ÍNDICE

Introdução ............................................................................ 15

1ª PARTE – ELEMENTOS DE SOCIOLOGIA DO DIREITO

1. Perspetivas da sociologia do direito............................... 35
1.1 A sociologia do direito........................................... 35
1.2 Construindo pontes entre a sociologia e o direito. 42
1.3 Tantas sociedades quantos os direitos.................... 51
2. Direito e desigualdades: a dupla legalidade e o efeito
Mateus........................................................................... 58
2.1 Quatro níveis de análise da relação entre direito
e desigualdades sociais............................................ 69
3. Da juridificação e da judicialização................................ 80
3.1 Juridificação: o contributo de Jürgen Habermas... 84
3.2 Judicialização: o contributo de Boaventura
de Sousa Santos...................................................... 89
3.3 Judicialização: novo ponto de situação de acordo
com Jacques Commaille e Laurence Dumoulin..... 95
4. As funções do direito e a sua problematização.............. 100
4.1 Identificação tipológica das funções do direito...... 104
4.2 As funções do direito segundo Mauricio
Garcia-Villegas....................................................... 113
4.3 As novas funções do direito no quadro
da globalização ...................................................... 118

7
 Sociologia do Direito - uma abordagem sociopolítica

5. Legalidade e legitimidade: o questionamento das teses

liberais da convergência................................................. 120
5.1 Questionamento de partida.................................... 120
5.2 O contributo de Max Weber.................................. 124
5.3 A abordagem de Elias Diaz: legitimidade e poder.. 126
5.4 David Held e o continuum de legitimidade........... 127
5.5 O “novo espírito do capitalismo” como fonte
de legitimidade....................................................... 129
5.6 A complementaridade entre Niklas Luhmann
e Jürgen Habermas................................................. 132
5.7 A abordagem de Hakan Hydén............................. 133
5.8 Legalidade e legitimidade: a abordagem
da sociologia das emoções...................................... 135
5.8.1 Uma justificativa da relação entre direito
e emoções segundo Martha Nussbaum......... 139
5.8.2 Legitimidade, ressentimento e medo............. 141

2ª PARTE - TEORIAS DA SOCIOLOGIA DO DIREITO

1. A construção de uma perspetiva: o contributo
dos clássicos................................................................... 149
1.1 Henry Maine: do status ao contrato...................... 155
1.2 Karl Marx: o direito e a luta de classes................... 157
1.3 Herbert Spencer: a sociedade contratual................ 161
1.4 Émile Durkheim: o direito como indicador social. 162
1.5 Max Weber: o direito e o processo de racionalização 166
2. Perspetivas teóricas recentes da sociologia do direito... 171
2.1 Os continua macro-micro e ação-estrutura ........... 174
2.2 A sociologia do direito e a viragem normativa...... 176
2.3 A análise metateórica de David Nelken: autonomia
versus inseparabilidade da relação entre direito
e sociedade.............................................................. 179
3. A sociologia do direito normativa de Phillipe Nonet
e Philip Selznick............................................................ 189

8
 índice

3.1 Direito e justiça social............................................ 189

3.2 Modelo do desenvolvimento do direito.................. 191
3.3 Características de cada tipo de direito..................... 194
3.4 Especificidades do direito responsivo...................... 196
3.5 A questão da participação política e jurídica........... 200
3.6 A justiça substantiva................................................ 202
4. O campo do direito segundo Pierre Bourdieu.............. 204
4.1 Aspetos da reflexão sobre o direito......................... 204
4.2 A “força do direito”....................................................... 205
5. Da crítica da razão jurídica à governação: o contributo
de André-Jean Arnaud.................................................. 211
5.1 Um entendimento multidimensional do direito........ 211
5.2 A “sociologia do direito renovada” e a noção
de governação......................................................... 215
5.3 O direito e os desafios colocados pela globalização 218
5.4 As diferentes racionalidades do direito.................. 219
5.5 O descentramento das formas de produção
do direito................................................................ 220
5.6 Densificando a noção de governação..................... 221
5.7 A governação enquanto participação..................... 223
6. A sociologia política do direito de Jacques Commaille. 226
6.1 A sociologia política do direito.............................. 226
6.2 O direito, o político e o social............................... 228
6.3 Uma definição de direito: as configurações
como unidade de análise................................ 229
6.4 Sociologia política do direito: orientações
analíticas................................................................. 231
7. Poder, direito e emancipação: a sociologia crítica
do direito de Boaventura de Sousa Santos..................... 234
7.1 A sociologia crítica do direito................................ 234
7.2 A experiência portuguesa lida pela sociologia
do direito................................................................ 235
7.3 A proposta do mapa estrutural................................ 236

9
 Sociologia do Direito - uma abordagem sociopolítica

7.4 Definindo direito: as constelações de juridicidade. 241

7.5 Cartografia simbólica do direito: escalas
de juridicidade....................................................... 243
7.6 Direito e projeções da realidade social..................... 244
7.7 Interlegalidade........................................................ 246
7.8 “Pode o direito ser emancipatório?”...................... 247
8. O paradigma sociojurídico do reconhecimento
de Axel Honneth........................................................... 253
8.1 O paradigma da sociologia do reconhecimento:
o contributo de Axel Honneth para a sociologia
do direito................................................................ 253
8.2 O falso reconhecimento e o “não-direito”?............ 260
8.3 Os direitos subjetivos e o reconhecimento............ 262
8.4 O modelo de justiça não formal............................. 264
8.5 A liberdade social, jurídica e moral........................ 265
9. A vulnerabilidade como categoria político-jurídica:
Bryan Turner e Martha Fineman.................................. 267
9.1 Os contributos de Bryan Turner e Martha
Fineman................................................................. 271
9.2 Vulnerabilidade, precariedade institucional
e direitos humanos................................................. 272
9.3 Vulnerabilidade, sujeitos complexos,
políticas sociais e direito......................................... 276
9.4 Análise comparativa entre Turner
e Fineman............................................................... 280
10. O “direito líquido” de Zygmunt Bauman.................... 285
10.1 Tese geral da modernidade líquida......................... 286
10.2 Que consequências para o direito?......................... 288
10.3 A expressão “danos colaterais”: a subversão
dos sujeitos de direito............................................ 290
10.4 A sociedade líquida enquanto fonte de direito....... 291
10.5 Liquidez e inefetividade dos direitos...................... 295
10.6 Medo, crise e direito............................................... 297

10
 índice

3ª PARTE – UMA SOCIOLOGIA DO DIREITO SITUADA

PERANTE A AUSTERIDADE E A EXCEÇÃO
1. Sociologia do direito em tempos de crise...................... 301
1.1 Quadro teórico e conceptual de referência............ 304
1.2 A crise financeira de 2008 como problema para
as ciências sociais.................................................... 307
1.2.1 Crise, revelação e negação............................. 309
1.2.2 A crise como problema político-jurídico....... 311
2. Relação entre direito-sociedade: padrões de sociabilidade
da austeridade e formas de normatividade da exceção... 317
2.1 O excecionalismo da austeridade:
complexidade versus justiça social.......................... 320
2.2 A teoria democrática reavaliada: vulnerabilidade
e questionamento da teoria da separação de poderes 322
3. O Estado na exceção e na austeridade............................ 328
3.1 A crise da regulação política e jurídica atual.......... 328
3.2 Estado de direito e Estado de não direito............... 332
3.3 O Estado social como problema............................ 336
3.4 A antropomorfização dos mercados financeiros.... 340
4. Austeridade e (in)justiça social...................................... 343
5. Uma tipologia dos direitos............................................ 350
5.1 Direito de cidadania............................................... 355
5.2 Do direito liberal e do neoliberal........................... 364
5.2.1 O direito, o libertarismo e o neoliberalismo. 370
5.3 Direito da exceção e da austeridade........................ 376
6. A publicização do direito privado da culpa................... 387
7. A Judicialização da austeridade, a questão
democrática e a constituição.......................................... 394

Bibliografia ........................................................................... 399

11
 INTRODUÇÃO

Foi meu propósito, neste livro, contribuir para o desenvolvi-

mento da análise sociológica do direito, considerado no âmbito
dos fenómenos sociais decorrentes da relação direito-sociedade.
Ele destina-se a todas as pessoas interessadas na análise sociológica
do direito, tendo por base a ideia fundamental de que o direito e
a sociedade correspondem a uma dualidade incindível, a qual deve
ser estudada e analisada de um ponto de vista interdisciplinar. Por
outro lado, o livro também pode ser encarado como um ensaio
de sociologia do direito, na medida em que nele faço uma leitura
pessoal e, naturalmente, seletiva, orientada para as minhas preocu-
pações enquanto sociólogo interessado na análise dos fenómenos
sociojurídicos e enquanto cidadão que acredita que através deste
exercício pode contribuir para o aprofundamento do conhecimento
das ciências sociais e para uma sociedade mais digna e inclusiva. O
leitor encontrará, no texto, muitas referências a autores, quadros
teóricos, problemáticas e frequentes remissões para notas de pé de
página que resultam da finalidade pedagógica e formativa, relativa a
uma área que carece de maior projeção na comunidade científica e
na sociedade em geral. O livro ilustra, também, um certo momento
da minha reflexão acerca dos fenómenos sociojurídicos que, de uma
forma ou de outra, tenho vindo a aprofundar há mais de três décadas,

15
 Sociologia do Direito - uma abordagem sociopolítica

tendo presente a sensata observação weberiana quanto ao carácter

provisório do que conhecemos e ciente de que esse conhecimento,
desejavelmente, deve envelhecer e ser substituído por outras linhas
e caminhos de reflexão. Interpelo o conhecimento sociojurídico, à
luz das atuais condições do exercício real e inclusivo da liberdade,
da igualdade e da justiça social. Revejo-me no pressuposto de um
académico orientado por um humanismo laico, assente em três
princípios: o da dignidade da pessoa e da sociedade digna, defendido,
entre outros, nos trabalhos de Karl Marx (Manuscritos económico-
-filosóficos), Jürgen Habermas, Avishai Margalit e Martha Nussbaum;
o da fraternidade ética e dos círculos de amizade, defendidos, entre
outros, por Emmanuel Levinas e Georgio Agamben; e no princípio
de ciência humanista, sustentado pelos sociólogos do direito Philip
Selznick, François Ost e André-Jean Arnaud, que realçam a inter-
dependência entre factos e valores, analisando como estes emergem
da atividade económica e social, da busca de justiça e dos desafios
de uma vida em comum.
Sociologia do direito – uma abordagem sociopolítica é não só o
título deste livro mas, também, como procurarei demonstrar, a
expressão de um certo entendimento dos estudos sociológicos do
direito, marcados por diferentes abordagens e por uma diversidade
de paradigmas teóricos. Qual é esse entendimento?
Como se pode estudar sociologicamente o direito? Que rele-
vância têm os resultados dessa indagação para o conhecimento do
próprio direito na sua combinação com a sociedade? E como pode
o conhecimento sociojurídico contribuir para o aprofundamento
da nossa vida e sociedade democráticas? São as três indagações que
procurarei desenvolver e densificar ao longo deste livro.

16
 introdução

Estes temas, centrais ao livro, colocam-no no centro da persis-

tente questão das “relações difíceis entre a sociologia e o direito”1.
Pode, mesmo, a sua formulação provocar junto do leitor uma

1. Na análise da constituição do campo da sociologia do direito em Portugal tive a opor-

tunidade de apresentar com o meu colega João Pedroso um artigo intitulado “Entre o
passado e o futuro: contributos para o debate sobre a Sociologia do Direito em Portugal”
(1999). Outras reflexões úteis podem ser encontradas nos trabalhos de Manuel Braga da
Cruz (1982), Manuel Braga da Cruz e Manuel Lucena (1985), Teresa Pizarro Beleza (1989),
Pedro Hespanha (1996), Fernando Luís Machado (2009), Frederico Cantante (2012), Pierre
Guibentif (2014), Patrícia Branco, Paula Casaleiro e João Pedroso (2018). Do ponto de
vista da afirmação institucional e da investigação desenvolvida no âmbito da sociologia
do direito em Portugal, deve, ainda, mencionar-se um conjunto de ocorrências positivas.
Em primeiro lugar, a maior preocupação de abertura de algumas faculdades de direito
relativamente aos estudos sociojurídicos, como sucede com a Faculdade de Direito da
Universidade Nova de Lisboa e a Faculdade de Direito do Porto. Em segundo lugar, a
criação do Centro de Estudos Judiciários que, enquanto escola de formação de magistrados,
evidencia a preocupação em incluir e financiar estudos sociojurídicos. Em terceiro lugar, a
publicação da obra Os Tribunais nas sociedades contemporâneas, coordenada por Boaventura
de Sousa Santos, em 1996. Em quarto lugar, a criação do Observatório Permanente da
Justiça, no Centro de Estudos Sociais da Universidade de Coimbra. Em quinto lugar, a
oferta formativa do Instituto Nacional de Administração (INA) que promoveu formação
destinada a melhorar a qualidade da legislação produzida em Portugal. Em sexto lugar, o
contributo dado por Pierre Guibentif com os seus trabalhos de investigação sociojurídica e
o papel que desempenhou enquanto diretor científico do IISJ entre 1998 e 2000. Em sétimo
lugar, a formação de diferentes gerações de sociólogos do direito e a execução de projetos
de investigação nesta área, orientados por Boaventura de Sousa Santos. Em oitavo lugar, a
criação da Secção Temática “Sociologia do Direito e da Justiça” na Associação Portuguesa
de Sociologia, em 2015, coordenada por António Casimiro Ferreira (FEUC/CES), Pierre
Guibentif (Dinâmia’CET, ISCTE-IUL) e Sílvia Gomes (CICS.NOVA, Universidade do
Minho). Em nono lugar, a realização, em janeiro de 2016, na Faculdade de Economia da
Universidade de Coimbra, do Primeiro Encontro da Secção Temática da APS “Sociologia
do Direito e da Justiça”. Esta iniciativa reuniu mais de 120 investigadores e foi dedicada à
memória de André-Jean Arnaud, pelo seu contributo inestimável na área da sociologia do
direito. Finalmente, não posso deixar de mencionar a criação, em 2006 do doutoramento
Direito, Justiça e Cidadania no séc. XXI, ao qual este livro se vincula, que, mercê da abertura
da Faculdade de Direito e da combinação de sinergias entre esta instituição, a Faculdade de
Economia e o CES da Universidade de Coimbra, constitui um momento raro na afirmação
da sociologia do direito. Boaventura de Sousa Santos, José Gomes Canotilho, Alexandra
Aragão e o autor deste livro foram os primeiros coordenadores do doutoramento, o qual
tem como coordenadores, atualmente, António Casimiro Ferreira e João Pedroso, por
parte da FEUC e do CES, e José Aroso Linhares e Alexandra Aragão, por parte da FDUC.

17
 Sociologia do Direito - uma abordagem sociopolítica

reação ao que aparentemente possa ser percebido como a tentação

(hegelianamente formulada) de assumir que a crítica, refutação ou
desconstrução de um sistema, neste caso o direito, corresponde à
presunção de que o ponto de vista do sistema crítico seja superior,
neste caso, a sociologia2. O obstáculo epistemológico que aqui se
pressente é o de que a crítica de um sistema com base nos pressu-
postos de outro sistema gera um resultado de “soma não nula”, com
ganhadores e perdedores, facilitando a existência de relacionamentos
desconfortáveis e suspeitosos entre a sociologia e o direito. Está-se
perante uma tensão fundacional entre conceções fortes de sociedade
e conceções fortes de direito, e a contraposição entre o direito e as
ciências sociais (gap problem) que não tem sido, no entanto, inibitó-
ria, muito pelo contrário, da afirmação da sociologia do direito como
área do conhecimento. Temática conhecida e associada à afirmação
dos campos disciplinares e ao papel central que o direito neles foi
assumindo, como demonstram os trabalhos de Michel Foucault,
na sua L’archéologie du savoir (1969), e de Immanuel Wallerstein
no âmbito do relatório Gulbenkian Para Abrir as Ciências Sociais
(1996). Acresce, ainda, a reflexão de Pierre Bourdieu (1989) a pro-
pósito da constituição do campo do direito com a consagração da
sua linguagem hermética e com as suas lógicas e poderes de inclusão
e de exclusão entre os iniciados juristas e os profanos não juristas.
É com este enquadramento que se deve interpretar a história e
a institucionalização da sociologia do direito como área do saber,
reconhecida e confirmada internacionalmente3 no âmbito da ISA

2. A este propósito, conferir História e Criação, de Castoriadis (2013: 57-58).

3. No plano internacional, a sociologia do direito tem consolidado uma longa tradição de
estudos e investigações onde o direito constitui uma referência básica, desde os clássicos
até aos autores contemporâneos. No entanto, do ponto de vista da institucionalização da
disciplina, assume-se, de um modo geral, apenas no período pós-guerra e especialmente
nas três últimas décadas. É nesta dinâmica fundacional, que resultou do desenvolvimento
de investigações empíricas e do aprofundamento do quadro teórico, que, no âmbito da

18
 introdução

(International Sociological Association) e da Law and Society Associa-

tion, em conjunto com diferentes associações, com menção, entre
nós, para a Secção Temática “Sociologia do Direito e da Justiça”
da Associação Portuguesa de Sociologia, criada em 2014, e, ainda,
a difusão de diferentes disciplinas sociojurídicas pela generalidade
das universidades e academias.
Do meu ponto de vista, a relação direito-sociedade, direito-ciên-
cias sociais, deve ser concebida como reciprocidade de geometria
variável (e nem sempre conseguida), confrontando-se visões internas
com externas do direito, sociologia jurídica dos juristas com socio-
logia jurídica dos sociólogos. Quer o direito quer a sociologia fazem
parte da sociedade, são produzidos pela sociedade, intervêm nela e
são, por isso, factos sociais. É, por este motivo que, para além do

Associação Internacional de Sociologia (ISA), se organizou uma sessão no âmbito do V

Congresso Mundial de Sociologia (Washington D.C., 1962), da qual veio a resultar a criação
do Research Committee on Sociology of Law, tendo W.M. Evan (EUA) e Adam Podgorecki
(Polónia) desempenhado um papel determinante. Os anos 1980 foram também de grande
relevância para o desenvolvimento da sociologia do direito. Como refere Pierre Guibentif,
três ocorrências verificaram-se então: um importante encontro internacional de sociólogos
do direito realizado em Aix-en-Provence, em 1985; a elaboração do Dictionnaire encyclo-
pédique de théorie et sociologie du droit, organizado por André-Jean Arnaud; e o balanço
mundial da disciplina feito por Vincenzo Ferrari, em Developing Sociology of Law. A
World-Wide Documentary Enquiry de 1990. Muito significativa foi também a criação do
Instituto Internacional de Sociologia Jurídica (IISJ), em 1989. Esta importante instituição
internacional, vocacionada para a investigação, ensino e densificação do conhecimento
sociojurídico, resultou do entendimento entre a Associação Internacional de Sociologia atra-
vés do Research Committe on the Sociology of Law e o Governo do País Basco, em Espanha.
As atividades do instituto visam o estabelecimento de laços e de relações de colaboração
entre universidades europeias e não europeias, de que resulta uma importante rede global
entre investigadores e instituições que trabalham temas relacionados com o direito e as
ciências sociais. O primeiro diretor científico do instituto foi André-Jean Arnaud, que
exerceu essa função entre 1989 e 1991, a ele tendo sucedido treze diretores científicos de
diferentes nacionalidades. Uma nota final para sublinhar a ideia de que, após este período
de afirmação institucional da sociologia do direito, a mesma tem tendido a organizar-se
em função de temas e problemáticas que expressam a diversidade e heterogeneidade de
perspetivas de análise, vivendo-se na atualidade um período de menor preocupação com
a identidade disciplinar da sociologia do direito.

19
 Sociologia do Direito - uma abordagem sociopolítica

autoconhecimento que desenvolvem, o direito e a sociologia esbar-

ram com a lógica de Tarsky e com o teorema de Gödel, segundo os
quais “nenhum sistema semântico possui os meios para sua própria
explicação, justificação, ou elucidação” (Morin sd: 23). Neste âmbi-
to, a conceção de uma metalinguagem é possível e desejável, como
assinala Edgar Morin4, requerendo-se um metaponto de vista que,
no quadro da reciprocidade e da relação sociologia/direito, direito/
sociedade, não seja mais do que uma sociologia do direito ciente
das suas possibilidades e limites, da necessidade da reflexão sobre si,
mas também, das relações que estabelece com a sociedade e com o
direito. Empreendimento exigente por consistir num exercício de
análise que fica para além das zonas de conforto dos conhecimentos
fortes acerca da sociedade e do direito, utilizados como forma de
confirmação da segurança do que se sabe ou julga saber! Enquanto
experiência do pensamento e atividade humana, a sociologia do
direito assim concebida assenta num duplo posicionamento: a
prática da suspensão fenomenológica do que se sabe (colocar entre
parêntesis), afastando-se dos dogmatismos; e a análise construtivista
com recurso aos paradoxos e contradições reveladores da dualidade
direito/sociedade.
Com este enquadramento para a sociologia do direito, as três
indagações de partida que coloquei encontram-se com cinco inter-
rogações a partir das quais se pode proceder à construção, em meu
entender, do conhecimento sociojurídico. A primeira, formulada
em 1986, é o título do número temático da Revista Actes de la re-
cherche en sciences sociales – “De que direito? [acerca de que direito
se fala]” – e expressa as preocupações de Pierre Bourdieu e dos seus
colaboradores com as questões do poder, da dominação e da ritua-
lização associadas ao direito. A segunda é formulada por António

4. A este propósito, consultar Sociologia de Edgar Morin (sd: 23-24).

20
 introdução

Hespanha – “O que é para nós o direito?” –, que pode ser lida como
uma tentativa de dar voz ao senso comum e aos preocupados com
os fenómenos sociojurídicos, na busca de uma definição subjetiva
do direito, eventualmente essencialista, mas situada socialmente.
A terceira e quarta, respetivamente, de François Ost – “Para que
serve o direito? – e de Jacques Commaille – “Para que nos serve o
direito?”– remetem para a constelação dos protagonistas, actores
sociais, povo, sujeito de direito, movimentos sociais, lobbies, pes-
soas e, simultaneamente, para a organização social do direito que
cumpre finalidades em situações concretas, reais e simbólicas, e que
desempenha também diferentes tipos de funções sociais. A quinta, da
autoria de Boaventura de Sousa Santos, – “Pode o direito ser eman-
cipatório?” –, coloca-nos perante dois caminhos básicos que são o da
afirmação da promessa da democracia e do direito democrático ou,
em alternativa, dos cenários cada vez mais reais da pós-democracia,
da democracia iliberal e das diferentes manifestações de autoritarismo
mesmo no quadro das sociedades ditas democráticas.
A intertextualidade e interdependência das propostas acima enun-
ciadas são por de mais evidentes e, sobejamente conhecidas, pelos
estudiosos destes nomes de referência para sociologia do direito na
atualidade. Ao procurar o ponto comum entre elas, sou conduzi-
do a formular uma sexta pergunta – “A quem serve o direito?” –,
pretendendo salientar o modo como o direito se combina com as
diferentes formas de poder, com as desigualdades sociais, a maneira
como as instituições e organizações são servidas e se servem do
direito, e, no limite, os processos sociojurídicos onde a exceção se
normaliza, criando um novo normal onde se descortinam dimensões
performativas dos fenómenos da anomia e das patologias sociais e
individuais. Numa palavra, o que está em causa é entender de que
modo a regressão do direito democrático corresponde ao enfraque-
cimento da democracia e ao retrocesso temporal dos valores civili-
zacionais que tornam dececionante e perigoso o tempo que corre.

21
 Sociologia do Direito - uma abordagem sociopolítica

Em abono da clarificação conceptual quanto ao título deste livro,

esclareço que, na análise dos fenómenos sociojurídicos, utilizo indi-
ferenciadamente as noções de Sociologia do Direito e de Sociologia
Política do Direito. Na minha perspetiva, a sociologia do direito ou
a sociologia política do direito são constituídas por um reportório
de que destaco quatro eixos.
O primeiro, o da importância do campo disciplinar da Sociologia
Política do Direito. É matéria conhecida que, quer no domínio da
sociologia quer no do direito se foram desenvolvendo perspetivas
críticas a propósito dos fenómenos sociojurídicos que partilham a
recusa dos entendimentos formalistas e positivistas dos mesmos.
Sustenta-se, assim, a ideia central de que as noções de autonomia,
autorreferencialidade, neutralidade, universalidade, e de um direito
despolitizado como expressão de uma técnica instrumental, são
questionadas e desconstruídas pela análise sociológica do direito.
De uma forma sintética, o livro contrapõe duas grandes visões, ou
narrativas, a propósito do fenómeno jurídico. Por um lado, aquela
que é criticada e que repousa nos pressupostos de um direito for-
mal, que anteriormente enunciei, e que epigramaticamente se pode
designar como a do direito indiferente aos valores democráticos e
de justiça social que fixa e define, com suposto rigor científico, ou
mesmo algorítmico, a razão jurídica produtora da ordem social. Nes-
ta narrativa do direito, todo o direito é performativo ao combinar
as suas funções simbólicas de orientação da ação para indivíduos,
organizações e instituições, e as funções instrumentais de regulação
do social, impondo uma ordem, mais ou menos, coerciva, enquanto
decorrência do monopólio da violência legítima do Estado.
A principal consequência para as sociedades e para os indivíduos
é a de que este entendimento do direito invisibiliza, dissolve e natu-
raliza os conflitos e as desigualdades sociais, num constante exercício
técnico-ideológico de esquecimento em torno dos paradoxos e con-

22
 introdução

tradições, contribuindo para a aceitação do real assente nos princípios

da legitimidade e da legalidade. É por isso que a igualdade perante a
lei e a suposta neutralidade do direito fazem esquecer a desigualdade
entre cidadãos, e entre estes e as instituições, nos planos nacional e
global, patentes, por exemplo, no acesso ao direito e à justiça, no
acesso às funções do Estado Social, e no modo como, sob o signo do
Estado de Direito, ocorre o empobrecimento da Democracia e dos
seus cidadãos, bem como as mais diversas formas de discriminação
social, sexual, económica e cultural. Destaco esta matéria no âmbito
do que designo por “efeito Mateus do direito”, isto é, um direito que
contribui para a reprodução das desigualdades sociais.
Contrapondo-se à narrativa do direito indiferente aos valores
democráticos e à justiça social, está a perspetiva da sociologia política
do direito, que consagra a relação íntima que existe entre Estado,
direito, poder e sociedade, enquanto dimensões reciprocamente
implicadas, capaz de desvelar o modo como o direito é uma mani-
festação do poder e da política, tal como é perspetivado por vários
sociólogos do direito e, em particular, por Jacques Commaille.
O seu principal argumento é o de que a produção, a aplicação, a
interpretação e a mobilização do direito favorecem determinados
poderes, em detrimento de outros, podendo perpetuar relações de
dominação, as quais têm consequências na vida das pessoas e das
sociedades, tornando-se um elemento fundamental e incontornável
da ação política.
O segundo eixo assenta no que julgo ser uma singularidade
deste livro, ao fornecer ferramentas conceptuais, ou instrumentos
de análise sociojurídicos, capazes de estudar o modo como vem
ocorrendo, desde 2008, a reconfiguração da relação entre política,
Estado e direito, patente nos processos da austeridade, da exceção
e da financeirização da sociedade. Com efeito, nos planos global,
europeu e nacional, o direito adquire, na atualidade, novas funções,
por ser através dele, ou, melhor, da sua apropriação, mobilização

23
 Sociologia do Direito - uma abordagem sociopolítica

e interpretação por atores sociais, individuais e coletivos, que os

valores fundamentais das sociedades democráticas, como sejam os
da justiça social, da liberdade, da igualdade, do respeito, do reconhe-
cimento e os padrões de sociabilidade e vínculos sociais solidários
são postos em causa. A título ilustrativo, tomemos o exemplo do
direito do trabalho e do constitucionalismo, que sofrem pressões
tremendas. No primeiro caso, esconde-se a questão ideológica sub-
jacente às relações laborais e ao direito do trabalho sob a capa de
fórmulas reformadoras, visando o aumento da competitividade e do
desenvolvimento económico, quando o que verdadeiramente está
em causa é uma transferência de poder na sociedade, entre trabalho
e capital, acompanhada por efeitos colaterais sobre as desigualdades,
afetando os mais vulneráveis. No segundo caso, as constituições e
os tribunais constitucionais são colocados perante a afirmação do
“princípio do retrocesso” em matéria de direitos fundamentais,
económicos e sociais, no que se pode designar por momento consti-
tucional schmittiano. Em paralelo, os populismos colocam em causa
o princípio da soberania popular, substituindo este por um ceticismo
legal, ou ressentimento legal, que põe em causa os projetos consti-
tucionais democráticos. É neste sentido que os populismos podem
ser entendidos como movimentos antisistema e anticonstitucionais.
O terceiro eixo constrói-se a partir da posição teórica de François
Ost, para quem o direito é sempre uma instituição social secundária,
antecedida pelas primárias, como é o caso das relações afetivas, polí-
ticas, económicas e religiosas. Este entendimento da sociedade e das
instituições aproxima-se da ideia de Simmel (2019: 17), para quem
“cada coisa que fazemos ou vivemos encerra um duplo signi-
ficado: por um lado, centra-se em si mesma, guardando toda
a amplitude e profundidade, toda a alegria e sofrimento que a
sua vivência imediata nos proporciona. Por outro, faz parte
de um percurso de vida, ou seja, não é só um todo bem deli-
mitado, ela insere-se também no todo de um organismo”.

24
 introdução

Ost (2016: 123-169), escorado nos trabalhos do antropólogo

Paul Bohannan, do teórico do direito Herbert Hart e do filósofo
e sociólogo Cornelius Castoriadis, insiste na ideia de que o direito
é uma “instituição segunda” que traduz e reconceptualiza, com a
linguagem própria do direito, as normas que emergem das relações
primárias entre os indivíduos. Esta conceção desvela uma forma
peculiar de estabelecer a relação entre o direito e a sociedade que,
e para retomar as teses de Castoriadis, conceptualiza as funções do
direito partindo das noções de que o mesmo realimenta, institui
uma segunda vez, consagra, sanciona e torna tendencialmente per-
manente o que já está instituído no plano social. O autor estende,
ainda, a tese da “dupla institucionalização”, associada aos fenóme-
nos jurídicos, às definições de direito de Jürgen Habermas, Talcott
Parsons, Niklas Luhmann, Gunther Teubner e Bruno Latour, que
combina com a conceção de direito de Hart e a sua categorização
entre regras primárias e regras secundárias (Ost, 2016: 171-189). No
caso deste último, afirma-se
“que as normas primárias reformulam as normas sociais
retiradas da economia, da política e as normas secundárias,
que são metanormas instrumentais, pelas quais o direito se
auto-organiza por meio de normas de sanção, de mudança,
de reconhecimento de fontes, etc.” (Pinto, 2018: 342).
Afastando a ideia de Hayek de um direito espontâneo ligado à
ordem espontânea do mercado, resultante da contraposição canónica
entre Kosmos e Taxis, e ultrapassando a dicotomia das definições e
estratégias de teorização sociojurídica que contrapõem o essencia-
lismo ao funcionalismo (Ost, 2016: 7, 49 e ss.), a proposta de Ost
desenvolve-se em torno da explicitação do que identifica como usos,
funções e finalidades do direito, que relaciona de uma forma profícua

25
 Sociologia do Direito - uma abordagem sociopolítica

com o conceito de “passagem ao direito” (Ost, 2016: 44-47)5. É através

deste processo que os laços sociais que não são “naturalmente”, ou
originariamente, jurídicos se tornam, num “segundo tempo”, em
laços sociais enquadrados juridicamente. A virtualidade sociológica
desta proposta decorre, ainda, da demonstração que faz do processo
de institucionalização dos indivíduos, como sujeitos de direito e
cidadãos da sociedade política, mantendo um intenso diálogo com
os trabalhos de Paul Ricoeur, Alain Supiot, Herbert Hart e Hannah
Arendt. Colocando a questão de outro modo, evidencia a problemá-
tica da ligação, ou vínculo indispensável, existente entre determina-
das conceções de indivíduo e de determinadas finalidades do direito
(Ost, 2016: 266). É no quadro desta perspetiva que o direito pode
ser concebido como um novo paradigma de análise das sociedades
contemporâneas, como propõe Jacques Commaille (2015: 25, 384,
397, 399), revelador das transformações e mutações sociais, na medida
em que ele próprio traduz as dinâmicas sociais “primárias”, que lhe
estão subjacentes enquanto instituição secundária.
O quarto eixo decorre da relação que se estabelece entre ambi-
valência e paradoxos do direito. Na sequência de Robert Merton
(1979: 15), considero que se está perante um espaço de “ambivalên-

5. Uma abordagem passível de dialogar com a de Ost é a de Nick Crossley (1996). A questão
do poder na relação de intersubjetividade é estudada pelo autor, o qual, através dos direitos
de cidadania, demonstra como o direito e o poder são fatores indissociáveis na manifestação
da subjetividade. A sua análise evidencia, a título de exemplo, que o “poder liberal” faz uso
da relação de intersubjetividade e do desejo de reconhecimento, acabando por subordinar
o outro à vontade do que detém mais poder (cf. Crossley, 1996: 147). Ao invés de negar
a subjetividade do outro, a aceitação da mesma pretende tornar-se num mecanismo de
utilização dos direitos, como forma de atingir outros objetivos. O reconhecimento de
direitos pode, nesta medida, funcionar como objeto de submissão à vontade do mais forte.
O poder opera através da lógica das relações humanas, de partilhas e interdependências,
sendo produto de propriedades específicas da intersubjetividade (Crossley, 1996: 148). O
autor, ao classificar a cidadania como uma forma de intersubjetividade, afirma a propósito
da mesma, que os direitos formais a ela associados podem ser interpretados como um
embodiment institucional de uma relação intersubjetiva de reconhecimento (cf. idem: 155).

26
 introdução

cia” jurídica, quando estão em causa tendências normativas opos-

tas, tradutoras do confronto entre expectativas, atitudes, crenças e
comportamentos dos indivíduos face aos atributos dominantes das
estruturas sociais, políticas e jurídicas. Partindo desta ideia, coloca-
-se a questão de saber como podemos perspetivar o conjunto de
avanços em matérias de direitos fundamentais, das políticas sociais,
económicas, culturais, ambientais, etc. que os suportam no quadro
da solidariedade mundial e europeia, do Estado de direito e do Estado
social e, simultaneamente, do seu retrocesso e questionamento em
favor do princípio fático e absoluto do mercado. Por exemplo, como
assinala Alain Supiot (2010, 2010a), as respostas à crise acentuaram a
regressão da importância dos direitos laborais, cujas especificidades
estão claramente enunciadas nos seus princípios legais, determi-
nantes para a proteção da liberdade, da igualdade e da segurança
dos trabalhadores face ao capitalismo como forma de dominação
económica e perante a legalmente reconhecida assimetria de poder
entre trabalhadores e empregadores (contrato individual de trabalho,
negociação coletiva, segurança, saúde e higiene no trabalho, etc.).
O autor leva mais longe esta argumentação dos custos dos direitos
laborais, ao identificar os custos de oportunidade ligados ao efeito
de fungibilidade do próprio direito, fenómeno que designa como
law shopping (Supiot, 2010; 2010a). No mesmo sentido, o Tribunal
de Justiça da União Europeia (TJUE), através dos acórdãos Viking,
Laval e Ruffert, considerou que
“os objetivos em proteger o poder de compra dos trabalhado-
res e boas relações laborais” não se constituem em políticas
públicas suficientes para que justifiquem o comprometimento
“da liberdade da prestação de serviços”6.

6. Caso C-319/06, 19 junho de 2008, Comissão das Comunidades Europeias v. Grand

Duchy of Luxembourg, p. 53.

27
 Sociologia do Direito - uma abordagem sociopolítica

Como pensar o trabalho digno, segundo a proposta da Orga-

nização Internacional do Trabalho, quando são conhecidos os
catálogos produzidos pelo Banco Mundial, desde 2004, onde se
avalia a eficiência económica dos sistemas jurídicos nacionais, no
âmbito do programa Doing Business, por relação à rigidez e custos
dos direitos laborais? A questão ambiental também é expressão de
ambivalências jurídicas. O caso “Chevron-Texaco versus Equador” é
ilustrativo da força das corporações transnacionais no plano mundial.
Após a sentença por parte dos tribunais equatorianos que exigiu da
petrolífera Chevron-Texaco a reparação do desastre ambiental que
causou, a empresa processou o Estado equatoriano perante o Tri-
bunal Permanente de Arbitragem de Haia (ativando o mecanismo
de resolução de disputas entre investidores e Estados), o qual veio a
condenar o Equador a indemnizar a petrolífera, ordenando, ainda,
que o Governo do Equador impedisse os tribunais nacionais de
executarem as decisões contra a Chevron-Texaco.
As ambivalências jurídicas, anteriormente mencionadas, às quais
muitas outras se podem associar, combinam-se com os diagnósticos
que apontam, insistentemente, desde os anos 70 do século passado,
para o reconhecimento de que as sociedades têm mudado profun-
damente desde então. As “palavras e os conceitos” com que se tem
procurado captar as relações entre estrutura e ação, atores sociais e
dinâmicas e instituições da modernidade têm amplificado tradições
e quadros teóricos onde se assinala a crescente diferenciação das so-
ciedades, a lógica dos sistemas de interdependência, os processos de
produção, reprodução e transformação social, e as múltiplas combi-
nações entre as dimensões coletivas e individuais das sociedades, entre
outros. O lugar do Estado, do poder, do direito e da legitimidade
também é reequacionado, no quadro do contraste existente entre
as “velhas” formas de regulação e governabilidade que foram sendo
desafiadas pelos processos de globalização e de governação. Estas
constatações genericamente aceites pelas comunidades epistémicas

28
 introdução

das ciências sociais, no caso que aqui se especifica do direito, têm co-
locado em causa os conceitos e categorias com os quais as disciplinas
jurídicas, políticas e sociojurídicas têm pensado a realidade: estatali-
dade, positivização do direito, legalidade, legitimidade, expectativas
jurídicas, expectativas normativas, constitucionalismo, funções do
direito, tribunais, resoluções de conflitos, acesso ao direito, direitos
sociais, direitos fundamentais, democracia, justiça social, etc.
A construção deste universo conceptual deu-se na historicidade da
modernidade e consolidou-se no que se poderá designar por tempo
normal da sua aplicação e utilização interpretativa. Mas poderão os
mesmos continuar a ser academicamente transmitidos e utilizados
na investigação científica quando a realidade parece evoluir, de uma
forma irreversível, para um mundo cada vez mais incerto e indeter-
minado? Não será de aceitar a intuição de Ulrich Beck quando con-
sidera que as nossas comuns formas de pensamento e instrumentos
de análise da sociedade são postos em causa por um futuro que não
é mais a mera projeção do presente – o que, a suceder, asseguraria
a continuidade das formas epistémicas no tempo?
Como forma de interpelar a analítica da sociologia política do
direito, parto de quatro pressupostos:
Primeiro: Desarmadilhar o real, questionando a raiz das perguntas
e não as respostas que normalmente lhes são dadas, tendo presente
a diversidade destas, é uma forma de provocar a interpelação des-
construtiva, como procedimento reflexivo complexo e teoricamente
fundamentado. Assumo que desmascarar o real é um trabalho so-
ciológico árduo que insiste em contrariar a ideia de irredutibilidade
do social, tendo presente as múltiplas barreiras epistemológicas e as
sempre invocadas ruturas epistemológicas, visando uma interpreta-
ção não mitificada da sociedade.
Segundo: Constatar que a forma contrapõe a dimensão teórica à
dimensão prática e assenta na distinção entre perguntas e problemas.

29
 Sociologia do Direito - uma abordagem sociopolítica

As perguntas existem, independentemente de as formularmos ou

não, sucedendo que, mesmo quando não lhes respondemos, estamos
a dar-lhes uma resposta. Comparativamente às perguntas, os proble-
mas são autocriados, porventura artificiais, e podem, em princípio,
ser ou não solucionados. Se as perguntas caracterizam o mundo
da prática, os problemas caracterizam o da teoria (cf. Dahrendorf,
1993: 14). Um exemplo: os cientistas sociais podem, ou não, optar
por estudar o problema da crise, apurando as consequências que as
medidas económicas para lhe dar resposta têm sobre o aumento das
desigualdades e empobrecimento de um país, utilizando o tempo
de duração de um projeto de investigação. Em contrapartida, um
reformado, um desempregado, um trabalhador pobre têm uma
pergunta: como conseguirão viver perante a realidade provocada
pela crise e pelas medidas políticas aplicadas? A resposta tem de ser
imediata e diária.
Terceiro: Pensar a vida e a realidade sociais a partir das caracterís-
ticas que as constituem torna forçoso reconhecer que o conhecimen-
to não é apenas acumulação e desenvolvimento da racionalidade,
mas também exigência de colocar o conhecimento ao serviço de
uma construção cívica e democrática. A dominação, o controlo e
a vontade de determinar os destinos dos outros revelam centros de
poder não democráticos, cuja intencionalidade tem de esbarrar com
os princípios da liberdade, da igualdade e da solidariedade e com a
sua realização prática.
Quatro: Reavaliar o lugar da política e dos direitos enquanto para-
doxos. Quer nos trabalhos de investigação quer na prática docente,
surge como incontornável a noção de contradição e dissonância que
marca o facto de vivermos num mundo atravessado por grandes
realizações, mas também por uma série de episódios catastróficos.
Por exemplo, o aumento da esperança de vida, que é acompanhado
pela diminuição da mesma em diferentes partes do globo, a disjunção

30
 introdução

entre a multiplicação dos discursos acerca dos direitos humanos, que

é acompanhada pela violação dos mesmos, a questão da liberdade
de circulação de pessoas e bens e a não aceitação dos movimentos
migratórios (casos gritantes do Mediterrâneo e América do Norte)
são evidências do mundo paradoxal em que vivemos. Não se trata de
paradoxos metodológicos no sentido que Niklas Luhmann lhes dá,
mas sim de oposições flagrantes entre a força da conquista otimista
do ser humano, enquanto ser pensante e atuante, e a sua incapacidade
para utilizar de modo operativo esse seu poder transformador a uma
escala global. Neste sentido, o termo paradoxo adquire uma clara
conotação retórico-estilística, permitindo organizar discursivamente
racionalidade e ação concreta.
Na obra A Insustentável Leveza do Ser, o autor, Milan Kundera,
enuncia o peso e a leveza, como conceitos antitéticos, relevantes na
construção de narrativas que se assumem quase como exemplos,
no seguimento da retórica clássica com implicações pedagógicas.
De acordo com o autor, o peso é a forma como nos sujeitamos às
convenções sociais, enquanto mitos e rotinas que promovem a con-
formidade e restringem a liberdade, enquanto a leveza é a liberdade
e a fuga a essas mesmas convenções, obrigações e mitos ilusórios.
A questão é que ambos, o peso e a leveza, não são forças antagóni-
cas, num sentido conflitual, pelo contrário, são interdependentes,
relacionam-se de modo paradoxal e criam um dinamismo, não se
anulando mutuamente, antes potenciando-se. A narrativa de Kun-
dera explora, então, a luta e o esforço de quatro personagens face a
diferentes modalidades interrelacionadas e paradoxais nas suas vidas
quotidianas, inseridas num contexto político em transformação. É
de assinalar que, embora todas as personagens procurem a leveza em
algum grau, são puxadas/atraídas, em diferentes medidas, pelo peso
da tradição e pela aplicação das convenções sociais, pelo que, muitas
vezes, encontram-se eles próprios menos livres quando mais leves.
E é neste jogo de forças que reside o paradoxo enquanto dinâmica

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 Sociologia do Direito - uma abordagem sociopolítica

retórica e especulativa que nos pode permitir criar interrogações,

no nosso campo de saber e perspetivar possibilidades de resposta
prática, partindo, precisamente, da dicotomia leveza e peso. Passo,
pois, a ilustrar.
Paradoxo 1: O que significa reivindicar direitos? Em causa está a
leveza dos direitos enquanto discurso e narrativa, que contrasta com
o peso dos processos de produção e aplicação dos direitos.
Paradoxo 2: “O direito a ter direitos”. O princípio geral da igualda-
de perante a lei contrasta com a seletividade dos grupos e indivíduos
que têm acesso efetivo aos direitos, constituindo-se o direito como
mecanismo de discriminação, por estabelecer critérios de inclusão
e exclusão entre grupos e indivíduos.
Paradoxo 3: Para que servem estes direitos? A “abundância” de
direitos orientadores das ações e práticas sociais é acompanhada pela
intensidade e extensividade da sua inefetividade.
Paradoxo 4: Os direitos e a liberdade limitada. A liberdade, a au-
tonomia e a autodeterminação individuais garantidas pelos direitos
fundamentais estão diretamente ligadas aos mecanismos de respon-
sabilização e obrigações individuais que pesam sobre os indivíduos.
Paradoxo 5: O ideal do direito como justiça social. O sentido
ideal do direito, definido pela busca de justiça social, encontra-se
permanentemente exposto à real politik das políticas dos direitos.
Paradoxo 6: A mercadorização do direito. A formação jurídica e
os conhecimentos universitários acerca do direito enquanto capaci-
tação e empowerment dos indivíduos são cada vez mais convertidos
em estruturas pesadas, tecnocráticas, de um conhecimento técnico
onde o direito se torna em mercadoria ou mero fator de produção.
Paradoxo 7: O poder dos não eleitos. Os mercados e instituições
financeiras protagonizados por atores não eleitos determinam o
princípio do direito democrático.

32
 introdução

Paradoxo 8: A democracia como empobrecimento. Os direitos

democráticos, contidos na teoria e filosofia do direito, sujeitam-se
ao peso do hobbesianismo social, que indaga o quanto de exclusão
e desigualdade social uma ordem política democrática é capaz de
aguentar ou suportar.
Paradoxo 9: Custos dos direitos e dumping social. “Os direitos
têm custos, onde não há direitos, não há custos jurídicos”, daí que
a lógica pesada da redução de custos e de aumento da eficiência,
eficácia e competitividade tornam mais leves os direitos laborais e
sociais e as instituições judiciais.
Paradoxo 10: Boa sociedade. Os movimentos sociais, organizações
coletivas, sindicatos e todos os que reivindicam a importância dos
direitos fundamentais visam alcançar uma ordem social justa, atra-
vés da reivindicação, conflitos sociais e lutas por direitos. Contudo,
as sociedades contemporâneas apontam firmemente no sentido da
libertação das forças do mercado, da despolitização do económico
e do social, da precarização do trabalho e degradação dos serviços
públicos.
O livro encontra-se organizado em três partes. Na primeira,
“Elementos de sociologia do direito”, apresento e defino os concei-
tos e problemáticas que se me afiguram mais relevantes enquanto
ferramentas de análise sociológica do direito. A segunda parte é de-
dicada às teorias da sociologia do direito, dividindo-se entre o estudo
dos clássicos e o estudo mais aprofundado de propostas de autores
contemporâneos. Quero esclarecer o leitor que fiz opções, das quais
resultou que algumas importantes teorias sociológicas do direito não
tenham sido aqui apreciadas de forma detalhada, como é o caso das
teorias feministas do direito e das teorias pós-coloniais do direito,
entre outras. Finalmente, a terceira parte do livro, “Uma sociologia
do direito situada perante a austeridade e a exceção”, configura-se
como a aplicação da sociologia política do direito, tendo por objeto

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 Sociologia do Direito - uma abordagem sociopolítica

a relação entre direito e sociedade, resultante da crise financeira, e

também social e política, de 2008.
Ao finalizar esta introdução, quero agradecer aos colegas e ami-
gos que, de uma forma ou de outra, me têm ajudado a amadurecer
a reflexão do direito que aqui apresento, referir o Professor Boa-
ventura de Sousa Santos, com quem me iniciei no estudo estrutu-
rado da sociologia do direito, o Professor Jacques Commaille e a
Professora Wanda Capeller, com quem tenho tido o privilégio de
partilhar estimulantes e aprofundados debates em torno dos temas
sociojurídicos. O mesmo posso dizer da cordialidade e troca de ideias
com os Professores António Hespanha e Pierre Guibentif e quero
expressar uma profunda tristeza pelo desaparecimento do primeiro,
muito próximo da publicação deste meu livro. Lamento, pois que
o diálogo estimulante que fizemos tenha sido interrompido. De
uma forma fraterna e pessoal, fica o reconhecimento aos que, para
além do debate de ideias, são, por vezes, perturbados com os meus
estados de alma: João Pedroso, Andreia Santos, Marina Henriques,
Albino Matos, Elísio Estanque e Isabel Santos Lopes.

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