Tutoria Direito Penal I Joana Costa Lopes

§ FINS DAS PENAS

§ OS FINS DAS PENAS: FINS DE RETRIBUIÇÃO E DE PREVENÇÃO E FUNÇÕES

DO DIREITO PENAL.

Em relação aos fins das penas pode-se dizer sem exagero, que ela constitui no
fundo, a questão do destino do direito penal.

 TEORIAS ABSOLUTAS: Doutrina da Retribuição | Kant e Hegel

Falamos em teorias absolutas porque nestas a pena é concebida como uma

exigência absoluta, metafísica e ética, de justiça, independentemente de considerações
utilitaristas, da maior ou menor conveniência que tal pena possa acarretar na perspectiva
do interesse social aferido num determinado contexto histórico concreto.
Historicamente, esta teoria tem como modelo inspirador o muito conhecido
princípio de Talião, do “olho por olho, dente por dente”, mais tarde os defensores desta
teoria vão inspirar-se na filosofia de Kant, que qualificava a pena como um “imperativo
categórico”, o qual defendia que se o Estado e a sociedade viessem a desaparecer, “tinha
o último assassino que se encontrasse na prisão de ser previamente enforcado, para que
assim cada um sinta aquilo de que são dignos os seus actos e o sangue derramado não
caia sobre o povo que se não decidiu pela punição”

 Hoje tem-se como assente, que a retribuição só pode ser em função

da culpa do agente.
 Porque se o que está em causa é tratar o homem segundo a sua
liberdade e a sua dignidade pessoal, então isso conduz-nos ao
principio da culpa como máxima de todo o DP humano,
democrático e civilizado, que nos leva ao principio segundo o qual,
não há pena sem culpa e a medida da pena não pode em caso algum
ultrapassar a medida da culpa.
 A concepção retributiva teve o mérito de ter erigido o princípio
da culpa em princípio absoluto de toda a aplicação da pena e ter,
deste modo, levado a que na aplicação de uma pena criminal, não se
possa violar a eminente DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA .
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 Mas o Estado democrático, pluralista e laico dos nossos dias não

pode arvorar-se em entidade sancionadora do pecado e do vício, mas
tem de limitar-se a proteger bens jurídicos, e para tanto não pode
servir-se de uma pena conscientemente dissociada de fins. E
justamente por isso a retribuição não aparece, muito exactamente,
contabilizada entre os fins da aplicação da pena exarados no
art.º40.1 do CP, mas apenas como limite inultrapassável da sua
aplicação no art.º 40.2.
 Mas se toda a pena supõe a culpa, nem toda a culpa supõe a pena,
mas só aquela culpa que simultaneamente acarrete a necessidade ou
carência de pena, o que aliás se pode comprovar através do instituto
da dispensa de pena , consagrado no art.º74 relativo a casos de crimes
onde, estando ainda presente a culpa, todavia não se verifica a
carência de pena, precisamente porque neles não se fazem sentir
quaisquer exigências preventivas, podendo-se assim afirmar, que a
culpa é requisito ou limite, mas não fundamento da pena.
 Uma pena retributiva esgota o seu sentido no mal que se faz sofrer
ao delinquente como compensação ou expiação do mal do crime,
nesta medida é uma doutrina puramente social negativa, inimiga de
qualquer tentativa de socialização do delinquente e de restauração da
paz jurídica da comunidade afectada pelo crime.

INTEGRAÇÃO (POSITIVA);
A) PREVENÇÃO GERAL;
INTIMIDAÇÃO (NEGATIVA);
 TEORIAS RELATIVAS:
B) PREVENÇÃO ESPECIAL; SOCIALIZAÇÃO (POSITIVA);

INOCUIZAÇÃO (NEGATIVA);

Teorias Relativas
–
Teorias Preventivas, de Fins
: Também estas teorias reconhecem que a
pena se traduz num mal para quem a sofre, mas que se deve usar desse
mal para alcançar a
finalidade principal de toda a política criminal, a Prevenção ou a profilaxia criminal, que
é a que
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está consagrada no CP, cfr. art.º 40. Há

to

§ PREVENÇÃO GERAL

A) Tem esta teoria como conceção, a suscetibilidade de poder vir a atuar

psiquicamente sobre a generalidade dos membros da sociedade, afastando-os da prática de
crimes. Parte-se da ideia de que muitas pessoas só são capazes de dominar as suas tendências
criminosas, face ao reconhecimento de que quem se decide pela via do crime acaba por
sofrer mais danos pessoais do que vantagens, a velha ideia popular de que o crime não
compensa, tendo assim a pena como função a legitimação da ordem jurídica vigente e a
manutenção da paz social.

Esta teoria de Prevenção Geral, distingue-se ainda em:

§ PREVENÇÃO GERAL NEGATIVA OU DE INTIMIDAÇÃO: Se a pena for concebida por uma

parte como forma de intimidação, defesa da sociedade através do contra estímulo que
e é a ameaça da pena pode ter sobre as outras pessoas, pelo mal que com ela se faz sofrer o
delinquente, pretendendo- se assim induzi-las a não cometerem factos criminais, dissuadindo
assim também potenciais criminosos..

Critica: Não está provado que os delinquentes conheçam a pena quando cometem o facto
ilícito, e qual será a quantidade de pena necessária para que ela funcione como forma de
contrariar o crime, sabendo-se que a eficácia da pena como factor intimidatório, será tanto
maior, quanto menor for a gravidade dos factos ilícitos praticados. Pelo que se poderá dizer
que a eficácia da intimidação, não se mede pela quantidade dos crimes cometidos, mas pelos
que deixaram assim de ser praticados. Embora seja um critério a ponderar, mas desde que não
ameace a dignidade do ser humano.

§ PREVENÇÃO GERAL POSITIVA OU DE INTEGRAÇÃO: Quando a pena é concebida, com

outra parte destinada a manter e a reforçar a confiança dos cidadãos na força de vigência das
suas normas de defesa de bens jurídicos. Integrando-se assim nas pessoas a convicção que tais
práticas criminosas são punidas, que o sistema jurídico penal funciona, pese embora todas as
violações que até aí tenham tido lugar. Ou como dizia MONTESQUIEU, que a causa de todos os
desleixos (relâchements) está na impunidade dos crimes e não na moderação das penas".
Pretende-se assim criar uma coesão colectiva à volta de tais princípios.
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Critica: Intrumentalidade do indivíduo: Tal situação pode vir a criar atropelos ao

princípios fundamentais do Estado de Direito, pois ninguém deve ser considerado
instrumento negociável para fins que lhe são estranhos, afetando assim a PRINCÍPIO DA
DIGNIDADE HUMANA.

§ PREVENÇÃO ESPECIAL OU INDIVIDUA L:

Pune-se para que o delinquente não pratique mais crimes, para o corrigir, sendo
a pena um instrumento de actuação preventiva, como forma de prevenção da
reincidência.

ESTAS TEORIAS DE PREVENÇÃO ESPECIAL, PODEM TAMBÉM TER UMA VERTENTE POSITIVA E
OUTRA NEGATIVA, ASSIM TEMOS:

§ PREVENÇÃO ESPECIAL POSITIVA OU DE SOCIALIZAÇÃO, INSERÇÃO SOCIAL: Pretende-se a

integração social do indivíduo, pois a reclusão produz a exclusão da sociedade, devendo pôr-se
à disposição do recluso as ferramentas que lhe possam ser úteis para quando termine o tempo de
reclusão. No entanto esta ideia não pode assumir-se como única finalidade da pena, pois caso
contrária corria-se o risco de manter alguém em que a sua socialização não fosse alcançada, na
prisão indefinidamente, o que causaria profundos sentimentos anti-sociais, ao invés não se pode
corrigir, tratar e melhorara as pessoas, separando-as da sociedade.

Mas no caso de não se conseguir a sua integração social, consegue-se a sua intimidação pela
privação de liberdade a que foi sujeito Mas o que realmente se deve criticar é o sistema de
execução de penas que não permitem a inserção do delinquente na sociedade.

§ PREVENÇÃO ESPECIAL NEGATIVA OU DE INOCUIZAÇÃO: Aqui a prevenção especial, pretende

alcançar um efeito de pura defesa social, através da separação ou segregação do delinquente, só
assim se conseguindo atingir a sua neutralização, que a sua perigosidade social impõe;

Concluindo:

Fins das penas, deverá perguntar-se: Porquê? e Para Quê?

A teoria Retributiva responde ao Porquê, as Preventivas respondem ao
Para Quê.

§ A pena afecta o cidadão em 3 momentos :

1. Na sua criação pelo legislador - ameaça, teoria de prevenção geral integrativa

2. Na sua aplicação concreta pelo Juiz - Prevenção especial de socialização
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3. Na execução da pena - Retribuição e Prevenção especial;

§ CRÍTICAS AOS MODELOS DE PREVENÇÃO:
AS DIFICULDADES DO “MODELO DE PREVENÇÃO”

 O Grande problema da prevenção geral positiva reside no seguinte: onde

está a linha de fronteira que permite distinguir o terminus do efeito de
reitegração e o começo do efeito de intimidação? Citando a Professora
Fernanda Palma, nada funciona, enquanto a prevenção (positiva ou negativa)
for um conceito relativamente vazio, sem um conteúdo fornecido por critérios
de justiça, prevenção e culpa que são etiquetas que o julgador pode livremente
substituir e colar a quaisquer factos.
 A culpa, cujo papel na retribuição aparece como essencial, sendo
fundamento, elemento da medida da pena e também seu limite, acaba por
salvar a doutrina em que se pretende que a prevenção geral positiva ou de
integração seja a finalidade última da pena.
 Como se obtém uma pena justa e adequada sem referência essencial à culpa?
E poderá perguntar-se: se não existe bitola e daí o risco do excesso , o objetivo
da confiança na validade do ordenamento jurídico e da proteção dos bens
jurídicos, aferido pelo pulsar da comunidade, oferece uma maior margem de
certeza para alcançar o quatum de a pena a aplicar?

O Professor Figueiredo Dias, qualquer teoria que englobe nos seus componentes a
ideia retributiva porque de todo que não a aceita como finalidade da pena.

POSIÇÃO DA PROFESSORA FERNANDA PALMA: A CULPA COMO

PRESSUPOSTO E FUNDAMENTO COMO FINALIDADE DA PENA.

A Professora MARIA FERNANDA PALMA : refere que “não é da interpretação jurídico-

formal do art. 40º CP que se retiram todos os sentidos possíveis sobre o seu conteúdo,
mas da sua interpretação conforme a Constituição, um modelo preventivo orientado
pela eficácia do sistema tem dificuldades em compatibilizar-se com os princípios da
justiça (como a igualdade na punição, o merecimento ético da pena e a mitigação da
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responsabilidade individual e social” A medida da igualdade e da justiça no que

respeita à censura do comportamento criminoso só pode radicar no conhecimento
da pessoa e na sua compreensão”.

 Atendendo a uma interpretação conforme a CRP, podemos ter em conta

os seguintes artigos:
I) Art. 1º CRP (“Portugal é um República soberana,baseada na
dignidade da pessoa humana e na vontade popular e
empenhada na construção de uma sociedade livre, JUSTA, e
solidária”.
II) Art. 18º CRP.
III) Art. 27º CRP.
IV) Art. 29º CRP

Com efeito, ainda que a noção de tutela de bens jurídicos contenha um significado
prospetivo, afigura-se muito duvidoso que tal significado se possa traduzir na
tutela das expetativas da comunidade na manutenção da norma infringida, coberto
pela ideia de prevenção geral positiva, e que ancore no princípio político – criminal da
necessidade da pena que estaria consagrado no art. 18/2 CRP.

Para a Professora FERNANDA PALMA, este preceito pode ser entendido como apenas
estabelecendo “um critério de ponderação de valores segundo o qual dos direitos de
quaisquer pessoas só são restringíveis na medida necessária e adequada à salvaguarda
de outros direitos. Estabelece um limite à restrição de direitos e não um critério de
fundamentação da responsabilidade penal.1

 ATENDENDO À ANÁLISE DO CP – PARA FUNDAMENTAR O MODELO DA

“MEDIDA DA CULPA”

1
Por fim e este é um critério que o autor Lourenço Martins utiliza, os critérios de justiça material do
Estado de direito democrático (igualdade, proporcionalidade , dignidade da pessoa humana) impedem
que a prevenção tenha um qualquer conteúdo e fornecem uma teia fundamentadora da
responsabilidade penal.
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A responsabilidade penal fundamentada na culpa é que não pode ultrapassar aquele

limite, mas a opção pela culpa como fundamento da responsabilidade penal pode ser a
medida adequada e por isso necessária, à salvaguarda de outros direitos.

I. Ora se do nº1 do art. 40º CP se extrai sem esforço a indicação de que

as finalidades da prevenção geral e especial estão imersas na
aplicação das penas já quanto à referência à culpa , embora a
interpretação linear aponte para que nunca se imporá uma pena
sem culpa, aspeto unilateral – não se extrairá a máxima de que se
impõe sempre uma pena quando houver culpa.

Mas se deixarmos de lado, neste ponto, a carga doutrinária que estava por detrás do
principal mentor da revisão de 95, o Prof. Figueiredo Dias e se valorizarmos a
declaração que não se deseja resolver uma tão cortante questão dogmática, muito longe
da estabilização, então concluiremos sem dificuldade que o inovador preceito, ainda que
“emblemático” como lhe chama Sousa e Brito, pouco esclarece. Tanto mais assim será
quando o confrontarmos com o art. 71º CP epigrafado especificamente de
“determinação da medida da pena”

II. O art. 71º CP – incisivamente nesse artigo 71º CP se expressa que a

determinação da pena, dentro dos limites definidos pela lei, é feita
em função da culpa do agente e das exigências de prevenção. Como
tem sido notado, em rigor estes parâmetros gerais devem ser
observados em momento prévio ao da discussão do conjunto de itens
concretos a que se refere o nº2, sendo certo que nem sempre será
viável proceder a tal separação lógica, como se vê por exemplo da
consideração, sobre a “intensidade do dolo e negligência”(al. b do
nº2).

Perante a clareza de tal preceito não parece sequer possível afastar o imperativo de que a
medida da pena é fixada também em função da medida da culpa. O que então quer dizer
que a culpabilidade não funciona apenas como limite na sua relação com a pena, mas
desde logo como elemento integrador na sua medida (para além do seu fundamento).
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