Reforma Política e a Justiça Eleitoral

Vitor Marchetti1

Resumo
O presente artigo joga luz sobre protagonismo da Justiça Eleitoral brasi-
leira na consolidação de nosso regime democrático, analisando algumas decisões
recentes da cúpula da Justiça Eleitoral, o Tribunal Superior Eleitoral (TSE), e da
Corte Constitucional, o Supremo Tribunal Federal (STF). Ao estudar o modelo de
governança eleitoral adotado no Brasil o autor conclui que a judicialização da com-
petição político-partidária tornou-se possível devido ao modelo adotado no país.

Introdução
O crescente protagonismo da Justiça Eleitoral brasileira na consolidação
de nosso regime democrático tem chamado a atenção para uma instituição que
até então era muito pouco conhecida e debatida, especialmente quando decidiu
sobre temas centrais da tão debatida e desejada (pelo menos por grande parte da
opinião pública) reforma do sistema político.
Para tentarmos avançar nesse terreno ainda pouco explorado, serão ana-
lisadas aqui algumas decisões recentes da cúpula da Justiça Eleitoral, o Tribunal
Superior Eleitoral (TSE), e da Corte Constitucional, o Supremo Tribunal Federal
(STF), que revelam vontade de fazer lei por meio de interpretações criativas e
arrojadas dos textos legais – principalmente da Constituição Federal.
A análise de cada uma dessas decisões será acompanhada do apontamento
de alguns problemas que entendemos centrais para esse debate. O primeiro é
dialogar com o diagnóstico de que a Justiça Eleitoral avançou de modo mais cria-
tivo apenas onde havia uma lacuna deixada pelo Legislativo (Sadek, 1995). A
disposição para fazer uma reforma política seria consequência da combinação da
inoperância do legislador com os níveis mais elevados de confiança e apoio popu-
lar da Justiça Eleitoral vis-à-vis às instituições políticas (Fleisher e Barreto, 2009).

1 Doutor em Ciência Política pela PUC-SP e Professor adjunto do Bacharelado em Políticas Públicas
da UFABC

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Em paralelo, apresentaremos uma análise do desenho institucional da gover-

nança eleitoral brasileira e suas consequências para a regulação da competição elei-
toral (Marchetti, 2013a). O ponto central aqui enfrentado será como esse modelo
construiu a independência da Justiça Eleitoral face aos interesses político-partidá-
rios buscando conferir legitimidade aos resultados e autonomia para agir.

O modelo de governança eleitoral brasileiro: o TSE como

órgão do STF para questões eleitorais
A justiça eleitoral brasileira é produto da Revolução de 1930. E, como tal, sua
fundação foi inspirada pelas bandeiras levantadas à época: críticas à oligarquia com-
petitiva, que tinha se instalado ao longo da primeira república, e o evidente descré-
dito do processo eleitoral, marcado pelo poder dos coronéis e pelo “voto de cabresto”.
A combinação desses elementos denunciados pelos revolucionários de 30
atentava contra a legitimidade da competição pelo poder político e a confiabili-
dade nos resultados das urnas.

“O movimento de 30 tinha entre suas bandeiras a moralização das eleições,

sumarizada no binômio cunhado por Assis Brasil, “representação e justiça”.
Para isso parecia imprescindível afastar os poderes Executivo e Legislativo
da administração e do controle do processo eleitoral, e retirar das Câmaras
Legislativas a prerrogativa da verificação dos mandatos. Através dessas
práticas a máquina majoritária assegurava sua perpetuação, manipulando
todas as etapas do processo eleitoral, e chegando mesmo a decapitar man-
datos oposicionistas” (Sadek, 1995:30).

A governança eleitoral no Brasil nasceu com a missão de restringir a parti-

cipação dos interesses políticos na administração e na execução do processo elei-
toral. Lehoucq (2002) argumenta que esse modelo de governança ganhou fôlego
mundo afora apenas a partir da terceira onda democrática. Até então, o modelo
clássico de governança eleitoral seguia o modelo governamental, vinculando os
Organismos Eleitorais (OEs) ao Executivo e permitindo maior participação dos
interesses político-partidários na organização do processo eleitoral. No Brasil,
esse modelo clássico sequer foi adotado.
O fato de o modelo brasileiro contar há muito com um modelo que exclui
os partidos e os interesses políticos da governança eleitoral revela a descon-
fiança em relação à política.

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Muito pouco mudou na Justiça Eleitoral brasileira desde que foi criada
em 1932. A Constituição de 1988 definiu em seu artigo 118 que os seus órgãos
são: 1) Tribunal Superior Eleitoral, 2) Tribunais Regionais Eleitorais, 3) Juízes
Eleitorais e 4) Juntas Eleitorais.
O Tribunal Superior Eleitoral (TSE) é o órgão superior para decisões sobre
a administração e a execução do processo eleitoral (rule application) e é a última
instância de recurso do contencioso eleitoral (rule adjudication).
O TSE é composto por sete membros: três dentre os ministros do Supremo
Tribunal Federal (STF), dois dentre os ministros do Superior Tribunal de Justiça
(STJ) e dois dentre cidadãos com notório saber jurídico e idoneidade moral
indicados pelo STF e selecionados pelo Presidente da República. Esses membros
externos são majoritariamente advogados que militam na área.
Os Tribunais Regionais Eleitorais (TRE) têm sede na capital de todos os
Estados. Além de participar da administração e da execução do processo elei-
toral, é a segunda instância para o contencioso eleitoral. Cada TRE é composto
por sete membros: dois selecionados dentre os desembargadores do Tribunal de
Justiça estadual, dois juízes de direito selecionados pelo Tribunal de Justiça, um
dentre os juízes do Tribunal Regional Federal e dois cidadãos de notável saber
jurídico e idoneidade moral indicados pelo Tribunal de Justiça e selecionados
pelo Presidente da República.
O Juiz eleitoral é selecionado pelo TRE dentre os juízes de direito do
Estado. A sua jurisdição é a zona eleitoral. Participa também da administração
e da execução do processo eleitoral e funciona como primeira instância para o
contencioso eleitoral.
As Juntas eleitorais são órgãos temporários e servem apenas para a exe-
cução do processo eleitoral. Sessenta dias antes das eleições, o TRE seleciona um
juiz de direito e de dois a quatro cidadãos com notório saber jurídico e idonei-
dade moral. A Junta auxilia, assim, o Juiz eleitoral a executar os procedimentos
necessários para o processo eleitoral em determinada zona eleitoral.
Não há no OE brasileiro um órgão com corpo de direção próprio e exclu-
sivo. Apesar do TSE, dos TREs e dos Cartórios Eleitorais, onde atuam os juízes
eleitorais, serem permanentes e, portanto, contarem com um corpo funcional
próprio e estável, os juízes e ministros que se tornam membros da Justiça Eleitoral
não são obrigados a se desligar das outras atividades que desempenham nos

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outros ramos da Justiça. Nem mesmo os advogados selecionados são obrigados

a interromper suas atividades profissionais2.
Tal perfil pode até criar dificuldades para que a Justiça Eleitoral atenda
a todas as demandas das atividades que assume por lei. Exemplo disso são as
auditorias que o corpo funcional da Justiça Eleitoral deve realizar sobre os gas-
tos de campanha. Uma possível deficiência estrutural que pode comprometer a
qualidade do controle (Taylor, 2008).
Vale destacar que todas as instâncias contam com a “regra da interseção”
para a composição de seus membros, acompanhando a estrutura do Judiciário.
Enquanto os TREs foram concebidos em intersecção com a Justiça Estadual, a
instância máxima de nossa governança eleitoral foi concebida em interseção com
o Supremo Tribunal Federal.
É possível afirmar que o TSE é um órgão do STF para matérias eleitorais –
não de direito, mas de fato (Marchetti, 2013a). Como vimos, são sete os membros
do TSE. Três deles têm origem no Supremo, outros dois são advogados indica-
dos por ele, produzindo uma forte influência sobre esses membros. No mínimo,
podemos dizer que esses advogados serão indicados de acordo com um perfil
projetado e esperado pelos ministros da Corte Constitucional. Os dois outros
ministros têm origem no STJ. Entretanto, é preciso observar que esses ministros
exercem menor influência sobre o perfil do TSE do que os ministros do STF. O
que nos leva a essa afirmação? A questão do tempo do mandato.
Todos os membros da Justiça Eleitoral possuem mandato de dois anos,
podendo ser prorrogado por mais dois. Uma regra interna no STJ, porém, elimi-
nou a possibilidade de que seus membros pudessem ocupar o cargo de ministros
do TSE por mais de um biênio. Já entre os ministros oriundos do STF e entre os
advogados, o mandato de quatro anos transformou-se em prática comum.
Os membros do STF são 11, e não há regra interna que imponha ao minis-
tro a necessidade de se tornar membro do TSE. Os procedimentos de escolha são
bastante informais e dependem fundamentalmente da disposição manifesta do
ministro para exercer essas funções.

2 Essa permissão decorre da decisão do STF na Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.127/94, inter-
pretando o estatuto da advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (lei 8.906/94). Nessa lei
há o impedimento para o exercício da advocacia a “membros de órgãos do Poder Judiciário, do
Ministério Público, dos tribunais e conselhos de contas, dos juizados especiais, da justiça de paz,
juízes classistas, bem como de todos os que exerçam função de julgamento em órgãos de delibera-
ção coletiva da administração pública direta e indireta”. A interpretação do STF abriu uma exceção
para o caso da Justiça Eleitoral.

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Do primeiro semestre de 1989 até o final do primeiro semestre de 2015,

por exemplo, passaram pelas vagas de membro titular do TSE 31 ministros do
STJ, enquanto do STF foram 22 ministros diferentes. Lembrando que são três as
vagas do STF e apenas duas as do STJ.
É inegável que o tempo que um ministro passa no TSE lhe garante expe-
riência em relação à matéria, ainda mais quando falamos de um organismo que
não possui um corpo exclusivo de ministros. Dessa maneira, podemos dizer que
a capacidade de influenciar no perfil a ser adotado pelo TSE nos julgamentos dos
litígios e nas decisões administrativas do processo eleitoral é maior dos ministros
do STF do que dos ministros do STJ.
Além desse predomínio do STF dentre os membros que compõem o TSE,
a presidência e a vice-presidência do organismo são cargos exclusivos dos minis-
tros da Corte Constitucional. Dessa forma, a pauta e a orientação para o funcio-
namento administrativo do próprio organismo são determinadas pelo perfil do
ministro do STF que ocupe o cargo.
Por isso, podemos afirmar que o TSE é, na prática, um organismo do STF
para matérias eleitorais. Afinal, o poder de influência dos ministros do STF sobre
o TSE é inegavelmente superior em relação aos seus outros membros.
Em resumo, podemos dizer que as características mais marcantes de nosso
modelo de governança eleitoral são:
• concentração das atividades da governança em um único Organismo
Eleitoral (rule application e rule adjudication).
• plena independência em relação aos partidos políticos e ao Legislativo –
visto que a indicação e a seleção de seus membros são feitas pelo Judiciário.
• Organismo Eleitoral com juízes não exclusivos – visto que seus membros
não deixam de exercer suas funções nos órgãos de origem.
• “regra da interseção”, visto que apenas membros do Judiciário podem
ocupar a maior parte dos cargos.
• predominância da Corte Constitucional sobre a última instância do
Organismo Eleitoral.
Uma das implicações desse perfil é que as regras do jogo competitivo aca-
bam passando pela interpretação de um conjunto mais abrangente de normas,
inclusive as normas constitucionais.
Por vezes, interpretando a legislação eleitoral, o TSE decide interpretando
o texto constitucional. Por outras vezes, o STF, na interpretação do texto cons-
titucional, decide alterando as regras do jogo eleitoral. E não há qualquer sinal
de conflito interpretativo entre essas instituições. Até muito recentemente não

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havia uma única decisão do TSE que tivesse sido reformada pelo STF. Foi ape-
nas após um intenso protagonismo da Justiça Eleitoral que o Supremo refor-
mou duas decisões, a primeira foi em 2010, quando adiou a entrada em vigor
da Lei da Ficha-limpa, e a outra foi quando declarou inconstitucional parte da
Resolução do TSE que tratava da fidelidade partidária3.

A Justiça eleitoral brasileira: entre a interpretação e a

criação de leis
O grande desafio da democracia brasileira no que se refere à competição elei-
toral e reforma política parece ser manter a estabilidade do quadro normativo. Desde
a retomada das eleições diretas para todos os cargos da federação não houve duas
eleições seguintes em que o quadro normativo tenha se mantido sem alterações
importantes. E boa parte dessas alterações, principalmente desde 2002, ocorreu por
alterações nas leis eleitorais em razão de decisões judiciais4.
Na tentativa de criar uma tipologia da reforma política, Rennó (2007) definiu
que elas podem ser classificadas pela sua abrangência (ampla ou pontual) e pela
sua profundidade (profunda ou superficial). Em linhas gerais a abrangência é uma
medida de quantos componentes institucionais do sistema político são afetados e a
profundidade de quanto cada subsistema é alterado.

Quadro 1 – Principais reformas introduzidas no sistema político

entre 1989 e 2015.
Profundidade
Abrangência
Profunda Superficial
* Verticalização das
coligações eleitorais.
Ampla
* Cláusula de Desempenho.
* Regras do financiamento
de campanha.
* Ficha Limpa.
* Reeleição para os cargos * Número de nomeações por
do Executivo. partido político ou coligação.
Pontual * Número de vagas das * Fim da candidatura nata.
Câmaras municipais. * Distribuição do Fundo
* Fidelidade partidária. partidário.
Fonte: Rennó (2007) e elaboração própria.

3 Trataremos dos temas mais à frente.

4 As razões para que a partir de 2002 o TSE e o STF tenham adotado uma postura mais criativa na
interpretação da legislação eleitoral ainda carecem de melhor análise.

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O quadro acima é uma tentativa de mapear os principais pontos da reforma

política introduzidos nas últimas décadas no sistema político de acordo com a
tipologia sugeria por Rennó (2007). Optamos por expor não apenas as medidas
que ainda estão em vigor, mas também as que foram aprovadas mas que foram
reformadas posteriormente, como é o caso da cláusula de desempenho. Ademais,
grande parte dos temas foram tratados mais de uma vez pelo sistema político e/
ou judicial. Em cada caso, portanto, há diversos instrumentos jurídicos e legais
envolvidos, bem como diferentes perfis de atores.
O objetivo principal aqui é revelar que das reformas listadas há uma parti-
cipação bastante ativa das instâncias judiciais em quase todas elas, principalmente
nos temas de maior profundidade e que geram efeitos mais largos sobre os sub-
sistemas políticos. É a partir desse diagnóstico que podemos afirmar que está em
curso no país uma reforma política que é conduzida e gerida fora das instâncias tra-
dicionais de representação política. É uma espécie de reforma política sem políticos,
ditada essencialmente pelos ministros que compõem o Supremo Tribunal Federal e
o Tribunal Superior Eleitoral (Marchetti, 2013b).
Dos dez temas levantados aqui a dupla STF e TSE têm participação direta, seja
na introdução na norma seja na sua reformulação completa, em sete delas (verticali-
zação, cláusula de desempenho, financiamento de campanha, ficha limpa, câmaras
municipais, fidelidade partidária e fundo partidário)5.
Em 2002, ano em que ocorreram eleições para presidente da República, gover-
nadores, senadores, deputados federais e estaduais, o TSE tomou uma decisão em
relação às regras que orientavam as coligações partidárias bastante diferentes das
práticas e das interpretações legais anteriores.
Até aquele ano, os partidos políticos poderiam firmar suas alianças para as
eleições majoritárias estaduais (governadores) de modo independente das coliga-
ções que viessem a formar para a majoritária nacional (presidente). Em outras pala-
vras, não havia qualquer obrigação legal de simetria entre as coligações estaduais e
as coligações nacionais. Tanto era assim que se tornou comum que partidos aliados
nas eleições para governador fossem adversários nas eleições presidenciais.
No ano anterior às eleições, entretanto, o PDT (Partido Democrático
Trabalhista) fez uma consulta ao TSE com a seguinte pergunta: “pode um determi-
nado partido político (partido A) celebrar coligação, para eleição de Presidente da
República, com alguns outros partidos (partido B, C e D) e, ao mesmo tempo, cele-
brar coligação com terceiros partidos (E, F e G, que também possuem candidato à

5 Sobre boa parte deles cf Marchetti (2013a) e sobre o Ficha Limpa cf Marchetti (2011).

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Presidência da República) visando à eleição de Governador de Estado da Federação?”

Em outros termos, queriam saber se era possível se coligar nos Estados com partidos
adversários nas eleições presidenciais.
Na resposta à consulta, a última instância do OE decidiu que não: os par-
tidos não poderiam firmar alianças incongruentes. As coligações para as eleições
presidenciais deveriam, assim, impor certos limites para as coligações estaduais.
A argumentação jurídica que conduziu a decisão sustentou-se em uma interpreta-
ção do artigo 17 da Constituição Federal, que determina que os partidos políticos
devem ter “caráter nacional”. Como, segundo a interpretação do TSE, ao firmar
coligações assimétricas, os partidos estariam submetendo o caráter nacional às
particularidades regionais, a prática pôde ser interpretada como inconstitucional.
Nas duas eleições anteriores, 1994 e 1998, a prática era comum. A articulação
entre os planos estadual e nacional constitui uma das mais importantes peças no
tabuleiro das estratégias eleitorais (Braga, 2006; Limongi e Cortez, 2010). Ao decidir
sobre a questão, a Justiça Eleitoral impôs um constrangimento inédito e inesperado
aos partidos políticos naquele momento, visando a reformar o sistema político.
Há, portanto, uma interpretação do texto constitucional desenvolvida pelo
TSE que alterou completamente a prática vigente de coligações políticas. Assim, o
status quo da competição política foi alterado por uma nova regra que não foi deba-
tida, votada ou aprovada pelas instâncias políticas representativas tradicionais.
A decisão sobre o número de vereadores tem um fluxo um pouco distinto
do caso anterior, mas também é reveladora dos efeitos que o modelo de gover-
nança eleitoral adotado no Brasil pode produzir.
Em 2004, ano de eleições municipais (prefeitos e vereadores), o STF decidiu
pela inconstitucionalidade de parte da Lei Orgânica de um pequeno município
no interior do Estado de São Paulo (Mira Estrela) naquilo em que ela definia o
número de vereadores daquela cidade.
O que sustentou a decisão foi uma interpretação de uma palavra do texto
constitucional. Seguindo o espírito geral da redemocratização, a Constituição
garantiu autonomia aos municípios para definir o tamanho de seus Legislativos
dentro dos limites ali estabelecidos. As Leis Orgânicas municipais poderiam defi-
nir o número de vereadores a partir de três faixas, observando a proporcionali-
dade da população. Desta maneira, os municípios pequenos, médios e grandes
teriam autonomia dentro de certos limites mínimos e máximos.
A argumentação da tese vencedora no STF foi a de que, apesar de ter defi-
nido três faixas classificatórias, o texto constitucional fazia referência à necessi-
dade de se respeitar uma proporcionalidade entre o número de vereadores e o

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tamanho da população. Ainda que o município em questão estivesse dentro dos

limites estabelecidos pelo texto constitucional, os ministros do STF entenderam
que não respeitava o princípio da proporcionalidade, visto que municípios maio-
res tinham um número menor de vereadores.
Para sustentar a tese, o relator da decisão definiu critérios para se estabe-
lecer o princípio da proporcionalidade. Estes critérios acabaram criando, em vez
das três faixas constitucionais, 36 faixas classificatórias. Em princípio, essa decisão
do STF deveria produz efeitos apenas inter partes, ou seja, afetaria apenas o muni-
cípio em questão. Para que a decisão produzisse efeitos para além daquele muni-
cípio, uma outra ação deveria provocar o STF que, na análise do caso concreto,
formaria uma nova decisão ou aplicaria a mesma decisão tomada anteriormente.
Os efeitos, porém, foram outros. Logo após o STF decidir pela inconstitu-
cionalidade da Lei Orgânica Municipal, o TSE publicou uma Resolução aplicando
o mesmo raciocínio desenvolvido no STF a todos os outros municípios brasileiros.
No lugar das três faixas constitucionais, os municípios deveriam se adequar às
novas 36 faixas definidas pelos critérios dos ministros do STF.
Esta Resolução do TSE foi ainda mais impactante por que estávamos em
ano de eleições municipais. A decisão, portanto, alterou a magnitude das eleições
proporcionais de vários municípios. Apenas para melhor mensurarmos o impacto
dessa decisão, quando comparamos o número total de vereadores existentes no
País em 2000 com o número em disputa nas eleições de 2004, percebemos que a
Resolução reduziu em 14% as vagas nos legislativos municipais (8.475 vagas)6.
Em outro caso, na primeira metade de 2007, o TSE, respondendo a uma con-
sulta, decidiu que os mandatos dos parlamentares eleitos em 2006 e que tinham
sido recentemente empossados pertenciam aos partidos pelos quais foram eleitos
e não aos parlamentares. Como consequência, poderiam perder o mandato caso
mudassem de partido no período da legislatura.
A consulta ao TSE foi proposta pelo DEM (Democratas) nos seguintes ter-
mos: “os partidos e coligações têm o direito de preservar a vaga obtida pelo sis-
tema eleitoral proporcional, quando houver pedido de cancelamento de filiação
ou de transferência do candidato eleito por um partido para outra legenda?”
Na consulta, o partido fazia algumas ponderações que esperava que fos-
sem consideradas pelos ministros do TSE na resposta que profeririam. Essas

6 Foram duas as eleições para os Legislativos municipais sob os critérios aplicados pelo OE, 2004
e 2008. Para as eleições municipais de 2012 o legislador federal reformou o texto constitucional
superando a decisão judicial e permitindo o resgate das quase 8 mil vagas suprimidas em 2004.

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ponderações pediam que fossem consideradas as seguintes situações: 1) a eleição

dos candidatos a cargos proporcionais é resultado do quociente eleitoral apu-
rado entre os diversos partidos e coligações, 2) a filiação partidária é condição
constitucional de elegibilidade, o que serve para indicar ao eleitor o vínculo entre
o candidato e a ideologia do partido e 3) o cálculo das médias é decorrente do
resultado dos votos válidos atribuídos aos partidos e coligações.
O sistema eleitoral brasileiro proporcional de lista aberta é também cha-
mado de sistema de voto personalizado transferível. Ou seja, ao votar em um
candidato do partido e/ou coligação o eleitor transfere votos para os demais, que
serão beneficiados pela votação total do partido (Nicolau, 2004 e Tavares, 1994).
A consulta era guiada, portanto, pela seguinte lógica: como os eleitos de
um partido/coligação se beneficiaram dos votos nominais dados para todos os
candidatos da lista e dos votos dados para a legenda, o mandato pertenceria mais
ao partido do que ao candidato. E a resposta do TSE foi nessa direção.
Esse debate é bastante antigo na política brasileira. No Parlamento há diversos
projetos que tratam do tema e na literatura acadêmica já há estudos bastante robustos
sobre o fenômeno (Melo, 2000, 2003 e 2007; Diniz, 2000; Desposato, 2006; Roma, 2007).
Como parte do processo de redemocratização do Brasil, em 1985 o
Parlamento aprovou uma Emenda Constitucional (EC 25) que retirou do texto
a punição com perda do mandato de parlamentares que mudassem de partido.
A partir deste período deu-se início ao que a literatura acabou chamando de
primeira fase de migrações partidárias.
Esta fase é caracterizada pela acomodação das agremiações partidárias em
consequência da retomada das liberdades políticas. Com isso, novas agremiações
puderam ser formadas e um novo ambiente competitivo se instalou com a pro-
gressiva retomada das eleições diretas para todos os níveis da federação.
Já nessa época, o TSE e o STF começam a ser provocados a cancelar o mandato
dos migrantes para garantir a vaga obtida pelo partido. Em março de 1989 o TSE rece-
beu a seguinte consulta: “vereador eleito por uma determinada legenda partidária,
ao ingressar em outro partido, conserva íntegro o mandato para o qual foi eleito?”
A resposta do tribunal foi proferida sem o registro de debate em plenário ou
qualquer outra manifestação que nos desse o indício de dúvidas sobre a questão:
“inexiste no nosso ordenamento jurídico a perda de mandato por infidelidade par-
tidária” (CTA Nº 9.948/89).
Como a EC nº 25/85 havia eliminado do ordenamento jurídico qualquer
forma de punição aos migrantes, o TSE entendeu que não haveria condições
para que aplicasse qualquer restrição à prática. Várias outras ações deste tipo

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chegaram à Justiça Eleitoral, mas o entendimento se manteve o mesmo, conso-

lidando uma jurisprudência.
A segunda fase do padrão migratório iniciou-se logo após esta acomodação
inicial. A partir da legislatura que se inicia em 1991 no Congresso Nacional, dá-se iní-
cio a outro padrão migratório, pois “a movimentação dos deputados passa a refletir
uma lógica interna à competição político-eleitoral” (Melo, 2000).
Em outras palavras, o padrão migratório a partir de 1991 reflete o modo como
o jogo político-partidário se desenrola no Brasil sob o presidencialismo de coalizão.
Movidos pela necessidade de montar suas bases, os partidos de apoio ao Executivo
estimulavam a migração e, movimentados por interesses imediatos de suas carrei-
ras, os parlamentares transitam entre as diversas opções partidárias. Assim, a média
de deputados migrantes girava em torno de 30% do total de deputados.
Quando, em 2007, o TSE recebe a consulta sobre as migrações partidárias há
uma estratégia na argumentação jurídica que se mostrará decisiva para a decisão
que se tomará. Note-se que nos termos em que a pergunta foi formulada pelo DEM
não há expressamente a intenção de cassar um mandato parlamentar, mas apenas a
intenção de definir a titularidade do mandato parlamentar: do eleito ou do partido.
Como a Constituição é bastante precisa em seu artigo 55 quanto ao rol de
fatores que podem gerar a perda do mandato parlamentar, e a mudança de partido
político não consta nessa lista, a decisão acabou não passando por essa norma. A
decisão acabou invocando outros dispositivos constitucionais.
Os dispositivos que ganharam centralidade nas discussões foram os artigos 14,
parágrafo 3º, inciso V, e 45 da Constituição. No primeiro há a expressa condição de
elegibilidade da filiação partidária. Se não é possível no País a existência de candida-
turas independentes de partidos, o direito ao mandato conquistado é do partido e não
do candidato. A ordem de valores se inverte. Quanto ao segundo artigo, define que
o sistema para as eleições de deputados federais é o proporcional. Em decorrência
disso, os votos são distribuídos de acordo com os quocientes partidários, o que cria
um vínculo entre o eleito e o partido pelo qual disputou as eleições (Nicolau, 2004).
De qualquer maneira, ainda que a argumentação jurídica tenha passado
por questões distintas, ao decidir que a titularidade do mandato é do partido, na
prática, o Tribunal reestabeleceu a punição com a perda do mandato para os par-
lamentares que trocarem de partido ao longo do mandato. Afinal, se o mandato
não lhe pertence ao migrar de partido, o representante não pode levá-lo consigo.
Este efeito prático da decisão ficou mais claro após a publicação pelo TSE
da Resolução 22.610/07, estabelecendo os critérios que disciplinariam o direito
dos partidos sobre os mandatos obtidos e o julgamento daqueles que deixassem

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66 Vitor Marchetti

os partidos pelos quais se elegeram. Além disso, em resposta a outra consulta,

incluiu os eleitos pelo sistema majoritário na regra; assim, qualquer político eleito
no Brasil após 2007 que migre de partido estará sujeito à perda do mandato.
Houve ainda alguma resistência política para a aplicação da nova regra.
Ainda em 2007, os partidos que mais parlamentares tinham perdido requereram
à Mesa Diretora da Câmara dos Deputados o direito de ocupar as vagas que per-
tenciam aos deputados que, eleitos pelo partido, deixaram-no em seguida.
A Mesa Diretora da Câmara indeferiu o requerimento levando os partidos ao
STF na busca daquilo que entendiam ser um direito reconhecido pela Justiça Eleitoral.
Cada um deles ingressou com um mandado de segurança. Em outubro de 2007 veio
a decisão: o STF confirma a tese do TSE de que o mandato pertence aos partidos e não
aos candidatos, obrigando então que a Mesa Diretora acatasse a decisão.
A 53ª Legislatura da Câmara dos Deputados teve 28 deputados com seus
mandatos questionados no TSE em consequência da migração partidária. Dentre
eles, dois foram julgados procedentes e outros dez não foram julgados, pois seus
mandatos se encerraram antes.
Além dos casos em que julga originariamente, o TSE recebeu mais de 2
mil processos em sede de recurso de decisões proferidas pelas instâncias infe-
riores. Até o final do ano de 2008, por exemplo, cerca de 1.308 vereadores já
tinham perdido o mandato nas Câmara Municipais (perto de 2,5% do total de
vereadores do país) por causa da migração partidária. Isso em ano de eleições
eleitoral para cargos municipais.
Como nos casos que vimos anteriormente, há no Parlamento propostas
de Emenda Constitucional (PECs) com o objetivo de reformar a decisão judicial.
Segundo uma das PECs haverá uma “moratória” de 30 dias antes do término dos
registros eleitorais, chamado pela opinião pública de “janela de infidelidade”, em
que as transferências partidárias poderiam ocorrer sem a aplicação de nenhuma
sanção. Até o momento, entretanto, prevalece a Resolução do TSE.
Novamente, temos o TSE interpretando o texto constitucional por meio de
uma consulta e alterando profundamente a prática vigente no jogo político. Além do
mais, mais uma vez tivemos uma interação cooperativa entre a Corte Constitucional
e última instância do Organismo Eleitoral. Quando o STF foi provocado, adotou a
mesma interpretação das normas constitucionais desenvolvida pelo TSE.
O que defendemos aqui é que, não fosse o modelo de governança eleitoral
adotado pelo país, o OE não avançaria sobre o texto constitucional e a sintonia da
interpretação com a Corte Constitucional não estaria tão ajustada.

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 Reforma Política e a Justiça Eleitoral 67

Esse caso é especialmente emblemático para afirmarmos que o TSE é de

fato um organismo do STF em matéria eleitoral. Além de poder avançar sobre
o texto constitucional, suas prerrogativas na governança eleitoral lhe permiti-
ram incorporar as interpretações judiciais nas resoluções que edita para regu-
lar o jogo político-partidário.

Justiça eleitoral arrojada como produto de um

Legislativo inoperante?
O padrão de todas essas decisões foi a alteração das regras da competi-
ção eleitoral por meio de interpretações criativas do texto constitucional. Elas
são o retrato da reforma política sem os políticos. Resta saber se esses avanços
se deram como consequência das lacunas e/ou inconsistências deixadas pelo
Legislativo, ou se ela se desenvolveu independentemente do movimento do
Legislativo. Avançou pelas lacunas ou pavimentou caminho próprio?
Segundo Ferejohn (2002), há duas causas gerais que acabam gerando a
judicialização da política: a primeira ele chama de “hipótese da fragmentação” e
a segunda, de “hipótese dos direitos”. A primeira ele define dessa maneira:

“[...] é um crescimento da fragmentação do poder das instituições políticas

(Executivo e Legislativo), o que limita suas capacidades para legislar, ou
para serem o espaço onde a política é efetivamente formulada [...] Quando
os poderes políticos não podem agir, a resolução dos conflitos tende a
migrar para instituições onde soluções podem ser oferecidas; cortes judi-
ciais podem oferecer um espaço adequado para isso. A hipótese de frag-
mentação implica que as cortes têm mais liberdade para agir quando os
poderes políticos são muito fragmentados para formar e aprovar decisões
efetivamente” (Ferejohn, 2002: 55, tradução livre do autor).

Nessa primeira hipótese, temos que a judicialização seria um efeito de

certa ineficácia dos poderes políticos para oferecem soluções a determinados
conflitos ou demandas. Por sua fragmentação, algumas soluções políticas seriam
ou mais demoradas ou impossíveis de ser tomadas, o que levaria o debate às
instâncias judiciais para que ali encontrassem soluções.
Nessa linha, poderíamos resgatar a hipótese de Sadek (1995), que coloca
na instabilidade das leis eleitorais e nas dubiedades deixadas pelo legislador os
motivos para um avanço do Judiciário sobre as regras do jogo competitivo.

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68 Vitor Marchetti

“A instabilidade da legislação também tem estimulado a pluralidade

de decisões. [...] Mudanças constantes dificultam o desenvolvimento de
entendimentos uniformes e a criação de padrões de comportamento.
Como, contudo, a legislação é modificada a cada eleição, torna-se difícil
a sedimentação de regras seguras sobre as diferentes etapas do processo
eleitoral. Assim, durante o processo, quando contestadas, leis podem ser
modificadas pelo TSE” (Sadek, 1995: 63).

Seguindo por essa hipótese, deveríamos concluir que a judicialização da

competição política ocorre muito mais pelas deficiências dos atores políticos em
solucionar seus problemas do que por uma vontade particular do Judiciário de
fazer valer suas preferências.
Não acreditamos que seja apenas esse o caso. A mudança do comporta-
mento judicial não veio pela mudança da legislação, ou por sua deficiência. No
caso da verticalização das coligações, a provocação veio por meio de uma con-
sulta de um partido político – motivado por questões internas –, começou pelo
TSE e foi confirmada pelo STF.
Em todos os projetos apresentados no Parlamento, o tema não vinha sendo
tratado. Não havia sequer um projeto de Lei no Congresso Nacional que a colo-
casse em debate. Sobre as coligações, os projetos de maior fôlego eram os que
defendiam a proibição de coligações nas eleições proporcionais. Nada sobre a
necessidade de vinculação entre as alianças no plano federativo.
O TSE se manifestou pela provocação de um partido político. Entretanto,
não há elementos para afirmarmos que a Justiça Eleitoral se manifestou diante de
um tema que o Parlamento não tivera condições de colocar em pauta e aprovar.
O tema sequer estava em debate.
No caso da definição do número de vereadores, a provocação veio do
Ministério Público do Estado de São Paulo, começou no STF e foi amplificada
pelo TSE (uma decisão inter partes que acabou produzindo efeito erga omnes).
A Constituição de 1988, seguindo sua orientação liberalizante para o
desenho político institucional, facilitou a fundação, fusão ou fragmentação dos
municípios. Diante da proliferação de municípios após 1988, veio uma neces-
sidade fiscal para controlar os gastos com municípios claramente incapazes de
arcar com suas próprias despesas.
Nessa esteira, veio a questão da definição do número de vereadores. Como a
decisão relativa ao tamanho dos Legislativos locais estava ao alcance apenas da auto-
nomia local, surgiram projetos no Legislativo nacional para controlar essa autonomia
e restringir o aumento exagerado dos gastos municipais com pessoal.

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 Reforma Política e a Justiça Eleitoral 69

Vários projetos legislativos foram aprovados nesse sentido; o mais emblemá-

tico veio com a Lei de Responsabilidade Fiscal, que estabeleceu tetos para esses gas-
tos e os vinculou às receitas obtidas pela administração pública. Nenhum projeto
alterou a Constituição quanto aos limites do número de vereadores das Câmaras
Municipais. Permaneceram as quatro faixas classificatórias definidas pelo consti-
tuinte. Mas, se o objetivo dessas propostas era atacar o problema fiscal, o legislador
pode ter sinalizado que os outros projetos aprovados seriam suficientes.
No caso da fidelidade partidária, temos o mesmo padrão da decisão sobre
a verticalização. A provocação foi por meio de consulta ao TSE e sua decisão foi
confirmada pelo STF.
É verdade que há muito que o Parlamento debate sobre a possibilidade de
restringir as mudanças de legendas realizadas pelos parlamentares. O fato de não
ter conseguido forjar um acordo, porém, pode ser mais o retrato da controvérsia
do tema do que de uma deficiência intrínseca ao Legislativo7.
Num primeiro momento, nos anos 80 e início dos 90, a troca de partidos pode-
ria até ser encarada como uma mostra da vitalidade do recém “inaugurado” pluri-
partidarismo. Como durante o regime militar o sistema político tinha passado por
um longo período de limitações às liberdades, o retorno das liberdades políticas e
a progressiva retomada da competição eleitoral acabaram produzindo um natural
movimento de acomodação. Tanto foi assim que, em 1985, o Parlamento aprovou
uma Emenda Constitucional (EC 25) que retirou da Constituição de 1967 a punição
com perda do mandato aos parlamentares que mudassem de partido.
A migração partidária, porém, persistiu mesmo após a superação da tran-
sição democrática. A permanência deste padrão veio pela chave do presiden-
cialismo de coalizão. Como efeito de uma estratégia do Executivo na formação
de sua coalizão de governo, a mudança de partido serviria como recurso para
evitar que governos ficassem reféns de um Congresso fragmentado. Os congres-
sistas, por sua vez, movimentados por interesses imediatos de suas carreiras,
transitariam entre as diversas opções partidárias.
Aliás, há momentos pontuais envolvendo o tema em que foi possível
construir uma maioria política para promover alterações nas normas. Esse foi
o caso da alteração do Regimento Interno da Câmara dos Deputados pelo PRC
201/05. A medida foi uma tentativa de evitar que as mudanças na composição
das legendas influenciassem no poder de cada uma delas nas comissões e em
sua Mesa Diretora.

7 Sobre o tema indica-se Diniz, 2000; Desposato, 2006; Melo, 2000, 2003 e 2007 e Roma, 2007.

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70 Vitor Marchetti

Como regra, o poder de interferir nessas instâncias internas do trabalho

legislativo é medido conforme o tamanho da bancada e, quando havia qualquer
mudança nas bancadas, esse poder era alterado. Com a medida aprovada, a partir
da Legislatura iniciada em 2007, o tamanho das bancadas foi fixado em relação ao
resultado eleitoral, independendo de qualquer modificação futura. Além do mais,
aquele que exercesse qualquer atividade na Mesa Diretora e mudasse de partido
perderia o cargo automaticamente.
Em suma, tomando por base essas decisões, podemos afirmar que o STF e o
TSE não avançaram apenas onde havia lacunas ou inconsistências das leis. Em um
caso avançou sobre questões que sequer estavam em debate; no outro, avançou
onde já havia entendimento político pacificado e, ainda em outro, avançou sobre
um tema de natureza controversa e polêmica.
A segunda hipótese da judicialização colocada por Ferejohn (2002) é
definida assim:

“A segunda causa é mais nebulosa, mas talvez mais importante. É o enten-

dimento de que às Cortes (pelo menos para certas Cortes) deve ser con-
fiada a tarefa de proteger uma larga escala de importantes valores contra
potenciais abusos políticos” (Ferejohn, 2002: 55, tradução livre do autor).

Essa hipótese remonta à tradição madisoniana de que cabe ao Judiciário

a prerrogativa anti-majoritária para defender, principalmente, valores liberais,
como os direitos civis, as liberdades individuais e a propriedade privada. É
preciso, porém, admitir que essa tarefa de guardião de valores, a princípio res-
trita aos valores liberais, pode avançar sobre outros princípios, a depender do
contexto político, social ou econômico. Daí o autor chamar a sua “hipótese de
direitos” de nebulosa. Mas, diante de tudo o que foi exposto, talvez o melhor
caminho para entendermos o que orientou as decisões analisadas aqui pode
estar próximo dessa hipótese.
Não descartamos o impacto que a instabilidade da legislação eleito-
ral, ou mesmo o seu silêncio em temas importantes, produz sobre a variação
das interpretações judiciais. Mas entendemos que o mais adequado é avaliar
o fenômeno mais pela disposição do Judiciário em diagnosticar e remediar
possíveis males nas relações político-partidárias do que pela incapacidade do
Legislativo em definir e aprovar uma agenda própria.

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 Reforma Política e a Justiça Eleitoral 71

Considerações finais
É fato que o ambiente da competição político-partidária desde a rede-
mocratização produziu na opinião pública e em parte da literatura a convicção
de que reformas eram necessárias e urgentes. A liberalização ocorrida com a
redemocratização teria produzido regras “ultraconsociativas” (Couto, 1997),
dificultando a formação de governos estáveis e eficientes para a implementação
de uma agenda de governo.
Tem-se debatido a reforma política desde o término da Constituição de
1988 e pouco foi aprovado de mudanças substantivas na competição político-par-
tidária. Desses longos anos de debate sem profundas transformações nas regras
do jogo veio a conclusão de que ou o Legislativo era inoperante ou não havia
disposição concreta para realizar as mudanças que ele próprio debatia.
Nesse cenário emergem um TSE e um STF dispostos a aprovar mudan-
ças substanciais. Se há inoperância no Legislativo, a presença de um agente
externo poderia contribuir para tirá-lo da inércia. Se não há disposição concreta
no plano político, que o Judiciário então realizasse as mudanças necessárias
para corrigir as deficiências do jogo político; deficiências essas, muitas vezes,
identificadas pelo próprio Judiciário.
Assim, a partir de 2002, os ministros do TSE e do STF assumiram o papel
de protagonistas das reformas políticas valendo-se de uma posição institucional
capaz de alterar até mesmo as regras constitucionais.
Uma rápida análise no perfil dos ministros do TSE revela que o modelo
adotado para distanciá-los dos interesses políticos e partidários não redundou
necessariamente em um sistema com caráter mais técnico do que político.

Gráfico 1: Experiência anterior na Justiça Eleitoral (JE) (1932 – 2015)

34%
Experiência anterior na JE

66%
Sem experiência anterior na JE

Fonte: Sadek, 1995 (para o período de 1932 a 1995) e elaboração própria (para o período de 1995 a 2015).

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72 Vitor Marchetti

Pelo levantamento do perfil de todos os ministros que passaram pelo TSE

entre 1932 e 2010, apenas 34% deles tinham experiência anterior nas instâncias
inferiores da Justiça Eleitoral. Esse dado pode ser mais um indicador das possí-
veis deficiências decorrentes do modelo adotado. Além de não contarmos com
um corpo de juízes exclusivos, os que atuam na instância máxima da regulação
eleitoral o estão fazendo pela primeira vez.
Assumindo que o debate sobre neutralidade política esteja relacionado ao
debate sobre fortalecimento do princípio técnico, e que o princípio técnico encon-
tra na especialização terreno fértil para se desenvolver, o afastamento do TSE da
política não lhe garantiu a vantagem esperada.
Avançando sobre outros dados é possível medir características no mínimo
curiosas sobre o perfil dos ministros do TSE.

Gráfico 2: Experiência anterior (1932 – 2015)

26% Exclusivamente Jurídica

Atividades Políticas
74%

Fonte: Sadek, 1995 (para o período de 1932 a 1995) e elaboração própria (para o período de 1995 a 2010).

A experiência anterior em atividades políticas é quase tão grande quanto a

experiência anterior na Justiça Eleitoral. O afastamento da Justiça Eleitoral dos parti-
dos políticos não significou o seu afastamento da política. Consideramos aqui ativida-
des políticas não apenas como aquelas decorrentes do exercício de um mandato
parlamentar, mas também aquelas obtidas no exercício de cargos de confiança
– como é o caso de assumir uma secretaria ou ministério.
A atividade política anterior de seus membros pode ter contribuído para
que o TSE tenha assumido essa vocação reformista. É verdade, porém, que tal
vocação foi revelada somente muito recentemente. Ao menos quando compa-
ramos a atuação recente do TSE com períodos anteriores à redemocratização,
notamos que há hoje – especialmente após 2002 – uma instituição muito mais
arrojada em suas decisões.

Rev. Parlamento e Sociedade, São Paulo, v. 3, n. 4, p. 53-74, jan./jun. 2015

 Reforma Política e a Justiça Eleitoral 73

Os dados abaixo mostram, entretanto, que houve um forte declínio na pre-

sença de ministros no TSE com experiências políticas anteriores.

Gráfico 3: Evolução da experiência política anterior dos ministros

no TSE (1932 – 2010)

45,0%

32,5%

11,7%

Fonte: Sadek, 1995 (para o período de 1932 a 1995) e elaboração própria (para o período de 1995 a 2015).

A princípio, esses dados refutariam qualquer relação entre o número

de ministros com atividades políticas anteriores e o avanço do TSE sobre a
reforma política. No período que vai da criação da Justiça Eleitoral (1932) até a
Constituição de 1967, 45% dos ministros que passaram pelo TSE tinham expe-
riência política anterior. No segundo período, entre as Constituições de 1967
e 1988, essa proporção caiu para 32,5%. Finalmente, após a redemocratização,
apenas 11,7% dos ministros que passaram pelo TSE já tinham assumido alguma
cargo político anteriormente.
O problema é que esses dados não revelam onde especificamente houve
declínio. Em todas as categorias que compõem o TSE – júri, STJ e STF? Ou haveria
diferenças entre elas?
Os dados a seguir demonstram que o declínio esteve presente mais intensa-
mente entre os membros do júri e ministros do STJ.

Rev. Parlamento e Sociedade, São Paulo, v. 3, n. 4, p. 53-74, jan./jun. 2015

74 Vitor Marchetti

Gráfico 4: Atividades políticas anteriores: contribuição de cada

categoria para o total por período.

pós-88 75,0% 12,5% 12,5%

67-88 53,8% 46,2% 0,0%

32-67 38,9% 38,9% 22,2%

0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100%

STF STJ JURI

Fonte: Sadek, 1995 (para o período de 1932 a 1995) e elaboração própria (para o período de 1995 a 2015).

Dentre os 45% dos ministros com experiência política anterior, entre 1932
e 1967 havia uma distribuição mais equilibrada entre as três categorias (38,9%,
38,9% e 22,2%). O equilíbrio parece ter se mantido entre 1967 e 1988, mas agora
apenas entre os ministros vindos do STF e STJ (53,8% e 46,2%, respectivamente).
A principal mudança se dá a partir de 1988. A presença de ministros com experi-
ência política anterior se deu basicamente apenas dentre os ministros vindos do
STF (75% do total de ministros com experiência anterior).
A conclusão é que, apesar do forte declínio da participação de ministros no
TSE com experiência política anterior após 1988, a vivência política ainda perma-
neceu forte no TSE dado que ela não decresceu dentre os membros vindos do STF.
E como são esses os ministros que detêm o poder central na instituição,
como já argumentamos anteriormente, é possível afirmar que as vinculações
políticas anteriores auxiliam na explicação do avanço reformista do TSE. Assim,
o modelo institucional que fundiu nosso organismo eleitoral às instâncias judi-
ciais pode ter sido eficiente para afastar os interesses partidários da governança
eleitoral. Não foram tão eficientes, entretanto, para preservar apenas os critérios
técnicos na formação da decisão.
A importante presença de experiência política anterior dentre os ministros
do STF que chegaram ao TSE pode ter contribuído para alimentar a vontade de
fazer uma reforma política por meio de decisões judiciais.

Rev. Parlamento e Sociedade, São Paulo, v. 3, n. 4, p. 53-74, jan./jun. 2015

 Reforma Política e a Justiça Eleitoral 75

Diante de tudo o que foi dito nesta conclusão, podemos então afirmar que
a judicialização da competição político-partidária tornou-se possível por causa do
modelo de governança eleitoral adotado, pois transforma a última instância de nosso
organismo eleitoral em um organismo da Corte Constitucional em matéria eleitoral;
deu-se em função de uma disposição política dos ministros em reformar a prática
da competição política fazendo leis por meio de interpretações judiciais criativas (e
não por que a legislação é vaga ou inconstante) e para tanto se valeu da experiência
política anterior dos ministros com maior peso no OE – os ministros do STF.

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