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PODER JUDICIÁRIO, ATIVISMO JUDICIAL E

DEMOCRACIA"

Gisele Cittadino**

A expansão da ação judicial é marca fundamental

das sociedades democráticas contemporâneas. O
protagonismo do Poder Judiciário pode ser observado
tanto nos Estados Unidos como na Europa, ainda que nos
países da common law esse ativismo judicial seja mais
favorecido pelo processo de criação jurisprudencial do
direito. De qualquer forma, mesmo nos países de sistema
continental, os textos constitucionais, ao incorporar
princípios, viabilizam o espaço necessário para
interpretações construtivistas, especialmente por parte da
jurisdição constitucional, já sendo até mesmo possível falar
em um "direito judicial". No Brasil, do mesmo modo,
também se observa uma ampliação do controle normativo
do Poder Judiciário, favorecido pela Constituição de 1988,
que, ao incorporar direitos e princípios fundamentais,
configurar um Estado Democrático de Direito e estabelecer
princípios e fundamentos do Estado, viabiliza uma ação
judicial que recorre a procedimentos interpretativos de
legitimação de aspirações sociais. 1 Como assinala Luiz
Werneck Vianna, após a Segunda Guerra, seja na
preferência da bibliografia especializada, seja no âmbito
da opinião pública, "à prevalência do tema do Executivo,

• Trabalho apresentado no Seminário Temático Controles Democráticos e

Responsabilidade Pública, no XXV Encontro da Associação Nacional de
Pós-Graduação e Pesquisa em Ciências Sociais (ANPOCS), Caxambu, Minas
Gerais, 16 a 20 de outubro de 2001 .
•• Professora do Curso de Mestrado em Direito da Faculdade de Direito ce
Campos.
1 Ver, a respeito, FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Constituiçllo de 1988.
Legitimidade, vigência e eficácia normativa. (colaboração DINIZ, Maria
Helena.; e GEORGAKILAS. Ritinha A. Stevenson). São Paulo: Editora Atlas,
1989. p.11.

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instância da qual dependia a reconstrução de um mundo

arrasado pela guerra, (. ..) seguiu-se a do Legislativo,
quando uma sociedade civil transformada pelas novas
condições de democracia política impôs a agenda de
questões que diziam respeito à sua representação, para
se inclinar, agora, para o chamado Terceiro Poder e a
questão substantiva nele contida - Justiça". 2
Esse processo de ampliação da ação judicial pode
ser analisado à luz das mais diversas perspectivas: o
fenômeno da normatização de direitos, especialmente em
face da sua natureza coletiva e difusa; as transições pós­
autoritárias e a edição de constituições democráticas, seja
em países europeus ou latino-americanos e a conseqüente
preocupação com o reforço das instituições de garantia
do estado de direito, dentre elas a magistratura e o
Ministério Público; as diversas investigações voltadas para
a elucidação dos casos de corrupção a envolvera classe
política, fenômeno já descrito como "criminalização da
responsabilidade política"; as discussões sobre a
instituição de algum tio de poder judicial internacional ou
transnacional, a exemplo do tribunal penal internacional;
e, finalmente, a emergência de discursos acadêmicos e
doutrinários, vinculados à cultura jurídica, que defendem
uma relação de compromisso entre Poder Judiciário e
soberania popular. Se considerarmos qualquer uma
dessas chaves interpretativas, podemos compreender por
que a expansão do poder judicial é vista como um reforço
da lógica democrática. Com efeito, seja nos paises
centrais, seja nos países periféricos, na origem da
expansão do poder dos tribunais, percebe-se uma
mobilização política da sociedade. Não é por outra razão
que esse vinculo entre democracia e ativismo judicial vem
sendo designado como "judicialização da política".
É importante ressaltar, em primeiro lugar, que esse
processo de "judicialização da política" - por mais distintas
2 Cf. VIANNA, Luiz Werneck. "Poder judiciário, 'positivação' do direito natural
e política". In: Estudos Históricos. VaI. 9, n.o 18, 1996, p. 263.

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que sejam as relações entre justiça e política nas

democracias contemporâneas - é inseparável da
decadência do constitucionalismo liberal, de marca
positiva, exclusivamente voltado para a defesa de um
sistema fechado de garantias da vida privada. O crescente
processo de "juridificação" das diversas esferas da vida
social só é compatível com uma filosofia constitucional
comprometida com o ideal da igualdade-dignidade
humanas e com a participação político-jurídica da
comunidade. Em segundo lugar, ainda que o processo de
judicialização da política possa evocar um vínculo entre
"força do direito" e "fim da política"3 - ou seja, a idéia de
que as democracias marcadas pelas paixões políticas
estariam sendo substituídas por democracias mais
jurídicas, mais reguladoras -, é preciso não esquecer que
a crescente busca, no âmbito dos tribunais, pela
concretização de direitos individuais e/ou coletivos
também representa uma forma de participação no
processo político. Finalmente, é importante considerar que
se a independência institucional do Poder Judiciário tem
como contrapartida a sua passividade - o juiz só se
manifesta mediante provocação -, os tribunais estão mais
abertos ao cidadão que as demais instituições políticas e
não podem deixar de dar alguma resposta às demandas
que lhes são apresentadas.
São, portanto, várias as razões através das quais
podemos compreender o processo de "judicialização da
política". Esta ampliação do raio de ação do Poder
Judiciário não representa qualquer incompatibilidade com
um regime político democrático, ainda que a incidência
3 Ver, a respeito, GUÉNAIRE, Michel. La Constitution ou la fin de la politique.
Este texto foi publicado pela Revista Le Débat, n° 64, março-abril de 1991,
juntamente com mais quatro artigos de autores franceses que, ao contrário
de Guénaire, não vislumbram qualquer relação perversa entre o direito e a
política: FAVOREU, Louis. De la démocratie à I'État de droit, RIALS, Stéphane.
Entre artificialisme et idolátrie. Sur I'hésitation du constitutiof)nalisme;
ROUSSEAU, Dominique. La Constitution ou la politique autrement; e TROPER,
Michel. Le droit, la raison et la po/itique.

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política da justiça possa a variar segundo os países. De

qualquer modo, se o atual protagonismo do Poder
Judiciário pode ser visto positivamente, "essa expansão
deve ocorrer sem violar o equilíbrio do sistema político e
de maneira compatível com as duas bases da democracia
constitucional: garantir os direitos dos cidadãos e,
portanto, limitar cada poder político, e assegurar a
soberania popular".4 Afinal, ainda que o ativismo judicial
transforme em questão problemática os princípios da
separação dos poderes e da neutralidade política do Poder
Judiciário e, ao mesmo tempo, inaugure um tipo inédito
de espaço público, desvinculado das clássicéls instituíções
político-representativas, isso não significa que os
processos deliberativos democráticos devam conduzir as
instituições judiciais, transformando os tribunais em
regentes republicanos das liberdades positivas dos
cidadãos.
É importante ressaltar, todavia, que são muitos os
autores que, por reservar aos tribunais a função de
estabelecer uma síntese interpretativa dos valores
constitucionais forjados pelo povo, não manifestam
qualquer temor de que o processo de judicialização da
política venha a atuar contrariamente ao "império da lei" e
seus fundamentos democráticos. Em um dos seus mais
importantes trabalhos,5 Bruce Ackerman, por exemplo,
afirma que contra as grandes decisões políticas tomadas
por uma cidadania fortemente mobilizada, a Suprema
Corte Americana não pode legitimamente invocar nem
mesmo o argumento de que tal deliberação viola os direitos
fundamentais constitucionalmente assegurados.
Ackerman explícita o seu argumento recorrendo a um caso
hipotético; ele imagina uma situação em que o avanço do
fundamentalismo religioso no mundo islâmico encontraria
como contrapartida no mundo ocidental uma formidável
4 Cf. GUARNIERI, Carla. PEDERZOLI, Palrizia. "Los Jueces y La Política". In:
Poder Judicial y Democracia, 1999. p. 27.
5 Ver ACKERMAN, Bruce. "We lhe People". In: Foundations, 1991.

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renovação dos compromissos do povo com a fé cristã.

Como decorrência desta religiosidade revigorada, o povo
americano, através de um forte movimento político, tomaria
uma decisão revolucionaria - representada por uma
significativa "transformação no sistema"6 - que terminaria
por resultar na promulgação de uma nova Emenda
Constitucional, que revogaria parcialmente a Primeira,? e
cujo conteúdo seria o seguinte "O Cristianismo é
estabelecido como a religião oficial do povo americano e
o culto público de outros deuses está, pela presente,
proibido".8 Em face da promulgação desta hipotética XXVII
Emenda Constitucional, os juízes da Suprema Corte
Americana não poderiam declarar a sua
inconstitucionalidade, através do judicial review,
precisamente porque os direitos fundamentais, segundo
Ackerman, não são prioritários nem podem subordinar a
deliberação soberana do povo. Ao contrário, até mesmo
as liberdades mais fundamentais - como a religiosa, por
exemplo - dependem do processo público de
autodeterminação.
Não é apenas no âmbito de discursos doutrinário e
relato de casos hipotéticos que a prioridade conferida à
autonomia pública autoriza restrições aos cidadãos em
nome de objetivos coletivos. Se observarmos, por exemplo,

6 Ressalte-se, no entanto, que, segundo Ackerman, uma decisão politica

revolucionária apenas se traduz em efetiva mudança constitucional quando
três condições são obtidas. Em primeiro lugar, o movimento político que a
deflagra deve convencer um número extraordinário de cidadãos a discuti-Ia
com seriedade. Em segundo lugar, todos aqueles que a ela se opõem devem
ter assegurado o direito de expor amplamente os argumentos que sustentam
sua posição contrária. Finalmente, a maioría dos cidadãos deve continuamente
apoiar esta decisão e seus efeitos, quando ela é discutida nos foros
constitucionais adequados, especialmente no âmbito da Suprema Corte.
7 A Primeira Emenda à Constituição Americana impede que o Congresso
institua qualquer religião oficial, proíba o exercício dos cultos religiosos, restrinja
a liberdade de expressão e de imprensa, limite o direito do povo de reunir-se
pacificamente ou o direito de petição aos poderes públicos. As dez primeiras
emendas constitucionais americanas, ratificadas em 15 de dezembro de
1791, constituem a Declaração de Direitos (Bi/l of Rights).
6 Cf. ACKERMAN, Bruce. Op. cit., nota 5, p. 14.

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o caso do Canadá, veremos que esse país, da mesma

forma como outras democracias contemporâneas,
instituiu em 1982, como parte integrante de sua
Constituição, uma declaração de direitos - a "Carta de
Direitos e Liberdades" -, destinada a proteger os direitos
fundamentais de todos os cidadãos canadenses. Com
efeito, esta declaração de direitos assegura um conjunto
de direitos e liberdades individuais (liberdade religiosa,
liberdade de expressão, direito ao decido processo, etc.),
tanto quanto um tratamento igualitário para todos os
cidadãos, proibindo práticas discriminatórias em razão de
raça, sexo ou religião. Ao mesmo tempo, estes direitos
individuais e as exigências de tratamento igualitário
constituem base para a revisão judicial Uudicial review) da
legislação canadense em qualquer nível de governo. No
entanto, ainda que o Tribunal Supremo do Canadá possa
declarar a inconstitucionalidade das leis que violam a
declaração de direitos, o instituto do judicial review é limitado
por uma cláusula constitucional - a chamada cláusula do
"não obstante" (notwithstanding clause) -, segundo a qual
o Parlamento ou as Assembléias Provinciais podem
instituir legislações imunes à revisão judicial, durante um
certo período. 9 Foi com base nessa cláusula que algumas
leis relativas à proteção cultural dos franco-canadenses
foram promulgadas em Quebec, dentre elas a que os
proíbe de matricular seus filhos em escolas de língua
inglesa. A validade dessa legislação, que impõe restrições
aos direitos constitucionalmente assegurados, decorreria
do fato de que foi instituída em nome de um objetivo
comum, ou seja, a sobrevivência cultural dos franco­
canadenses. Esta seria a única forma de lidar com a
9E necessário ressaltar que a chamada cláusula do "não obstante" não pode
ser invocada em relação à legislação que limite as liberdades religiosas, de
expressão, de assembléia, de associação, o direito ao habeas corpus e
outros direitos considerados básicos. Ao mesmo tempo, as leis imunes ao
controle judicial devem ser renovadas após cinco anos, pois, caso contrário,
estão automaticamente derrogadas. Ver a respeito CARENS, Joseph. "Complex
Justice, Culture and Po/itics". In: Pluralism, Justice and Equality, 1995. p. 53.

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"pretensão homogeneizante" do Canadá inglês, contrária

ao reconhecimento de Quebec como "sociedade
distinta",'O evitando dessa maneira a violação da
autodeterminação do seu povo e a imposição de uma
forma de sociedade liberal que lhes é alheia e a qual não
podem acomodar-se sem sacrificar sua identidade."
O que nos resta agora perguntar é se o vínculo entre
ativismo judicial e reforço da lógica democrática, que
subjaz ao processo de "judicialização da política", pode
viabilizar essa quebra de limites normativos à soberania
popular, por mais legítimo que seja o movimento político a
dar-lhe sustentação. Em outras palavras, a indagação é
se o Poder Judiciário, para não violar a deliberação pública
de uma comunidade política que atua autonomamente
orientada pelos valores que compartilha, deve ou atuar
como regente republicano da cidadania ou abdicar de
garantir direitos constitucionalmente assegurados. Dar
uma resposta positiva a essa pergunta significa, na
verdade, autorizar os tribunais, especialmente as cortes
supremas, a atuar como profetas ou deuses do direito,
consolidando aquilo que já é designado como "teologia
constitucional" e imunizando a atividade jurisprudencial
perante a crítica a qual originariamente deveria estarsujeita
(.. .), pois quando ajustiça ascende ela própria à condição
de mais alta instância moral da sociedade, passa a
escapar de qualquer mecanismo de controle social... Y
Não se pode negar que as Constituições das
democracias contemporâneas exigem uma interpretação
construtivista das normas e dos princípios que as integram
e, nesse sentido, as decisões dos tribunais ­
especialmente em face de conflitos entre direitos

10 Quebec integra o Estado canadense, mas é reconhecida como "sociedade

distinta" por uma emenda constitucional, designada como Emenda Meech.
11 cf. TAYLOR, Charles. EI Multiculturalismo y "Ia Política dei
Reconocimiento", 1993. p. 90.
12 Cf. MAUS, Ingeborg. Judiciário como superego da sociedade. O papel da
atividade jurisprudencial na sociedade órfã. p. 186/187.

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fundamentais - têm necessariamente o caráter de

"decisões de princípio". No entanto, a despeito do fato da
dimensão inevitavelmente "criativa" da interpretação
constitucional- dimensão presente em qualquer processo
hermenêutico o que, por isso mesmo, não coloca em risco,
a lógica da separação dos poderes -, os tribunais
constitucionais, ainda que recorram a argumentos que
ultrapassem o direito escrito, devem proferir "decisões
corretas" e não se envolver na tarefa de "criação do direito",
a partir de valores preferencialmente aceitos. As decisões
de princípio proferidas pelas cortes supremas não podem
ser equiparadas a emissões de juízos que ponderam
objetivos, valores e bens coletivos,13 pois, dado que
normas e princípios constitucionais, em virtude do seu
sentido deontológico de validade, são vinculantes e não
especialmente proferidos, a interpretação constitucional
deve decidir qual pretensão e qual conduta são corretas
em um dado conflito e não como equilibrar interesses ou
relacionar valores. 14
De outra parte, uma interpretação constitucional
orientada por valores, que opta pelo sentido teológico das
normas e princípios constitucionais, ignorando o caráter
vinculante do sistema de direitos constitucionalmente
assegurados, desconhece não apenas o pluralismo das
democracias contemporâneas, mas fundamentalmente a
lógica do poder econômico e do poder administrativo. A
concepção de comunidade ética de valores
compartilhados parece desconhecer as relações de poder
assimétricas inscritas nas democracias contemporâneas.
É precisamente por isso que em um Estado Democrático
de Direito, a corte constitucional deve entender a si mesma
como protetora de um processo legislativo democrático,
isto é, como protetora de um processo de criação
democrática do direito, e não como guardiã de uma
13 cf. HABERMAS, JÜrgen. Between Facts and Norms. Contributions to a
Discourse Theory of Law and Democracy, 1996. p. 239/240.
14 Cf. HABERMAS, JÜrgen. Op. cit., nota 13. p. 260/261.

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suposta ordem suprapositiva de valores substanciais. A

função da Corte é velar para que se respeitem os
procedimentos democráticos para a formação da opinião
e da vontade políticas de tipo inclusivo, ou seja, em que
todos possam, intervir, sem assumir ela mesma o papel
de legislador político. 15
Uma cidadania ativa não pode, portanto, supor a
ausência de uma vinculação normativa entre Estado de
Direito e democracia. Ao contrário, quando os cidadãos
vêem a si próprios não apenas como os destinatários, mas
também como os autores do seu direito, eles se
reconhecem como membros livres e iguais de uma
comunidade jurídica. Daí a estreita conexão entre a plena
autonomia do cidadão - privada e pública - e a legitimidade
do direito. É precisamente do fato de que são autores e
destinatários do ordenamento normativo que decorre,
portanto, o direito dos cidadãos de tomar parte na
interpretação da Constituição, ampliando aquilo que Peter
Hãberle designa como "comunidade de intérpretes da
Constituição",16 ou, de outra forma, favorecendo o
processo de "judicialização da política".

Referências:
ACKERMAN, Bruce. "We the People". In: Foundations,
1991.

CARENS, Joseph. "Complex Justice, Culture and Politics".

In: Pluralism, Justice and Equality, 1995.

15Cf. HABERMAS, JÜrgen. Más Aliá dei Estado Nacional, 1997. p. 99.
16Ver, a respeito, HABERLE, Peter. Hermenêutica constitucional. A sociedade
aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação
pluralista e "procedimental" da Constituição. 1997.

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FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Constituição de 1988.

Legitimidade, vigência e eficácia normativa. (colaboração
DINIZ, Maria Helena.; e GEORGAKILAS. Ritinha A.
Stevenson). São Paulo: Editora Atlas, 1989.

GUARNIERI, Carlo. PEDERZOLl, Patrizia. "Los Jueces y

La Política". In: Poder Judicial y Democracia, 1999.

GUÉNAIRE, Michel. La Constitution ou la fin de la politique.

In: Revista Le Débat, n° 64, março-abril de 1991.

HÃBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional. A

sociedade aberta dos intérpretes da Constituição:
contribuição para a interpretação pluralista e
"procedimental" da Constituição. 1997.

HABERMAS, JÜrgen. Between Facts and Norms.

Contributions to a Discourse Theory of Law and
Democracy, 1996.

_ _ _ . Más Aliá deI Estado Nacional, 1997.

MAUS, Ingeborg. Judiciário como superego da sociedade.

O papel da atividade jurisprudencial na sociedade órfã. p.
186/187.

TAYLOR, Charles. EI Multiculturalismo y "Ia Política deI

Reconocimiento".1993.

VIANNA, Luiz Werneck. "Poder judiciário, 'positivação' do

direito natural e política". In: Estudos Históricos. Vol. 9, n.O
18,1996.

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