres, ed. de LBIlUNSCH\lOC, P. BoUTltOOX y F. GAZIER"Pañs deParis le 25 Fewier J6~ 1927, vol.IV, 250.. ,.,,' , 1. ',G.W.F. HEGEL, F~loGía del Espirit'!-' México 1981, VI. El &a::­ ~29: "En lo que es para la fe esptntu ,ab$oluto, la lJustraClónapi'ehendelo que ba ' bierlo en ello de ­108- r' . ' .' ~ .i . , s6lidofun.met'hr~ . <--.' ceQtro ' : ~é eshipócrtaé?qub~ldj"Ónv,U'\J8zo . :'., es la ~c:USai6D la zi~ ení"naturaleza mismaéle ~dos ele sú~jétivmO (abltmc~1en fenómenos atlturales.Et ambos; Si el probabilismo , (cuando en reahdad todas las razones están allDlsmo IUVel ~no se puede por tanto sahr de ellas sin la elección de la subjetividad). Ya no es posi6le la eticidad 'y la verdadera ' religiósidad que se dansolantente en la unidad absoluta;defObjetividad y subjetividad. ,) [ 11. LAs RElACIONES ENTRE LA IGLESIA YEL esTADO 'En el contexto de su teoría del Estado, Hegel expresa claramente la importancia de su conexión Con la religión.!? En efecto, enla época moderna ce ha insistido sobre la idea de que la religión es el fundamento del Estado, como si con estaafirmaciónse hubie¡¡e d,icilo lo más profundo y se hub'itseagotado la esencia del /mismo. La consideraó~ ) ' ~ , fla naturaleza 'de ambos muestra a las claras que este modo'de ver es inconsistente t~rea confusión. La religiónes a veces un refugio contra la desorga,ización yopresióndel Esta4o. Además, el Estado es "el espíritu que está en el mundo [der , ~ta aber der Geist ist, der in der Weit ist <cursiva de !legel> 1,"" ~entras que la religi6i},permaoece indiferente frente al curso de la realidad, yasí no puede elevar los interesesdetEstado a un fin serio yesencial, siendo más bien prescindente y despectiva respecto de él. . , ! '''' Por otra parte no puede hablarse.de la religión eng~ral, pues bay religiones que degradan al hombre. yasíes necesario un discernimiento, "e$Decesario, más bien, unpoder salvador, que se encargue de los derechos de la razón yde la autoconciencia [vielmehr dne rettende Macht gefordert ist, die sich der Rechte der vemul.ift und des Selbsberubtseyns annehme]."19: Hasta aquíson consideraciones fenomeDóló$Jcas. En lo esencial de su concepto es venlad que la religión es­ fundamento del Estado. Pero s6lofundamento. Pues CCelEStadoes voluntad divinactJrpo esp(ritu presente que se tk$pliega en una figura realyenlaorganizaciónde un~DerSta istgottlicherWiDe, als gegenwiirtiger, sicbzur wirkUchen Gestalt und Orgtmisarion eÍlle1' Weit entfaltender Tenemos ya dos elementos que interesan para '",estro pro6sit~ Geist]."~ . ' ;)J.. una imagen ' TI , i./ detrm~ió" como madera, piedra, etc., como cosas reai~sn;l concebir de este modo, en' general, toda detemtinidod (Bestimmtheit), ,1fS dear todo contenido y todo como IJna finitud, como esencia" rti¡jes~ÍÓI humanas, la esencia cumplimiento de ~te, , 'lP.l , ' 'bleatri, ',buir ninguna clase de absoluta se conviert , e,para ella en VQClIUm al que, ,noe. determinacioneS Di de predicados. El atribuírselos sería e, sí condenable; precisamente así monstruos de la supm;tición. La.m¡9n,la pura intelección no es por llegaron a, ae~los síciertam~nv , cía,~es toque ~ga:tivo " deell,ami,sm ,',a, ,~ ,J ,'tlellayessucont,enido,SlDO que es rica¡ pero solamente en singularidad y en Iim~<;y el no ptlrmitir'que.a la esencia absoluta le corresponda ni le sea atribuido nada sem~ es en lo que OODSlste el modo de 1 , 11 ;, ':~eno , co:~ :~¡k; ~:,. , ~' :J1iIT' " ,0 , ' J~ , : ~, , mi , '!DI ya, ,su riqueza de finitud G;~.F H';lG1!L, Filosofta dellJer. , u", ,ho f ,270 '~ " l ~ , . Y91J~' p..~-6; ..•G"""dIinie,, tjer PltiJosopllle des RecIús, ....en: VorleSlUlgen über ~soph 1818­1831, Zwelter ~nd, ...stugar-~dc,1974 § 270 p.708-'Z24: ~ ;¡ ~ lbidem, f 270 ... ~tundlre ... P.71O­,5. , ' :.' :) . .. G.W.F. HoollL, F.losqfta del Der~ho § 270 Bs. A$. , l~W P.237; ...Grundhruen... § 270 . p.710,25­21. ar. G.W.F. HoollL, Estética, vol. 7, La p;lIiura y la rruísica.trad. esp., Buenos ' . . •", . , 's ' Aires, 1985, 76. IhiIkm,FiJosofta tlell)et'eClto.-" p.238;... Gnludlioiaa:.. 7~2, 4­6. M 11 19 :10' -109- B ,' s " ,1 " , _. iR > . .. . ; : ',: ~", " ~. , . )) ~ ;, I~.reJ,i>¡ ~."JC:Wto i ~b8lPes" . ~e¡'toayu,ró1g "I~ . encutralboq~ ' ~a'lgurios a . ~ql ca", : ..~1 es,a~' '~ , lte \ elW~nb!UOo. ; .fCln;pto r ~el . ~ljge'8! ;Jstad~ r ~'- , ~uh,c ;~ . ~,; IClSIUO. . "está ; sprtgu ' \lc~.mo7 {oQdo"" .~d r ~ta ¿59n el~to : aJl~,s El.~náb.l de la,CQpt,jau.aClón . .¡ Ciertamente Hegel posee una muydeterminada.tideadé ,la religión dada. 21 Según ella la setiedad del Estado. Se tf!lta aquid~ment del catolicismo.22 aSpectos la<ronti~éó del discuJ'S() pu~de refi~étambl al prot~anism, ~UlndO se~c má~: ~ c.laio e inc~vp ~ estamli~n niá~ ,. ~gura su~ferncia a' ~spueta f8J~1 .~ . ' . . n~s . ,El choque entre lueligi<>n y el Estado tiene como consecuencia el refugio de la religión al n!y,e.l ' de la subjetividad arbitraria y contrapuesta a la realidad, subjetividad del ~Jl,ito "11. reps~taciól frente a lo.verdadero que es "el paso enorme de lo interior a,? ,; ~or, ~e lay,nide)~ razón a Jarelid~¡n el q~eb.at1ljdo toda la histo~a uQJY,er;saL "~J,.arelgi6n Il() reiJj~ ese paso. ~(Jnvlédo en;faJllltisIp024 contra la,razoq, Iq : u,~versay Ja1eY; 01 ve~li!.J,nbéqu;Qdo colD(),algQ.interior que exteriormente se ~o Ibidem(Fi/oSofla del Derét;Jlti..):'"La religión eS la ~tci6n ~ · to absollJtp en la fon~ del ' sentimiento, la·fe,p.teseritád6ny la fe, yen su éeiuJ'Ó omnicomprensivo todo existecomo algo accidental, también como lo transitOrio."Crr; lbiJem' p.243: '"Lateligión... tiene como su "n , , 0bJe.to ú,ói~ersalovd3unqcm ' un ~tenid,? d~o ;" '. .' . Ibidem: "SI respectodel $iádose sosttene esta forma, eJe Il)QCIO'CJu.eeUa se,a loesenCJalmente válidoy~tém!ne, elfJIta~, como organ~:i,q Sedesarrc;;Ua en ~irecas existen!es; leyes e JnstituaOlles,quedadlbrado a la mestabih4ady désdrgamZ8C1on.Lo objetIVO universal, las leyes, enVéide Ser consideradas COmo 11180 válido. y existente, adquieren 'la, determinaci6n de lo negj{ivo'fr~ a esa forma'JlJeOCi.!ltatodolodeterminado y deviene por ea<> lo subjetivo, y se~la conducta del hotrlbre se deSpren'de lo siguiente: para el justo no~xise nigu~dy,; seaitp~ y podrán. Moer laque quierap:.se: ~ entregar a la pa~On y a larbt~n(f-,xe ..ra I~ quede,esa IX~ sufre.tmJ~C1 consuelo y 111 esperanza de rl . religo, ~ oper tqdavla recba~1osydlI , ~ por mcredulos..reroen tari~ que este ~P,Ortañiebo nega!i~o no ~rmle. meramente cOm';> unll"disposición haCia .'~ realIdad se ~ba<7,vler en·ella, na,ce el Inten?!' y unA.aplOlon, sMo'9ue se dirlf~ jalfQllSlft9rehgloso,que CCoino el ,pohtíco; destIerra toda msbtuaon del Estado y todo ordena'mieDlólegalpor ser~a opresivas inadeculidas va~lo interno,para la infmitud del sentimiento, y c;:on elw" proSCribe lapropiedádprivada; el matrimonio; las retacionesy él trabajo delá sociéda4'CiViI, etc., como C9S8s i~dgre amor yde .Ia libertad del en s\.ts obrasRe~l ; e , refi ' Conexprsi~émjat a sentimiento."P()I' todall ~rtes ' . '(lStas 61timas .1 catolicisMo y especialmeDté a lós' yotOiS i'eligióSos. . ' :15 ' 1biJe;ie . . ... . )(,; ," .' . .. ... ", " . " . ~ 'aro G.W.F. H1!GJ!L, La c:8nSíituC:WII de Alemaniá, iraducciÓn de D. NEGRO rAYON, Madrid ,J972, ~pítwo VI, La ~Jt!9n, 78~: "roquc:,1~ ~uida.e religión ~tiuye u,!a comUDIdad más proCundaqWifas necesuJadesfíslcas, que la p~leda y que la 1I1dustna, mas tÁViales en"canibid, la pe1{ci~ de separación <fA: la religión r~specto del estatlQ, ell lugar (le tti septl1"QCiótsdel qtfi!dmsi prodUc:iJap,o'rlqseparacWnde .1q reJigiPlI> resuJtaen sí misma más innatural que fa exigen,cia de queprDían~ únidad­inmutable.; por lo cual, exigencia alcanza a , la lidesiaca.fPlíca se. muestra en nuestro país más fanática, dado <I~su " lidé la uíúdad general y ~1Q> , m.ás sagrado de esta \Iliión;de módoque, por eDCÍl;Pa de todo, sólo quiereha\)lar 8(:e~1agrci y dela tesisoaclóri, pero nada enabso1utll acerca del dercl1~ deci¡:, ' a~dtl dé 'la ,firmeza de la. escisión, a .fáV(X de la cual .presiona el proteStantismo: Alnbas p8teS . coindeflÍam.ítr ' est~pun? <de in~r¡tsca>, con el fin de excluirse en}re si dlH~ciuaní,pero ~ ~Ql8rcaidO Y,<;oncretando esta exclusión con toda la~nte deflderecho. . ' . ' , ' '.' . " EnapeneDcla.son .:. ¡gua . '. le5JkiI'de.iechos ." déciUda...~bía:q . '. $e . i1eg. . ·. n. "J';15 . prot.estan . tes. en los países 'católicos ' queloSl.qlJe .Se megan a los'Cát6licosen fds paIses protestantes. El fundameto~ DOobstaelp~ diferente. Los católicos sec:~trlIín la.posición de :¡ ." ' . , " 21 r. es. -110 '- . ~ .. ,asi~tc.or , fey~jad("pR) co~ ~jc!ón o;cn ; des~)1·¿¡o.FB ' ~a rehglOsldad déb,I,1a pledadpolenuca, que no donuna su q,panlón con ehrabaJo ~I estudiO nisomett su voluntad a la diSciplina para elevarla a la Jibrepbediencia, que es la obediencia ética alEstado (frente a la servil de los votos religiosos); y q'úe ensu soberbia juzga his leyes ' e instituciones del Estado desde ,su corazbnpim:ls~ , " Perobay también una reli'giónracionalque reconoCe y'confirma alEstado, alcanzando 'así también su propia realización. M No,esdificil recon~ en esta religión al protestantismo. De aquí parece surgir la imagen hegeliana de las relaciones verdaderas entre la Igltsia y el Estado.21 opresores; los protesa~&.n la de oprimidos: ensu 3o,lbito, loS católicos ~bían ne.gad<u los protestantes"cómo sí ~ueran ~lmC;ents" ellibtc!',ejerci<:i? de su reli~ó;,P8a , .los protestantes, dóncJepredommatia su Iglesia, esa razándeupareao Junto ron la prétldlpaaón ' de seroprimidos. El fundamento de la intolerancia protestante sólo puede consistir o ~en el derecho de represalias contra el odio de los católicos ­lo que hubiera constituidO.n motivo excesivame.nte no cristiano­, o bien en una desconfianza en el vigor y la verdad de la 'afe Y','<enconsecue ,",' , , ncia" en>el te, mor de ser ('9lmenteseducidos, pcrel esplendor del culto católico y el ~tusjlSmo ~ sus secuaCI~ etc. o " ,' ,' Especialmente dliQnte el último siglo, este eterno,.te1P,9.I' de queJa Ce protestante pudiera , llegar a seuorprendida yarrumtiada, esta Ce, celosae.n,$\I impotencia, y en el temor ante la eS.tuci!lde,' e~i,g , o, ~ue , pied , om,inanu: ~ ' <consti~yO , ' , ~\a causa de atri,ncherar la gracia de Dios por mediO de Innumerables 'medidas de sepnslPd y baluartes de detechos. <En se~jat <XlDtex~as relaciones de derecho han sidQ;afirmadas con la mayor irritación. por al¡uno del partidl;,qpuesto,con motivo de una gracia cuando hIln sido proues~ (Gnadensacbe); y des4e luegola gracia subyace, en un SfflItido. ~r debajo del derecho,.,. el derecho está conre~, de modo que, lo que sea le,al; no ha Sido puesto por ambas partes para el derecho soIameate un caprichosamente; .siÍlem""rgo, la gracia no .constlL~)'e capricho. Nobs~te" debido ,a . ~ s"jeción al. puro~ al mero derecho, también se ha ~ el Séntid(fmáselevado de la .gracia de mallOJll que, durante largo tiempo, hOse .· t1e Se rem " oo.tara pot enci ma de"~ y se comportara con, i.ndulgencia,. vio que niDI'Unapt Lo que hiaeronFedericoU,y José <11>, aquél res~ a loscatóhoos, éste respecto a los fue <preclsaIll'Ílte> un,!lctode gracia ~ , ~tra deI~() establecido en la. , fl'O~tanC$. '~de t»raaa y WC$tCalia. al interpretaren el sentido <tRlos de~ naturales Cunda~· tates la libenaddéconcíencia y la independencia deJos~rl civiles respclClo a la Ce..... Este texto da~ de lSC)1~802 (putilicado en 1893). ,' ,:r ", . . G.W,F. HIlGI!L, Fi~/íI4e1 Derecho 210 Bs.As. 1~p.239;cfr ibiJem p.246: "el Cormalismo de la subjetividad incondicionada quiere tomar como Jundamento el punto de de enseñanza al otorgarles partida científiFO y rebelar contra el estado sus propios ~stiuo al c:ontraip~ una autoridad el privilegl()de unaJglesia. éoaItrauna Iglesia q~nde, i1im,itada.,.. ' ~ i~ ... iciona.~ [gege . ',n,'. di . · . ~ e,. ineu,nbe$chd ,. .' .n~, ' . und unbedin .. .gte., Autoritiitansprecb,ende, Kirch:u,~eJt1 I.a . ~Iel es~l'; CJ~ hacer valer el dercho(~1 de la,autooonae"a. ~a una PQSlaoo , 11 propia., a una conv~ . .' 00 y, en geneJlll, al pensamiento de.lo que debe valer coiDo Yerdadobjetiva."J p , ropI 26 %7 IbiJelfl. " Ibidem: "El ejercició del culto consiste en actos y ensñ~; y propiedades, así c;:oino el servicio de individuos dei~ para ello necesita posesiones a la oomunidad. Con esto surge una relación entre el C$tado y la comunidadeclesiástica.1.fiI detenninación de estas relaciooC$ es simple. La naturaleza de la cosa consiste en que el~o cunipla su deber con la ayuda mediante todOs los medios a la comunidad para SUlitt"ines religiosos y le proporciooe . protección, y puesto que la religión es el momento que iR~gra el estado para lo más profundo oomunidadreligiosa; no importa del sentimiento, puede exigir a todqs susmiembrosa al~n cuár, por lo demas~ pues el estado no pUede entrometerse en el contenido. en la medida en qúe és~ Sc: ~era lo íntiano de I~ ~presntació." ~o puede quedar más aclarada la subordinaaon InslrUmental de la relagaoo al estado segun Hegel. . . . ­111 ;... · ­: .....,""". ", . ' " Enél1anto sCll8le de loabS~ct, es decir de Jo interior y subjetivo, se manitiestala superioridad real del&tado,qhe queda clara enCas~' como el de la regulación del es útil la, acción disPQsitiva de lo religioso. "En la matrimonio; en los que &.in em~fo ~ida en qu~ una comuRidadreIlgiosa de individuos.se instaura como comunid1ld, como corporación, queda bajo lavigJ~ poJicial superior del Estado."28 , Es : , 0 ­' ~ " ., verd~ que Ja doctritlá ;de la Iglesia es algo subjetivo, interior, propio deJa conciencia; pero esv~rda taIJl~i,que lo mismo sucede con el Estado. El tiene una doc~rina, que es la, racíonlid~ I ~I : 29 Es .así COmo ~'eJ Estado y la Iglesia coinciden pues ¡ ~nfu; sí";30PQrque tienen la misma naturaleza, lo interior. directamente aquí o se oPQne ~ qu , de la Iglesia: ser dueña de lo interior. En realidad esto Pero ésta es solamente la pret intérior, porserdoctrina, es ya ~¡orizacón. y al Estado le corresponde en pleno derecho lo espiritual. El no reconiU~t > de estas dos condiciones provoca la pretensión de la Iglesia (católica, en primerlugilr),de instrumentar el Estado a su servicio. Por otra parte la ciencia; el conocimiento, es también doctrina; le correspondería pues el mismo supuesto ' (!eré~ , tíb<iue ' a] Iglesia, y aún más. 31 La concepción de ún ~tado puramente laico32 se presta a ,es!:l,"dis.t otsión; un Estado'qti¿,. no tiene nada que ver con la religión queda de hecho subordinado a ella. 33 , . se hay~ da~ bistóp,pj.1l1ente épocas. y situaciones de bar~e en las q~e .'odo ; ' i~e lo espmtual supenor tenta su a~lnto en la IgleSia, y el Estado no era mas que un regtmen y que esacontrapos,ición abstracta fue el principio de violencia, arbitrariedad ypa~il!es por cierto a labistoria: Pero es .un procedimiento fundame"ntal de la realidad perl~c esta situaciÓn como Ja que es en verdad adecúada a la denía,s iado ciego y superficial t~lir .idea~ El desarrollo de esta idea ha mostrado, además, que la verdades que elellpíritu como libre y racional, es loen sí ético, que la idea verdadera es la racionalidad real, y que es ésta la que exiSte comEstád."34 i;ú~ . , ... . . ' ' . ', :rí; . . de la liMs,ofla del Derecho Hegel vuelve sobre el tema y expresa , Enel parágrafo tin~l de mod ... .o .mu y ilustr . ado . lad . u~ .. .~<?é;trpos . ' ~ción entre e. Ip.retend. i(,lo rein? de 1Q espi~tual y el de Jo real, 1¡I1 cual se mantfdto' blstoncamente. Con estas ati{lrulCIOneS se refiere en generalaJa EdadMedia (católi) ~ Las estudiaremos en detalle al referimOs a la.s Lecciones sobre la Filosoj1a de la Historia. Pero no es ésta la época presente. Ahora no hay oposición sino unidad, RO barbarie real y verdad abstracta, sino reconciliaci6n objetiva la cual iJespliega alEstado como imagény realidád de la razón en unidad con la naturaleza. 3s El problema e.stáconstilllido pues por los intentos' de restaur¡téión de esta etapa supe{llda del desarrollo del espíritu. •, ' Si Estado ~ Iglesia n"o se disÍiilguen, entonces, por el taechQ mismo de tener un principio interior, deben por fuerza divetsificarse por otro faetorique no es sino el de la unidad concreta y real. Y ésta correspon'dé decidamente al Estado; frente a ena la religi6npura es abstraccióll. Esta es ta gran wftiaja del protestantismo respecto del catolicismo. Al , ;, ·: ;· ..... l . ·· ¡bidem, p.241. Ibidem,p.241-242. Ibidem, p.242 lbidem. dr. infra n.34 aro G,W~F ' ijl!OEL, Fi!0Só/i4 Ibidem. . ' .. " , Ibidem § 360, p.302. · · . .' . tJel Derecho :?70 Bs.As. 1987,p.~43 .. -112- ' . .. . " " ' .. .subordinaJSe al · Estádo,d ,pl'o'estantÍ$l1l() .garantiza su subitepc~ abstracta mente contrapuesto a él, s~no como su concreción. 36 El catoli~sJÍ deducirse, su proia , n~lida sú contraposición pura garantiza, ~ed . IlO. copto principio en cambio e., efectiva. 3? Respecto de la pregunta que formulamos más arriba acerca del origen a priori o . histórico de la imagen hegeliana de 'las relaciones entre la Iglesia y Estado, va 'quedando cada vez rpás claro que debemos inclinamos por la segundaopciórt de la disyunción, sin excluir la ~timera, ~ la que la segunda determina. . Áquí vale la pena transcribir un pasaje en el que de modo muy clásico queda clara la antipatí/lde Hegel respecto de la religión católica considerada en su realidad histórica, mientras acaba de alabar disimuladamente al protestantismo por su falta de la (vergonzosa) distinción entre clérigos y laicos . . "Porque el principio de su forma 'es, como universal, el pensamiento, también ha sucedido que de su parte [del estado] surgiera la libertad del pensamiento y de la ciencia (mientras que una Iglesia, por lo demas, quemó en la hoguera a GiordaDo Bruno Yobligó a Galileo a pedir perdón de rodillas por su E:xposicióndelsistema solar copernicano). [En nota: ]l.APLAcE, Darstellung des:Weltsystems, V,4. "Al pu.blicar sus descubrimientos (los '. que le proporcionó el telescopio, los anillos de Venus, etc.) Galileo señaló de maneJ'B (nmediata que demostra ban'de modo incontesta ble el movimiento de la tierra. Sin embargo, . la idea de este movimiento fue considerada herética por una asaptblea de cardenales, y Galileo, sumas célebre defe!1S0r,conducido .ante el tribunal de la Inquisición y obligado a retractarse para evitar una severa pena de prisión. En el bombrede espíritu la pasión por la verdad es sin duda una de las mas fuertes. Galileo, convencido del movimiento de la tierra por sus propiasobsevaciones., pensó durante largo tiempo en una nueva obra, en la que se proponía desarrollar todas sus demostraciones. Empero, para librarse a. la vez de la persecución de qUe hubiera sido víctima, prefirió redactar su informe a la manera de diálogos entre irespersonas. Se advierte allí que la ventaja se halla del lado del defensor que la Iglesia y el Estado no se oponen . lbidem 243: "Es la comprensión filosófica la 9ue sabe por el contenido de la verdad y la racionalidad, sino por fa diferencia de la forma: En consecuencia, cuando la Iglesia pasa a la enseñanza (hay y ha habido iglesias que sólo tienea culto, y otras en que éste es el aspecto princi pal y kI enseñanza y el cultivo de la conciencia de lo ético tareas sc:cundarias) y su doctrina con?erne a .principes objetivos, el~saminto y lo raCIOnal se traslada en esa exterlondad mmed13tamente al dominiO del Estado. Frente y su autoridad sobre loético, el derecho, las leyesy las instituciones, frente a la fe de la I~esia , c , Ión Subjetiva, el Estado es más bien e! q~ sabe; en Su prin?pio el contenido no . asu c;on~i se maJ;Jtlene es~almnt la forma del sentImIento y de la fe; SinO que pertenece al • pensamiento determinadoJAsí como el contenido en sí y para sí 8.¡:i3rece en la figura de la reHgió~comY!1 cODteni~ determinad?, como dóctri~s propias ~ela. Iglesia en tanto CODlllnldad religIosa, también estasdoctnnas permaneceran fuera del amblto del Estado (en el prote$a~ism no ~ay un clero que' sea depos~ri ,e:"c1usivci de la doctrina de la Iglesia, porque en el no hay laICOS); puesto que los prlnClplQS etlcos ye)orden del Estád.o se acercan aldominio de la religión y no sólci pueden, sino que deben ser puestos en relación con ella, el Estado mismo adquiere, por una parte, unajustlfiación religIOsa; por otra parte mantiene autoconsciente y objetiva, el de~o de hacerla valer el derecho y la forma de la tacionl~d y mante~r1 frente a. las afirmaaones que nacen dé la figura subJetWQ de la verdad, cualquiera sea la seguridad Yla autoridad COIi que se rodean. Porque elrrincip¡OdeAU forma ... " Cfr. la oontinuación infra, ene . texto. es, qomo universal el pensami~to Pero en tal caso, ¿no es especulativamellle más útil al estado el catolicismo? Esta parecía ser la coóclusión de Hegel en la época de Jena. El problema es· que así debería desaparecer tambíén el Estado y Hegel nunca se resignaría a esta COIisecuencia. . . . .. 113- : ~ - . .. , .' del sistema copemia~ .sinembargo, dado que Galileó no se pronunciaba a favor de .Dinguno de ellos y otorgaba a las objeciones deJpani4arió de Tol01t\eOtodoel peso que era 'posible"podíaesperar que no se perturbara el goce de la tranquilidad, que su e4ad y 88 obra merecían. Ala edad de 70 años·fue otra vez citado por el tribunal, de la Inquisición. Se le encerró en una prisión ysele exigió que se retractara de nuevo, con la amenaza deaplicación de las penas destinadas a los herejes reincidentes. Se le obligó a ,finna da siguiente fónnula ' de abjuración: 'Yo, Galileo, a los setenta años, después de haber acudido personalemnte Evangeli~, que toco con ante el tribunal, de rodillas, y con la mirada dirigida a los sant~ mi mano, abju ro, maldigo y reniego con corazón sincero y verdadera fe de la falsa y herética doctrina del movimiento de la tierra.' ¡Qué espectáculo, el de un digno anciano, célebre por su larga vida dedic.ada sólo ala investigación de la,natur.aleza , tener que abjurarde'rodiHas, contra el testimonio de su propia conciencia, de la verdad que había demostrado con evidencia! El juicio de la Inquisición lo condenó a prisión perpetua. Un año más tarde fue puesto en libertad mediante la solicitud del Gran Duque de florencia.Murió en 1642. Su pérdida fue lamentada por toda Europa, i1umniada por sus trabajos e indignada poreljuicio . , seguido contra lÍn eminente hombre par un odioso tribu na 1."18 Si bien Hegel pone de manifiesto su posición antkat6Iic.a, al menos en lo que se refiere a este aspecto de la relación entre religión y ciencia, no por ello se declara, eneste ,texto (y en los otros) confesionalmente protestante. En cambio queda clara la superioridad, basada sobre su UIt;lIers(lIidad, pan él, del Estado, tanlo respecto de cualquier religión, como respecto de los principios de la ciencia subjetivamente, sostenidos. La cual superioridad quedó más visible a partirde la separaciónentre Iglesia y &tado propia de laépocámoderaa, que hace existin ambos ensu verdadera realidad (es decir: sujetando el &tadoel fanatismo de la Iglesia, que proviene de su anclaje en la representación). La separación le c.onvillO a los dos. Más aún, para que el Estado verdaderamente exista como superior y universal,.a Iglesia debe estar dividida en sí. Se trata, aquí fundamentalmente de la división entre protestantismO.y catolicismo; que manifiesta y realiza la verdadera existencia del & ..do. Esta posición begelia na, aquí tan lúcidamente delineada, l. vamos a encontnr más adelante con otros matices guiando las especulaciones de las Lecciones sobre /o Filoso/fa de la Historia Universal.)9 , JI " G.W.F. Hroe.. FilosoFUl del Derecho .§ 210Bs.As. 1981, p.244­24S. . aro IbiJem, p.24S­246: '"Sin embar~o, el &tado debe, · Poc una parte, protegerla verdad objetiva y los principios de1a vida ética contra esta opinión de malos pnncipios. en cuanto adquiere una existencia universal que devora la realidad, sobre todo porque el formalismo de la subjetividadincondkionada quiere tomar como fundamento el punto de partida científico y rebelar contra el &tadosus propios institutos de enseñanza al otorgarles el privilegio de' una iglesia; contra una iglesia que pretende, al contrario, una autoridad , ilimitada e iJlC?Dd~o)a, ~t la cua! el estado tle~ <J~ hacer valer e\. derecho f~mal , de la autOCiOllaenaa a una poslClon propia, a unaconvlCClOO y, en general, al pensamIento de lo que debe va ler como verdad objetiva./Se puede mencionar aún la j¡nidad del Estado y . de ¡"Iglesia; determinaciÓllde la que se ha háblado mucho en la época moderna, y que se ha erigido en ideal supremo. Si la unidad esencial es la verdad de los principios y \os scntimientos,es también esencial quejuntocon esa unidad adquiera una existencia particular la diferencia que ellos tienen en la forma de su conciencia. En el despotismo oriental existe esa unidad deseada con faritafrecucricia de la Iglesiá y del Estado, pero a su vez no existe el Estado, no existe su configuración a utóconsci ente en et derecho, la eticidad libre y el desarrollo orgánico, únicos dignos del espíritu. Para que t;1 Estado como realidad ética del espíritu que 'Se sabe, llegue ala existencia, es necesaria su diferencia de la forma de la aut<lridad y de la fCipero esta diferencia sólo ocurre si el dominio religioso llega a una scparacilln en sí mismo. Sólo así; sobre las iglesias particulares, alcanza el Estado la ­114- " Sin.émbargo;. co,cltexto de; '. -Enciclopediade la cienasflO6~ de ;1830,:qUe " reflejeelpeusamiento niás''maduro.delñlósofo,encqntraremos abandonado elentusiasmo . pbrJa separaoiónentmla.Iglesiay el Estado, y aunq~el fondo de su pensamiento no ca mbie, , la subordinación de laJgleSia al Estado no surgirá establécidá tan claramente como aquí, porque reconocerá Hegel la importancia concreta de la religióÍl,según la cual últimamente los individuos obran. ' universalidad delp~aminto, el principio de su fOrma, y Ja ,conduce ala existenCia; para reconocer esto no sólo ~ debe saber qué es la universalidad en si, sirio también qué es su lejos de baber sido Una desgracia para existencia. Por tanto, la separación de la 19lesia es~ el EStadO, puesto que éste sólo ha podido a través de ella llegar a ser I()que es,la racionalidad y la eticidad conscientes. A la vez es lo más ventutoso que pudo aconteced e a la Iglesia para sí misma y al pensamif~ para alcanzar su libertad y racIonalidad. " ­115 - ­ , ', " ; ,/ ':.., ELARTE POLlTICO DE LOS CRISTIANOS PARA LA CONSTRUCCION DE LA CIUDAD DEL HOMBRE FRANCO BIJiFl . . En la comprensiÓn y en el ejercicio del "arte polltico, tan difTcil pero támbién tan noble" ­como lo califica el Concilio Vaticano 11, Gaudium et Spes, 7S,evocando un disculSO de Pío XI de 1927 1, y anticipando la estimulante fónnula de Pablo VI_2, los cris~ano en general y los cristianos de Argentina en particu~ mucho deben a la Doctrina social ctistiana, de la cual, desde los tiempos del papa León XIll, han extraído luz para las ideas e impulsós para la acción. Juan Pablo 11, el20 de abril de 1991,ante un grupo "La Renun Novarum ~ostenía internacional de estudiosos de la Ecole Fran~ise de Roma­ se encuentl'li en efécto, en el . origen del estilo cristiano de hacer política". En realidad, en su origen remoto. En efecto, nosotros nos remontamos al autorizado maestro que el¡ Pío XII, para retomaresas cuatraleccionesde política en clave cristiana que, a medida que pasa el tiempo, se revelan cada vez más fundamentales: a) La primera proviene del Mensaje radial de Navidad de 1944yse refiere a la primada y a la centralidad de .la persona humana: "El hombre, en cuanto persona, lejos de ser el objeto o un elemento pasivo .de la :vida social, es por el contrario, y tal debe permanecer, el sujeto, el fundaMento y el fin". . . . El hombre es entonces el protagonista de la vida política. ­ " ,. b) La segunda lección proviene también del mismo Mensaje y se refiere ala "elección preferencial" 4ela Iglesia a frvorde la "reforma démocrática" de gobiemocoDlo postulado natural impuesto por la mistt\a razón", como el "sistema político más Compatible con. la diglÚdad y la libertad de los ciudadanos", . . e) La tercera lección surge del Mensaje radial de Navidad de 1942, en el cual, entre otros elemeRtos constitutivos del orden intemode las naciones, se prescnta"'e)ordena· . . "Fl sector deJa política entra en el 'mbito de la más amplia caridad, esa caridad que está por encima de todo." "La política es una maneA exigeate­flunqueno la úoica­devivirel oompromisoaistiano al servicio de losdemb," OA 46, . ­117- y. -, ir ,~ o •. .::1.­.. • , .$ - .J .... " tnientojuridioohíe)oroonOc,i do'como Estado de dertcho (qnertc~éa natural en , ~I , EStado constitucional democráti)~ " , ·su encatnadón ",'; '., i " d)Finalmente, la cuarta' lección proviene del Mensaje radial de Pent~osé-d : lQ41 (50 de la encíclica R.N.), donde por primera vez en el Magisterio social de la Iglesia nos encaminamosbaciala ide;lti/icación entre realízacióndel biencomtín y promoción de los derechos dela:perSona .... Tutelar el inttmgible c/tmpo de los detechos de la'persona bunta na y facilitar el tumplimiento'Cle sus deberes: ésta es la tlreat!senciai de todo poder público. ¿No es acaso esta tarea, atinenie al genuino sigruficado del bien común, III que el Estado debe desempeñar? . . ' La identificación mencionada será profundiz~a mediante la felizfónnula que aparece en la, encíclica Pacem in TerriS,dcl sucesor de Pío XII, Juan XXIII, qUe ,se <;onsideraba ,discípulo de semejante maestro, yque dice: "La implementación del bien común constituye la razón misma de ser de los poderes públicos", los cuales deben implementarlo en el reconocimiento y el respeto de sus elementos esenciales yde acuerdo con conte~ds postulados por las situaciones históricas. Bnla 'épOCa modenta·,la implementación del bien común encuentra suindicadón de fondo enIos derechos yen los deberes de,liI persoruí. Por ello, los deberes esenciales de los poderes públicos consistensobre,todo en J'econocer, respetar, componer, tutelar y promover esos derechos, y aC9ntribuir ,en,consecuencia, a ,hacer más fácil el cumplimiento de los respectivos deberes". . . Pero también PÍoXU veÍltcomo maestros en ese campo a sus'predecesores Pío XI y contundentes León XIII.PioXl,en efecto, no había dudado en levantarse con ~olemnsy documenioscontra todo tipo dedict(ldura: fascismo., nazismo, bolcheviquismo, radicalismo perseguidor, y había denunciado la,s pretensiqnes de, la moderna estadolatr:ÚJ: había. reafionado el primado de la persona ("este,estupendo 'microcosmos', como decían los antiguos,qevl ~ rnucho más que todo elinmensomúndó inanÍlnadon , 'Ene. Divini Redemptoris),colocándola' en el vértice de la sociedad, "babiendo sido ' la sociedad ' , ' ,' o construida para el hombre y no a la inversa"{ídem). ' .' , 'Panr Píó XI, persona y. bien comlÍnson términos tan,condados,que, si se 'toe¡¡ uno, se III vida ~mocrátiéapOy sobre el respeto a(ecta también ~I Otro,lo cual escomo de~i[qu , '," " simultáneQ,de ambos ténninos (cfr. MitBtennenderSorge, n.8). " enc¿ntramos,la ", En dorigen , ~e esta concepción personalista ~ "la deIl1Ocra~i presencia de León XIII ,con la enciclica R.N. ,Dada su teínátiea ,específica ­':"'la cuestión obrera­,­ faltan aquOas fónnulas lapidarias de ,P ío XII,asJ como las fértilesafirlllacioncs de Pío XI (~djl1 puede potoh­a,parte adeIantarse a los tiempos), pero aparecen laSgeniales intllicioneS deJviejo papa, yde sus "principiosgenerales; ~ desprenden ~jicaestmulo 4e politictl en clave democrática. Piimer prim:;piogérmi1Ull > . . '. En primer lugar, León XIII proclama solemnemente la dignidad eminente de cada hombre, aun del más rotoso proletario ~. o • ' . . ' _ ~ R;N.n. 16: "&tos son los deberes de tos capitalistas y deiospatrones:no mantener esclavizados a los obreros; respetar en ellos la dignidad de la "persona humana; ennoblecida ­118- '. .. \ ' . $.­ . . .1. ' ~ El nal1llldoes ef~tuado , enu .colJte~sinóm pel'lHep)()alánd06te a la prerrogativa rad.ical del hombre encuanto tal, este llamado adquiere. valenciapolúico, e ipw facto, se revela así elemento mnda,nte del sistema democrático, anticipando la enseliallZl de. Pío XII, de Navidad de 1944. . ', Lúcidamente lo subraya Maritain: "Todo hombre es un ,hombre., es una pelSOR8, es deciuujeto espiritual. un universo en sí, tiene Jos mismos derechos fundamentales del resto de los hombres yen particula rtiene el derecho de ser tratado como prójimo por 1>' de de todos los otros seres' humanos, porque forolaparte de la misma 'fanúJia, 'no sólo biológica sino espiritual, tiene el derl~ho de ser respetado y amado. Este derecho se encuentra fundado en su naturaleza pero es el Evangelio el que lo ha puesto en evidencia. La expresión unidad .delgénero humano es el Dombrecristiano, yelnombre mas verdadero de la igualdad natural , entre los hombres": (Principes d'une politique ',umaniste). S~grpulo , principio germinal ) "Redescubrir" lutlcralldad de la persona tiene como lógica consecuencia la necesidad de rrcomponer el tejido sodal, o l'omo amade.cir Jua n Pablo 11, de reva lorar "la su bjetivda~ de la socied.d". " '. por s~carte ,cristiano. AIQS ojGt de la ~azón y la fe, el trabajo no degra~1 hombre, sino que por el contrario lo e nno6lece , al colocarlo en situación de vivir honestamente mediante su quehacer. Lo que en verdad es indigno del hon,bre es abusar de su semel'ante eomosi se tratara de unobjclo con finalidad de ganancia; Ó no es1.imarlo inás alllf de o que valerisus nervios y su fuerzá. De la misma manera, se ordena que se debe respetar en loS proIetanos su derecho a la rcligión ya los bienes del alma. Es por ende obIigaciÓDde los patrones: olorgar al obrero comodidad y tiempo suticientespara cumplir con los ,deberes religiosos; no . exponerlo a seduccionesquc lo corrompan o a peligros de ~ndalo; no alienarlodelesp(ri tu de familia y del amor al ahorro; no imponerle tq¡bajos <lesJX9POl'cionadoli asufuerza o no acordes con su sexo", cfr. R.N. n. ;32: ­PJ eSpíritullevaesculpidoensílaimagen, la ~mejanz divina, en él reside C&3 superioridad, en virtud de la cual le fue impuesla al hombre la posihilidad de dominara I­al\crialuras inferioresyde emplear para IiU utildaw.s~er y los m~res. Cubran la lierr;!, y .sométanla: domnien los peces del mar y las aves del ciel() y lodOli los,animalesque se muevnS<.~ la tierra, En esto, lodos los hombressontguales y no eXi'5len difereoc'Ías enlre ricos y pobres, patrones y siervos, monarcas y slÍbditos,pótque en todos eSlá el señor.AnoJie le está permiJido violar impune_rúe la dignidad de/hombre. · miso4~cn gran reverencia, ni interponerse a ese perfciónalJ~to , de la , cual.oi()S que con4uce a Ia conquista de la vida cIerna. Ni aun por su propia elección,' PQdóa el hombre ",renunciar a ser traladode acuerdo a su n.atu~le: y acep!ar I~ ~vitud del espíritu, ~ue no se trata de derechos delGt cuales,eXIsta h be¡;tap de eJ~lco, SIIJO de deberes haaa D.IOS " • " " " ' que son ab!iOlutame,nte inviolables". , , '. , R.N. n. 44: "se desprende de aquí otra ventaja: la de infundir esperanza y felicidad de arrepenlimientoa aquellos obreros que carecen'o de fe ci de buena COI'lducta de a(.,­uerdo a fe. La mayor parte de las ve(.,'Cs estos pobreciltos comprenden bien que fueron engañados por falsas esperanz.as y vanas ilusiones. Sienten que son tratados de IffQMra muyinhuntallOyque , casi no son evaluados más de lo que producen trabajando por sus codiciosos t>atrones. En . tasociedad, donde se eRcuentran atrapadGt, más que la caridad y el afecto fráterno, reinan , . lI,"osa' e, in, genua. lill, d,iscordias 'if!testtnas" , com " pañeras insefl'l,',rab,les, de , ,', I,a wbre,z a, or~ Quebrjldos en el ~uerpo yen el alma, muchos de ellos qui.seran5lcd ' ~ ; encimal",go "elan.bycisrv¡~m: peronoosaópor respeto humano o por lemor a la miseria. ftt. todos ellospodríanayLidar las aSóciliaooes católicas, si inostrándolesd Camino, los invitaran. perplejos, a su seno y, una vez recuperados, les proporcionaran patrocinióy socorro". -119- j .9. . ' ';3. . • 1. . l. E.. . "! f!' • i . F . '- a) Claro que el hombr:cestá antes que el Estado, y. está enéimadtlEs1ado(cú.R.N. 6},pero en la realidad cl1lda y desnuda, el hombre es un soberano sin corona (Balzac). Eneftcto"elhombre·­'­eJí la mayoría de. los .casos.....;... se encuentra solo, aislado; in1Jefenso. . b) Hay que reco)oqarl!> por: ello en .su primer y naWliIlámQito: la familia. Hay que devolverlo a lafamilj,a (qlle por motivos 9puestos, tanto e1 Jiberalilim9 como el s~ialmo h,an penalizado) relieve, espacio, peso e iniciMiva, poniendo .en evidencia que se. trata de derec/lOsque constituyeIlun aporte a la vida nacional. e) Hay que distinguir entre sociédad y Estado. El Estado constituye el entramado juridico­político que la sociedad seda a sí misma . según su contexto hist6rico para mejor .alcanzar sus objetivos. Vna de las conquistas irreversibles de .nuestra época es la racionalización del Estado (Luis XIV: L'Etat c'est ' moi!), que se expresa en el estado de derecho caracterizado por la separación de los tres poderes, donde la leyes soberana y en cuya base se encuentranlos derechos fundamentales de los ciudadanos (cfr. Ene. C.A 44). . La sociedades la convivencia nacional, és la "familia defamilias", es la comunidad . pre-polftica. Ene) ámbito defines del siglo pasado, la sociedad es, en la práctica, el ~ ' . . , Como bien había entendido Maritain: "El marxismo hizo lo suya para la toma de conciencia que el pueblo ha hecho de sí mismo, y ,éste es el hecbo.capital del Ochocientos. El mundo obrero ha tomado conciencia de sí mismo como cIase opuesta al capital, pero también ha tomado conciencia de sí, como detentor de su propia dignidad: la dignidad de persona humana que poseeel.trabajador como tal" (Huma- nisme ¡ntégral, 249). ' d) La soeiedad, además de familia de familias, es una trama viviente de cuerpos intermedios, de grupos, de instituciones, de profesiones,. de cIases, de movimientos, de asociaciones, de entidades de naturaleza diversa. Es en el seno de estas células vivas que nace y se desarrolla la vida social. El irreparable error de la Revoluci6n Francesa fue el de baber eliminado algunas de tales células, SiR comprender que de esta minera quebraba el equilibrio, la vida misma. orde~a y fecunda de la entera sociedad, dando vía libre aliDdividuaJismo y a la explotación de los débiles ,por parte de los fuertes; A unenor análogo sé exponían los $OCiaústas adoctonados por el verbo mar;xista,que veían en.l a conflictualidad penpanente el resorte de la sociedad y de la historia. e) Forman parte de la sociedad, adquiriendo una consistencia de tal importancia qu~ para aJgunos aparece como oprimente, los inmigrantes que negan entre vosotros bajo distintas denominaciones: destepados, refugiados,plÓfugos, extracomutiitarios, perseguidos·... . f)ParaLeón Xln no .hay 'dudas: .hace falta -y es ' urgellte pero tambiénarduo-: reconstruir (allí donde 'fueron d~\]jtaos) los, gJUpos naturales, como ,los sindicatos obreros, las confederaciones patronales, Jas mutuaJes que promueven Ja solidaridad concreta,las asociaciones cat61i<:as que promueven el bien de Jos trabajadores, tanto en eJ aspecto material como religioso o moral. De este modo, reencontf8rtmos la riqueza y la variedad de las rela'CÍones sociales. . -120- .~ . l'ercerpri,iciplo gerÍninill", , En esta obra de leComposicióBdeHejidqsocial­alque laIglesiadesea conmbuirCQn jefe tejedor es el Estado, cuya ese suplemento de alma del que hablaba Henri Ber~n-l de totúJs las componentes de la tarea consiste en construirunattred de servicios" a favo~ , sociedad, articuladá, 'ooÍDeJizando 'por ponerse al servicio de cada ciudadanó; En esto consiste, en efecto, el rol deJEstado: en la creación del bien Común. Hit el momento de la public,ación del1l R.N., la sociedad apa tetía, pór una parte, debilitada a causa de la ,desaparición del Estado de corte liberal en el campo económico socialy, por ótra,se encontraba' amenazada'por la inva~ó programada por el Estado socialistatotalizante. " En el seno ~ ' la S()ciedad, La R.N.recuerda de manera particulan los cristianos; que , ' como respotisablt del bien común, el Estado no puede estar ausente ni ser invasor~ a)No puede ser neutral ni estar ausente de la lucha social que cotidianamente envuelve con arrollarlos. ' a la mayoría delps ciudadanos, amenazando . ' \ : . ,En verdad,durante la,segunda mitad del siglo XIX, el Estado liberal­burgués tuvo aJgun~ intervenciones, pero fueron ~sporádica .y aleatorias, generalmente .inclinadas a proteger, cuandO no a favoreéer o almenos defender, a los sectores que detentaban las fuerzas económicas empresariales. , ' " Pero actuando de este modo, el Estado viola la justicia distributiva, como sentencia, siD pelos enlalengua,Le6i1 XIII (R.N. 21). 4 De aquí en más, es necesario que el Estado actúe concretamente a favor deJoS trabajadores, los cuales: enseñanzas sociales volverán repetidas veces,sobreel ,teiJia de , lainterv~dó Las ~terioS , estatal. De 'manera gradual, se irá abriendo camino la idea de un EstaJoagr:nte económico; que por necesidades de bien oomÚD deviene propietario, empresario, que Planifica y prógtamá " no toalmen~economía. La Mater el Magistra, por ejemplo, en un globalmente ~ro , , 'mOmento histórioo en el que el Estado ha sido llamado a desempeiíat en el tetrenoeconómioo una,acción multiforme, más vasta, máso(gánica. releyendo el principio de 5ubsidiaridad de la ' QuadragesimoAnno, reoonoce explícitamente que el Esúzdo ha sido 1IamQ(Ú) a'impulsar,junto a la iniciativa privada de l~ ciudan~, individuales o asociados, una actividad que sólo él .puede efectuar y que encuentra Sll expresión en la propiMadpública. Con todo. aun en este caso, la finalidadúltimlldela intervención estatal,para Juan XXIII.debe ser ladeintegra rydereforzar ­la propiedad privada y social. ,no la de sustituirlas o debilita(las. Hoy, mientras se anhela y se lleva a cabo la refomía del estadó de bienestar, juzgado excesivamente intervenciooístil y asistencialista, mientras sopla sobre el mundo occidental un gallardo viento neoliberal y reemerge incluso la vieja teoría acerca de la mano invisible del mercado, mientras ha comenzado a comprenderse qUe la intervención estatal no produce los,efecta> esprad~, porque ha sido planteada sin pl'e(}Cuparse demasiado por la> controles y la> crite~; la enseñanza de la R.N. sobre l~debrs dé intervención del Estado (completada porel sucesivo Magisterio pontificio), nos recuerda el mena> que el mercado abandonado a sí mismo 00, produce automáticamente l~ , efectos acumulativos. productivos y redistbuv~ que interesan a uÍla sociedad política . empefiada en promover un desarr<?llo económioo y productivo en función del progreso social. Además,la R.N. sostiene que la intervención estatal no tiene comofin favoreq!r a los más fuertes sioo más bien acrecentarla libertady la estabilida4de iodos y especialmente de losmásdébileso Esto, en la oonvicción, de que una sabia política social---León XIII es uno de los primeros en ,decirlo­ que favorezca a los obreros, o sea a los más humildes y a los más pobres, termina favoreciendo a todos los miembros de la sociedad. En verdad,justitia elevat gentes es una certeza bíblica que 'ha constituido el soporte de la acción transformadora, auténticamente revolucionaria de innumerables pioneros del desarrollo material y espiritual de América Latina, incluyendo a Argentina. ­'­121 - <, ':;', , ' ,":co~tluYe Ja socIedad;' l. .. , , "t. . "¡ay,o,w de loscíudan~. , · ' ÍO$ mie~bro ~s d~Cir;l)'o.a 4e , ­Son los que músnecésitan de su protección y promoción, por cüanto son los más dEbíles. ; " ' " ' , ', ' ,, , , '. ­ En concreto, el Estado ,debe renovar y ampliar,sus análisis legislatiVos. La R.N. propone al Estado un pequeño ­pero au~z,pr la época~ c6digo social, con algunas leyes especljicasendefensa del derecho depropieda(l;pa1'll prevtilir las fijar 1l()ntlIsa huelgas; pan 'reintroducir eJdesgal150 semanal y'posiblementelos fe~ados; favorde Jos 'niñoS, los jóvents, las mujeres y los adscriptosa tareas pesadas y de riesgo; pan ganntizar un salario mírumo justo; pan,fltvorecer el a borro; la difusión de la propiedad también entre los JnbajadoreS; pa.ra.imponer Una política fiscal más ecuánime: pan regular el t1uj~ migratorio; pan reconocer y tutelar el derecho de asociación a {ur de defender los . ' propitJs dereclitJs. b) El Estado no debe invadir la sociedad ni interferir en las actividadesde sus varias componentes, ni suplantar (ni mucho menossuprinlir) la iniciativa socio­económica de los individuos, las familias,los grupos profesionales, ve rdad'erosy responsables pnitagonistas, " , cada uno en eSfera respectiva. su ' cone~dr Pero lo que se rechaza aquí no es sólo el esquema socialista del Estado y nivelador. Lo que interesa esrel'ialtar el criterio positivo de la intervención estatal,)a regla de oro de la subsidÚlridad, principio éste que recibirá una tematizaci6il formal en la Quadragesimo Anno, de Pío XI. ' Elcuarto principio ~erminal de la R.N., completada por los sucesivos documentos del Magisterio, reside ,en cJrede,scubrimiento de cuatro grandes principios sociales que constituyen una clládrllpleprovocación para los cristianos que actúan en los distintos sectores del 'estado. . a) La primera provocación apunta a liberar al derec¡'o de iniciativa económica de la mortificante sofocadónque sufre; ya que este derecboconstiluyeuna de las 48 Cáras dt: ese ' diamante que es la libertad s. " b) La segunda provocación está dirigida ~replant las relaciones con yentreJas instituciones, siguiendo el criterio de la plena subsidiaridad (reconocinúento de IQS roles de los, sujetos), nosólÓ negativa (desde arriba), sino05obre todo positiva (desde abajo). Juan Pablo n así se expresa en la encíclica Solliciludo Re; Socialis: "Se trata de un derecho , importante no sólo para el individuo sino también para el bien común. La experiencia nos deml ~ stra que la negación de este derecho, o su limitación en nombre de' una pretendida igualdad de todos en la sociedad reduce o incluso destruye de hecho el espíritu de , iniciativa, es decir, la subjetividad en ,Jora del ciudadano. Surge así, no ,tanto una verdadera igllaldad, (;uanto una nivelación hacia abajo. Enlugar de la iniciativa,creadora, nacen la pasividad, la dependencia y la sumisión al aparato burOCrático, que como único órgano de mando o JecisioTial--cuando no incluso poseedor de la totalidad de bienes y medios de producción­, coloca a todos en una posición de dependencia casi absoluta, que es similar a la tradicional dependencia del obrero­proletario del capitalismo. Esto provoca un sentimiento de frustracion o desesperación y predispone al abandono de todo compro,a muchos hacia la emigrllción, o favoreciendo también una , miso nacional, empuj~ndo forma de emigración psicológa~. " ' -122- . " .":" :. .'. " ; ' · úrtP%~:&¡6IeimJ; de las cargas y de los favores). <,. :d) La ' cti~rá p~votad6Í1 " aphÍli . i. promover tá participación e~ la gradual CQJI$ .~c;­ .cióndelbien auténticamente 'común, donde todos son protagonistas, don41e todos son r~sponable, dóoe ,' todsn~;'i. . . . i germina' éonsiste 'en ~nsidera indspeab~ .Ia ct»nparu!(Ite ' Elquinio i>r~pw espiritual yreligwsa los TInes de $olucionada cue!>Hon·sOcial, o com~ dice la G.A.: "a los fines de co~tru .ir ,.ma SOciedadguillda, rl'eglda por la jllsti((Í8, o al. menos, perapooe.r (o. 3) . . yallasyHritites a ]a ~njustica" a Más allá y por encima de la filantropía; del mutualismo, delabeoeficenda, de la asistencia pública, los cristianos deben redescubrir tres virtudes sodales por excelencia.: lajusticl(I,laamis,ad y lalraiernidad, ponieodo en práctica las exiaeocias de las ritsma~ . .. . . . '. 'De manera germinal, pero decidida, con la R.N. se inicia entonces la mircha quti,desde la democracia meramente política (que ha caracterizado al siglo XIX),conduciní a la sociedad del s.iglo ' X,X bacia la democracia social y económica y,porfin, hleia la democracia participativa. ' ,~ ' , ' . J "Sena grave ­,decía el intendente de Florencia, Giorgio La Pira~ si la gente, al dirigirse a las instituciones, advirtiera una suerte de ajenidad, es decir, no lassintié'ra como como instrumentos, no de libertad, síno por el contrario, de propias, o las ~escubria opresión. Los cri~tanos tienen fe. en una democracia que no sea solamente la reunión selecta, don.de los podérosos desarrollan su facultad, sino también la casa común donde ellos, creCiendo y consolidándose, sepan yquieran plantear las premisas para el crecimiento de los más débiles". . .. 'Uipreguntaactualno es acerca de si hay demasiado &tado o demasiado poco &tado, la Verdádetapregurita eS:lYn qué situación nos encontramos nosotros los cristianos dé Argentina en 1a tarea de ponerel Estado al servido de: . . , . sin ex~luiro ­ la persona de cada ciudadano, considerado en la poliedricidad.de sus dimensiones; espiritual; . . .... Ia ftlmilia; ­la escuela; ..... 'ef trabaj(), Jasprofe$iones; . ­las fUenasorganizadas en 'Ia legítima tutela de los respectivOs .d~recbos promoción de los propios intereses; y pa ra la . . -los millares de seres humanos, los desocupados, los jubilados, los ancianos, los enfermos, los discapacitados, los ex­detenidos, los pobres y los más ritiserablesentre tos pobres, que ya no tienen siquiera una patria, a los cuales nos referíamos bace poco, y que tienen la esperanza de recomenzar l,Ina vida mejor. o quizá la verdadera pregUnta debería ser: En qué momento de laconstrricción de lii ciudad del hombre nos encontramos, en esta úItiúla década delsiglo. -123- .. 'i AUllqúe euesftgftn·, noble ,país, hay. que .decirlo, hemól! :visto, .1 Estado realizar ingeJlte& aunq~ diicontiliuos ~enos en­ esta dirección, con la notable oontribuci6nque han prestado los.cristianos comprometidos ·en la política. . uno un ', Quizá la pregunta pueda contestarse eodos etapas: primero, .h aciendocada exameode conciencia, teniendo siempre presente la noción de bien común solidario, como nos propone la doctrina social de la Iglesia. Luego, tratando de individualizar algunas "provocaciones" que surgen como consecuencia de la siempre más amplia y universal dimensión del bien común abierto. Setrata de cuatrograndes círculos que se van extendiendo poco a poco. . a) El primer circulo o prdvocación, al que a mi parecer los cristianos de Argentina van a tener que dedicar mayor atención, es el de la acción dereequilibrio y de refuerzo en el seno de la Nación, donde aún existen grandes desigualdtuJes en el tenor de vida de los ciudadanos, debidas al hecho de que algunos viven y operan en zonas económicamente más desarrolladas, mientras los otroS lo hacen en zonas menos favorecidas. Pienso sea conveniente detenernos un instante a meditar esta lúcida y exigente página delpapa Juan XXIII: "Justicia y equidad exigen que los poderes públicos sean util~dos a fin de eliminar o reducir esas desigualdades. Con esta finalidad, debe procurarse que en las zonas menos desarrolladas puedan asegurarse los servicios públicos esenciales, y que esto se haga en la forma yen los grados sugeridos o reclamados por la gente, y que como norma sean concordantes con el tenor de vida promedio vigente en la comunidad nacional. Pero además es necesario que se desarrolle una adecuada política económico­social referida sobre todo: a la oferta de tra bajo y a los desplazamientos de poblaciones, a los sa larios, las imposiciones tributarias, el crédito, las inversiones, sobre todo en industrias propulsoras, que se realicen políticas idóneas a promover el empleo rentable de las fuerzas de trabajo y·se estimule la itiiciativa empresarial, aprovechando los recursos del lugar. Lo. importante es que el accionar de los poderes públicos encuentre siempre su justificación en motivaciones de bien común. Para ello, deberá desempeñarse, en el plano nacional, con criterios humanos, con el objetivo constante de contribuir al desarrollo gradual, simultáneo y proporcionado de los tres sectores productivos: el agricola, el industrial y el de los servicios; todo esto, con 'Iapreocupación perinanente de .que los ciudadanos de las zonas menos desarrolladas se sientan y sean lo más posible protagonistas y responsables de su evolución económica". (Enc. Mater et Magistra). b) El segundo círculo de bien común abierto es aquél que sitúa a la Argentina en el ~turo. Para un extraño como yo, siempre parece posible leer vUestro presente como una tensión entre el dar y el recibir. En la columna del dar pondría las siguientes indicaciones ejemplares: interior de los Contin(mtesAmericanos. Con un ojo mirando al pasado y otro al 1. La pacífica asimilación de las distintas etnias, que ha favorecido el florecer de una cultura nacional autónoma, que se expresa, por ejemplo a través de una li.teratura creativa, universalmente admirada; . 2. El equilibrado y simultáneo desarrollo de los tres sectores productivos que a comienzos de siglo habían hecho de la Argentina una de las cinco grand~ potencias económicas; 3; Una experiencia de vida democrática (más allá de algunas etapas involutivas) casÍ.única en el Continente Latino, no demasiado disímil de la que caracterizó a Améria del Norte, experiencia que, en campos diStintos, fue encamada por dosleaders corno San Martín y Sarmiento; -124- i ' ".,­...­ ,,­;:­" . ....­ ......... .......,'7:­:".......,., '''''.,-"!'~ '"""! '> . ~ ¿ - . 7 - - .. ···""·· · ­­; , 4.;Unenn.tzarnicato·deI0SViJlores crista~ápod por .I.lgle$i"'pero ;tafllbi6n vehicu.ladf)S, .c on dist1ahbr~one, por sucesivas olas migratorias, cuya vers.wn liberal del mensaje evangélico entra en gran media en el alma argentina . . Entre todos los fru~ tres: . del enraizamiento de lacúltura cristiana, me gustaría subrayar ­ el lugar de privilegio asignado a la mujer, ­la preeminencia del trabajo, ­la experiencia pionera en América Latina de un sindicalismo claramente ligado con los principios evangélicos. . . . En la columnadelrec'ibir, (siempre como extraño que soy) colocaría: valores, peligros y riesgos, aspiraciones y necesidades. 1. Entre los valores, la llegada de capitales, especialinente d.e U;S.A., la importación · de te(:n()log{a sofisti.c ada y el modelo de descen.t ralizaciónadministrativa y política del que una nación excesivamente concentrada en la capital tiene urgente necesidad . y . 2. Entre los riesgos, colocaría al American way oflife, factor de des~intfcaó responsable de la tentación de sentirse aislado, lejos del centro del mundo, que es inherente . a un país que, en efecto, no está lejos del Polo Sur. 3. Entre las necesidades, creo que emerge una triple fidelidad: ­ Fidelidad a la raú europea. En el seno del Consejo de Europa existen comisiones de estudio y de trabajaque' parten de una geografta ejemplar, donde América es vista en muchos aspectos cOmo una dilatación de Europa'(yespero que no se me entienda mal). Enesta fidelidad .a Europa quisieta evidenciar el hecho de que, junto a Chile y Uruguay, Argentina es sin duda UD país donde los europeos {ueron más colonizadores que colonialistas. ­Fidelidad al destino americano (casi querría 'decir al sueño americano), en el sentido de .una más solidaria integración con todos los países del Norte, CentriJ y Sudamérica y con un incremento de la cooperación en los múltiples sectores de la vida . nacional (empezando por la vida universitaria, sector en el cual quien les habla está particularmente interesado). . ­ Fidelidad, finalmente, a esa matriz católica, que es un dato de hecho, un orgullo, una ventaja y un compromiso. círculo del bien común abiertó, recojaillOll c)Antes de pasar a laprovocacióndel terc~ una premisa iluminadora de la encíclica Pacem in Te"is: "Por el hecho de ser ciudadallO!l . de .una determiJl8,da comunidad política, .no dejamos de pertenecer por ello a la familia ~man; en calidad de miembros; es decir que pertenecemos, en calidad de ciudadanos, a la Comu1lidtul mundial". Todos nosotros .somos, ante ·todo,primero ciudadanos del mundo y sólo después argentinos, suizos, italianos; chinos; etc. .' . . La misma encíclica de]uanXXIII precisa más adelante: "Siempre debemoscónsiderar que la razón .de ser. de los Poderes públicos no es la de cerrar y comprimir a los seres humanos en.el ámbito de las respectivas Comunidades políticas, sino la de actuar el buen común ·de las ,mismas Comunidades políticas: bien común que debe ser concebido y es~mulado como una componente del bien común de toda la familia humana. -125- ., ',, < ·&10 ¡triplicadO sóloqlle cada 'Comunidad pOlítica'persiga sus propios inteteses smpeJju~ ,dícara Iasdemás, sino que también pongan suaecionar'eo común, cuando esto sea indiSpensable para la obtención de objetivos que de otro modo no podrían abnzarse. Eíl est~, bay que tener mucho cuidado para evitar que lo que resulta útil para un ~po ~e Comunidades políticas no resulte perjudicial para otro, sino que, por el cóntrario, ejerza sobre éste reflejos positivos". Las exigentes ~1brÍls de1u8n XXI nos Iievait a'i tercerdJ..iódel bien común abierto: -la comunidad mundial que tan fatigosamente ­diría incluso peligrosamente, baste pensar en la guerra del Golfo o, si me permiten, en la guerra de las Malvinas­ apunta a formas de mayor integración y a bt creación de una autoridad política cuya jurisdicción se extiende a la entera familia bUll14lna. Los católicos no pueden dejar de tomar en serio las expectativas de miles de millones y muje,res y seguir las indicaciones del Magisterio de la Iglesia, al menos en lo de,~ombres . referente a las,siguientes cuatro trayectorias: . • , .' • ~ o " o,'. o • " ­legítima exigencia de sooeranía naciopa] y debidalimilación de/absolutismD de, esta soberanla (cfr. Enc. Summi PontifLCatus de Pío XII); .,..,­;­ desarrollo' nacional y.exigencias de la destinación universolde los bienes (superfluo, pobreza, solidaridad); . :­ derecbo/deber de autodesarrollo e biPoteca de la deuda externa internaciorull; ­ dilema guerra ­ paz. . al proble~ 'dé las exisuas " . d) Finalmente, el cuarto circulo­que DOsrecond~ fronteras­,­se refiere a la dimensión perturbadora del problema ecológico. No se tra.ta sólo de la defensa de nuestro ambiente, sino de encárilr una participación solidaria parí 18 salvagua.;da de los bienes esenciales para la sobrevivencia del génerob.ull14lno:aire, agua, plantas, ríos, lagos, mares, glaciares, peces, pájaros, varias'especies animales, materias. pri~as, recursos escasos. Debemos recorda r que a los ojos del Ma gi'sterio social de la Iglesia y la 'tutela eficaz de estos bienes universa les exige la creación de un gobierno mundial, elegido con criterio democrático y dotado de auténticos poderes decisionales. ¿{:arece,n los cristiti'nos de un sentido del Estado? En el siglo pasado, los católicos suizos fueron mucbasveces acusadósde nopÓseersentido , del Estado y con este pretexto se les nega be el derecho a Ocupar un lugar en el gobierno federal yen no pocos gobiernos cantonales. Yo no'sabría si una acusación de este tipo baya sido f~nu­ lada en el pasado o en el presente contra ustedes, los católicos argentinos. Pero si así fuera, qui­ . siera sugerir las palabras que, en el año 1987, enel día de S.ilAmbro,sio, opuso a esa objeción el arzobispo de Milán, Card. C~ M. Martini, que antes de ser obispo babía·sido magistrado ygobe..nador: "Ciertamente el cristiano no posee el sentido de ese Estado q..e se propone como realidad .suprema, Iillútando incluso con la trascendencia, asumiéndose como juez último de .todas las cosas. Ni posee elsentido de un Estado que se coloque frente a otros Estados nacionales como un poderabSoluto, sin prestar atención a la universalidad delaoonvivenciabumana. NO tiene tal1~ pocoel septido de lin&tadoque no respete el antiguo principio de la subsidiaridad. Elcrisiiano pÓ'sI!e en cambio muyarraigado elsentido de un Estado que tenga como meta de su diRimia el principio del bien común, que sienta como irrenunciable elrespelOpor todaperS01Ul,que tecO11QZC8 las realidades sociales en todos los niveles, que se abra a la colaboración internacionar. -126- "" , ',,' ­­'""!"'­­­­.. ._­­­__­­""" ..~:-"7' •. T :.·..,,c:- __­ ­ ­...... \.. ' , '. 'J i .SE.RVlÓ TUllO, REY CENSOR . . . ., " , " ' . .PR<>F. ALfREDo GlUEco y BAVlO LO$ antiguosignoiaban ruaDdo, dónde y cóinOnacló Servia Tulio. J\rries$lban versiopcs: "Se dice.•."; "Se pretende ... ";"Se oye ... ". ,Sin nienoscabarsugrandísimo iilter&, noentnRmos aquí al detalle de tales conjetui'8s~ Sólo recoMaremos que .Dionisio de Ha1lcamaso tipificaba a Servio Tulio como un y"'¡opáti-Ido. Y bay motivos para suponer que lo fue tanto en Vulci como en donde, respectivamente, cqmeRZÓ y cuJmin9 su.Carrera. . . ~iero ~1DI,ciudaes La tndición es conteste, en cambio, en la caracterizaciÓll del personaje. Presenta a Servio Tulio como hombre de conducta y cualidades de ex~pción; que ganó, por sus vi.rtQdes, lacoafianza del rey 'farquinio, quien lo aceptó cómplacido como yerno; que, m"ertl>aq~, logró acceder al trono gracias a un a.Í'd.id de Tanaquil,su su.egra, viuda del rey ditUQto.· . . . . . , .; La· versión tradicional, al presentar aServio Tulio como varón de Inérito 'cjemplar y unido "ea matrimonio I la hija del rey, legitima, implícitamente, su acceso a la dignidad regia; ydifull\l, además, la llamativa. circunstancia' de que se intercale e.ntre dos Tarqpinios, de Iosco.les els~ndo es hijo .o nieto delprimel'(). · La tradición es igualmente unánime en atribuir al rex una serie de innovaciones que. . gravitaron provechosamente durante los primeros siglos de la res publico. &tas innovacio. DeS ­cuyo conjuntO institucional se conoce romo Constitución servilna~ determinaron una reforma profunda de la estructura militar, política y social de lacivitas, diferenciándola con totalnitidez de las organizaciones gentilicias preexistentes. Más alla de este núcleo oflcializadode la tradición, hay escritores antiguos que que Servio Tulio estableció los dos momentos típicos del procedimiento ordinario judicial romano, con la distinción entre la etapa in jure ylá etapa iniudicio; que introdujo en Roma Jamoneda de bronce, y hasta la de'plata; que sus refomlas alcanzaron, además, al Dúsmo culto oficial romano; a~vein ~I'(), incluso circunscribiéndonos a los límites de la verSi~n tradicional unánime, la obra ddrey estodistano tiene parangón en la realeza rontana: introducción del censo, reforma del ejército, institución de un nuevo comicio, encuadramiento de la población en . tribus territoriales, protección deta urbe por la erección de una muralla que resguardaba su fr:enté .tén­estre. ' ­127- ' Desde, un primer punto de vista,las innovaciones del rex importabln el fortaleci~ " miento del poder militar romano. ,La adopción de la infantería de hoplitas, como columna vertel)ral de] ejércik., levantaba la legión romana al nivel de combate de las formaciones . de etruscos y de belenos, y la construcción del recinto amurallado,del famoso tnurQ , serviano, cónvertía a ~oma en una fortaleza, como lo eran entonces otras ciudades , griegas, latinas y tirrenas. Desde un segundo punto de vista, el censo babía registrado a la ciudadanía romana atendiendo al principio del ,domicilio, que resultaba de su ' encuadramiento en tribus teríitoriales (cuatro urbanas y, tal vez, dieciséis rústicas). y la babía clasificado jerárquicamente, además, enatención a su fortuna, distribuyéndola ­para fines militares­en cinco clases (cuerpos de ejército), precedidas por la caballería, integrada por los ciudadanos más (técnicos, músicos, operarios en ~neral), ricos, y apoyadas por cuerpos comp~entaris integrados por ~quélos cuyo baber era inferior al de la quinta clase. En esta última perspectiva, la llamada Constitución serviana implicaba una verdadera revolución del orden político s9Cial romano, por cuanto el anterior reclutamiento porcurias, agrupadas en lastres tribus étnicas, es reemplazado porelreclutamiento porpagis y por vici, situados en las veinte tribus territoriales; y por cuanto el antiguo ejército, de los patricios y sus clientes, es sustituido por un ejército de hacendados, con prescindencia de su ,calidad . de patricios, clientes o ple~yos . ,' . La sociedad romana,basta entonces distribuida vért,icalmente en dos grandes sectores, de un la40 el populus(patricios y clientes) y delotro laplebs(multitud remané~), es objeto de una redistribución horizontal en dos planos, ocupados respectivamente por)os propietarios, arriba, y por los proletarios, abajo. El orden jerárquico serviano refleja la eterna disfinción entre los ricos y los pobres; los propietarios (los adsidui, loslocupletes) jugarán los printerósroles. La plutocracia, con primacía terrateniente por ahora, seinstala enRoma; El régimen vigent~ hasta el siglo VI a.C~etrmindo por la vieja religiosidad romana, o por la composición étnica del patriciado o por su supremacía militar o , económica­era básicámente estático y, aunque nolo hubiera sido en los primeros tiempos · de ,Roma ­<omo se sostiene actualmente­, no cabe duda que babía llegado a serlo, y que el patriciado tendía al ejercido exclusivo del poder. Frenteaesa realidad institucionalizada, la plebe careCÍa de horizontes: los plebeyos rehusaban incorporarse a las genies patricias en calidad de clientes, y no constituía aliciente el 'hecho de que algunas familias plebeyas, especialn1entedotadas, hubieran sido admitidas, de ,tanto en tanto, entre los linajeS de abolengo genuino. ' , . El nuevo régimen, a diferencia del anterior, está abierto a los cambios. La riqueza, incluso la rural, pasa de mano en mano. Verdad es que el escalón que separa a los pobres de los ricos es muy alto, pero no tanto como para impedir el ascenso. El trabajo perseverante, en unos casos, o un golpe de azar, en otros, transmutan al proletario en propietario, Y una vez alcanzada esta meta, el recié,nllegado no encuentra en su carrera obstáculos insalvables. Pero, si la Constituciónserviana sustrajo a la civitas del exclusivismo de los grupos gentilicios y admitió la 'participaciónplebey.a en la vida pública, operó también como un dique frente a las apetencias, generalmente inorgánicas, de las masas plebeyas. Tito Livio :"'128J refiere ­­y aprueba implíctaen~ el sistema de voto calificado prcscripto para el cuando se lo convQCaba como comicio. Seña la, en efecto,que fue establecido un sistema de gradación en la manera. de votar, de tal suerte que nadie pareció excluido del derecho de sufragio aunque, en realidad, toda la potestad electora I fue concentrada en Ola nos de los primeros de la ciudad (1,43). En otras palabras: Servio Tulioabrió las puertas del salón . para todos, pero sólo admitió que los menos ~e sentaran a las mesas de juego. La entrada al casino era, pues, gratis, pero las tichas de juego, en ('ambio, eran muy caras. ej~rcito, / Este cuadro del gobiento de Servio Tulio, trazado en lo principal por Tito Livio y Dionisio de HalÍl"antaso, fue objl~t ­­{"omo todo lo referente a los primeros tiempos de Roma­ de la gran desconfianza que genero en el siglo pasado la hipercrítica, pe~uadi de la existencia por doquier de falsificaciones históricas; y, después, en este siglo, de la nueva prueba a que lo sometió la propuesta de una cronología corta, que obligaba a comprimir o suprimir procesos que sólo encontraban espacio adecuado en lapsos más largos . .Pese a todo, el progreso sostenido de los estudios ha descartado muchas objeciones, incluso algunas q\lc pa redan inconmovibles. Así, las conclusiones del sueco GOsta Sli flund (La Mura diRomtl replIbblicana. Acta Inst. Regni Suec., Lund, 1932) en el sentido que la con.<>1rucción del muro sen,ianose llevó a cabo después del descubrimiento de otros lienzos de murana'que se remontan inequívocamente a la época etruSl'a. Verdad es que subsisten puntos osCuros y otros de disenso, pero, en lo fundamental, el núdeo de la versión tradicional vuelve a gozar de una extendida confia n7..8. Sin emba rgo, el cuadro clásico ha sufrido una objeción pardalen lo referente al aCl~eso al trono de Servio Tulio, y un cuestiona miento agudo respecto de los parámetros que orientaron la actividad censoria.del rex. A ellos nos referiremos en fontla sucesiva,. . Hemos seña lado ya que la historia oficia I presenta a Servio Tulio como va rón sin tacha, yerno de Tarquinio, que a su muerte le sucedió en el trono gracias a la astucia y decisión de Tanaquil, la reina viuda. Que los procedimientos impuestos por aquélla burlaban los precedentes de la sucesión regia es tema sobre el cual no cabe duda alguna. Así resulta de la descripCión de los hechos que efe«:túa Tito Livio, quien, a mayor abundamiento, destaca que ServioTulio fue el primero a quien bastó la conformidad del Senado, por cuanto no contó con la aprobación del pueblo. Los romanos tenían también otras noticias según las cuales Servio Tulio no habría. vivido su niñez y sus años mozos cerca del rey Tarquinio, ni acreditado exclusivamente sus méritos al servicio de éste. En esta otra versión, Servio Tulio habría conquistado su fama militar entre los etruscos, siendo protagonista de hechos resonantes. El emperadorClaudio ­en ejercicio de la censura y con motivo de la confección de la lectio senaulS (48 d.C.)aludió al tema en el discurso pronunciado a favor de la admisión de los notables galos en el Senado de Roma. El detalle no figura en Tácito, pues éste sólo nos brinda, en su· propio estilo, un resumen (doscientas cincuenta y cuatro palabras) del discurso de Claudio (Anales: -129- ~-; : :!"7 .¡ , '":- • ~I, 24), sioo en una in...~ipdón en dos placas de bronce que contienen IlIml!yor parte (seiscientas sesenta y dos palahras) dd l'élcbn' dis('urso(CIL, XIII, 1668), descubiertas en Lyon, Franda, cn la primera ,mitad dd siglo XVI. El ('mperador hablllha así: Si seRuimos tilos toscllnos, Sen'io TuJio, que fllt' Ctwwmdll muy fiel de VibenJlO y compañero de /Oda su tl!'en/um, d(;.\]Jués l/ue hubo almllt!ontldo E/ruritl con los . res/m. del ejército d(~ Ctlde 11 raíz dé Itl adversidad de .'iU forlllna, ocupó el monte Ce!io.v lo llamó así imr el nombre de Sil j(fe, y htlbiendo ctlmbilldo su nombre, ya que en etrusco (,1 nombre era MlIswrnl/ Iltwltldo así, como dije', reinó (,(Jn suma lIliliddii pI/m ItI res pllblica. j un pasaje d(' Festo (31/44), d('sgramcntl~ muy dd('riorddo, donde Hay tamhi(~n al13re('Cn los hamanos Vih<.~na rdadonados ('O n el 1'Í('US Tuscu... d(' Roma, y se mendonan a Tarquinio ya Mastama: Sin emhargo, los datos que suministran el cmpt'rador Claudiu y d gramáti<.'O F('stú no totalnll'nte lá tradÍt.'iónl'n d punto y sólodemostra rían, enprindpio,quc Scrvio Tulio habría sahido Sl~rvi:ados s(~ñon: a CcJio Vibenna, su jefe y ('a ma rada, 'prin'lero, y y suegro, d('spués. a Tarquinio Prisl'o, su f(~y ~I dl~aikn Los replantcos mod",mos rcspt'l'Io d", las rcladoncs de Scrvio Tulio l'on Tarquinio y ultcrioral'('csodcaquéJ altronod(' Roma suptlOen,enclmbio, una enmienda a la ""'gattl Itistórict', enmienda pardal puo signifil'ativa. T dos hases dertas, 11 saber: Tales replanteos s(' sustentan sobr<.~ 1) El tríptko pintado ~n la par<.~d dl:n~'ha de la tumba Frant¡ois. 2) La begemonía de la ciudad deVuki en el siglo VI a.e. Latllmbt, Franfois. En 1857 el arqueólogo francés Alejandro Frant¡ois, después de pacientes tanteos, lo('alizó en Ponte deHa Badia, cerca de la antigua Vulci, una tumba suhterránea etrusca, totalmente cerrada y, por ende, Iihre de pillajes. Comunk6 el descubrimiento a su compatriota A. Noel des Vcrgers, conel cual trabajaba, para ingresar juntos a la cámara mortuoria. Y así lo hicieron, Se derrib6 parcilllmentt' el muro que clausuraba la entrada y arqueólogo e historiador entraron, los primeros, en la gran sala sepulcral. Noel des Vergers nos lÍa legado, en pocas líneas, la inl~Ouparbe emoción ~vWa: . Sobre SIlS lec/lOS funerttrios, los guerreros, cflbierlos por SlIS armadllrds, pttrecítln de.~ansor de los combates que Iwbfan /ibrt'do o los romanos ya los galos nuestros. Formt,s, vestimentos, telas, colores, fueron oporentes dllTtlnte algunos minlllos; después, todo se desvaneció, a medida que el aire exterior penetraba en la cripta, donde nflestras antorchas vacilant(.>samenozaban tlpagttrse. Aquello file una e1IQCtlción del pt,sodo, que no tll11Q siquiera la dllTt;ción de fin slleño y desapttreció, como en castigo a nuestra temeraria curiosidad, (el'.: GRIMAL, P./liIlie retro"vée. París, Puf, 1979, p. 247). Con relación .a este famoso descubrimiento es nCl'csario puntualizar: -130- , .. \ .. . a)La tumba fueextavada y construida en el siglo Va.C. Sus frescos, en cambio, no puedcndatarse más allá dd ~iglo IV a.C.; y hay quil~nestr, sohre lit base del exaJl(~n estilístko, que fUl'rnn pintados ('n d siglo JIJ o t'n el JI a.c. "o) La tumha 110 padl'l'ió dl'strucción ni sailuco. Dc:sdc su dllusura hasta 11'157, l'S dl~r. duranl(' dos mill'nios.. la tumhll l'onsl'rVtl intactos sus h:soros. , I '. l') Las pan'dl's dl' la sala mortuoria se l'nl'onlr.1ha Ill'uhil'rlas dl' pinturas dl'un Fl ~ alismo E'itos fl ~ S('Ó fUl'ron dl'Spués relimdos, l'n 11\62, y rl'inst¡¡)ados (' n Roma, l~n el pala('io M );1 fCIIllilia Torlollia. sorJl~'Idn\(. d) SOhfl' la pafl'd dCfl'('ha dl' la ('ámara mortuoria se l'lIl'OIlIrllha d l'ékon' Iríplinl\'hoy, como helllos s('ñalado, l~n Roma-, qU(~ l'onstiuy~ d principal dOl'uml'nlo históril'o de la tumba: En el panel dI.' la izquierda un En c1pancl ('entral tn~s bando sohrr el otro. En elp8ncl de la ultimarlo, ' den~('ha homn~s quita sus amarras a un prision('ro. gu\~rco ludan ('ontnl otros tres, sÍl'ndo dara la vktoria de un un c:olllhatiente ha a su rival y se dispone a d(~ribao se TOdOs los pcrsonajesdel muml elU,' uentran identili('ados: los del grupovenl'edoH'On uno o dos nombres, y los del venc:ido:('011 tres nomhres. En el panel de la izquierda, cf prisionrroes Caile Vipinas, es dedr Cclio Vibcnna, y quien lo 1'L'S('ata es Ma('stma. Lit cs('cna ha sido interpretada también a la inversa: Ma('Strna prisionero es libcmdo por Caile Vipinas. (A..í: GltEJI,1ER, A. Le génie romtlindtlns ItI religion, la pensée el /'im. París, Albin Mkhcl, 1938, ps. 41 Y 42). EH el panel ('entml, uno de los' combatientes del bando vcn('cdor es Aule Vipinas, es decirAulo Vibcnna, hermano dc Cclio. Eneí panel dc la defC('ha, el guerrero abatido, a punto de ser muerto, es Cnave Tarxu . Rumax, es deCir Cneo TarquiniodeRoma. Los estudiosos l.'oinddcn en'que el fres('O represcnta la IUl.'ha de dos bandos etruscos, uno vencedor, de Vuki, y otro vcnddo, de Roma. Con alguna ohjedón, se acepta que Macstma es Servio TuJio y --si bicn con mayores reparos- que Cnave Tarxu Rumax es Tarquinio el Antiguo. I El mural ('onstituye un testimonio incontestable de la existencia de otra tradición etrusca, distinta de la referida por Claudio, 0, tal vez, un complemento de ésta, ya que es harto presumible que el empcmdor calló lo que el. tríptico muestm. El auge de Vu1ci en el siglo VI o;C. Los estudios realizados durante los últimos cincuenta años han demostrado que la ciudad de Vuki, que dumnte el siglo VII a.C. fue a la zaga de las grandes metrópolis etruscas, como Tarquinia, Vetulonia, Caere y Praeneste, tuvo un rápido desarrollo desde los inicios del siglo VI a.C:; que, al promediar el mismo, y ­:;­ 131..:. " ," sobrepasaba por su riqueza y poderío a las demás ciudades tirrenas, jugando además su rol en)a etrusquización de la Campania. Vulci fue sobre todo un ccntro de elaboración y distribución de piezas de bronce labrado, y esta técnica "se manifiesta principalmente en el siglo VI'a .C. con refinados objetos de estilo jónico­etrusco; como candelabros, estatuillas y, particularmente, los característicos trípodes de varillas. c.on figuras aplkadas" (PAI.l.0111NO, M. Etrllscologitl. Trad. de la 5' edic. de J . Fcrnández Chiti. Bs.A'i., EUDEBA, 1965, p. 157). No es casual, pues, que proc:eda de Vuki el fragmento del trípode de bronce que se encontró en la Acrópolis de Atenas (PALLOTTINO, M. Op. cit., p. 285; BLOC", R. Los etrllsc{Js. Trad. de M. Payró de Bonfanti. Bs. As., EUDEBA, 1972, p. 36). Por otra parte, Vulci es un inmenso yacimiento de cerámica griega, el centro nlás importante de la cerámica pintada arc:aica (PALL,OTTINO, M. Op. cit., ps. 157 y 158). A esta ciudad corresponde el cuarenta por ciento de. los vaslIsáticos con figuras negras importados por toda Etruria (HEURGON, J. Roma y el Mediterráneo occidental. Tr!ld.. de la 2' edic. de A. Antelo. Barc.elona, Labor, 1976, p. 162). Ello basta para patentizar la excepcional riqueza de Vulci, pues sóloun enorme poder adquisitivo pu~dexJicar tales importaciones. Yténgase en cuenta que estamos en el siglo de oro del mundo etrusco. En la plenitud de esta época, en pleno esplendor de Etruria en general y de Vuld en . particular, durante el lapso 579/535 a.C., reinó preciSamente Servío Tulio según la tradición roúlana, reinado y datación que los estudios más modenlos.(·onfinllan (Cf.: GRIMAL, P. Op. . ci~., p. 110). Estado actual del problema. En estos últimos tientpos han tenido una notable difusión las hipótesis del profesor húngaro Andras A1fóldi, cuya soltura de estilo y tremendismo le hangranjea·d o-al menos enel orden intelectual---:ostensibles simpatías y antipatías. Sobre y supremacía las señaladas bases seguras -document9 pictográfico de la tumba Fran~ois de VuIci al promediar el siglo VIa.C.-, y con el concúrso de otras fuentes, A1fOldi sostiene que un ejército de Vulci irrumpió victoriosamente en Roma, se apoderó de la ciudad y expulsó a los Tarquinios, que perdieron el control de aquélla por un largo lapso, durante el cuaI reinó Servio Tulio (Early Rome andtlle Latins. Ann Arba r, Tbe U niversity of Michiga n . Press, 1963, ps. 212 Y ss.). Nos permitimos hacer notar que, en el punto, AJfoldi no tiene la originalidad que alcanza en otras de sus tesis. Ya en los años veinte, Lean Homo, partiendo del supuesto que y al emperador una misma fuente etrusc.a había inspirado al pintor de la tumba Fran~ois Claudio, concluía que Mastama, al frente de una tropa de aventureros, se había apoderado del CaelillS y, por la fuerza de las armas, había sucedido al primer Tarquinio (L '[talie primitive et les débuts de l'imperialisme romain.París, Albin Micbel, nouvelle édition, 1953, p. 139). Compártimos la postura de Pietro de Francisci en el sentido que el dominio etrusco, más que un periodo o fase de lino dinastía continuada, debe considerarse como la sucesión -132- ~ , "'" , :"":;­' "" : , t ", '¡ ,' de linos señorfos ejercido$porjefes ",ilitares que sepresentaban en el territOrio delLacio, elementos de población, y que intentaron, conduciendo con ellos a sus secuaces y nue,~s con éxito, dar uno nuel1t,'estnrctura militar a la comuniddd por el/os dominada, sin lener en cuenlil Sil anterior organiztrción (Síntesis histórim del Derecho Romano. Trad. castellana. Madrid, Editorial Revista de Dercc40 Privado, slf, p. 63). Y entendemos que, a esta altura del debate, puede razonablemente conduirse que Servio Tulio se erigió en rey de Roma por la victoria mil itar de on danetrusco de Vulci sobre otro da n, ta mbién etrusco, pero de diferente origen, que ,ejercía el poder en Roma. EL CENSOR La al'tuacióu pública de Servio Tulio en l'uanto innovador institucional en Roma, y particulanneulc en cuanto censor, tal romo la tradición la enseña, salvo detalles, es objeto en nuestros días de.general aceptación. A~í como en lo referente a los orígenes de este rex , y al modo que accedióal trono,es razonable'consentiruna enmienda ­Servio Tulioalca nzó la realeza por las armas­; eulo referente a sus actos de gobierno, enl'ambio, la vulgata histórica ha prevalecido sobre todas las observaciones. La Constitución servitrntr, ell sus tineas maestras, importa: a) Enl"Uadramiento de la" ciudadanía eu tribus territoriales, urbanas y rústic:as, en atención al domicilio. b) Distribución jerárquica de la .ciudadanía, en atención a la fortuna en tierras y en ' ganado. c) Refomla militar. En cuanto al reclutanúento, que se hará por tribus territoriales, y enculnto a la composición del ejército, que sólo incorpora a quieues el censo registra como propietarios suficientemente hacendados para ello. d) Instauración de,un nuevoconúcio: el centur;trdoo porcenl/lrias. Este nuevo comicio es el ejército, 11 cual se Jo convoca para fines políticos, donde obviamente prevalecerá el criterio de los ciudadanos más ricos. ' A nuestro entender, las principales objeciones a la tradición, en el tema, fueron dirigidas respecto de la antigüedad de los conúcios centuriados. Pero éstas perdieron parte de su erJ.C8cia al restablecerse la autoridad de las XII Tablas, que se refieren concretamente al ComitiaUIS moximllS (IX, 2), Yel resto al quedar fehacientemente estaplecido que las I condiciones socioecOJtÓnúcas de ,la época exigían un instrumento constituCional ajeno a la distinción entre el poplllus y la plebs, q.ue obligara a a mbos sectores a pa rticipa r del núsmo. Hoy se acepta que Macstrna en etrusCo significa simplemente el general, algo así como el comandante en jefe; por lo cual cuadra perfectamente a la personalidad de Servio TuJio, hombre de arutas por excelencia, hacer jugar también al ejército reformado el rol de nuevo y más importante comicio. En cuanto a las objeciones dirigidas a los demás aspectos de la Constitución serviana, de mucho menor peso, han sido neutralizados porpacientes tra bajos, cuyos detalles exceden esta exposición. -133- ·. ,j UNA ~INGUlAR PERSPEcnvA Da. ruMA Hemos señaladoquc, tanto la inlrodun'ión dd n~so cn Roma como d ('ontenido dd mismo constituy('n cxtrt'mos dondl' la tra ~ dil'ún canónica Jl'n~ mayor Il', Siú l'mhargo, amhos (~xtn'Jl1OS bansido ohjdo dl~ un agudo YIXll'O difundido cUl'stiollamil'nto, El ('U~stiona1l fue plankado IXH kan Gagl'. proli.'sor dd Cokgiodl' Frant'Ía,l'n una dis('rtal'Íón titulada Sur ((lIe/ques ptlrtieu/tlrilés de /11 ce/lsure du roi S<'/T;US Tull;IIS, ('n cllnstituto dclDl'T('cbo Romano dl' la Uniwrsidad de París, d 7 dl' marzo de 1l)5~, El rcsunll'n qUl' pasamos a exponl'rS~ h<lSirlanto l'nla {'xposil'Íón din'l'ta d{~ J, Gagé ('ORlO cn cl ult(~rio dehall' ­­dl'l cual partÍl'iparon Lévy­Brllhl, Gl'Tnl'l , Magdalaiu, Villcrs­­­, que l'ontrihuyó a ada ra r mUl'hos puntos. El ordl~n qU(~ s(' sigu(' ('n l'st(' rl'SlIml'n, distn~) Ctm.wrie, ba sido adoptado tl'niendo l'n l'uenta cxposkión ahrcviada. Con las salvcd~·qu' lasexig(~nd d('1 impu('sto por d sa hio proli.~s a su y ('ara('\('rístÍl'as dc toda . antel'l'd('n, suministramos d A)Juan Gagf señala qUl' hay dos v('rsionl's dl' S(~rvio siguent(~ cuadro: Tulioa('eptadas IX'r los I1Kldernos: a) Una que se funda sohn'los frl'sod"(~ la tumba Franc;ois y la alol'Ul'i(lndd cmperador Claudio, para la l'ual Servio Tulio es Mastarna; y . la cual Servio Tulio rl'pn'S('nta en la h) Otra, propul'sta IX'r G('org{'s Dumbil, sl~gún trddi('ión romana lo que el slIIns n'presenta en 111 India de los arios, a saher: la noción tim(wrática de estima,de aprel·ial'Íón. • J. Gagé ('OIl.. idera precarias amhas versioncs, dc las ('ualcs s(; aparta ('n prin('il'io: dc la primcra, porquc ('ompromctc dcmasiado a Scririo Tulio con d mundo ctruS('O, y más l'on(Ttam~c l'on la Roma ctrus('a del siglo VI a.C.; y dc la segunda, IXlTcuanto no cxplica a qué JX.'ríodo históri('O corspnd( ~ Scrvio Tulio. . El sa hio pTllfesor fonnüla una scric d(~ ' ohsl~rva'Ínc SOhR' la rclígiosidad primitiva dcl Lati"m sobre la cual se ha rel'ortado cl mito mncepc:iona/ del rey; pero, ('on referencia . al inmenso problema de los orígene.'i de Servi/ls, se limita a arriesgar ­yesto en las postrimerías del debate­ quc los latinos hahríaft considerado sohrc todo a Servio Tulio ('omo aquel consagrado por /al/ama, cn rccuerdo de una épot'a en la cual ­al contrario del pensar d(' Fustcl­ la ('olllunidad dc todos los bomhres sc hab¡'ía rcunido, con pres('indenda de su origcn, cn torno a un .hogar públi('o común. B) J. Gagé sosticnc quc el censo, tal ('01110 la tradidón bistórÍl'a lo presenta, es el ('ol11cnzó probablcmcntc antcs de Scrvio Tulio, con el resultado de un largo pTllceso, qU(~ Tl'gistro de los ciudadanos para fin('s militares, y quc (~ulminó a fin(~s del siglo V a.C. (.'on cl estahkdmicnto dcl slipendi/lm y cl triblll/lm. Sólo en esta épot'a, al final del proceso,la distrihudónjcrárquÍl'a dc la ciudadanía sc clel'lúa atcndicndocxclusivamente a la fortuna. El pt'Ol'cso inmediato quc pr('l'cdió ata t'onfiguración difundida del l'elL"O till1()('rátiro repuhlkano, ese último tramo del prol'cso total, comienza a mediados dd siglo V a.C. y se ­134- , ', vincull con el establecimiento, en ­el 443 a;C., de. la ceMura como magistratura independiente. Desde entonccs, precisameitteen el lapso 435 - 405 a.C., la gens Scrvilia desempeñó un importantísimo rol político: en la lradkión analístil'a y en los Fastos prevalc('en los aliados de lamisma. personajes de esta gens y dc otros linajes dl' Alha y de' Fidl~n's Fricdril'h Münzl~r, en sus Noticias prosopogrtíJicas, l'U la Pauly-Wissowa. awntura de los hel'bos es Ilmhahle que ,en l~sa treinl~a dl~ años, s<llo haya existido que en la ft~alid unestadista únil'o, de.gran talla,en la gens Sl~rvia, a ('uya a(,tividad e inidativasse deberían sc atribuyen a esta (~stirpc. Taks aportes se presenta mn dl~Srués los prindp<lIl's aportl's qu(~ distribuidos ('nlft' varios micmbros del grupo, de mancra tal que el gran personaj(' fl'al St~ d(~sval1<.ó, apfl~d('no en su lugar una variedad de personajcs Iktil'ios, d(~ ('uyo ('onjunto Servilia. se enorgull<.·da la gl~ns d(~ Münzer,pod(~sta' que,ensuopinión,cl papel J.Gab'él-onlicsa ti inlluenda I'l~<:ibda jug;¡do en los planos d(~ la polítil'a y dc la c<.'Ollomía IXlf la gens Servilia es nllis important(' aún que el señalado por Münzer. Admite la existcnda de l'onfusió~ los Anaks, y esta l'onfusi(ln ha debido('onsistiren romper la unidad de dos persona lidades prinl'ipa les (no dke quiénes son), y que si esta unidad fuera restahlcdda se podría comprender mcjor la inllucnda que los hombres de esc linaje ejcl'l'icron'sobre la sodedad de su ticmpo. Lo l'ierto es que durantl~ el lapso comprendido entre el e<ltablccinúcnlo de la ('cnsura ('omo magislrdlura indcpendienle y la ('readón del stipendi"m y el triblllllm, cslo es ehlre d 443 yel 405 a .C., la gens Servilia prevalc("C en Roma l.'Onel ('On('Ursode sus lamilias a liadas, y que durantl~ cslelap¡ose conligura definitivamcntc el ('Cnso, (ouya inidadón la leyenda -nadda tal Vez cn 1.'Sa épot'ay cn ese medio-~trbuyc al rey Scrvio Tulio. Como cs dable aprcdar, J. Gagé sosticne que el ('cnso romano propiamcnle dkbo, tal como lo presenta la trddi<:ión, poniendo las ('a rgds c('onómÍ<.'as ymilitares sobre los.bombros de los propietarios ril'OS, es el resultado de un prOt'eso que va desde la institución de los ('ensores basta la (' real'ión del stipendillm, siendo los estadistas de la gens Scrvilia -y no el rey Servio Tulio-quienes impusiemn en Roma la organización timocrática, haciéndola prevalecer sobre la quiritaria preexistente, C) Pero J. Gagé asevera asimismo que, en ('uanto registro de los ciudadanos con finalidad militar, ~I ccnso es mucho másántiguo, presumiblemente anteriora Servio Tulio, quien según Tito Livio fue el primer censor. A su entender, y respecto dell"Cnso romano pmpiamente dicbo, Servío Tulio fue un precursor, o más precisamente un pre censor, . El ('CIL'iO cstableddo o refoollado por Servio Tulio -no el censo romano dáskoostenta las siguientes características: \ . 111• Los ccnsados se registran por categorías de edades. 211• El registro de los censados se relaciona con un sistema de stipes. 3 11• La finalidad principal del censo era el registro de la categoríadeciudadanosenedad militar. 411• La organización centuriada se limitaba a los ¡uniores. -135- ¡'­ '1 1D._ CategorÚls de edades. ·la clasificación de la' población en categorías de edades tiene una remota antigüedad. Respecto de esta distinciónporedades,debe tenerse encuenta: a) A cada loategoría correspondía una determinada veslimenia, obligatoria ­al menos­ durante la ccremonia del pasaje de una categoría de edad a la otra. b) Un especial relieve tenía el pasaje, de la niñez a la pubertad (en el hombre) y a la nubilidad (en la mujer). e) La promoción de una categoría a otra se cumplía mediante determinados rituales rCligiosos. d) Estos rituales tuvieron­al menos finalmente­ por destinataria a la Fortuna. En el Forllm Boarillm se levanta ba un templo dedicado a la Fortuna, que se encolltraba intaloto hasta la época de Plinio el Viejo. En este templo había una estatua de madera dorada, l'on el rostro enteramente velado y con varias vestiduras superpuestas. Ovidio habla en sus Fastos de esas togas sobrepuestas e insinúa que la estatua era del rey Servio Tulio. Los contemporáneos de Plinioconcordabanenque la ereccióndeltemplose remontaba a Servio Tulio, pero no sabíanl'oll certeza si la famosa estatua representaba al reyoa la diosa F.ortuna. Sea como fuere. lo derto es que Servio Tulio había instituido un culto a la Fortuna, atribuido a las diversas edades de la vida del hombre y la mujer, y que las vestiduras que se superponían en la estatua correspondían a esas distintas edades de la vida humana . . 2D.­ Sistema de "stipu". Las piezas·de Il"lal o fichas (stipu), que mucho antes vertían signifiCaran estrictamente monedas, estaban teñidas de significación religiosa ~e en los troncos de los· templos como ofrendas­, podían cumplir además una función identificatoria ­­al menos en cuanto a pertenecer.a una detenninada categoría social­, constituyendo algo así como una tessera de clasificación personal, en un medio donde la escasísima difusión de la escritura obstaba al otorgamiento de documentos personales escritos. a) Dionisio de Halicarnaso refiere (IV, 14­15) que para saber rápidamente y en cualquier momento el número de ciudadanos y la cantidad de ellos militarntente movilizabies, Servio Tulio había dispuesto que por cada nacimiento, defunción y arribo a la edad viril de los ciudadanos, los parientes aportaran un detenninado n6misma al dJesl",nls de los templos de Eilithya (Junon Lucina), de Afrodita Libitina (Venus Libitina) y de Neotetos (Juventas) respectivamente. (&tá claro que bastaba contar los nom(smatade cada templo por año para tener la estadística anual de tales eventos; y, de ser necesario, bastaba proceder al recuento en cualquier momento para establecer las variantes producidas hasta ese instante. Nos pemútimos observar, en el punto, que si el sistema perseguía detrni~1 con rapidez el número de combatientes disponibles, debió registrar separadantente la muerte de los ciudadanos en edad militar de la muerte de los ciudadanos fuera de ella, sea por no haberla alcanzado o sea por haberla excedido) . . En este y otros relatos, Dionisio de Halíeamaso encuentra el fundamento de la c1asific.ación plutocrática de la ciudadanía, que la tradición atribuye a Serv.io Tulio. Pero, como J. Gagé entiende que la clasificación plutocrática de la ciudadanía es -136- ,;'/,e­­,­.­­­.,..­.,..........­­­­......­.....­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­___­ ­ ­...........___ po6terior en más de u~ siglo a Servio Tulio, destaca que Jos aportes que se efectuaban a los templos no esbiban presididos por un criterio impositivo destinado a afrontar gastos religiosos o militares, sino a registrar la cantidad de dudadanos correspondientes a (~ad éategoría de edad. Si bien la palabra nómismll significa pieza de moneda, en esa época, en la que no puede aceptarse una al'uñadónde moneda romana propiamente dkha, los aportes a lostelllplos hanconsislidoenstipespre­monetarias, destinadasa registrar, tantoa hombres como a mujeres, por categoría de eltad. Para J. Gagé, PU('S, Dionisio de Halkarnaso ha interpretado el aludido relato ­­que se pretende del analista Pisón­ erróneamente, aunque en el caso el error ha sido feliz, por cuanto el relalo atestigua la subileK~a de un rel~udo auténtico, que auloriza.a vincular a Servio Tulio con un sistema de stipes no monetarias. b) En ocasión del censo, se distribuiría a cada censado una stíps por la ('ual su portador se encontraba clasificado, pese a que tal pieza de metal no llevaba grabado su }lombrc. Esta . Slips o tessera o insignia jugaba el rol de un documento militar. Aunque expresado de una manera muy tangencial, J. Gagé sugiere que a quienes habían alcanzado la edad militar se les reintegraban, en ocasión del censo, las stipes aportadas previamente al templo de . Juventas. 311. - Registro de ciudadanos mOl'ilizables y registro por categorías de edades. La principal del cen...o es el registro de ciudadanos moviliza bIes, pero en fundón de las diversas categorías de edades. finald~ a)Segúnun texto de Aelius Tubero­­queconocemos por otro de Aulo Gclio­, Servio Tulio fijó el comienzo de la edad militar a los diecisiete años, al término de la plleritia. . b) J. Gagé interpreta que la eoncreta alusión del texto a la pueritia se relaciona l'on el sistema de clasificación de las edades que atribuye a Servio Tulio: comienzo y fin de la pueritia, definición de la juvenlllS, y así sucesiva mente, hasta el término de las obligaciones militares. 411.-Sólo la organización de las centllriasde iuniores corresponde a Servio Tulio. Un texto de Festo, al referirse a la censura de Servio Tulio, habla solamente de su sistema de dass; ;llnionlm. J. Gagé, si bien no pierde de vista el carácter abreviado de este texto, se afim18 en él para proponer que el acoplamiento de los sen;oreses de importancia secundaria y de aparición tardía. TREINTA AÑos DESPUÉS La conferencia de J. Gagé, ante el calificadoauditorio del Instituto de Derecbo Ron18no de la Facultad de Derecho de la Universidad de París, fue pronunCiada en 1958. Han transcurrido desde entonces más de treinta años, especialmente ricos en el afinainiento del saber sobre el pasado rontano. Desde esta perspectiva, entendemos acertado apuntar: -137- , _P,\ ­ . ' :, . ID. F.o; verosímil que baya existido en Roma una distinción ins.titucionalizada de las categorías de edades y que, pam l'é\da promoción, hayan existido detcnninadas ('eremo,nias y vestimentas. Las togas sUlx'rpUl'slfls en la disculida eslatua dd lelnplo dl~ la Forluna algún senlido, tienc.'n. Por olra parle, lo qUl' J. Gagé relkrl' dd famoso Il~mpkt(' ha sido l'orrnhorado porposlcriorcs Irdhajosarqueólógil'os, porl'uanlo si bil~n Sl' ha l'stabll'l'jdoque la última l'onstrul'l'ión l'orespnd~ a los primeros IÍl~mJos dl~ la Rl'púhlil'a, se ha dl~mostr tamhién que aquélla fUl' nl'l'esaria por las dl~stru\'iOIw padcl'idas por la preexistente ('onstrul'l'ión dl' la éJXW11 dl~ Sl~rvio Tulio (GRIMAL, P. Op. l'iL, ps. 110 Y 111). imJudabh.·l~n" 2\!. E..¡ al'cptahll' que l'Icenso dl' Sc.'rvio Tulio haya ('sta do, dl~ a un sistema de slipes dl' l'arcÍl'll'r pfl~-monetari. algún modo, VÍ1ll' Ulado Cuando Dionisio dl~ HalÍl'arnaso, o su m('ntor, cJ analista Pisón, hahlan d(~ nlÍmismtl, dil'ba: ésta fue al'uñadaen Roma, en pieí'.as de no 'pueden aludir 11 la moneda pmial~nte l'ohn\ después de las XII Tablas (GAyo.ln,\'lilllciOl1<'S, 1, 122), quizás en d siglo ¡Va.C., yen piaas dl' plata dl'sde d siglo 111 a.C. Verdad es qUl' en tiempos de la realeza ctrus('a l'iTl'U la han (~n Roma monedas gri(~as y ta1va fcnidas, pero (~s inad mis ible que' uil sistema genem I de n~gistro se esta blel'ierd SObfl~ la hase dl~ unidades moncla rias l'uya 8l'uñadón cm ' inl'orporado ya ajena a la autoridad instituyente. Distinta sería la situadón de halx~rsc Etruria al dn'uito monetario l'on monedas propias, pero esto no puede remontarse más aUá dd siglo V a.C. (PAIl.omso, M. Op. l'iL, 1'.286; BLOClI, R. Op. cil., p. 37). Tulio haya unifkado distintos nitl'rios de los ('entros 3e. Es muy prohabk que Sl~rvio de redulamiento pre­cxiskntes, al fija rel ('omienzo dl~ la edad militar a los diedsiete años, al ténllino de la pllerilitl, y que (~sto se l'onjugara l'on su pTl~tendia dasitil'adón de los dudadanos por Ctltegorítls de edtld(·s. 411 • F:inalmente, es admisible también que Servio Tulio sólo baya orga'nizado las . cenlurias de iuniores. La e xplÍl"al'ión más al'redilada aceR'a de la ('omposici6nde la primitiva legión romaJia, en efeclo, sólo tiene en l'uenta las l'enturias de illniores (FRAITARO, P. La storia dell'tmticltissimoesercílo romano. 0pusl'ula, II,. Pavia, 1957, ps. 'li!o7y ss.). Entendemos, además, que es oportuno bacer notar que en el debate que siguió a la . exposición de J, Gagé no se formularon observaciones contm su tesis central, aunque tampoco se exteriorizaron adhesiones l'onl'retas a la misma. El intercambio de ideas giró en tomo de los variados materiales que la inl'uestionahlc erudición del conferenciante utilizó pam su l'onstrul'ción, pero ninguno de los asistentes se pronundó explícitamente sobrcsi Servio Tulio fue el l'ensofl'abal,como la tmdil'ión lo muestra, osi fueunpre-censor, . l'omo J. Gagé lo presenta. A<;í las cosas, nos pemlitimos resumir algunas conclusiones: a) Las propuestas de J. Gagé sobre particularidades de la l'ensura de Servia Tulio revisten un c.arál~te raramente novedoso. b) Tales propuestas, sin embargo, no son susceptibles de objedones de fondo. -138- " "=' , é) Pero,inélusoadmiliéndolas ensu tota lidad"la les pro~esta no descartanque Servió Tulio, en sucenSIIS, haya atendido adcmás a la riqUG7.a ·de los ciudadanos. Gcorge~ DuméziJ, desdl' otnls prl~misa -n'sJl~tadé, p~'ro no l'ompartids~bén atrihuía al n~so de Scrvio Tulio otro'akann: qucd l'cnso n'puhli(:ano. Admite que la distrihul"Íón en las l'inl'o détSl~ Sl' l'l'Cl'tuó i1kndl~o a la riqul'Za, Ix~roasl\'"d 'lucias nUl'vas don' l'enturias dl' <:ahalkros fUl'ron rl'dutadas ('xprimoriblls ciliiltllis, sin akndcr a la fortuna, l~ntrc hl aristo<:ral"ia tradil'ional her(~ditla, l'on lo l'ual d poder seguía qUl'~and<H manosik aquélla (Serl'illsell" Fortlllle. París, Gallimard, 1943, ps. 151 Y152). Nos permitimos observar qUl' la l'onl"lusiún de Dumézil l'xn'dl' sus pn~miSéls, pues aun dc la l'ollllxlsil"ión de las nUl~vas ('enturias de caballeros, dio' admitiendo su tl'sis n~slx'to no prueba por sí solo qUl' la arist(XTdl'ia tradidonal (dicl"ÍOl'ho l"~nturias) pudil~ra seguir prcval~:iendo t"rl~ne a la riqul~za (ol'bcnta ("('nturias, 11! dase ... ) . . En nuestra opinión, J, Gagé y G. Dumézil allortan dl'm~ntos qUl' patentizan que el ., ('enSlIS dc &'rvio Tulio l'onstituía una operdl'ión m,ás l"(lJnpleja que la transmitida JXlrla no <kmuestra qUl' la hadenda de los vulgata bist(lril:a. Pcro, l~n l'amhio, el prilk~o dudada nos fuera un ingrediente ajeno a (~Sl' l'enso y -sil~mpre a nuestro entcndcr­ cl segundo no demuestra ,tampol'o quc aquélla no baya jugado d rol quc la tradición Ic atribuye, . Tall'ondusión dc conjunto no obsta a quc cl ('enSIIS, en l'uanto sistema de registro, se báya tra nsformado l'on cll'orrer dd tiempo, dl~spoján Ixx'o a pol'O de dcmentos sal'ralés arl'ail'os. al ritmo de la modil"kal"Íón dl~ las l"rl'enl'ias, y afinándose, JXlr la mayor predsión dl' los patrones l~'onómks, en los, modos dl~ evalua r el ha hcr de l'ada uno dc los censados, para una mejor asignadón d(~ su rango l~n ell'ueqXl general de la ci"itos, siguicndo lucgo la dircl'triz impuesta El censo se hahría Si'.lplifkado así graduhnl~te, poda magistratura específka, la l'ensura, instituida cn el 443 a.C" para su periódica realizadóll, Inmediatamentc después dcl establedmiento dc la l'cnsura, la gens Ser"i/io ha jugado un papel prolagónil'o: esto es claro, sin nCl'csidad dc pronunciarse al'erea de si produjo muy pol'OS estadistas, l'0l110 lo prctenden Münzer y Gagé, o un mayor número de personajcs públil'os, aunque de menor relicve. Y cn cuanto al perfl~cionamt de ti apr~citlón del caudal de los dudada nos censados, la l'ontribución de estos gentiles, en nuestro scntir, es igualmcnte clara: aquellos prel'ursorcs remotos de los adoradores deldiosdóltlf-bicn quc bajo las apa ricncías dcltriens mágico que presagiaba la fortuna del linaje (PW.'lO, NH, XXXIV, 137)­han aportadQ, sin duda, la eficacia propia de sus otras empresas l'onocidas. En Ill!cstra pcrspel'tiva, pucs, el l'Cll'iO dc Servio Tulio estableció la distribución jcrárquka dl~ la dudada nía atendiendo a la fortuna ya otra pautas, entre las l'uales puede baoorestado la dasitil'al'iónde losl'cnsados port'ategorías l'orrcspondientesa las sUl'esivas a las promociones de edades, que sugiere J. G­dgé, etapas de la vida, y los rituales n~latjvos ,'omo así ta Olbién<¡1 mérito y el prestigio persona I de cada u no, por cua nto es de la esencia del cemms la estimación jerarquizante dclas l'ondkioncs y de las fortunas (BEJIo'VEJI,'1SlE, E. Le "ocabll/tlire des inslitlltios indo-ellropéens ­ 2. Pouvoir, droit, religion. París, Minuit, 1969,p.148). En el intercambio de opinioncsque siguió a su conferencia,J. Gagéagmledó a Uvy~13Q- J, " 6. '. ~ , 9. R ., Bruhl el haber, aceptado de antemano su publicaci6n; y en ese mismo ,año ' (1958), efectivamente, fue publicada en la Reme Itistoriqlle de droit franfais el étranger. de la res~naci que la singularísima tesis (le J. Gagé ha Carel'emas de detalles al~erc tan prolongado lapso. Nos preguntamossiel erudito profesor mantuvo o modificó su áiterio. Enobrd muy posterior­ú lIimocapítulo­,J. Gagé cita expresamente tres veces su ya lejana conférenda, pero euningún momento alude a su postura respecto del cens/l.s TlIllianlls. Sin embargo, dada la índole del asunto, tuvo ol'asiones daras para volver sobre el tema, como cuando, respecto de los Servilii, manifiesta: "una de las familias senatoriales de origen albano, cuyo nombre era siempre reJal'ionado con aquel de Sen'ills Tllllills" (La dlllledes Tarqllineselles déblllS de la ré¡Jllbliqlle romaine. París, Pavot, 1976, ps. 226, 239 Y 241). t(~nidoe Como simple dato referencial­y sin pretender extraer del mismo generalizaciones que no autori7.a­ nos pennit'imos bacer notar que en un ensayo de aparidón relativa mente al gran públil­o, pero construido con la mayor seriedad­, Claude reciente ~irgdo Nil-olct realiza un breve pero muy preciso examen del censlls y, si bien se mantiene dentro de los lineamientos del núcleo de la versión tradil-ional ---<ita pI,ri passi a Cicerón, que derivaría de una fuente común-, la terminología, alguna vez, parece emparentarlo con Dumézil, pero en ningún caso con Gagé (Le citoyeu romain. En: L '/lOmme roma;n, public.ado bajo la dirección de A.GIARDlNA. París, Seuil, 1992,»S. 36 Yss.). ,....140- · \ Una cuestióniusfilosófica en ef quinto centenario: ¿FUE LEGITIMO ELIMPERIO HISPANICO ENAMERICA? SUMARIO: I. PLANTEO DEL PROBlEMA. II. ¿,LEGITIMIDAD DE ORIGEN? (Distintos títlllos.Los títulos según Vitória. Los títulos legítimos. Los títulos en Jos hechos. Una tesis indigenista. Qué títulos se dieron. Con\')usión). III. ¿,I...EGITIMIDAD DE fJERCICIO? (Pensa miento, móviles y acción de la Corona y de un número detenninilnte. El régimen político en concreto. Sugerencia de comparación con imperios posteriores en Amétic<l. Recapitulación. Conclusión) I. pUJIITEO DEL PROBlEMA La cllesti6n a resolver sería: ¿Fue justo el dominio ejercido por la Corona española sobre lasllamadaslndiasOccidentales?La motivación subjeti¡'a de la cuestión se relaciona con la necesidad de abordar un asunto ius-fiIosófico en esta recordación del quinto centenario; Nos parece que, objetivamente, el asunto es importante, como que es siempre importante saber si nuestro orígenes están aureolados con la impronta de la legitimidad, o bien provenimos. porelcontrario, de un gigantesco latrocinio, robo. Como sa bemos. a veces los orígenes mandan, imponen ciertos mandatos, encerrando.la cuestión; por lo tanto, vfrtualidades prácticas; entre ellas. además, la de saber si en el cumple(!ños (quinto centenario) hayo no algo·quefestejar y con qué alcances. El asunto puede servir, también, para orientarnos en cuestiones político-jurídicas del tiempo presente, como severlÍ. Hablamos de "introducci6n a Sil problemática" enVirtud de la amplitud del tema y de los conocimientos necesarios para abordarlo. Amplitud del tema, como que exige por de pronto una consideración de doctrina jur.ídica; pero la valoración se debe realizar sobre hecltospasados, lo que exige, por de pronto, abundantes datos históricos. Aquí hay cuestiones de derecho, de filosofía del derecho, de teología y teología moral, incluso de la llamada "pastoral", de derecho internacional, de economía, desde ltiego de historia, etc. -141- . .c.~ , , t. E ; Delimitación del problemo: Hablamos de "justicia" prindpahnente en el sentido de Claro que no se trata de la legitimidad, si así pudiera hablars,e, "s610 positivlj", · h~gitJlda. o (aunque es Í1ll'OrTCC,'tO hablar así) "de la que trata el ahogado"; sc'~ tr.lta d~ la ('onfürmjdad c,'011 las normas.c'~ espc"c"ial (no exdusivalllc"n\c.') con la leyjllrídictl ntllllr"l. E., una c"u'~stión dc" liIúsof'o; aUl1q Uc.' habría que agrc.~, ya Sl~ wní por lIUl­, dl' tt'rJlogo moml. Hahlamos de "dominio ,. en d slontido dc'~ potl'stad púhliol, la qUl' Sl' l'xtkndl' sohre.' personas y, dl' algún modo, sohre.' {,()s(IS. Ha hla mos .dc,' "Indias". pUl'S rsa fUl' 1;. dl' n01l1inal'iún ju ríd Íl'a dc'~ l'stas · tic.'rras, divididas IUl'go l~n Vim~ynatos. H.. hlalllos dl' la corona dl' E.'paña, pues la dqX'nl~ia lo fUl' dl'la l'orona «('sto fuc" dc"cisivo C,'II t'I dchat,~ jurídico­Ixllític,'o dd ~2 de m~yn), JX~ro en rigor tal ('orona no lTd sino la dl~ Castilh. y u,ón. COn.".idertlción ante lcxil) objelÍl'tl: La formalidad d(' J¡1c"OI~sid('ralÍ)n será, ante todo, objetil'tI, de legitimidad o justic"ia objdiva, C,'OIl una l'Íc,'rta, rdativa pn'sl'indenl'ia de aSJX~dos subjetivos, Problemtls de impfllllóón y I'tllomción: La c"OI11plil'lldón c"s mayúsc"ula, loda vez que se trata de tIIribflirtlc/os, no afina persona concreta, sinoa una in$titudón,la Corona española, y esto a .través de mUc"hos años y c'~n reladón a territorios inmensos (por lo nwnos toda Sudaméric"a) y a distintos pueblos, E... el grave probkma dé la impllltlción de u'tos, impresdndible .,..tra la posterior tafl~ de la mlortlC'ÍlÍn en términ(ls d" justicia, c,'(lnfeta~ de legitimidtld. Anticipoque aquí parec"e pertinente atcl1l'rsc porlo menos a estos nilerios para aqudla imputac"ión y valoradón: a) c"onsiderdf la an'ión, el pensamiento y los móviles manific"stos dc" los titularcs de la Corona; b) la legisladón, en sí "'isma, t~n su c"umplimiento o no, en un dc,~rto número dct'~rmilane, y las rean'iones frente al inc.'umplimiento; c,,) los móviles, ilt'n~S y c"onvil'c"ion{'s· dominantes en los demás responsables, globalmente cOlLsiderados; c"h) los fl~sutado logrados; d) l. c~mp.nl('ió con otros imperios en situaciones análogas; e) la c.'omparación {'on lo que · vino despllés en los mismos lugares. IUly ;nf1e~cio Pero, ¿ es posible lo jllsticia en !tIS reltlciones entre los pueblos, (J en especial cuando decisiva. de IIn pueblo sobre otro? Examen de tres resp"estas: Se nos O(!Une con...iderar tres posibles respuestas divergentes con la tesis de la posible relación justa. 1) Una primera respuesta nos diría que los Estados, o los púeblos, no C$táit sometidos a UOI ley jurídica, por lo que no es dable juzgar en ténninOs de justicia sus reiaciones. Sería UD "obsolutismode Estado" o un "nocionalismodesorbitado", Si el poder del E.st.do II()debc sujetarse a nada, la respuesta es lógica; .si el poder es el constitutivo tlendal del orden político, al no haber poder ('entraIi7.ador no hay posibilidad de un orden jurídko internacional (Negación del Derecho Internacional Público). Será valioso, quizá, en esta posición, lo que le conviene al propio E..tado. O babráque suspendertodo juicio en la matcria. 2) Segunda posible respuesta, de signo iglllllitaristtl, c"onsistiría en hacer de la absoluta igualdad entre los pueblos un principio de justid¡t, Todá influencia importante, tOda primada política o imperio dc ún pueblo sobre otro será injusta, Esto conduce a la exaltación indiscriminada del print'ipio de no intervenc"ió.ll, 3) Paredda a la primera posidón ­no hablar de justo o injusto­ pero ('O n tendenda 11 c"i(~rta protesta c.'ontra la dependencia de un pueblo sobre otro, sería la explicación de la rclal'Íón entre un pueblo ­142- dominante y otro dominadq según la noción materialista exclllsivo de dependencio tconómica, postulando la reacción de Jos dominados l­ontra los dominantes. Observaremos estas POSil'ioJles: La primera: así l'01110 l~n el ordl~n individual yo distillgoentre "lo que me l'onvicnc" y lo que .'<~ justo", no se l'<' pór l/lié CItando se trata de reltlÓonc'.Hmtre grupos habremos de borrar eSiI distinción. Hay dnl'{'hos y obligal'ioncs entre los E'itados y puehlos. Porquc,' hay una k'y jurídka natura 1, por de pronto, cnlf<.~ ellos, qUl' regula las l'ondúl'llls en pos del hien l'omún intcnHll'ional. Ltl seglllula: hay iguald,ad dc.~ naturale7.a en todos los hombres, lo que no implil'a una igualdad total ni entre' los que individuos.ni cntre los puehlos, La solidaridad dl'rivada de la igualdad de IUltu ..... l~za, implka la natural politiddad, rige de algún modo en el ordl~n internadonal. Pfl~gunta . 1OS al hipotétko "ib'Ualit;trista": i,quépasa si el puehlo "A" invadc al pu{~blo "8" par.. imponerle una servidumbre o utili7.arsus pozos pdrolíferos, yel pueblo "e", sin mayor riesgo, pucde restahle{'er la justida '! l, Qué debe hal'cr? ¿Hay u n dl~ber ac,·tua r o nó '! Par<.~ce evidmte que es legítimo quc intcrvcnga, e induso que sea justo en el sentido de debido. E induso, si es posible la repetidón de los ataques, gue mantenga de algún modo la lonna de protl'l'l'ión. loduso, en su caso, en defcnsa preventiva de sí mismo, No se me diga que esto se presta a abusOs, E'i derto, pero do(:trinariamentc bahlando, el "itbuso" no es la dOl'trina "del uso". y e¡;to aquí nos basta, Sc conduye que es posihlc la intervem.'ión de un pueblo inJluyendo ' política y dedsiva mente l'n otro, y esposihle que sea esto.legítimo y aun dehido, Ltl 'eret:rtl: ellllarxismo 00 puede mantener su pretendida "asepsia" de valoradoncs; por eso hay que sostener que tiene lIJlaimplídta d()(.'trina de la justkia, con resabios de la posidón igualitarist.,. la que oos remitimos, Con respcl'to a la int{~rpeadó de la historia en términos exdusiv'rnente redul'idos a las f<.'ladones económÍ<.'as, una dl~ las más típkas rdutadones histórÍt'as puede ser, prel'isamenle, la empn'sl~año en Amérka, ¡,Cómo explicársela' en ténninos cl'onomidstas'! · Es posible, .pues, juzgar en términos de justicia las relllcio,!es entre pueblos, y es posible que lo influenCia de lino s()bre otro Setl justll. &ta tc':sis tendría refuerLo en OI,tQridtldescomoStmto Tomtís, SanAgllstín, Dante o los papas, por ejemplo LeónXlIl, Pío X/I y Juan Pablo /1, {~uando elogian el proceder del imperio romano odel imperio español. La ecuaci6n justo-bien común-hombre como criterios deéis;vos de valoración: Recuerdo aquí que lo justo o lo legítimo se detennina por la ley y ésta por el hien l'omún y, a su vez, el contenido del bien común se toma del contenido de lo que son los bienes o perfecciones de hombre. &to, con las predsiones que cada orden pone en cada caso: orden individual, familiar, estatal, supraestatal. Legiti",idad de origen y de ejercicio: Nuestra tarea l'on.siste, aquí, en trasponer las l'ategoriaspolíti<.'as "legitimidad de origen" ­"Iegitimidad de ejerl'i(.'io", del orden político linterno al orden jnternadonal. Tiene legitimidad de ejercicio el gobernante que promueve el bien común, El que gobierna por el bien de todos y no por el bien de un sc,'tor, Tiene legitimidad de origen elque accede al poder conforme a las nonnas, naturales y positivas (sean estas últimas leyes, l'on...titudones o costumbres), Si es legítimo trasponer esto !tI orden internacional, la cuestión de la legitimidad del dominio español en Améril'a se dividirá en dos parles: legitimidad de origen y legitimidad de ejerl'il'io. La ilegitimidad de -143- origen ­se enseña en filosofia política­se subsana con el ejercicio legítimo, consolidado en el tiempo. Haciendo la trasposidón al orden internacional, podría habe~ sucedido lo mismo aquí, en el caso de que el origen fuere ilegitimo. Como base en la distinción apuntada, este trabajo se divide en dos grandes parles: precisamente, legitimidad en el origen, legitimidad l~n el ejerl'icio. Pero antes de esto, vamos a sentar un l~ritcQ moral­político­juódico básico, el del rechazo de la esclaviuld, lo. que pide estas precisiones: 1. Se l'oll.'iidera como tal la situal'iónen que una persona es considerada como cosa, o bien considerado sólo en interés de otro; 2. Es obvio ­,­pero bay que dedrlo­­que no basta el recbazo legal de la esclavitud pard que no baya esclavitud real; 3. Esto vale para el orden de las rcJa('iones entre los pueblos. E'ito tiene esta relación yesta consecuencia con lo dicbo supra: sin el bien del pueblo dependiente no puede haber justificación alguna del dominio de un pueblo sobre otro. . . lI, ¿LEGITIMmAD DE O~IGEN'? Nos vemos llevados, pues, a la l~onsideracó de lo que se ban llamado "10$ justos títulos" (para nosotros: los "títulos" a secas), Hay que dividir la consideración: a) Ante la comunidad internacional en general: el alcance de esta división surge de los demás miembros de la misma. Frente a los demás Estados en general y la comunidad internacional, la Corona podía exhibir la prioridad del primer ocupante efectivo (si fuera legitima la ocupación de tierras y dominiosobre personas) sobre las tierras de América. Y esto no suscita maypres problemas. b) Frente a/a Cristiandad, ,esto es frente a los pueblos que reconocían en el Papa una cierta autoridad política internacional. Digo así, con esa vaguedad, pues podóa tratarse de una autoridad de orden positivo, de árbitro o juez de la Cristia ndad designado especialmente o reconocido consuCtudinariamente; o bien de cierta autoridad de orden no ya positivo, ni natural, SillO de orden teológico, sobrenat'fral, ejerciendo el poder temporal indirecto del Romano Pontífice. Fuera de esta ardua problemática, los títulos aquí están constituidos o fundados en las fa mosas bulas que dividen las nuevas tierras entre España y Portugal. Aunque hay que decir que las bulas en cuestión no bastaban para adquirir derechos si no eran seguidas de la ocupación y del cumplimientO del cargo a que estaban sujetas: la evangelización; c) Frente ti Portugal regían, además de las bulas, los acuerdos recíprocos celebrados, que fueron modificando el trazado impuesto por aquéllas; ch) Y frente a los habitantes del nuevo mundo, tenemos la cuestión más ardua, por lo que la trataremos porseparado. Los tít,;/os seglín Vitoria: La posible justificación del dominio español es tematizada por un discípulo de Santo Tomás, Francisco de Vitoria, de la orden de predicadores, en sus famosas Releetiones de Indiis, precisamente en -una "relección", clase extraordinaria, en u.na festividad; Vitor;a es precisamente el paradigma en el cultivo de dicho género académico. Quiero subrayar algunos puntos antes de mencionar los títulos vitorianos: 1) España misma se cuestiona la moralidad de la conquista; 2) la solución doctrinal viene de la Universidad y con la fundación del Derecho Internacional; 3) lo que azuza el interés es no sólo la admiración académica, sino el temor del pecado, el -144- temor de DioS', 4) la solución es jllrldica y teol6gicall propósito del texto de MOIeo 28,19, . y del bautiSmo de infieles; S) Vitoria no conoció América; asesoró al Rey; tuvomueba inOuencia, pues sus discípulos de la gran Salaman('a inundaron el Nuevo Mundo, (He encontradQscis refncia5(~Oéts a Jos "he('hos de América" ensu rclecdón Delndiis la. dedicada a la templanza.) . yuna~ si los indios erdn verdaderos dueños, púhlica y privadamente, y responde afirmativamente.(sonveinliséis densas páginas de disputa). Después rechaza los que llama "Iílulos no legítimos", los "no­títulos"; rechaza uno a uno: 1) que el Emperador sea señordclmundo;2)qucla adjudicadón papal valga para adjudicar las tierras y hombres dé del Nuevo Mundo, 3) c1supuesto "derecho del descubrimiento", pues había ol~padóJ territorio por los indígenas (la ocuptlcitjn vale nuís que el desclIbrimienlo, pero en este ('aso "supone descubrimiento", por así decir); 4) que por causa de la Fe se les pueda declararla . guerra, ni se pueda forlar a aceptar la fe; S) el supuesto título basado en los pecados de los bárbaros; 6) la elección de los indígenas (que los indígenas elijan el gobierno español), porque debe ser verdadera, sin temor, amenazas, ignorancia, sin perjuicio del derel'ho al nlando de los ya con...lituidos soberanos ind ígenas; 7) una supuesta condena de Dios respel'to de los indios, de ser entregados a manos de los cspa ñoles. Como síntesis de esto deseamos scñalar: a) algunos rechazos son ob"ios, v:gr. el descubrimiento (2") o la condena (7"); b) otros son en cierto sentido "revolucionarios", v.gr. el 1" (rel'hazo de la potestad del Emperador) o el 2" (de la potestad del Papa); e) otros son rechazados al principio pero, bajo ciertos nuevos requisitos, reaparecen como legítimos: así el "título de la te" (4"), el de los . pecados de los bárbaros (S") y el de la elecdón (611). Primero ~iscute Los "títulos legítimos": Cabe consignar que Vitoria enumera siete títulos que serían legítimos y uno dudoso. Los no dudosos, dado que al principio sentó que los bárbaros eran scñores pública y priyadAmente, suponen en hluchos casos e1destronomientode·verdaderos soberanos,p1'e\'ia glle"ajusto, Esto es: se suPone, para cumplirse con el título, que se den para .una justo gllerra, mtís que se dcn los requisitos para establecer los pasos y ~quisto otro gObierno en el pucblo vencido, . . 1) "De la sociedad y colltllnicaci6n natural",: Por supuesto que para llegara justi~ r la instauración del dominio español a partir de la natural socialidad y comunicación, se deben dar varios pasos, lo mismo que en los demás títulos. ¿Qué opinar de este título? (Hablamos de la cuestión doctrina~ de derecho. En otro paso de nuestra vasta "problemática" correspooderá ocuparse de si se dieron los ¡leChos en conformidad o no COD la Ronna,) Nuestra opinión es que en la exposición de este trtulo quizá falte en VilOria la conjugación de la sociedad y conwnicación natural, la igualdad natural, con otro elemento importa ate , quizá no tenido demasiado ell cuenta, y que es la soberanla yel bien cQm,ín po/ltico, con . SlI$ conaOtaciones integraleS, de cada Estado. Aunque no faltarían en la reelección pasos en que esto pudiera ~star implícitamente contemplado. (Por ejemplo: si la penllanencia y comercio de un país industrializado, habida cuenta de un "deterioro de témlÍnos de intereambio", en otro eéooonlic.amente inferior, no constituye ya de porsí un "daño" si hay . "libre comercio" entre ambos, Cierta "discriminación oontra los extra njeros", pues, podría' ser justa y no afectar la natural sodalidad y comunicación ent~ los bombres.) ­14S- ib. :. ' 'R . 2) hoptIgaci611 de religi6n cristio"a: La!; etapas que van hasta la guerra y deella al dominio comienzan ron la oposidón que !le haga a la pred il'adón de la 1\'Hgión. El critcrio . del dére.:bo a" prédil"a de la religión debe l'okwarsc junto 11 otros: a) d(~sc IUl'go el criterio de que el liCIO de fe es libre y no pul'de ser forzado; b) dl'sdl' luego, a lortiori, que nUOl'a estos nobles\títuJos dl~bcr Sl~f usados ('()lno pr('I('xlO pard e I dominio polítÍl'O y l'OI~mko .. Para la vaJorac:iónde t~se título, hay que tl~nr'IHUa qUl' \'ilOrill slIJlon(': a) la distinción entrc.~ quienes sony quienl's no son ('atólkos (olwia, pero qlll' va (,(lJ1trd todo "l'ristianismo anónimo);b)que laRdigión Ca hllil'a, Apostólil'a, Romana l'S la rdigi()Jl vcrdadl'ra y que, nonnalmentc, fuera de eUá no hay salvación; l') que la fe l'S -norJ1lahet~ "por la predil'adón" (Slm PI/Mo), Hahría que ampliar l~stO y dl'dr qUl' la Il~ l'S algoqul\ si bil~n ·sobrl~nátua, tiene qut.' ver l'unlas l'ondul'tas de los hombres, normal uordinariamentc, cn . su ·tran.'imisic'ln y l~n su l'onservadón; ch. que si !le alirma la libertad religiosa l~n el sentido lC4,'bazado por la e.Ol'klil'a Liberttl.'., por ejemplo, este título ('arel~í de !lentido. No es nUt.~sro ('aso. UH'OI~sidlrn pkmlll1('ntl' válido . . 3) ;'Solidttridt,d religiosa": Para qué !le dé estc título, los pasos requieren ya indios l'onvertidosa la fe y agredidos en su fe, ante lo .:ualla intervendón de la Corona se legitinla en su defcMa. 4) "PlJTodj"dicación ptlpol en pri,';legio de ItI Fe": El Papa, si puede disolver el vín('ulo matrinlOnial, que es de derel'bo divino, en favor de la fe, a fortiori puede quitar el vínculo de los pucblos con sus dirigentes, siempre que haya "una bUl~na partl~" co"vertldt" y designar un prílk'ipe l'ristiano. Sería un "poder indirel'to dd Papa en lo tl'mporal". (Se funda en Sa"to Tonrtís, 2­2, 10, 10.) 5) TiTa,,(o de los btírbaros o de SlIS leyes que perj"diquen (,jos inocentes: Aquí hay una breve modifICaci6n del f.lso título Sil ("los pecadoS de los bárbaros"). Eri la defensa de . inocentes .ntc una gravísim. tiranía (los ejemplos que da Viloria son el sacrificio de iDOCeDtes y l. antropofagia), sin apelar a ningún título sobre nalura 1 ni a la voluntad de los indígenas (y aunen contra de la suya), tenemos el punto de partida pará un verdadero título. 6) Verdadera y ,'ol"nlltr;a elecci6tt: Se exigen requisitos que pernlitan pasar del falso tílUIQ sexto. éste. 'i:. 7)A",;sladyalia"zo: Asícomoentrepuehloscristianos pucdchaberguerrasj ustasl'on alianzas, que lleven al dominio de un pueblo sobre otro, lo mismo puede dal'5C de 105 . españoles con indígenas, contra otros indígenas. 8) el "1(11110 dudoso": /t,III' de aplill,d de los indlgenas ptlril el gobierno: &te título fue re,'hazado baj<! otra fónnula, al afirmar la soberanía de los príncipes bárbaros; babría que sintetizar constructiva mente la solución vitoriana así: cn el caso en que no tuvieren verdade­;a aptitud para el gobierno, así como si en un pueblo pereeieran todos 105 adultos y quedaran sólo niños sería obligatorio incluso gobernarlos,así también en aquél, Vi,or;o ternlina la famosa relección indicando que si no se dan 105 titulos el comercio ­146- ",< :' l', ':1­.' '­ ' ­.1' " , 1 ~ no debe ce$l"y quesfhayroavertidos no se puede ablndonar por completo" admiaistra­ ' dón de aquenas provincias. ¿ En lo... "ecl't)s, se dieron los líllllos "tÍlido."? Hasla aquí, la.n sólolenen1<lIi Itt doclrint, Para formular d jllic:io de I'tIlort,dón viloriana, l'on algunas rcllexiolll's de nUl':Slra 1lIrt~. tka hislóril"Ohat'c Calla l'ollfronlar la dol1rillél ('OR los ¡lec/lO.... la vasledad de l. Il~nC dl' il1tl'nlar del'ir qué títuklS pudieron Il'lk'r gt':Ográlic.'O-política ($ l'asi infinila. Anl~s vigcnda, haremos algunas rdlexio~s l~n fónna asaz l':SquemálÍl'a, PIra mostrar Ilguna pista de salida al problema, a la vez que su úlIllpkjidad, y la !'alsedad dl'l'icrta t(.'S;s que llamaríamos "indigenisl"". ~ rdfon, sinde~l'ho: dc las lic.'rras de otros, que 'Tal tesis diría que los españoles Sl~ apodl eran losindígcnas. que' vivían de manera justa y feliz y en l'ulturas r1orel'ienk's. La clHlsecllenci(lsería que hay UI1 deber de fl.~itudón a los indígenas. El origen, pues, de la ' hispilDoameric..aOs)c.~rí un magno latrocinio, dd que no Q(lIi Argenlina (y de los pul~b(S d.ebertlos en<lrs'!I~ y, en definitiva, "no bay liada que festejAr" en el quinlol'CnlcnariO. Sin rcsponderporahora a la pregunta duda 1, darcl11(lSfCSp..estas menofCS, a pariirde la répli<-a a esa u!.'.is "indigenisla", que nos ayudarán en la respuesta "mayor": 1) No babía IIn poder indígena sino, en todo l'ISO, mUl'has (lIztel'llS, int'as, dillguilas, ('onlCdlingones ...). , 2) Había e,n algunos l"asos Comlas infrapolítkas, sin mayor organi7.al'ión ni pn:tell5ión de soberaníl!' 3) No había un poder, ni un pode rpolítiro sobcranoque ocllparotoJocltcrritorio. Si nobayef(.'Ctiv(l ocupación de un territorio, mal se puede bablar de despojo. Y resulta l"Omplejobablarde Ol"upadón de un territorio ante pueblos nómodes. Pal1l"poseer" hay que "tencr,bajo su poder". Frente a un pueblo pcrn1a(.~tme nómade, i.l'Uál es su territorio 'jl"Uál es el ajent,! Si pueblos distintos, .ómades, se dividían el uso, pero sin división y ' oCupación territorialestabledda, un"pueblo tCfl'Cro", v.gr. español, podría asclltarscen las inmcdiadones siempre que De estorbara la vida nonnal regular de los que antes establn. 4) La similitud de piel, no se IlCl'esila dcdrlo, no es lítulo jurídico para presentarse como sucesorde los supuestos despojados. (No scrtiega que puede baber habido, en al8OOO5""'505, verdadero despojo). S) Por lo demás, si la unidad de l"olorde piel fuera título jurídil"o, babría ' queuigir, en los reivindicado res, "puridadde ..,angre odecolor ~, exduyéndo el mestizaje. . En fin, las pretnsio~ "iltdigcnistas", en l"uanto dejan de deCender una leyenda negra históril'. sobre España (en loqueestoy scguro que eslá n equivocados) odc formularalgunos juicios negativos sobre la obra de E...pañll (en que pueden teneraciertos pll'cialcsquizá), PI 111 plaritear en serio reivindil"aciones jurídicas, son{rallcamente ristteñas. 6) El atraso l'Ultul1ll o no de eventuales pueblos usurpados y sojuzgados no es título jurídi<-o pal1l remover la acusación de usurpación o l"onfirmarla, pero si se hubieran destruido culturas tloredentes podría ser un dgrtfl'(lnle del acto ¡Ikito. En esie sentido, no debe olvidarse el atraso en que estaban. ¿Qué t(tulos pueden en concrelo ¡'aberse dado?: 1) Por de pronto, un título de Ol"upal'Íón legítin\a de las tierms (dejamos de lado la potestad sobre las personas) se dioeit , la Ol"upadón de tierras de nadie, "res "ullius", que R1Ul'bos de estos territorios lo eran, (E.o;to vale, dara y evidentemente, ('on pueblos como los azlel"as o los iocas.) 2) El "tíllllo ,mdximo":Pensamosque pudobabcrsedadoeltítulo primero (propagal'iónde la Fe). Incluso -147 - . ' • .1 ) : p. ' .)I!­'i... ~ Vitor no duda que se justificó ir a las armas pa~ poder estable(ér la predicación dei Evangelio. (Este título es inadmisible, dederec/IO, para el relativista. )AI parecer,la prédica · evangélica nCl'csitaba y nCl'Csitó de una l'iorta potcstad poJíticaquc la facilitara. Cuando se deteriora la potestad poJítka se rcgistran vucltas a la idolatría. Adcmás, la comparadón de la al'l'ión Evangelizadora de E.o;paiia con otrds mison~ sin rl~spado y sostén poJítÍl"o parcl~' l'onlirmarlo (cvangelización de China, conserval'ión del catolil'Ísmo en tierrns por Carlos V, cte., enseñanza de las experiencias de supresión de dominadas polítÍ"am~ne las enl'omicndas, aplicables análogamcntc, ctc.). SOBRE ESTO LOS ELOGIOS DE LOS PAPAS A LA ACCJON DE ESPAÑA NO DEJAN LUGAR A DUDAS. Se ptlede decir qtle mlly verosímilmente este título se lit/ya dt/do en muchísimos casos. co; significativo quc el ideal misional estuvicra tan prcsentc cn un número dcterminante, tan grande, dc rt'sponsables dc la aCl'ión cspañola: en los reycs, en los gobernantcs, en las leycs, indusocnnomhrcsde espada. Y no es lllCll0S sig.,ificativo que el ideal secllmplió: . se rcza y adord a Nucstro Scñor Jesul'risto "cn español", ycsoasí muy nctamcntc basta 1810, por lo mcnos. De ahí, como consecuencia, quc ha de rc('h.í'..arsc por nociva yerróncatoda dialé('tica "cruz­espada", o política­religión, o "poJítkos"-"religiosos". La construcción· de la Cristiandad no admite esa dialéctica. Advicrto quc hoy una "línca mcdia ", ni "lcyenda negra" ni "leyenda rosa", "transa" la cucstióndialécticamente: poncnel"n<.'gro "enclpoder civil Y lo "rosa" en el eclesial: deberíamos festcjar. pues, la acción de los misioneros, "que a pesar de los conquistadores", habrían hcc.ho loque hicicron. La ligura espléndidá de Isabel la CatólÍl'a y su .ideal misional y polítko lo desmienten rotundaulCnte. 3) La tiranía de los goberntmtes indígenas: Que ~n muchos l'aSOS había una verdadera tiranía, que exigía Sll'rilkios hJlmanos, desdc luego que l ~ on vÍl'timas inOl'cntes, parel'C un hel'ho innegable. Sedaba la callsal ptlrtl verificación de este títtllo en Itl ret/lidad concreta, en muchas partes de estas tierras. 4) Elección y falta de aptitud para el gobierno: Hubo casos de vcrdadera aceptación .y elecci6n del poder:cspañol. Además, el hecho de que, en muchos casos, no bubiera verdaderos estados constituidos facilitó la incorporación al Imperio. 5) Amistad y alianztr: En algún caso se dio: el propio Vitoria recuerda la de Corttsconlos tlaxtecas y Sierra la de MtlTl{nez de Irala con los agaces. 5) En cuanto al título de "solidaridad religiosa". téngase presente que pudobaberseverificado, si hubiere sido injusto en su origen, la asunción del poder. una vez bechos cristianos que no podían ser dejados indefensos ante la ·persecución de y por su fe. 6) El Cllarto, la adjudicación papal en . privilegio dé la fe, no podemos decir que se verificó aquí. 7) Pa~ concluir con la legitm~ad de origen, namo la atenció~ sobre e&ta singularidad de la colonización: por obra del mestizaje practicado por los españoles y a merced de las distancias geográficas y temporales, gran parte de la obra civilizadora se hizo con y por mestizos. En muchas fundaciones participan españoles, bijos blancos de españoles, mestizos y tatnbién indígenas. Aparecen "los bijos de la tierra". Estos son difícilmente ubica bies en la concepción dialéctica "ind·igenista" d,e la leyenda negra. ¡Quién más español que Hernandarias! ¡Quién más arraigado aquí que HemandarÍt/s! ¿Para quién "juega" HernandarÜJs, en la dialéctica a ntiespañola ? La conclusión, pues, debe ser que en mue/lOs casos, por lo menos, "ubo legitimidad de origen, objetivamente hablando y siguiendo los criterios supra enumerados. En un lapso de tiempo asombrosamente breve, todo un continente se incot1>ora a la corona de Castilla . -148- ~ ..­ .,' . ( . ·" i ­y de León. Abola bien.ulla ~éz Pasemos a la establecido el poder­de la corona, ¿cómo se ejerció éste?·. ­ IlI. ¿LEGITIMIDAD DI': EJERCICIO? Se c(9ll1prenderá que entrdlllos en !tI parte másimportante, toda v~z que de poco vale la legitimidad de origen si no la bay dl~ ejercido, y la usurpacióÍl originaria puede purgarse . o convalidarse por el ejercido redo. ¿.Cómo se ejen'ió el lXlder político? Aquí la sohldón puede ser mucbo nlás segura, porque puede apelarse ('on mayor razón a un juicio global. Además, estamos no sólo ante he(' bos puntuales sino ante derto bel'bo penllanentc, de indiscutibks. Y la valoración se confinna fácilmente si se compara siglos, ante res~hado la acl'ión dcllmpcrio Hispánico con cualquier otro imperio dclmundo. desde los asiátil'os, pasando por Roma, basta Inglaterra y Estados Unidos y Rusia. Péro no nos queda mucbo espacio y sólo podemos apuntar algunas ('osas. PenSllmienlO, móviles y acción de la Corona y de IInnlÍmero determinante de ejeclItores: Si hay algo que sintetiza el pensamiento, los Illóviles y la an'ión de la Corona es la preOl'Upación, en primer lugar, evangelizadora, misionera. No ba habido un imperio que, en este aspecto, igualara al español. No ha habido una empresa política tan signada por ese "interés" superior. Y ­­cosa significativa­esos móviles se dan también en un número importante de ejecutores de esa política, incluso en los que se veían frente a frente, y con penllanente peligro de sus vidas (!!!) con los·eventuales enemigos del Imperio. En los capiumes. El rlgimenpolftico en concreto: i) Ese pensamiento, móviles y acción plasmaron en un régimen político dornfe adquirió notable primada la Rldigión de Cristo Nuestro Señor. Es un hecho la imponente realidad de la evangelización de todo el continente. 2) El sentido de laorgan;zación polftica del nuevo continente se capta bien si se piensa que se organizan como Reinos, con autoridades y legislación relativamente propias y nominalmente autónomas, con dependencia en priDcipio sólo personal de la Corona. J. . . Irozllsto destaca el alto valor geopolítico que tuvo la creación del Virreynato del Rfo de la Plato. El sentido político, "político" aquí por oposición a "mercantil", lleva al Imperio a fllndtlT ciudades, no factorías, con afán evangelizador y también civilizador y politizador. El Ctlbildo es una cabeza de un grupo con cierta republicana "mayoría de edad". La ciudad poracto solemne y racional, se crea al amparo de la cruz, implantando elpalodel0 j ~tia, no como consecuencia de los negocios. Lo ciudad se diseña confonne a las leyes, no según las ventajas mayores o menoreS de los corredores o martilleros. El Imperio funda la raízde. nuestro federalismo argentino', lo que ti,cne consecuencias políticas práeticas decisivas hoy. . El 22 de mayo la discusión ejemplar que engendra nuestra independencia está transidapor los principios po/(ticos establecidos por e/Imperio. El prestigio del sistema es llamativo. . ,.El "consenso" que tuvo la monarquía fue tal que la revolución de mayo se hace en nombre del rey, y J. M. ROSllsatribuye la independencia argentina a la incomprensión en la monarquía de su sentido real, verdadero. Los más graves cuestionamientos a la acción -149- . . <; ,ti ",", _,' : '\ ... . . . . española (v.sr.losde Montesinos y Las Casas) dejan. salvolllegilimidaddelonlenpolítico hi5pln~merca1'O. Y al caudillo más querido y votado .¡ condudor más 1110 que tuvo li . Argentina y durante más tiempo, i.l'ómo quisieron anatemati1..8r10 sino como "el más hisllá nic'o", "cJ más espa ñol'''!: "el Fe1il'e 11 tl rgemino •• (d~ 5tlrmienlo l'ont ra Rosas). A su vez, la al'usad<ln más rCl'un.~ qUl' nUl'Slro l~n'migos (de la Argl'ntina) k' han hcl'ho fue la de ser un típil'O goOt'rnante bispánko: "querc', r('mnslruir ­¿rec:on,,,'ruir qllé?­e1 Vir~eyntlO". y qudl~r re.,,'mmlr las k'yl'S ... bispá nkas. . 3) En el (wc/en jurídico It~gal es un lugar l'omún ya, gr¡H'ias a Dios, aludir a ese monumento único que son las Leyes de lñditls. (Eo; tan t'Omú; qm.' a vel'es no se repara en susignilit'ldoprcdso.) Adviértase la t'Onsagradón dUd de iglltlldtld dl' todos los bombres, la espedal protel'l'iónal indígena (clmue/tl, similara la que rigl' boyen d derel'ho laboral): Yel 0110 coeficiente! di' tlplictlción de lo bllentl legi...ltlcidn, La más notoria aplkad6n de los dedarados prindpios de la igualdad inunda la realidad sodal desOtudando los man'os legales l'on el hcl'ho notlble del mestiZ¡Ije. 4) No se trataba, pues, de "lindas leyes". LI sola invocadónde la IimÍltlció"del poder sea por el derec¡'o divino y el derecho nOlltral reconoddos; la permanente vigencia de buenas c()stllmbres y trodicne.f~1 prácticl de "acatary no l'umplir" las leye1i; II frecuentes apelaciones; la práctil'l del jllicio de residencio; la existenda de reales poderes que son lI mejor def~ de las liberllldes "'ti/es concretos (en vez de la decJaradón nominal de las adulles "divisionc$ de poderes"); el lugar dI privilegjo, l'omo reales y más sólidos "privilcgj05 PIlrlamentarios"l'oncedido a los re/igioSlJs, que les permitía ser defensol'Cs . l'~I05 de 105 más débiles, todo estodio;eña un sistema polítÍt'O de respeto IÍnim por /t, . dignidtld delll(}mbre. En este régjmen hay mUl'bos elementos a tener enl'uenta para una seria reformo del ESlt,do Argentino II(}Y; no puedo exlcndenlle sobre esto ahof8 . . S) Para la legitimidad del ejercido es preciso cOIL<;iderar en qué medida se lograba el bien c.­omún polítko en su dimensión económico. A~se respel'to baste dedr queE..paña no condbió nunca la empresa de Indias como teniendo por fin principtlJ la explotadón de la rique?... ameril'ana en su servido. Podríamos abundar en pruebas de ello. Además, yen delinitiva, Espt,ño se empobreció con América. Añado que la política económÍt'a seguida pem,ilió un a utoabasteci miento de estos reinos, que lomentó sus industrias y la preservadón, hasta que se pudo, de la explotación por el l'apitalismo inglés. 6) Es ya otro lugar común señalar la preocupación del Imperio por la educación y cultura. El dito c1á"ico del número de universidades en América del Sur y del Norte es l'ontundente. E1lcrvorde VÍt'enteBernedo O.P., enseñando Teología, según el propio texto de Báñez, a pol'OS kilómetros de indios antropófagos, es un canto a la primada de la sabiduría por "obre los intereses ec.­onómicos y demás pre~uacions de la vida, Induso de la preocupación por lo "idtl. Como el juit:io en ténllinos de legitimidad juridic.­a de las condul'tas y regímenes humanos importa derta c.­ontingenday relatividad, no es ocioso hacer una breve comparación entre la labor de España en América y la al'l'ión de otros imperios en el mundo a lo largo de la historia. Pero la brevedad de esta l'omunicación nos pennitirá solamente dos· testimonios. ­150- ·1 .. pOr provenir de un inglés il..stn:. es altamente aut~riZldo y ..o mentarios por su contenido contundente, Citémoslo. para iludir al irilpCr;o quevinoa recJllplazara la l'oronule Castilla y Leónen la preponderancia en América, Decía Bllrke en su discurso del J .XlI,1783: 00 n~ce"itl( En primer lugllr. uno c:i~ ..,.:l·ada rupia de benelkio lograda­porun inglés es una rupia perdida delintva1~ pafd la India .., Nuestro orgullo no kvanta monumentos que reparen los daños por él produddos y que adornen al país. aunque sea a l'osta de sus despojos. Inglaterra Inglaterra 110 ba no ha erigido iglesias. ni bospitaks, ni palacios, ni c.~"l'ueas; l'onstruido pUl~ntes, ni ba bel'ho l'arreteras, ni abil~rto l'anales... Cualquier otro l'onquistadordl' l'ualquier <.'Iase hubil~ra dejado tras sí algún monumento estatal o de Si se nos expulsase hoy de la India, no qucdarll nada que rel'ordase . tx~nelkc.-ia ­que ese país babía sido poseído durante el período nada glorioso de nuestra dominu'iónpor alguien mejor que el tigre o el oranguJán". Dado que la l'Destión de que tratamos­la Icgitimidad de un imperio­debc ser tratada realistamonte, yendo a los bel'hos reales y no a las palabras, en la tarcal'ontparativa de la acdón española l'onla de otros Imperios queremos recordar ahora el adual"illlperialismo intcmacionaldel dincro". aludido hace mUl'bo en la doc.'trina pontificia y actualizado por el Papa Jlltrn P"blo IJ ante una de las expresiones más típicas e il1justas de un imperialismo al1ual e il1justo que subyuga nucstros pueblos y a nuestra Argentina: la llamada "deuda extema". "Se debe expresar firmemente, para que todo el mundo lo oiga. que la deuda externa de una país jamás puede ser pagada a expensas del hambre y la pobreza del pueblo" (ol'tubre de 19(1). La tarea comparativa de los distintos imperios nos lleva de la maDO a comparar el Imperio Imperial bispínil'o. del que proviene la Argentina. y el actual imperio · imperialista anglosajón. ligado a la ideología del "nuevo orden" ydel"primet­mundismo". que acaba de ser aludido: La conclusión resulta evidente. RECAPllULAClON ­ CONCI.USION Platón. al explicar en qué consiste la justicia. comprendió bien que ella es eminentepolítica. general. que implica la cootdinación y recta ubicación y subordinación de todos los sectores de la polís, confornte a una recta escila- de valores. En lo esencial su pensamiento es válido, y debe recordárselo para entender el sentido de la justicia aristoté lica, del régimen mixto tomista y de lo que sea recto ejercicio y legitinúdad del poder e ¡¡uperio políticos. A su vez. la acción política debe producir la amistad cívia y, enel ápice de los bienes y perfecciones bumanas. cultiva"r en lo posible las virtudes que vinculan al hombre con Dios. me~t Con estas breves palabras quedan sintetizadas, bajo la invocación de Platón. las bases doctrinales para la respuesta ala cuestión de cuándo bay un recto ejercicio del poder político, Csas bases funcionan CÓl.110 premisa fll!lyordoctrinal. que exige verificación en la prenúsa menor de los hecbos históricos. en cumpj¡miento concreto de las normas de legitimidad. hechos históricos. realidades religiosas. políticas, jurídicas. sociales. aquí solamente . -151- .. 7+ 4J expuestos por via duugerencia incompleta, más propios de la tarea del historiador que del ius­fiIóso{o.· . Con todo, y teniendo esas dos premisas presentes, si no bubo legitimidad en el ejercicio del poderpoJítko por parte de la l'orona de Castilla y de León en Améril'a bajo el gobierno de Jos Austrias, ¿quién y dónde ha realizado, en una empresa' imperial, el TCl'to régimen político en el nlundo? ~osi Este libro se terminó de imprimir entaneres Graficos CYAN 4471 Capital Federal TE. 982­4426 en el mes de diciembre de 1993