07 - Crimes Contra A Liberdade Individual
07 - Crimes Contra A Liberdade Individual
07 - Crimes Contra A Liberdade Individual
Art. 146 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver
reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou
a fazer o que ela não manda:
Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.
Aumento de pena
§ 1º - As penas aplicam-se cumulativamente e em dobro, quando, para a execução do crime, se
reúnem mais de três pessoas, ou há emprego de armas.
§ 2º - Além das penas cominadas, aplicam-se as correspondentes à violência.
§ 3º - Não se compreendem na disposição deste artigo:
I - a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante
legal, se justificada por iminente perigo de vida;
II - a coação exercida para impedir suicídio.
2.2 AMEAÇA
Art. 147 - Ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico, de
causar-lhe mal injusto e grave:
Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.
Parágrafo único - Somente se procede mediante representação.
OBS: Condicional (Cesar Roberto Bitencourt): “[...] dependente de um fato do sujeito passivo ou de outrem[...]”. Ex:
se Fulano me denunciar em matarei você.
Cuidado: quando a realização do mal prometido depender de realização de ato da vítima poderá caracterizar crime
de constrangimento ilegal. Ex: Se voltar amanhã a escola eu acabo com você.
OBS: Reflexa (Greco): não deixa de ser uma indireta. Ex: ameaça aos pais de uma criança de 1 ano de idade
dizendo que matará seu filho. O mal não recairá sobre o sujeito passivo, mas sim sobre o terceiro a ele ligado por
uma relação reflexa.
A ameaça deve-se referir a:
Mal grave (morte, lesões corporais, colocar fogo na casa da vítima);
Injusto e verossímil (aquele que pode ser efetivamente produzido).
Art. 148 - Privar alguém de sua liberdade, mediante sequestro ou cárcere privado:
Pena - reclusão, de um a três anos.
O sequestro é o que é o gênero e o cárcere privado a espécie, ou, por outras palavras, o sequestro (arbitrária
privação ou compressão da liberdade de movimento no espaço) toma o nome tradicional de cárcere privado quando
exercido in domo privata ou em qualquer recinto fechado, não destinado à prisão pública. Tanto no sequestro quanto
no cárcere privado, é detida ou retida a pessoa em determinado lugar; mas, no cárcere privado, há a circunstância
de clausura ou encerramento. No sequestro a vítima fica privada de sua liberdade, mas em local aberto. Abstraída
esta acidentalidade, não há que distinguir entre as duas modalidades criminais, de modo que não se justificaria uma
diferença de tratamento penal.
2.3.1 Bem jurídico: A tutela penal é a liberdade de movimento. É a liberdade de locomoção. É uma espécie de
constrangimento ilegal, apenas se diferenciando pela especialidade. A liberdade, nesse sentido, consiste na
possibilidade de mudança de lugar, sempre e quando a pessoa queira, sendo indiferente que a vontade desta se
dirija a essa mudança. É irrelevante que a vítima tenha conhecimento de que sua liberdade pessoal está sendo
violada.
2.3.2 Sujeito ativo: é qualquer pessoa, o delito é comum. Se o sujeito ativo for autoridade, pode ser configurado o
crime de abuso de autoridade.
2.3.3 Sujeito passivo: a vítima pode ser qualquer pessoa, mas há doutrina que nega a condição de vítima àquele que
não tem condição de se movimentar, EXEMPLOS: paralíticos e outros sem liberdade física de locomoção, menores
em tenra idade e outros. MAGALHÃES NORONHA discorda totalmente disso, porque eles têm liberdade, somente
irão precisar da ajuda de aparelhos ou de terceiros para a sua locomoção.
Configura crime da Lei de Segurança Nacional (Lei 7170/83) a prática de sequestro e cárcere privado nos termos do
artigo 28:
Art. 26 - Caluniar ou difamar o Presidente da República, o do Senado Federal, o da Câmara dos Deputados ou
o do Supremo Tribunal Federal, imputando-lhes fato definido como crime ou fato ofensivo à reputação.
Pena: reclusão, de 1 a 4 anos.
Art. 28 - Atentar contra a liberdade pessoal de qualquer das autoridades referidas no art. 26.
Pena: reclusão, de 4 a 12 anos.
2.3.4 Consentimento da vítima: A liberdade de locomoção é um bem DISPONÍVEL, assim, o consentimento da vítima
exclui o crime. O consentimento atua como CAUSA JUSTIFICANTE SUPRALEGAL. Mas, a vítima se depois de
consentir se arrepende, há crime, ou seja, o posterior dissentimento configura o crime. Observe-se que esse
consentimento NÃO pode ser absoluto, já que não terá validade se violar princípios fundamentais de Direito Público
ou, de alguma forma, ferir a DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.
2.3.5 Tipo objetivo: o crime consiste na privação de liberdade, seja a privação total ou parcial. Os meios de privação
podem ser: a) SEQUESTRO ou b) CÁRCERE PRIVADO.
Há doutrina que afirma que os dois são sinônimos, mas, isso não prevalece. Tanto na doutrina, quanto na
jurisprudência, é feita a distinção: o sequestro é o gênero e o cárcere privado uma espécie. O cárcere privado é uma
espécie mais grave de sequestro, no qual, há o confinamento da vítima em um recinto fechado, diferente do
sequestro, no qual a vítima tem liberdade de locomoção privada, e não no recinto fechado. O cárcere privado merece
uma reprimenda maior do que o sequestro.
Não é necessária a absoluta impossibilidade de a vítima afastar-se do local onde foi colocada ou retirada pelo agente
sendo suficiente que não possa fazê-lo sem grave risco pessoal (risco analisado de acordo com as circunstâncias da
vítima).
2.3.6 Conduta: o sequestro ou o cárcere privado são crimes de execução livre, podem ser antecedidos por violência,
grave ameaça ou fraude ou ardil. Sendo assim, pode ser praticado por AÇÃO ou OMISSÃO. A conduta pode ser
feita por omissão, por exemplo: o médico que não concede alta para o paciente, se o médico não libera o paciente
com o dolo de privar a liberdade. Se o médico não concede a alta para garantir o ressarcimento da internação que
não foi feita, a conduta passa a ser o exercício arbitrário das próprias razões.
O tempo de privação de liberdade de locomoção NÃO é elementar do tipo. Será importante para configurar uma
qualificadora.
2.3.7 Tipo subjetivo: o tipo é punido a título de dolo, ou seja, o agente tem que agir com a consciência e a vontade de
privar a liberdade da vítima.
2.3.8 Consumação: ocorre com a privação da liberdade de movimento, é um crime permanente, cuja consumação se
protrai no tempo, em qualquer momento admitindo o flagrante. O tempo de duração da privação de liberdade é
requisito da consumação? Há duas correntes:
b) só existe o crime se a privação de liberdade ocorre por tempo JURIDICAMENTE RELEVANTE, ou seja,
será o que o caso concreto determinar.
Conforme CELSO DELMANTO e outros: "É delito material, que se consuma no momento em que ocorre a privação;
é permanente, sendo possível a prisão em flagrante do agente, enquanto durar a detenção ou retenção da vítima".
2.3.9 Tentativa: é um crime plurisubsistente (a conduta pode ser fracionada em vários atos), assim, admite a
tentativa. Nos crimes permanentes, haverá a aplicação da lei mais grave, de acordo com a súmula 711, do STF.
2.3.10 Crime de tortura: Se o agente mantém a vítima enclausurada buscando os fins específicos da lei de tortura
(artigo 1o.) haverá o crime de tortura.
2.3.11 Roubo e sequestro: se a privação de liberdade durar mais do que o necessário para garantir o êxito da
subtração da coisa alheia ou da fuga, deixará de constituir simples majorante do (artigo 157, § 2 º, inciso V = ROUBO)
para configurar crime autônomo, de sequestro, em concurso material como crime contra o patrimônio.
A lei 11.106/2005 alterou o § 1o. do artigo 148 e outros tantos dispositivos. Acrescentando o que está marcado
Aqui a redação ampliou o rol das formas qualificadas tendo em vista a necessidade de tratamento igualitário entre
"cônjuge e companheiro" como decorrência do novo perfil jurídico-constitucional desta última situação reguladora de
relacionamentos, que não estava amparada nas mesmas formalidades que protegem os cônjuges. Antes da previsão
expressa não era possível estender a forma qualificada aos autores de tais crimes praticados contra companheiros
em razão de estar vedada em Direito Penal a interpretação ampliativa do alcance da norma de maneira a ensejar
resultado gravoso ao réu.
Maior de 60 anos
Se a inicial privação da liberdade ocorrer quando a vítima contar com menos de 60 (sessenta) anos de idade, porém,
se alongar até que seja ultrapassado o sexagésimo aniversário, a qualificadora incidirá em razão de estarmos diante
de crime permanente, cujo momento consumativo se protrai no tempo. De igual maneira, a nova regra também será
aplicada aos casos em que a privação da liberdade teve início antes da vigência da nova lei, porém, se estendeu
além da data de seu ingresso no ordenamento punitivo.
II - se o crime é praticado mediante internação da vítima em casa de saúde ou hospital: não faz distinção entre casa
de saúde ou hospital.
III - se a privação da liberdade dura mais de quinze dias: qualifica o crime pelo tempo. Esse dispositivo é a maior
prova de que o tempo de duração não é relevante para a consumação somente é relevante para a qualificadora,
segundo uma corrente.
IV - se o crime é praticado contra menor de 18 (dezoito) anos: o que interessa é a idade biológica. Em razão da nova
disposição também será qualificado o crime quando a vítima não contar com 18 (dezoito) anos completos. Se a
privação da liberdade ocorrer no dia do aniversário a qualificadora não incidirá, pois, em tal caso, a vítima não
poderá ser considerada menor de dezoito anos.
V - se o crime é praticado com fins libidinosos: é o inciso mais importante. Era o antigo CRIME DE RAPTO. Atos
libidinosos são aqueles praticados com a finalidade de satisfazer a lascívia, o prazer sexual. Se o crime for cometido
para o fim de manter relação sexual (cópula vagínica) ou para a prática de qualquer ato libidinoso diverso da
conjunção carnal (coito anal ou felação, por exemplo), a forma qualificada estará presente.
Haverá concurso material de crimes se além do sequestro ou cárcere privado o agente submeter a vítima à relação
sexual não consentida (art. 213 do CP). Na hipótese do inc. V, por certo há muita discussão a respeito do
posicionamento adotado, pois não são poucos os que entendem que o crime de sequestro ou cárcere privado deverá
ser considerado crime meio para a prática do crime fim - estupro, dependendo do caso. A melhor exegese,
entretanto, não autoriza tal compreensão, inclusive porque tais crimes prescindem, para sua configuração, das
práticas tratadas no art. 148 do Código Penal.
O rapto agora passou a ser uma qualificadora do crime de sequestro e cárcere privado. Ver o artigo 5o. da Lei
11.106/05.
Art. 5o Ficam revogados os incisos VII e VIII do art. 107, os arts. 217, 219, 220, 221, 222, o inciso III
do caput do art. 226, o § 3o do art. 231 e o art. 240 do Decreto-Lei n o 2.848, de 7 de dezembro de
1940 – Código Penal.
DO RAPTO
Rapto violento ou mediante fraude
Art. 219 - Raptar mulher honesta, mediante violência, grave ameaça ou fraude, para fim libidinoso:
Pena - reclusão, de dois a quatro anos.
Rapto consensual
REVOGADOS Art. 220 - Se a raptada é maior de catorze anos e menor de vinte e um, e o rapto se dá com seu
consentimento:
Pena - detenção, de um a três anos.
Diminuição de pena
Art. 221 - É diminuída de um terço a pena, se o rapto é para fim de casamento, e de metade, se o
agente, sem ter praticado com a vítima qualquer ato libidinoso, a restitue à liberdade ou a coloca
em lugar seguro, à disposição da família.
Concurso de rapto e outro crime
Art. 222 - Se o agente, ao efetuar o rapto, ou em seguida a este, pratica outro crime contra a
raptada, aplicam-se cumulativamente a pena correspondente ao rapto e a cominada ao outro crime.
Revogação do crime de rapto: foram revogados tanto o delito de rapto violento como o de rapto consensual, assim
como as disposições pertinentes a eles (CP, arts. 219, 220, 221 e 222). Agora, quem raptar (sequestrar) qualquer
pessoa com fim libidinoso vai responder pelo crime de sequestro qualificado (CP, art. 148, § 1º, inc. V). A finalidade
do agente é marcante nesse caso (pois reside nela a diferenciação dos delitos): quem sequestra uma pessoa com o
fim de privá-la da liberdade responde por sequestro simples; se a finalidade é libidinosa, há sequestro qualificado; se
a finalidade é extorquir vantagem econômica, crime de extorsão. De acordo com velha classificação penal, o
sequestro qualificado pelo fim libidinoso é um crime formal, leia-se, não é preciso acontecer o ato libidinoso para a
consumação do crime (basta a finalidade do agente). Aqui reside mais um exemplo de crime de intenção
transcendental, que é dirigida a um resultado (ato libidinoso, no caso) que não é exigido pelo tipo para a
consumação do crime. Crime de resultado cortado (ou antecipado).
O § 2o. prevê uma qualificação mais grave para o crime. Há duas modalidades de causar GRAVE SOFRIMENTO
FÍSICO OU MORAL: 1. MAUS-TRATOS e 2. NATUREZA DA DETENÇÃO. Não basta praticar os maus-tratos, é
preciso que deles decorra GRAVE SOFRIMENTO FÍSICO OU MORAL. Assim, a acusação deve descrever a
conduta referente aos maus-tratos e qual foi o grave sofrimento físico ou moral. Note-se que poderá haver crime de
tortura se o fato for provado para obter informações, declarações ou confissão da vítima ou para provocar ação ou
omissão de natureza criminosa ou em razão de discriminação racial ou religiosa.
Houve uma alteração do dispositivo, em 2003. Mas, foi motivo de muita crítica.
§ 1o Nas mesmas penas incorre quem: (Incluído pela Lei nº 10.803, de 11.12.2003)
I – cerceia o uso de qualquer meio de transporte por parte do trabalhador, com o fim de retê-lo no
local de trabalho; (Incluído pela Lei nº 10.803, de 11.12.2003)
II – mantém vigilância ostensiva no local de trabalho ou se apodera de documentos ou objetos
pessoais do trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho. (Incluído pela Lei nº 10.803, de
11.12.2003)
A doutrina costuma chamar o artigo 149 como PLÁGIO, porque se trata da condição análoga de escravo. Porque
que o crime não é a redução à condição de escravo? Porque é redução à condição análoga à de escravo? A
escravidão é um estado de direito, em virtude do qual, alguém domina o outro, falar-se em escravidão, é dizer que o
estado legitima alguém a dominar outrem. O Brasil repudia a escravidão, por isso, é que se pune uma situação de
fato análoga à situação de direito. É um estado de fato que é proibido por lei.
O objeto jurídico protegido é a LIBERDADE e não a organização do trabalho, em decorrência da exposição de
motivos. O STF findou decidir, após intenso debate doutrinário e jurisprudencial, que a competência para o
julgamento desse crime é da justiça federal:
Crime Próprio tanto em relação ao sujeito ativo quanto ao sujeito passivo, uma vez que somente quando houver uma
relação de trabalho entre o agente e a vítima é que poderá se configurar (Greco).
A conduta punida no artigo 149 é a ESCRAVIZAÇÃO DE FATO da criatura humana, ou seja, a sujeição de uma
pessoa ao domínio de outra como se fosse um escravo. Sempre se ensinou que o crime é de execução livre (o tipo
anterior era bem mais amplo: “Reduzir alguém a condição análoga à de escravo”), ou seja, o juiz no caso concreto
verificaria se houve ou não a redução, mas, com a lei nova, o crime passou a ser um crime de conduta vinculada.
Isso é ruim porque o legislador não tem como prever todas as possibilidades cabíveis para a configuração da
redução à condição análoga à de escravo.
O § 1o. também conta com a previsão de outras condutas que configuram o crime, nesse caso atenção para o
DOLO ESPECÍFICO DE RETENÇÃO NO TRABALHO, por isso é que a instalação de câmeras no local de trabalho
não configura o crime.
O crime do artigo 149 absorve o crime do artigo 148, já que: 1) há a proteção do mesmo bem jurídico e 2) há a
mesma vítima. Assim, deve ser aplicado o princípio da consunção.
Trata-se de um crime de AÇÃO MÚLTIPLA ou CONTEÚDO VARIADO, assim, o agente praticando mais de uma
conduta prevista no artigo, responderá obviamente por um crime, mas, o juiz irá considerar essa circunstância na
fixação da pena base.
O consentimento da vítima não exclui o crime, porque o status libertatis é um bem jurídico indisponível.
O crime é punido a título de dolo: reduzir a vítima à condição análoga à de escravo. No caput, o dolo é sem
finalidade específica. O dolo do § 1o. é o antigo dolo específico que não existe mais: RETER NO TRABALHO.
Não se pode confundir com o crime do artigo 206 (crime para o fim de emigração), a diferença está na finalidade
específica do agente, o dolo é distinto nos dois artigos: um é reduzir à condição análoga à de escravo, o outro é
recrutar (...). O mesmo acontece com o artigo 207, a finalidade é aliciar trabalhadores para levá-los para outra
localidade.
A consumação do crime ocorre quando a vítima passa a ser tratada como se escrava fosse. O crime dispensa o
sofrimento da vítima. Basta a prática de qualquer uma das condutas previstas.
Trata-se de um crime permanente, ao qual se aplica a súmula 711 do STF. Assim, admite flagrante a qualquer
momento.
Contra criança e o adolescente, note-se NÃO acrescentou o idoso, o legislador não colocou. Só criança e
adolescente, ou seja, menor de 18 anos. Não há menção em relação ao preconceito de sexo.
É um crime de ação múltipla, conteúdo variado ou tipo misto alternativo, pois contempla vários núcleos verbais,
sendo eles: agenciar, aliciar, recrutar, transferir, comprar, alojar ou acolher.
Trata-se de crime comum tanto quanto ao sujeito ativo quanto ao sujeito passivo.
A realização dos núcleos deve ocorrer mediante um dos meios: grave ameaça, violência, coação, fraude ou abuso.
Percebe-se que em cada um dos dolos específicos arrolados nos incisos do caput acima elencados, poderá haver
concurso material com outros crimes caso a finalidade prevista para o Tráfico de Pessoas tenha êxito.
Caso não ocorra uma dessas finalidades pode ocorrer outros tipos penais que não o do art. 149-A, tais como:
sequestro e cárcere privado, constrangimento ilegal, dentre outros.
a) se o sujeito ativo for funcionário público no exercício de suas funções ou a pretexto de exercê-las, ou seja, sempre
que a condição de funcionário público for utilizada para facilitar ou perpetrar o crime de Tráfico de Pessoas;
b) se o crime for cometido contra criança, adolescente ou pessoa idosa ou com deficiência. Deve-se ao fato da
vulnerabilidade das vítimas;
d) se a vítima for retirada do território nacional. Haverá então o tráfico internacional de pessoas ou ao menos
transnacional, o que agrava a conduta por sua distância territorial.
Caso o autor venha a integrar organização criminosa, poderá também responder em concurso material pelos crimes
previstos na Lei 12.850/13, sem prejuízo do Tráfico de Pessoas.
Violação de domicílio
Art. 150 - Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou
tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências:
Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.
§ 2º - Aumenta-se a pena de um terço, se o fato é cometido por funcionário público, fora dos casos
legais, ou com inobservância das formalidades estabelecidas em lei, ou com abuso do poder.
Pune-se o ataque ilegítimo que a pessoa deveria ter no sossego do seu lar. É a inviolabilidade domiciliar o direito
protegido por esse crime. O artigo 150 é um artigo sancionador de um direito fundamental do homem (artigo 5 o., XI,
CF).
CUIDADO: o artigo 3o, da Lei de Abuso de Autoridade, pune a violação de domicílio quando praticada por abuso de
autoridade.
SUJEITO ATIVO: pode ser qualquer pessoa, inclusive o proprietário, que deve respeitar o direito do locatário.
No caso de habitação familiar, prevalece a vontade dos pais na COLIDÊNCIA DE DECISÕES, mesmo que o imóvel
seja do filho menor. Mas, se o filho for maior e proprietário do imóvel, é a vontade dele que prevalece.
Se não houver hierarquia entre os moradores, ou seja, se há um regime de igualdade, EXEMPLO: república de
estudantes. Prevalece a decisão do NÃO CONSENTIMENTO, ou seja, prevalece a vontade daquele que proibiu, é a
aplicação do PRINCÍPIO MELIOR EST CONDITIO PROHIBENTIS. Trata-se da prevalência da vontade daquele que
proíbe.
No condomínio, os moradores têm autoridade na sua unidade autônoma. O morador pode impedir o passeio de
pessoas nas áreas comuns? Não pode impedir os outros moradores, mas, podem impedir que visitas dos outros
moradores transitem nas áreas comum, EXEMPLO: piscina, churrasqueira. Se os vizinhos proíbem e o morador
consente, prevalece a vontade de proibição sob pena de violação de domicílio.
O empregado doméstico pode impedir o acesso de pessoas nesse aposento? Sim, desde que não seja essa pessoa
o proprietário; o proprietário não pode ser impedido pelo empregado se há uma justificativa para ingressar (há
doutrina que afirma que pode proibir mesmo sem justificativa, isso não é razoável). Se a empregada permite e o
proprietário não? Prevalece a vontade do proprietário,
ENTRAR: é quem efetivamente entra; devassar olhando, sentar no muro, colocar somente o braço não configuram a
violação de domicílio.
PERMANECER: quem entra com o consentimento, mas, o morador quer que o agente se retire, ou seja, também
configura do crime de violação de domicílio.
Não há o crime se a casa está vazia ou desabitada, ou seja, se está à venda, por exemplo.
Também não há o crime se a invasão ocorre em lugares comuns, como bares, lojas, hotéis e etc. CUIDADO: as
partes privativas desses locais podem ser objeto de violação de domicílio sim, ou seja, não é necessário o
consentimento para ingresso no saguão do hotel, mas, entrar no escritório administrativo ou em quarto de hóspede,
configura o crime.
O crime é punido a título de dolo: violar o domicílio de outrem. Não há dolo caracterizador do crime: de quem está
fugindo da polícia, de quem está bêbado ou de quem entrou na casa pensando ser a sua (erro de tipo).
O crime se consuma no momento em que entra sem consentimento ou no que se recusa a sair. O crime é de mera
conduta, basta entrar totalmente ou recusar-se a sair. O entrar é um crime de mera conduta instantâneo, mas,
permanecer é crime permanente (aqui, admite prisão a qualquer tempo).
É crime de MERA CONDUTA1 que admite tentativa, ou seja, é uma EXCEÇÃO, porque como regra crime de mera
conduta não admite tentativa.
É crime subsidiário.
O crime cometido à noite torna mais difícil a defesa da vítima. O crime cometido em uma habitação erma é
qualificado porque torna mais difícil de a vítima pedir auxílio. O emprego de violência não está especificado pelo CP,
ou seja, não se diz se a violência é contra a pessoa ou contra a coisa ou contra o terceiro? O CP sempre que quer
especificar a violação à pessoa ele o faz, no presente caso, o CP não fez essa restrição, assim, será qualquer
violência até contra a coisa que qualificará o crime(posição majoritária). (Greco é contra)
a) arma em seu sentido próprio: instrumento fabricado com a finalidade exclusivamente bélica; EXEMPLO:
revólver;
b) arma em seu sentido impróprio: instrumento capaz de causar lesão, pouco importa a finalidade na
fabricação; EXEMPLO: faca de cozinha.
A arma de brinquedo NÃO qualifica o crime, em decorrência da revogação da súmula do STJ (174) (DJU
06.11.2001).
O agente não precisa entrar armado, basta que, dentro da casa, o agente se arme, ou seja, o agente pode armar-se
no interior da casa.
O crime cometido por duas ou mais pessoas é qualificado. Note-se que o legislador não usou a expressão em
CONCURSO DE PESSOAS (como fez em outros tipos penais). No concurso de pessoas, computa-se o partícipe,
porque o concurso pode se configurar pelo partícipe também. Já o artigo 150 fala em crime COMETIDO, ou seja, a
entrada ou a permanência deve ser NECESSARIAMENTE PRATICADA POR DUAS OU MAIS PESSOAS. Mas,
CEZAR BITENCOURT acha que os partícipes devem ser computados.
§ 2º - Aumenta-se a pena de um terço, se o fato é cometido por funcionário público, fora dos casos
legais, ou com inobservância das formalidades estabelecidas em lei, ou com abuso do poder.
FUNCIONÁRIO PÚBLICO FORA DOS CASOS LEGAIS: a doutrina diverge se essa causa de aumento ainda
permanece, com duas correntes:
a) não se aplica o § 2o., porque se configura em crime de abuso de autoridade (FERNANDO CAPEZ);
b) aplica-se o § 2o., porque não foi revogado, haja vista que os dois crimes existem: se viola pelo simples fato
de violar o domicílio aplica-se o artigo 150, mas, se viola com a finalidade de abuso de poder, aplica-se a lei
de abuso de autoridade (MAJORITÁRIA).
Há uma causa de exclusão da ILICITUDE no § 3o., de acordo com a maioria da doutrina, por tratar de situação
praticada no estrito cumprimento do dever legal (inciso I, que também está comportando as diligências policiais e
administrativas). Para os garantistas, há aplicação da tipicidade conglobante, afastando a tipicidade. O inciso II
afirma: CRIME; os crimes de menor potencial ofensivo admitem prisão em flagrante, não admitem a lavratura do
auto, caso o agente se comprometa em comparecer. O termo CRIME admite a analogia para considerar as
CONTRAVENÇÕES PENAIS, pode ser feita a analogia que no caso é em bonam partem.
I - durante o dia, com observância das formalidades legais, para efetuar prisão ou outra diligência;
II - a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo ali praticado ou na
iminência de o ser.
Os § § 4o. e 5o. combinados permitem a extração do conceito de casa, ou seja, trata-se de uma interpretação
autêntica.
§ 4º - A expressão "casa" compreende:
I - qualquer compartimento habitado;
II - aposento ocupado de habitação coletiva;
III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.
Como se percebe na previsão constitucional do art. 5º, inciso XII, da CF que: “É inviolável o sigilo da correspondência e
das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas
hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.
No entanto é necessário esclarecer que o caput do art. 151 do CPB foi revogado pela Lei nº 6.538 de 22 de junho de
1978, que dispôs sobre os serviços postais. A doutrina analisa de diversas maneiras:
Bitencourt: afirma que a Lei nº 6.538/1978 revogou o caput do art. 151 e seu § 1º, do CP, introduzindo o crime de quebra
de segredo profissional relativo a correspondência.
Luiz Regis Prado: tenta salvar o dispositivo alegando que as mesmas condutas previstas estão presentes na Lei nº
6.538/78 e Lei nº 4.117/62-Código Brasileiro de Telecomunicações).
Greco afirma que não poderia subsistir o §1º do art. 151, haja vista que o caput foi revogado pelo art. 40 da Lei nº
6.538/78 e então não poderia o §1º ser autônomo em relação ao principal, pois basta analisar a Lei Complementar nº 95/98 que
trata da elaboração, redação, alteração e consolidação das leis.
Portanto, não poderia subsistir §1º, tendo em vista a ausência da norma principal e na própria pena (preceito secundário).
Basta observar o §1º “na mesma pena incorre”. Qual pena?
Quanto ao §3º temos o problema da impossibilidade de aplicação do mencionado parágrafo, haja vista que o dispositivo
afirma: “Se o agente comete o crime, com abuso de função em serviço postal, telegráfico, radioelétrico ou telefônico”. Qual
crime? Foi revogado.
Diante disso, pela falta de definição do comportamento típico principal torna-se inútil os demais dispositivos.
Nota 1: Interceptação de correspondência de presos. CPP nos arts. 240, §1º, f e 243, §2º que possibilita a apreensão de
cartas ou documentos. Inciso XV do art. 41 da Lei de Execução Penal afirma ser direito do preso o contato com o mundo exterior
por intermédio de correspondência escrita, da leitura e outros, desde que não comprometa a moral e os bons costumes, bem
como prevê a suspensão ou restrição desse direito, por motivação, do diretor do estabelecimento. Bitencourt alega
inconstitucionalidade do CPP, porém a doutrina majoritária e os Tribunais Superiores são favoráveis a quebra do sigilo da
correspondência, sob o fundamento de que não existem direitos absolutos, os quais podem, quando motivados, serem restritos,
sob o argumento da ordem pública.
Nota 2: Violação de correspondência entre marido e mulher. Não constitui crime, haja vista que não se considera coisa
alheia a correspondência entre eles.
Correspondência comercial
Art. 152 - Abusar da condição de sócio ou empregado de estabelecimento comercial ou industrial
para, no todo ou em parte, desviar, sonegar, subtrair ou suprimir correspondência, ou revelar a
estranho seu conteúdo:
Pena - detenção, de três meses a dois anos.
Parágrafo único - Somente se procede mediante representação.
A Lei nº 12.737, de 30 de novembro de 2012, inserindo o art. 154-A ao Código Penal, exigiu a presença
dos seguintes elementos, para efeitos de caracterização do delito de invasão de dispositivo informático, a
saber:
a) o núcleo invadir;
b) dispositivo informático alheio;
c) conectado ou não à rede de computadores;
d) mediante violação indevida de mecanismo de segurança;
e) com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do
titular do dispositivo;
f) ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita.
O núcleo invadir tem o sentido de violar, penetrar, acessar.
Informática: “a ciência aplicada que trata do estudo e aplicação do processamento automático da
informação, mediante a utilização de elementos eletrônicos e sistemas de computação. (Pablo Guillermo
Lucero e Alejandro Andrés Kohen).
Sistema informático se deve verificar as seguintes tarefas básicas:
Entrada: Aquisição dos dados;
Processo: Tratamento dos dados;
Saída: Transmissão dos resultados.
Assim o dispositivo informático seria todo aquele aparelho capaz de receber os dados, trata-los, bem como
transmitir os resultados, a exemplo do que ocorre com os computadores, smartphones, ipads, tablets etc.
Dispositivo informático seja alheio, isto é, não pertença ao agente que o utiliza. Assim, por exemplo, se
alguém coloca informações em um computador de outra pessoa e se esta última acessa os dados ali
inseridos, não se caracterizará o delito em estudo.
Esse dispositivo informático alheio pode estar ou não conectado à rede de computadores, ou seja, a um
conjunto de 02 ou mais computadores autônomos e outros dispositivos, interligados entre si com a
finalidade de compartilhar informações e equipamentos, a exemplo dos dados, impressoras, mensagens
etc.
A internet, por ser considerada um amplo sistema de comunicação, conecta inúmeras redes de
computadores. As quatro redes mais conhecidas, classificadas quanto ao tamanho, são:
1. LAN (Local Area Network) – redes locais, privadas, onde os computadores ficam localizados dentro de
um mesmo espaço, como, por exemplo, uma residência, uma sala comercial, um prédio etc.;
2. MAN (Metropolitan Area Network) – redes metropolitanas, onde os computadores estão ligados
remotamente, a distancias pequenas, podendo se localizar na mesma cidade ou entre duas cidades
próximas;
3. WAN (Wide Area Network) – são redes extensas, ligados, normalmente, entre diferentes estados, países
ou continentes, a exemplo do que ocorre com o sistema bancário internacional;
4. PAN (Personal Area Network) – são redes pessoais, presentes em regiões delimitadas, próximas umas
das outras.
Dessa forma, presentes os demais elementos exigidos pelo tipo, poderá ocorrer a infração penal.
Assim, se alguém, percebendo que seu vizinho havia esquecido o computador que havia levado para uma
festa onde ambos participavam, o invadir, mediante violação indevida de mecanismo de segurança, com a
finalidade de destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo ,
cometerá o tipo penal previsto pelo caput do art. 154-A do Código Penal.
Mediante violação indevida de mecanismo de segurança . Por mecanismos de segurança podemos
entender todos os meios que visem garantir que somente determinadas pessoas terão acesso ao
dispositivo informático, a exemplo do que ocorre com a UTILIZAÇÃO DE LOGIN E SENHAS que visem
identificar e autenticar o usuário, impedindo que terceiros não autorizados tenham acesso às informações
nele contidas.
Portanto, para fins de configuração típica, tendo em vista a exigência contida no tipo penal em análise,
somente haverá a infração penal se houver, por parte do agente invasor, uma violação indevida do
mecanismo de segurança.
Aquele que tem conhecimento e habilidade suficientes para violar mecanismos de segurança, invadindo
dispositivo informático alheio, é chamado de hacker. (desafiar a si próprio e revelar que estamos
vulneráveis no mundo virtual)
Já o cracker é aquele que “usa a internet para cometer crimes, fraudes bancárias e eletrônicas, furto de
dados, golpes e grandes estragos.
A conduta tem um fim de agir, que consiste na obtenção, adulteração ou destruição de dados ou
informações sem a autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo.
OBTER tem o significado de adquirir, alcançar o que desejava, conseguir;
ADULTERAR diz respeito a alterar, estragar, modificar o conteúdo, corromper;
DESTRUIR quer dizer aniquilar, fazer desaparecer, arruinar.
Isso tudo deve ser feito sem a autorização expressa ou tácita do titular do disposto. Assim, em havendo
essa autorização, o fato praticado será considerado atípico. Aqui, como se percebe, o consentimento do
ofendido é considerado como uma causa legal de exclusão da tipicidade.
A conduta também pode ser dirigida no sentido de instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita .
Exemplos de vulnerabilidades são falhas no projeto, na implementação ou na configuração de programas,
serviços ou equipamentos de rede.
Um ataque de exploração de vulnerabilidades ocorre quando um atacante, utilizando-se de uma
vulnerabilidade, tenta executar ações maliciosas, como invadir um sistema, acessar informações
confidenciais, disparar ataques contra outros computadores ou tornar um serviço inacessível.
O agente pode instalar vulnerabilidades através dos chamados Códigos maliciosos:
Alguns dos principais tipos de códigos maliciosos são:
a) vírus – programa malicioso que possui, basicamente, dois objetivos: atacar e replicar automaticamente.
b) worm – writer once read many - tem como característica fundamental replicar mensagens sem o
consentimento do usuário, disseminando propagandas, arquivos maliciosos ou congestionando a rede .
Diferente do vírus, o worm não embute cópias de si mesmo em outros programas ou arquivos e não
necessita ser explicitamente executado para se propagar;
c)Trojan horse (cavalo de tróia) – é um programa que se passa por um presente, a exemplo do que ocorre
com álbuns de fotos, jogos, cartões virtuais, algum aplicativo útil etc., mas, no entanto, abre portas remotas
para invasão dos hackers;
d)spyware – são programas espiões, a exemplo do keylogger, que captura e armazena as teclas digitadas
pelo usuário no teclado, ou, ainda, o screenlogger, capaz de capturar telas da área de trabalho do usuário,
inclusive armazenando a posição do cursor;
e)bot – que é um programa que dispõe de mecanismos de comunicação com o invasor que permitem que
ele seja controlado remotamente, ou seja, é capaz de se propagar automaticamente;
f)Botnet – é uma rede formada por centenas ou milhares de computadores zumbis e que permite
potencializar as ações danosas executadas pelos bots etc.
A parte final do caput do art. 154-A do Código Penal, prevê, ainda, que, para que se configure a infração
penal em estudo, o agente poderá atuar no sentido de instalar a vulnerabilidade, a fim de obter vantagem
ilícita, que pode ou não ter natureza patrimonial.
Modalidade equiparada
Diz o §1º do art. 154-A, verbis:
§ 1o Na mesma pena incorre quem produz, oferece, distribui, vende ou difunde dispositivo ou programa de
computador com o intuito de permitir a prática da conduta definida no caput.
Produzir significa criar, gerar, fabricar;
Oferecer importa em ofertar, gratuita ou onerosamente;
Distribuir tem o sentido de partilhar, repartir;
Vender tem o significado de transferir (o dispositivo ou o programa de computador) mediante um preço
determinado;
Difundir diz respeito a propagar, divulgar, espalhar.
Todas essas condutas, vale dizer, produzir, oferecer, distribuir, vender ou difundir dizem respeito à
dispositivo ou programa de computador. O art. 1º, da Lei nº 9.609, de 19 de fevereiro de 1998, traduz o
conceito de programa de computador, dizendo:
Art. 1º Programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem
natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em
máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos
periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins
determinados.
Conforme o disposto na parte final do §1º do art. 154-A do Código Penal, as condutas acima narradas
devem ser cometidas com o intuito de permitir a prática da conduta definida no caput do citado dispositivo
legal, ou seja, o agente produz, oferece, distribui, vende ou difunde dispositivo ou programa de
computador, no sentido de permitir com que terceira pessoa invada dispositivo informático alheio,
conectado ou não à rede de computadores, mediante violação indevida de mecanismo de segurança e
com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do
titular do dispositivo ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita.
Com essas hipóteses, quis a lei, portanto, punir de maneira independente, aquele que, de alguma forma,
auxilia para que terceiro tenha facilitada a prática do tipo penal constante do caput do art. 154-A do diploma
repressivo.