Untitled
Untitled
Untitled
O treaty-making power na
Constituição brasileira de 1988:
uma análise comparativa do poder
de celebrar tratados à luz da
dinâmica das relações internacionais
Introdução
Constituição, não fica dispensada para sua ratificação a aprovação legislativa, sem
embargo da prática corrente de conclusão desses acordos também nesse País. 19
Nacional, existe, mas antes de ser aprovado não entra no mundo jurídico como
negócio jurídico perfeito.35
Em suma, ao Legislativo “é atribuída a incumbência de examinar, uma vez
consumada a celebração do ato pelo Presidente, se tal decisão pode ser mantida,
em nome do interesse nacional. A harmônica coordenação entre os Poderes
Legislativo e Executivo da União, nesse assunto, decorre de preceito constitucional
inscrito no art. 21, I, segundo o qual compete à União ‘manter relações com Estados
estrangeiros e participar de organizações internacionais’”.36 E isto constitui
tendência característica das Constituições contemporâneas, onde “a
constitucionalidade da ratificação lato sensu (ratificação pelo Poder Executivo +
aprovação pelo Poder Legislativo) é indispensável”.37
Como se percebe, por conseguinte, estamos diante de um procedimento
complexo dos poderes da União, onde, para a formalização dos tratados, participam
sempre o Legislativo e o Executivo.38 Sem a participação desses dois órgãos estatais
a realização do ato não se completa, no que se pode dizer que foi adotada pela
Constituição de 1988, seguindo a tradição constitucional anterior, a teoria dos
atos complexos, mais adequada, neste tema, aos princípios de direito público e ao
regime democrático.39
O judiciário, neste processo, só atua depois de devidamente incorporado
em nosso ordenamento o tratado internacional, cabendo ao Supremo Tribunal
Federal, na qualidade de guardião da Constituição, julgar, mediante recurso
extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, “quando a decisão
recorrida declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal” (CF, art. 102,
III, b). Ao Superior Tribunal de Justiça, a Carta de 1988, por sua vez, atribui a
competência para julgar, mediante recurso especial, as causas decididas, em única
ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos
Estados, “quando a decisão recorrida contrariar tratado ou lei federal, ou negar-
lhes vigência” (art. 105, III, a). Por fim, diz o art. 109 da Constituição de 1988
competir aos juízes federais processar e julgar “as causas fundadas em tratado ou
contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional” (inc. III),
bem como “os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando,
iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro,
ou reciprocamente” (inc. V).
Tudo o que não pode o Presidente da República fazer é manifestar
definitivamente o consentimento sem o “abono” do Congresso Nacional.40 Embora
seja ele o titular da dinâmica das relações internacionais, cabendo-lhe decidir tanto
sobre a conveniência de iniciar negociações, como a de ratificar o ato internacional
já concluído, o abono do Poder Legislativo, sob a forma de aprovação congressual
é, via de regra, necessário. Antes de submetido o tratado internacional à aprovação
do Congresso, os poderes que têm os Embaixadores, ordinário e extraordinários, e
os Ministros Plenipotenciários é apenas o de empenhar o ato do Poder Executivo
O TREATY-MAKING POWER NA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988 11
e não o de criar a obrigação de ser mantido o que foi assinado.41 Esse abono
parlamentar, contudo, como ensina JOSÉ FRANCISCO R EZEK, “não o obriga à
ratificação. Isto significa, noutras palavras, que a vontade nacional, afirmativa quanto
à assunção de um compromisso externo, repousa sobre a vontade conjugada dos
dois poderes políticos. A vontade individualizada de cada um deles é necessária,
porém não suficiente” [grifos do original].42
Nesse mesmo sentido, a lição de MIRTÔ FRAGA, in verbis: “Com a simples
concordância do Congresso, completa-se, apenas, uma das fases de sua elaboração.
O decreto legislativo é autorização ao Executivo para concluir o acordo e é a
aquiescência do Congresso à matéria nele contida. (…) O decreto-legislativo, sem
o decreto de promulgação do Presidente da República, após as demais formalidades,
nenhum valor normativo possui, nesse caso, segundo a corrente dominante no
Brasil. Não é necessário que o Poder Legislativo elabore novo ato, uma lei, repetindo
o texto do tratado para que ele passe a ter vigência na ordem interna. De acordo
com a técnica, no Brasil, basta o decreto do chefe do Poder Executivo promulgando
o tratado”.43
Para PONTES DE MIRANDA, “o Presidente da República pode pedir a
aprovação antes da ratificação perante o Estado ou os Estados contraentes,
como pode ratificar, frisando que depende de aprovação do Congresso Nacional.
Aliás, se não o diz, é isso que se há de entender, porque todos os Estados devem
conhecer as Constituições dos Estados com que concluem tratados, convenções
ou acordos”.44
Como se depreende da lição LOUIS HENKIN, o poder de celebrar tratados –
como é concebido e como de fato se opera – é uma autêntica expressão da
sistemática de checks and balances, ou seja, do sistema de “freios e contrapesos”.
Ao atribuir o poder de celebrar tratados ao Poder Executivo, mas apenas mediante
o referendo do Legislativo, busca-se limitar e descentralizar o poder de celebrar
tratados, prevenindo o abuso desse poder.45
Como salienta JOÃO HERMES PEREIRA DE ARAÚJO, “o fato de ter sido o tratado
aprovado por decreto legislativo não o exime da promulgação, uma vez que um ato
aprovado poderá nunca entrar em vigor, pois, se a aprovação legislativa condiciona
a ratificação, não a torna obrigatória e, muito menos, pode ter efeito junto à outra
parte contratante que, até o momento da troca de ratificações, é livre de o fazer”.54
É também a lição de LUIZ FLÁVIO GOMES, para quem, só depois da aprovação do
tratado pelo Congresso, na forma de decreto legislativo, é possível a sua ratificação
(ou adesão). Mas a simples ratificação, entretanto, “não basta para a vigência do
tratado, pois ainda é necessária sua promulgação por Decreto presidencial e
publicação. Depois de publicado o tratado tem intrinsecamente força normativa e
revoga as disposições ordinárias em contrário”.55
O ordenamento brasileiro é integralmente ostensivo nesta sede. De forma
que não pode ficar excluída a publicação do acervo normativo nacional, seja ele
composto por tratados internacionais ou por produção doméstica.56 Vige, de resto,
o princípio da publicidade também aqui, quando estão em jogo normas
provenientes de tratados internacionais pelo País ratificados. Apenas aqui, faz-se
a observação de que o que foi dito vige apenas em relação aos tratados
internacionais convencionais, reguladores das relações recíprocas entre os Estados.
Somente não vige o afirmado no que toca aos tratados internacionais de proteção
dos direitos humanos, por terem aplicação imediata no ordenamento brasileiro
(CF, art. 5º, § 1º).57
Por fim, resta a análise da parte final do inciso I do art. 49 da Constituição
de 1988.
De fato, a Constituição complementa, neste dispositivo, que os tratados,
acordos ou atos internacionais, devem acarretar “encargos ou compromissos
gravosos ao patrimônio nacional”.
À primeira vista, tal disposição nos leva à falsa impressão de que nem
todos os tratados internacionais celebrados pelo executivo estariam sujeitos ao
crivo da aprovação parlamentar, mas tão somente os que acarretassem “encargos
ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional”. E a dificuldade ainda mais
aumenta quando se sabe que a própria Carta em outro dispositivo (art. 84, VIII)
disse competir ao Presidente da República celebrar tratados, convenções e atos
internacionais, sujeitos todos ao referendo do Congresso Nacional.
Qual seria a interpretação correta desses preceitos? Há conflito entre
ambos os dispositivos? Estariam aqueles tratados que não acarretem encargos ou
compromissos gravosos ao patrimônio nacional, isentos do referendo parlamentar?
Não é essa, ao que nos parece, a melhor exegese. A antinomia entre os
artigos 49, I e 84, VIII da Carta de 1988, é apenas aparente. O art. 84, VIII da
Constituição impõe que todos os tratados celebrados pelo Chefe do Executivo,
devem ser submetidos ao referendo do Congresso Nacional. E, com base nisto,
deve-se interpretar o art. 49, I da Constituição extensivamente, tendo em vista ter
o legislador constituinte dito menos do que pretendia: lex minus dixit quam voluit.
O TREATY-MAKING POWER NA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988 17
dia do plenário. Aprovado em plenário, em turno único, sem emendas, fica dispensada
a redação final e o texto do projeto de decreto legislativo é dado como
definitivamente aprovado, seguindo à promulgação”, cuja prerrogativa é “do
Presidente do Senado Federal, que é o [Presidente] do Congresso Nacional,
conforme preceitua o art. 57, § 5º, da Constituição”.65 Promulgado o decreto será
o mesmo numerado (pela Secretaria Geral da Mesa do Senado) e publicado no
Diário do Congresso Nacional e no Diário Oficial da União.
Em suma, formalizados os tratados pelos agentes diplomáticos, denominados
plenipotenciários, que representam o Poder Executivo, tornam-se eles obrigatórios
somente após ratificados pelo Presidente da República (chefe do Executivo).
Mas, tal ratificação somente terá efeito depois de cumprida fase de apreciação e
autorização pelo Congresso Nacional (Poder Legislativo).
A Constituição de 1988, contudo, ao estabelecer apenas esses dois
dispositivos supracitados, “traz uma sistemática lacunosa, falha e imperfeita, ao
não prever, por exemplo, prazo para que o Presidente da República encaminhe ao
Congresso o tratado por ele assinado (emblemático é o caso da Convenção de
Viena sobre o Direito dos Tratados, que foi assinada em 1969 e encaminhada à
apreciação do Congresso apenas em 1992). Não há ainda previsão de prazo para
que o Congresso aprecie o tratado assinado e nem mesmo previsão de prazo para
que o Presidente da República ratifique o tratado, se aprovado pelo Congresso”.66
O art. 47, parágrafo único, da Constituição de 1967 fixava prazo de quinze
dias para que o Poder Executivo enviasse ao Congresso Nacional qualquer tratado,
convenção ou acordo internacional. A emenda nº 1 de 17 de outubro de 1969,
retirou o parágrafo único do art. 47 (correspondente ao art. 44 da Carta emendada).
Segundo a lição de PONTES DE MIRANDA, “nenhuma razão justifica que o Poder
Executivo não envie [ao Congresso Nacional], desde logo, após a assinatura pelo
Presidente da República, ou após a assinatura em ratificação, o tratado (senso
estrito), a convenção ou o acôrdo”.67
Ademais, à exceção dos tratados de direitos humanos (CF, art. 5º, § 2º), o
texto constitucional de 1988, em nenhum de seus dispositivos estatuiu, de forma
clara, qual a posição hierárquica do direito internacional perante o direito interno
brasileiro. A Carta de 1988, assim, infensa à importância da questão e fazendo
tábula rasa dos trabalhos da Assembléia Constituinte, preferiu, nas palavras de
GRANDINO RODAS, “passar ao largo do problema”.68
Sem embargo do número excessivamente alto de Constituições que regeram
o País, em 178 anos de independência, inobstante a baixa média da sua vigência
(sobretudo se se reportar, apenas ao período republicano), o que se verifica é “que
pouca, ou nenhuma, foi a evolução, no que respeita ao disciplinamento das relações
entre o direito interno e o Direito Internacional, permanecendo, hoje, situação quase
idêntica à de 1891”.69 A solução para o conflito entre tratados internacionais e leis
internas, face à ausência de dispositivos constitucionais que garantam unidade e
20 VALERIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI
coerência à ordem jurídica estatal, fica assim, no mais das vezes, comprometida.
Dessa forma, não havendo menção expressa ao sistema adotado para a
incorporação de tratados (monista ou dualista), controvertida fica a questão de
se saber se tais tratados se incorporam automaticamente em nosso ordenamento
ou, ao contrário, se é necessária a edição de decreto de execução materializando
seus efeitos no plano interno.
Notas
1 Cf., ambos do Prof. CACHAPUZ DE MEDEIROS, O poder legislativo e os tratados internacionais,
Porto Alegre: L&PM Editores/Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul, 1983; e O poder
de celebrar tratados: competência dos poderes constituídos para a celebração de tratados, à
luz do direito internacional, do direito comparado e do direito constitucional brasileiro, Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1995.
2 Cf. ESTEVÃO REZENDE MARTINS. A apreciação de tratados e acordos internacionais pelo Congresso
Nacional, in CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto (Editor), A incorporação das normas
internacionais de proteção dos direitos humanos no direito brasileiro, 2.ª ed. San José, Costa
Rica/Brasília: Instituto Interamericano de Derechos Humanos (et all.), 1996, p. 263.
3 Cf. VALERIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI. Tratados internacionais: com comentários à Convenção de
Viena de 1969. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2001, pp. 158 e ss.
4 Cf. HAROLDO VALLADÃO, Aprovação de Ajustes Internacionais pelo Congresso Nacional, in
Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional, jan./dez. 1950, p. 95 e ss.; VICENTE
M AROTTA RANGEL , A Constituição brasileira e o problema da conclusão dos tratados
internacionais, in Problemas Brasileiros, nº 31, São Paulo: Conselho Regional do Serviço Social
do Comércio, out. 1965, p. 11 e ss.; AFONSO ARINOS DE MELO FRANCO, Poder legislativo e político
internacional, in Estudos de direito constitucional, Rio: Forense, 1957, p. 257 e ss.; PONTES DE
MIRANDA, Comentários à Constituição de 1946, 2.ª ed., vol. II, São Paulo: Max Limonad, 1946,
p. 404; THEMÍSTOCLES BRANDÃO CAVALCANTI, A Constituição federal comentada, vol. II, Rio: José
Konfino, 1952, p. 127 e ss.; e, CARLOS MAXIMILIANO, Comentários à Constituição brasileira, 5.ª
ed., rio: Freitas Bastos, 1954, p. 242 e ss.
O TREATY-MAKING POWER NA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988 25
II, cit., p. 411. Nesse mesmo sentido: FUNCK-BRENTANO et SOREL. Précis du Droit des Gens.
Paris, 1877, p. 106.
34 PONTES DE MIRANDA. Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda nº 1 de 1969, Tomo
III, cit., p. 330.
35 PONTES DE MIRANDA. Op. cit., p. 336.
36 ESTEVÃO REZENDE MARTINS. “A apreciação de tratados…”, cit., p. 264.
37 PONTES DE MIRANDA. Op. cit., p. 334.
38 Cf. LUIZ FLÁVIO GOMES. A questão da obrigatoriedade dos tratados e convenções no Brasil:
particular enfoque da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, Revista dos Tribunais nº
710, p. 28.
39 Cf. THEMISTOCLES BRANDÃO CAVALCANTI. A Constituição Federal comentada, Vol. II, 3.ª ed. Rio:
José Konfino Editor, 1956, p. 120.
40 JOSÉ FRANCISCO REZEK. Direito internacional público…, cit., p. 69.
41 Cf. PONTES DE MIRANDA. Op. cit., p. 105.
42 JOSÉ FRANCISCO REZEK. Direito internacional público…, cit., p. 69.
43 MIRTÔ FRAGA. Op. cit., p. 68-69.
44 PONTES DE MIRANDA. Op. cit., p. 108.
45 LOUIS HENKIN. Constitucionalism, democracy and foreign affairs. New York: Columbia University
Press, 1990, p. 59.
46 Cf. nesse sentido, mas sem razão, THEMISTOCLES BRANDÃO CAVALCANTI, Op. cit., p. 120; MANOEL
GONÇALVES FERREIRA FILHO, Comentários à Constituição brasileira de 1988, vol. I, 2.ª ed., São
Paulo: Saraiva, 1997, p. 296; AMAURI MASCARO NASCIMENTO, Iniciação ao direito do trabalho,
23.ª ed., São Paulo: Editora LTr, 1997, p. 131; ALEXANDRE DE MORAES, Direitos humanos
fundamentais, 3.ª ed., São Paulo: Atlas, 2000, p. 304; e C ARLOS WEIS, Direitos humanos
contemporâneos, São Paulo: Malheiros Editores, 1999, p. 26.
47 Vide, por tudo, VALERIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI. Direitos humanos & relações internacionais,
cit., pp. 76-77.
48 Cf. MIRTÔ FRAGA. Op. cit., pp. 56-57.
49 Cf. ANTÔNIO PAULO CACHAPUZ DE MEDEIROS. O Poder de celebrar tratados, cit., p. 118.
50 A. P. CACHAPUZ DE MEDEIROS. Idem, p. 117.
51 Cf. MIRTÔ FRAGA. Op. cit., p. 57.
52 HILDEBRANDO ACCIOLY. Parecer do Consultor Jurídico do Itamaraty, in Boletim da Sociedade
Brasileira de Direito Internacional (8), 1948, pp. 164-166.
53 ANTÔNIO PAULO CACHAPUZ DE MEDEIROS. O Poder Legislativo e os tratados internacionais, cit.,
p. 133-134; e também em O poder de celebrar tratados, cit., pp. 468-470.
54 A. P. CACHAPUZ DE MEDEIROS. Idem, ibidem.
55 LUIZ FLÁVIO GOMES. A questão da obrigatoriedade dos tratados…, cit., RT 710/28.
56 Cf. JOSÉ FRANCISCO REZEK. Direito dos Tratados, cit., p. 384.
57 A esse respeito, vide V ALERIO DE O LIVEIRA M AZZUOLI , Direitos humanos & relações
internacionais, cit., pp. 109 e ss.
58 A. P. CACHAPUZ DE MEDEIROS, O Poder de celebrar tratados, cit., p. 397.
59 Revista de Jurisprudência do TJRS, vol. 4, p. 193.
60 Cf. VALERIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI. Direitos humanos & relações internacionais, cit., pp. 109
e ss.
61 Cf. ESTEVÃO REZENDE MARTINS, A apreciação de tratados…, cit., p. 264; e ainda, J. F. REZEK,
Direito internacional público…, cit., p. 69.
62 JOSÉ FRANCISCO REZEK. Idem, ibidem.
63 Vide, por tudo, ESTEVÃO REZENDE MARTINS, A apreciação de tratados…, cit., pp. 264-271.
64 VALERIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI. Direitos humanos & relações internacionais, cit., p. 80.
65 ESTEVÃO REZENDE MARTINS. Op. cit., p. 269.
O TREATY-MAKING POWER NA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988 27
66 FLÁVIA PIOVESAN. Temas de direitos humanos. São Paulo: Max Limonad, 1998, p. 71.
67 PONTES DE MIRANDA. Comentários…, cit., p. 114.
68 JOÃO GRANDINO RODAS. Tratados internacionais, cit., pp. 53-54.
69 MIRTÔ FRAGA. O conflito entre tratado internacional…, cit., p. 47.
70 Cf. HILDEBRANDO ACCIOLY & G. E. DO NASCIMENTO E SILVA. Manual de direito internacional
público, 13.ª ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 31.
71 JOSÉ FRANCISCO REZEK. Direito dos tratados, cit., p. 385.
72 Cf. JOSÉ FRANCISCO REZEK. Idem, pp. 385 e 387.
73 Cf. VALERIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI. Direitos humanos & relações internacionais, cit., p. 155.
74 Cf. HANS KELSEN. Teoria geral do direito e do Estado. Trad. LUÍS CARLOS BORGES. São Paulo:
Martins Fontes, 1990, p. 367.
75 Cf. JOSÉ FRANCISCO REZEK. Direito dos tratados, cit., pp. 385-386.
76 Cf. MIRTÔ FRAGA. Op. cit., p. 63.
77 MIRTÔ FRAGA. Idem, pp. 63-64.
78 Cf. VICENTE MAROTTA RANGEL. Integração das convenções de Genebra no direito brasileiro, in
Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos Jurídico-Econômico-Sociais, Ano II, nº 3, Bauru:
Instituição Toledo de Ensino, jan./mar. 1967, p. 202 (nota).
79 MIRTÔ FRAGA. Op. cit., pp. 63-64.
80 Cf. JOSÉ FRANCISCO REZEK, Direito dos tratados, cit., p. 386.
81 JOSÉ FRANCISCO REZEK. Idem, p. 383.
82 Cf. MIRTÔ FRAGA. Op. cit., pp. 64-65.
83 Trecho do voto proferido no RE nº 72.154-PR, Tribunal Pleno, julg. 04.08.1971, in RTJ vols. 58
e 70, p. 71-72.
Resumo
Abstract
The present work aimed at studying the model in which the 1988 Brazilian
Constitution deals with the competence of constituted powers for the celebration
of treaties. It was analyzed, this way, the Legislative and Executive relationship
powers as to the proceedings for the celebration of international treaties.