Dissertação de Mestrado - Edenilson Schneider - Final

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
PRÓ-REITORIA DE PESQUISA, PÓS-GRADUAÇÃO, EXTENSÃO E CULTURA

CENTRO DE EDUCAÇÃO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU EM CIÊNCIA JURÍDICA – PPCJ
CURSO DE MESTRADO ACADÊMICO EM CIÊNCIA JURÍDICA – CMCJ
ÁREA DE CONCENTRAÇÃO: FUNDAMENTOS DO DIREITO POSITIVO
A CORRELAÇÃO ENTRE A EFETIVIDADE DO MECANISMO

DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS DA OMC E O
EQUILÍBRIO DE PODER DOS ESTADOS
EDENILSON SCHNEIDER
Itajaí – SC
2012
ii
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI

PRÓ-REITORIA DE PESQUISA, PÓS-GRADUAÇÃO, EXTENSÃO E CULTURA
CENTRO DE EDUCAÇÃO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU EM CIÊNCIA JURÍDICA – PPCJ
CURSO DE MESTRADO ACADÊMICO EM CIÊNCIA JURÍDICA – CMCJ
ÁREA DE CONCENTRAÇÃO: FUNDAMENTOS DO DIREITO POSITIVO
A CORRELAÇÃO ENTRE A EFETIVIDADE DO MECANISMO

DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS DA OMC E O
EQUILÍBRIO DE PODER DOS ESTADOS
EDENILSON SCHNEIDER
Dissertação submetida ao Curso de Mestrado em

Ciência Jurídica da Universidade do Vale do Itajaí –
UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do Título
de Mestre em Ciência Jurídica.
Orientador: Professor Doutor André Lipp Pinto Basto Lupi
Itajaí – SC
2012
iii
AGRADECIMENTOS
A UNIVALI, casa matriz da minha formação jurídica.
Ao Grupo WEG, pelo inestimável apoio prestado a esta iniciativa.
Ao Doutor Paulo Cruz, pela sua dedicação à causa da formação jurídica e

seu espírito inabalável.
Aos Mestres Dimas Vanin e André Lupi, pela amizade e disposição em

compartilhar o conhecimento.
A todos os colaboradores do PPCJ

iv
DEDICATÓRIA
Aos meus pais e avós, pelo amor e pela valiosa lição sobre a força do trabalho, da
educação e da ética.
À Barbara e Isabella, minha família pela qual persevero nos meus objetivos.
À memória do saudoso Professor Pedro Antônio Severino, por ensinar as primeiras

lições do Direito de maneira tão simples e tão marcante.
Minhas homenagens e gratidão eterna.

v
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade

pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a Coordenação do Curso de Mestrado em Ciência Jurídica, a Banca
Examinadora e o Orientador, de toda e qualquer responsabilidade acerca do
mesmo.
Itajaí - SC, 28 de agosto de 2012.
EDENILSON SCHNEIDER
Mestrando
vi
PÁGINA DE APROVAÇÃO
Será entregue pela secretaria do curso de mestrado em ciência Jurídica

da UNIVALI após a defesa em banca.
vii
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
DSU Dispute Settlement Understanding

ESC Entendimento sobre Solução de Controvérsias
GATT1947 General Agreement on Tariffs and Trade of 1947
ITO International Trade Organization
MSC Mecanismo de Solução de Controvérsias da OMC
OIC Organização Internacional do Comércio
OMC Organização Mundial do Comércio
OSC Órgão de Solução de Controvérsias da OMC
OIT Organização Internacional do Trabalho
ONU Organização das Nações Unidas
WTO World Trade Organization
viii
ROL DE CATEGORIAS
Rol de Categorias que o Autor considera estratégicas à

compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Balanceamento: Significa o restabelecimento de uma situação de equilíbrio nas

relações comerciais entre dois Estados, conforme Charnovitz1.
Controvérsia comercial internacional: Disputa decorrente de arguição de violação

de regras da OMC por um Estado em desfavor de outro.
Direito internacional público: Conjunto de normas públicas que regula as relações

dos atores que compõem a sociedade internacional.
Entendimento sobre solução de controvérsias da OMC (ESC): Denominado em

inglês de “Dispute settlement understanding (DSU)”, é o acordo internacional firmado
no âmbito da OMC que consiste em compêndio de normas referentes ao
processamento de controvérsias entre os integrantes do sistema multilateral do
comércio, quando há alegação de violação das normas da OMC ou prejuízo para
algum de seus membros (nullification or impairment).
Efetividade: Capacidade de da norma jurídica de gerar os efeitos dela esperados.
Elementos de poder: Conjunto de fatores de influência que um dado Estado exerce

sobre outro Estado com a finalidade de constranger a conduta deste segundo
Estado para atingir determinado objetivo.
Equilíbrio de poder: Relação entre Estados que não detenham elementos de poder
excedentes que sejam suficientes para exercer coerção entre si, eis que
1
CHARNOVITZ, Steve. Rethinking WTO Trade Sanctions. The American Journal of International
Law. New York: Vol 95. No. 4. Oct. 2001. p. 808.
ix
equivalentes neste particular. Morgenthau2 assim o define: “A aspiração de poder

por parte de várias nações, em que cada uma tenta manter ou alterar o status quo,
leva necessariamente a uma configuração que é chamada de equilíbrio de poder,
bem como a políticas que se destinam a preservar este equilíbrio”.
GATT: Sigla de “General Agreement on Tariffs and Trade”, ou Acordo Geral sobre
Tarifas e Comércio, tratado comercial multilateral firmado originalmente em 1947,
que contém o conjunto de regras disciplinadoras do comércio internacional,
contando com efeito vinculante sobre os Estados participantes do sistema. Foi
incorporado à OMC em 1994.
OMC: Organização Mundial do Comércio, ou World Trade Organization (WTO), é

uma instituição internacional que atua na fiscalização e regulamentação do comércio
mundial. Com sede em Genebra (Suíça) foi fundada em 1994, durante a Conferência
de Marrakesh, que encerrou a Rodada Uruguai.
Órgão de Apelação da OMC: O órgão de apelação (Appellate Body), vinculado ao

Órgão de Solução de Controvérsias – OSC (Dispute Settlement Body – DSB), tem a
função de conhecer apelações sobre questões de direito apreciadas nas decisões
dos painéis. Este corpo é composto por sete membros que atuam em caráter
permanente, no limite de seus respectivos mandatos, dos quais três são escolhidos
para analisar um caso individual.
Painel da OMC: O Painel funciona de forma semelhante a um tribunal e é

considerada a primeira instância do OSC (DSB). É normalmente composto por três,
ou excepcionalmente por cinco especialistas selecionados para o caso. Isso significa
que não há um Painel permanente na OMC. Em cada caso as partes devem indicar,
de comum acordo, com base em nomes sugeridos pelo Secretariado, os seus
2
MORGENTHAU. Hans J. Politics Among Nations. New York. Knopf. 1978.p. 225. Tradução livre
do original: “The aspiration of power on the part of several nations, each trying to maintain or
overthrow the status quo, leads of necessity to a configuration that is called the balance of power and
to policies that aim at preserving it.”
x
componentes. O termo foi consagrado pela doutrina nacional em tradução do termo

inglês panel, nada obstante a tradução oficial do ESC referir-se a “grupo especial”.
Positivismo Jurídico: Corrente teórica do Direito que procura explicar o fenômeno

jurídico a partir do estudo das normas positivas, ou seja, daquelas normas postas
pela autoridade soberana de determinada sociedade. Ao definir o Direito, o
positivismo identifica, portanto, o conceito de direito com o direito efetivamente posto
pelas autoridades que possuem o poder político de impor as normas jurídicas, não
adentrando no mérito da norma, bem como, não se interessando por outros sistemas
normativos como a ética e a política, sob o argumento de que a ciência se interessa
apenas pelo juízo de fato, já que o juízo de valor representará uma assunção de
posição frente à realidade. O positivista se interessa pela norma em si,
considerando-a a materialização do direito, não adentrando no debate acerca da sua
efetividade.
Power-oriented: Na lição de Jackson 3 , pode ser definido como um ambiente

construído com base nas relações de poder, em que os mais fortes se sobrepõem
aos demais.
Realismo Jurídico: Para Bobbio4, esta corrente teórica reconhece o direito como
uma série de normas efetivamente seguidas numa sociedade. Para os realistas o
direito é sempre aquilo que se apresenta de modo tangível no contexto da
comunidade humana: o direito é o que é aplicado.
Rule-oriented: Jackson5 criou o termo para definir a construção de um sistema em

que as relações são avaliadas por critérios postos em normas, sublimando a
desigualdade nas relações de poder.
3
JACKSON, John H. The jurisprudence of Gatt and the WTO – Insights on treaty law and
economic relations. Cambridge University Press, 2000, p. 279.
4
BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: Lições de filosofia do direito. São Paulo: Ed. Ícone,
2006. p. 142-143.
5
JACKSON, John H. The jurisprudence of Gatt and the WTO – Insights on treaty law and
economic relations. Cambridge University Press, 2000, p. 279.
xi
Sanções comerciais: No âmbito da OMC, estão previstas no artigo XXII do ESC, e

serão aplicáveis quando uma nação se mostrar recalcitrante com a adoção de
medidas previstas nos relatórios de um painel ou decisão do Órgão de Apelação.
Sistema multilateral de comércio: Conceito criado a partir da institucionalização de

sociedades internacionais destinadas a disciplinar o comércio, sendo que a OMC
representa, atualmente, sua face institucional.
Solução de controvérsias na OMC: Procedimento destinado a apurar a existência

de infrações ao regramento da OMC, na via prevista no rito do ESC/DSU, podendo,
eventualmente, resultar na aplicação de sanções comerciais caso, após julgada a
questão, o Estado infrator não adote medidas de ajuste apropriadas.
Sanções: Consequências prescritas pelas normas para os seus destinatários,

imponíveis por meio coercitivo. Segundo Kelsen6, a sanção consiste numa ameaça
de desvantagem pela infração à ordem estabelecida.
Sanções comerciais: consequências normativas, prescritas em regras do sistema

multilateral de comércio ou em outros regimes internacionais do comércio,
geralmente consistentes em retaliações (suspensão ou eliminação de vantagens ou
benefícios comerciais previstos no Direito Internacional Público).
6
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. 4ª ed. - São Paulo. Martins Fontes. 2005. p.
10.
SUMÁRIO
RESUMO
ABSTRACT
INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 1
CAPÍTULO 1
O MECANISMO DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS E APLICAÇÃO DE
SANÇÕES NO ÂMBITO DA OMC.............................................................................. 5
1.1 OS PRIMÓRDIOS DOS MEIOS DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS
NO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO. ................................................................ 5
1.2 A REGULAÇÃO MULTILATERAL DO COMÉRCIO INTERNACIONAL:
O GATT 1947 E A CRIAÇÃO DA OMC ..................................................................... 10
1.3 MEIOS DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS NO SISTEMA
MULTILATERAL DE COMÉRCIO: O GATT 1947 VIS-À-VIS A OMC ....................... 22
1.4 AS SANÇÕES COMERCIAIS NO ÂMBITO DA OMC ......................................... 47
CAPÍTULO 2
O DIÁLOGO ENTRE NORMAS E ELEMENTOS DE PODER NO MSC DO
GATT/OMC ............................................................................................................... 57
2.1 A ACOMODAÇÃO TEÓRICA DOS ELEMENTOS DE PODER NO DIREITO
INTERNACIONAL: À PROCURA DE UM PORTO SEGURO ................................... 60
2.1.1 A visão positivista ............................................................................................. 61
2.1.2 A visão realista ................................................................................................. 65
2.1.3 Posição de síntese ........................................................................................... 73
2.2 HIPÓTESES PARA ANÁLISE DO BALANCEAMENTO ENTRE NORMA
E PODER SOB A OMC ............................................................................................. 78
2.2.1 Caso Passárgada x Asgard - a guerra do chocolate ........................................ 79
2.2.2 Análise do caso enunciado............................................................................... 85
CAPÍTULO 3
APLICAÇÃO DE SANÇÕES COMERCIAIS E DESDOBRAMENTOS
ULTERIORES: CRÍTICAS E PROPOSTAS DE TRATAMENTO DO TEMA
NA RELAÇÃO ENTRE OS ESTADOS CONTRATANTES DO GATT/OMC ............ 92
3.1 COERÇÃO E EFETIVIDADE DAS SANÇÕES DA OMC – REMÉDIO
AMARGO OU DISSIMULAÇÃO? .............................................................................. 94
3.1.1 O caso “bananas” na OMC............................................................................... 98
3.1.2 Considerações sobre o caso .......................................................................... 107
3.2 PERSPECTIVAS PARA TRATAMENTO DA QUESTÃO DA
EFETIVIDADE SOB O MECANISMO DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS ....... 113
3.2.1 Aplicação de multas pecuniárias .................................................................... 116
3.2.2 Efeito direto das sanções no direito interno do país infrator ........................... 119
3.2.3 Direcionamento das sanções em benefício das empresas
diretamente afetadas pelas infrações ...................................................................... 122
3.2.4 Sanções comerciais coletivas ........................................................................ 122
3.2.5 Outras alternativas em debate ....................................................................... 125
13
CONSIDERAÇÕES FINAIS .................................................................................... 130
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ................................................................ 132

RESUMO
Esta dissertação de mestrado foi desenvolvida com o objetivo de pesquisar as
origens, a operação e a efetividade das sanções (ou ainda, compensações e
suspensão de concessões) previstas no Entendimento de Solução de Controvérsias
da OMC, sob a perspectiva da resistência deste sistema aos elementos de poder
dos Estados integrantes do sistema multilateral de comércio.
Para atingir o objetivo, foram realizadas pesquisas que compreendem,

desde os esforços internacionais de regulação do comércio internacional, no século
XIX, passando pela tentativa de criação da OIC, pelo GATT 1947, chegando ao
sistema contemporâneo, representado pela OMC.
Atenção especial foi concentrada no estudo de como tais instituições

buscaram entregar previsibilidade e estabilidade aos atores do comércio
internacional, bem como, os efeitos dos elementos de poder sobre a efetividade do
sistema contemporâneo, representado pela OMC.
A pesquisa foi desenvolvida sob o método indutivo, reunindo várias

perspectivas das relações comerciais internacionais e do direito público
internacional, resultando na percepção de que a efetividade do sistema multilateral
de comércio é sensível a elementos de poder de seus integrantes.
Palavras chave: OMC; Sanções Comerciais; Elementos de Poder.

2
ABSTRACT
This dissertation investigates the origins, operation and effectiveness of
sanctions (or compensation and suspension of concessions) under the dispute
settlement understanding of the World Trade Organization, from a perspective of the
resistance of this system to the elements of power of the member States of the
multilateral trading system.
To achieve this objective, research was carried out that included the
international efforts to regulate international trade in the nineteenth century, through
to the attempt to create the International Trade Organization by the GATT 1947, and
the modern-day system represented by the World Trade Organization.
Special attention was focused on the study of how these institutions seek
to deliver predictability and stability to the actors of international trade, as well as the
effects of the elements of power on the effectiveness of the modern-day system,
represented by the World Trade Organization.
The research was developed using the inductive method, bringing

together many aspects and elements of international trade relations and public
international law, resulting in the view that the effectiveness of the multilateral trading
system is sensitive to elements of power of its members.
Key Words: WTO; Trade Sanctions; Elements of Power.

INTRODUÇÃO
O objeto da presente Dissertação consiste no estudo da efetividade do
sistema de sanções da OMC, partindo de uma perspectiva especialmente
interessada na questão da influência do poder econômico dos Estados sobre o
referido sistema e, por consequência, na sua resistência e comportamento diante de
tal categoria de influência.
O seu objetivo institucional é a obtenção do título de Mestre em Ciência

Jurídica pelo Curso de Mestrado em Ciência Jurídica da UNIVALI.
O seu objetivo científico é investigar como o equilíbrio ou desequilíbrio de

“poder”, na acepção de Morgenthau 7 , interfere na relação de eficácia versus
efetividade do sistema de solução de controvérsias da OMC, fazendo-o pela
confrontação dos pontos de vista de duas correntes teóricas clássicas na
observação do Direito Internacional Público - o positivismo e o realismo – partindo da
síntese daí resultante para a comparação com formulados - empíricos e materiais -
da realidade (no sentido descritivo) da operação do MSC da OMC.
No estudo do Direito Internacional clássico, um dos primeiros elementos

de distinção do Direito Interno reside na coerção que, necessariamente, naquele se
dá de forma unilateral e voluntarista, tomando de exemplo a jurisdição da Corte
Internacional de Justiça sobre os Estados, enquanto que neste, se opera num
sistema completo, em que a repressão legalmente formulada se opera pela mão do
Estado sobre seus tutelados.
Em contraponto a isso, a OMC consiste na primeira entidade de Direito

Público Internacional a contar com um mecanismo que traz em seu bojo um
subsistema de sanções coletivas e efetivas, enfim, um “adensamento da
7
Vide nota 2 supra.
2
juridicidade” na lição de Lafer 8 , representando uma real inovação resultante da

Rodada do Uruguai a qual, após extensas negociações, parece ter levado os
Estados a aderir a um sistema multilateral de comércio concebido não apenas para
regulamentar, ampliar e balancear as trocas comerciais, mas, também, para reprimir
desvios das partes na busca constante do “balanceamento” de Charnovitz9.
Esta transição, bem descrita por Jackson como sendo a substituição de

um sistema “policy oriented” por um sistema “rule oriented” induz naturalmente a
uma conclusão empírica de que a criação da OMC criou um novo ambiente, um
sistema hermético formulado para deixar de lado questões políticas e econômicas,
interessando-se puramente pelo tratamento das não conformidades suscitadas por
seus tutelados.
Porém, a observação mais atenta da operação do sistema apresenta

questões subjacentes que tangenciam sua efetividade, especialmente representadas
pela pressão econômica - direta e indireta - que desafia o equilíbrio das relações
entre protagonistas e coadjuvantes do comércio internacional, residindo aí o
problema cuja investigação se busca.
Para o equacionamento do problema são levantadas as seguintes

hipóteses:
a) A OMC tem resolvido com alto grau de efetividade as controvérsias no

comércio internacional.
b) As sanções da OMC são um instrumento concreto que assegura

efetividade ao sistema multilateral de comércio.
c) O MSC consegue lidar com as disparidades econômicas dos Estados.
8
LAFER, Celso. A OMC e a regulamentação do comércio internacional: uma visão brasileira Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 1998. p.123.
9
Vide nota 1 supra.
3
Os resultados do trabalho de exame das hipóteses estão expostos na

presente Dissertação, e são aqui sintetizados, como segue.
O Capítulo 1 apresenta um histórico sobre os esforços destinados a

regulamentar o comércio internacional, bem como, solucionar as controvérsias dele
advindas, compreendendo os primórdios de Haia até a criação da OMC adentrando,
então, na apresentação de aspectos do funcionamento do seu MSC.
Também aborda aspectos conceituais relativos à sanção no direito público

internacional, partindo do conceito clássico de Kelsen, passando pela alocação
teórica da categoria “sanção” na OMC segundo Mavroidis, e concluindo com a
constatação de que características singulares permeiam sua aplicação no âmbito
das disputas comerciais internacionais sob a OMC.
O Capítulo 2 discorre sobre os efeitos dos elementos de poder na

operação do sistema de solução de controvérsias, bem como, na efetividade das
sanções dele advindas.
O faz, num primeiro momento, de forma dialética, confrontando duas

correntes teóricas representadas pelo positivismo, com atenção à acepção de
Bobbio e Kelsen, e pelo realismo, forte nas posições de Morgenthau e Lupi, levando
a uma posição de síntese que conclui na maior aderência das relações de poder em
debate ao formulado realista.
Ainda, de forma dedutiva, apresenta um contexto hipotético de uma

disputa comercial, emprestando especial interesse aos efeitos internos e externos
das disparidades numa contenda comercial no sistema multilateral de comércio
formulada com base na observação de vários casos reais transitados perante a
OMC. Aproveitando pontos marcantes destes, resulta num enunciado que permite,
ao final, tecer várias considerações e observações a sustentar as conclusões da
pesquisa.
O Capítulo 3 dedica-se a crítica sobre a aplicação de sanções comerciais,

seus desdobramentos ulteriores, bem como, a pontuar as propostas mais relevantes
4
de aperfeiçoamento do sistema, com fulcro de assegurar maior efetividade às

sanções aplicadas.
Em seguida, busca apresentar a dinâmica sobre a qual o modelo de

sanções comerciais da OMC foi concebido e, por consequência, apresenta o objetivo
final da sanção, representado pelo balanceamento das não conformidades entre os
Estados, colhendo lições da disputa “Bananas”, exemplo singular sobre a atuação
dos elementos de poder vis-à-vis da operação do MSC.
Próximo ao final, o trabalho expõe alternativas de aperfeiçoamento para a

aplicação de sanções comerciais na OMC, porém, evidenciando que estas
proposições – isoladas ou reunidas – não representam o tratamento ou,
metaforicamente, o isolamento do sistema das interferências representadas pelos
elementos de poder dos estados, eis que propõe, de forma geral, maior juridicização
e “dentes afiados” sem conseguir, porém, homogeneizar protagonistas e
coadjuvantes no cenário do comércio internacional.
Todas as traduções de textos em outros idiomas foram feitas pelo Autor.

5
CAPÍTULO 1
O MECANISMO DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS E APLICAÇÃO
DE SANÇÕES NO ÂMBITO DA OMC
1.1OS PRIMÓRDIOS DOS MEIOS DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS

NO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO
O atual MSC da OMC constitui fruto de extenso histórico de tentativas de

padronização e harmonização da solução de controvérsias entre Estados.
Sua gênese pode ser atribuída10 à Convenção de Haia de 1899, que foi
revista em outubro de 1907, por ocasião da Segunda Conferência de Paz, na qual
se aclamava a solução pacífica de controvérsias internacionais como regra basilar
de direito internacional.
Luiz Olavo Baptista pontua o fato de que o sistema de Haia entregava aos
soberanos a escolha de resolver a disputa por árbitros, de indicá-los e de fixar os
limites de sua atuação, o que convergia com a noção então vigente de soberania.
Estas iniciativas merecem uma contextualização no ambiente de relações

internacionais preponderante no início do século XX. Conforme destaca Soares:
“aconteceu à emergência, no Século XX, de novas formas de

negociações coletivas, que esporádicas nos séculos anteriores (nos
grandes congressos ou conferências internacionais, em cujo curso
foram firmados os tratados de paz que marcam a história da
humanidade, como o Tratado de Westphalia de 1648, os tratados
adotados nos Congressos de Viena do início do Séc. XIX) se tornam
corriqueiras, com a emergência e o espraiamento das organizações
intergovernamentais” 11.
10
BAPTISTA, Luiz Olavo. Sistemas para Solução de Divergências nas Instituições de Integração e o
Mercosul. In Solução e Prevenção de Litígios Internacionais – coord. Araminta de Azevedo
Mercadante, José Carlos de Magalhães – São Paulo: NECIN-CAPES; Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1999. p. 441-442.
11
SOARES, Guido F.S.. Soluções e Prevenção de Litígios Internacionais: Tipologias e Características
Atuais. In MERCADANTE, Araminta de Azevedo, MAGALHÃES José Carlos de (coord.). Solução e
6
Adiante, Soares considera ainda Haia como sendo o primeiro e histórico

esforço internacional de regulamentar a arbitragem internacional para futuros
conflitos.
Diante disso, não se pode deixar de perceber o desapontamento

decorrente do cotejo dos poderes de conotação jurisdicional mandado conciliatório
outorgados à Corte Permanente de Arbitragem de Haia com a quase sucedânea
eclosão da I Guerra Mundial (1914/1918).
Efetivamente, num interregno de tempo mínimo após tais assentimentos

multilaterais, grande parte de seus próprios atores se encontrou envolvida no
primeiro conflito bélico de dimensões globais, suscitando dúvidas sobre a real
disposição dos Estados em relação às soluções pacíficas de controvérsias.
Com o armistício de 1919, deu-se a criação da Sociedade das Nações e

sua Corte Permanente de Justiça Internacional, que passou a conviver com a Corte
Permanente de Arbitragem. Todavia, o vício da falta de efetividade persistiu em
ambas, resultando, novamente, num cenário desanimador, agravado pela depressão
do pós-guerra, afirmando que
Criou-se a Corte Permanente de Justiça Internacional,

preservada a Corte Arbitral Permanente, mantendo-se o
modelo para solução de divergências de 1899, dividido em
fases diplomática (negociações) e jurisdicional (arbitragem e
submissão à CPJI) 12.
Porém, o modelo carecia de efetividade pela ausência de cumprimento

pelos Estados pretensamente tutelados, bem como de sanções eficazes para
reprimir as violações procedidas por estes e forçar o cumprimento das decisões.
Prevenção de Litígios Internacionais São Paulo: NECIN-CAPES; Porto Alegre: Livraria do

Advogado, 1999. p. 20-21.
12
BAPTISTA, Luiz Olavo. Sistemas para Solução de Divergências nas Instituições de Integração e o
Mercosul. In MERCADANTE, Araminta de Azevedo, MAGALHÃES José Carlos de (coord.). Solução
e Prevenção de Litígios Internacionais São Paulo: NECIN-CAPES; Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1999. p..443.
7
No mesmo sentido, Visscher13 também critica o mecanismo então criado

pela Liga das Nações
A Liga das Nações havia tentado pôr em prática uma concepção

abstrata e quase metafísica da segurança, que descansava sobre a
ideia do idêntico interesse dos Estados membros na manutenção da
paz. A esta acepção de uma paz indivisível respondia uma
organização totalmente jurídica da segurança. Quando o incessante
agravamento da tensão política pôs em evidência a ineficiência do
sistema, os Estados membros da Liga adotaram as práticas que os
acordos restringiam e formaram alianças ocultas sob fórmulas
genéricas para adaptá-las ao ideário da Liga.
Logo, o contexto da época apresentava três pontos preponderantes: (i) os

esforços multilaterais pontuais para disciplinar as relações internacionais em novo
espectro, evitando conflitos militares por meios negociais e incipientes estruturas de
feição jurisdicional, (ii) os graves efeitos geopolíticos remanescentes da Primeira
Grande Guerra e, (iii) a necessidade de novos modelos de relações entre os
Estados.
Bom descritivo daquele conturbado momento das décadas de 1920 e

1930, no período entre guerras, também é apresentado por Hudec, ao afirmar que
O estilo da política comercial internacional no pós-guerra foi

estimulado por uma única preocupação: evitar a repetição de erros
desastrosos das décadas de 1920 e 1930. O julgamento sobre a
condução das relações econômicas no período entre guerras foi
demasiadamente áspero, o que consistiu numa falha enorme14.
Tais fatos levam, novamente, a analisar a situação vis-à-vis dos conceitos

de soberania e unilateralismo patentes à época, evidenciando o fato de que “com a
ascensão do fascismo e do nacionalismo na Europa, torna-se cada vez maior a
discrepância entre a pretensão normativa destas ideias e a realidade política”. Nour
13
VISSCHER, Charles De. Teorias y Realidades en Derecho Internacional Público. Barcelona:
Bosch, 1962. p. 115.
14
HUDEC, Robert E. The GATT legal system and world trade diplomacy. New York. Praeger
Publishers, 1975, p. 4; “The postwar design for international trade policy was animated by a single-
minded concern to avoid repeating the disastrous erros of the 1920s and 1930s. Judgment as to the
conduct of economic relations during the interwar period was uniformly harsh. It had been a colossal
failure.”
8
agrega: “As análises em relações internacionais, buscando revelar as regras do jogo,

começam a privilegiar os conceitos de “interesse nacional” e de “segurança
nacional”, caracterizando o nascimento de uma escola que se autodenominaria
“realista”15, conclui.
Hudec, por sua vez, acrescenta que o problema da época não consistia
na falta de teoria geral, vez que os discursos de então traziam imbuídos os princípios
liberais para o comércio internacional, porém, inobstante tais discursos, as restrições
de comércio subiram para níveis sem precedentes, sendo que as conferências
internacionais eram frequentemente chamadas a respeito da deterioração do
comércio internacional, sem receber, porém, a devida atenção e acatamento16.
Certamente, a ausência de mecanismos vinculantes destinados à

resolução de controvérsias comerciais foi o traço definidor para tal contexto
comercial, o que viria a ser tratado mais tarde pelos esforços em consolidar um
sistema multilateral de comércio, primeiro pelo GATT 1947 e, posteriormente, pelo
GATT/OMC.
Ainda sobre o entre-guerras, Wilcox 17 descreve que “os fundamentos do

liberalismo econômico foram abalados pela Primeira Guerra Mundial. A economia da
Europa foi desorganizada, instalações produtivas foram destruídas, os canais de
comércio foram quebrados; pesadas dívidas foram contraídas”, sendo que tais
fatores refletiram pesadamente no comércio internacional, acrescentando que
15
NOUR, Soraya Dib Abdul. Sistemas para Solução de Divergências nas Instituições de
Integração e o Mercosul. In MERCADANTE, Araminta de Azevedo, MAGALHÃES José Carlos de
(coord.). Solução e Prevenção de Litígios Internacionais São Paulo: NECIN-CAPES; Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 1999. p. 230.
16
HUDEC, Robert E. The GATT legal system and world trade diplomacy. New York: Praeger
Publishers, 1975, p. 4.
17
WILCOX, Clair. A Charter for World Trade, New York. The Macmillan Company, 1949, p. 5-9. 11
“The foundations of economic liberalism were shaken by the First World War. The economy of Europe
was disorganized, productive facilities were destroyed, channels of trade were broken; heavy debts
were incurred. Nationalism and protectionism were stimulated by the revision of boundaries and the
creation of new states (...). Economic and Political uncertainty weakened devotion to principles that
were once unquestioned. Governments assumed increasing responsibility for the direction of
economic life. (...). The gold standard disappeared, currencies were thrown into chaos; exchanges
were subjected to national controls. There was a sharp contraction in the volume of world's trade”.
9
“Nacionalismo e protecionismo foram estimulados pela revisão das fronteiras e a

criação de novos estados (...). Incerteza econômica e política enfraqueceu a
devoção aos princípios que antes eram inquestionáveis”. Governos assumiram a
responsabilidade cada vez maior para a direção da vida econômica. (...). O padrão-
ouro desapareceu, as moedas foram atiradas ao caos; trocas foram submetidas a
controles nacionais. Houve uma forte contração no volume do comércio mundial”,
lembrando-se de eventos marcantes da época, como a hiperinflação alemã (1914 a
1923) e o crash da bolsa de New York, em 1929, dentre outros, resultando, após na
grande depressão econômica que perdurou até o término da Segunda Guerra
Mundial.
No curso de tais eventos, já se vislumbrava, desde a assinatura da Carta

do Atlântico (Atlantic Charter) em 1941, entre os Estados Unidos da América e a
Grã-Bretanha, a necessidade de fazer valer os fundamentos do livre comércio
internacional, tendo Roosevelt e Churchill dedicado um parágrafo inteiro (o quarto)
da célebre declaração para o tema comprometendo-se a:
[…] esforçar-se, com o devido respeito pelas suas obrigações

existentes, para promover a fruição por todos os Estados,
grandes ou pequenos, vencedores ou vencidos, de acesso em
igualdade de condições, ao comércio e às matérias-primas do
mundo que são necessários para sua prosperidade
econômica 18.
Afinal, a estreita ligação entre desequilíbrio comercial internacional e

alguns dos principais fatores que desencadearam os dois grandes conflitos já era
comumente observada antes de 1945. A Liga das Nações19 já se debruçava sobre
18
The Atlantic Charter, 1941. “They will endeavour, with due respect for its existing obligations, to
further to enjoyment by all States, great or small, victor or vanquished, of access on equal terms, to
the trade and to the raw materials of the world which are needed to their economic prosperity”.
19
League of Nations. Report of 1942, p. 120: “....trade was consistently regarded as a form of
warfare, as a vast game of beggar-my-neighbour, rather than as a cooperative activity from the
extension of which all stood to benefit. The latter was the premise on which the post-war conferences
based their recommendations. A premise accepted by all in theory but repudiated by almost all in
practice. It was repudiated in practice because, as the issue presented itself on one occasion after
another, it seemed only too evident that a Government that did not use its bargaining power would
always come off second-best.
10
os acontecimentos (e fracassos) dos anos recentes analisando-os e passando,

então, a exortar as nações sobre o fato de que, até aquele instante, o comércio
internacional foi sempre considerado como uma forma de guerra, como um jogo
vasto de ganhos e perdas, em que se buscava, ao mesmo tempo, “lucrar e levar seu
vizinho à mendicância” (“game of beggar-my-neighbour”), e não como uma atividade
cooperativa da qual todos se beneficiariam, em que pese o fato de que tal premissa
era geralmente aceita por todos no discurso, porém repudiada na prática.
A observação de tal cenário permite concluir que, em vez de se pautar por

ações liberais, colaborativas e de mútuo bem-estar social, a dinâmica do comércio
internacional, à época, mais rumava para um espírito de schadenfreude entre as
nações, distando imensamente da via da liberalização que se perseguia em Haia,
em 1907.
O modelo de liberalização e regramento do comércio internacional até

então existente estava, como já afirmado, maculado pela ausência de efetividade,
vinculação e mais: pela falta de clareza dos tratados.Este último ponto mereceu
destaque de Hudec 20 como ponto angular da ineficácia das negociações comerciais
até aquele momento, que tratavam de conceitos vagos e incertos que obstavam
totalmente sua aplicação, eis que permitiam inúmeros subterfúgios e interpretações
evasivas.
1.2 A REGULAÇÃO MULTILATERAL DO COMÉRCIO

INTERNACIONAL: O GATT 1947 E A CRIAÇÃO DA OMC
Em 1944 as potências aliadas já tinham um cenário mais palpável do

desfecho da Segunda Guerra Mundial e foi a assinatura dos Acordos de Bretton
20
HUDEC, Robert E. The GATT legal system and world trade diplomacy. New York: Praeger
Publishers, 1975, p. 7.
11
Woods, naquele mesmo ano, que marcou a gênese do que viria a ser, décadas
após, o moderno MSC21.
Em Bretton Woods foi acordada a criação de três instituições

internacionais, a saber: (a) um fundo monetário que pudesse resguardar as
economias nacionais contra crises cambiais (o FMI); (b) um banco que financiasse a
reconstrução européia e o desenvolvimento (o BIRD ou Banco Mundial); (c) uma
organização internacional que regulamentasse os fluxos comerciais (a OIC, também
conhecida como ITO, de International Trade Organization), esta última “que deveria
ter surgido com a evolução das negociações do GATT, firmado em 30 de outubro de
1947, mas que nunca veio de fato a ser criada.22”.
Especificamente quanto à ITO, os debates não se restringiram a Bretton

Woods 23 , eis que a Conferência de Havana, realizada entre 21 de novembro de
1947 e 24 de março de 1948, denominada “Carta de Havana para uma Organização
Internacional do Comércio” 24 previa, em seu capítulo sétimo, a criação da ITO (ou
OIC), que considera poder ser vista como a precursora da OMC, vez que, segundo o
Nasser, nela estão contidos os fundamentos para a constituição da OMC (que
ocorrerá somente em 1994), elencando-os:
a) assegurar uma crescente renda real e demanda efetiva,

aumentar a produção, o consumo e a troca de mercadorias, e
contribuir para uma economia mundial equilibrada e em
expansão;
b) fomentar e assistir o desenvolvimento industrial e econômico

em geral, principalmente dos países pouco desenvolvidos, e
encorajar o fluxo internacional de capital para investimento
produtivo;
21
BARRAL, Welber (org.). O Brasil e a OMC .2ed. Curitiba: Juruá Editora, 2002. p. 12-13.
22
AMARAL, Antônio Carlos Rodrigues do (coordenador). Direito do Comércio Internacional –
Aspectos Fundamentais. São Paulo: Aduaneiras, 2004. p. 44-45.
23
NASSER, Rabih Ali. A Liberalização do Comércio Internacional nas Normas do GATT – OMC.
São Paulo: LTr, 1999. p. 24-25.
24
Havana Charter for an International Trade Organization, in United Nations Conference on Trade and
Employment, Interim Commission for an International Trade Organization Final Act and Related
Documents. Lake Success, New York, 1948.
12
c) garantir o aceso de todos os países, em condições iguais,

aos mercados, produtos e facilidades produtivas necessárias
ao seu desenvolvimento e prosperidade econômica;
d) promover a redução de tarifas e outras barreiras ao comércio

e eliminação do tratamento discriminatório no comércio
internacional;
e) preparar os países, aumentando as oportunidades para o

seu desenvolvimento econômico e comercial, a se absterem de
medidas que possam desvirtuar o comércio mundial, reduzir os
empregos produtivos ou retardar o progresso econômico;
f) facilitar, através da promoção do entendimento mútuo, das

consultas e da cooperação, a solução dos problemas relativos
ao comércio internacional nos campos do emprego,
desenvolvimento econômico, política comercial, práticas
negociais e políticas de commodity.25
Como antes mencionado, a tentativa de constituir a ITO foi infrutífera, em

função da não ratificação da Carta de Havana pelo Congresso dos Estados Unidos,
mesmo tendo sido daquela Nação a iniciativa de sua elaboração. Nasser26 atribui a
rejeição pelos EUA às limitações que tal organização imporia aos seus Estados-
Membros, em função de dispositivos intervencionistas. Barral 27 , por sua vez,
sustenta ter esta negativa decorrido do domínio do Congresso pela maioria
republicana, que acabou por impedir sua aprovação/ratificação.
Em que pese a não ratificação da Carta de Havana, isso não significou

um fracasso ou uma guinada de direção de todos os esforços iniciados nos anos
anteriores, eis que, a iniciativa estadunidense levou vinte e três países a negociarem
tarifas comerciais, como forma de pôr em prática a parte da Carta de Havana que
tratava do comércio internacional. Tais negociações deram origem ao GATT 1947,
em vigor a partir de 01 de janeiro de 1948. Nasser ainda complementa: “Iniciativa
25
Havana Charter for an International Trade Organization p.5.
26
São Paulo. LTr, 1999. p. 26.
27
BARRAL, Welber (org.). O Brasil e a OMC. 2.ed. Curitiba: Juruá Editora, 2002. p. 12.
13
menos ambiciosa, ele foi concebido como um foro de discussões sobre o comércio
internacional, sempre com vistas ao seu incremento28”.
E arremata adiante, ainda sobre o GATT 1947:
“Não foi uma instituição com poderes para tomar deliberações

independentemente da vontade dos Estados. Essa flexibilidade
contribuiu, a nosso ver, para sua aceitação e longevidade, pois
os Estados não corriam o risco de ter de se sujeitar às decisões
de um organismo internacional” 29.
Porém, novamente vale acrescer a esta análise a contextualização do

momento político e econômico dos trabalhos, que ocorreram em pleno pós-guerra,
cumulado com o advento da polarização leste-oeste.
Hudec valoriza o aproveitamento parcial da Carta da ITO, pontuando que
A Carta ITO nunca foi ratificada. A única parte do grande

projeto que sobreviveu foi o Acordo Geral sobre Tarifas e
Comércio, um acordo temporário contendo a maioria das
regras da ITO para política comercial e uma versão preliminar
da cláusula de anulação ou redução de benefícios.
Acrescentando ainda que
O GATT não era uma mera edição de bolso do ITO. Havia grandes
diferenças legais e estruturais entre as duas organizações, e
algumas importantes diferenças políticas, também. Estas diferenças
não impediram o GATT de assimilar os elementos básicos do
sistema legal da ITO. De fato, em muitos aspectos, peculiaridades do
GATT contribuíram para acentuar as características distintivas do
sistema jurídico30.
28
São Paulo. LTr, 1999. p. 26.
29
São Paulo. LTr, 1999. p.27.
30
HUDEC, Robert E. The GATT legal system and world trade diplomacy. New York. Praeger
Publishers, 1975, p 44 – “The ITO Charter was never ratified. The only part of the grand design which
survived was the General Agreement on Tariffs and Trade, a temporary agreement containing most of
the ITO's trade policy rules and a preliminary version of the nullification and impairment clause. GATT
was not a mere pocket edition of the ITO. There were major legal and structural differences between
14
Ainda durante os anos 60, à época da Conferência das Nações Unidas

sobre Comércio e Desenvolvimento (UNCTAD), ocorreu a primeira manifestação
formal do tratado sobre a questão do desequilíbrio econômico entre os países
desenvolvidos e países em desenvolvimento, que apresentavam uma relação díspar
sob o GATT 1947.
O sistema (ao menos na retórica) não ficou alheio a tal constatação.

Durante a Rodada Kennedy, as Partes Contratantes do GATT 1947 tomaram
iniciativas dirigidas para os países em desenvolvimento, na forma de um protocolo
para adição da seção IV ao próprio GATT 1947, tratando da questão destes países
de maneira mais específica, denominada Comércio e Desenvolvimento (Trade and
Development) 31.
As preocupações que resultaram no aditamento podem ser

compreendidas pela transcrição parcial de três tópicos do preâmbulo da seção IV do
GATT 1947, vejamos:
As partes contratantes:
(...)
(c) observar, que há uma grande diferença entre os padrões de

vida nos países menos desenvolvidos e em outros países;
(d) reconhecer que a ação individual e conjunta é essencial

para promover o desenvolvimento das economias das partes
contratantes menos desenvolvidas para trazer um rápido
avanço no padrão de vida nesses países;
(e) reconhecer o comércio internacional como um meio de

alcançar o progresso econômico e social, que deve ser regido
the two organizations, and some important political differences, as well. These differences did not
prevent GATT from assimilating the basic elements of the ITO legal system. Indeed, in many ways
GATT's peculiarities helped to accentuate the distinctive characteristics of the legal system.”
31
JACKSON, John Howard. The world trade system: Law and policy of international economic
relations. Cambridge. The MIT Press, 1997. p. 43: “During the Kennedy Round period, the GATT
contracting parties adopted an amendment to the GATT general clauses, which is the last such
amendment to date. A protocol to add part IV to GATT, dealing with problems of developing countries,
was approved in 1965 and came into force in 1966.”
15
por regras, procedimentos e medidas em conformidade com

tais regras e procedimentos desde que coerentes com os
objetivos estabelecidos neste artigo.32
O aditamento do GATT 1947 com a inclusão da seção IV ocorreu em

1965, entrando em vigor a partir de 1966 e, apesar de que a seção expresse
algumas metas e poucas obrigações concretas com relação aos países em
desenvolvimento, se constituiu num precedente importante, vindo a ser base de
argumentação relevante no GATT 1947, com considerável influência nos anos
seguintes33.
Ora, os fatos relatados deixam claro que, por ocasião da Rodada

Kennedy, as negociações consideraram instituir frameworks inclusivos no GATT
1947, e, também levam a presumir que a memória dos efeitos nefastos do
desequilíbrio econômico e desigualdade que antecederam a Segunda Guerra
Mundial estavam presentes à mesa. Tal assertiva vai ao encontro do pensamento de
Petersmann, ao sustentar que as garantias de liberdade e de não discriminação não
se efetivarão, em nível nacional ou internacional, a menos que sejam regradas por
um eixo constitucional ou num sistema institucional de verificação e equilíbrio e
proteção judicial de liberdades individuais do protecionismo e abusos de governos34.
Já a criação da OMC deu-se por ocasião da Rodada Uruguai que durou o

dobro do tempo inicialmente previsto, resultando em 26.000 páginas de regras,
32
GATT 1947, Part. IV. Disponível em http://www.worldtradelaw.net/uragreements/gatt.pdf . Acesso
em 23/01/2010.
33
relations. Cambridge; The MIT Press, 1997. p.43.” Articles XXXVI, XXXVII and XXXVIII of this part
are primarily expressions of goals and impose few in any concrete obligations. Nevertheless, this
language has been relied on in legal and policy argumentation in GATT, and has had considerable
influence”.
34
PETERSMANN, Ernst-Ulrich. The GATT/WTO dispute settlement system: international law,
international organizations and dispute settlement. London: Kluwer Law International, 1997
(reprint 1998). Pg. 45. “It confirmed once again that legal guarantees of freedom and non-
discrimination cannot remain effective, either at the national or international level, unless they are
placed into a constitutional framework of institutional “checks and balances” and judicial protections of
individual freedoms against protectionist abuses of governmental powers”.
16
abordando amplamente o comércio internacional e contendo, dentre tais tratativas, a

previsão da criação da OMC, a partir de 1º de janeiro de 199535.
Todavia, apesar das inovações do sistema, vale a citação do parágrafo

primeiro do artigo XVI do Acordo Constitutivo da OMC36 que prevê “Salvo disposição
em contrário do presente acordo ou dos acordos comerciais multilaterais, a OMC
será regida pelas decisões, processos e práticas habituais seguidas pelas Partes
Contratantes no GATT de 1947 e pelos órgãos criados no âmbito do GATT 1947”,
evidenciando que a OMC não se tratava de um ente totalmente “novo”, mas sim, de
um esforço de aperfeiçoamento negociado multilateralmente, que buscava aproveitar
grande parte do arcabouço e das experiências propiciadas sob o GATT 1947,
acompanhado de inovações como um novo sistema de solução de controvérsias e
personalidade jurídica própria, citando apenas dois dos pontos de diferenciação
mais relevantes.
Logo, não se pode sustentar que 1º de janeiro de 1995 marcou o fim do

GATT 1947 eis que havia questões importantes a serem tratadas, dentre as quais,
como um organismo multilateral de fato (uma “união institucional de Estados”), como
o GATT 1947, seria sucedido por um sistema que gozava de tal prerrogativa (a
OMC), bem como, o tratamento que seria dispensado aos painéis e procedimentos
em curso naquele momento37.
O mesmo Autor responde a questão citando o documento “Transfer

Agreement”, firmado com o propósito de regrar tal transição, delimitando as funções
do Comitê Preparatório da OMC durante o período, sendo que o processo foi
35
BARRAL, Welber (org.). O Brasil e a OMC. 2 ed. Curitiba: Juruá Editora, 2002. p. 14-15.
36
World Trade Organization. The Uruguay Round Final Text. Disponível em
http://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/04-wto.pdf . Acesso em 07/02/2012. “1. Except as
otherwise provided under this Agreement or the Multilateral Trade Agreements, the WTO shall be
guided by the decisions, procedures and customary practices followed by the CONTRACTING
PARTIES to GATT 1947 and the bodies established in the framework of GATT 1947”.
37
VIRZO, Roberto. A Sucessão entre Organizações Internacionais e a Transformação do GATT em
OMC in DAL RI JÚNIOR, Arno e OLIVEIRA, Odete Maria de (Organizadores) Direito Econômico
Internacional em Expansão – Desafios e Dilemas. Ijuí: Editora UNIJUÍ, 2003. p.191-193.
17
completado com uma nova resolução em comum entre o Comitê Preparatório da

OMC e as Partes Contratantes do Acordo Geral, na forma do “Transitional Co-
Existence of the GATT-1947 and the WTO Agreement”, de 08 de dezembro de 1994,
que previa a coexistência de ambos os sistemas pelo período de um ano, bem como
formalizava a extinção do GATT 1947, em seu parágrafo 3º, uma vez decorrido o tal
prazo de convivência, ou seja, ainda durante o ano de 1995 houve a coexistência de
ambos os sistemas, extinguindo-se, de fato, o GATT 1947 apenas ao término
daquele ano38, remanescendo, então, a OMC como principal foro para o comércio
internacional, desde 1º de janeiro de 1996.
O acordo de 1947, por sua vez, e as práticas dele derivadas (ou seja, o
sistema normativo), restaram mantidos no novo ambiente institucional.
Sediada em Genebra/Suíça e com personalidade jurídica própria, a OMC

sucedeu ao GATT 1947 apresentando-se como uma instituição independente em
relação a outros sujeitos de direito internacional 39.
Suas bases estão previstas em seu Acordo Constitutivo, fazendo constar

que a entidade resulta do reconhecimento de que:
a) as relações comerciais e econômicas entre as partes do

acordo devem objetivar a elevação dos níveis de vida, o pleno
emprego, a elevação das receitas reais e demanda efetiva, e o
aumento da produção e do comércio de bens e serviços; e
b) é necessário realizar esforços positivos para que os países

em desenvolvimento, especialmente os de menor
desenvolvimento relativo, obtenham uma parte do incremento
38
Nota do Autor: Situação de transição análoga às frequentemente encontradas nas questões de
direito interno, quando da edição de novas leis em substituição a leis antigas, trazendo em seu bojo
um prazo e um rol de regras para a transição entre ambas.
39
VIRZO, Roberto. A Sucessão entre Organizações Internacionais e a Transformação do GATT em
OMC in DAL RI JÚNIOR, Arno e OLIVEIRA, Odete Maria de (Organizadores) Direito Econômico
Internacional em Expansão – Desafios e Dilemas. Ijuí: Editora UNIJUÍ, 2003. p. 188.
18
do comércio internacional que corresponda às necessidades de

seu desenvolvimento econômico 40.
Logo, nota-se o contraste e a inovação trazida por um novo ente de

personalidade autônoma a regular o comércio internacional, com um foco
desenvolvimentista sobre seus Contratantes, levando ao questionamento sobre qual
seria a natureza da OMC no plano jurídico.
A resposta à questão pode ser construída a partir da leitura de seu

Acordo Constitutivo, que preceitua que a OMC: “constituirá o quadro institucional
comum para a condução das relações comerciais entre seus Membros nos assuntos
relacionados com os acordos e instrumentos legais conexos incluídos nos Anexos
ao presente Acordo41”.
A OMC apresenta um caráter relacional da sociedade internacional

predominando, num primeiro momento, sua natureza convencional ou contratual,
“no sentido de que há um acordo de vontades de todos os membros no sentido da
aceitação de tal instituição e das restrições que isso implica para a atuação deles no
âmbito do comércio internacional” e, por força da sua estrutura jurídica própria,
predominando, num segundo momento, o sua natureza institucional, “que permite
à OMC exercer suas funções com base nas normas que regem sua atuação e pela
aplicação das quais ela passa a ser responsável, e não mais os Estados de cujo
entendimento elas surgiram42”.
Enquanto que Soares a sintetiza com um foco mais instrumental,

descrevendo-a como sendo:
“um mecanismo diplomático de verificação da adimplência das

obrigações por parte dos Membros, e, no caso de comprovação da
40
Brasil. Ata Final que incorpora os resultados das negociações comerciais multilaterais da Rodada
Uruguai. Brasília. Ministério das Relações Exteriores, 1995. p. 8.
41
Brasil. Ata Final que incorpora os resultados das negociações comerciais multilaterais da Rodada
Uruguai. Brasília. Ministério das Relações Exteriores, 1995.p. 8.
42
São Paulo. LTr, 1999.p. 36-37.
19
violação das obrigações, bem como, da existência de um dano, em

geral quantificável, decretar-se a imposição de uma sanção
consistente na outorga ao Membro lesado, de direitos subjetivos a
poder discriminar contra o violador, a título de reparação” 43.
Para Lafer a OMC é um “mecanismo de interface” cujas normas
“são essenciais, porque o mercado não opera no vazio, ou seja, não

é uma ordem espontânea. É uma ordem que requer the rule of law.
Daí, com a OMC, a criação, num patamar superior, de um sistema
multilateral de comércio rule-oriented. Neste sentido, o single-
undertaking de suas normas limita a competência discricionária das
soberanias nacionais dos membros da OMC para promover o seu
interesse comum, expandindo a produção e o comércio de bens e
serviços, como se lê no preâmbulo do Acordo de Marraqueche. 44”
Ainda assim, não parece haver conflito entre os pontos de vista dos
autores citados, eis que todos destacam aspectos relativos à autonomia e ao caráter
singular do regramento da OMC, buscando balancear a relação entre Direito,
Comércio e Paz entre os seus Contratantes, pela via do estabelecimento de regras e
tratados comerciais, bem como, pelo seu MSC. Para Lafer “[…] uma das técnicas de
viabilizar a paz, como limite ideal para o qual o Direito tende, é a da solução pacífica
de controvérsias45”, afirmação que remete às várias tentativas de institucionalizar as
relações internacionais de modo pacífico, tal como se buscou com a OIT, ONU etc.
A estrutura jurídica da OMC resultante da Rodada Uruguai e sua

46
configuração organizacional podem ser observadas nas figuras seguintes :
43
SOARES, Guido F.S.. Soluções e Prevenção de Litígios Internacionais: Tipologias e Características
Atuais. In MERCADANTE, Araminta de Azevedo, MAGALHÃES José Carlos de (coord.). Solução e
Prevenção de Litígios Internacionais São Paulo: NECIN-CAPES; Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1999. p. 48-50.
44
LAFER, Celso. A OMC e a regulamentação do comércio internacional: uma visão brasileira
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 145.
45
LAFER, Celso. O sistema de solução de controvérsias da Organização Mundial do Comércio.
Série Estudos, n.3 São Paulo: Publicação FIESP/Instituto Roberto Simonsen, 1996. p. 09.
46
BARRAL, Welber (org.). O Brasil e a OMC. 2ª Ed. Curitiba: Juruá Editora, 2002. p. 18.
20
ATO CONSTITUTIVO DA OMC
ENTENDIMENTOS SOBRE ANEXO 1C (TRIPS)

SOLUÇÃO DE ACORDO SOBRE
CONTROVÉRSIAS PROPRIEDADE
INTELECTUAL
MECANISMOS DE ANEXO 1B (GATS)

EXAMES DE POLÍTICAS ACORDO SOBRE
COMERCIAIS COMÉRCIO DE SERVIÇOS
ANEXO 1A: ACORDO

ATA FINAL DA SOBRE COMÉRCIO DE
ACORDOS RODADA Uruguai BENS
PLURILATERAIS
GATT 1994
Acordo sobre agricultura
Acordo sobre aplicação de medidas
Sanitárias e fitossanitárias
Acordo sobre têxteis e vestuário
Acordo sobre barreiras técnicas ao comércio
Acordo sobre medidas de investimento
Relacionadas ao Comércio
Acordo sobre a Implementação do GATT 1994, art. VI
Acordo sobre a Implementação do GATT 1994, art. VII
Acordo sobre Inspeção Pré-Embarque
Acordo sobre Regras de Origem
Acordo sobre Procedimentos para Licenciamento de Importações
Acordo sobre Subsídios e Méd. Compensatórias
Acordo sobre Salvaguardas
21
CONFERÊNCIA MINISTERIAL
ÓRGÃO DE EXAME CONSELHO ÓRGÃO DE

DA POLÍTICA GERAL SOLUÇÃO DE
COMERCIAL CONTROVÉRSIAS
PAINEL
ÓRGÃO DE
APELAÇÃO
CONSELHO DE CONSELHO DE CONSELHO SOBRE ASPECTOS DE

COMÉRCIO DE COMÉRCIO DE DIREITO DE PROPRIEDADE
MERCADORIAS SERVIÇOS INTELECTUAL
Conselho Internacional - Telecomunicações

Sobre Produtos Lácteos - Transportes Marítimos
- Serviços Financeiros
- Cooperativas Profissionais
Conselho Internacional - Pessoas Físicas COMITÊS
Sobre Carne Bovina
- comércio e desenvolvimento
- restrições na balança de pagamento
Compras - orçamento, finanças e administração.
Governamentais - comércio e meio ambiente
Comitê de Aviação Civil

COMITÊS
- acesso ao mercado
- agricultura
- medidas sanitárias e fitossanitárias
- regras de origem
- medidas compensatórias e subsídios
- barreiras técnicas ao comércio
- práticas antidumping
- licença de importação
- salvaguardas
- têxteis e vestuário
- valoração aduaneira
- medidas de investimentos
(TRIMs)
Assim, a OMC evidencia um alto nível de sofisticação organizacional, fruto

dos extensos trabalhos da rodada do Uruguai, logrando êxito em aproveitar décadas
de observação e experiência das relações multilaterais de comércio e dos
mecanismos precedentes, conjugando tais subsídios com novas regras vinculativas
e, finalmente, eivadas do fundamental instrumento coercitivo – este, a sua principal
inovação.
22
1.3 MEIOS DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS NO SISTEMA

MULTILATERAL DE COMÉRCIO: O GATT 1947 VIS-À-VIS A OMC
A despeito do que se observara nas décadas precedentes, o sistema de

solução de controvérsias do GATT 1947 logrou notável êxito na composição dos
interesses envolvidos, como observou o professor Hudec que, ao analisar 207 casos
de soluções de controvérsias sob o GATT 1947 entre os anos de 1948 e 1990,
concluiu que a instituição foi muito bem sucedida neste sentido, eis que a taxa de
resolução de litígios submetidos ao tratado atingiu 88%, com redução para 81%
durante os anos 1980, o que significa que, pelo menos quatro de cada cinco
controvérsias apreciadas foram tratadas com sucesso, concluindo com a observação
de que tal feito, senão único, é raro na história de instituições jurídicas
internacionais47.
Todavia, merece atenção o fato de que a referida análise de Hudec48 deu-

se sob uma ótica quantitativa, sem cortes qualitativos, de maneira que, inobstante
os expressivos números apresentados, vale questionar se haveria um padrão em
comum para os casos que não lograram êxito, e, caso tal padrão exista, quais as
suas características?
A partir deste questionamento, aspectos de efetividade podem começar a

ser explorados – e foram – como se observa nas considerações de Petersmann
sobre o documento de 1985 intitulado “Review of the Effectiveness of Trade
Dispute Settlement under the GATT and the Tokyo Round Agreements 49 ”
47
HUDEC, Robert E. Enforcing International Trade Law. The Evolution of the Modern GATT Legal
System. London. Butterworth Legal Publishers, 1993. p. 138 apud PETERSMANN, Ernst-Ulrich. The
GATT/WTO dispute settlement system: international law, international organizations and dispute
settlement. London. Kluwer Law International, 1997 (reprint 1998). p. 90: "The GATT dispute
settlement procedure has been a quite successful international legal institution. The overall success
rate of 88 per cent, or even the 1980's success rate of 81 per cent, means that at least four out of five
valid complaints are being dealt with successfully... The accomplishments to this point, if not unique,
are at least rare in the history of international legal institutions".
48
HUDEC, Robert E. 1993. p. 138 apud PETERSMANN, Ernst-Ulrich. 1997. p. 90.
49
United States International Trade Commission. Review of the Effectiveness of Trade Dispute
Settlement under the GATT and the Tokyo Round Agreements.. US Senate USITC Publication
23
elaborado pela Comissão de Comércio Internacional dos Estados Unidos, que tratou
de entender onde residiam os hiatos de efetividade do GATT 1947. Neste
documento, fezuma análise qualitativa dos frutos do sistema de resolução de
controvérsias do tratado, resumindo as conclusões como adiante:
- “Tarifas e quotas têm sido o tema mais freqüente de queixas" e

"esses casos foram geralmente resolvidos de forma satisfatória sob
os atuais procedimentos solução de controvérsias” (p. IX).
- Os subsídios têm sido objeto de reclamações com menor

frequência, mas a resolução satisfatória destes casos tem sido difícil
(p. IX).
- A obtenção de um acordo formal para estabelecer um painel foi

geralmente alcançada dentro de um prazo razoável (p.X)
- “A adoção de relatórios raramente tem sido adiada por longos

prazos" (p.X) e "para a maioria dos painéis ou relatórios de grupos de
trabalho adotados desde 1948, o período médio de tempo (artigo
XXIII: 2) a partir da data em que a queixa foi apresentada até a data
de adopção relatório foi de 10 meses”. (p.58)
“a implementação tem sido bastante rápida na maioria dos casos"

(p.XI) e "o tempo médio decorrido entre a data da queixa do artigo
XXIII:2 e a data de implementação das recomendações do painel foi
de cerca de dois anos”. 50 (p. 64).
1793. 1985. p. 73-75. “The "Review of the Effectiveness of Trade Dispute Settlement under the GATT
and the Tokyo Round Agreements" concluded inter alia, that: - "tariffs and quotas have been the most
frequent subject of complaints" and "these cases have generally been resolved satisfactorily under the
existing dispute settlement procedures" (p. IX); - "subsidies have been complained about less often,
but satisfactory resolution of these cases has proven difficult" (p.IX); - "obtaining formal agreement to
establish a panel was generally been achieved within a reasonable time" (p.X); - "report adoption
rarely has been delayed for long periods" (p.X) and "for most panel or working party reports, adopted
since 1948, the average period of time from the date the Article XXIII:2 complaint was filed to the date
of report adoption 10 months" (p.58); "implementation has been fairly prompt in the majority of cases"
(p.XI) and "the average time that has elapsed between the date of the Article XXIII:2 complaint and the
date of implementation of panel recommendations was about 2 years" (p.64).”
50
HUDEC, Robert E. 1993. p. 138 apud PETERSMANN, Ernst-Ulrich. 1997 p. 89-90; The "Review
of the Effectiveness of Trade Dispute Settlement under the GATT and the Tokyo Round
Agreements" concluded inter alia, that: - "tariffs and quotas have been the most frequent subject of
complaints" and "these cases have generally been resolved satisfactorily under the existing dispute
settlement procedures" (p. IX); - "subsidies have been complained about less often, but satisfactory
resolution of these cases has proven difficult" (p. IX); - "obtaining formal agreement to establish a
panel was generally been achieved within a reasonable time" (p. X); - "report adoption rarely has been
delayed for long periods" (p. X) and "for most panel or working party reports, adopted since 1948, the
average period of time from the date the Article XXIII:2 complaint was filed to the date of report
24
Logo, é possível deduzir que, por um lado, o tema de subsídios

aparentava ter menor efetividade de tratamento, ao passo que temas ligados a
quotas e tarifas tinham melhor taxa de sucesso de tratamento sob o GATT 1947,
bem como, que o trâmite dos painéis e grupos de trabalho se dava em prazos
compatíveis com os estabelecidos naquele tratado.
Amaral explora a questão da efetividade do próprio GATT 1947 (e não

somente do mecanismo de solução de controvérsias), ao mencionar que, ao mesmo
tempo em que os países ricos continuavam sustentando as vantagens da
liberalização, estes também continuaram fechando suas portas de maneira seletiva a
produtos originados de países em desenvolvimento:
“seja através da imposição do regime de quotas, pelo

estabelecimento de alíquotas mais elevadas de mercadorias
cirurgicamente pinçadas – escolhidas a dedo diante de forte pressão
dos grupos de interesse domésticos – ou por progressiva elevação
tarifária de acordo com o grau de competitividade ou de
processamento de um produto”.
E continua:
“Assim, os regimes de picos tarifários (em que a tarifa média é baixa,

mas para determinados produtos é extremamente elevada), de
escalada tarifária (aumento da aliquota conforme o grau de
processamento da mercadoria) e de quotas se traduzem na face
oculta da propagada abertura comercial, escondida pelo véu do
discurso altamente liberalizante para os outros, mas não para os
mercados de seus mais ardentes pregadores” 51.
Assim, um cruzamento destes pontos de vista permite concluir que,

inobstante os louváveis resultados e a evolução propiciada pelo GATT 1947, os
países desenvolvidos conseguiram criar um ambiente no qual lidavam com o tratado
em condições mais favoráveis do que os países em desenvolvimento, valendo ainda
adoption 10 months" (p.58); "implementation has been fairly prompt in the majority of cases" (p. XI)
and "the average time that has elapsed between the date of the Article XXIII:2 complaint and the date
of implementation of panel recommendations was about 2 years" (p.64).”
51
AMARAL Júnior, Antônio Carlos Rodrigues do (coordenador). Direito do Comércio Internacional
– Aspectos Fundamentais. São Paulo: Aduaneiras, 2004. p. 47.
25
constar as observações de Amaral ao apontar os vícios de tratamento nos processos

de solução de controvérsias pelo GATT 1947 ao final dos anos 50:
a) discriminação quanto à origem;
b) discriminação quanto ao grau de processamento industrial

dos produtos;
c) discriminação quanto a restrições quantitativas;
d) discriminação quanto ao nível das alíquotas dos tributos

internos dos países desenvolvidos incidentes sobre produtos
tropicais (como chá, café e cacau);
e) discriminação em função de práticas restritivas de órgãos

governamentais de países desenvolvidos encarregados de
certos monopólios e/ou atividades de importação e
comercialização (como fumo) 52··.
Logo, se por um lado é correto afirmar que o GATT 1947 avançou como
mecanismo de negociação e solução de controvérsias comerciais num formato mais
sofisticado do que os sistemas e acordos ancestrais, por outro, também se sustenta
a afirmação de que padecia de profundas ressalvas pontuais em sua efetividade:
“maculavam o GATT algumas limitações sistêmicas, que reduziam o

grau de segurança jurídica e fortaleciam o aspecto diplomático
negocial. A primeira destas limitações se referia ao próprio
mecanismo dos painéis, cujo relatório poderia ser bloqueado por
qualquer das Partes Contratantes, inclusive pelo Estado vencido na
demanda. Outra limitação se referia à possibilidade de que cada
estado escolhesse o acordo específico de que quisesse participar (o
denominado “GATT à La carte”), além do poder de invocar regras
internas pré-existentes ao GATT (o “direito do avô”) “ 53.
Porém, como conclui Barral, os problemas iam além: “A estas limitações

se somavam as reclamações dos países em desenvolvimento, quanto à estipulação
de exceções e regras mais lenientes, que favorecessem a promoção do crescimento
52
AMARAL, Antônio Carlos Rodrigues do. A Organização Mundial do Comércio – OMC e o
Acordo Geral sobre o Comércio de Serviços. In: TÔRRES, Heleno Taveira (Org.) Comércio
Internacional e Tributação. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 124.
53
BARRAL, Welber (org.). O Brasil e a OMC. 2 ed. Curitiba: Juruá Editora, 2002. p.14.
26
econômico”, o que deixa transparecer que economias mais maduras e

representativas no comércio internacional conseguiam prevalência sobre países em
desenvolvimento, os quais não logravam competir em pé de igualdade num sistema
que via prejudicada sua juridicidade diante de aspectos políticos/diplomáticos, tais
como a possibilidade de veto pelo Estado condenado por uma violação, já que era
exigida a unanimidade para aprovação dos relatórios.
Apenas este detalhe já seria suficiente para evidenciar a tensão à qual a

norma do GATT 1947 estava sujeita, eis que a regra da unanimidade, segundo
Visscher54, “se impõe sempre que um insuficiente grau de solidariedade, em uma
ordem de interesses vitais ou muito importantes, impossibilita a supressão da
mesma sem suscitar entre os Estados mais expostos a serem subjugados por um
espírito de desconfiança que torna a priori inacessível a todos o comprometimento
ditado pelo interesse geral”.
Inobstante seus vícios e particularidades, o GATT 1947 assumiu um lugar

de protagonista das relações comerciais internacionais a partir da segunda metade
do século XX, recebendo mais e mais adesões e logrando razoável êxito na solução
de controvérsias comerciais e na busca de uma paulatina redução das tarifas. Neste
sentido a redução da tarifa média de 40% em 1947, para cerca de 5% sobre o
comércio de produtos manufaturados até 1995, foi conquista articulada
principalmente durante as oito rodadas de negociações multilaterais do tratado,
quais sejam: 1947 (Genebra, Suíça), 1949 (Annecy, França), 1951 (Torquay,
Inglaterra), 1956 (Genebra, Suíça), 1960-1961 (Genebra, Suíça “Negociações Dillon”
ou “Rodada Dillon”), 1964-1967 (Genebra, Suíça, “Rodada Kennedy”), 1973-1979
(Genebra, Suíça, “Rodada Tokyo”), 1986-1994 (Rodada Uruguai, encerrada em
Marrakesh, Marrocos) 55.
54
VISSCHER, Charles De. Teorias y Realidades en Derecho Internacional Público. Barcelona: Bosch,
1962. p. 117.
55
Aspectos Fundamentais. São Paulo: Aduaneiras, 2004. p. 48
27
Esta última rodada foi o foro de criação da Organização Mundial do

Comércio, sucessora do GATT 1947, e marca o início de uma nova etapa nas
relações de comércio internacional sendo conveniente neste momento o estudo
específico de seu MSC, consolidado pelo Entendimento sobre Regras e
56
Procedimentos de Solução de Controvérsias ou Dispute Settlement
Understandings, previsto no anexo II do Tratado de Marrakesh.
O ESC/DSU é aplicável aos contenciosos relativos aos Acordos

Multilaterais e instrumentos jurídicos conexos incluídos nos anexos 1, 2 e 3 do
Acordo de Marrakesh. Conta com 27 artigos próprios que definem as regras
aplicáveis a cada controvérsia, diferentemente do GATT, no qual dois artigos
sustentavam todo o procedimento57.
Logo, o MSC consiste, como já mencionado, em clara evolução do

modelo de solução de controvérsias anterior (do GATT 1947), evolução esta que
considerou os preceitos da Resolução 37/10 da Assembleia Geral da ONU, que
recomendava a adoção de meios pacíficos para solução de controvérsias, porém,
não de forma genérica, mas em função das suas circunstâncias e natureza.
Baptista considera essa recomendação atendida no MSC da OMC, quando afirma
que
[…] isso já ocorre na OMC, em que o lado jurídico é acentuado

pelo conjunto de disposições adotadas (sem que os painéis
tenham, ainda, perdido totalmente seu caráter de comissões de
inquérito e continuem a fazer, numa ótica independente, o “fact
finding”), que já foi ou deveria ter sido feito pelas partes nas
consultas 58.
A partir de então, os Estados Contratantes estavam diante de um

arcabouço formado por um núcleo elementar (hardcore) procedimental de regras
56
O ESC foi ratificado pelo Brasil com a promulgação do Decreto 1.355, de 30 de dezembro de 1994.
57
BARRAL, Welber (org.). O Brasil e a OMC .2 ed. Curitiba: Juruá Editora, 2002. p. 33-35.
58
BAPTISTA, Luíz Olavo. Sistemas para Solução de Divergências nas Instituições de Integração e o
e Prevenção de Litígios Internacionais São Paulo: NECIN-CAPES; Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1999. p. 457 -458.
28
dispondo sobre a solução de controvérsias, ao redor do qual gravitavam vários

acordos e tratados taylor made abarcando temas como o Comércio de Bens, de
Serviços, Propriedade Intelectual etc. Tais acordos reunidos constituíram, já desde o
marco zero da OMC, o seu novo MSC. Segundo Lafer, o MSC consistiu em
relevante inovação “pela natureza fortemente jurisdicional e vinculativa com que o
dotou, e uma maior celeridade, pela redução dos prazos das diversas etapas do
processo” 59.
Nada obstante a sofisticação do modelo, é importante lembrar que, a

partir da perspectiva da própria OMC, a sua autonomia normativa é limitada, como
bem lembra Martins, ao mencionar a ausência de competência autônoma da OMC
para impor novas obrigações de política comercial, exercendo seus propósitos de
conciliação com base na “jurisprudência diplomática do GATT” 60:
O sistema retém, disciplinado por normas secundárias na acepção

de Hart, os propósitos de conciliação de interesses à moda da
"jurisprudência diplomática" do GATT. Daí a cautela recomendada
antes de submeter um caso ao seu iter jurídico e a preferência
explícita por soluções mutuamente negociadas (DSU, 3:7). Daí a
obrigação de consultar, como fase prévia obrigatória, antes de se
poder considerar o estabelecimento de um painel (DSU, 4). Daí
igualmente a possibilidade de suspender o conteúdo jurídico do
relatório de um painel quando as partes, no correr do iter dos
procedimentos, encontram uma solução mutuamente satisfatória
(DSU, 12:7). Em síntese, o DSU foi concebido e está sendo aplicado
para resolver problemas num horizonte regido por normas. Ele
mantém sempre aberta a possibilidade de conciliação de interesses.
Entretanto, se esta conciliação não se revela possível, o sistema
criou um iter jurídico para solucionar a controvérsia que está sempre
disponível. 61
59
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998 p.30.
60
MARTINS, Eliane M. Octaviano. A sistemática de solução de controvérsias no âmbito da OMC.
In.Revista Jurídica da Presidência. Brasília: Centro de Estudos Jurídicos da Presidência. N. 40,
2002, disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_40/artigos/art_Eliane.htm.
Acesso em 04 de março de 2012.
61
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. p 148.
29
Na estrutura da OMC, o Conselho Geral (composto por representantes de

todos os Estados membros da organização) quando demandado assumirá a função
de Órgão de Exame da Política Comercial ou ainda, conforme o caso, a função de
Órgão de Solução de Controvérsias (“OSC” ou “DSB62”) – cuja administração caberá
integralmente a OMC, conforme previsão do artigo 3:3 do Acordo Constitutivo da
OMC63.
Do ponto de vista operacional do MSC, importante perscrutar as possíveis

etapas de uma controvérsia, previstas no DSU/ESC64, aproveitando a representação
gráfica de Barral65 sobre tal aspecto do sistema66:
62
Sigla para Dispute Settlement Body.
63
World Trade Organization. Agreement Establishing the World Trade Organization. Geneve
Switzerland. Disponível em http://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/legal_e.htm#wtoagreement.
Acesso em 08 de março de 2012. Article 3:3 “The WTO shall administer the Understanding on Rules
and Procedures Governing the Settlement of Disputes (hereinafter referred to as the "Dispute
Settlement Understanding" or "DSU") in Annex 2 to this Agreement”.
64
World Trade Organization. Dispute Settlement Understandings. Geneve, Switzerland, disponível
em http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dsu_e.htm .Acesso em 09 de março de 2012.
65
BARRAL, Welber in KLOR Adriana Dreyzin de. et al. Solução de controvérsias: OMC, União
Europeia e Mercosul. Rio de Janeiro: Konrad-Adenauer-Stiftung. 2004, p. 38.
66
Nota do Autor: Os prazos apontados na figura são meramente referenciais eis que, por diferentes
motivos como convenção das partes ou outros fatores externos e/ou particulares da demanda, estes
poderão vir a ser ampliados ou abreviados.
30
Adiante um apanhado dos aspectos mais relevantes de cada etapa do

procedimento:
Consultas bilaterais (artigo 4º do DSU/ESC): Um Estado Contratante

manifesta sua irresignação com práticas comerciais de outro Contratante, ou por
julgar que estas estejam em conflito com os tratados da OMC, ou ainda, por força da
frustração de expectativas de ganhos decorrentes de tratados firmados sem que
tenha havido uma violação a estes (damnun sine injuria). O interessado acionará o
MSC mediante pedido de consulta escrito, do que se notificará o OSC (ou ainda
Dispute Settlement Body – DSB). Depois de comunicada, a parte demandada, por
sua vez, terá prazo de dez dias para resposta, quando entrarão em fase de
consultas bilaterais de boa fé buscando entrar em contenda acerca da alegada
violação, contando com um prazo de trinta dias para tal, salvo terem deliberado por
prazo superior.
O eventual silêncio da parte demandada nos dez dias posteriores à sua
ciência sobre o interesse da parte adversa em iniciar as consultas, ou ainda, sua
omissão em proceder às consultas bilaterais nos trinta dias subsequentes dará à
parte demandante o direito de requerer o imediato estabelecimento de um painel
junto ao OSC.
31
As consultas se dão em caráter confidencial e não ensejam novação de

direitos mútuos de qualquer das partes envolvidas, sendo que o decurso de
sessenta dias do início das consultas, sem que se tenha alcançado a concórdia
entre as partes, dá a elas o direito de requererem abertura de painel, podendo tal
prazo ser reduzido para vinte dias em casos de comprovada urgência.
Ponto relevante é o fato de que o próprio DSU/ESC prevê, também em
seu artigo 4º, que os membros devem dispensar especial atenção para problemas
particulares e interesses de países em desenvolvimento, o que atende ao preâmbulo
do Acordo Constitutivo da OMC, como antes mencionado.
Por derradeiro, vale mencionar que as Consultas Bilaterais podem,
eventualmente, ter a participação de outros Estados Contratantes, que não as partes
originalmente demandantes e demandadas, porém, tal possibilidade dependerá da
concordância da parte demandada em acatar a participação de terceiros com
alegado interesse na demanda. Caso tal pedido seja rejeitado, a parte interessada
poderá iniciar suas próprias consultas bilaterais.
Bons ofícios, mediação e conciliação (artigo 5º do DSU/ESC):
Consiste em etapa facultativa às partes na busca da conciliação de seus interesses,
podendo ser requerida a qualquer tempo.
Caso não surta os efeitos desejados, ultrapassada tal etapa a parte
consulente poderá requerer a abertura de painel, desde que decorridos 60 dias do
início das tratativas relativas aos bons ofícios, mediação e conciliação, salvo no caso
de as partes, antes de decorrido este prazo, estiverem de acordo que seus
interesses não serão conciliados por essa via.
Vale mencionar ainda que, inobstante não terem atingido seus objetivos
conciliatórios no prazo, as partes podem autorizar conjuntamente que a etapa de
mediação e arbitragem continue paralelamente, mesmo que concomitantemente
com o curso de um painel específico.
Painel (artigos 5º até 16 do DSU/ESC): O painel será estabelecido
apenas mediante requerimento formal da parte reclamante durante a reunião do
OSC, desde que a etapa de consultas bilaterais tenha se aperfeiçoado sem êxito na
conciliação, ou ainda, que a etapa facultativa de bons ofícios, mediação e arbitragem
tenha restado infrutífera.
32
A parte requerida pode obstar a instalação do painel por ocasião do

primeiro requerimento, alegando possibilidade de conciliação, porém, se tal
conciliação não tiver se concretizado até a próxima reunião do OSC, o painel será
instaurado, salvo consenso em contrário dos Membros do OSC.
O requerimento da parte autora deverá apresentar todos os pontos
relativos à contenda, especialmente a apresentação das alegadas violações e seus
fundamentos, dentro do formato de Termo de Referência previsto no DSU/ESC,
salvo convenção em contrário das Partes em disputa.
O painel será formado por três árbitros de três países contratantes,
podendo chegar a cinco árbitros em casos excepcionais, sendo defesa a
participação de árbitros de países direta ou indiretamente interessados na disputa.
Os árbitros do grupo especial que tratará do painel são indicados em
consenso entre as partes e, na falta de tal consenso, a indicação caberá ao Diretor
Geral da OMC que, após consulta ao Presidente do Comitê ou do Conselho
pertinente, os indicará.
Aberto o Painel, este terá até seis meses para proferir uma decisão, prazo
este que poderá ser reduzido pela metade em caso de urgência, sendo que a
competência do painel consistirá em “examinar a questão submetida e estabelecer
conclusões que auxiliem o OSC a fazer recomendações ou emitir decisões”67, ou
seja, sua deliberação dependerá do crivo do próprio OSC a quem seu relatório final
será submetido.
Definidos os seus integrantes, o Painel promoverá uma primeira
audiência, na qual serão ouvidas as partes, eventuais terceiros interessados68, caso
existam, devendo ser apresentadas as respostas/contestações aos pontos
suscitados por ocasião de uma segunda audiência.
67
World Trade Organization. Dispute Settlement Understandings. Geneve, Switzerland, disponível em
http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dsu_e.htm. Acesso em 09 de março de 2012 – Artigo 7:1
“To examine, in the light of the relevant provisions in (name of the covered agreement(s) cited by the
parties to the dispute), the matter referred to the DSB by (name of party) in document ... and to make
such findings as will assist the DSB in making the recommendations or in giving the rulings provided
for in that/those agreement(s).”
68
Nota do Autor: Nesse caso, os terceiros interessados podem ser considerados, por analogia, uma
espécie de amicus curiae na disputa.
33
Apresentadas as posições mútuas, o painel poderá, ainda, solicitar

pareceres de peritos terceiros, com notório conhecimento sobre os pontos em
disputa – todas estas informações serão consolidadas reservadamente, sem a
presença das partes.
O fruto desta etapa será um esboço descritivo, o qual será submetido pelo
Painel às partes, que terão a faculdade de apresentar seus comentários por escrito.
Recebidos estes comentários, o painel elaborará então o relatório
provisório, ainda confidencial, que circulará entre as partes, que terão a
possibilidade de solicitar reexame de pontos específicos, solicitação cujo
atendimento estará sujeito ao arbítrio do painel, por força de seu poder
discricionário.
Ultrapassada esta etapa, ocorrerá a publicação do relatório final, a ser
apreciado pelo OSC em até vinte dias após a comunicação para todos os Estados
membros da OMC, que terão prazo de até dez dias para manifestar eventuais
objeções.
Concluindo, o OSC terá um prazo de até sessenta dias para adoção do
relatório, salvo consenso em contrário dos membros ou, ainda, a manifestação de
interposição de apelação por uma das partes da contenda69.
Apelação (artigos 17 até 20 do DSU/ESC): O interesse em interpor
recurso de apelação em face do Relatório Final do Painel deve ser manifestado pela
parte interessada em até sessenta dias da aprovação do relatório pelo OSC, sendo
que o trâmite se dará perante o Órgão de Apelação (ou Appellate Body) do OSC,
que será composto de sete integrantes.
69
http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dsu_e.htm. Acesso em 09 de março de 2012 – 16:4.
“Within 60 days after the date of circulation of a panel report to the Members, the report shall be
adopted at a DSB meeting (7) unless a party to the dispute formally notifies the DSB of its decision to
appeal or the DSB decides by consensus not to adopt the report. If a party has notified its decision to
appeal, the report by the panel shall not be considered for adoption by the DSB until after completion
of the appeal. This adoption procedure is without prejudice to the right of Members to express their
views on a panel report.”
34
Todavia, o debate em sede de apelação será restrito à discussão da

matéria legal ou, ainda, da interpretação dos acordos ligados à disputa, não servindo
para reexame material da questão ou produção probatória complementar.
A decisão final do Órgão de Apelação poderá confirmar, alterar ou até
reverter a decisão constante no Relatório Final do painel e deverá, salvo consenso
em contrário dos integrantes do OSC, ser adotada pelos litigantes no trintídio
seguinte à ciência do relatório do Órgão de Apelação pelo OSC.
O trâmite do recurso de apelação é breve, sendo que a decisão deve ser
prolatada em até sessenta dias prorrogáveis para até noventa dias, caso o Órgão de
Apelação julgar necessário, desta forma, considerando todo o trâmite do painel até o
julgamento da apelação geralmente se dará em 12 meses.
Adoção e Fiscalização da Execução da Sentença do OSC (artigo 21
do DSU/ESC): Encerrado o painel e/ou julgada a apelação, o OSC dará ciência à
parte derrotada que, por sua vez, deverá informar, em até trinta dias, se adotará as
medidas previstas no Relatório Final, harmonizando suas políticas e práticas com a
decisão proferida, valendo destacar que, nesta etapa, o DSU/ESC reitera novamente
a necessidade de ser considerado o nível de desenvolvimento econômico da parte70
por ocasião da adoção das medidas estabelecidas no julgado.
A princípio, a regra geral é a da adoção imediata das providências, porém,
caso a parte comprove ser impraticável tal providência, poderá lhe ser concedido
prazo razoável para tal, que poderá ser:
O prazo solicitado pela parte, desde que aprovado pelo OSC;
O prazo deliberado em comum acordo entre as partes da disputa em até
quarenta e cinco dias após a promulgação do Relatório Final;
O prazo fixado em laudo arbitral a ser proferido em até noventa dias da
promulgação do Relatório Final, sendo recomendável que este seja de quinze
meses, podendo ser abreviado ou ampliado para até dezoito meses conforme as
70
http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dsu_e.htm. Acesso em 09 de março de 2012 – 21:2
“Particular attention should be paid to matters affecting the interests of developing country Members
with respect to measures which have been subjected to dispute settlement”.
35
particularidades do caso concreto, ou, em caráter excepcional, ser ainda mais longo
caso as partes assim consentirem.
Vale destacar que, seja qual for o meio de definição do prazo para adoção
do Relatório Final, sua contagem retroagirá à data de sua publicação, a qual valerá
como seu termo inicial.
No curso do prazo concedido para adequação ao Relatório Final, o OSC

monitorará a conduta da parte condenada por meio de relatórios periódicos desta
(obrigação de informar o status das providências 71 ), bem como, considerará as
manifestações de qualquer membro acerca de alguma não conformidade relativa ao
caso.
Além disso, a parte vencedora que entender estar havendo

descumprimento dos termos do Relatório Final poderá pleitear a constituição de
painel na forma do artigo 21.5, que apurará a ocorrência das hipóteses de
transgressão ou não adoção das providências pela parte reclamada.
Caso alguma hipótese de descumprimento seja observada por parte de

um país em desenvolvimento, o OSC considerará o contexto econômico e social da
situação, e não apenas os dispositivos formais do Relatório Final na formulação das
recomendações de providências de ajuste apropriadas para retomada da
conformidade da situação durante o prazo de adaptação concedido.
Em que pese o fato de que as possibilidades conciliatórias permeiam

todas as etapas do DSU/ESC, é razoável afirmar que o artigo 21 consiste num dos
71
http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dsu_e.htm. Acesso em 09 de março de 2012 – 21:6 “The
DSB shall keep under surveillance the implementation of adopted recommendations or rulings. The
issue of implementation of the recommendations or rulings may be raised at the DSB by any Member
at any time following their adoption. Unless the DSB decides otherwise, the issue of implementation of
the recommendations rulings shall be placed on the agenda of the DSB meeting after six months
following the date of establishment of the reasonable period of time pursuant to paragraph 2 and shall
remain on the DSB’s agenda until the issue is resolved. At least 10 days prior to each such DSB
meeting, the Member concerned shall provide the DSB with a status report in writing of its progress in
the implementation of the recommendations or rulings.”
36
momentos mais relevantes do rito processual do sistema, eis que poderá se

cristalizar tanto na forma da adoção dos relatórios e supressão das medidas não
conformes pelo Estado infrator como pela continuidade destas violações, o que
abrirá a possibilidade para que sejam aplicadas as “Compensações e Suspensão de
Concessões” do artigo 22.
As “Compensações e Suspensão de Concessões” pelo descumprimento

do Relatório Final aprovado pelo OSC constam no artigo 22 do DSU/ESC), podendo
ser invocadas no caso de, depois de decorrido o prazo de adaptação, a situação
fatual vir a evidenciar a continuidade do descumprimento das determinações do
Relatório Final.
Este contexto dará azo para que a parte vencedora pleiteie à vencida
compensações na proporção dos prejuízos causados por sua política comercial
julgada não conforme com o sistema multilateral de comércio.
De início, deverão ser realizadas consultas entre os membros da disputa,

a fim de estabelecer uma compensação de consenso, porém, caso não logrem êxito,
o membro prejudicado poderá solicitar ao OSC autorização para suspender
concessões, retirando vantagens tarifárias negociadas no âmbito da OMC, em
desfavor de produtos originados do território do membro vencido, em caráter
temporário.
A definição sobre a natureza destas suspensões se dará tomando em

conta os aspectos seguintes, em síntese:
O princípio geral de que a parte reclamante deverá suspender obrigações

ou concessões relacionadas ao mesmo setor econômico ou acordo comercial
envolvido na disputa perante o painel e o Órgão de Apelação;
Caso impossível atender à condição anterior, a suspensão das
obrigações ou concessões poderá ocorrer outro setor econômico, mas sob o mesmo
acordo comercial violado;
Inviáveis as alternativas anteriores, a represália poderá ser implementada
em outro setor econômico ou outro acordo comercial abrangido pela OMC;
37
Ponto relevante na aplicação de represálias sob o DSU/ESC são as

questões relativas à proporcionalidade que deve haver entre a violação perpetrada
pela parte reclamada e o prejuízo causado à parte reclamante 72 , bem como, à
impossibilidade de que a suspensão de concessões ou outras obrigações alcance
acordos que excluam, em sua própria formulação, a possibilidade de tomarem parte
de uma medida de repressão contra um dos seus signatários73.
Particularmente sobre a aplicação das sanções, a forma mais usual de

aplicação de sanções tem sido a retaliação, incrementando os impostos de
importação e, por consequência, causando prejuízos à outra parte, sendo também a
maneira mais simples de calcular a proporção entre retaliação e prejuízo causado74.
Enfim, os tópicos acima evidenciam claramente, “adensamento da

juridicidade” trazido pelo MSC da OMC em contraste com o sistema anterior75.
Aproveitando novamente as observações de Barral, ao se referir ao antigo

“GATT a La carte”; à possibilidade de bloqueio das sanções pela parte condenada
numa disputa; ao “direito do avô” e à ausência de cronogramas de trabalho, apenas
para se limitar aos pontos mais díspares com relação ao novo sistema, vê-se que
contrastam com o panorama atual acima descrito76.
72
http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dsu_e.htm Acesso em 09 de março de 2012 – 22:4 “The
level of the suspension of concessions or other obligations authorized by the DSB shall be equivalent
to the level of the nullification or impairment”.
73
http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dsu_e.htm. Acesso em 09 de março de 2012 – 22:5 “The
DSB shall not authorize suspension of concessions or other obligations if a covered agreement
prohibits such suspension”.
74
VARELLA, Marcelo Dias. “Efetividade do Órgão de Solução de Controvérsias da Organização
Mundial do Comércio: uma análise sobre os seus primeiros anos de existência e das propostas para
seu aperfeiçoamento” in Revista Brasileira de Política Internacional. Brasília. Instituto Brasileiro de
Relações Internacionais. Vol. 52, número 02, 2009. Disponível em
http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0034-73292009000200001&script=sci_arttext . Acesso em
18/03/2012.
75
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. p.123.
76
BARRAL, Welber (org.). O Brasil e a OMC .2ed. Curitiba: Juruá Editora, 2002. p.14.
38
Essa mudança foi crítica para o sucesso da OMC segundo diversos

especialistas, dentre os quais Davey, ao afirmar que:
“apenas um sistema de solução de controvérsias efetivo será

capaz de assegurar o fortalecimento das regras e entregar
previsibilidade e estabilidade às relações comerciais, sem o
que, a negociação de regras para o comércio internacional
consistiria simplesmente num esforço sem propósito77”
O ESC conseguiu convergir a lógica diplomática com a lógica jurisdicional,

“com o reforço das garantias procedimentais e a produção de decisões obrigatórias
para as partes da disputa”, em forte contraste com o modelo pretérito eis que, à
partir de então, passaram a existir normas vinculantes e cogentes nas relações
multilaterais de comércio, somando-se às relações diplomáticas78.
Jurisdição e Hipóteses elegíveis para disputas perante o MSC
O DSU/ESC prevê, em seu artigo 1:1 79 , que a jurisdição do OSC

compreenderá qualquer controvérsia entre membros da OMC relativa ao
descumprimento de acordos firmados sob o âmbito da Organização, bem como,
descumprimento relativo ao seu Acordo Constitutivo.
77
DAVEY, William J. The WTO Dispute Settlement System in Journal of International Economic
Law. Oxford: Oxford University Press, 2005 p. 15. “The success of its dispute settlement system can
ensure rule enforcement, which in turn provides predictability and stability in trade relations. Without
an effective dispute settlement system, negotiating rules for international trade would simply not be a
worthwhile endeavour” (tradução livre do autor).
78
AMARAL, Antônio Carlos Rodrigues do. A Organização Mundial do Comércio – OMC e o Acordo
Geral sobre o Comércio de Serviços. In: TÔRRES, Heleno Taveira (Org.) Comércio Internacional e
Tributação. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 103.
79
http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dsu_e.htm Acesso em 09 de março de 2012 – 1:1 “The
rules and procedures of this Understanding shall apply to disputes brought pursuant to the
consultation and dispute settlement provisions of the agreements listed in Appendix 1 to this
Understanding (referred to in this Understanding as the “covered agreements”). The rules and
procedures of this Understanding shall also apply to consultations and the settlement of disputes
between Members concerning their rights and obligations under the provision of the Agreement
Establishing the World Trade Organization (referred to in this Understanding as the “WTO
Agreement”) and of this Understanding taken in isolation or in combination with any other covered
agreement.
39
Todavia, não é correto afirmar que a prevenção jurisdicional do OSC

sobre disputas comerciais é absoluta, o artigo II do DSU/ESC reconhece como
excluídos de jurisdição do OSC os acordos apontados no seu Anexo II, acordos
estes que contêm regras de solução de controvérsias próprias e não sujeitas ao
sistema geral do OSC, bem como lembra que o mandato do OSC não lhe outorga
autonomia para interpretações de caráter geral ou abstrato das normas e acordos da
OMC, eis que tal faculdade é reservada ao Conselho Geral, ou seja, sua jurisdição
foca a hipótese de violação (ou não violação, se aplicável ao caso concreto) por
outro Membro80.
Logo, o prejuízo sofrido por um Estado Membro da OMC, por força da

adoção de práticas de defesa comercial em conflito com um acordo ou com os
regramentos da Organização por outro Estado Membro se constitui, geralmente81,
no requisito fundamental para que o Estado prejudicado tenha legitimidade ativa
para iniciar uma disputa junto ao OSC.
Indo mais a fundo, numa análise principiológica constata-se que o grande

alvo das violações que avocam sua jurisdição e sujeição de casos concretos reside
no núcleo duro do GATT 1994 e dos seus anexos, especialmente violações aos
termos da cláusula da Nação Mais Favorecida (NMF) 82 (a qual estabelece que
qualquer vantagem comercial concedida por um Estado a outro se estenderá,
automaticamente, aos demais Contratantes), e, da cláusula do Tratamento Nacional
80
LIRA, Cristián Delpiano. El Mecanismo de Solución de Diferencias de la OMC. Un Elemento de
Seguridad y Previsibilidad em el Sistema Multilateral de Comercio in Revista de Derecho
Universidad Católica del Norte. Buenos Aires: 2011. Ano 18 – número 1 – 2011, p. 223-224.
81
Nota do Autor: a ressalva é a hipótese de não violação, a ser abordada adiante.
82
GATT 1947, Part. I, Article I:1. Disponível em http://www.worldtradelaw.net/uragreements/gatt.pdf.
Acesso em 23/01/2010. “1. With respect to customs duties and charges of any kind imposed on or in
connection with importation or exportation or imposed on the international transfer of payments for
imports or exports, and with respect to the method of levying such duties and charges, and with
respect to all rules and formalities in connection with importation and exportation, and with respect to
all matters referred to in paragraphs 2 and 4 of Article III, any advantage, favour, privilege or immunity
granted by any contracting party to any product originating in or destined for any other country shall be
accorded immediately and unconditionally to the like product originating in or destined for the
territories of all other contracting parties”.
40
(TN) 83 , (a qual estabelece que nenhum Estado poderá dispensar tratamento

diferenciado para com produtos originários de outros Estados, daquele tratamento
que aplica a produtos nacionais).
A estes dois princípios Barral atribui alta relevância ao sustentar que

“Esses dois princípios fundamentais foram estendidos ao longo dos cinquenta anos
de construção do sistema multilateral do comércio. Fundamentalmente, esses
princípios buscam substanciar o ideário do livre comércio84. As demais regras da
OMC são tentativas de aplicação destes princípios a novos tipos de barreiras,
sobretudo barreiras não tarifárias, ou exceções a esses princípios, com fundamento
em outros interesses relevantes dos Membros ou da sociedade internacional”.
Assim, fica claro que o senso de não discriminação permeia todo o sistema;
Bélanger85 chega a afirmar que o princípio da não discriminação é, historicamente, a
base do GATT, e que os princípios da Nação Mais Favorecida e do Tratamento
Nacional são, em verdade, apenas os meios de aplicação daquele.
Ainda, num plano menor, práticas como o uso indiscriminado de medidas

de defesa comercial (tais como medidas antidumping, salvaguardas e
83
GATT 1947, Part. I, Articles III:1 e III:2. Disponível em
http://www.worldtradelaw.net/uragreements/gatt.pdf. Acesso em 23/01/2010.: “1. The contracting
parties recognize that internal taxes and other internal charges, and laws, regulations and
requirements affecting the internal sale, offering for sale, purchase, transportation, distribution or use
of products, and internal quantitative regulations requiring the mixture, processing or use of products
in specified amounts or proportions, should not be applied to imported or domestic products so as to
afford protection to domestic production. 2. The products of the territory of any contracting party
imported into the territory of any other contracting party shall not be subject, directly or indirectly, to
internal taxes or other internal charges of any kind in excess of those applied, directly or indirectly, to
like domestic products. Moreover, no contracting party shall otherwise apply internal taxes or other
internal charges to imported or domestic products in a manner contrary to the principles set forth in
paragraph 1”.
84
Europeia e Mercosul. Rio de Janeiro: Konrad-Adenauer-Stiftung. 2004. p.17.
85
BÉLANGER, Michel, Institutions économiques internationals, 5ème edition, Paris, Economica,
1992, p. 107 apud. NASSER, Rabih Ali. A Liberalização do Comércio Internacional nas Normas
do GATT – OMC. LTr, 1999. p. 73-74.
41
subsídios/medidas compensatórias) também aparecem como argumentos

86
recorrentes em demandas junto ao OSC. .
Logo, é possível sustentar a partir de uma perspectiva mais ampla que

eventos que caracterizem práticas discriminatórias são o verdadeiro requisito a
materializar uma infração elegível para trâmite no MSC, sendo que o pleito do
Membro interessado em abrir uma disputa deverá evidenciar, conforme o artigo
XXIII:1 do GATT 199487, a presença de, ao menos, uma das hipóteses adiante:
A falha de outro Membro em cumprir as obrigações assumidas sob o

GATT; ou
A aplicação por outro Membro de qualquer medida, conflitante ou não
com as regras GATT; ou
A existência de alguma outra situação.
Assim, as situações passíveis de submissão ao MSC podem ter origem,
tanto de violação ativa (non-compliance) ou até mesmo pela não violação (non-
violation) do sistema, (esta última prevista no artigo 26 do DSU/ESC88 e no artigo
86
Aspectos Fundamentais. São Paulo: Aduaneiras, 2004. p. 117-118.
87
GATT 1947, Part. I, Articles III:1 e III:2. Disponível em
http://www.worldtradelaw.net/uragreements/gatt.pdf. Acesso em 23/01/2010.: “If any contracting party
should consider that any benefit accruing to it directly or indirectly under this Agreement is being
nullified or impaired or that the attainment of any objective of the Agreement is being impeded as the
result of (a) the failure of another contracting party to carry out its obligations under this Agreement, or
(b) the application by another contracting party of any measure, whether or not it conflicts with the
provisions of this Agreement, or (c) the existence of any other situation”.
88
http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dsu_e.htm. Acesso em 09 de março de 2012 – 26:1
“Where the provisions of paragraph 1(b) of Article XXIII of GATT 1994 are applicable to a covered
agreement, a panel or the Appellate Body may only make rulings and recommendations where a party
to the dispute considers that any benefit accruing to it directly or indirectly under the relevant covered
agreement is being nullified or impaired or the attainment of any objective of that Agreement is being
impeded as a result of the application by a Member of any measure, whether or not it conflicts with the
provisions of that Agreement. Where and to the extent that such party considers and a panel or the
Appellate Body determines that a case concerns a measure that does not conflict with the provisions
of a covered agreement to which the provisions of paragraph 1(b) of Article XXIII of GATT 1994 are
applicable, the procedures in this Understanding shall apply, subject to the following: (a) the
complaining party shall present a detailed justification in support of any complaint relating to a
measure which does not conflict with the relevant covered agreement; (b) where a measure has been
found to nullify or impair benefits under, or impede the attainment of objectives, of the relevant
42
XXIII:1(b) do GATT 1994, que, inobstante não constituir em violação direta, também
dá ao Membro interessado o direito de recurso ao OSC), ou, ainda, outras situações
que sejam enquadráveis no DSU/ESC.
As reclamações por violação são o tipo mais comum submetido ao

MSC89, havendo raros casos de não violação, cujo primeiro registro na OMC foi por
ocasião do Painel “Comunidade Europeia – Sementes de Oleaginosas” no qual o
OSC firmou entendimento de que:
A ideia subjacente a eles é que as melhores oportunidades

competitivas que podem ser legitimamente esperadas de uma
concessão tarifária podem ser frustradas não apenas por medidas
proibidas pelo Acordo Geral, mas também através de medidas
compatíveis com o Acordo. A fim de encorajar as partes contratantes
a fazer concessões tarifárias deve ser dado o direito de
ressarcimento quando uma concessão recíproca é prejudicada por
outra parte contratante como resultado da aplicação de qualquer
medida, ainda que não conflitante com o Acordo Geral90.
Sobre a não violação, Lira esclarece que este argumento permite a um

Membro recorrer ao OSC quando considerar que uma medida, sem ser contrária às
covered agreement without violation thereof, there is no obligation to withdraw the measure. However,
in such cases, the panel or the Appellate Body shall recommend that the Member concerned make a
mutually satisfactory adjustment”.
89
Europeia e Mercosul. Rio de Janeiro: Konrad-Adenauer-Stiftung. 2004. p. 19.
90
OMC - European Community Oilseeds – “Panel Report, European Economic Community —
Payments and Subsidies Paid to Processors and Producers of Oilseeds and Related Animal-Feed
Proteins, adopted 25 January 1990, BISD 37S/86” – paragraph 144, disponível em
http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/disp_settlement_cbt_e/a1s1p1_e.htm. Acesso em
19/03/2012. “The Panel, nothing that there is no explicit rule nor a precedent to guide it in this matter,
considered the issue in the light of the purpose of the provisions of Article XXIII relating to the
impairment of benefits accruing under the General Agreement. The Panel noted that these provisions,
as conceived by the drafters and applied by the CONTRACTING PARTIES, serve mainly to protect
the balance of tariff concessions. The idea underlying them is that the improved competitive
opportunities that can legitimately be expected from a tariff concession can be frustrated not only by
measures proscribed by the General Agreement but also by measures consistent with that Agreement.
In order to encourage contracting parties to make tariff concessions they must therefore be given a
right of redress when a reciprocal concession is impaired by another contracting party as a result of
the application of any measure, whether or not it conflicts with the General Agreement.
43
normas da OMC, anule ou prejudique alguma vantagem decorrente de algum

acordo, o que amplia consideravelmente a jurisdição do OSC91. Nesta esteira:
diante da reclamação de não violação, é autorizado afirmar que o

regime de responsabilidade do GATT/OMC caracteriza-se não
apenas por dispor de regras bem elaboradas a governar as relações
jurídicas que surgem da violação, a cargo de um Membro, das
normas substantivas do regime; ele vai tão longe quanto estabelecer
que pode haver responsabilidade sem a violação de uma obrigação
(sine delicto) em direito internacional do comércio 92
Já sobre mencionada “existência de outra situação” trata-se de uma

disposição extravagante remanescente do GATT 194793, prevista para ser utilizada
em situações de emergências econômicas como crises, colapso de preços,
desemprego e afins, a qual não tem precedentes de utilização como argumento de
acesso ao OSC - observação endossada por Barral94.
91
Universidad Católica del Norte. Buenos Aires: 2011. Ano 18 – número 1 – 2011. p. 229-230.
92
LAWSON, Michael N. A reclamação de não violação no GATT/OMC. Porto Alegre, 2009,
disponível em http://www.lume.ufrgs.br/bitstream/handle/10183/18273/000728343.pdf?sequence=1,
p. 13-14. Acesso em 25 de julho de 2012.
93
Universidad Católica del Norte. Buenos Aires: 2011. Ano 18 – número 1 – 2011. p. 228-229. “La
existencia de "otra situación" de conformidad con el artículo XXIII.1 letra c) del GATT fue entendida
originalmente para ser utilizada en situaciones de emergencia económica, tales como crisis
económicas generales, altos niveles de desempleo, colapso de precios de commodities, etc. Cabe
mencionar que en los más de sesenta años de existencia del MSD, nunca un Grupo Especial ha
conocido una diferencia relativa al artículo XXIII.1 letra c). Sin embargo, esta posibilidad se consagró
en el artículo 26.2 del ESD, en el cual hace aplicable la regla del consenso negativo hasta el
momento de las actuaciones en que el informe del Grupo Especial se distribuya entre los miembros,
siendo aplicable a las actuaciones posteriores las normas y procedimientos de solución de diferencias
contenidos en la decisión de 12 de abril de 1989 a la consideración de las recomendaciones y para su
adopción y a la vigilancia y aplicación de dichas resoluciones y recomendaciones. De esta manera, se
establece la característica adicional que los informes deben ser adoptados por consenso positivo,
presentándose como una reminiscencia del procedimiento del GATT (véase entre otros World Trade
Organization (2004) 34; Matsushita, M. — Tchoenbaum, T. — Havroidis, P. (2006): The World Trade
Organization. Law, Practice and Policy, Oxford University Press, p. 122; Palmeter, D. — Lavroidis, P.
(2004): Dispute Settlement in the World Trade Organization. Practice and Procedure, Cambridge
University Press, p. 164)”.
94
Europeia e Mercosul. Rio de Janeiro: Konrad-Adenauer-Stiftung. 2004. p .19.
44
Porém, convém lembrar que a jurisdição do MSC da OMC poderá ser

relativizada sob o âmbito da própria OMC, conforme a previsão do Parágrafo 9 do
artigo XXIV do GATT 199495, desde que tal previsão conste na própria formulação
deste tratado e aborde especificamente sua não sujeição (ou sujeição parcial) ao
MSC.
Mas a questão da jurisdição e elegibilidade merece ser abordada para

além de uma perspectiva hermética que contemple apenas o próprio regramento do
MSC, eis que não se pode olvidar da possibilidade de concorrência jurisdicional no
espaço, mais precisamente sobre a questão de confronto com outros acordos de
comércio.
Amaral Junior reforça a questão destacando que:
“no plano jurídico, as relações entre a globalização e o regionalismo

adquirem importância particular no campo da solução de
controvérsias. A multiplicação das normas sobre solução de disputas
nos acordos regionais de comércio entreabre a perspectiva de
possíveis conflitos de jurisdição entre as instâncias regionais e o
Órgão de Solução de Controvérsias da OMC” 96.
O autor cita ainda exemplos de regras de resolução de controvérsias

concorrentes, tanto no NAFTA como no MERCOSUL, ambos consistindo em
acordos enquadráveis na hipótese do artigo XXIV do GATT 1994, como antes
mencionado.
Essa concorrência seria um conflito? Krajewski responde a questão,

conceituando, hipoteticamente, que um conflito de competência entre um acordo
paralelo e a OMC se faz presente “quando o tema em questão poderia ser objeto de
95
GATT 1947, Part. I, Article XXIV:9. Disponível em
http://www.worldtradelaw.net/uragreements/gatt.pdf. Acesso em 23/01/2010.: “The preferences
referred to in paragraph 2 of Article I shall not be affected by the formation of a customs union or of a
free-trade area but may be eliminated or adjusted by means of negotiations with contracting parties
affected. This procedure of negotiations with affected contracting parties shall, in particular, apply to
the elimination of preferences required to conform with the provisions of paragraph 8 (a)(i) and
paragraph 8 (b).”
96
AMARAL Júnior, Alberto do. A solução de controvérsias na OMC. São Paulo: Editora Atlas, 2008.
p. 246.
45
ambos os mecanismos e sempre que a apresentação deste problema a um

mecanismo incorrer na redução da eficácia do outro mecanismo97”. Isto significa que
haverá conflito quando um instituto se apresente com efeito prejudicial externo ao
98
outro, hipótese que Amaral Junior explora ao citar exemplo formulado por
Marceau 99 sobre a possibilidade de um conflito hipotético entre dois países
integrantes tanto da OMC como do NAFTA, num contexto em que um destes países
fictícios violasse, simultâneamente, o artigo III do GATT 1994 e o artigo 301 do
NAFTA, levando o Reclamante a pretender submeter a questão à OMC, enquanto o
Reclamado pugnasse pela apreciação por um painel do NAFTA, afirmando que:
Seria pouco provável que o painel da OMC, chamado para se

manifestar sobre a pendência em foco, atendesse ao pedido para
encerrar as suas atividades e cessar a investigação iniciada porque
procedimentos semelhantes têm lugar no plano regional. Um painel
da OMC não teria competência para apreciar supostas violações do
NAFTA, mas seria competente para se manifestar sobre a infração a
qualquer tratado da OMC similar às regras incorporadas no NAFTA.
E conclui:
A OMC certamente, não daria ouvidos às afirmações segundo as

quais as partes da controvérsia integram um acordo regional que
regula as relações entre elas e define os instrumentos necessários
para fazer valer o direito violado. Nada obsta que o Estado acione,
indistintamente, o sistema de solução de controvérsias da OMC ou o
mecanismo para resolução de divergências de um acordo regional,
tendo em vista a ausência de normas internacionais que regulem a
redação entre os procedimentos de solução de disputas. (tradução
livre do autor)
Logo, correto afirmar que, do ponto de vista formal, não existe um conflito
de jurisdição entre o MSC da OMC e os Acordos Regionais, sendo que aquele trata
97
KRAJEWSKI, M, The Dispute Settlement “Chill Factor” and Conflicts of Jurisdiction - Dispute
Settlement in MEAs and in the WTO, in SCHALATEK, Liane, T.H.B.F. (Ed.), Trade and Environment,
The WTO, and MEAs - Facets of a Complex Relationship. (39-56). Washington D.C.: Heinrich Böll
Foundation, p. 96. 2001. “where the issue at stake could be subject of both mechanisms and when
submitting this issue to one mechanism reduces the effectiveness of the other mechanism”.
98
AMARAL Júnior, Alberto do. A solução de controvérsias na OMC. São Paulo: Editora Atlas, 2008.
p. 244-246.
99
MARCEAU, Gabrielle. Conflicts of Norms and Conflicts of Jurisdictions - The Relationship between
the WTO Agreement and MEAs and other Treaties in Journal of World Trade 35 (6). Haia: Kluwer
Law International, 2001. p. 1117.
46
da aplicação das normas do sistema multilateral de comércio enquanto este trata da

aplicação do acordo regional.
Concluindo, tem se que a questão da jurisdição e hipóteses elegíveis para

o MSC passa pela alegação de práticas nocivas em desfavor de um Membro
(inobstante seu enquadramento no DSU/ESC ou no próprio GATT 1994), posto que
a conjugação das hipóteses específicas do artigo XXIII:1 do GATT 1994 permite um
largo espectro de admissibilidade. Aliás, Jackson parece já ter se defrontado com a
questão, merecendo transcrição literal seu relato:
Assim, foi surpreendente e revelador quando há alguns anos,

durante uma conversa pormenorizada sobre política comercial com
um oficial de alta posição de um país europeu, este tranquilamente
declarou: "Oh, nós sempre podemos encontrar o “prejuízo”, quando
necessário para fins políticos”.
Este comentário sobre a facilidade com que critérios legais

pormenorizados podem ser superados para fins políticos tipifica um
grande dilema da implementação da política de comércio
internacional nos principais países orientados para o mercado hoje: a
tensão que é criada quando as regras legais, destinadas a trazer
para o país uma medida de previsibilidade e estabilidade, são
justapostas com as intensas necessidades humanas dos governos
em fazer "exceções" para resolver problemas de curto prazo ou ad
hoc. 100 (tradução livre do autor).
Logo, parece ser muito razoável afirmar que, tanto sob a perspectiva de
seu alcance jurisdicional como da sua receptividade, o MSC é uma porta larga, tão
larga que, apesar do tão alardeado “adensamento da juridicidade” que inaugurou,
não parece ter sido formatado para ser refratário às pressões políticas e
100
relations. Cambridge: The MIT Press, 1997. p. 9. – Tradução livre do original ““Thus it was surprising
and revealing when some years ago during detailed conversation about trade policy with a highly
ranked trade official of an European country, this official blandly stated, “Oh, we can always find
´injury´ whenever we need to for political purposes. This comment about the ease with which detailed
legal criteria can be overcome for political purposes typifies a larger dilemma of implementing
international trade policy in major market-oriented countries today: the tension that is created when
legal rules, designed to bring to the subject a measure of predictability and stability, are juxtaposed
with the intense human needs of government to make “exceptions” to solve short term or ad hoc
problems”.
47
diplomáticas típicas do comércio internacional, e, da mesma maneira, não parece

ser um fator que traga prejuízo ao sistema.
A conclusão acima parece convergir com a que sustenta:
Por isso, há que se fazer uma avaliação realista sobre a crença às

vezes exagerada no caráter legalista do sistema. Em primeiro lugar,
porque tornar as regras procedimentais mais e mais complexas pode
ter efeito negativo para os próprios países em desenvolvimento, uma
vez que o mérito das controvérsias poderá não ser examinado em
razão de tecnicismos procedimentais.101
Cabe ressaltar, como último ponto de relevo para esta dissertação

referente à jurisdição, que é mais salutar um sistema com ampla receptividade em
detrimento de outro repleto de formalismos em seu juízo de admissibilidade,
especialmente num foro internacional de atores tão díspares entre si.
1.4 AS SANÇÕES COMERCIAIS NO ÂMBITO DA OMC
Em que pese o fato de que nenhuma linha do ESC contém o vocábulo

“sanção”, é preponderante a posição dos estudiosos sobre o tema no sentido de que
as disposições do artigo XXII daquele instrumento consistem, em verdade, na
materialização e institucionalização de sanções no sistema multilateral de comércio,
sendo válida uma investigação sobre a operação deste elemento no MSC,
especialmente acerca das particularidades que se traduzem num sistema repressivo
sui generis.
A possibilidade de aplicação de sanções comerciais no âmbito da OMC foi

102
construída contemplando os requisitos clássicos apontados por Kelsen para
sanções em geral, quais sejam: (i) sua natureza coercitiva, (ii) sua execução com a
privação de um bem ou outra medida em desfavor do infrator, (iii) a legitimidade do
autor da sanção e (iv) o nexo da sanção com a conduta do infrator.
101
102
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito Tradução de João Baptista Machado. 6 ed. - São Paulo.
Martins Fontes, 1998. Título original Reine Rechtslehre p. 76-77.
48
Porém, a formulação foi acompanhada de outro elemento, mais familiar

ao contexto do direito internacional e da diplomacia: a possibilidade permanente de
concórdia, apoiada num processo que, durante todo seu curso, oferece uma via
negocial, inclusive quando trata da própria possibilidade de aplicação de sanções.
Vejamos do DSU/ESC103, em tradução livre:
A compensação e a suspensão de concessões ou outras obrigações

são medidas temporárias disponíveis no caso de as recomendações
e decisões não serem executadas dentro de um razoável período de
tempo. No entanto, nem a compensação nem a suspensão de
concessões ou outras obrigações são preferíveis à integral
implementação de uma recomendação para ajustar uma medida
e torná-la conforme com o acordo. A compensação é voluntária e,
se concedida, deverá ser coerente com os acordos abrangidos 104
(grifamos).
Como demonstrado anteriormente, ao abordar o funcionamento do MSC,

todas as etapas do procedimento (e não apenas os bons ofícios) permitem aos
litigantes a via da negociação. Aliás, importante observar que o termo “sanção105”
sequer é empregado no DSU/ESC, eis que, em seu artigo 22, o diploma trata tal
figura de maneira indireta, quiçá eufemística, ao abordar a possibilidade de
“suspender a aplicação de concessões ou de outras obrigações decorrentes de
103
em http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dsu_e.htm. Acesso em 09 de março de 2012 – 22:1
– Tradução livre do original “Compensation and the suspension of concessions or other obligations
are temporary measures available in the event that the recommendations and rulings are not
implemented within a reasonable period of time. However, neither compensation nor the suspension
of concessions or other obligations is preferred to full implementation of a recommendation to bring a
measure into conformity with the covered agreements. Compensation is voluntary and, if granted,
shall be consistent with the covered agreements.”
104
em http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dsu_e.htm. Acesso em 09 de março de 2012 – 22:1 –
Tradução livre do original “Compensation and the suspension of concessions or other obligations are
temporary measures available in the event that the recommendations and rulings are not implemented
within a reasonable period of time. However, neither compensation nor the suspension of concessions
or other obligations is preferred to full implementation of a recommendation to bring a measure into
conformity with the covered agreements. Compensation is voluntary and, if granted, shall be
consistent with the covered agreements.”
105
Nota do Autor: ou “sanctions”, no texto original.
49
acordos abrangidos”, evidenciando os aspectos conciliatórios de fundo considerados

na construção do MSC106.
Lira acompanha tal interpretação ao acrescentar que o foco do MSC não

é, nem aplicar sanções e nem resolver controvérsias, mas sim, encontrar um
balanço entre os interesses presentes numa disputa:
O objetivo do sistema não é sancionar os Estados, tampouco

resolver a controvérsia, mas, apenas alcançar uma solução
mutuamente satisfatória para as partes em litígio, bem como a
eliminação das medidas consideradas incompatíveis com as
regras da OMC, no caso em que o primeiro objetivo não for
atingido107. (tradução livre do autor)
Assim, resta claro que o sistema impõe um longo caminho a um Membro

demandante que almeje a aplicação de sanções numa disputa. O próprio artigo 3:7
do DSU/ESC108 apresenta a via preferencial de um acordo negociado que, caso não
exitosa, deverá mover o OSC a buscar a retirada das medidas tidas como não
conformes com o acordo (ou regramento) em discussão ou aditá-las de maneira que
entrem em conformidade, e, caso ainda tais hipóteses se mostrem inviáveis, apenas
como último remédio se abrirá a possibilidade de aplicar a suspensão de
106
AMARAL Júnior, Alberto do. A solução de controvérsias na OMC. São Paulo: Editora Atlas,
2008. p. 112-113.
107
Seguridad y Previsibilidad en el Sistema Multilateral de Comercio in Revista de Derecho
Universidad Católica del Norte. Buenos Aires: 2011. Ano 18 – número 1 – 2011. p. 235.
108
em http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dsu_e.htm. Acesso em 09 de março de 2012 – Article
3:7 “(..) Before bringing a case, a Member shall exercise its judgment as to whether action under these
procedures would be fruitful. The aim of the dispute settlement mechanism is to secure a positive
solution to a dispute. A solution mutually acceptable to the parties to a dispute and consistent with the
covered agreements is clearly to be preferred. In the absence of a mutually agreed solution, the first
objective of the dispute settlement mechanism is usually to secure the withdrawal of the measures
concerned if these are found to be inconsistent with the provisions of any of the covered agreements.
The provision of compensation should be resorted to only if the immediate withdrawal of the measure
is impracticable and as a temporary measure pending the withdrawal of the measure which is
inconsistent with a covered agreement. The last resort which this Understanding provides to the
Member invoking the dispute settlement procedures is the possibility of suspending the application of
concessions or other obligations under the covered agreements on a discriminatory basis vis-à-vis the
other Member, subject to authorization by the DSB of such measures.”
50
concessões comerciais em detrimento da parte vencida, de forma discriminatória e

equivalente à infração perpetrada.
De toda forma, “o objetivo da medida corretiva permanecerá o mesmo: a

eliminação da inconsistência e a realização da obrigação primitiva estabelecida no
acordo” 109.
Aliás, Grané, em seu artigo sobre remédios no sistema da OMC,

confronta esta situação com o contexto geral da reparação em Direito Internacional,
a qual considera muito mais ampla e efetiva do que a reparação sob as regras da
OMC: “Considerando que geralmente na lei internacional a compensação é a forma
110
mais utilizada de reparação, no âmbito da OMC é um animal raro” .
Grané sustenta tal afirmação com o interessante argumento comparativo

de que, enquanto uma compensação em Direito Internacional consiste numa
indenização por um prejuízo causado ou prejuízo sofrido em decorrência de um ato
ilegal, a compensação no sistema da OMC mais parece uma medida em
perspectiva, que aparentemente oferece remédio para o prejuízo que o interessado
presumidamente virá a sofrer durante o interregno da ausência de adoção das
medidas determinadas em desfavor da parte condenada.
Assim, Grané111 defende que a compensação na OMC, tanto pela via de

pagamento em dinheiro como pela via da aplicação de sanções, consiste numa
medida temporária enquanto não corrigida ou eliminada a medida inconsistente à
qual a sanção é endereçada.
109
GRANÉ, Patrício. Remedies under WTO Law in Journal of International Economic Law. Oxford:
Oxford University Press, 2001 nº 4. p. 760-763.
110
Oxford University Press, 2001. p. 762. Tradução livre do original: “Whereas in general international
law compensation is the most widely used form of reparation, in WTO it is a rare animal”
111
Oxford University Press, 2001. p. 762.
51
Adiante, citando Brownlie112, Grané113 ainda se utiliza da metáfora de que

a formatação do MSC evita a “compra da impunidade114”, acrescentando que
é possível argumentar que os membros buscaram evitar a "compra

da impunidade" através da compensação, limitando sua aplicação
como uma medida temporal. Para ter feito, o contrário significaria a
criação de um sistema onde os membros com recursos financeiros
suficientes seriam capazes de manter medidas incompatíveis
indefinidamente, colocando assim os membros com menos recursos
em desvantagem.115
A conclusão que se alcança é que o objetivo das sanções no MSC

não é punitivo-satisfativo, mas sim, transitório, eis que a questão principal em
foco continuará sendo a correção/adequação da medida não conforme ou da
violação propalada pelo Membro vencido numa disputa.
A peculiaridade das “sanções” da OMC fica ainda mais evidente na

análise de Maviroidis ao afirmar que:
Compensação e suspensão de concessões, em outras palavras, são

os meios que induzem o cumprimento eventual do Acordo da OMC.
Na verdade, elas têm uma função muito comparável ao das
contramedidas previstas nos artigos da ILC (International Law
Comission) sobre a responsabilidade do Estado: eles constituem
uma consequência processual de ilegalidade que visa incentivar os
autores do ato ilícito a cumprir com suas obrigações internacionais.
Na verdade podemos seguramente argumentar que as
compensações e suspensão de concessões são o jargão da OMC
para contramedidas116.
112
BROWNLIE, Ian. System of the Law of Nations-State Responsibility, Part I Oxford. Clarendon
Press 1983. p. 210-222.
113
Oxford University Press, 2001 p. 763.
114
“Purchase of impunity”, do original.
115
Oxford University Press, 2001. p. 762. “It could be argued that members sought to avoid the
"purchase of impunity" through compensation by limiting its application as a temporal measure. To
have done otherwise would have meant creating a system where members with sufficient financial
resources would have been able to maintain inconsistent measures indefinitely, thus putting less
resourceful members in disadvantage”.
116
MAVROIDIS, Petros C. Remedies in the WTO Legal System: Between a Rock and a Hard Place in
European Journal of International Law Vol.11. No. 4. Disponível em
http://www.ejil.org/pdfs/11/4/554.pdf . Acesso em 23/03/2012. p. 800.
52
Deixando também fora da sua conceituação qualquer aspecto de caráter

punitivo, mas fazendo referência as “contramedidas” como meio coercitivo de ajuste.
Questiona-se então: Se a sanção proferida sob o MSC tem caráter

transitório, onde reside o caráter coercitivo de tais “contramedidas”? Se a sanção
sob a OMC, per si¸ não tem um foco punitivo, qual será o driver da sua coação ao
infrator?
Para responder a questão, é preciso perceber a diferença entre o sistema

da OMC e um sistema de Direito interno, no qual, por exemplo, um dado agente leva
uma conduta criminosa a cabo e, por consequência, o mesmo Estado que detém a
norma acaba lhe aplicando a punição cabível. Já sob a OMC, segundo Varella, a
implementação das decisões tem uma dinâmica oposta, eis que decorre da
insatisfação de setores internos retaliados, os quais pressionam o governo a agir, e
não do Judiciário local que internaliza uma decisão internacional, acrescentando que
“a lógica jurídica do direito internacional clássico não consegue explicar este
fenômeno117”, uma vez que a suspensão de concessões tem efeitos essencialmente
internos ao afetar as trocas comerciais externas.
Mas tal quadro, no tocante à OMC, apenas se sustenta quando as partes

adversas de uma disputa são países relativamente equivalentes em termos
econômicos, eis que uma elevada disparidade entre estes incorre no risco da sanção
ser levada à irrelevância, já que um pressuposto de sua formulação é a equivalência
entre a infração e sua extensão, conforme o artigo 22:4 do DSU/ESC. sendo que
117
VARELLA, Marcelo Dias. Efetividade do Órgão de Solução de Controvérsias da Organização
seu aperfeiçoamento in Revista Brasileira de Política Internacional. Brasília: Instituto Brasileiro de
http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0034-73292009000200001&script=sci_arttext . Acesso em
18/03/2012. p. 14.
53
Amaral Junior 118 bem pontua o favorecimento que o sistema dá aos países
desenvolvidos, por força de que:
(1) Os remédios previstos, quando aplicados pelos países

desenvolvidos ao comércio com as nações em
desenvolvimento, tendem a ser mais eficazes e exercem maior
pressão devido à importância do seu mercado consumidor;
(2) as sanções impostas pelas nações em desenvolvimento

lhes acarretam efeitos econômicos consideráveis, dada a sua
maior dependência em relação aos países desenvolvidos;
(3) os países desenvolvidos se abstêm de executar as

recomendações porque não há instrumentos que os forcem a
proceder dessa maneira e,
(4) as regras atuais incentivam a manutenção da medida

incompatível por longo período até que se concluam todas as
fases do contencioso, sem que o membro violador sofra
alguma sanção119.
Logo, é possível concluir de que as sanções no MSC, no tocante à sua

finalidade, se apresentam como um instrumento de meio, e não de fim, eis que
constituídas por um binômio que compreende tanto os elementos clássicos de uma
sanção, como os elementos diplomáticos e políticos que permeiam o direito
internacional, os quais, reunidos, demandam uma solução negociada sob uma
coação tênue e transitória, focando o ajuste, e não a repressão em si.
A resultante desta combinação se mostra num sistema de sanções que,

ao mesmo tempo em que entrega previsibilidade e estabilidade aos seus Membros,
não antecipa a estes a segurança de que conseguirá neutralizar as relações de
poder envolvidas nos casos concretos, e aparentemente não foi formulado para tal
efeito.
118
AMARAL Júnior, Alberto do. A solução de controvérsias na OMC. São Paulo: Editora Atlas,
2008. p.115.
119
em http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dsu_e.htm. Acesso em 09 de março de 2012 –
Article 22:4 “The level of the suspension of concessions or other obligations authorized by the DSB
shall be equivalent to the level of the nullification or impairment”.
54
Esta afirmação coincide com o pensamento:
Nenhum sistema de solução de controvérsias é neutro, obviamente.

No caso da OMC, esta realidade é expressamente reconhecida,
asseverando-se que um acordo entre as partes poderá ser mais
vantajoso do que o litígio, e que o objetivo do ESC é, antes de tudo,
conseguir eliminar a medida atentatória às regras do livre comércio, e
não garantir compensação por eventual responsabilidade
internacional de seus Membros120.
Na mesma linha Davey121, apresenta ressalvas importantes ao sistema,

opinando pela separação da etapa de consultas do restante do procedimento, posto
ser aquela mais uma negociação política do que propriamente jurídica, além de
destacar a necessidade de maiores recursos para o MSC por força do crescimento
acelerado do número de demandas submetidas, o que consiste numa ameaça de
colapso ao sistema que, por sua vez, acaba tendo dificuldades até para reunir
integrantes em número suficiente para seus painéis.
Mas não são apenas ressalvas estruturais que atingem o MSC. Barral122
questiona a efetividade do mecanismo durante a fase de implementação dos
Relatórios, partindo do argumento de que o avanço para um sistema regido por
normas (rule-oriented) é evidente na etapa dos painéis e apelação, todavia, não se
mostra tão presente na fase “de execução”, a qual carece de um grau mais
sofisticado de legalismo. Disso resulta um cenário em que a efetividade do MSC
pode ser negativamente afetada.
O mesmo Autor cita o problema do “período razoável de tempo“ para

implementar a decisão, que muitas vezes esbarra com impeditivos constitucionais e
legislativos dos Membros.
120
121
Law. Oxford: Oxford University Press. p. 16-18.
122
Europeia e Mercosul. Rio de Janeiro: Konrad-Adenauer-Stiftung. 2004. p. 44-46.
55
A alternativa entre compensação ou revogação da medida questionada,

uma vez que a compensação pode ser oferecida como forma de protelar a
revogação ou modificação da medida questionada; em última análise, esta
alternativa mitiga o compromisso com o legalismo das decisões.
A intrincada discussão sobre o meio adequado de tornar a medida

questionada compatível com as normas do comércio internacional; assim, vários
Membros reclamados adotam seguidamente mudanças superficiais na legislação
relativa à medida, o que leva os Membros reclamantes a retornar ao árbitro, para
reavaliar se a nova roupagem (muitas vezes, apenas maquiagem) jurídica é
compatível com os acordos da OMC. Isso tem levado à situação denominada de
“sequenciamento” (sequencing), em que uma mesma controvérsia retorna diversas
vezes ao árbitro, em razão das modificações adotadas pelo Membro reclamado não
satisfazerem o Membro reclamante. Como decorrência, uma controvérsia pode
acabar se prolongando muito além dos prazos inicialmente previstos pelo ESC.
Outro problema é relativo ao montante devido para a compensação, que

evidentemente quase nunca é oferecido no nível que o Membro reclamante
considera satisfatório. Isto gera novas, e às vezes, intermináveis questões entre os
Membros na controvérsia.
Ainda, há que se observar que a compensação oferecida ou a retaliação

autorizada nem sempre beneficiam ou atingem os mesmos setores econômicos que
foram beneficiados pela medida objeto da controvérsia. Embora o ESC determine
que “o princípio geral é o de que a parte reclamante deverá procurar primeiramente
suspender concessões ou outras obrigações relativas ao(s) mesmo(s) setor (es) em
que o painel ou Órgão de Apelação haja constatado uma infração ou outra anulação
ou prejuízo”, isto nem sempre ocorre na prática.
Por fim, em alguns casos, a autorização para suspender concessões não

tem qualquer efeito sobre o Membro reclamado, se o Membro reclamante não tiver
poder de mercado suficiente para afetar as exportações oriundas do território do
Membro reclamado. Isto evidentemente ocorre, sobretudo, com países em
desenvolvimento, cuja participação no comércio internacional é por vezes ínfima, e
56
cujo poder econômico para forçar uma potência a cumprir uma decisão do OSC
pode ser absolutamente negligenciado.
Concluindo nota-se que apesar dos notórios avanços do MSC em relação

aos modelos pretéritos, exsurge questionamento acerca da sua capacidade de
neutralizar as desigualdades entre os Membros da OMC no contexto de uma disputa
comercial, vez que, se num momento (o da apuração dos fatos e formulação do
julgado) a previsibilidade e o equilíbrio estão presentes, noutro momento (o da
“execução”) abrem-se múltiplas possibilidades de postergação das medidas
reparatórias e compensatórias ou, até a possibilidade da redução dos efeitos do
Relatório Final a um nível de irrelevância para a parte Reclamada – questão de
extrema importância sobre o tema em comento.
57
CAPÍTULO 2
O DIÁLOGO ENTRE NORMAS E ELEMENTOS DE PODER NO MSC
DO GATT/OMC
Para inaugurar o debate, vale a lição de Leben ao abordar o contexto das
sanções no direito internacional: “A aplicação das sanções não é atividade corrente
nas organizações internacionais: a mediação, a conciliação e o jogo sutil das
pressões desempenham função infinitamente mais destacada que o exercício do
poder coativo” 123.
Confrontar tal argumento com as apresentações que precederam o

presente tema pode parecer paradoxal, todavia, em que pese a regulamentação da
OMC, seria uma análise ingênua e superficial desconsiderar os demais fatores que
permeiam o sistema - uma visão positivista enxergaria o regramento, a norma e sua
expectativa de aplicação, ao passo que uma visão realista, “mais fiel à descrição da
realidade”, notaria as pressões externas de “elementos de poder” 124 conforme o
mesmo Lupi125, que explica:
[...] quando aplicado aos termos da determinação das normas

jurídicas, o acréscimo dos elementos de poder só cria mais
diferenças entre os casos, enfatizando particularismos e impedindo
generalizações. Tenta-se a objetivação pelo acréscimo de elementos
subjetivos resultando ou em incoerência, ou numa fragilidade
insustentável do sistema internacional.126
E estas perspectivas devem ser confrontadas, porém, daí resultará

certamente o convite a um debate mais profundo: o da efetividade – não apenas da
sanção, mas de todo o sistema – eis que a aplicação de compensações ou
123
LEBEN, Charles. Les sanctions privatives de droits ou de qualité dans les organisations
internationals spécialisées. Bruxelles. E. Bruylant, 1979 apud AMARAL Júnior, Alberto do. A solução
de controvérsias na OMC. São Paulo. Editora Atlas, 2008. p. 111.
124
LUPI, André Lipp Pinto Basto. “Os métodos no direito internacional”. São Paulo. Lex Editora,
2007.p.. 141.
125
LUPI, André Lipp Pinto Basto. Os métodos no direito internacional. São Paulo: Lex Editora,
2007. p. 141.
126
LUPI, André Lipp Pinto Basto. “Os métodos no direito internacional”. São Paulo. Lex Editora,
2007.p. 141.
58
suspensões representará o primeiro encontro entre o mandamento (o Relatório

Final do OSC) e a coerção (a sanção endereçada ao Membro demandado na
contenda, recalcitrante no cumprimento do dispositivo condenatório).
No capítulo anterior, restaram evidenciados aspectos muito particulares

ao MSC da OMC, especialmente relativos à sua natureza e à aplicação do seu
sistema de sanções comerciais, aspectos nos quais, em certos momentos, se
apresentam tênues as cores da política e da diplomacia e, noutros, mais lembram
um sistema jurídico de direito público interno convencional.
Certamente, este contraste decorre das próprias origens do sistema da

OMC que, como também visto anteriormente, não provém de um processo
legislativo regular, e sim, de uma longa sucessão de ciclos sustentados por várias
iniciativas diplomáticas, algumas exitosas e outras nem tanto, ciclos estes que
tiveram em comum uma constante dicotomia entre preservar aspectos de poder e
criar mecanismos que entregassem segurança e previsibilidade às relações
comerciais internacionais, porém, sem renegar suas fontes.
Um positivista defenderia esta dicotomia que permeou a construção do

sistema, pois sua lógica separaria o Direito de outros fatores colaterais.
Já Morgenthau 127 considera um erro do positivismo ignorar as referências

implícitas aos conceitos sociológicos contidos no Direito, já que o seu argumento
realista considera a lógica da sociedade como sendo o vetor de movimento da
própria formação da Lei, reconciliando-a constantemente com esta lógica,
arrematando este argumento com a afirmação de que tal constatação se reforça no
Direito Internacional, campo em que a situação política concreta não se repete
constantemente, dependendo de inúmeros fatores externos ao sistema jurídico com
infinitas combinações entre si.
127
MORGENTHAU. Hans J. Positivism, Functionalism and International Law. The American Journal
of International Law. New York: Vol 34. No. 2. 1940. p. 260-284.
59
Logo, não parece razoável afirmar que a dicotomia mencionada

represente algum tipo de vício de origem na formulação do sistema, em razão de
sua base confrontar aspectos da Política e do Direito, contexto que é claramente
descrito por Lupi 128 quando explica os efeitos do realismo, pois o reconhecimento
de que condições políticas diferentes dá significados distintos a uma mesma norma,
eis que o ordenamento jurídico no campo internacional está subordinado ao
equilíbrio de poder, o qual, quando presente, pode sustentar o progresso da
juridicização das relações internacionais.
Da mesma forma, citando Morgenthau, Lupi129 prossegue apresentando o

conceito de “Direito Político” para definir as normas que se relacionam aos
interesses cambiantes do Estado, as quais têm uma forte tendência de seguir suas
flutuações, enquanto que o seu contraponto, o “Direito Não-Político”, se baseia em
interesses “permanentes e estáveis” do Estado, o que leva a uma fácil constatação
de que o MSC e a própria OMC seriam entidades abarcadas pelo “Direito Político”.
Logo, a aplicação de sanções comerciais e seu ulterior desdobramento

sob o MSC demandam uma análise que contemple a concepção jurídico-política do
sistema e sua delimitação sob a ótica da teoria jurídica, em detrimento ao
pragmatismo da análise estrita da norma per se isoladamente, talvez, mais do que
em qualquer outra instituição jurídica.
Um teste de aderência dos argumentos acima à realidade é possível pelo

seu confronto com casos concretos que tramitaram perante o MSC, colocando em
evidência, novamente, a questão da efetividade do sistema como um todo,
especialmente no aspecto da sua resistência ao poder econômico de seus atores.
Críticos como Barral 130 põem relevo sobre este ponto, referindo-se à: “barganha
128
2007. p. 132-133.
129
2007. p. 133.
130
60
faustiana”131, em que os atores mais poderosos concordam em jogar de acordo com

as regras multilaterais, desde que os demais atores concordem em entregar sua
alma ao livre comércio”, porém, antes da análise concreta da efetividade (ou
ausência desta), necessário investigar conceitualmente os elementos do sistema
como um todo, buscando situá-lo mais adequadamente no âmbito jurídico.
Neste capítulo se perseguirá uma análise complementar dos fundamentos

jurídicos e das relações entre norma e poder no sistema da OMC, perscrutando mais
profundamente a questão que se apresenta.
2.1 A ACOMODAÇÃO TEÓRICA DOS ELEMENTOS DE PODER NO

DIREITO INTERNACIONAL: À PROCURA DE UM PORTO SEGURO
O público em geral parece bastante alheio a esse problema; na
verdade, parece bastante alheio à divergência teórica sobre o direito.
O público está muito mais preocupado com a questão da fidelidade.
Políticos, editorialistas e cidadãos comuns discutem, às vezes

acaloradamente, a questão de saber se os juízes dos grandes
processos que atraem a atenção pública ‘descobrem’ ou ‘inventam’ o
direito que anunciam, e se ‘inventar’ o direito é estadística ou tirania.
Mas a questão da fidelidade quase nunca é muito veemente nos

tribunais anglo-americanos; nossos juízes raramente refletem sobre
se devem ou não observar o direito uma vez que tenham decidido
qual seu verdadeiro sentido; e o debate público é na verdade um
exemplo, ainda que extremamente disfarçado, da divergência
teórica sobre o direito132 (grifei).
A questão acima, apresentada por Dworkin, dá uma boa dimensão do

cisma que permeia o debate relativo às fontes do Direito e à sua aplicação, debate
este que, geralmente, confronta posições antagônicas preponderantemente entre
positivistas e realistas, transpassando todos os campos do Direito, porém,
encontrando um substrato sobremaneira farto para debates no Direito Internacional
Público e, mais ainda, no contexto de análise da OMC e de seu MSC.
131
A expressão “barganha faustiana” é de SUTHERLAND, Peter D. Avoiding stalemate in the Doha
Round negotiations. The Tacitus Lecture. London, Cordell Hull Institute, 15 April 2003. Disponível
em: http://www.cordellhullinstitute.org/policy/sutherland.pdf . Acesso em 12 mar. 2012, p. 06.
132
DWORKIN, Ronald. O Império do Direito São Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 8-9.
61
Vale então provocar uma reflexão sobre ambas as teorias perante o Direito
Internacional Público, abordando-as numa análise dialética.
2.1.1 A visão positivista

Iniciando a investigação pela abordagem juspositivista (ou simplesmente
positivista), Bobbio, apresenta o que considera como sendo sete aspectos
relevantes para introduzir o conceito do positivismo133:
O positivismo jurídico encara o direito como um fato e não como um

valor. O direito é considerado como um conjunto de fatos, de fenômenos ou de
dados sociais análogos àqueles do mundo natural, levando o jurista a analisar o
direito da mesma forma como o cientista observa a realidade natural, ou seja,
abstendo-se de formular juízo de valor. O direito prescinde de ser bom ou mau, de
ser um valor ou um desvalor. No positivismo jurídico a afirmação da validade de uma
norma jurídica não implica também na afirmação de seu valor.
Relativamente à definição do direito, o positivismo define o direito em
função do elemento de coação, de onde deriva a teoria da coatividade do direito. Ao
considerar o direito como fato leva necessariamente a considerar como direito o que
vige como tal numa determinada sociedade, a saber, as normas que prevalecem
pela força.
Já sobre as fontes do direito, o positivismo entende que a legislação é a
fonte proeminente do direito, elaborando uma complexa doutrina de relações entre
lei e costume.
Na teoria da norma jurídica, o positivismo jurídico considera a norma
como um comando, formulando a teoria imperativista do direito.
Na teoria do ordenamento jurídico, o positivismo considera a norma
não mais de maneira isolada, mas sim, estrutural no conjunto de normas jurídicas
vigentes numa sociedade.
133
BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: Lições de filosofia do direito. São Paulo: Ed.
Ícone, 2006. p. 131-134.
62
Já sobre o método da ciência jurídica, isto é o problema da

interpretação, o positivismo jurídico sustenta a teoria da interpretação mecanicista,
que na atividade do jurista faz prevalecer o elemento declarativo sobre o produtivo
ou criativo do direito. Acrescenta ainda que este é o ponto escolhido pelos
adversários do positivismo para atacá-lo, gerando um debate conhecido como
“batalha dos métodos” (Methodenstreit).
Conclui apresentando a componente da teoria da obediência, que
sustenta a obediência absoluta à Lei, sintetizada no aforismo “Gesetz ist Gesetz” (lei
é lei).
Ainda melhor compreensão da abordagem positivista do Direito se obtém
aliando ao formulado acima outro excerto Bobbio 134 , de que o positivismo busca
segregar o juízo de fato do juízo de valor no estudo do Direito, excluindo este
último do contexto de sua análise, sob o argumento de que a ciência se interessa
apenas pelo juízo de fato, já que o juízo de valor representará uma assunção de
posição frente à realidade, sendo desprezível para fins científicos, já que o
positivismo se interessa pelo direto como um fato, e não como um valor.
Assumindo tais premissas do positivismo perante o direito internacional

público de forma pragmática, haverá um obstáculo ao observador, pois a separação
estrita entre ser e dever ser criará uma profunda restrição das entidades observáveis
frente ao postulado de que somente poderão ser objeto da ciência jurídica as
normas jurídicas135.
Deste modo, tal abordagem terá dificuldades em ser reconhecida como

uma explicação completa e convincente acerca das questões do direito internacional
público, sob o risco de ser taxada de ingênua ao desprezar os outros elementos
além da norma, como o equilíbrio de poder, por exemplo.
134
Ícone, 2006. p. 135-138.
135
2007. p. 122-123.
63
Lupi então trata da questão apresentando as considerações do método

positivista para com o costume, lembrando que o positivismo, por seus fundamentos,
tende ao objetivismo, “fazendo depender a validade da norma costumeira de uma
norma superior e não da vontade” o que chama de “versão forte da teoria” por evitar
a conexão entre “ser e dever ser que a busca da vontade no mundo dos fatos
exigiria136”, pelo que o positivismo concebe um Direito Internacional geral, aplicável a
todos os Estados, independente da manifestação expressa ou tácita da vontade
destes Estados, já que abarcar tal manifestação ingressaria no indesejável (sob a
ótica positivista) campo do “dever ser”.
Deparada com tal questão, alguns positivistas buscaram justificar seu

formulado no plano internacional sob o argumento da norma decorrente do
consenso da maioria137, taxado de impreciso, pela dificuldade de definir o que seria
uma “maioria” legítima, lembrando que sequer Kelsen acatou esta linha, preferindo o
argumento de que Estados mais poderosos sim é que teriam um papel
preponderante, bastando a participação destes para formação do costume, o que
levaria à norma costumeira e, então, à acomodação do direito internacional na teoria
positivista138.
Porém, esta lógica ainda não teria tratado das questões de declarações
do Estado (necessariamente eivadas de opinio juris, mas não menos relevantes no
plano do direito internacional) e do equilíbrio de poder, tão evidente no direito
internacional que, muito apropriadamente lembra se tratar de “um recurso corrente
entre os teóricos das relações internacionais para explicar as condições de
136
2007.p.124.
137
Vide LUPI, André Lipp Pinto Basto. Os métodos no direito internacional. São Paulo: Lex
Editora, 2007.p.125, citando CASSESE: “Para uma regra se enraizar no intercurso internacional é
suficiente que uma maioria dos Estados se envolva numa prática consistente correspondente à regra
e esteja ciente de sua necessidade imperativa” CASSESE, Antonio. International Law. Oxford:
Oxford, 2001. p. 123. No original: “For a rule to take root in international dealings it is sufficient for a
majority of States to engage in consistent practice corresponding with the rule and to be aware of its
imperative need.”
138
2007.p.125-126.
64
realização de um dado modelo de ordem” fatores que, logicamente, não

interessariam a uma abordagem positivista139.
Seria então esta perspectiva de análise um impasse? Os positivistas não

veem a questão desta maneira, pois sua delimitação do objeto (a norma, e não seu
valor) lhes é suficiente, satisfativa, sendo que fatores correlatos simplesmente
consistem em iterações de outras ciências que não constituem objeto de seu
interesse, como a política e a diplomacia, por exemplo, aproximando a questão ao
campo do direito internacional.
Bobbio defende claramente tal ponto de vista, ao afirmar que:
É incorreto considerar incompleta a definição juspositivista baseada

no requisito único da validade; esta realmente se adequa e reflete
fielmente a atitude operativa, que efetivamente o jurista assume. O
jurista, ao desenvolver a sua atividade, se coloca diante do direito de
um ponto de vista normativo, considera as normas jurídicas no plano
do dever ser: ele, antes de estudar o conteúdo de uma norma ou de
um instituto jurídico, se pergunta se eles são válidos, mas não se
indaga também se são eficazes, isto é, se ou em qual medida foram,
são ou serão aplicados140.
Porém esta abordagem, da delimitação do objeto, também não parece ser

unanimemente satisfativa, tanto que Kelsen faz uma relativização da teoria, ao
afirmar que o positivista:
[…] descreve o Direito positivo, quer dizer, toda ordem de coerção

globalmente eficaz, como uma ordem normativa objetivamente válida
e constata que esta interpretação somente é possível sob a condição
de se pressupor uma norma fundamental por força da qual o sentido
subjetivo dos atos criadores de Direito é também o seu sentido
objetivo141.
139
2007.p. 128.
140
Ícone, 2006. p. 143.
141
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. 6 ed. - São Paulo.
Martins Fontes, 1998. Título original Reine Rechtslehre p.152.
65
E, complementa adiante142:
Dizer que podemos pressupor a norma fundamental de uma ordem

jurídica positiva, mas que não temos necessariamente de a
pressupor significa que podemos pensar as relações inter-humanas
em questão, normativamente, isto é, como deveres, poderes,
direitos, competências, etc. constituídos através de normas jurídicas
objetivamente válidas, mas não temos de as pensar
necessariamente assim; que as podemos pensar sem pressupostos,
quer dizer, sem pressupor a norma fundamental, como relações de
força, como relações entre indivíduos que comandam e indivíduos
que obedecem ou não obedecem - isto é, sociológica e não
juridicamente.
Parece razoável, então, afirmar que o positivismo se constrói sobre o

pressuposto hermético do binômio norma-validade, deixando do lado de fora a
sociologia, a qual parece querer tratar apenas como a destinatária de seus efeitos. O
Direito assume, a si próprio, como um sistema autossuficiente, assunção esta que,
aparentemente, trará uma tarefa árdua para quem quiser torná-la compatível com o
direito internacional.
Vale então questionar: a assunção dos pressupostos sugeridos por

Kelsen, cumulados com os conceitos de Bobbio não levariam o observador
positivista do Direito Internacional, ao longo do tempo, a um distanciamento fático da
própria norma jurídica de direito internacional, a partir do momento em que sua
própria validade fosse afetada por fatores externos, tanto na sua formulação como
na sua efetividade? Todavia, antes de investigar tal questão, não pode ser relevado
que esta já envolve meandros da corrente realista, valendo então adentrar na
análise daquela para permitir confrontar os argumentos expostos.
2.1.2 A visão realista

Para falar dos realistas (ou do realismo jurídico) estes “enfocam o direito
do ângulo visual do ser, considerando assim o direito como uma realidade fatual143”,
142
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. 6 ed. - São Paulo.
Martins Fontes, 1998. Título original Reine Rechtslehre p. 152
143
Ícone, 2006. p. 142-143.
66
levando a concluir que, para um realista, o direito é aquilo que, como tal, se
apresenta no contexto da comunidade humana, ou seja, o direito é o que é – um fato
social que não está sujeito a empirismos, eis que se trata de algo prático e
observável, ou ainda como prefere o Mestre Italiano: “A doutrina desta corrente [...]
pode ser resumida da seguinte maneira: é o direito o conjunto de regras que são
efetivamente seguidas numa determinada sociedade144.”
Ou seja, enquanto que os realistas assumem que o direito é o conjunto de

normas aplicadas efetivamente em face de seus tutelados e que, nesse sentido, são
normas efetivamente seguidas, percebem o direito como um fato, ao passo que os
positivistas entendem o direito como o conjunto de normas válidas proferidas por um
soberano.
Desta forma, certo afirmar que os positivistas enaltecem o requisito da

validade, ao passo que os realistas, o requisito da eficácia.
Talvez uma apressada interpretação desta assertiva leve a assumir,

então, que a validade seja o ponto angular a segregar as duas correntes, todavia,
não seria uma interpretação suficientemente profunda, eis que o conceito de
validade da norma para os teóricos de cada corrente tem divergências entre si.
Cuidadosamente, a categoria da validade é separada da eficácia.

Esta é uma observação sociológica. Sua investigação é jurídica,
logo, não se preocupa com este ponto, qual seja o do efetivo
cumprimento da norma pelos destinatários (eficácia objetiva) ou o
efeito real da norma sobre a motivação psicológica das suas ações
(eficácia subjetiva). Tampouco pretende avaliar o conteúdo do Direito
por critérios extrínsecos. A validade, como conceito central de sua
teoria, é a formal, não a validade material145.
Morgenthau trata a questão da validade como adiante: “Uma norma é real

e é jurídica quando é válida. Todavia, o conceito de validade também é diferente,
144
Ícone, 2006. p. 142.
145
2007. p. 131 e132.
67
refletindo a alteração mencionada. Uma norma é válida “quando ela possui a

faculdade abstrata de determinar a vontade” 146.”(grifei).
Assim, o fator coercitivo extrínseco da norma acaba se revelando no

conceito de validade que importa aos realistas, eis que apenas a sua existência e
validade – para estes – não evidenciam sua validade no campo dos fatos.
Ainda sobre o requisito da validade, Lupi reforça que esta não constitui
elemento suficiente para delimitar o diferencial do realismo em relação ao
positivismo, fazendo constar que este mesmo diferencial se complementa pela
consideração da sanção na teoria, como adiante:
Até este ponto, não está clara a diferença em relação à teoria

normativista. O marco da defecção emerge com a consideração de
um segundo fator: a sanção. Pois um julgamento de dever ser só é
real se existe a perspectiva factível de intervenção da sanção. Claro,
não se trata de subordinar a validade à eficácia. A sanção não
precisa ser eficaz realmente, mas os meios para sua efetivação têm
que ser dados, de modo que a imposição da sanção pareça
verossímil147 (grifamos)
E assim, transportando tal confronto teórico ao Direito Internacional, o

citado Autor148 destaca que “as diferenças se ampliam rapidamente e caracterizam
uma nova abordagem do Direito Internacional como foco nas tensões entre a
realidade e as normas”, o que deixa transparecer claramente o argumento dos
realistas em contrário aos positivistas no Direito Internacional.
Ou seja, o realismo relega um papel secundário à idealização da Lei,

apegando-se aos fenômenos concretos da sua aplicação para evidenciar o Direito, o
que aparentemente entrega uma perspectiva mais ampla para a análise do campo
do Direito Internacional, já que os fatores políticos e sociológicos, mais do que
146
2007. p. 131.
147
2007. p. 132. (Negrito não presente no original.)
148
2007.p 131.
68
simplesmente considerados, assumem um posto preponderante na dinâmica

concebida pelos realistas, dinâmica esta que seus defensores apresentam como
principal argumento para permitir a acomodação do Direito Internacional em sua
teoria, por julgarem a teoria positivista um método incompleto para tal.
Neste particular, para os realistas, o argumento da insuficiência da teoria

positivista no campo do direito internacional público fica ainda mais evidenciado por
tratar de forma isolada o direito e a política, sobre esta relação:
De acordo com a exigência de normatividade, a lei deve ser aplicada

independentemente das preferências políticas acerca dos temas
legais. Em particular, deve ser aplicável, mesmo contra um Estado
que se opõe a sua aplicação a si mesmo. Como advogados
internacionais tiveram a oportunidade de referir, as regras legais cujo
conteúdo ou aplicação dependem da vontade do sujeito legal para
quem elas são endereçadas não são normas legais totalmente
adequadas, mas apologias de interesse político acerca do tema ao
qual dizem respeito149.
Morgenthau concorda com o fato de que no campo do direito internacional

público há uma majoração dos elementos que enfraquecem a teoria positivista,
merecendo citação literal:
O fracasso da ciência do direito internacional no pós-guerra não foi

devido a circunstâncias pessoais ou acidentais, ele ganhou
proporções a partir das próprias suposições e métodos que levaram
o positivismo jurídico para a derrota no campo doméstico. No
entanto, no campo internacional, as consequências desastrosas da
genuína fraqueza da doutrina positivista foram dobradas pela
ausência das condições que, no campo doméstico fizeram o
149
KOSKENNIEMI, Martti. The Politics of International Law in European Journal of International
Law 1990. Vol.1. No.1. Disponível em
http://www.ejil.org/article.php?article=1144&issue=71#download_acrobat_reader. Acesso em
02/08/2012. p. 8. Tradução livre do original: “According to the requirement of normativity, law should
be applied regardless of the political preferences of legal subjects. In particular, it should be applicable
even against a state which opposes its application to itself. As international lawyers have had the
occasion to point out, legal rules whose content or application depends on the will of the legal subject
for whom they are valid are not proper legal rules at all but apologies for the legal subject's political
interest”
69
positivismo jurídico, pelo menos, um sucesso temporário e

aparente150.
Esta crítica leva à presunção hipotética de que, talvez, seria possível

afirmar que o realismo jurídico teria alicerces mais sólidos no campo do Direito
Internacional, ao passo que a teoria positivista seria mais defensável no campo
interno. Porém, a resposta parece surgir mediante a assunção de que, quando se
151
refere “a ausência de condições ”, Morgenthau quer fazer referência aos
mecanismos de Direito interno para aplicação da norma. Com efeito, é consabido
que no Direito Internacional os mecanismos de aplicação não operam com a mesma
dinâmica e instrumentalidade, afinal, os atores não são iguais entre si perante um
Estado de Direito uno, mas sim, Estados soberanos e heterogêneos em tamanho e
poder, o que parece levar a questão do juízo de fato de uma norma a um plano
secundário, inversamente proporcional à valorização da sua validade e, por
consequência, da sua efetividade, - sem contar que esse debate já levaria à
confrontação entre os defensores do monismo por um lado e do dualismo por outro.
E, por conta da não desvinculação entre validade e efetividade da norma

é que Morgenthau152 apoia sua negação sobre a possibilidade da teoria positivista
conseguir acomodar o direito internacional público, ao considerar apenas o critério
de validade da norma e sua incorporação à Lei escrita do Estado, o que seria
insuficiente para tal intento, acrescentando que:
Este critério para a validade das normas jurídicas, se transferido para

o campo internacional, significa que as únicas regras válidas de
direito internacional são aquelas que são apresentadas pelas
decisões dos tribunais e pelos tratados internacionais regularmente
150
of International Law. New York: Vol 34. No. 2. 1940. p. 265.Tradução livre do original: “The failure of
the post-World-War science of international law is not due to personal or accidental circumstances; it
grows out of the very assumptions and methods which have led juridic positivism to defeat in the
domestic field. Yet, in the international field the disastrous consequences of the genuine weakness of
the positivist doctrine are doubled by the absence of the conditions which in the domestic domain
made juridic positivism at least a temporary and apparent success”.
151
Absence of the conditions, do original transcrito.
152
of International Law. New York: Vol 34. No. 2. 1940. p. 265.
70
ratificadas e não formalmente revogadas. No entanto, este conceito é

confrontado com dois problemas para os quais a doutrina positivista
do direito internacional não tem solução. Por um lado, todas as
regras incorporadas em documentos escritos não são direito
internacional válido, e, por outro lado, existem regras válidas de
direito internacional que não as regras incorporadas em documentos
escritos. A fórmula positivista aplicada ao direito internacional é ao
mesmo tempo muito estreita e muito ampla 153.
Vale destacar que tal observação seria, provavelmente, refutada pelos

positivistas pela via do tratamento que entregam ao costume no Direito Internacional,
permitindo argumentar que, ao menos, os costumes derivados de normas superiores
teriam espaço na sua teoria, mas certamente tal assertiva não satisfaria a crítica
realista, muito mais preocupada com a dinâmica de poder e política na formação do
Direito Internacional.
Sobre tal preocupação, relevante a análise dos dois primeiros capítulos

da obra Politics Among Nations154 de Morgenthau, nos quais este faz um profundo
apanhado da teoria realista vis-à-vis do Direito Internacional. Seu livro inicia
apresentando seis princípios do que nomina de “realismo político”:
1) A política é governada por leis objetivas que tem suas raízes

na natureza humana: Perspectiva que torna possível desenvolver
uma teoria que reflete tais leis, porém, fazendo uma diferenciação
entre a verdade e a opinião – um discernimento que dá espaço
para questionar o que deve realmente ser feito sob tal Lei – um
juízo de valor acerca da norma que abre espaço para escolhas.
2) Interesses são definidos em termos de poder: Esse pressuposto
permite separar a política de outras esferas de poder, como a
153
Tradução livre do original “This criterion for the validity of legal rules means, if transferred to the
international field, that the only valid rules of international law are those which are revealed by the
decisions of courts and international treaties duly ratified and not formally revoked. Yet this concept is
at once confronted with two problems for which the positivist doctrine of international law has no
solution. On the one hand, all rules embodied in written documents are not valid international law, and,
on the other hand, there are valid rules of international law other than the rules embodied in written
documents. The positivist formula as applied to international law is at once too narrow and too broad”.
154
MORGENTHAU. Hans J. Politics Among Nations. New York. Knopf - capítulos 1 e 2. 1948.
71
economia, e também permite assumir uma definição de interesses

sem a preocupação com a moral ou motivos específicos de um
Político. Morgenthau ainda sustenta que política externa racional é
igual à boa política externa, por minimizar riscos e benefícios,
tornando ambos conformes com o preceito moral de prudência e da
necessidade de políticas de sucesso.
3) Interesses definidos como poder constituem uma categoria
objetiva universalmente válida, mas, cujo significado pode
mudar: Morgenthau define o poder como qualquer coisa que
estabeleça e mantenha o controle de um homem sobre outro
homem, acrescentando que da mesma forma o centro de poder de
um estado pode mudar ao longo do tempo. Assim, o que pode ser
contemporaneamente considerado um interesse perene sob o qual
as ações políticas devem ser avaliadas e dirigidas, é um produto da
história, razão pela qual está sujeito a desaparecer ou mudar ao
longo do tempo.
4) Princípios morais universais não podem ser aplicados de
forma abstrata às ações dos Estados: as circunstâncias locais
e temporais devem ser consideradas: O Estado deve colocar
sua sobrevivência acima dos princípios morais. Porém, recomenda
prudência ao lembrar que a mensuração das consequências das
escolhas políticas consiste na virtude suprema da própria política,
eis que as ações são julgadas por suas consequências.
5) As regras morais que governam o universo são distintas das
regras morais de cada nação individualmente: Admoestando
sobre o fato da necessidade de fazer distinções do juízo de moral
para evitar pressupostos ou assunções políticas falhas.
6) A diferença entre o realismo político e as outras escolas é real
e profunda: O realismo mantém a autonomia da esfera política e,
mesmo reconhecendo que diferentes fatos da natureza humana
(religião, economia...) existem, julga que o “homem político” –
interessado somente no poder – é a faceta apropriada para o
72
estudo da política. Padrões “legalistas e moralistas” são

apropriados para outras esferas, não para a política.
Destas considerações, resta claro que a transitoriedade dos interesses e
a influência dos elementos de poder no Direito Internacional Público se constituem
em aspecto deveras relevantes, o que não torna recomendável uma observação
estática da norma pressupondo a igualdade ficta entre os Estados, como fariam os
positivistas.
Visscher trata da questão155 ao sustentar que “formalmente, a igualdade

preside as relações recíprocas entre as soberanias e, logicamente, impõe a todas
elas respeito mútuo”, “Porém, as ambições promovidas por razões de Estado não
podem ser contidas com argumentos lógicos”, concluindo que “A igualdade,
consequência puramente teórica da nova distribuição de forças não conteria em si
um princípio moral capaz de manter afastada a ânsia da dominação, nem sequer
quando convertida em razão de Estado”, deixando claro que tais “razões de Estado”
ao serem confrontadas com os mandamentos de alguma norma internacional,
resultam na necessária escolha entre a norma internacional e tal interesse, ou seja,
o Estado deliberará internamente sobre sua prioridade, podendo agir
voluntariamente com a norma, ou à margem desta, por suas razões.
Logo, os excertos e formulações acima evidenciam o abismo teórico que

separa os positivistas e os realistas que, “nasce, em última análise, do modo diverso
de individualizar a fonte do direito156”, mas também vale lançar sobre tal afirmação a
questão sobre se, mais do que fontes, a celeuma também não abarcaria a questão
dos efeitos da norma, uma vez que os positivistas a excluem de seu cenário de
avaliação, enquanto os realistas a elegem como ponto relevante na sua teoria.
155
VISSCHER, Charles De. Teorías y Realidades en Derecho Internacional Público. Barcelona:
Bosch, 1962. p. 17.
156
BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: Lições de filosofia do direito. São Paulo: Ed. Ícone,
2006. p.143.
73
2.1.3 Posição de síntese

As teorias apresentadas são, obviamente, construídas sobre
pressupostos diferentes, perspectivas diferentes e consideram um conjunto de fatos
diferentes. Todavia, seu confronto permite a formação de uma síntese analítica
sobre aspectos de aderência de cada uma das correntes no âmbito do Direito
Internacional.
Sobre o realismo, Lupi confronta tais aspectos, sustentando que:
“Condensando ambos aspectos, observa-se porque a principal crítica

dirigida ao realismo é a desnaturação do “jurídico”, ou seja, a perda
do caráter normativo do Direito. Mais fiel à descrição da realidade,
ganha-se em objetividade descritiva, mas perde-se em
normatividade. Quando se aproxima àquilo que já é aceito, o
realismo pode representar melhor o “estado das coisas157”.
E continua com o contraponto:
O preço a pagar é a erosão do caráter normativo, prospectivo,

prescritivo e mesmo “aspiracional”; o Direito passa a ser mera
justificação, apologia do que já existe pela vontade dos Estados. Em
uma palavra, é “apologético”. Em nome da desigualdade real tira-se
o poder das normas de atribuir direitos a todos os seus
destinatários158.
Enquanto Kelsen, mantendo a assunção dos pressupostos positivistas,

valoriza sobremaneira o papel protagonizado pelo costume na sua teoria,
transportando-o para o campo do Direito Internacional como elemento essencial
para acomodar o argumento normativista sob um conceito monista, veja-se:
157
2007. p.141.
158
LUPI acrescenta que “O caráter apologético do realismo explica sua rejeição pelas abordagens
terceiro-mundistas do Direito Internacional. Estas, porém, adotam uma posição paradoxal, que
valorizam a regulação jurídica, como proteção dos interesses dos mais fracos, embora critiquem as
regras existentes, porque incorporam os interesses dos mais poderosos. Cf. ANGHIE, Antony;
CHIMNI, B.S. Third World Approaches to International Law and Individual Responsibility in Internal
Conflict. In: SLAUGHTER, Anne-Marie; RATNER, Steven R.; SLAUGHTER, Anne-Marie (ed.). The
Methods of International Law. Studies in Transnational Legal Policy, n. 36. Washington: American
Society of International Law, 2004. p. 185-210”.
74
Como genuína norma fundamental, não é uma norma posta, mas

uma norma pressuposta. Ela representa o pressuposto sob o qual o
chamado Direito Internacional geral, isto é, as normas globalmente
eficazes, que regulam a conduta de todos os Estados entre si, são
consideradas como normas jurídicas que vinculam os Estados. Estas
normas são criadas pela via de um costume que é constituído pela
conduta efetiva dos Estados, isto é, pela conduta dos indivíduos que,
de acordo com as ordens jurídicas estaduais, funcionam como
governos. Se elas são pensadas como normas jurídicas vinculantes
para os Estados, é porque se pressupõe uma norma fundamental
que institui o costume dos Estados como fato produtor de Direito, O
seu teor é: os Estados, quer dizer, os governos dos Estados, devem
conduzir-se nas suas relações mútuas em harmonia com um dado
costume dos Estados, ou: a coação de um Estado contra outro deve
ser exercida sob os pressupostos e pela forma correspondente a um
dado costume dos Estados. É esta a constituição - lógico-jurídica -
do Direito internacional159. (grifamos)
Os dois excertos acima apresentam pontos relevantes para a análise,

pois, enquanto o primeiro frisa o risco da “perda da normatividade” o segundo
assevera que a coação entre Estados pode se dar sob os pressupostos e na forma
de “um dado costume dos Estados” questiona-se então, em que ponto reside a
fissura teórica entre estas afirmações?
Tomando de empréstimo o exemplo da coação acima formulado por

Kelsen para analisar ambos os argumentos, temos que, se os costumes derivam
também de razões políticas e sociológicas – razões relevantes para a teoria realista -
neste mesmo exemplo, os positivistas acatam a figura da coação do exemplo em
debate como legítima, posto estar estribada em “costume dos Estados”, afirmando
que a recepção destes costumes decorre da aplicação de normas internas dos
Estados, as quais reconhecem os costumes como fonte do Direito – ora, não seriam
então estes costumes, tanto por uma como por outra perspectiva, em última análise¸
elementos de relações de poder entre os Estados?
A diferença parece residir somente na questão de como tais costumes

são acatados por cada corrente. Seja pela acomodação baseada em normas de
159
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito Tradução de João Baptista Machado. 6 ed. - São Paulo :
Martins Fontes, 1998. Título original Reine Rechtslehre. p.151.
75
direito interno, seja por coação política, em última análise, ambas acabam chegando
a resultados similares, pela consideração do costume como elemento relevante para
o Direito Internacional.
Novamente recorrendo à lição de Lupi é dito que o teor do que se trataria

de costume, do comportamento habitual, forneceria subsídio somente ao conteúdo
da norma, restando aberta a questão da validade e da juridicidade desta norma –
fatores dependentes da vontade internacional e das sanções aplicáveis à sua
violação, logo, também sob esta perspectiva, faz novo confronto entre as duas
teorias:
Na discussão entre atos concretos e declarações, não se pode

negar que um realista terá de dar preferência aos atos
concretos, sobretudo quando se constituem em reações
efetivas às violações. Isto é uma consequência da
consideração dos custos e da repercussão do ato concreto,
que implica muito mais compromisso do que uma simples
declaração.
Outra posição frontalmente oposta aos resultados do

positivismo, como expostos anteriormente, diz respeito aos
critérios de generalidade da prática.
Por subordinar a validade das normas à verossimilhança de

sua realização concreta por meio da sanção, o realismo abre o
caminho para analisar diferentemente o peso de cada sujeito
criador dos precedentes a considerar.
Parece claro que se as normas dependem da força para se

imporem, num sistema descentralizado a conjugação das
maiores forças deve ser suficiente.
Deste modo, o critério da generalidade terá seu conteúdo

substituído, a maioria numérica baseada na igualdade jurídica
dos Estados cedendo à assunção da desigualdade de fato
entre eles e, por conseguinte, à preponderância das grandes
potências160.
160
2007. p. 136.
76
Em síntese, seja por uma ou por outra perspectiva teórica, a assunção

mais apropriada para a dinâmica do Direito Internacional parece demandar a
consideração dos fatores de poder, assumindo a desigualdade como um ponto
relevante a considerar de que:
O jurista deve apoiar-se, portanto, numa rigorosa descrição da

realidade. Ciente das incapacidades da regulamentação jurídica, seja
por situações de exacerbada preponderância de uns Estados sobre
os demais, seja porque interesses vitais estão em jogo, deve evitar
pôr o Direito à frente dos fatos ou insistir em regramentos técnicos
para tensões e problemas políticos 161.
E, num teste de aderência de tal conclusão, não faltam exemplos pontuais

da prevalência das relações de poder em detrimento das normas formais no campo
do Direito Internacional, citando casos bastante heterogêneos como (i) a
sucumbência da ITO pela simples não ratificação de seus termos pelos Estados
Unidos da América (apesar da adesão de vários outros Estados) ou, ainda, (ii) a
questão dos efeitos decorrentes da hipossuficiência de uns Estados perante outros
mais poderosos, sob o MSC da OMC como ocorrido na disputa conhecida por
“Bananas III” entre Equador e União Europeia ou, por derradeiro, (iii) a negativa
iraniana em interromper seu programa nuclear, à revelia de resolução do Conselho
de Segurança da ONU.
É muito razoável afirmar que nenhum dos três eventos citados demanda
profundas investigações para evidenciar que há elementos robustos muito além da
norma no plano do Direito Internacional e, como bem apresenta Watson 162 “um
sistema jurídico não pode substituir o sistema político sobre o qual se baseia”, o que
se coaduna com a assertiva de Morgenthau, antes apresentada, sobre a constante
sujeição à mudança que deve ser assumida no estudo do Direito Internacional sob o
prisma realista.
161
2007. p. 133.
162
WATSON, J. S. A realistic jurisprudence of International Law. In The Year Book of World Affairs,
n. 30, p. 271, 1980 – do original “a legal system cannot displace the political system on which it is
based.”
77
Todavia, não se pode ignorar que a norma faz parte desta dinâmica, e,
ainda que de forma relativa, a mesma dinâmica que altera cenários constantemente
pode reduzir ou majorar seu papel neste contexto, merecendo ser considerada, sob
pena de anarquizar o regramento jurídico entre os Estados.
Os acima citados são apenas pequenos exemplos que evidenciam a

suscetibilidade de normas de Direito Internacional às relações de poder – ponto
específico que ainda merecerá outras considerações adiante - porém, já permitem
introduzir o grau de importância que o observador interessado no Direito
Internacional deve atribuir a elementos que, de fato, podem ser encontrados no
repertório de formulações que fundamenta o realismo jurídico como teoria do Direito
Internacional Público.
Defendendo a necessária consideração de fatores além da norma no

Direito Internacional Público é que Koskenniemi afirma que: “Qualquer regra legal,
princípio ou projeto de ordem mundial parecerá apenas aceitável quando indicado
de uma maneira abstrata e formal. Quando for aplicado, ele terá superado algumas
interpretações, algumas experiências coletivas e parecerá apologista”. 163
Visscher 164 sustenta que, se um Estado soberano adere a um tratado

internacional, transigindo sobre algum ponto da sua soberania, ou melhor, fazendo
“atenuações da sua soberania”, certamente o fará por oportunidade, porém, ainda
assim tais ações não afetarão o caráter político da sua soberania, evidenciando sua
posição sobre a necessidade de se contemplar os interesses de fundo (as relações
de poder) na vinculação e efetividade da norma no Direito Internacional Público.
163
KOSKENNIEMI, Martti. The Politics of International Law in European Journal of International
Law 1990. Vol.1. No.1. Disponível em
http://www.ejil.org/article.php?article=1144&issue=71#download_acrobat_reader. Acesso em
02/08/2012. p. 31. Tradução livre do original: “Any legal rule, principle or world order project will only
seem acceptable when stated in an abstract and formal fashion. When it is applied, it will have
overruled some interpretation, some collective experience and appear apologist”.
164
Bosch, 1962. p. 109.
78
Nada obstante, convém ressalvar que as relações de poder são voláteis e

suscetíveis à mudança e, em certo momento, a afirmação da norma poderá ser o
caminho escolhido para o exercício do poder, o que não pode ser considerado algo
paradoxal e, igualmente, pode ser considerado a afirmação do positivismo, pois,
como também sustenta Visscher 165 , “pode parecer banal, porém, não é menos
necessário recordar que, o Direito Internacional positivo tão somente terá aplicação
efetiva na relação entre os Estados por razão do caráter obrigatório que estes lhe
reconhecerem”.
2.2 HIPÓTESES PARA ANÁLISE DO BALANCEAMENTO ENTRE

NORMA E PODER SOB A OMC
No tópico anterior restou concluído ser recomendável que uma análise do

Direito Internacional vislumbre elementos para além da norma, também
compreendendo fatores de poder para assegurar uma melhor aderência ao contexto
real das relações internacionais, fator que se mostra ainda mais relevante no
contexto do presente trabalho, tratando da resistência de um sistema regulatório
comercial internacional (a OMC) aos elementos de poder de suas partes
contratantes.
Mas tal conclusão efetivamente se sustentaria neste contexto? Para
responder essa questão é possível se utilizar de casos hipotéticos, avaliando suas
nuances e extraindo reflexões e conclusões que podem esclarecer melhor os fatores
de fundo no balanceamento entre norma e poder no contexto da OMC, vejamos
então o enunciado fictício proposto:
165
Bosch, 1962. p. 143.
79
2.2.1 Caso Passárgada X Asgard - a guerra do chocolate

Passárgada166 é um pequeno país na América do Sul, em latitude próxima
à linha do Equador, cuja independência e soberania foram reconhecidas há apenas
dez anos, como fruto de um armistício mediado pela ONU numa disputa entre as
duas etnias indígenas locais que se envolveram numa guerra civil, sendo que os
territórios foram divididos entre tais etnias, resultando em Passárgada (na zona
interior do território, essencialmente de economia agrícola) e Argos 167 (na zona
litorânea, essencialmente pesqueira). Passárgada não tem acesso ao mar e tem
como principal fonte econômica o plantio e exportação de cacau in natura, que
representa 70% do seu Produto Interno Bruto. Possui um dos menores índices de
desenvolvimento humano da região e depende fortemente de ajuda humanitária
internacional, sendo governado por um parlamento indígena desde sua criação.
Asgard168 é um pequeno país na Escandinávia, altamente industrializado

e que aparece entre os cinco melhores índices de desenvolvimento humano
mundial. Conta com um parque tecnológico avançado nas áreas de software,
automobilística e de química fina, além de também deter a liderança mundial de
produção e exportação de chocolates finos para quase todo mundo, apesar de tal
atividade representar apenas 5% do seu Produto Interno Bruto. Naturalmente, esta
atividade depende da importação de cacau de outros países.
Asgard importa 75% do cacau produzido por Passárgada, inobstante a

existência de outros mercados produtores, faz isso como deferência a um
compromisso diplomático de amizade, firmado entre as duas nações por ocasião da
assinatura do armistício que pôs fim à guerra civil, buscando assegurar condições
166
Nota do Autor: “Passárgada” é nome emprestado pelo Autor, que indicava uma antiga cidade da
Pérsia, situada na região na qual hoje é a República Islâmica do Irã. No Brasil também é reconhecida
por um poema de Manuel Bandeira intitulado “Vou-me embora para Passárgada”.
167
Nota do Autor: “Argos” é nome emprestado pelo Autor, proveniente da mitologia grega, na qual
designava uma cidade.
168
Nota do Autor: “Asgard” é nome emprestado pelo Autor, proveniente da mitologia nórdica,
significando, na cultura viking, a terra dos deuses.
80
mínimas de sustentabilidade para a nova Nação. Logo, não há uma dependência

produtiva de cacau de Asgard com relação à Passárgada.
Passados dez anos de sua independência, o Governo de Passárgada

observou que em Atlântida 169 – potência hegemônica internacional e maior mercado
consumidor de chocolate do mundo – havia um interessante público ávido pelo
consumo de alimentos provenientes de fontes sustentáveis e produzidos em
harmonia com o meio ambiente, o que despertou as autoridades de Passárgada
para a possibilidade de, pela primeira vez, contar com um diferencial para produzir e
exportar chocolate sob um argumento que comportaria lotes menores a um preço
maior do que o praticado internacionalmente, especialmente pelos produtores de
Asgard.
Assim, o governo de Passárgada, auxiliado por uma ONG, criou um

programa de processamento com a denominação de origem controlada “Chocolate
from nature”, indicando que o chocolate provinha de Passárgada e era feito por
pequenos produtores por meios preponderantemente artesanais, via criação de
pequenas cooperativas que enviariam seu cacau não mais in natura para
exportação, mas sim, já em forma de chocolate para uma empresa estatal que o
embalaria e trataria da exportação.
E mais: ainda que insignificante na sua pauta de importações, as

autoridades de Passárgada decidiram sobretaxar o chocolate importado, com base
nas seções A, C e D do artigo XXVIII do GATT/OMC170, notificando Asgard de tal
decisão para proteger sua indústria nascente, ao passo que já iniciava a remessa
dos primeiros lotes de exportação para Atlântida, a preço médio 30% superior, por
tonelada, do que o preço do chocolate exportado por Asgard, ainda que em
pequenas quantidades.
169
Nota do Autor “Atlântida” é nome emprestado pelo Autor, proveniente da obra de Platão, que a
descreveu como uma mítica potência militar.
170
GATT/OMC – disponível em http://www.mdic.gov.br/arquivo/secex/omc/acordos/gatt47port.pdf.
Acesso em 01 de maio de 2012.
81
Os produtores internos de Asgard pressionaram seu Governo para tomar

uma medida imediata contra tal sobretaxa, pois perceberam que seu produto,
altamente manufaturado e fora de uma área de produção de cacau, não teria como
concorrer em pé de igualdade com o argumento do “Chocolate from nature”
passargadiano, bem como, que os baixos custos de produção e o incentivo
governamental local poderiam, em longo prazo, despertar a atenção de outros
países produtores tropicais de cacau para esse novo mercado, elevando os preços
da matéria-prima e, ainda, introduzindo novos concorrentes com um diferencial
competitivo inalcançável pelos produtores de Asgard.
Diante dessa pressão interna, o governo de Asgard notifica o Órgão de

Solução de Controvérsias da OMC, relatando os fatos e alegando violação da
cláusula de tratamento nacional (GATT/OMC, artigo III:2) pelas autoridades de
Passárgada, requerendo seja declarada ilegal a sobretaxação do chocolate
proveniente de Asgard em nome da reciprocidade com o compromisso de compra de
¾ de sua produção local.
A celeuma avança sem que haja acordo entre as partes, instalando-se um

painel que, em seu relatório final, reconhece que o pequeno volume de exportação
de chocolate de Asgard para Passárgada cumulado com os evidentes esforços do
governo passargadiano para desenvolver uma indústria nacional de chocolate dão
espaço para a adoção de medidas incompatíveis com o GATT/OMC (Artigo
XVIII:13), a fim de promover o estabelecimento de uma indústria em particular,
sendo lícita a sobretaxação do chocolate de Asgard pelo governo de Passárgada,
bem como, não há obrigação de reciprocidade de Passárgada com Asgard, com
base no Artigo XXXVI:8 do GATT/OMC. Asgard acata a decisão e não apresenta
apelação.
Ao longo do tempo em que tramitaram os procedimentos junto à OMC, o

“Chocolate from Nature” de Passárgada se popularizou em Atlântida, ganhando
market-share e permitindo preços ainda maiores, apesar de não ter conseguido uma
expansão compatível com a demanda por força de suas restrições de volume de
produção.
82
A combinação do insucesso do Painel com a popularização do produto de

Passárgada no mercado de Atlântida repercutiu ainda mais negativamente junto aos
produtores internos de Asgard, que pressionaram o governo local a tomar medidas
drásticas para tratar da situação. Assim, também considerando a proximidade das
eleições locais, o governo de Asgard toma duas medidas enérgicas:
a) Notifica as autoridades de Passárgada de que não mais se

comprometerá com a compra de 75% da produção local de cacau in natura, por
entender que o país se tornou um concorrente no mercado de chocolates, rompendo
o tratado firmado imediatamente e,
b) Sobretaxará a aguardente de cana proveniente de Passárgada em seu

mercado interno em 25%, como retaliação à sobretaxação do chocolate de Asgard
naquele país.
Apesar do positivo retorno obtido pelo programa “Chocolate from nature”,

a economia de Passárgada ainda tinha dependência preponderante da exportação
de cacau in natura, sendo que a transição da base exportadora para chocolate
processado ainda se mostrava num horizonte distante, logo, as medidas tomadas
por Asgard seriam calamitosas para o pequeno país e o lançariam num colapso
financeiro. A aguardente de cana não representava um volume de exportação
relevante, todavia, seu peso relativo era grande, em razão das péssimas condições
econômicas do país.
O governo de Passárgada então notificou o Órgão de Solução de

Controvérsias da OMC de alegada violação ao GATT/OMC por parte de Asgard,
sustentando que (i) Asgard retirou-se do tratado de importação de 75% do cacau in
natura de Passárgada sem a observância do aviso prévio de um ano, previsto no
tratado e (ii) Asgard violou a cláusula de Tratamento Geral da Nação Mais
Favorecida (GATT/OMC, Artigo I:1), ao criar uma sobretaxação da aguardente de
cana sem fundamento legal qualquer, informando da realização de consultas
prévias.
83
Na ausência da concórdia entre as partes, um Painel foi instalado e

resultou em Relatório Final que reconheceu a obrigação de Asgard observar o
período de denúncia vazia de um ano para retirada do tratado de importação de
cacau in natura de Passárgada, determinando que o mesmo, apesar do contexto sui
generis de sua contratação, estaria sujeito às regras da OMC conforme a letra “b” do
Apêndice I do ESC, bem como, julgou incompatível com o GATT/OMC a sobretaxa
geral de produtos originários de Passárgada, por violação à cláusula do Tratamento
Geral da Nação Mais Favorecida.
As autoridades de Asgard apresentaram recurso ao Órgão de Apelação

da OMC especificamente sobre a questão da competência da OMC para deliberar
sobre o acordo de compromisso de compra do cacau in natura, argumentando que o
mesmo não se tratava essencialmente de um compromisso de fundo comercial, mas
sim, humanitário e voluntário, argumentando ainda ser totalmente desvinculado da
legislação comercial internacional pois, tanto não havia dependência do cacau de
Passárgada como sua duração, por mais de dez anos, já havia entregado condições
de maturidade para a indústria exportadora de cacau daquele país, além do fato de
que o rápido crescimento da indústria passargadiana de chocolate (chocolate from
nature), ameaçava o próprio acordo, a partir do momento em que se avizinhava a
hipótese de que o consumo interno de cacau in natura em Passárgada poderia
tornar impossível a continuidade da exportação para Asgard de ¾ da produção local,
alegando que o rompimento era uma medida preventiva para permitir o
desenvolvimento de outros canais de importação de cacau in natura, que estaria
alicerçada na faculdade de rescisão imediata por infração de uma das partes,
também contida no acordo.
Não houve apelação contra a decisão que julgou a sobretaxação da

aguardente de cana incompatível com o GATT/OMC, sendo que Asgard retirou-a
prontamente.
O Órgão de Apelação da OMC passou então a analisar o argumento de

Asgard: o compromisso de compra de 75% do cacau produzido por Passárgada era
(ou não) um acordo sujeito ao regramento da OMC e, ainda, se havia alguma
ameaça que justificasse o rompimento do acordo.
84
O corpo de juízes considerou cinco fatores primordiais para dirimir a

questão:
1. O acordo foi firmado por iniciativa de Asgard juntamente com vários

outros acordos assinados por outras nações por ocasião do
armistício da guerra civil, tentando criar condições básicas de
sustentabilidade econômica para Passárgada;
2. Asgard não dependia do cacau de Passárgada, todavia, mesmo
assim comprava 75% da produção local a preços do mercado
internacional;
3. No seu preâmbulo, o acordo invocava o contexto do momento da
sua assinatura, ou seja, a questão da pacificação e da
sustentabilidade comercial, sem mencionar – em qualquer lugar –
sua sujeição às normas da OMC;
4. Havia uma cláusula bilateral de denúncia prévia com antecedência
de um ano à parte interessada em se retirar do acordo ou, de
rompimento imediato em caso de infração, e
5. Havia um crescimento da demanda interna de cacau in natura para
uma indústria nacional de chocolate em Passárgada.
Porém, com base no Artigo XXIV:2 do ESC, antes do julgamento pelo
Órgão de Apelação, o Diretor Geral da OMC novamente ofereceu bons ofícios para
tentar compor a questão, por força da condição econômica precária de Passárgada,
buscando dar celeridade para a questão. As partes concordaram em se reunir para
tentar uma composição amigável mediada pela OMC.
Nesta reunião, por um lado, compareceram os representantes do

Ministério do Desenvolvimento da Indústria e Comércio de Asgard, os membros da
missão permanente de Asgard junto à OMC e Advogados de um escritório suíço a
serviço de Asgard e, por outro lado, compareceram três representantes do Governo
de Passárgada acompanhados de um tradutor.
Após um debate em sessão, os representantes das partes receberam

recomendações no sentido de comporem seus interesses de forma equilibrada,
dentro do espírito de conciliação que permeia o GATT/OMC.
85
Finalmente, as partes se compuseram nos termos seguintes, pondo fim à

contenda:
1. O acordo de compromisso de compra de cacau por Asgard seria

mantido por mais 20 anos, a preços de mercado, reconhecendo
sua sujeição às regras da OMC;
2. O governo de Passárgada privatizaria sua indústria de chocolates e
os direitos sobre o “Chocolate from nature”, vendendo estes ativos
para o maior grupo privado produtor de chocolate de Asgard, que
contava com financiamento do Banco de Fomento de Asgard;
3. Passárgada poderia manter sua sobretaxação ao chocolate
importado por mais 20 anos com base no artigo XVIII:13 do ESC;
4. A agência de fomento agrícola de Asgard criaria programas de
capacitação e melhoria da produção agrícola de Passárgada, e
estruturaria uma cadeia integrada de processamento de cacau, no
lugar das antigas cooperativas.
2.2.2 Análise do caso enunciado

Logicamente, um enunciado hipotético, como o acima formulado, consiste
num modelo ótimo para fins de apuração da aderência do foco de estudo do
observador pela liberdade de estabelecer seus fatos e contextos, logo, vale
perscrutar a presença e relação dos elementos normativos, políticos e sociológicos
vis-à-vis do debate teórico que inaugurou este capítulo.
De antemão, o exemplo também permite notar que realmente se mostra

bastante fácil encontrar argumentos para alegar uma infração a uma norma
comercial, especialmente perante um sistema que pauta pela abertura e
acessibilidade, como é o caso do GATT/OMC171.
171
relations. Cambridge: The MIT Press, 1997. p. 9.
86
De início, alguns pressupostos podem ser assumidos:
 Passárgada é um país subdesenvolvido, enquanto que Asgard é

seu oposto: um país rico e altamente desenvolvido;
 Passárgada contava com as normas da OMC como único recurso
para fazer frente às medidas comerciais adotadas por Asgard;
 Asgard estabeleceu um acordo de compromisso de compra de
cacau de Passárgada no contexto de transição, de um conflito civil
para um armistício, aparentemente motivado por razões
humanitárias e desenvolvimentistas;
 Os produtores nacionais de Asgard não tinham condições de
oferecer um produto com posicionamento de mercado semelhante
ao “Chocolate from nature”, e representavam uma força política
interna relevante em seu país;
 Asgard respeitou as decisões do OSC integralmente, não havendo
estabelecimento de sanções pela OMC;
 Passárgada fez uso dos instrumentos disponíveis para buscar o
cumprimento do GATT/OMC nos momentos que entendeu haver
violações por Asgard – seus pedidos eram legítimos e foram
atendidos.
Os pressupostos acima podem ser facilmente verificados no enunciado,
porém, é possível notar que, apesar da sua validade, a leitura estática destes,
apenas, não consegue apresentar todos os elementos envolvidos, bem como,
entrega uma visão incompleta da relação entre a controvérsia e desfecho.
Logicamente, a motivação alegada por Asgard, no momento em que

notificou a suspensão do compromisso de compras e sobretaxou a importação de
aguardente detinha, em verdade, um interesse de fundo em expandir seu papel no
negócio de cacau e chocolate em Passárgada, passando de importador relevante
para controlador do mercado local e, por consequência, de um novo e rentável
mercado de chocolates (Chocolate from nature) com um apelo difícil de atingir pela
sua estrutura interna já consolidada, manufatureira e importadora.
87
Novamente, vale constar que as duas decisões do OSC que transitaram

em julgado (proteção da indústria nacional em favor de Passárgada e ilegalidade da
sobretaxação da aguardente por Asgard) foram integralmente cumpridas, denotando
a efetividade do sistema, todavia, acabou ocorrendo não um julgado, mas uma
composição no ponto mais relevante da disputa representado pelo rompimento do
compromisso de compra da produção local por Asgard.
Quatro elementos parecem ter sido decisivos para criar um ambiente de

conciliação: (i) a hipossuficiência de Passárgada perante Asgard, que contava com
elementos de pressão econômica robustos, (ii) a pressão política interna em Asgard
e sua melhor representatividade perante a OMC, (iii) a questão de timing envolvida,
pois Passárgada ainda dependia de suas exportações e sua indústria interna de
chocolates era pequena, em termos relativos e (iv) os compromissos
assistencialistas e de fomento oferecidos por Asgard como contrapartida no acordo
firmado, bem como, seu incentivo econômico para uma companhia nacional se
estabelecer em Passárgada.
Ora, difícil não notar que os quatro elementos descritos tem estreita
ligação com os “elementos de poder” de Morgenthau acima mencionados, bem
como, o quão mutável é o caráter de tais elementos que, na hipótese em análise,
transitaram de forma paradoxal em dados momentos, mostrando-se ora como ajuda
humanitária e ora como pressão econômica, perpetrados pelo mesmo agente.
Também merece nota o fato de que os termos do acordo criaram um

discurso fácil para os governantes dos dois países:
 O governo de Passárgada poderá afirmar que: (i) manteve sua

tributação sobre o chocolate importado e derrubou a sobretaxa da
aguardente – uma dupla vitória; (ii) conseguiu retomar e estender o
compromisso de compra de ¾ da produção por Asgard; (iii)
profissionalizará a indústria de chocolate nascente, gerando
empregos e renda no mercado interno, além dos tributos e receitas
provenientes da privatização; (iv) dará melhores condições para os
produtores modernizarem o plantio do cacau, melhorando seus
88
rendimentos, e (v) teve uma vitória na OMC perante uma nação

desenvolvida.
 O governo de Asgard poderá afirmar que: (i) defendeu sua indústria
nacional, financiando a aquisição da indústria de chocolates em
Passárgada, (ii) garantiu matéria prima por mais 20 anos, a preço
de mercado para todos os seus produtores internos; (iii) está
apoiando iniciativas desenvolvimentistas num país pobre; (iv)
respeitou as decisões da OMC integralmente.
Ora, se os dois governos contam com bons argumentos, não seria correto
afirmar que o tratamento e conclusão da questão fora um sucesso do ponto de vista
do comércio internacional e da credibilidade do sistema da OMC? Já que dois
países, tão díspares entre si, saíram satisfeitos da celeuma em que se envolveram?
Uma assunção normativista poderia sustentar que sim, eis que o sistema
GATT/OMC se comportou dentro de suas expectativas, tanto em seus aspectos
intrínsecos e operacionais, como nos seus fatores extrínsecos representados pela
vinculação e sujeição demonstrada pelos atores envolvidos. Tomaria ainda como
exemplo de validade da norma, o fato de que o OSC assegurou ao governo de
Passárgada o direito de sobretaxar produtos importados e proteger sua indústria
nascente, o que foi respeitado por Asgard.
Todavia, uma assunção realista provavelmente interpretará que o

elemento que levou o governo de Asgard a iniciar a adoção de medidas em face de
Passárgada não foi exatamente sobretaxação de chocolate importado num mercado
inexpressivo, mas sim, a ameaça representada por um diferencial competitivo
indisponível para os produtores nacionais de Asgard, cumulado com a possibilidade
de perda de participação no mercado internacional de chocolate. Interpretará,
igualmente, que toda a contenda consistiu numa tergiversação do governo de
Asgard para (i) dominar todo o ciclo do negócio de cacau e chocolate em
Passárgada, ou seja, um takeover; (ii) apaziguar a indústria interna num contexto
eleitoral e (iii) ainda valer-se de seu poder econômico para pintar toda a situação
com cores assistencialistas perante a opinião pública interna e externa.
89
São duas linhas de argumentação difíceis de contestar, pois, assumindo

os pressupostos de cada corrente teórica individualmente, ambas se evidenciam
imaculadas na narrativa, merecendo igual destaque que o próprio sistema de
solução de controvérsias da OMC, notoriamente concebido com foco conciliatório
como já apresentado anteriormente, logrou êxito e entregou estabilidade, segurança
e previsibilidade às partes via uma conciliação.
Apenas pelo debate, vale questionar: Qual seria o deslinde da questão

caso uma composição não tivesse sido alcançada, bem como, supondo também que
o Órgão de Apelação tivesse decidido estar o acordo de compromisso de compra de
cacau sujeito ao regramento da OMC, bem como, reconhecendo a obrigação de
Asgard em observar o prazo de denúncia prévia do acordo (um ano)?
De início, razoável afirmar que, em um ano a contar daquela data, o

pequeno país estaria sujeito a ser apenas mais um ator no mercado internacional de
cacau, vendo-se obrigado a construir novos canais de exportação ao sabor das
flutuações típicas das negociações comuns do comércio internacional, numa
competição para vender uma commodity cujo único argumento de venda é o preço,
enquanto que Asgard não teria maiores problemas em comprar a matéria-prima de
outros produtores.
Curioso observar que, também nesta segunda hipótese de deslinde da

questão, tanto a perspectiva normativista como a realista, também poderiam se
sustentar, eis que a norma (GATT/OMC) teria restado incólume, entregando para
Passárgada a tutela perseguida em ambos os painéis e, da mesma forma, a
economia de Passárgada tenderia ao colapso resultando, provavelmente, na
inviabilização de sua indústria de chocolates antes dela chegar a níveis de
competição sustentáveis, satisfazendo os produtores de Asgard, que se veriam livres
de um concorrente potencial e, simplesmente, comprariam cacau de outro país
produtor.
Ou seja, novamente os positivistas diriam que o sistema se comportou

como esperado, enaltecendo a norma ao passo que os realistas diriam que, de uma
forma ou de outra, os fatores econômicos e políticos que moveram Asgard usaram a
90
norma como meio para atingir seu fim, o qual se concretizou pela eliminação do risco
representado pela conversão de um fornecedor de matéria-prima em um concorrente
com um diferencial competitivo significativo.
Ainda nesta outra hipótese de deslinde da questão, teríamos a diferença

básica de que efetivamente haveria uma obrigação de cunho econômico a cumprir
por Asgard (a observância do prazo de denúncia de um ano para o contrato), o que
não representaria um problema econômico relevante para aquele país, ao passo que
a situação contrária lançaria a economia de Passárgada no colapso quase que
imediatamente.
Neste particular, evidenciam-se sanções de cunho econômico tem maior

eficácia relativa, por apresentarem um problema fundamental que é o do “poder ou
peso relativo dos Estados”, concluindo que: “Isto leva a que a efetividade das
sanções não seja a mesma em todos os casos, Com isso a sanção econômica, por
si só, não representa progresso nem é meio definitivo para implantar a solução dada
a qualquer disputa” 172.
Logo, retornando ao enunciado em debate, é difícil imaginar como o OSC

teria condições de entregar uma solução que, fosse a curto ou médio prazo, não
resultaria em problemas econômicos para o pequeno país, todavia, essa afirmação
perde relevância a partir do fato de que a assunção desta questão não é a
finalidade do MSC, ainda que o ESC e o GATT/OMC dispensem tratamento
diferencial para economias em desenvolvimento.
No resultado operado pelo acordo, Passárgada manteve uma cadeia de

exportação, viabilizou investimentos internos e continua seu caminho
desenvolvimentista, ao passo que Asgard satisfez sua opinião pública interna – um
deslinde certamente menos penoso àquele país.
172
e Prevenção de Litígios Internacionais. São Paulo: NECIN-CAPES; Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1999. p. 458.
91
Assumindo que o conceito de eficácia remete à capacidade de atingir

metas previamente estabelecidas para uma ação ou experimento, no caso hipotético
em estudo, a medida da eficácia é relacionada com a eficácia do sistema, mas não
se esgota nela, que “a eficácia vai mais longe”, concluindo adiante que:
A eficácia passa, forçosamente, pela adequação da solução à

natureza da disputa e ao ambiente em que esta se situa. Aí não se
trata de dogmatismo, mas de uma interpretação construtiva que leve
em conta os dados e a realidade, para obter a resposta ao problema,
o que é reforçado pelo fato de que há uma avaliação política173.
Sob esta premissa, considerando também o argumento antes

apresentado, no sentido de que o MSC foi concebido não como um sistema de
caráter punitivo-satisfativo, mas sim, transitório, já que seu foco é a
correção/adequação de uma ação em inconformidade com o GATT/OMC e não a
punição de suas Partes Contratantes leva a concluir que esta concepção do sistema
permita que sua tutela dê várias faces à efetividade perseguida, concluindo com a
lição de Barral, que assevera, sobre o MSC: “E isto mesmo reconhecendo-se que o
sistema não é perfeitamente justo – qual tribunal o é? – e que as regras de
discriminação positiva em favor dos países em desenvolvimento são, acima de tudo,
retóricas. 174”
Logo, a constatação aparentemente mais defensável da questão que

intitula o presente capítulo, é a de que poder e norma no GATT/OMC são partes
inseparáveis e necessárias de um mesmo caminho – ainda que ora paradoxais, ora
complementares – mas que reunidas comporão o espectro sob o qual,
necessariamente, o MSC operará o tratamento de cada demanda, buscando
entregar previsibilidade, segurança e efetividade aos Contratantes.
173
Advogado, 1999. p. 459.
174
92
CAPÍTULO 3
APLICAÇÃO DE SANÇÕES COMERCIAIS E DESDOBRAMENTOS

ULTERIORES: CRÍTICAS E PROPOSTAS DE TRATAMENTO DO
TEMA NA RELAÇÃO ENTRE OS ESTADOS CONTRATANTES DO
GATT/OMC
“Acredito que todos estamos de acordo em que as assimetrias

no sistema multilateral de comércio devem ser reconhecidas e
corrigidas o quanto antes. Se não o fizermos, estaremos
abrindo o flanco àqueles que desejam lançar o descrédito
sobre a OMC175”
A admoestação que inaugura este capítulo, faz coro com muitas das
abordagens apresentadas nos capítulos anteriores que, sob diferentes perspectivas,
sustentam a existência e a necessidade de tratamento de certas não conformidades
no MSC do GATT/OMC, sobretudo aquelas com o efeito de neutralizar os benefícios
direcionados para países subdesenvolvidos.
Mas, por outro lado, parece haver uma cizânia entre este ponto de vista e
o daqueles que entendem que o sistema vem entregando exatamente os resultados
para os quais foi concebido, ou, para aquilo que se espera dele, consistindo numa
crítica cética destas alegadas não conformidades como, tomando, por exemplo, a
opinião que denomina como “retóricas” as disposições do GATT/OMC e do MSC que
preveem tratamento diferenciado para os países em desenvolvimento176.
E, por derradeiro, há ainda os que acreditam ser demasiadamente cedo

para julgar a aplicação de sanções - “a eficácia das sanções não deve ser um fator
175
LAFER, Celso. Mudam-se os Tempos: Diplomacia Brasileira 2001/2002. Brasília. FUNAG/IPRI,
2002. p. 241.
176
93
decisivo na avaliação da ferramenta da sanção comercial” 177 – preferindo, assim,

segregar a análise do sistema da análise de sua efetividade, sustentando ainda que
a perspectiva a ser adotada é a de como as sanções afetam o GATT/OMC,
invertendo a perspectiva de análise da maior parte da comunidade acadêmica, que
direciona sua observação para o fato de como as partes de uma controvérsia são
afetadas pela aplicação de sanções.
Acrescente-se ainda que não apenas a academia vislumbra distorções na

aplicação de sanções sob o MSC, eis que também dentro da própria OMC existe
consciência a respeito dessa situação:
Seria bom pensar que poderíamos encontrar uma maneira de

assegurar a conformidade da OMC sem incorrer na distorção de
fluxos comerciais que derivam das sanções. Dito isto, o sistema atual
é tudo o que temos para fins de cumprimento e, eu, certamente, não
posso e não vou dizer a vocês hoje que nós renunciaremos ao
sistema na ausência de ideias melhores 178·.
As considerações acima tem em comum entre si o fato de reconhecerem

a existência de problemas a serem tratados na aplicação de sanções sob o MSC,
ainda que as vislumbrem sob pontos de vista diferentes, quais sejam (i) a
necessidade de aperfeiçoamentos no sistema, (ii) o tratamento da influência das
relações de poder sobre o sistema, (iii) os efeitos colaterais das sanções e (iv) a
ausência de alternativas de tratamento em curto prazo.
Dito isto, vale constar que o objeto de interesse neste último capítulo
consiste na observação da aplicação das sanções e seus efeitos, assim como
também, na observação das propostas de aperfeiçoamento do sistema, eis que a
177
Law. New York: Vol 95. No. 4. Oct. 2001. p. 809. Tradução livre do autor, do original “After only a few
episodes, it is too soon to judge the efficacy of WTO trade sanctions in inducing compliance.”
178
LAMY, Pascal. US-EU: The Biggest Trading Elephants in the Jungle – But Will they Behave?
Discurso para o Economic Strategy Institute (junho 7, 2001), disponível em
http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2004/october/tradoc_119421.pdf. Acesso em 01 de junho de
2012. Tradução livre do original: “It would be good to think that we could find a way of ensuring WTO
conformity without getting into the business of distorting trade flows which stems from sanctions. That
said, the current system is all we have to enforce compliance, and I certainly cannot and will not tell
you today that we renounce the instrument in the absence of better ideas”.
94
boa ciência recomenda que o objeto de um estudo seja investigado não apenas
isoladamente, mas sim, também considerando seu contexto e suas relações de
causas e efeitos, o que se buscará adiante.
3.1 COERÇÃO E EFETIVIDADE DAS SANÇÕES DA OMC – REMÉDIO

AMARGO OU DISSIMULAÇÃO?
Para discorrer sobre o tema, é importante ter em mente que as sanções
previstas no ESC integram um sistema (o GATT/OMC) que fora construído sobre
vários alicerces de natureza heterogênea, entre os quais, a teoria econômica
ricardiana 179 da vantagem comparativa, conforme a lição de Stewart sobre tal
construção, em que temos:
A teoria afirma que o comércio internacional deve incrementar o bem

estar de todas as nações participantes, independentemente de seus
recursos naturais e humanos. Assim, o comércio internacional é um
jogo de somas positivas. A teoria foi universalmente aceita por
(quase) todos os economistas. A dificuldade é que, se uma nação
impõe medidas protecionistas, isso pode resultar em que ela própria
aproprie para si os benefícios que deveriam ser creditados aos seus
parceiros comerciais. Se outras nações seguirem o mesmo caminho,
esses benefícios se perderão. O comércio internacional é um jogo de
base-zero. Os membros da OMC buscaram evitar este fenômeno
pela concordância voluntária em restringir medidas protecionistas
que, no exercício de sua soberania, poderiam vir a impor180.
A teoria da vantagem comparativa buscou demonstrar que duas nações

podem beneficiar-se do comércio livre inobstante seus custos internos, sendo
preponderante sua produtividade em determinados setores, e não sua vantagem
179
Nota do Autor: “ricardiana” como termo alusivo ao economista inglês David Ricardo (1772-1823).
180
STEWART, Barnaby W.V. Polishing the Jewel in the Crown: A Timely Review of the WTO Dispute
Settlement Understanding. Auckland University Law Review. Auckland. Vol 25. 2000-2003. p. 45-
46. Tradução livre do original “The theory maintains that international trade must increase the wealth
of all participating nations, regardless of their natural and human resources. Thus, international trade
is a positive-sum game. The theory has come to be (almost) universally accepted by economists. The
difficulty is that, if one nation imposes protectionist measures, it may sometimes appropriate for itself
the benefits which should accrue to its trading partners. If other trading nations follow suit, these
benefits are lost. International trade becomes a zero-sum game. The members of the WTO have
sought to prevent this phenomenon by voluntarily agreeing to restrict the protectionist measures which
they, in their sovereign capacities, may impose.”
95
absoluta em termos de volumes, enfim, um jogo de somas positivas, como

mencionado no excerto acima.
Desta forma, a teoria da vantagem comparativa defende que as nações

se especializem na produção de produtos que tenham custos comparativamente
menores, distribuindo os benefícios locais de cada Estado para seus parceiros
comerciais, o que se percebe mais claramente na citação literal da obra de Ricardo:
Sob um sistema perfeito de livre comércio, cada país naturalmente

dedica seu capital e trabalho da maneira mais benéfica para cada
um. Essa busca de vantagem individual é reconhecidamente
conectada com o bem universal do todo. Ao estimular a indústria, ao
gratificar a engenhosidade e utilizando as peculiaridades da força de
trabalho de forma mais eficaz e economicamente apropriada:
enquanto aumenta a produção geral, difunde benefícios na mesma
proporção, unindo, por uma comunidade de interesses e relações, a
sociedade universal das nações do mundo civilizado. É este o
princípio que determina que o vinho deva ser feita na França e em
Portugal que o milho deve ser cultivado na América e na Polônia, e
que os bens manufaturados e outros produtos devam ser fabricados
na Inglaterra.181 .
Logo, se uma nação ignorar a outra neste jogo de trocas, estará

priorizando – tomando de empréstimo os conceitos de otimização da Teoria das
Restrições de Goldratt – o seu “ótimo local” em detrimento a um “ótimo global”,
gerando desequilíbrio em suas trocas, já que o formulado básico da teoria é de que
uma reunião de “ótimos locais” não representará necessariamente um “ótimo global.”
182
.
181
RICARDO, David. The principles of political economy and taxation. In The works of David
Ricardo. Londres: J. Murray, 1871. p. 75-76. Tradução livre do original: “Under a system of perfect
free commerce, each country naturally devotes its capital and labour to such employments as are
most beneficial to each. This pursuit of individual advantage is admittedly connected with the universal
good of the whole. By stimulating industry, by rewarding ingenuity, and by using most efficaciously the
peculiar powers bestowed by nature, it distributes labour most effectively and most economically:
while, be increasing the general mass of productions, it diffuses general benefit, and binds together;
by one community of interest and intercourse, the universal society of nations throughout the civilized
world. It is this principle which determines that wine shall be made in France and Portugal that corn
shall be grown in America and Poland, and that hardware and other goods shall be manufactured in
England.”
182
GOLDRATT, Elyahu M. & COX, Jeff. A meta. 17ª Ed. São Paulo: Educator, 1994.
96
A consequência desta prática é que, em médio prazo, a nação que assim

proceder experimentará os malefícios advindos de sua própria preponderância sobre
seus pares, malefícios estes que poderão variar de cenário e categoria - desde um
sensível decréscimo das suas transações até, eventualmente, um conflito militar -
aliás, a história das relações internacionais é pródiga em exemplos de tal situação,
como evidenciado no primeiro capítulo.
Logo, é possível concluir que será nestes contextos que se

compatibilizará a aplicação de sanções às nações recalcitrantes em proceder aos
ajustes de equalização comercial segundo os ditames do GATT/OMC focando,
finalmente, o tão alardeado “rebalanceamento” pela via destas sanções do
GATT/OMC.
E ainda que, como também anteriormente mencionado, as sanções

estejam descritas no artigo XXII:1 183 do ESC na forma de eufemismos como
“compensações” ou “suspensão de concessões” resta claro que consistem, em
verdade, nos instrumentos de balanceamento das relações entre os estados,
em busca da “base-zero” da mencionada teoria da vantagem comparativa, ou
seja, meio de coerção na busca da equalização dos fluxos comerciais.
Logo, será razoável assumir o pressuposto de que, por ocasião da

aplicação de sanções, não se espera que estas atuem de maneira contrária ou
afetem tais fluxos comerciais, o que representaria uma completa incongruência
entre o instrumento e o sistema do qual ele próprio deriva, um antagonismo
dentro do próprio MSC para com os fundamentos do livre comércio.
183
em http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dsu_e.htm. Acesso em 09 de março de 2012. Article
XXII:1 “1. Compensation and the suspension of concessions or other obligations are temporary
measures available in the event that the recommendations and rulings are not implemented within a
reasonable period of time. However, neither compensation nor the suspension of concessions or other
obligations is preferred to full implementation of a recommendation to bring a measure into conformity
with the covered agreements. Compensation is voluntary and, if granted, shall be consistent with the
covered agreements”.
97
E esta assertiva leva novamente a refletir sobre o comportamento do

conjunto sanção e efetividade sob o MSC – que deve considerar a natureza e
fatores envolvidos, compreendendo os “dados da realidade” de cada caso 184 –
posição esta endossada por Charnovitz ao sustentar que:
Determinar se uma sanção é efetiva requer a especificação de seus

objetivos. Em política comercial internacional, todavia, os motivos
são frequentemente mistos. A importante tensão entre induzir ao
cumprimento e o reestabelecimento do balanceamento já foi
percebida. Outros objetivos podem incluir a satisfação de certos
grupos de interesse domésticos, dando crédito para futuras ameaças
de sanções. A questão inicial a considerar é se as sanções
comerciais da OMC tem sucesso em induzir ao cumprimento185.
Logo, talvez a relação a ser analisada primeiramente não seja a da

sanção-efetividade, mas sim, numa forma mais ampla, o trinômio compreendendo
objetivo-sanção-efetividade, eis que este identificará a motivação do agente, o
meio de coerção e os resultados apurados, o que também parece coerente com a
visão de Charnovitz ao entender que há um sentido competitivo na questão da
própria solução de controvérsias, e de que: “Olhar apenas para a ligação entre as
sanções e seu cumprimento pode ser uma abordagem muito estreita”186.
Dito isto, vale analisar um caso concreto de aplicação de sanções via

MSC sob a abordagem antes sustentada, de maneira a observar a dinâmica de
provocação, aplicação e resultados da sanção aplicada na controvérsia: a
184
Advogado, 1999. p. 459.
185
Law. New York: Vol 95. No. 4. Oct. 2001. p. 808. Tradução livre do original “Determining whether a
trade sanction is effective requires specifications of its objectives. In international trade policy,
however, motives are often mixed. The important tension between inducing compliance and
rebalancing has already been noted. Other objectives can include satisfying a domestic interest group
and giving credence to future threats of sanctions. The initial question to consider is whether WTO
trade sanctions succeed in including compliance.”
186
Law. New York: Vol 95. No. 4. Oct. 2001. p. 809, do original “Looking only at the connection between
sanctions and compliance may also be too narrow. Although the DSU points to the goal of
"compliance", its title reflects the sometimes competing objetive of "settlement of disputes". Moreover,
the settlement objective is endorsed in the DSU in a variety of ways”.
98
emblemática disputa das Bananas entre a União Europeia e países latinos

exportadores da commodity, objeto de inúmeras ilustrações acadêmicas sobre o
tema em debate, muito bem se presta para tal.
3.1.1 O caso “bananas” na OMC

O caso conhecido como “Bananas III” (DS27)187 consiste, em verdade, no
epílogo de uma disputa iniciada em 1996 perante a OMC, precedido pelas disputas
Bananas (DS32) 188 e Bananas II (DS38) 189 , sendo que as partes originalmente
integrantes do contencioso Bananas I foram Equador, Guatemala, Honduras, México
e EUA, como demandantes, e a União Europeia (UE), como demandada. Em dados
momentos da disputa alguns países, na condição de terceira parte interessada,
também integraram as demandas pontualmente.
Neste particular, merece destaque o fato de que os Estados Unidos não

são um produtor de bananas, porém, detêm grande interesse comercial neste setor
econômico por força de atuação de trading companies190 estadunidenses instaladas
em vários países equatoriais, cujo negócio consiste essencialmente em compra,
transporte e distribuição de bananas, especialmente para a Europa, revelando seu
natural interesse na disputa.
Em apertada síntese, a celeuma iniciou com a disputa Bananas I, cujo

foco da controvérsia residiu na irresignação dos demandantes com relação ao
regime de importação de bananas da União Europeia, em vigor desde julho de 1993,
que indiretamente restringia o acesso daqueles países ao mercado europeu em
decorrência das previsões do Regulamento 404/93 da UE, o qual assegurou o
187
As informações foram retiradas da íntegra da disputa Bananas III disponível no sítio da OMC, no
endereço http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds27_e.htm.Acesso em 20 de junho
de 2012.
188
As informações foram retiradas da íntegra da disputa Bananas disponível no sítio da OMC, no
endereço http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/disp_settlement_cbt_e/a1s1p1_e.htm. Acesso
em 20 de junho de 2012.
189
As informações foram retiradas da íntegra da disputa Bananas II disponível no endereço
http://www.worldtradelaw.net/reports/gattpanels/eecbananasii.pdf. Acesso em 20 de junho de 2012.
190
Nota do Autor: Uma das companhias americanas mais conhecidas nesta atividade é a “Chiquita
Bananas”, fundada em 1870, então sob o nome de Boston Fruit Company.
99
favorecimento de 17 ex-colônias europeias na África, Caribe e Pacífico integrantes

do grupo também conhecidos pela sigla ACP, formado sob a Convenção de Lomé,
de 1975.
Estas 17 ex-colônias 191 - produtoras de bananas - contavam com

privilégios na exportação de bananas para a UE representados por quota zero e
preferência tarifária de € 300 por tonelada para exportações de quota extra, ao
passo que os demais países estavam sujeitos à tarifa de € 680 por tonelada e uma
quota de 2,2 milhões de toneladas a € 75/tonelada, o que levou os demandantes a
notificarem a OMC da proposição de consultas para a UE sobre o regime de
importação, consultas estas que restaram infrutíferas, resultando no estabelecimento
de um painel sobre a questão, em oito de maio de 1996.
O argumento europeu para tal tratamento era a justificativa de

diferenciação do artigo XXIV do GATT/OMC, combinado com a parte IV do tratado
que dispunha sobre tratamento diferenciado para países em desenvolvimento, no
caso, os ACP.
Em 25 de setembro de 1997, o Órgão de Apelação distribuiu o relatório

final (uma versão ajustada do relatório do painel), que concluiu pela inconsistência
do regime de importação de bananas da UE das nações ACP com os ditames do
GATT e do GATS, pelos fundamentos seguintes:
• A alocação das cotas tarifárias, particularmente para os países da

ACP (África, Caribe e Pacífico), era contrária à regra de não
discriminação (Artigo XIII do GATT);
• Os procedimentos para a emissão de licenças, os quais envolvem a
compra de bananas dos países da ACP para ter o direito de importar
bananas de alguns países latinos americanos (ou outros países),
191
No caso: Barbados, Belize, Congo, Costa do Marfim, Fiji, Guiana, Jamaica, Madagascar, Malaui,
Maurício, São Cristóvão e Névis, Suazilândia, Suriname, Tanzânia, Trinidade e Tobago, Zâmbia e
Zimbábue.
100
eram contrários ao princípio na nação mais favorecida e ao princípio

do tratamento nacional (Artigos I e III do GATT, respectivamente); e
• Através do impacto desse sistema de licenciamento nos supridores
de serviços dos países reclamantes, os procedimentos de
licenciamento eram também contrários ao princípio na nação mais
favorecida e ao princípio do tratamento nacional (Artigos II e XVII do
GATS).
Concluindo, a OMC concedeu ainda o prazo de 15 meses (até janeiro de
1999), considerado como sendo razoável para que a UE efetuasse os ajustes em
seu regime de importação de bananas, encerrando, assim, a fase meritória da
disputa Bananas I.
Entrementes, em 15 de dezembro de 1998 a UE solicitou o

estabelecimento de um painel, com base no artigo XXI:5 do ESC 192 , já que os
demandantes davam sinais, por meio de consultas prévias, que não se resignariam
ao novo regime de importação proposto, o que foi seguido por um debate de mérito
se tal solicitação seria ou não cabível naquele momento, algo refutado pelos
demandantes, à exceção do Equador.
Em 14 de janeiro de 1999 a União Europeia instituiu seu novo regime de

importação de bananas, o qual deveria estar em conformidade com o relatório de
Bananas I, porém, os Estados Unidos entenderam que as não conformidades
remanesciam e solicitaram imediatamente para a OMC, com base no artigo XXII:2
do ESC193, autorização para retaliar a UE em US$ 520M – valor impugnado pela UE
192
em http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dsu_e.htm. Acesso em 09 de junho de 2012. Article
XXII:5 “Where there is disagreement as to the existence or consistency with a covered agreement of
measures taken to comply with the recommendations and rulings such dispute shall be decided
through recourse to these dispute settlement procedures, including wherever possible resort to the
original panel. The panel shall circulate its report within 90 days after the date of referral of the matter
to it. When the panel considers that it cannot provide its report within this time frame, it shall inform the
DSB in writing of the reasons for the delay together with an estimate of the period within which it will
submit its report”.
193
101
com base no artigo XXII:6 do ESC 194 - chegando a um montante arbitrado em

US$191,4M, por meio de retaliações em tarifas, o que aplicou imediatamente, até
2001.
Neste ponto a questão assumiu duas vertentes diferentes: ao passo que

os Estados Unidos procederam à mencionada retaliação, o Equador (em doze de
janeiro de 1999), com base nas disposições do artigo XXI:5 do ESC195, solicitou a
instalação de um novo painel, destinado a apurar se a UE, de fato, teria
implementado as providências recomendadas e entrado em conformidade com as
regras do GATT/OMC, conforme recomendado pelo primeiro relatório. Iniciava-se
assim a disputa Bananas II.
No caso, o novo painel constatou que, apesar da UE ter alterado suas

regras de importação de bananas, seguiu dando vantagens para os ACP em
detrimento aos outros países exportadores, usando como argumento o artigo XXIV
do GATT/OMC – argumento este refutado pelo Equador, que afirmava existir uma
XXII:2 “If the Member concerned fails to bring the measure found to be inconsistent with a covered
agreement into compliance therewith or otherwise comply with the recommendations and rulings
within the reasonable period of time determined pursuant to paragraph 3 of Article 21, such Member
shall, if so requested, and no later than the expiry of the reasonable period of time, enter into
negotiations with any party having invoked the dispute settlement procedures, with a view to
developing mutually acceptable compensation. If no satisfactory compensation has been agreed
within 20 days after the date of expiry of the reasonable period of time, any party having invoked the
dispute settlement procedures may request authorization from the DSB to suspend the application to
the Member concerned of concessions or other obligations under the covered agreements”.
194
XXII:6 “When the situation described in paragraph 2 occurs, the DSB, upon request, shall grant
authorization to suspend concessions or other obligations within 30 days of the expiry of the
reasonable period of time unless the DSB decides by consensus to reject the request. However, if the
Member concerned objects to the level of suspension proposed, or claims that the principles and
procedures set forth in paragraph 3 have not been followed where a complaining party has requested
authorization to suspend concessions or other obligations pursuant to paragraph 3(b) or (c), the matter
shall be referred to arbitration. Such arbitration shall be carried out by the original panel, if members
are available, or by an arbitrator appointed by the Director-General and shall be completed within 60
days after the date of expiry of the reasonable period of time. Concessions or other obligations shall
not be suspended during the course of the arbitration”.
195
XXI:2 “Particular attention should be paid to matters affecting the interests of developing country
Members with respect to measures which have been subject to dispute settlement”.
102
exceção para preferências concedida entre membros do regime, sustentando que “o

próprio conceito de não reciprocidade era fundamentalmente incompatível com a
noção de uma área de livre comércio ou união aduaneira”196, ou seja, a convenção
de Lomé não era um instrumento a eivar de legalidade o novo regime de importação
de bananas da UE.
O painel resultou no reconhecimento de que as não conformidades no

regime de importação da UE persistiam, razão pela qual o Equador requereu, em 08
de novembro de 1999, autorização para suspender concessões e outras obrigações
devidas à UE por força do TRIPS, do GATS e do próprio GATT/OMC.
Tal requerimento foi deferido e, após arbitragem, em 18 de maio de 2000

o ESC entendeu que o Equador poderia retaliar a UE em até US$ 201,6M anuais no
âmbito do GATT, GATS e, caso necessário, no âmbito do TRIPS para alcançar o
valor autorizado.
Sem embargo, o Equador, ainda assim, não chegou a aplicar as

retaliações autorizadas.
Em abril de 2001, os Governos dos Estados Unidos, Equador e União

Europeia chegaram a um acordo no qual, dali em diante, Equador e EUA iriam
suspender suas sanções desde que a UE, até janeiro de 2006, alterasse o seu
regime existente do sistema de cotas tarifárias para um sistema compreendido
apenas por tarifas.
Para tal mudança, a UE teve que rever todos os seus compromissos de

acesso a mercados relativos às bananas. Desta forma, a UE foi levada a renegociar
com todos os países supridores de bananas em bases não preferenciais um acordo
sobre sistema apenas de tarifa. No final das negociações, a participação desses
196
World Trade Organization. Dispute Settlement EEC-Bananas II, DS38/R, par. 34 – Tradução livre
do autor, do original: “the very concept of non-reciprocity was fundamentally irreconcilable with the
notion of a free trade area or customs union”.
103
supridores no mercado da UE não deveria ser menor que antes da mudança do

regime.
Enquanto isso, em 14 de novembro de 2001, na Reunião Ministerial de

Doha, no Quatar, a OMC adotou duas decisões ministeriais: (i) o Acordo de Parceria
ACP-UE (conhecido por “Doha Waiver”) e (ii) o Acordo Transitório do Regime de
Importação de Bananas da EU, que formalizou os elementos do acordo entre
Equador, EUA e UE. No caso, a primeira dizia respeito ao tratamento que seria dado
aos países ACP dali por diante, enquanto que o segundo tratava da transição do
regime de importação, que seria baseado apenas em tarifas, como antes
mencionado.
As medidas relativas a este último acordo seriam a questão chave da

continuidade das discordâncias sobre a disputa entre a UE e os países latinos
exportadores de bananas, pois a UE não logrou êxito na renegociação das tarifas
com seus parceiros.
O “Doha Waiver” autorizou duas rodadas de arbitragem para resolver os

litígios, no sentido de verificar, cada uma, se a UE havia conseguido cumprir com
suas obrigações. Ele determinou que caso ambas as arbitragens constatassem que
a UE havia falhado em cumprir tais obrigações, o waiver do artigo I do GATT (NFM)
não seria mais aplicável.
E assim ocorreu: ambas as arbitragens foram contrárias ao regime de

importação proposto pela UE: o primeiro, em 01 de agosto de 2005, entendeu que o
incremento da tarifa proposto para as NFM em € 230 por tonelada não atenderia as
exigências mínimas de acesso ao mercado, o segundo, em 27 de outubro de 2005,
entendeu que a nova proposta da UE, de € 187 por tonelada também era
insuficiente para atender suas obrigações.
Em 1º de janeiro de 2006, novamente de forma unilateral, a UE anunciou

seu novo regime de importação de bananas, com a tarifa de € 176/tonelada, com
uma cota de 775.000 toneladas para as importações originárias dos países da ACP,
pelo que, em 28 de novembro de 2006 o Equador, novamente, solicitou consultas
104
com relação a tais medidas, tendo a adesão de vários países produtores de bananas
e dos Estados Unidos, sendo que a UE informou para a OMC ter respondido todas
as consultas formuladas.
Não obstante tais respostas da UE, o Equador, em 20 de fevereiro de

2007, requereu o estabelecimento de um painel para avaliar o cumprimento dos
relatórios anteriores, com base no artigo XIX 197 e XXI:5 do ESC, requerimento
acatado em 20 de março de 2007, quando a OMC acatou o pedido, iniciando assim
a disputa Bananas III.
Paralelamente, os Estados Unidos também solicitaram o estabelecimento

de um painel para avaliar a questão (conformidade da UE) em 29 de junho de 2007,
o que foi deferido pela OMC.
Ultrapassada a fase processual, em 07 de abril de 2008 o painel distribuiu

seu relatório referente à demanda do Equador, cujas conclusões podem ser
resumidas como adiante:
• A preferência dada pela UE às bananas provenientes dos ACP era

incompatível com o artigo I:1 do GATT/OMC;
• Com a revogação da exceção (waiver) de Doha em 01 de janeiro
de 2006, não remanesceu espaço para preferências da UE para os
ACP;
• As regras da EU para importação de bananas, em particular o seu
contingente preferencial reservado para os países ACP era
197
XIX “1. Where a panel or the Appellate Body concludes that a measure is inconsistent with a covered
agreement, it shall recommend that the Member concerned bring the measure into conformity with that
agreement. In addition to its recommendations, the panel or Appellate Body may suggest ways in
which the Member concerned could implement the recommendations. 2. In accordance with
paragraph 2 of Article 3, in their findings and recommendations, the panel and Appellate Body cannot
add to or diminish the rights and obligations provided in the covered agreements”.
105
incompatível com o parágrafo 1 e com a parte introdutória e a parte

“d” do parágrafo 2º do artigo XIII do GATT/1994;
• A tarifa de € 176 por tonelada praticada pela UE para os NMF era
incompatível com a primeira parte do inciso “b” do artigo II:1 do
GATT/OMC.
Da mesma foram, em 19 de maio de 2008, foi divulgado o relatório
referente à demanda dos Estados Unidos que, em linhas gerais, chegou às mesmas
conclusões que o relatório da demanda equatoriana.
Por decorrência, o painel de cumprimento concluiu que o novo regime de

importação da UE não havia aplicado as recomendações da OMC, bem como, por
solicitação da UE, dos Estados Unidos e do Equador, endossou a prorrogação do
prazo do artigo XVI:4 198 do ESC para que as partes tentassem chegar a uma
composição, iniciativa que restou frustrada pela decisão da UE em recorrer ao Órgão
de Apelação em 28 de agosto de 2008, o que também foi procedido pelo Equador
posteriormente, em nove de setembro de 2008.
Em 26 de novembro de 2008 o Órgão de Apelação divulgou suas

conclusões, especialmente abrindo um precedente relevante ao endossar que o
procedimento do painel não violou o ESC ao tratar as demandas dos Estados
Unidos e do Equador de forma paralela, eis que tal possibilidade não violava
qualquer disposição e, quanto ao mérito, basicamente endossou ambos os relatórios
em desfavor da UE.
A única ressalva relevante foi a reforma do relatório advindo da demanda

equatoriana, no ponto que tratava da exceção (waiver) de Doha, em que o Órgão de
198
XVI:4 “Within 60 days after the date of circulation of a panel report to the Members, the report shall be
adopted at a DSB meeting unless a party to the dispute formally notifies the DSB of its decision to
appeal or the DSB decides by consensus not to adopt the report. If a party has notified its decision to
appeal, the report by the panel shall not be considered for adoption by the DSB until after completion
of the appeal. This adoption procedure is without prejudice to the right of Members to express their
views on a panel report”.
106
Apelação reverteu o entendimento do painel no sentido de que a exceção de Doha

teria consistido num acordo subsequente entre as partes, estendendo a tarifa de
bananas da UE para além de 31 de dezembro de 2002, ou seja, foi ainda mais
severo do que o painel no tocante à prática da EU ao não reconhecer que o waiver
dava espaço para privilégios aos ACP.
Ambos os relatórios do Órgão de Apelação foram acatados pelo Órgão de

Solução de Controvérsias em dezembro de 2008, mas, ainda assim, Equador
remanescia sem aplicar efetivamente as retaliações autorizadas no primeiro painel.
Na reunião do OSC de 21 de dezembro de 2009, a UE informou que

havia chegado a um acordo histórico com os fornecedores latino-americanos de
banana (o chamado "Acordo de Genebra sobre o Comércio de Bananas" 199 ). O
acordo, juntamente com um acordo sobre a resolução da demanda dos Estados
Unidos, foi assinado em 15 de dezembro de 2009. Esses acordos contemplaram a
composição final de todas as disputas sobre o atual regime de importação de
bananas da UE após a certificação de um novo cronograma de tarifas da UE sobre
bananas, o que foi celebrado pela OMC com uma nota à imprensa assinada pelo
secretário geral, Lamy, como adiante:
Congratulo-me com a notícia de que um acordo amplo sobre

bananas foi atingido. Esta tem sido uma das disputas mais
tecnicamente complexa, politicamente sensível e comercialmente
significativa já levada à OMC. Também tem sido uma das mais
longas "sagas" na história do sistema de comércio multilateral pós-
Segunda Guerra Mundial.
E continua:
Após longas consultas, exames legais, negociações, e esforços de

um intermediário honesto, uma solução foi encontrada. Isso prova
que não há nenhuma questão comercial fora do alcance dos
membros da OMC quando apresentam boa vontade e um espírito de
199
Documento disponível em http://www.wto.org/english/news_e/pres09_e/pr591_e.htm. Acesso em
22 de junho de 2012.
107
compromisso. Espero que o mesmo pragmatismo, criatividade e

diplomacia ajudem a avançar as negociações da Rodada Doha200.
Em sete de janeiro de 2010, a União Europeia e Equador notificaram o

OSC de que à luz do Acordo de Genebra sobre o Comércio de Bananas, não era
necessário para a União Europeia continuar fornecendo relatórios sobre a
importação de bananas, eis que se encontrava, finalmente, em conformidade com os
termos negociados, evidenciando que a contenda, iniciada em 1996, estava
encerrada.
3.1.2 Considerações sobre o caso

Revendo os detalhes da disputa, é possível afirmar que a mesma foi
conduzida de uma forma linear até janeiro de 1999, quando da promulgação do
resultado do primeiro painel e entrada em vigor do novo regime europeu de
importação de bananas.
Naquele momento, a atitude dos Estados Unidos foi a de obter, o quanto

antes, a quantificação das retaliações possíveis em desfavor de UE, enquanto que o
Equador preferiu a instalação de outro painel, tanto para também apurar o valor de
suas retaliações possíveis, porém, também para requerer que tais retaliações
fossem de forma cruzada, especialmente pela via do GATS e do TRIPS, o que foi
autorizado em maio de 2000.
Os Estados Unidos já haviam iniciado suas retaliações, que perduraram

até janeiro de 2001, quando a UE e os Estados Unidos assinaram o compromisso de
suspender as retaliações até janeiro de 2006, esperando que, neste lapso de tempo,
as partes chegassem a um acordo baseado somente em tarifas, destacando que o
Equador não foi parte desta negociação.
A situação remete, imediatamente, à lembrança relativa às dificuldades de

nações em desenvolvimento imporem sanções contra países desenvolvidos,
200
Documento disponível em http://www.wto.org/english/news_e/pres09_e/pr591_e.htm. Acesso em
22 de junho de 2012.
108
especialmente por força dos efeitos econômicos negativos decorrentes, o que se

nota claramente ao comparar a estratégia equatoriana e estadunidense entre si,
dando margem para a fácil interpretação de que os Estados Unidos agiram de forma
drástica e imediata, ao passo que o Equador usou do sistema para buscar a
tergiversação das suas represálias pela TRIPS e pelo GATS, já que fazê-lo pelo
GATT/OMC lhe acarretaria prejuízos colaterais significativos201.
Mas, ainda assim, o Equador se apresentava como um país em

desenvolvimento que, diferentemente da maior potência hegemônica mundial, teve
que buscar meios alternativos para ter a faculdade de aplicar sanções que, aliás,
sequer chegou a aplicar de forma direta – argumento muito coerente com a visão
realista do tema.
Porém, este não é um entendimento pacífico da questão: Smith, por

exemplo, entende que a concomitante renegociação da dívida externa equatoriana
foi a verdadeira moeda de troca para a não aplicação das sanções autorizadas,
vejamos em transcrição literal:
Em março de 2000, mesmo mês em que ganhou autorização da

OMC para retaliar, o Equador obteve um pacote de apoio financeiro
na ordem de US$ 2 bilhões do FMI, Banco Mundial, Banco
Interamericano de Desenvolvimento e da Corporação Andina de
Desenvolvimento. Negociações com os credores do Clube de Paris
foram o passo seguinte. Depois de três dias de difíceis negociações,
o Clube de Paris concordou em setembro de 2000 - apenas quatro
meses depois de o Equador publicar a sua lista de alvos – na
restruturação de US$ 880 milhões da dívida externa do Equador. Dos
dez governos do Clube de Paris que participam nesta restruturação
da dívida, cinco eram membros da UE. Ambos os acordos
asseguraram a capacidade do Equador ser capaz de cumprir suas
obrigações financeiras. Muitas considerações (como compromissos
de política macroeconômica) moldaram essas conversas, mas o
Equador talvez tenha ganhado alguma influência informal com as
201
AMARAL Júnior, Alberto do. A solução de controvérsias na OMC. São Paulo: Editora
Atlas,2008. p.115.
109
instituições financeiras internacionais ao declinar de seu direito de

retaliar na OMC. 202
Todavia, diante deste ponto de vista, vale questionar se os instrumentos

do Equador (renegociação de uma dívida externa) e dos Estados Unidos (aplicação
imediata de sanções autorizadas) podem ser colocados em pé de igualdade quando
se olha a questão do ponto de vista da efetividade do sistema de balanceamento de
trocas comerciais e supressão de violações ao GATT/OMC.
Esta questão não pode ser respondida sem considerar dois elementos
muito relevantes: i) os valores autorizados para as sanções americanas e
equatorianas eram muito próximos entre si e, ii) as sanções americanas foram
aplicadas pela regra normal do artigo XXII:3 do ESC, ao passo que o Equador
poderia retaliar em setores mais sensíveis, como serviços e propriedade intelectual,
por força da decisão específica que obteve no painel de cumprimento em seu favor,
residindo aí uma diferença relevante, já que questões de propriedade intelectual de
bens do setor de informática, fármacos e afins são, notoriamente, mais sensíveis do
que uma retaliação em produtos primários que, quando aplicados por países em
desenvolvimento, tendem a resultar em malefícios para seu próprio mercado interno
– geralmente dependente de importações – incorrendo em desabastecimento e
inflação de preços.
Acatar o argumento de Smith acima citado passaria, necessariamente,

pela avaliação da efetividade pela comparação econômica entre os benefícios da
renegociação da dívida equatoriana vis-à-vis os efeitos de descumprimento do
202
SMITH. James McCall. Compliance Bargaining in the WTO: Ecuador and the Bananas Dispute
apud ODELL John. Negotiating Trade Developing Countries in the WTO and NAFTA. Cambridge:
Cambridge University Press, 2006. p. 88. Tradução livre do original: “In March 2000, the same month
in which it won authority to retaliate from the WTO, Ecuador secured a $2 billion financial support
package from the IMF, World Bank, Inter-American Development Bank and Andean Development
Corporation. Negotiations with creditors in the Paris Club were the next step. After three difficult days
of talks, the Paris Club agreed in September 2000 – just four months after Ecuador published its list of
targets – to reschedule $880 million of Ecuador’s external debt. Of the ten Paris Club governments
participating in this debt reorganization, five were EU members. The twin agreements ensured that
Ecuador was able to meet its financial obligations. Many considerations (such as macroeconomic
policy commitments) shaped these talks, but Ecuador might have gained some informal leverage with
international financial institutions by declining to retaliate in the WTO”.
110
GATT/OMC ao longo dos 14 anos da disputa, e mais, pela investigação sobre se a

alegada “compensação cruzada” havida entre uma renegociação de dívida e a
renúncia ao exercício de uma retaliação comercial teve efeito sobre os grupos
interessados, os prejudicados finais por tais violações por parte da União Europeia.
E ainda, por derradeiro, em quanto tempo o mecanismo de retaliação

cruzada via TRIPS, GATS e GATT pelo Equador (caso aplicado) conseguiria, na
prática, impor as sanções no volume autorizado porquanto a UE prosseguisse com
um regime de importações de bananas em desconformidade com os relatórios do
OSC?
Neste particular, novamente vale citar a lição anteriormente mencionada

de Barral que, citando Sutherland, usa a expressão “barganha faustiana” para tratar
do aventado equilíbrio do livre comércio quando os atores são díspares entre si,
como no caso que se apresenta e que no qual, tão facilmente tal expressão se
enquadra, a despeito de uma abordagem que assume que a negociação de uma
dívida externa pode ser o contraponto a uma violação do sistema comercial
internacional, evidenciando um campo fértil para o argumento realista, nos moldes
descritos no capítulo anterior203.
O que parece incontroverso na questão é o fato de que a condução em

paralelo da demanda estadunidense e da demanda equatoriana contou com
deslindes diferenciados que, no caso desta última, respeitadas as assunções
otimistas sobre o tema, jamais se traduziram em compensações efetivas dentro do
modelo conceitualmente baseado na teoria da vantagem comparativa, eis que um
dos “jogadores” (a UE) não permitiu o atingimento da “base-zero” ricardiana.
Já os Estados Unidos, ao firmarem o acordo paralelo de 2001 com a UE

para interrupção das retaliações que vinham sendo aplicadas, buscaram resolver
sua questão em particular, pois efetivamente estavam em pé de igualdade para
203
111
aplicar sanções e negociar os termos de um acordo, que, destaque-se, apenas não

foi adiante pelo fato de que a própria OMC reconheceu em painel que tal acordo
EUA-EU seguia em desconformidade com o GATT/OMC, conforme lembra
Charnovitz204.
Logo, resta claro que os motivadores da concórdia entre as partes

partiram, principalmente, da pressão dos Estados Unidos sobre a UE, já que não se
notou, ao longo do relato acima, nenhum elemento formal que tenha realmente
representado alguma pressão equatoriana sobre a UE, em que pese o fato de que o
Equador também foi, em verdade, beneficiário do Tratado de Genebra, abrindo
espaço para a argumentação positivista de que, novamente, o sistema teria
entregado aquilo que se esperava dele.
Também vale submeter o caso à análise sob o modelo objetivo-sanção-

efetividade apresentado no início deste capítulo, onde pode ser assumido que:
• o objetivo primordial do Equador, no início da contenda, era o

ganho econômico pela neutralização de uma prática da UE não
conforme com o GATT/OMC ao entregar tratamento diferenciado
para a importação de bananas de determinados países (ACP),
• o Equador, então, obteve o direito de retaliar pela via de uma
sanção concebida especialmente para o caso, numa via cruzada
que focou atingir interesses europeus em serviços e propriedade
intelectual, porém, que nunca foi implementada, todavia, a
efetividade da questão se apresentou na assinatura de um acordo,
ainda que por pressão estadunidense, mas que restou
positivamente aproveitado pelo interessado (no caso, o Equador),
porém, sem jamais assegurar um balanceamento provisório
durante todo o longo período da demanda (a menos que se
204
112
assuma a renegociação da dívida externa equatoriana como tal),

frustrando a finalidade transitório-compensatória das sanções sob o
ESC neste particular.
Logo, a questão da efetividade, no caso das Bananas, também é

tangenciada pela prática notoriamente conhecida no meio como
“sequenciamento205”, em que o infrator recorre a reformas parciais das suas medidas
não conformes ou, ainda, simplesmente as revoga e substitui por outras medidas
que, por outros caminhos, continuam incorrendo basicamente na mesma violação
por uma via transversa, como se observa na sucessão de alegados esforços da UE
para adequar seu regime de importação de bananas.
Aliás, merece lembrança a visão de Trachtman ao acrescentar, neste

particular sobre o sequenciamento, o fato de que tal prática não trouxe qualquer
incremento da sanção autorizada em desfavor da UE, ao passo que, não se pode
dizer o mesmo em relação ao prejuízo econômico e temporal dos demandantes,
especialmente o Equador206.
Logo, no caso analisado, por um lado não é razoável afirmar que os

países em desenvolvimento tiveram suas demandas totalmente frustradas perante
países desenvolvidos ao final da disputa, assim como também, é possível sustentar
que a pretensão do ESC em se mostrar como um mecanismo célere e efetivo restou
maculada pela conduta da UE que conseguiu estender a disputa para um prazo
demasiadamente longo, sofrendo apenas uma pequena fração das retaliações
autorizadas (a parte dos Estados Unidos), tudo isto sem ser adicionalmente punida
pela sucessão de esquivas à adoção do primeiro relatório do OSC.
205
Acerca da figura do “sequenciamento”, vide: VALLES, Cherise M. e MCGIVERN, Brendan P. The
Right to Retaliate under the WTO Agreement – The Sequencing Problem in Journal of Trade Law.
ed. 34 London: Kluwer Law International, 2000. p. 63-84.
206
TRACHTMAN. Joel P. Bananas, Direct Effect and Compliance - in European Journal of
International Law. 1999.Vol.10. No. 4, p. 667-668.
113
Não se pode negar que elementos de poder econômico interferiram

profundamente no deslinde da questão, porém, ainda assim estes elementos
encontraram acomodação nos termos negociados no amplo espectro do MSC que,
como já antes mencionado, não pode ser analisado da mesma forma que um
sistema de direito público interno - modelo do qual, aliás, parece apresentar mais
antagonismos do que similaridades - já que neste sistema está claro que uma
sanção pode vir a ser tanto um remédio amargo como uma via de dissimulação da
própria efetividade que esta mesma sanção deveria assegurar ao sistema, eis que,
na sua atual concepção, o ponto de inflexão parece residir no poder relativo dos
seus atores, e não no instrumento jurídico propriamente dito.
Vale ainda constar que “Bananas” é apenas um exemplo a servir de

balizador para a questão de fundo, tratando da efetividade do MSC, lembrando que
outros casos evidenciam situações bastante parecidas, tais como a disputa “US
Gambling” (DS 285), em que são partes autoras Antígua e Barbuda em desfavor dos
EUA, numa questão relativa a jogos de azar, tendo obtido julgamento favorável a
seu pleito sem obter, até o presente momento, a implementação do relatório final do
Órgão de Apelação pelos EUA, apesar de autorizados a retaliar.
3.2 PERSPECTIVAS PARA TRATAMENTO DA QUESTÃO DA EFETIVIDADE SOB

O MECANISMO DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS
207
Jackson traduz muito bem os prováveis efeitos de um cenário de
recrudescimento das relações comerciais internacionais pela via do descrédito ou do
207
JACKSON, John Howard. Dispute Settlement and the WTO – Emerging Problems. Oxford. In
Journal of International Economic Law Oxford: Oxford University Press, 1998 p.344. Tradução
livre do original: “With the fast-paced change of a globalizing economy, the WTO will necessarily have
to cope with new factors, new policies, and new subject matters. If it fails to do that, it will sooner or
later, faster or more gradually, be marginalized. This could be quite detrimental to its broader
multilateral approach to international economic relations, pushing nations to solve their problems
through regional arrangements, bilateral arrangements, and even unilateral actions. Although these
alternatives can have an appropriate role and also can be constructive innovators for the world trade
system, they also run considerable additional risks of ignoring key components and the diversity of
societies and social policies that exist in the world. In other words, they run a high risk of generating
significant disputes and rancor among nations, which can inhibit or debilitate the advantages of
cooperation otherwise hoped for under the multilateral system”.
114
abandono da OMC pelos seus membros, cenário este que tem motivado a busca por
aperfeiçoamentos do MSC e constante preocupação com a preservação da sua
credibilidade, vejamos:
Com o ritmo acelerado das mudanças de uma economia

globalizada, a OMC terá que lidar, necessariamente, com
novos fatores, novas políticas e novos temas. Se ela não
conseguir fazer isso, mais cedo ou mais tarde, mais rápido ou
mais gradualmente, será marginalizada. Isso pode ser bastante
prejudicial para a sua ampla abordagem multilateral para as
relações econômicas internacionais, empurrando as nações
para resolver os seus problemas através de acordos regionais,
arranjos bilaterais, e até mesmo ações unilaterais. Embora
estas alternativas possam ter um papel adequado e também
terem um formato construtivo para o sistema de comércio
mundial, elas também podem vir a constituir consideráveis
riscos ao ignorar alguns componentes-chave e a diversidade
das sociedades e das políticas sociais que existem no mundo.
Em outras palavras, elas representam um alto risco de resultar
em conflitos significativos e rancor entre as nações, o que pode
inibir ou debilitar as vantagens da cooperação que é esperada
no âmbito do sistema multilateral.
Outro estudo da questão feito por Charnovitz 208 , sustenta haver uma
contradição relevante dentro da concepção atual do MSC - uma faca de dois
gumes209, como diz - eis que as sanções, por um lado, fortificam as regras da OMC
e promovem o respeito pela instituição, porém, por outro lado, drenam os benefícios
do livre comércio, fragilizando o próprio sistema de comércio multilateral, passando a
citar algumas dentre as muitas sugestões de alternativas ao modelo atual como: (i)
aplicação de multas pecuniárias, (ii) as sanções comerciais coletivas, (iii)
direcionamento das sanções em benefício das empresas diretamente afetadas pelas
infrações e, (iv) o efeito direto das sanções no direito nacional do país infrator.
Charnovitz também aborda a vicissitude do modelo atual de forma

comparativa, fazendo um paralelo entre a aplicação de sanções pela OMC com a
208
Law. New York: Vol 95. No. 4. Oct. 2001. p. 792-793.
209
Nota do Autor: do original “mixed blessing”
115
conduta de outros organismos internacionais, usando os exemplos de que a

Organização Mundial da Saúde não autoriza espalhar vírus de uma doença num
país que não coopere com os esforços internacionais de saúde; a Organização
Internacional da Propriedade Intelectual não combate pirataria com pirataria, o que
leva a parecer bizarra a atitude da OMC ao autorizar restrições comerciais para
incentivar o livre comércio, eis que tal prática confronta com o fundamento basilar da
reciprocidade no sistema multilateral de comércio e, até com os direitos humanos a
partir da premissa de que a liberdade de ingressar em livre intercâmbio comercial é
um direito humano assegurado e reconhecido210.
Usando a relutância da União Europeia em adotar as recomendações dos

relatórios das disputas Bananas e Hormônios 211 mesmo após a autorização de
sanções pelo OSC, Charnovitz212 também cita duas correntes acadêmicas sobre o
tema: a primeira sustenta que “os dentes das sanções não são afiados o suficiente”,
enquanto que a outra se limita a julgar o quão infrutíferas são as sanções da OMC,
enfim, inobstante a perspectiva adotada, parece haver um ponto pacífico entre os
observadores do direito público internacional acerca da necessidade de melhorias
para entregar mais efetividade ao sistema, porém, é necessária muita parcimônia ao
apreciar tais iniciativas, pois se corre o risco de lançar a um segundo plano a real
essência do MSC: o balanceamento das relações comerciais que, destaque-se,
remonta à época dos esforços da ITO e do GATT 1947, aproveitando a lição de
Jackson sobre o tema, merecendo transcrição literal: “O que nós realmente
provemos, em última análise, não é que as retaliações devam ser concedidas ou as
210
211
WTO - DS26 - European Communities — Measures Concerning Meat and Meat Products
(Hormones). Relatório disponível em http://wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds26_e.htm.
Acesso em 20 de junho de 2012.
212
116
sanções devam ser invocadas, mas que um equilíbrio de interesses, uma vez
estabelecido, deva ser mantido213”
Tal assertiva, complementando os pontos de vista anteriores, permite

concluir que um modelo teoricamente “ótimo” para a aplicação de sanções sob o
MSC seria aquele que melhor balanceasse a preservação dos fundamentos do livre
comércio do GATT/OMC e dos direitos humanos com a celeridade na correção da
prática não conforme pelo infrator e sem os efeitos colaterais antes mencionados,
eis que o formato atual, da sanção pela via da suspensão de direitos, se mostra
como uma verdadeira retaliação, termo que tem origem na lex talionis romana, no
princípio ancestral do “olho por olho, dente por dente” o qual, sem esforços,
facilmente se percebe como pouco aderente aos princípios sobre os quais foi
construído o sistema multilateral de comércio.
Mas, como já mencionado na transcrição do discurso de Lamy214, a OMC

entende que o sistema atual é o que se apresenta e não será descartado pela
simples ausência de melhores alternativas, porém, vale observar mais atentamente
as formulações acadêmicas na busca de tais alternativas, repassando as mais
relevantes dentre estas, como adiante.
3.2.1 Aplicação de multas pecuniárias

A ideia de substituir o modelo atual de sanções de restrições ou
suspensão de benefícios comerciais entre os estados pela aplicação de multas por
descumprimento em face do estado infrator já foi ventilada no meio acadêmico e
político como uma alternativa, ora criticada, ora defendida pelos interessados.
Sobre a questão se uma multa conseguirá ou não induzir ao cumprimento

Charnovitz observa que talvez este seja um instrumento melhor do que uma sanção
213
JACKSON. John Howard. World trade and the law of GATT: (a legal analysis of the General
agreement on tariffs and trade). Indianapolis: Bobbs-Merrill, 1969. p. 170-171.Tradução livre do
original: “What we have really provided, in the last analysis, is not that retaliation shall be invite or
sanctions invoked, but that a balance of interests once established, shall be maintained”.
214
Vide nota 178 supra.
117
comercial, já que em sendo esta multa paga pelo governo infrator, o seu ônus
recairá, logicamente, sobre o país infrator, e não sobre particulares 215 . Todavia,
menciona o pressuposto empírico segundo o qual um governo cumpridor das leis o
suficiente para pagar uma multa imposta internacionalmente, provavelmente não
adotará um comportamento que mereça a aplicação desta mesma multa.
A aplicação de multas também já foi suscitada no Congresso dos Estados

Unidos, no relatório da Comissão Meltzer, que faz uma crítica ao modelo atual, como
adiante:
Se os países não aceitarem as decisões da OMC, as partes lesadas

terão o direito de retaliar, impondo restrições sobre as importações
provenientes do país ou região ofensores. O país lesado sofrerá,
então, duas vezes – tanto pelas restrições impostas às suas
exportações por governos estrangeiros, como pelo aumento do custo
interno dos produtos estrangeiros selecionados para a retaliação, em
decorrência do aumento do custo interno destes mesmos produtos.
Assim, para compensar o dano feito por outros, impomos custos a
nós mesmos, assim como eles também o fazem.” 216
Assim, a comissão embasa sua sugestão na alegada contradição entre

retaliação e os fundamentos da OMC, afirmando que sanções incrementam
restrições ao comércio, além de criarem e expandirem grupos interessados na
manutenção destas mesmas restrições, bem como, sobre o fato de que barganhas
internas acerca de quem será o beneficiário final de tais restrições enfraquece o
apoio a arranjos comerciais abertos, como é o caso da OMC217.
215
Law. New York: Vol 95. No. 4. Oct. 2001. p. 826-827.
216
United States – Report of the International Financial Institution Advisory Commision, 2000.
Disponível em http://www.reformwatch.net/fitxers/13.pdf. Acesso em 22 de junho de 2012. Tradução
livre do original: “If countries do not accept WTO decisions, injured parties have the right to retaliate by
putting restrictions on imports from the offending country or region. The injured country then suffers
twice - once from the restrictions on its exports, imposed by foreign governments, and again when
tariffs or duties raise the domestic cost of the foreign goods selected for retaliation. To compensate for
the injury done by others, we impose costs on ourselves as well as them”.
217
Disponível em http://www.reformwatch.net/fitxers/13.pdf. Acesso em 22 de junho de 2012, do original:
“Retaliation is contrary to the spirit of the WTO. Sanctions increase restrictions on trade and create or
118
Logo, de forma prescritiva, a Comissão apresenta o seu entendimento do

que julga como sendo um método mais efetivo de sanção, qual seja, o pagamento
de multa pelo país infrator ou, alternativamente, por uma equivalente liberalização
comercial nos mesmos montantes do valor das infrações cometidas, como adiante:
“A Comissão propõe que, em vez de retaliação, os países culpados por práticas
comerciais ilegais devam pagar uma multa anual equivalente ao valor dos danos
apurados pelo painel ou, fornecer a liberalização do comércio equivalente”218.
Varella faz uma crítica à sugestão da aplicação de multas como via

alternativa de sanção pela OMC, baseado na dificuldade de internalizar tal conceito
nos países, tanto sob a perspectiva jurídica como pela perspectiva política:
A aplicação de multas pecuniárias ao Estado, com recursos

destinados a um fundo internacional, também significaria mudar a
lógica do sistema, que hoje se concentra sobre a suspensão de
concessões comerciais e não envolve o orçamento público. A medida
dificilmente seria aplicada, por uma questão jurídica e outra política.
Juridicamente, poucos Estados têm mecanismos domésticos para
efetivar pagamentos de multas aplicadas por Organizações
Internacionais. Politicamente, esta nova lógica suprime um dos
principais benefícios do sistema atual, o fortalecimento do Estado por
meio das medidas externas e da criação de disputas entre atores
internos. 219
Também não passa despercebido o fato de que a alternativa de multas ao

estado infrator traz consigo uma fragilização do enforcement inerente ao modelo
atual, no qual um estado recalcitrante em adotar as recomendações do relatório de
expand groups interested in maintaining the restrictions. Domestic bargaining over who will benefit
from protection weakens support for open trading arrangements.”
218
Disponível em http://www.reformwatch.net/fitxers/13.pdf. Acesso em 22 de junho de 2012, do
original:”The Commission proposes that, instead of retaliation, countries guilty of illegal trade practices
should pay an annual fine equal to the value of the damages assessed by the panel or provide
equivalent trade liberalization”.
219
http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0034-73292009000200001&script=sci_arttext. Acesso em
18/03/2012.p.18.
119
um painel transitado em julgado, apenas assiste impotente à suspensão de direitos

comerciais por um estado que tenha assegurado seu direito de retaliar (logicamente
esta assunção se faz sem adentrar na questão da efetividade da medida, que
consiste numa perspectiva diferente).
A multa também traria de volta a questão do voluntarismo em se submeter

ao sistema, abrindo espaço para a perda de efetividade por outra via, pois, se por
um lado tal sanção seria mais apropriadamente endereçada a um estado infrator, por
outro lado, este estado estaria, então, com o arbítrio de se curvar a tal sanção, ou,
dar curso à manutenção de suas não conformidades, seja pelo não reconhecimento
da multa, seja pelo seu pagamento caso esta se mostre irrelevante em termos
financeiros, lembrando imediatamente a metáfora sobre a “compra da impunidade” já
mencionada no presente estudo220.
3.2.2 Efeito direto das sanções no direito interno do país infrator

O efeito direto das decisões dos painéis e do órgão de apelação da OMC
no plano interno se mostra como uma sugestão bastante controversa na busca de
221
alternativas para o sistema atual. Varella considera que alternativa do efeito
direto “significa a possibilidade de o Judiciário dos Estados dar efeito imediato à
medida”, ou seja, sua imediata transposição da sanção para o plano jurídico interno
do estado envolvido na disputa.
Implementar um sistema de efeito direto, contudo, colide com questões

relevantes no plano interno dos estados, passando pelo tratamento interno que tais
estados emprestam aos tratados internacionais, bem como, pela questão de que a
valoração e providências de implementação direta também passariam por um crivo
interno destes, abrindo espaço para interpretações múltiplas que, eventualmente, se
220
Vide nota 115 supra.
221
18/03/2012. p.19.
120
distanciariam da interpretação dos painéis ou do órgão de apelação, gerando

problemas de reciprocidade222,.
O autor cita ainda como exemplo para ilustrar a afirmação o fato de que
tanto os Estados Unidos como a União Europeia trataram de refutar a aceitabilidade
de efeito direto das decisões da OMC em seus planos internos, mitigando tal
possibilidade de antemão.
Certamente, seria uma tarefa hercúlea a criação de um sistema análogo

de efeito direto das decisões da OMC no plano interno de cada estado vis-à-vis de
um sem número de barreiras legislativas e constitucionais locais, além da questão
da motivação de cada ator, apropriadamente suscitada por Trachtman, merecendo
transcrição literal:
A determinação sobre se o efeito direto - ou a implementação mais

fidedigna - é apropriado depende do nível e tipo de força vinculativa
desejada. Por sua vez, o tipo de força vinculativa desejada depende,
em certa medida, das obrigações substantivas em questão, bem
como da legitimidade institucional que constitui a lei e o tribunal que
a aplicará. 223
222
ZIMMERMANN, Thomas A. Negotiating the Review of the WTO Dispute Settlement
Understanding London: Cameron, May, 2006 – p. 38-39. Do original “Alternatively, WTO rules could
also be anchored in national constitutional systems and enforced domestically. One such mode of
enforcement would consist of granting WTO principles direct effect. It would allow private economic
actors to directly refer to WTO provisions in national courts when challenging national trade barriers.
This would contribute to grassroots enforcement, usually by the importers in their home country. So
far, however, only a few isolated provisions, for instance in the TRIPS agreement or in the Plurilateral
Agreement on Government Procurement, grant economic actors such a right to domestic
enforcement. The US and the EC explicitly excluded direct effect through their domestic legislation
when they implemented the WTO agreements. Although the legal value of this exclusion is unclear, it
shows the reluctance of countries to grant direct effect. Since the unilateral granting of direct effect to
WTO provisions would create political problems of reciprocity (as enforcement could be more rigid in
some countries than in others), it has been suggested that major players in the world trade system
should conclude a reciprocal agreement to this effect. Even in this case, however, difficulties from a
reciprocity point of view might emerge out of differences in the application or interpretation of the rules
between the members.
223
TRACHTMAN. Joel P. Bananas, Direct Effect and Compliance - in European Journal of
International Law. 1999. Vol.10. Nº 4. p. 676. Tradução livre do original: “The determination of
whether direct effect - or more reliable implementation - is appropriate depends on the level, and type,
of binding force that is desired. In turn, the type of binding force desired depends to some extent, on
the substantive obligations concerned, as well as on the institutional legitimacy that makes the law and
the tribunal that applies it”
121
Logo, a principal barreira para a implementação de mecanismos de efeito

direto parece residir no fato de que, diferentemente de um tratado internacional,
como a OMC, tal implementação dependeria da receptibilidade e do tratamento
deste sistema no plano interno, como observa Varella:
É atraente para Estados que reconhecem a preponderância dos

tratados sobre normas internas, porque consideraria ilegais normas
posteriores contrárias aos compromissos firmados. No entanto, em
outros Estados onde esta relação entre o direito nacional e o direito
internacional não é tão clara, como no Brasil, poderia significar a
ineficácia do sistema, porque a vigência do tratado poderia ser
considerada suspensa (ou mesmo revogada) à luz da norma interna
posterior.
E conclui:
A efetividade das decisões dependeria do grau de monismo ou

dualismo de cada Estado, gerando insegurança jurídica a todo o
sistema. Além disso, o sistema dependeria da agilidade dos
judiciários nacionais, que seriam alvo de processos internos por
vezes muito mais morosos do que no âmbito multilateral224.
Assim, a implementação de um sistema de efeito direto teria três grandes

desafios: (i) o assentamento no plano jurídico interno de cada estado; (ii) a
preservação do sentido, direcionamento e extensão das decisões exaradas pelos
painéis e pelo órgão de apelação e (iii) a eficácia dos meios de enforcement locais
adotados por cada estado para aplicação do sistema.
Concluindo, razoável afirmar que, novamente, a questão da efetividade

não estaria totalmente assegurada, especialmente pela possibilidade de politização
do instrumento no plano interno, muito para além da questão da juridicidade apenas,
resultando num amplo espaço para fortalecimento e dependência do indesejável
voluntarismo de cada estado para com as decisões do MSC.
224
18/03/2012. p. 19.
122
3.2.3 Direcionamento das sanções em benefício das empresas

diretamente afetadas pelas infrações
Quanto à possibilidade de que as sanções sejam direcionadas em prol
das empresas afetadas pela conduta não conforme de um Estado, Varella lembra
que:
A concentração das sanções em benefícios para as empresas

afetadas significaria uma mudança de orientação lógica do sistema
atual. Hoje, o sistema é fortemente estatocêntrico, e os sujeitos de
direito internacional envolvidos, sobretudo a OMC, ignoram, via de
regra, as empresas que sofrem os efeitos das medidas impostas
quando decidem os setores que serão afetados. O objetivo central é
atingir setores politicamente importantes, para induzir a conformidade
à decisão e não buscar compensação por meio das medidas225.
De partida, esta seria uma possibilidade que tornaria ainda mais opaco o
viés de balanceamento como ponto focal das sanções, eis que as sanções
passariam a ser um instituto envolvendo diretamente os interesses de particulares, o
que destoa frontalmente das bases do sistema multilateral de comércio.
A concepção do sistema multilateral de comércio trata da liberalização

comercial entre Estados soberanos, logo, seria incongruente que particulares
tomassem à frente dos seus próprios Estados, assumindo o juízo da
discricionariedade dos efeitos das violações e respectivas retaliações.
3.2.4 Sanções comerciais coletivas

Outra opção para o atual modelo de sanções é permitir que estas sejam
aplicadas de maneira coletiva, eis que atualmente não existem remédios coletivos ou
sanções por parte dos membros da OMC, como lembra Pauwelyn226.
225
18/03/2012.p.18.
226
PAUWELYN. Joost, Enforcement and Countermeasures in the WTO: Rules are Rules - Toward a
More Collective Approach, in American Jounal of International Law. Ed. 94. 2000. p. 338.
123
227
O mesmo Autor lembra ainda que, na concepção atual, um
determinado país interessado em ingressar com uma demanda precisa arcar com
todos os custos – econômicos e políticos – para conduzir um processo, o que pode
vir a se tornar um aspecto deveras oneroso para países em desenvolvimento,
sugerindo três cenários a possibilitar a aplicação de sanções coletivas, como
adiante:
I. O ESC poderia permitir que qualquer membro afetado por uma

infração tome a iniciativa de dar cumprimento à sanção
correspondente, ainda que não figure como parte da controvérsia;
II. O ESC poderia exigir que todos os países afetados ingressassem
com uma reclamação e aplicassem sanções conjuntamente, ou
III. O ESC poderia impor sanções diretamente, em nome da OMC
como um todo.
Porém, estas três alternativas contam com pontos frágeis: a primeira,
apesar de aparentemente permitir que países em desenvolvimento aproveitem as
vitórias obtidas por outros (geralmente os maiores interessados e mais
desenvolvidos) esbarra no fato de que mantém uma situação de interdependência
entre os atores do comércio multilateral, em pé de desigualdade, sem contar o fato
de que geralmente o timing da demanda entre nações desenvolvidas e em
desenvolvimento é bastante diferente.
A segunda alternativa mantém o mesmo problema da desigualdade entre

os atores, já que não corrige o fato (já extensamente abordado no presente estudo)
de que países em desenvolvimento não conseguem, por vezes, sequer aplicar dada
sanção autorizada, ou seja, a atuação em grupo numa mesma demanda não teria o
condão de sanar tal discrepância.
227
PAUWELYN. Joost, Enforcement and Countermeasures in the WTO: Rules are Rules - Toward a
More Collective Approach, in American Jounal of International Law. Ed. 94. 2000. p. 345.
124
E, por derradeiro, a terceira alternativa, apesar de aparentar um

fortalecimento da OMC seria, em verdade, uma contradição ainda maior na
concepção do modelo de sanções, pois tornaria uma questão localizada (a sanção
entre as partes de uma disputa) numa questão geral (todos os países poderiam
aproveitar a eventual suspensão de condições impostas pela sanção) o que,
hipoteticamente, poderia gerar um caos no sistema em vindo a ser aplicada tal
medida.
Por exemplo, imaginemos que todos os mercados compradores de uma

determinada commodity proveniente de um país em desenvolvimento e com uma
economia basicamente exportadora venham a aplicar sanções concomitantemente
em face deste país – certamente tal contexto teria efeitos devastadores sobre a
economia local.
Também sobre esta alternativa, Varella concorda com o fato de que a

mesma não consegue tratar o problema da efetividade quando há uma acentuada
desigualdade entre as partes de uma disputa, acrescentando que: “Nesta situação, a
efetividade da medida dependeria de desconsiderar a regra da proporcionalidade
entre o montante da sanção e dos prejuízos, o que não é bem avaliado atualmente”
228
.
Esta alternativa se mostra ainda menos factível ao lembrar que o princípio

da proporcionalidade entre a sanção e a conduta do país infrator é um fundamento
do sistema multilateral de comércio, remontando ao GATT1947 e, estando
atualmente previsto no ESC, mais especificamente em seu artigo XXII:7229, ou seja,
228
18/03/2012.p.18.
229
XXII:7 “The arbitrator16 acting pursuant to paragraph 6 shall not examine the nature of the
concessions or other obligations to be suspended but shall determine whether the level of such
125
não é uma alternativa que trate da questão das assimetrias apropriadamente e, por
consequência, da efetividade.
3.2.5 Outras alternativas em debate

Em questões que envolvem interesses globais é natural o surgimento de
inúmeras críticas e proposições – não é diferente com a OMC e seu MSC – as ideias
antes relacionadas são apenas algumas dentre diversas outras que buscam depurar
e aperfeiçoar o modelo atual de sanções aplicadas pelo OSC.
Porém, se por um lado alguns pregam uma mudança profunda no sistema

atual, outra linha de pensamento parece aceitar as alegadas contradições no
sistema vigente, preferindo que o aperfeiçoamento do MSC ocorra pela via da
extensão dos poderes já existentes dos painéis e do órgão de apelação, como é o
caso de Grané230, ao sugerir que os painéis e o órgão de apelação possam incluir
em seus relatórios a previsão de medidas corretivas em certos setores, como
medidas antidumping e subsídios, podendo determinar reembolsos líquidos de
valores decorrentes de aplicações de subsídios e medidas antidumping não
conformes com o sistema multilateral de comércio, eis que tais infrações são
facilmente quantificáveis.
Porém, Grané faz tal sugestão não sem lembrar-se da necessidade de

previsões de tratamento especial destas compensações quando se mostrarem
sobremaneira onerosas para uma das partes, evidenciando que tal modelo também
não trás uma solução completa, eis que contraprestação econômica tem sua
efetividade profundamente ligada ao perfil de seu destinatário, como já mencionado
e observado anteriormente neste estudo.
suspension is equivalent to the level of nullification or impairment. The arbitrator may also determine if
the proposed suspension of concessions or other obligations is allowed under the covered
agreement”.
230
Oxford University Press, 2001 nº 4. p.771.
126
Uma maneira mais suave de induzir ao cumprimento das normas do

231
sistema multilateral de comércio é apresentada por Charnovitz , pela via da
adoção de campanhas em larga escala contra os governos costumeiramente
infratores, citando o exemplo do que fez a OIT em 2000 em face do governo de
Mianmar, ao admoestar outras nações a adotar represálias contra aquele país
enquanto não erradicasse a prática do trabalho forçado, porém, o mesmo autor
lembra que, na prática, nenhuma nação tomou medidas efetivas em detrimento de
Mianmar, representando mais uma pressão política e de opinião pública do que
econômica.
Por sua vez, a ampliação dos recursos financeiros disponíveis para a

OMC, a separação da fase de consultas da fase litigiosa e a criação de um quadro
permanente de árbitros, na opinião de Davey232, consiste no melhor caminho para
entregar efetividade e agilidade ao sistema atual, não demandando profundas
mudanças no ESC.
Analisando comparativamente as sugestões de melhoria acima

mencionadas, é possível notar que as mesmas seguem um padrão: são em
essência formuladas sobre um eixo que converge maior juridicização do sistema
com “dentes mais afiados” para a OMC, tomando novamente de empréstimo a
metáfora de Charnovitz, antes citada.
Provocando o debate, porém, vale questionar se tais formulados não se

apresentariam, então, contraditórios com a própria realidade atualmente observada
no tratamento das controvérsias no MSC, afinal, exemplos como “Bananas” nos
mostram que, inobstante a igualdade de armas oferecida pelo MSC, quando atores
de envergadura semelhante entre si figuram como adversos numa disputa, a
efetividade se mostra mais presente do que quando atores díspares estão à mesa.
231
232
Law. Oxford: Oxford University Press. p. 15.
127
Falar sobre mais dinheiro e maiores recursos para a OMC como corolário
da efetividade do sistema também parece um discurso facilmente oponível, eis que
não se tem notícia de que alguma disputa submetida ao MSC tenha sido frustrada
por alguma causa-raiz de natureza operacional, ou seja, se esta questão realmente
se mostrar concreta, o será num plano secundário.
Aparentemente, o paradigma da “juridicização e dentes afiados” implícito

nas propostas antes descritas, foi construído sobre bases positivistas, que passam à
margem das questões basilares da efetividade do MSC, especialmente por não
tratarem da desigualdade dos estados e de outros fatores subjacentes que merecem
consideração, como defende o argumento realista no direito internacional público
também apresentado.
Enfim, o debate é salutar e merece atenção, porém, não se pode olvidar

do fato de que outro fator relevante de aperfeiçoamento do sistema opera
naturalmente ao longo do tempo: a maturação pela via da construção jurisprudencial
que se dá a cada julgado, como em Bananas III, por exemplo, quando o OSC
reconheceu a possibilidade de aplicação de retaliações cruzadas pelo Equador, via
TRIPS e GATS.
Tal evolução temporal pode ser comparada com a curva de aprendizagem

natural de qualquer sistema que, progressivamente, se consolida numa linha do
tempo, aliás, sobre tal questão de timing no sistema multilateral de comércio,
Ricúpero acrescenta que:
Já a não discriminação é a própria alma, o coração do sistema.

Ao contrário do que se crê correntemente, o GATT e a OMC
não têm como objetivo primordial a liberalização imediata e
128
total do comércio mundial, mas a sua liberalização progressiva

[...]233
Em que pese a marcante presença dos elementos de poder no sistema,

como tão repisado no presente estudo, não pode ser deixado de lado o fato de que o
mesmo sistema é relativamente novo diante do desafio que se apresenta em termos
de inovação e regulação internacional. Basta compará-lo com o tratamento de
controvérsias sob o GATT1947, quando existiam elementos como o “direito do avô”,
e a esdrúxula possibilidade de veto por um membro em face de uma sanção
destinada a si próprio – algo inconcebível atualmente.
Logo, seria pouco sensato condenar o sistema multilateral de comércio

por força de alguns aspectos de cumprimento que ainda estão sendo aprimorados,
mas, que mostram uma nítida evolução ao longo do tempo – muito pior seria o
contrário: sua aplicação resultar no recrudescimento do ambiente comercial
multilateral por força das sanções aplicadas, aliás, Charnovitz sustenta que: “A OMC
talvez conte com o melhor sistema de resolução de controvérsias entre as
organizações internacionais, porém, não conta com o melhor sistema de
cumprimento”234.
E, num contexto de crescimento exponencial das trocas comerciais

globais, o maior desafio da OMC como instituição continuará sendo entregar
previsibilidade e assegurar cumprimento das suas normas – já quanto as eventuais
mudanças sugeridas ou debatidas na busca da maior efetividade das sanções pela
via da equalização dos estados contratantes, todavia, parece utópico acreditar que
233
RICÚPERO, Rubens. “Os Estados Unidos e o comércio mundial: protecionistas ou
campeões do livre-comércio?” in Estudos Avançados da Universidade de São Paulo vol.16 nº 46.
São Paulo. Set./Dez. 2002.
234
Law. New York: Vol 95. No. 4. Oct. 2001.p. 832. Tradução livre do original “The WTO may have the
best dispute settlement system of any international organization, but it does not have the best
compliance system”.
129
em algum momento o sistema será reformado num modelo ótimo que colocará estes
em pé de igualdade:
De qualquer forma, e quaisquer que sejam as mudanças

aprovadas, elas certamente não transformarão a alma desta
barganha faustiana, que busca tornar o mundo mais previsível,
acreditando que a promoção do comércio possa ser uma
alavanca para o crescimento econômico235:
Por analogia, outras teorias políticas e macroeconômicas também

sugerem que a acomodação das relações internacionais passa pela necessária
hierarquização dos estados em termos de poder, citando Gilpin com sua “Teoria da
Estabilidade Hegemônica” que, resumidamente, defende a ideia de que, na ausência
de uma potência liberal dominante, a cooperação econômica internacional é
extremamente difícil de ser alcançada ou mantida236.
Ao final, parece ser seguro afirmar que a homogeneização dos atores do

sistema multilateral de comércio suscitada por parte da academia e da comunidade
internacional, almejando colocar protagonistas e coadjuvantes em pé de igualdade,
se apresenta num horizonte muito distante.
Por outro lado, deve-se pontuar que, ao menos no plano da retórica já se

deu espaço à norma, a partir da constatação que tais deferências em favor dos
países em desenvolvimento já se fazem presentes desde o GATT1947.
Malgrado essa deferência textual, passados mais de sessenta anos,

também é necessário reconhecer que os elementos de poder dos Estados
continuam sendo um robusto argumento, tanto na negociação da abertura comercial
como na implementação de sanções sob o sistema multilateral de comércio.
235
236
GILPIN, Robert. The political economy of the international relations. Princeton: Princeton
University Press, 1987,p.88.
130
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O comércio internacional é um dos pilares da civilização, e, como próprio
da natureza humana, se apresenta permeado de interesses, por vezes antagônicos
e por vezes colaborativos, por tempos de expansão e por tempos de
recrudescimento, que se alternam pelos séculos afora.
Esforços para regulamentar, assegurar cumprimento e dar estabilidade às

relações de comércio internacional consistem numa louvável iniciativa dos Estados,
esforços estes em sintonia com a formulação positivista, que pressupõe o
estabelecimento da regra para a estabilização das iterações.
Todavia, num contexto pontuado por interesses econômicos transitórios,

para enumerar apenas um dos fatores subjacentes a interferir no comércio
internacional, a formulação da regra, por si apenas, não se mostra suficiente para
pavimentar o caminho na direção da estabilidade almejada, afinal, frequentemente
disputas comerciais podem ser duelos de titãs como desafios entre Davi e Golias,
acomodando mais facilmente o argumento realista.
Críticos ou apoiadores do modelo atual de regulação multilateral,

representado pela OMC parecem, no entanto, concordar no ponto comum de que
um observador da convenção de Haia, no ocaso do século XIX, se surpreenderia
positivamente caso fosse apresentado ao sistema contemporâneo, seja pela
pluralidade, pelo “adensamento da juridicidade” ou, ainda, pela legitimidade nele
insculpida.
Assim, encerrando as comparações nestes três tópicos apenas, a

evolução é irrefutável e dispensaria, até mesmo, ser complementada pela joia da
coroa (Stewart): a possibilidade de aplicação de sanções comerciais entre estados
soberanos, sob a tutela de uma entidade transnacional, algo que soaria utópico há
pouco mais de um século.
Mas, o otimismo desta constatação pode ser ofuscado pelo fato de que
este mesmo sistema, teoricamente orientado para regras, e não para política
(Jackson), parece ocultar em seus fundamentos vários hiatos, os quais se
evidenciam em disputas como “Bananas”, em que fluxos comerciais foram
131
duramente afetados por medidas não conformes com o GATT/OMC, e, contrariando

expectativas, as sanções prolatadas tampouco se traduziram em elemento coercitivo
à altura da infração, inobstante uma estrita observância às regras do MSC durante
todo o processo – o “balanceamento” foi frustrado.
Desta forma, as hipóteses suscitadas na introdução não se confirmam

plenamente quando confrontadas com tais constatações: o sucesso no tratamento
das controvérsias é relativo e, nem sempre as sanções asseguram efetividade ao
sistema e, ainda, por derradeiro, as disparidades econômicas ofuscam, em dados
momentos, o próprio MSC.
Este contexto pode ser considerado um tanto ambíguo como inspirador

de argumentos críticos e otimistas em torno da questão sobre os diferentes efeitos
do sistema quando presente uma heterogeneidade entre partes de uma disputa,
trazendo à lembrança a figura formulada por Plutarco e citada por Hobbes: “[q]ue lei
foi tão forte, que a pujança de Cinna, Sulla, Marius, Julius Caesar e outros em sua
época, não teria rompido? Nada é mais proverbial do que a afirmação de que as leis
são como teias de aranha, apenas prendem pequenos insetos.”.
E, como já citado nesta dissertação, “um sistema jurídico não pode

substituir o sistema político sobre o qual se baseia”, logo, considerando que as
disparidades são elemento notório de estratificação no âmbito político, talvez seja
demais exigir, ao menos tão precocemente, que a OMC entregue resultados para
além dos que tem conseguido até o momento.
Esta hipótese encontra espaço na figura da curva de maturação e

aprendizagem já referida – e esta mesma curva não pode ser vista de forma
cartesiana, enxergando-a apenas como a inserção gradual do MSC e das regras do
GATT/OMC nos direcionamentos comerciais de cada Estado ao longo do tempo.
Há uma questão maior a ser assimilada: a internalização dos

fundamentos da liberalização comercial ricardiana, dos benefícios do livre comércio
para o desenvolvimento econômico, porém, sem a pretensão utópica e descabida de
que, em algum momento, relações de poder entre Estados soberanos sejam apenas
um apêndice de um compêndio comercial multilateral.
132
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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI

PRÓ-REITORIA DE PESQUISA, PÓS-GRADUAÇÃO, EXTENSÃO E CULTURA

A CORRELAÇÃO ENTRE A EFETIVIDADE DO MECANISMO

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI

A CORRELAÇÃO ENTRE A EFETIVIDADE DO MECANISMO

Dissertação submetida ao Curso de Mestrado em

Orientador: Professor Doutor André Lipp Pinto Basto Lupi

A UNIVALI, casa matriz da minha formação jurídica.

Ao Grupo WEG, pelo inestimável apoio prestado a esta iniciativa.

Ao Doutor Paulo Cruz, pela sua dedicação à causa da formação jurídica e

Aos Mestres Dimas Vanin e André Lupi, pela amizade e disposição em

A todos os colaboradores do PPCJ

À memória do saudoso Professor Pedro Antônio Severino, por ensinar as primeiras

Minhas homenagens e gratidão eterna.

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade

Itajaí - SC, 28 de agosto de 2012.

Será entregue pela secretaria do curso de mestrado em ciência Jurídica

ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

DSU Dispute Settlement Understanding

Rol de Categorias que o Autor considera estratégicas à

Balanceamento: Significa o restabelecimento de uma situação de equilíbrio nas

Controvérsia comercial internacional: Disputa decorrente de arguição de violação

Direito internacional público: Conjunto de normas públicas que regula as relações

Entendimento sobre solução de controvérsias da OMC (ESC): Denominado em

Efetividade: Capacidade de da norma jurídica de gerar os efeitos dela esperados.

Elementos de poder: Conjunto de fatores de influência que um dado Estado exerce

equivalentes neste particular. Morgenthau2 assim o define: “A aspiração de poder

OMC: Organização Mundial do Comércio, ou World Trade Organization (WTO), é

Órgão de Apelação da OMC: O órgão de apelação (Appellate Body), vinculado ao

Painel da OMC: O Painel funciona de forma semelhante a um tribunal e é

componentes. O termo foi consagrado pela doutrina nacional em tradução do termo

Positivismo Jurídico: Corrente teórica do Direito que procura explicar o fenômeno

Power-oriented: Na lição de Jackson 3 , pode ser definido como um ambiente

Rule-oriented: Jackson5 criou o termo para definir a construção de um sistema em

Sanções comerciais: No âmbito da OMC, estão previstas no artigo XXII do ESC, e

Sistema multilateral de comércio: Conceito criado a partir da institucionalização de

Solução de controvérsias na OMC: Procedimento destinado a apurar a existência

Sanções: Consequências prescritas pelas normas para os seus destinatários,

Sanções comerciais: consequências normativas, prescritas em regras do sistema

CONSIDERAÇÕES FINAIS .................................................................................... 130

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ................................................................ 132

Para atingir o objetivo, foram realizadas pesquisas que compreendem,

Atenção especial foi concentrada no estudo de como tais instituições

A pesquisa foi desenvolvida sob o método indutivo, reunindo várias

Palavras chave: OMC; Sanções Comerciais; Elementos de Poder.

The research was developed using the inductive method, bringing

Key Words: WTO; Trade Sanctions; Elements of Power.

O seu objetivo institucional é a obtenção do título de Mestre em Ciência

O seu objetivo científico é investigar como o equilíbrio ou desequilíbrio de

No estudo do Direito Internacional clássico, um dos primeiros elementos

Em contraponto a isso, a OMC consiste na primeira entidade de Direito

juridicidade” na lição de Lafer 8 , representando uma real inovação resultante da

Esta transição, bem descrita por Jackson como sendo a substituição de

Porém, a observação mais atenta da operação do sistema apresenta

Para o equacionamento do problema são levantadas as seguintes

a) A OMC tem resolvido com alto grau de efetividade as controvérsias no

b) As sanções da OMC são um instrumento concreto que assegura

c) O MSC consegue lidar com as disparidades econômicas dos Estados.

Os resultados do trabalho de exame das hipóteses estão expostos na