ESTADOeCONSTITUICAO PDF

Jose Luis Bolzan de Morais
(Organizador)
Copyright© 2018 by Jose Luis Bolzan de Morais

Editor Responsável: Aline Gostinski
Capa e Diagramação: Carla Botto de Barros
CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO:

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de
Investigações Jurídicas da UNAM - México
Juarez Tavares
ESTADO & CONSTITUIÇÃO

Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil
Luis López Guerra
Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da
Universidade Carlos III de Madrid - Espanha
Owen M. Fiss
Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA O "FIM" DO ESTADO DE DIREITO
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha
CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO

SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ
E82
Estado & constituição [recurso eletrônico] : o "fim" do estado de direito / organização XIª REUNIÃO DA REDE DE PESQUISA
Jose Luis Bolzan de Morais. - 1. ed. - Florianópolis [SC] : Tirant Lo Blanch, 2018.
recurso digital : 3 MB ESTADO & CONSTITUIÇÃO
Formato: epdf (UNICHRISTUS – PPGD – 28 A 30/9/2017)
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Inclui bibliografia e índice
ISBN 978-85-9477-208-4 (recurso eletrônico)
1. Direito constitucional. 2. Estado democrático. 3. Livros eletrônicos. I. Morais,

Jose Luis Bolzan de.
18-51576
CDU: 342.4(81)
Vanessa Mafra Xavier Salgado - Bibliotecária - CRB-7/6644
02/08/2018 07/08/2018
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SUMÁRIO
PREFÁCIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
Prof. Dr. Jose Luis Bolzan de Morais
O FIM DA GEOGRAFIA INSTITUCIONAL DO ESTADO. A “CRISE”

DO ESTADO DE DIREITO! . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
Jose Luis Bolzan de Morais
O ESTADO DO DIREITO NO ESTADO DE DIREITO: POR UMA

ECOLOGIA DE SUAS POSSIBILIDADES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39
Wálber Araujo Carneiro
DIREITO E POLÍTICA ENTRE REGRAS, PRINCÍPIOS,

INDICADORES E STANDARDS: FIM DO ESTADO DE DIREITO? . . . . . . 75
Nelson Camatta Moreira
Rodrigo Francisco de Paula
O PROJETO DE LEI DE PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS (PL

5276/2016) NO MUNDO DO BIG DATA: O FENÔMENO DA
DATAVEILLANCE NA UTILIZAÇÃO DE METADADOS E SEU
IMPACTO NOS DIREITOS HUMANOS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85
Elias Jacob Neto
O FIM DO ESTADO-JURISDIÇÃO: UMA ANÁLISE DA

TRANSPOSIÇÃO DOS CÂMBIOS GERENCIAIS À ATIVIDADE
JURISDICIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105
Marcelo Oliveira de Moura
Daiane Moura de Aguiar
ESTADO DE DIREITO E JUSTIÇA HISTÓRICA: A GUERRA

COLONIAL PORTUGUESA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117
Bruno Sena Martins
O CAPITALISMO COMO RELIGIÃO: UM DIÁLOGO ENTRE

BENJAMIN E AGAMBEN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139
Alfredo Copetti Neto
José Ricardo Maciel Nerling
Maiquel Ângelo Dezordi Wermuth
LA CRISIS DE LEGITIMIDAD EN LAS DEMOCRACIAS

CONTEMPORÁNEAS. PARTIDOS POLÍTICOS, MOVIMIENTOS
SOCIALES Y CIUDADANÍA RESPONSABLE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157
Alfonso de Julios-Campuzano
6 ESTADO & CONSTITUIÇÃO: O FIM DO ESTADO DE DIREITO
“NOVO” CONSTITUCIONALISMO LATINO-AMERICANO COM

“VELHOS” PROBLEMAS DO ESTADO DE DIREITO . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
Gustavo Oliveira Vieira
DO DIREITO SOFT AO DIREITO HARD EM MATÉRIA

DE RESPONSABILIDADE JURÍDICA DAS EMPRESAS
TRANSNACIONAIS POR VIOLAÇÃO DE DIREITOS HUMANOS . . . . . . 207 PREFÁCIO
Jânia Saldanha
Em setembro de 2017, estivemos reunidos – os membros permanentes

e convidados da Rede de Pesquisa Estado & Constituição (REPE&C) – em
Fortaleza, recepcionados pela coordenação do Programa de Pós-Graduação
em Direito da UNICHRISTUS, para a XIª Reunião da REPE&C, que teve
por tema de debate “O fim do Estado de Direito”.
Nesta oportunidade reunimos os colegas das universidades e grupos de
pesquisa brasileiros, italianos, espanhóis e portugueses, tendo a oportunidade,
com o apoio imprescindível da CAPES, no apoio a eventos, e do CNPQ,
no apoio de participantes como pesquisadores em produtividade (PQs), em
três dias de intensos trabalhos, ouvir e debater propostas de leitura do tema
central derivadas de olhares, saberes e culturas distintas.
Estiveram, na reunião, os professores Alfonso de Julios-Campuzano
(Universidad de Sevilla/Es), Alfredo Copetti Neto (UNOESTE/BR), Bruno
Sena Martins (CES-UC/PT), Carlos Marden Cabral Coutinho (UNICH-
RITUS/BR), Daiane Moura de Aguiar (ENT/BR), Flaviane de Magalhães
Barros (PUCMG e UFOP/BR), Filomeno Morais (UNIFOR/BR), Jose Luis
Bolzan de Morais (FDV, ESDHC, UIT/BR), Jose Adercio Leite Sampaio
(PUCMG e ESDHC/BR), Jania Maria Lopes Saldanha (UFSM/BR), Juraci
Mourão Lopes Filho (UNICHRISTUS/BR), Marcelo Labanca (UNICAP/
BR), Martonio Montalverne Barreto Lima (UNIFOR/BR), Nelson Camat-
ta Moreira (FDV/BR), Roberto Miccú (UNIROMA I – La Sapienza/IT) e
Walber Araújo Carneiro (UFBA/BR).
O grupo reunido em torno às preocupações quanto às circuçnstân-
cias que envolvem a experiência do Estado de Direito contemporaneamente
promoveu um escrutínio amplo em torno às condições e possibilidades que
cercam e constituem esta fórmula jurídico-política, o que pode ser, parcial-
mente, observado com a leitura dos trabalhos que formam esta obra coletiva.
Nela podemos perceber algumas das preocupações postas em discussão
8 ESTADO & CONSTITUIÇÃO: O FIM DO ESTADO DE DIREITO PREFÁCIO 9
naquele momento e que sofreram o embate travado nas sessões de discussão a análise é feita a partir dos direitos sociais confrontados com dados divulgados
que caracterizam as reuniões desta Rede de Pesquisa (REPE&C). por diversas fontes, desde organismos internacionais até ONGs.
Para se ter uma ideia geral acerca do que foi discutido, retomo aqui os Buscando alinhar um diálogo entre as três intervenções apresentadas na manhã de
quinta-feira (28 de outubro de 2017), na Reunião de Fortaleza, podemos perceber
relatórios das sessões, publicados na coluna Sconfinato, no sítio do Empório que a implicações da discussão sobre Estado de Direito permitem várias miradas,
do Direito (www.empóriododireito.com.br) , ainda em 2017. seja no âmbito econômico, seja a partir dos impactos das novas tecnologias, seja
Iniciando pelo relato da Profa. Flaviane de Magalhães Barros, relativo por um viés político ou ainda por problemas considerados a partir da própria
ciência do direito, relacionados aos direitos fundamentais. Essas perspectivas
à primeira sessão, como segue
foram analisadas e debatidas por Bolzan de Morais, Carneiro e Julios-Campuzano.
Nos dias 28, 29 e 30 de outubro de 2017 foi realizada a XIª Reunião da Rede
Desse debate tomei um ponto que considero importante destacar que é a vin-
de Pesquisa Estado & Constituição – REPE&C, nas dependências do Programa
culação que o Estado de Direito tem como a Democracia. Democracia essa que
de Pós-Graduação em Direito da UNICHRISTUS, em Fortaleza/CE/Brasil e
exigiria um compromisso do Estado Democrático de Direito com a redução
sob os auspícios financeiros da CAPES e do CNPQ, com a presença de mem-
das desigualdades sociais e concretização de direitos fundamentais sociais. Para
bros do Brasil, Portugal, Itália e Espanha, para discutir o tema geral: “Fim do
que se alcance tais propósitos seria importante que o Direito e algumas das
Estado de Direito (?)”.
instituições do Estado Democrático de Direito assumissem verdadeiramente
Como forma de compartilhar com os leitores da coluna Sconfinato buscou-se o seu papel contramajoritário, que permitisse garantir direitos fundamentais
organizar uma relatoria para cada uma das sessões da reunião. de minorias atacados por um maioria que é contingente, porque é fluida, e
muda conforme a atuação dos sujeitos políticos, dependendo de determinadas
Coube a mim a relatoria da primeira sessão em que interviram Jose Luis Bolzan
pautas. Ela exige também que se discuta o próprio papel dos políticos e como
de Morais, Walber Araújo Carneiro e Alfonso de Julios-Campuzando.
os partidos políticos se organizam e se apresentam.
Quando se discute o fim do Estado de Direito pode-se pensar muitas coisas e
Tomando essa três análises, apropriadas das intervenções da sessão matutina da
diversos pontos podem ser levantados desde uma perspectiva política, sociológica,
reunião, creio que é possível vislumbrar que a noção de Estado Democrático de
econômica, filosófica e, no caso, principalmente jurídica. Na reunião da Rede
Direito não se representa por um perspectiva de formação de consenso mas pelo
vários aspectos como esses foram discutidos.
contrario. Explica-se, o Estado Democrático de Direito para ser compreendido
Partindo da proposta desenvolvida por Bolzan de Morais que retoma o conceito ante as contingências atuais e ante o seu continente estrutural somente pode
waratiano de “senso comum teórico dos juristas” buscou-se reforçar essa noção ser analisado a partir dos dissensos e da capacidade de se constituir e se manter,
já que a própria pergunta sobre o fim ou mesmo a existência do Estado de Direi- mesmo com fraturas ou retrocessos.
to para muitos juristas parece um verdadeiro absurdo ou uma irresponsabilidade
Logo, não estaria em crise mas se constituiria pela crise, já que sempre haverá
em tempos tão difíceis como os atuais onde, em todos os Estados-Nação, o
desigualdades, posto que inerentes ao capitalismo – pelo menos enquanto este
Estado de Direito e suas instituições estão sendo postos à prova. O que preten-
modelo econômico subsistir -, haverá sempre forças políticas de se desigualam ou
deu Bolzan, com isso, foi chamar à atenção para que não fiquemos paralisados
movimentos sociais que buscam pautas dissonantes, bem como a própria discus-
diante de uma noção mítica de Estado de Direito, até mesmo como estratégia
são da busca de direitos fundamentais pode se constituir a partir de discordâncias
de reforço do seu projeto inacabado.
geradas entre maiorias e minorias fluidas.
Discutir sobre a existência do Estado de Direito é colocar em prova, certamente,
Pode parecer singela a diferença, mas pensar o dissenso, ao invés do consenso, como
a compreensão do conceito de Estado-Nação, em razão das novas territorialidades
a base da questão democrática, pode permitir que o debate sobre as desigualdades
e das fraturas e fragilidades da compreensão da soberania, elementos base da refe-
ou mesmo sobre a ausência ou redução de direitos ou garantias fique mais claro.
rida proposta. A todo tempo eles estão sendo colocados em cheque na atualidade
o que permite que se questione a perenidade do Estado de Direito, diante do Se a contradição é fundante do próprio Estado de Direito, pautas como pleno em-
esboroamento de tais pressupostos da própria forma estatal moderna, o Estado. prego ou igualdade de direitos se apresentam como uma falácia ou utopia dentro
do discurso politico, jurídico ou filosófico. A desigualdade entre os sujeitos, a
Ou, ainda, se mergulharmos fundo na questão, como proposto na discussão
noção de que ao incluir alguma nova pauta ou novo direito se exclui alguém que
de abertura da Reunião da Rede de Pesquisa Estado & Constituição, é possível
discorda ou tem outras reivindicações é formadora desse dissenso.
discutir se o Estado de Direito verdadeiramente existiu, especialmente, quando
Ao se fazer uma análise da questão, desde o meu lugar de fala (professora de reservas de um racionalismo otimista? “To be or not to be, that is the question”.
processo penal) e pela minha própria formação teórica e profissional, me parece
O Estado de Direito é um enigma que comporta muitas apostas. Entre a lei deli-
que uma pergunta ainda permaneceria:
berada pela política democrática e os direitos fundamentais de uma Constituição
Se não há igualdade nos direitos e nas possibilidades de sua concretização, contramajoritária, a melhor escolha vem passando pelas mãos de diferentes Pode-
se sempre haverá sujeitos à margem, haveria como reconhecer ao menos um res. O Legislador e a aposta na segurança do chumbo; o Executivo e a aposta na
conjunto de garantias e direitos fundamentais mínimos para esses sujeitos que capacidade refletora da prata. E, ultimamente, o Judiciário e a aposta na riqueza
ficaram à margem? das vestes bordadas a ouro. Marcelo Labanca nos fala de uma “democracia da
toga” e questiona as possibilidades hermenêuticas do Poder Judiciário diante da
Me explico. Se não é possível concretizar os direitos sociais para todos, pelo
Constituição e de seus direitos fundamentais. Revela como a aposta na qualida-
menos haveria um padrão mínimo de garantias que não poderia ser ultrapassado,
de dourada das togas corrói os quatros pilares do Estado de Direito: desvirtua a
mesmo reconhecendo que o dissenso é fundante. Ou, quando se atinge garantias
Constituição quando a interpreta; corrói o império da lei quando ignora a vontade
mínimas, dentre elas exemplifico com a garantia de não tortura, a presunção de
geral; invade poderes quando legisla, e viola direitos fundamentais quando se
inocência, a proibição de discursos de ódio, ou politicas de extermínio, ai esta-
vale de recursos constitucionais para desvirtuar a própria Constituição. O ciclo
ríamos no âmbito dos à margem, reconhecidos e aceitos no Estado de Direito
vicioso de suas virtudes, que se omite quando deveria defender a democracia em
ou, nesse caso, ultrapassaríamos as fronteiras do Estado de Direito e chegaríamos
processos como o do Impeachment, revelando sua face conservadora. A mesma
no Estado de Policia?
que considerou os “negros como semoventes” e que conferiu legitimidade ao
Ainda, nessa toada, a fratura atual no sistema de garantias do Estado de Direito golpe civil-militar de 1964. Togas que reluzem como “arautos da moralidade”
não é uma abertura ao Estado de Policia, que sempre existiu e sempre existirá e que moralizam o discurso jurídico sob o disfarce de técnicas ponderativas ou
para aqueles que estão à margem... sob a pretensa legitimidade de audiências que publicizam razões que deveriam
E, por aí, o debate continuou... circular pelo Legislativo. A “democracia da toga”, aponta Labanca, coloniza as
possibilidades de um “constitucionalismo sub-nacional” e de afirmação de seus
Na sequência, o Prof. Walber Carneiro relatou a segunda sessão: direitos fundamentais, pois “federaliza” o discurso jurídico.
“O aspecto exterior pode ser o menos importante: o mundo ainda é enganado A “federalização” promovida pelo Judiciário converge para aquilo que Roberto
por ornamentos. Na Lei, qual causa ruim e corrupta, em que o tempero de Miccu chamou de “federalismo horizontal”, característica da metamorfose pela
uma voz graciosa não obscureça a prova do mal? Na Religião, qual o erro qual o Estado de Direito tem passado. O Estado de Direito seria uma realidade
danado que algum sobrolho sóbrio não abençoe e aprove com uma citação, paradoxal, algo próximo daquilo que Rudolf Wiethölter chamou de “fórmula
escondendo a rudeza com belos ornatos? Não há vício mais simples que não mágica”. Inserto na tensão paradoxal entre política e direito, a divisão de poderes
assuma alguma marca de virtude na sua forma exterior. Quando cobardes, que Labanca aponta como uma de suas “caixas”, a rigor, nunca teria existido. Para
de coração tão falso como escadas de areias, não usam no queixo as barbas além das formas heterárquicas do federalismo horizontal, esse déficit na definição
de Hércules e do feroz Marte? Se vistos por dentro, tem o fígado de leite, dos poderes se revela sob novos “estados” do direito, a exemplo da governance,
e apenas assumem o excremento do valor para se tornarem destemidos!”1. que significa essa ideia de que não há uma divisão definida entre os poderes. Um
Assim indagava Bassânio quando, diante de um enigma, precisava escolher segundo paradoxo também atinge as caixas enigmáticas dessa fórmula mágica:
entre as caixas de chumbo, ouro e prata aquela que abrigava a “chave” para o fenômeno constitucional se fragmenta e produz formas jurídicas similares que
o amor de Pórcia. Teria sido o Estado de Direito apenas uma aparência? A quebram a ideia de unidade clássica do Estado de Direito, a exemplo dos Tratados
Constituição, o Império da Lei, a divisão de poderes e os direitos fundamentais, que “constituem” a União Europeia. Tratam de direitos fundamentais, de divisão
destacados por Marcelo Labanca, seriam apenas caixas enigmáticas que, se de poderes e, tal qual o Estado “clássico” de Direito, revelam-se também em crise.
“vistas por dentro”, revelariam sua causa “ruim e corrupta”? O enigma da Seria essa uma crise do “constitucionalismo” em todas as suas formas, inclusive
escolha, que busca no feio, o belo; na simplicidade, a riqueza; sugerem o nas mais recentes metamorfoses?
paradoxo que reivindica na insegurança da política a segurança do direito,
conforme apontou Roberto Miccu? Diante do enigma, devemos enfrentar Essa crise seria, na opinião de Alfredo Copetti, uma crise onde o “direito” sucumbe
os deficits do Estado de Direito a partir do pessimismo realista de Alfredo a uma “racionalidade das escolhas econômicas”. Neste sentido, onde observarmos
Copetti Neto? Ou, nas sendas cosmopolitas de Jânia Saldanha, apostar nas “imperativos jurídicos”, observaremos também a crise. Copetti nos lembra do
alerta de Ferrajoli: “o Estado é muito pequeno para resolver coisas grandes, e
1. SHAKESPEARE, Willian. O mercador de Veneza. Trad. Helena Barbas. Água Forte: Almada, 2002.
muito grande para resolver coisas pequenas”. Para o seu direito há, portanto, um
limite. Sua energia deve estar voltada para impedir que as “escolhas racionais” Na sequência das discussões sobre o tema central (“fim do Estado de Direito?”)
sobre o ganho represente uma aposta paralela em perdas auto-destruitivas. E isso da XIº Reunião da Rede de Pesquisa Estado & Constituição – REPE&C,
só funcionará se a intervenção for capaz de retirar a “racionalidade” da escolha: já num terceiro turno das rodadas de apresentações e debates, os professores
“fight fire with fire, fight power with power, fight money with money”. Mas, e se as seguiram buscando enfrentar assuntos cruciais do panorama contemporâneo
estratégias de disputa pelas “escolhas racionais” produzirem um direito autônomo? como a globalização, a normatividade jurídica e as crises multifacetadas do
Esse direito, mesmo possuindo essa “causa ruim e corrupta”, poderia ser utilizado Direito e da Política brasileiros.
pelo Estado para enfrentar as “coisas gandes”? É nesse sentido que se apresenta o
Neste sentido, apesar de, algumas vezes, dissonantes entre si, as abordagens
cosmopolitismo otimista de Jânia Saldanha.
dos professores serviram, dentre outras coisas, para chamar a atenção para os
À luz dos problemas que envolvem os danos causados pela barragem de Mariana múltiplos aspectos que devem ser considerados no enfrentamento acerca do
– caso Samarco -, Jânia indaga sobre as possibilidades do Estado na prevenção e fim (no duplo sentido: término e finalidade) do Estado de Direito.
responsabilização por danos ambientais em um contexto no qual ele já não é o
O ESTADO DE DIREITO, A NORMA E O ORDENAME-
principal ator. Empresas transnacionais leiloam os custos de proteção e rifam o
TO JURÍDICOS
risco. Mineradoras violam direitos humanos diante de um Estado impotente e de
cortes internacionais colonizadas por perspectivas reducionistas desses direitos. É Como exemplo da afirmação acima, podemos mencionar a abordagem
perceptível a influência do global no local, seja na produção de leis que sucumbem de Juraci M. Lopes Filho, que abriu os trabalhos da manhã do dia 29.09,
aos interesses de empresas transnacionais, seja em políticas privatistas. Inclusive enfatizando a questão das “crises e rupturas do “Direito”, seja por conta de
naquela onde as fundações de Mariana começariam a ruir: a privatização da questões infraestrurais, diante dos poderes selvagens que se destacam pela
Valle. Mas, se é “perto do perigo que está salvação”, o otimismo cosmopolita de transcendência tecnológica da qual se vale a questão econômica, seja por um
Jânia aponta para experiências positivas no plano global. Na audiência da Corte aspecto superficial, que não atinge, ou que fica aquém, das necessidades de
Interamericana de Direitos Humanos, realizada no Chile, o Brasil foi chamado normatização de sociedades complexas. O “fim” do direito, portanto, pode
a atenção quanto à reparação dos danos causados a Mariana, bem como pela ser lido de modo ambíguo. A construção da proposta de Lopes Filho, porém,
flexibilização dos licenciamentos. Se no plano nacional assistimos ao que ela pauta-se pela reestruturação teórica e ideológica do direito, ou, num primeiro
denominou de “caricatura de um consenso”, isto é, um TAC que ignora impor- momento, pelo reconhecimento da sua falta. Segundo ele, a crise, própria da
tantes atores na fiscalização e controle ambiental. Uma “dupla projeção do local situação contemporânea do “Estado de Direito”, estabelece-se pela dificulda-
no global” que revela a irresponsabilidade da empresa local e lança desafios para de de compreensão das “novas realidades”, como, por exemplo: dos “novos
um marco normativo global que deve se impor diante da falha do Estado. Se o valores da moral política”. Assim, rediscutir a Teoria da Norma e a Teoria do
lado diabólico das aparências engana, o simbólico pode ser reforçado. Endurecer Ordenamento por meio da Teoria Analítica Americana é seu ponto chave à
a soft Law quando ela puder ser melhor e se colocar a serviço do Estado. Essas proposta do debate. Não obstante, ressalta que a discussão da moral política,
transversalidades normativas e as possibilidades de aprendizado e reforço recípro- pela Analítica, não é, necessariamente, uma discussão constitucional. Sinteti-
co parece ser um caminho. Afinal, fight law with law! zando a proposta, o Professor da Unichristus, propõe a superação de Regras
e Princípios a partir de um raciocínio processual que se estabelece como um
O esvaziamento do Estado de Direito, a desterritorialização e a privatização de
mecanismo próprio (meio) de criação de regras, a fim de corresponder-se
ordens jurídicas prejudicam as estratégias clássicas de funcionamento emancipa-
com uma teoria dos sistemas complexos.
tório do direito. Alternativas de emancipação jurídica compensatórias costumam
se preocupar com as possibilidades do Estado, mas talvez devessem prestar mais O ESTADO DE DIREITO E O ESTADO DE EXCEÇÃO
atenção às possibilidades do direito. Afinal, se o capitalismo financeiro global
Por outro lado, diferente da análise tradicional da teoria da norma e do or-
pode abrir mão do Estado, não poderá abrir mão do direito. “O duque não pode
denamento no Estado de Direito, Martonio Mont’Alverne aborda o problema
impedir o curso da Lei; por causa dos privilégios que os estrangeiros têm conosco
do estado de exceção, desde a clássica distinção difundida na República de
em Veneza. Porque, se a negar, em muito prejudicará a justiça neste Estado, visto
Weimar, e questiona se a exceção está dentro ou fora do direito. Segundo
que o negócio e o lucro na cidade compreendem o de todas as nações”2.
ele, a exceção está no patamar externo ao direito, não pertencendo à sua es-
Nas terceira e quarta sessões, os Profs. Afredo Copetti Neto e Nelson trutura, somente vinculada à política, ou melhor ao conceito de político que
Camatta Moreira, anotaram as discussões: dele se vale. Aponta como fator preponderante da crise a questão econômica,
sobremodo do liberalismo econômico, que sempre esteve no comando do
2. SHAKESPEARE, Willian. O mercador de Veneza. Trad. Helena Barbas. Água Forte: Almada, 2002
Estado, mesmo do Estado Nacional-Socialista. A discussão com Martonio se
profunda nessa área e muitos divergem sobre seu ponto de partida. Alfredo ESTADO DE DIREITO ENTRE STANDARDS E INDICADORES
Copetti, por exemplo, afirma que a exceção pode até estar fora do Estado de
Buscando situar um “novo” discurso na relação “Estado e Direito”, a fim de
Direito, mas enquadra-se internamente no formalismo estrutural do próprio
discutir o suposto “fim do Estado de Direito”, Nelson Camatta Moreira traz
direito. Complementando e ampliando o debate, Nelson Camatta Moreira faz
um outro âmbito de sua pesquisa ancorada na crítica empreendida pelo autor
uma abordagem sobre o conceito a partir da leitura de Agambem e Walter
Benoit Friedman que pode ser resumida na ideia de que a “normatividade”
Benjamin e Derrida, mostrando que a exceção está dentro-fora do direito.
baseada na lei elaborada por um órgão competente do Estado, hoje, encon-
ESTADO DE DIREITO E POLÍTICA tra-se totalmente impactada por quilo que o autor belga chama de standards
Ainda relacionando Estado de Direito e Política, Filomeno Moraes afirma e indicadores de uma racionalidade que (pre)domina nas tomadas de decisões
que estamos diante, ainda, de um Estado de classes, agora qualificado. Para do Estado. Os standards e indicadores, neste sentido, tendo como símbolo
fundamentar seu argumento ele resgata a história do Estado Brasileiro e maior os diversos “ISOs”, acabam por determinar a maneira como a norma
das Constituições. Enfatiza o processo de internacionalização do país, bem jurídica deverá ou não ser aplicada em diferentes situações envolvendo o
como aponta a Constituição de 1988 como a melhor de nossa história. Não meio ambiente, a economia, a política, afetando, em geral, a vida das pessoas.
obstante, ressalta que o Brasil tem um método oligárquico de fazer política. Neste sentido, torna-se fundamental entendermos como se desenvolve este
Segundo ele, vivemos em uma sociedade moderna com déficits extremos fenômeno frente os “Estados de Direito”.
de republicanismo. Aponta para os partidos e suas lideranças como o olho ESTADO DE DIREITO, PODER E OPRESSÃO
do furacão de tal problema, bem como o assenhoramento do Estado e da
Nesta perspectiva de preocupação com a “questão periférica” brasileira, Fla-
Sociedade ao sistema de justiça. Exemplifica a discussão com a proposta
viane de Magalhães converte a discussão da(s) crise(s) do Estado de Direito
de “distritão”, em tramitação no congresso, cuja realidade somente se apre-
no sistema criminal brasileiro, enfocando a dinâmica da relação processual
senta no Afeganistão. Fala, ainda, das possibilidades estabelecidas no texto
para as estruturas mais fragilizadas da sociedade e refere-se ao processo
constitucional para a atuação do Estado em momentos de instabilidade po-
atual, que busca dar uma resposta ao “poder pelo poder”, sem com isso res-
lítico-social, como: Estado de Defesa, Estado de Sítio, Intervenção Federal,
peitar os ditames estabelecidos constitucionalmente. Tempera a discussão
cuja atuação necessita de uma questão de fato.
com os “novos standards” e indicadores que tornam-se normativos para o
Estas foram, portanto, as sínteses de diferentes pontos de vista apresentadas no direito, a partir da eficiência e da padronização. Traz os exemplos da polí-
penúltimo turno de discussões sobre o tema de base. Que sigam os diálogos. tica das delações e dos acordos de leniência, que estão sendo discutidos no
No quarto e último turno de uma acerca do debate sobre o fim do Estado cenário atual da República, bem como as angustias daqueles que sofrem
de Direito, no âmbito das reuniões do XIa Reunião da Rede de Pesquisa com a seletividade do sistema penal.
CNPq Estado & Constituição, destacaram-se os debates sobre os aspectos OS OUTSIDERS DO ESTADO DE DIREITO
ideológicos e políticos, com graves consequências sociais, na atuação do
Nessa esteira de pensamento, preocupado com os excluídos, “que sofrem a
Estado de Direito.
opressão do Estado”, Bruno Sena, nos indaga sobre o que significa “Estado
ESTADO DE DIREITO E ESTADO INFRADIREITO de Direito” para estas pessoas. Traz ainda aspectos importantes oriundos de
Neste sentido, merece destaque o enfoque na busca de um (re)pensar do suas pesquisas em Guiné Bissau, financiada pelo Centro de Estudos Sociais de
Estado de Direito, no qual José Adercio Sampaio Leite sugere o estabele- Coimbra. Em síntese conclusiva, apresenta perguntas/provocações em torno de:
cimento de uma “tópica” assentada numa tríade: teleologia da distorção; (1) a “falácia do desenvolvimento sustentável”; (2) as promessas não cumpridas
ideologia do Estado de Direito; metodologia constitucional. Essa perspec- do Estado de Direito e a necessidade de se confrontar as suas contradições; (3)
tiva se problematiza sob uma diversidade de ordens jurídicas, aquilo que a necessidade de compreensão das supostas conquistas e salvaguarda do Estado
Sampaio Leite chamou de “Estado infradireito”, cujos exemplos podem de Direito, que muitas vezes se fazem de forma ambígua e excludente.
ser elencados, por um lado, no processo penal, por conta de sua ineficácia E, assim, sob o enfoque de diferentes pesquisadores e pesquisas, finalizamos,
de acesso à castas, mesmo nas suas atuais manifestações, que rompem, de após este quarto turno apresentações e debates, a riquíssima XIª Reunião da
modo peculiar e diverso os amálgamas do devido processo e, por outro lado, Rede de Pesquisa Estado & Constituição. Neste sentido, a diversidade de
estabelecendo as peculiaridades da operação Lavajato, o Professor da Dom formações acadêmicas oriundas de diferentes Centros de Pesquisas do Brasil
Helder Câmara coloca duas críticas: uma, aguda, sobre o poder, e, outra, e do mundo acabou por ser fundamental no enfrentamento de temas tão
a respeito das nossas “condições periféricas”. complexos que se apresentam (e se representam) num só: as crises e o fim(?)
do Estado de Direito.
Destes relatos tem-se o perfil do debate produzido e, agora, nos textos
que seguem, tem-se outros resultados, agora organizados a partir de uma re-
composição dos problemas propostos pelos autores, alguns deles, juntamente
com suas equipes de pesquisa das Instituições de origem e/ou de parcerias O FIM DA GEOGRAFIA INSTITUCIONAL DO
acadêmicas para além daquelas já presentes na XIª REPE&C. ESTADO. A “CRISE” DO ESTADO DE DIREITO! 1
Cremos que, mais uma vez, disponibilizamos à comunidade acadêmi-

ca um material importante para o desnevolvimento de objetos de pesquisa Jose Luis Bolzan de Morais2
que contribuam para o enfrentamento das dificuldades experimentadas pela
experiência do “Estado de Direito”, naquilo que melhor possa propor para
um projeto civilizatório apto a dar conta dos déficits históricos e das difi- “Pour sortir du Pot au noir,
culdades presente e futuras. il faut s’adapter aux sautes de vents,
se laisser porter quand les vents son favorables,
Boa leitura!
mais aussi louvoyer face aux vents contraires,
Ouro Preto, inverno de 2018. survivre au calme plat et résister aux coups de vent.”
(Mireille Delmas-Marty. Aux Quatre Vents du
Prof. Dr. Jose Luis Bolzan de Morais Monde..., p. 143 )
Coordenador da REPE&C
Organizador I. NOTAS INAUGURAIS EXPLICATIVAS
Este texto constitui-se como um mosaico. Ele resulta de várias peque-
nas reflexões produzidas em parceria com membros do Grupo de Pesquisa
Estado & Constituição e que foram publicadas em uma versão primei-
ra e pontual na coluna Sconfinato que mantemos junto ao site Empório
do Direito (www.emporiododireito.com.br), bem como da continuidade
das questões apresentadas no texto “Estado e Constituição e o ‘fim da
geografia’”3. Aqui reunimos, com o beneplácito dos coautores dos textos
primitivos, três pequenas abordagens, a partir das quais podemos dar a co-
nhecer aquilo que estamos nomeando como o fim da geografia institucional
1. Este texto reúne reflexões produzidas no âmbito do Grupo de Pesquisa CNPQ Estado & Constituição,
como indicado nas notas seguintes, a partir dos quais se construiu este mosaico provisório e parcial em
torno às crises do Estado de Direito, para apresentação e discussão no II Congresso Novos Direitos: a
interdisciplinariedade do Direito na sociedade contemporânea, em outubro de 2017, na UFSCAR. Aqui
se desenvolvem aspectos ligados ao desenvolvimento do projeto de pesquisa financiado pelo CNPQ por
meio de bolsa de pesquisa – PQ.
2. Professor do Programa de Pós-Graduação em Direito da FDV/ES. Pequisador Produtividade CNPQ.
Procurador do Estado do Rio Grande do Sul.
3. Ver: BOLZAN DE MORAIS, Jose Luis. Estado e Constituição e o “fim da geografia”. IN: STRE-
CK, Lenio Luiz; ROCHA, Leonel Severo; ENGELMANN, Wilson. Constituição, Sistemas Sociais e
Hermenêutica. Anuário do Programa de Pós-Graduação em Direito. N. 12. Porto Alegre: Livraria do
Advogado. 2016. Pp. 69-82
18 ESTADO & CONSTITUIÇÃO: O FIM DO ESTADO DE DIREITO Jose Luis Bolzan de Morais 19
do Estado com a consequente crise do Estado de Direito. território tem servido não apenas para fixar o exercício do poder político como
Assim, no tópico III (O Fim do Sistema de Direitos e Garantias) também para estabelecer as fronteiras de aplicação de sua ordem jurídica e de
recuperamos um texto intitulado “REPE&C 21 – Poderes Selvagens: ocaso da fixação da própria segurança interna pela possibilidade de evitar ou afastar
Constituição e da Política!”, no qual repercutimos a ideia dos poderes selvagens quaisquer riscos advindos do “mundo exterior”, do “estrangeiro”.
de Luigi Ferrajoli4 e dela fazemos surgir a ideia de um déficit de capacidade Com a voga global, em suas diversas vertentes, tem-se uma afetação pro-
regulatória e de garantias. Já, no tópico IV (O Fim do Estado de Direito funda da territorialidade, podendo-se dizer que esta perde significado, sugerindo
ante a Exceção e a Urgência), enfrentamos a questão do combate ao terror e a ideia de “fim da geografia”, como bem apanhado por Stefano Rodotà (2013),
as novas formas de surveillance5 a partir das quais o Estado de Direito parece quando chama a atenção para as transformações que se operam, sobretudo com
ser subvertido em Estado de Medo, onde a sécurité confronta todo o sistema a perda dos “confins” ou dos limites tradicionalmente reconhecidos ao Estado,
de garantias que lhe caracteriza. Por fim, no tópico V (O fim do próprio em especial, para ele, com a “Revolução da Internet”7.
Estado Direito pelo “estado de direitos”), confrontamos a repercussão das Esta “perda de limites”, para este autor, sugere a possibilidade de uma
fórmulas da globalização econômica neoliberal sobre o modelo tradicional “outra globalização possível”, na qual se poderia pensar os direitos, eles também,
de Estado de Direito, com a subversão do sistema de fontes e a supremacia in una dimensione sconfinata” (RODOTÀ, 2013, 22,23), tendo presente que,
dos standards e indicadores6. mesmo fragmentado, o território, como “espaço local” dialoga com o âmbito
De tudo isso, podemos propor, ao final (VI–Para sair do pot au noir....), ilimitado do global. Há uma co-implicação babélica, onde “tempos e lugares
a necessidade de, diante da inafastabalidade daquilo que constitui a comple- distintos” convivem, mesmo se separados por uma distância física, agora apenas
xidade da experiência contemporânea, buscar um equilíbrio que permita a aparente em razão das possibilidades de instantaneidade tecnológica.
sobrevivência da ideia de Estado de Direito como instrumento civilizatório. A Babel, como tratado por Giacomo Marramao8, interconecta lugares,
pessoas e formas político-jurídicas com linguagens distintas, pondo lado a
II. PREMISSAS lado o que está “separado” por quilômetros ou por eras de experiências jurí-
Desde algum tempo o tema da “geografia” do Estado tem sido con- dico-políticas diversas.
frontado com algumas questões que afetam diretamente a fórmula estatal da Com isso, poder-se-ia falar em um Estado de Direito Global, ainda não
modernidade, alicerçada que está, dentre outros pilares – soberania e povo adequadamente desenhado e, muito menos, estruturado tal e qual a fórmula
–, em uma base territorial definida como um espaço físico delimitado. O do Estado de Direito conexa à do Estado Nacional na tradição liberal? Ou
seja, a perda dos limites geográficos (territoriais) abriria a possibilidade para
4. Este tema foi inauguralmente tratado em: BOLZAN DE MORAIS, Jose Luis; COPETTI NETO, Al- uma “expansão” do rule of law, a sua “globalização”?
fredo. REPE&C 21 – Poderes Selvagens: ocaso da Constituição e da Política!. http://emporiodo-
direito.com.br/repec-21-poderes-selvagens/ Publicado em 04/04/2016. Ver, também: BOLZAN DE
MORAIS, Jose Luis; BRUM, Guilherme Vale. REPE&C 25 – Bom Governo, Poderes Selvagens
Ou seja, a fragmentação da territorialidade abriria espaço – literalmen-
e Juristocracia. http://emporiododireito.com.br/repec-25/. Publicado em 07/06/2016. Também: te – para a expansão da fórmula Estado de Direito, deixando esta de estar
BOLZAN DE MORAIS, Jose Luis; COPETTI NETO, Alfredo; BRUM, Guilherme Valle. Crisis (del
poder) constituyente, Corte (in)constitucional y poderes salvajes. Ensayo sobre Estado y Consti- “confinada” pelas fronteiras do Estado Nação?
tución. In: Alfonso de Julios Campuzano. (Org.). Itinerarios Constitucionales para un Nuevo Mundo
Convulso. Madrid: Dykinson SL, 2016, v. 1, p. 95-111. Esta seria a oportunidade para a universalização da experiência do Rule
5. Aqui, ver: BOLZAN DE MORAIS, Jose Luis; MENEZES NETO, Elias Jacob de. Liberté, egalité,
fraternité et … “surveillé”: O leviatã contra-ataca. http://emporiododireito.com.br/liberte-egalite- of Law, com sua “imposição” como modelo definitivo de projeto civilizatório
-fraternite-et-surveille-o-leviata-contra-ataca-por-jose-luis-bolzan-de-morais-e-elias-jacob-de-
-menezes-neto/. Publicado em 18/05/2015. Ver, dos mesmos autores: A “liquidez” da surveillance
cabe nos limites da “solidez” do marco civil da Internet? http://emporiododireito.com.br/a-liquidez- 7. Ver: BOLZAN DE MORAIS, Jose Luis. Estado e Constituição e o “fim da geografia”. IN: STRE-
-da-surveillance-cabe-nos-limites-da-solidez-do-marco-civil-da-internet-por-jose-luis-bolzan-de- CK, Lenio Luiz; ROCHA, Leonel Severo; ENGELMANN, Wilson. Constituição, Sistemas Sociais e
-morais-e-elias-jacob-de-menezes-neto/. Publicado em 08/05/2016 Hermnêutica. Anuário do Programa de Pós-Graduação em Direito. N. 12. Porto Alegre: Livraria do
6. Neste ponto ver: BOLZAN DE MORAIS, Jose Luis; MOURA, Marcelo Oliveira. REPE&C 30 Advogado. 2016. Pp. 69-82
– O “fim” do estado de direito(?). http://emporiododireito.com.br/repec-29-o-fim-do-estado-de-di- 8. MARRAMAO, Giacomo. Dopo babele. Per un cosmopolitismo della differenza. Eikasia. Revista de
reito-por-jose-luis-bolzan-de-morais-e-marcelo-oliveira-de-moura/. Publicado em 04/10/2016 Filosofía, año IV, 25 (Mayo 2009). http://www.revistadefilosofia.org
ou, assistimos ao fim da geografia institucional do Estado de Direito? concepção de Hardt e Negri (2012), têm legitimado tal “perda dos confins”
No ambiente dos Estados Nacionais, para o que aqui importa, o que do Estado de Direito, aceitando a produção de legislações que subvertem
se percebe é uma ruptura da fórmula liberal do Estado de Direito, o que direitos e garantias10, da mesma forma que subscrevendo práticas postas em
produz um fenômeno que podemos nomear de “fim da geografia institucional”, ação pelo Sistema de Justiça que desrespeitam limites do Estado de Direito e
tomando-se aqui o termo geografia para dar o significado de limitação, clas- recepcionam estas fraturas ao sistema de direitos e garantias, como, e.g., na
sicamente incorporado a este modelo, agora no que respeita às possibilidades experiência brasileira da nomeada “operação lava-jato”.
de atuação da “autoridade pública”, como limitação político-jurídica para e Além disso, com a fratura do “sistema de fontes” emergem formas
ao exercício do poder (político). regulatórias cuja legitimação não se submete aos esquemas subsuntivos da
Desde a dinâmica expansionista e contraditória, própria da história do democracia moderna.
Estado de Direito que experimentou a passagem da ideia de proteção (Estado Estas circunstâncias nos confrontam com o estereótipo do Estado de
de Direito Clássico) para a de promoção (Estado Social de Direito) e, por Direito da tradição liberal, exigindo um enfrentamento que permita, com-
fim, para a de transformação (Estado Democrático de Direito), nos confron- preendendo o(s) fenômeno(s), que não são isolados, perceber, de um lado, os
tamos, hoje, para além da incapacidade de ser tornado efetivo, em termos de limites do próprio Estado de Direito e, de outro, buscar alternativas possíveis.
promoção e transformação social – por nós nomeada “crise estrutural”9, com
a afetação – fratura – de sua fórmula de garantias tradicionais. III. O FIM DO SISTEMA DE DIREITOS E GARANTIAS11
Dito de outra forma, sequer o “velho” Estado de Direito Clássico, como Como sustenta Luigi Ferrajoli, tomando emprestada a análise que fez da
Estado de Garantias, já não tem seus limites protetivos observados. Em nome era Berlusconi na Itália, vive-se um processo de desconstitucionalização (2011).
do combate à corrupção, ao terror – assim como, no campo dos direitos
Para Ferrajoli, esse processo de desconstitucionalização se instaura, grosso
sociais, da eficiência econômica -, até mesmo aos fluxos migratórios, põe-se
modo, pela ausência de uma verdadeira esfera pública, autônoma e supra-or-
abaixo o sistema de direitos e garantias advindos das revoluções liberais.
denada à esfera privada. Com isso, tem-se um esfacelamento dos parâmetros
Ou seja, o Estado de Direito, como “Estado de limites” já não limita. de atuação das diversas instâncias de poder e, particularmente, para o proble-
A sua institucionalidade já não se presta a proteger o cidadão em face de ma aqui posto, daquelas instituições que, originariamente, compõem o que o
uma autoridade pública que subverte direitos e garantias reconhecidos mesmo autor denomina “instituições de garantia”, tal qual o Poder Judiciário
constitucionalmente. e, com a ênfase que dá Ferrajoli – tomando como referência as atribuições
E isto fica bem caracterizado não só por sua incapacidade de funcio- constitucionais – o Ministério Público.
nar como fórmula de controle, como também diante da subversão de sua Em sua análise, Ferrajoli chama a atenção para uma longa série de vio-
estrutura normativa tradicional, como se constata, exemplificativamente, na lações da letra ou do próprio espírito da Constituição Italiana de 1948, na era
retomada da fórmula do Estado de Exceção que ganha força e, em nome de Berlusconi. Na verdade, ele ressalta que a questão está inclusive para além da
uma excepcionalidade subvertida, afasta os limites até mesmo daquela fór-
mula clássica do Estado de Direito, como Estado de Garantias. 10. ‘‘Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obs-
truct Terrorism (USA PATRIOT ACT) Act of 2001’’. Também, no caso francês: LOI n°2015-912 du 24
O combate à corrupção e ao terror têm, inclusive com o beneplácito de juillet 2015 e alterações da LOI n°2016-731 du 3 juin 2016–LIVRE VIII: DU RENSEIGNEMENT.
https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=228894118E432245219704D44B00FBED.
novas subjetividades, oportunizado que, até mesmo instituições de garantia se tpdila14v_3?idSectionTA=LEGISCTA000030934655&cidTexte=LEGITEXT000025503132&date-
Texte=20161124.
utilizem da “exceção” como regra. Os “securitizados” e os “mediatizados”, na 11. Sobre esse tema, há uma versão ampliada desta discussão em: BOLZAN DE MORAIS, Jose Luis;
COPETTI NETO, Alfredo; BRUM, Guilherme Valle. Crisis (del poder) constituyente, Corte (in)
9. Desde 1996 temos tratado deste tema. Para tanto, ver: BOLZAN DE MORAIS, Jose Luis. As crises constitucional y poderes salvajes. Ensayo sobre Estado y Constitución. In: Alfonso de Julios
do Estado Contemporâneo. In: VENTURA, Deisy de Freitas Lima (Org.). América Latina: cidadania, Campuzano. (Org.). Itinerarios Constitucionales para un Nuevo Mundo Convulso. Madrid: Dykinson
desenvolvimento e Estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 1996 SL, 2016, v. 1, p. 95-111.
Constituição de 1948, e se instaura na ideia de constitucionalismo mesmo, que operam numa orbita empresarial e não republicana, manipulando as
isto é nos limites e nos vínculos constitucionais impostos às instituições, informações e fabricando consensos – produzindo aqueles sujeitos mediati-
públicas (representativas) e privadas (negociais) (FERRAJOLI, 2011, p. VII). zados13, como nomeados por Hardt e Negri, que, incapazes de perceber os
Como reitera, ainda, Ferrajoli: riscos, assumem uma postura messiânica frente às desventuras da vida pública.
L’intero edificio della democrazia costituzionale ne risulta minato alla radice: De um lado, a “corrupção” do sistema constitucional, fortemente ex-
dall’insofferenza per il pluralismo politico e istituzionale; dalla sovravaluta- pressa nas práticas institucionais inconstitucionais que, em nome do combate
zione delle regole; dagli attachi alla separazione dei poteri, alle istituzioni di à corrupção – como condutas tipificadas ou previstas pelo direito pátrio, é por
garanzia, all’opposizione parlamentare, al sindacato e alla libera stampa; dal dever de ofício, objeto de persecução por todos aqueles a quem incumbe fazer
rifiuto, in breve, del paradigma dello Stato costituzionale di diritto quale sis-
tema di vincoli legali imposti a qualunque potere…Il processo decostituente
funcionar o sistema jurídico, desde as polícias até a magistratura pode ser útil
si è d’altro canto sviluppato anche a livello sociale e culturale, con il venir para entendermos as práticas dos “poderes selvagens” e a prática dos novos
meno dei valori costituzionali nelle coscienze di una larga parte dell’elet- “golpes” à Constituição e ao constitucionalismo – as garantias constitucionais.
torato; per indifferenza, per mancanza de senso civico o per il mutamento O resultado parcial desta situação atual é, na verdade, o retorno a uma
nell’immaginario collettivo della concezione stessa della democrazia (FER-
RAJOLI, 2011, p. VIII). nova Grundnorm civilizacional. Se a crise não é mais meramente econômica,
mas democrática; se é uma crise do próprio modelo constitucional con-
Conjugando uma concepção formal de democracia àquela substan-
temporâneo, temos é que, na verdade, construir um diagnóstico que passa,
cial, Ferrajoli vai, ao longo do trabalho, expor o que nomeia como crises da
necessariamente, por um duplo aspecto: por um lado, pela impotência da po-
democracia política – “do alto” e “de baixo”. “Do alto” refere o populismo
lítica para resolver problemas de caráter cultural e econômico; por outro, pela
e a ideia do líder como encarnação da vontade popular, o patrimonialismo
onipotência da política com vista a construir uma esfera pública de interesses
populista, a perda do papel dos partidos políticos e o controle da informa-
privados, esfacelando a constituição econômica e desenvolvendo um populismo
ção. “De baixo” aponta a despolitização das massas e a dissolução da opinião
regido por aquilo que se pode chamar de antipolítica.
pública, a crise na participação política, a manipulação das informações
etc… E, conjugando-as, apresenta, ao final, um conjunto de possibilidades O descredito para com a classe política é evidente e com ele se esfacela
– remédios – para superá-las. o próprio papel de garantia do Direito. A ideia de redução das promessas
constitucionais e a própria ventilação da tentação à remoção da Constituição
Ainda, agregando à reflexão de Ferrajoli, a partir da experiência bra-
para que seja resolvido o problema da (in)governabilidade são extremamente
sileira contemporânea, podemos sugerir incluir um outro viés dessas crises
significativos e apontam para um vazio de direito público e para a exacerbação
– algo que não vem “do alto” nem “de baixo”, nos sentidos postos por Ferra-
desse processo desconstituinte.
joli, mas “do lado”, uma vez serem, os ataques à democracia constitucional
e, consequentemente, ao seu sistema de direitos e garantias, ao Estado de Dito de outra forma, diante da perda de limites é preciso restaurá-los,
Direito, enfim, provenientes daquelas instituições, como dito, responsáveis sendo, para isso, talvez, necessário “inventar” novos instrumentos, para além
por sua proteção, a partir da garantia de seus próprios limites – as nomeadas de reforçar aqueles já consagrados. O que não se pode é deixar sucumbir o
instituições de garantia12. sistema de garantias em nome de quaisquer que sejam os valores circunstan-
ciais que pareçam prevalecer.
Temos, assim, um esgarçamento das fórmulas e conteúdos do Estado de
Tal como Ferrajoli(2011), na experiência brasileira atual percebe-se com
Direito, patrocinado, inclusive por instituições de garantia caras à Ferrajoli,
clareza a ocorrência deste fenômeno – crise do sistema de garantias próprio
como o Ministério Público, ladeado por um sistema de meios de comunicação
13. Para Michael Hardt e Antonio Negri, dentre outras, temos quatro formas dominantes de subjetividade
12. Se confrontarmos, de um lado, o tema do combate à corrupção com o apoio às práticas inconstitucionais produzidas no contexto da crise social e política atual: o endividado, o mediatizado, o representado e
e, de outro, a ausência de um sistema democrático de acesso e de construção da informação podemos o securitizado. Ver: HARDT, Michael e NEGRI, Antonio. Declaração. Isto não é um manifesto. São
antever as crises da democracia constitucional brasileira – e que, de resto, não se restringem ao Brasil. Paulo. N-1 editores. 2014
ao Estado de Direito, com o quanto o fim de sua geografia institucional–de uma desestabilização das tradicionais estruturas estatais (cuja força depende
afetação de todo o sistema de direitos e garantias, produzindo-se fraturas de um esquema centrípeto), uma vez que o poder acaba sendo “dispersado”
promovidas, inclusive, por aquelas instituições de garantia que deveriam ser no em uma rede extremamente flexível e em constante modificação.
os seus asseguradores.14 Assim, é possível afirmar que a “revolução da internet”, como dito antes,
Cabe, assim, nos perguntarmos: o que sobra do sistema constitucio- ignora as tradicionais fronteiras do Estado-Nação, uma vez que a localiza-
nal, em especial quando nos confrontamos com uma perda dos “limites” do ção de uma informação armazenada não necessariamente corresponde ao
constitucionalismo, seja pela “corrupção” do sistema de reconhecimento de local de violação de um direito fundamental ou ao lugar de sede da empresa
direitos e de garantias nela estabelecido, seja, por fim, pela “manipulação” da que guarda esses dados. Na realidade, na maioria das vezes esses dados são
informação patrocinada pelos grandes meios de comunicação? armazenados simultaneamente em diversos pontos do globo com o intuito
Diante de tais poderes “selvagens”, seja por agirem corrompendo o sis- de fornecer redundância e acesso mais rápido aos usuários, independente de
tema constitucional, seja por atuarem como foco de construção de consensos, onde eles estejam localizados geograficamente.
o combate que se tem pela frente impõe a luta pela (re)civilização do Estado Neste quadro desde as denúncias de Edward Snowden o mundo per-
(de Direito). Há que se combater a “corrupção” da Constituição e do consti- cebeu não apneas uma assimetria na capacidade de interceptar e utilizar os
tucionalismo com mais Constituição e constitucionalismo. Contra “poderes dados que circulam pela internet, como também se viu confrontado com as
selvagens”, como alerta Ferrajoli, é preciso rafforzare la rigidità costituzionale possibilidades daí advindas.
(FERRAJOLI, 2012, 85).15 Os Estados Unidos, em virtude de sua posição militar e tecnológica
estratégica, demonstrou ser uma exceção à regra da “incontrolabilidade” dos
IV. O FIM DO ESTADO DE DIREITO ANTE A SURVEILLANCE fluxos de dados, ou, conforme Manuel Castells18, induzindo a uma situação
Se, de um lado, o Estado de Direito se confronta com sua corrupção, de desequilíbrio que só pode ser temporária, em virtude da estrutura de res-
de outro vê-se a sua subversão. E isto fica evidente quando nos confrontamos postas fornecidas pela rede dos players globais da tecnologia da informação.
com as estratégias de combate ao terrorismo no pós 11 de setembro de 2001. O motto para a coleta e análise massiva de dados naquele país, como
A surveillance é, mais que simples vigilância, é uma característica in-
16 se sabe, é a “guerra contra o terror”, muito embora não se tenha evidências
trínseca das sociedades contemporâneas hiperconectadas17. Nesse sentido, há de nenhum caso concreto em que esse uso da tecnologia tenha efetiva-
mente abortado uma ameaça terrorista iminente, embora tenha servido
14. A releitura desta obra nos permite traçar alguns paralelos com a situação vivenciada no Brasil nestes para outros fins.
dias interessantemente trágicos – a tragédia como modelo literário tem muito a nos ensinar acerca das
existência humana e de suas catástrofes – quando, em nome do combate à corrupção, no particular,
temos vivenciado um sem número de práticas em desrespeito ao sistema de direitos e garantias, a ponto Embora tenha demonstrado ser pouco eficiente para prever e neutralizar
de constituir-se uma “legitimação” baseada na excepcionalidade – Estado de Exceção -, como decidiu
o judiciário federal (TRF4) no caso P.A. CORTE ESPECIAL Nº 0003021-32.2016.4.04.8000/RS ou, ataques terroristas, esse mau exemplo parece ter se espalhado pelo globo.
como quando Juíza Estadual autorizou que a polícia faça buscas e apreensões coletivas na Cidade de
Deus, bairro do Rio de Janeiro. A Alemanha, por exemplo, país que foi considerado “vítima” da coleta
15. Il superamento dela crisi attuale richiede lo sviluppo, a livello politico e sociale, di una cultura costituzio- massiva de dados da NSA – inclusive com diversos discursos de autorida-
nale e di una concezione della democrazia come sistema fragile e complesso di separazioni e di equilibri
tra poteri, di limiti e garanzie, alternativa a quella della destra, oggi purtoppo egemone perché in gran
parte condivisa anche da molti esponenti della sinistra. Richiede, in secondo luogo, che il nesso tra forma
des públicas de repúdio ao fato – foi também acusada de não só realizar
e sostanza della democrazia, che caratteriza il paradigma normativo della democrazia costituzionale, o mesmo tipo de atividade, mas de ser uma parceira da NSA no forneci-
venga quanto più compiutamente realizzato attraverso la costruzione di un sistema di garanzie e di isti-
tuzioni di garanzia in grado di colmar ela divaricazione, in questi anni diventata patológica, tra il “dover mento dessas informações19. Nesse caso em particular, ficou evidente que
essere costituzionale” e l’”essere” effettivo del diritto e del sistema politico. (FERRAJOLI, 2011, p. 85)
16. Sobre este tema, ver: MENEZES NETO, Elias. Surveillance, Democracia e Direitos Humanos: os
limites do Estado de Direito na Era do Big Data. Tese de Doutorado. UNISINOS. Programa de Pós- liquidez-da-surveillance-cabe-nos-limites-da-solidez-do-marco-civil-da-internet-por-jose-luis-
-Graduação em Direito.. 2016. bolzan-de-morais-e-elias-jacob-de-menezes-neto/
17. Ver: BOLZAN DE MORAIS, Jose Luis; MENEZES NETO, Elias Jacob de. A “liquidez” da sur- 18. CASTELLS, Manuel. The power of identity. Wiley-Blackwell Publishing, 2010.
veillance cabe nos limites da “solidez” do marco civil da Internet?. http://emporiododireito.com.br/a- 19. http://www.theregister.co.uk/2015/02/04/germany_bnd_muscles_in_on_metadata_mass_surveillance/
a Bundesnachrichtendienst (BND), a agência de inteligência alemã, coletou, No mesmo sentido, a Rússia aprovou em Julho de 2014 a Lei Federal
armazenou e catalogou – com critérios desconhecidos – os metadados20 de nº 242-FZ alterando, dentre outras, a Lei Federal nº 152-FZ, exigindo que
comunicações telefônicas e de internet de usuários dentro e fora da Alemanha. os operadores de internet mantivessem exclusivamente em território russo a
Além disso, no próprio escândalo envolvendo Edward Snowden ficou gravação, sistematização, acumulação, guarda, atualização e acesso aos bancos
claro que outros países, como o Reino Unido, a Austrália, o Canadá e a de dados dos cidadãos russos.
Nova Zelândia, participam dessa coleta massiva de dados, compartilham e Esta parece se tratar de uma expansão da SORM (Система
utilizam essas informações. Оперативно-Розыскных Мероприятий), o “primo” russo do PRISM.
Essas posturas, contudo, baseiam-se em atividades dos serviços secretos, Ocorre que, ao contrário do PRISM, o SORM tem abrangência limitada
muitas vezes sem amparo legal ou, quando este existe, fundamentam-se em aos servidores que, por lei, são obrigados a instalar “backdoors”, ou seja,
legislações de exceção, de regra produzidas em períodos de grande como- aqueles fisicamente localizado na Rússia. Porém, com a Lei Federal nº 242-
ção social possuindo, como traço comum, as ideias de “segurança nacional”, FZ, ampliou-se incrivelmente as capacidades de intervenção estatal nos
“proteção contra o terror”, além de estarem calcadas no dualismo “nós versus dados das grandes empresas da internet, uma vez que serão obrigadas a
eles”, amigo/inimigo. Nesse sentido, três exemplos são de grande relevância cumprir os requisitos técnicos que possibilitam a interceptação de dados
para análise do fenômeno: Brasil, Rússia e França. pelo governo russo, ou seja, a instalação de “blackboxes”.
O caso brasileiro é bem peculiar. Após o escândalo envolvendo Edward Um dos casos mais emblemáticos, todavia, vem da França. Lá, por
Snowden no início de 2013, ficou-se sabendo que virtualmente todo o trá- iniciativa do Chefe de Governo promoveu-se mudanças no código de segu-
fego da internet no Brasil era processado em servidores nos EUA pela NSA rança interna, incorporando um novo livro, intitulado «Du renseignement»,
e, com isso, além da análise massiva dos dados, alguns alvos específicos com a finalidade de, através da coleta de informações, conhecer os desafios e
recebiam atenção especial, inclusive com o acesso não autorizado às comu- prevenir os riscos a que estão submetidos os franceses, cuja garantia dos di-
nicações da Presidente da República e de agentes públicos e empregados de reitos fundamentais depende da manutenção da ordem pública sendo que,
empresas estatais, como a Petrobrás. no atual contexto das políticas nacional e internacional, é imprescindível
reforçar as políticas de inteligência de dados.22
Diante dos fatos, o Senado Federal resolveu abrir uma “CPI da
Espionagem” que, concluiu que seria necessário investir em agências de Com isso, os órgãos de inteligência franceses grampeiem telefones,
inteligência. Particularmente relevante foi que a proposta de lei resultado da interceptem comunicações eletrônicas e forcem empresas de internet a
CPI também envolvia a mesma ideia que existia no anteprojeto do Marco viabilizar maneiras para que a autoridade estatal intercepte todas as in-
Civil da internet e que não logrou êxito: a obrigação que provedores de formações dos seus usuários (franceses ou estrangeiros, dentro ou fora da
conteúdo e serviços de internet tivessem servidores em território nacional. França), assim como ocorre na Rússia.
Obviamente, a justificativa era que, com servidores no Brasil, seria possível A legislação também permite a coleta e o uso massivo de metadados
controlar o uso que tais empresas fariam desses dados.21 nos mesmos moldes da NSA, mas indo muito além dela, já que o projeto
20. Metadados são informações a respeito de outras informações. De modo grosseiro, é possível utilizar múltiplos servidores em diversos locais do mundo. Isso garante que, em caso de falha catastrófica do
a metáfora de uma carta ordinária. Assim, enquanto os dados seriam o conteúdo da correspondência sistema em um determinado lugar, a integridade dos dados possa ser mantida. Em outras palavras: um
– e, portanto, protegidos contra violação –, os metadados seriam informações sobre aquela carta: tipo conjunto de dados armazenados em um servidor no Brasil, por exemplo, está também armazenado na
do papel utilizado, tamanho do envelope, dados do remetente e destinatário, data e local de postagem, Islândia, Austrália, EUA etc. Assim, pouco importa, para fins de proteção de dados dos brasileiros, se
traços de DNA e impressões digital encontrados na carta, tipo e cor da tinta utilizada para escrever a existe um servidor dessas empresas no Brasil. Disso podemos inferir que o motivo para “nacionalizar”
carta, tamanho da correspondência, número de letras e palavras, peso da carta, traços de substâncias servidores não pode ser jamais o de “proteção dos dados brasileiros”.
impregnadas no papel, informações sobre quaisquer outras correspondências similares no sistema 22. Le renseignement permet de connaître et de prévenir les risques et les menaces pesant sur notre pays
postal, nome do carteiro que fez a entrega etc. Ver: KOSINSKI, Michal et al. Private traits and attri- et sa population, ainsi que de mieux appréhender les grands enjeux auxquels ils sont confrontés. Par
butes are predictable from digital records of human behavior. Proceedings of the National Academy là-même, il participe de la garantie des droits des citoyens, qui dépend notamment de l’ordre public pour
of Sciences of the United States of America, Washington, v. 110, n. 15, p. 5802-5805, 9 abr. 2013). être pleinement assurée. Dans le contexte actuel, international aussi bien qu’intérieur, le renforcement
21. Grandes empresas como Facebook, Google, Apple, Dropbox e Amazon, por exemplo, contam com de la politique du renseignement, dans le strict respect des libertés individuelles, est nécessaire.
também indica que aqueles mesmos órgãos de inteligência poderão instalar presentes na concepção substancial de Estado de Direito.
microfones escondidos em objetos, veículos e residências, além de instalar No berço da mais consagrada revolução liberal – a França -, sustentada
dispositivos capazes de interceptar comunicações de celulares e mensagens nos princípios da liberdade, igualdade e fraternidade, instala-se o surveillé
de texto, inclusive com abrangência extraterritorial como seu quarto elemento. Um elemento, aparentemente em contradição
Ainda, cria uma agência reguladora – como autoridade administrativa com os demais.
independente – para “gerir” tudo aquilo que ali consta pela Assembleia Na- Em nome da segurança instala-se um regime de exceção, quando
cional francesa. o inimigo pode ser qualquer um e estar em qualquer lugar. Por meios
O que se vê nos três casos mencionados (Brasil, Rússia, França) é que as tecnológicos, todos podem se tornar suspeitos, perigosos, bastando o uso
situações de emergência estão “contaminando” as legislações de controle de de uma palavra catalogada nas “caixas pretas” a serem instaladas pelos for-
coleta e uso de dados por parte dos Estados. O recurso amplo e indiscrimina- necedores de acesso às redes de informação. E, tudo, sem a “intromissão”
do à “guerra contra o terror” possibilita um campo fértil para a multiplicação dos sistemas de garantia. Legaliza-se os serviços de informação, vinculados
desse tipo de legislação. Afinal, em virtude da indeterminação do terrorismo, apenas a uma autoridade administrativa independente, a promoverem
todos são potencialmente suspeitos e a única forma de “filtrar” essa ameaça todo o tipo de “classificação” dos cidadãos, utilizando-se, para isso, de
é através da análise de todos, independente de existir uma suspeita prévia. A interceptação das comunicações, dos acessos à Internet, da radiografia
análise prévia de todos os dados. Sob essa perspectiva, é a forma de antecipar dos telefones celulares, da instalação de microfones em áreas privadas,
os resultados desastrosos e impedir ameaças terroristas. da supervisão dos metadados, da instalação de aparelhos nos carros e até
Ao que parece, o combate ao terrorismo inaugurou uma nova era, recorrer aos chamados IMSI Catcher24.
aquela da urgência e da exceção, onde os instrumentos tecnológicos de- Onde foram parar as garantias constitucionais, tão duramente conquis-
sempenham um papel fundamental, aumentando os poderes do Estado tadas? Em nome da “securitização do cotidiano” assiste-se “bestializado” à
na coleta e processamento de informações e, indo de encontro aos li- produção – legitimada por representantes eleitos – de leis que transformam
mites do próprio Estado de Direito. Uma novidade23 que, se utilizando e autorizam o que até agora tínhamos como conquistas civilizatórias da mo-
de instrumentos legais põe em xeque as garantias, fazendo surgir uma dernidade para assegurar um padrão mínimo de convívio.
nova subjetividade – aquela do securitizado(2014). Este sujeito aceita estar Assim, estamos entre a incapacidade de as instituições político-jurídicas
numa sociedade prisional porque fora parece mais perigoso.” (p. 34), uma funcionarem como limites, respeitando as garantias (poderes selvagens) e a
figura oprimida pelo medo e sequiosa de proteção (p.21)–“atualmente,..., instalação de uma “sociedade da surveillance”, onde afastam-se as garantias e
a vigilância total é cada vez mais a condição geral da sociedade...”–que, as instituições que lhe devem assegurar em troca de uma aparente sécurité e,
com isso, justifica e aceita um estado de exceção que se constrói por sobre em nome do próprio Estado de Direito.
“nossa servidão voluntária” (p. 35).
Ao mesmo tempo em que ingressamos em uma nova “era dos direitos” –
Tal circunstância leva a crer que a produção destas legislações dialoga, dos bens comuns – deixamo-nos submeter ao fim da era do Estado de Direito?
muitas vezes, e utiliza, este “medo generalizado” e, a partir dele, forja um
modelo de surveillance em tudo contraditório com as conquistas produzi- 24. (...)a geografia da lei é tão ampla e os serviços de inteligência têm as mãos tão livres que é lícito se
perguntar o que acontecerá com um empresário que vier fazer negócios em Paris e se comunicar com a
das ao longo dos últimos séculos, em particular no que respeita às garantias sede de sua empresa. Por acaso, não será espionado em nome dos “interesses econômicos, industriais
e científicos” da França? E as empresas instaladas em Paris que competem com empresas francesas
23. Aqui vale a ideia de Saskia Sassen, para quem “the ‘new’ in history is rarely simply ex nihilum. It is no mercado internacional não são, por acaso, um perigo para esses interesses? O impacto da barbárie
deeply imbricated with the past, notably through path dependence, and, I will argue, through a tipping terrorista serviu de bandeja para a construção de uma lei totalmente assimétrica, sem garantias de que
dynamic that obscures such connections to the past. The new is messier, more conditioned, and with seus extensos meios não sejam utilizados contra inocentes, sindicalistas, militantes pelos direitos civis,
older lineages than the grand new global institutions and globalizing capabilities suggest.” SASSEN, científicos ou empresariais de qualquer parte do planeta que, por uma ou outra razão, vem à França.
Saskia. Territory, Authority, Rights: From Medieval to Global Assemblages. Princeton University O Grande Irmão será no futuro nosso mais zeloso guardião. Retirado da reportagem publicada no Pá-
Press, 2006. p. 4. gina/12, de 06/05/15, cuja tradução foi veiculada no IHU on line, de 07/05/15.
V. O FIM DO PRÓPRIO ESTADO DE DIREITO PELO vem passando por uma “mutação empresarial”, que se faz com a transposição
“ESTADO DE DIREITOS” das normas do mercado para o setor público, processo no qual se “subver-
te radicalmente os fundamentos modernos da democracia.” (DARDOT e
Para além destas “práticas selvagens” é preciso incluir um outro aspecto,
LAVAL, 2016, p. 274). Estas novas regulações, advindas de atores privados,
talvez ainda mais siginificativo. Algo que até mesmo poderia ser inserido na
especialmente, daqueles globais, contribuem para aquilo que vimos nomean-
previsão de Ferrajoli deste processo de desconstitucionalização, na ausência
do como fraturas do e no Estado de Direito, como resultado de uma ação
de uma esfera pública.
pública compartilhada e construída democraticamente.
Como apontam Dardot e Laval em seu The New Way Of The World:
Deste modo, o “Estado neoliberal é “governamentalizado”, no sentido
On Neoliberal Society, setores significativos dos movimentos de resistência ao
de que os novos dispositivos institucionais que o distinguem, visam criar si-
neoliberalismo incorreram em um erro de diagnóstico, constituído a partir do
tuações de concorrência, introduzir lógicas de escolha, desenvolver medidas
obscurecimento de sua dimensão regulatória ou governamental, no sentido
de desempenho, cujo efeito é modificar a conduta dos indivíduos, mudar sua
atribuído por Michel Foucault. Equivocada apreciação que se conformou com
relação com as instituições e, mais precisamente, transformá-los em consumi-
base em uma percepção de que a ideologia neoliberal, fundada na fé fanática
dores e empreendedores.” (ANDRADE e OTA, 2015, p. 288).
na naturalidade do mercado, se materializaria como um programa anti-in-
tervencionista, de políticas de destruição das regulamentações e instituições, Vale destacar, que tal processo é dinamizado na esteira de mudanças
revitalizando as perspectivas liberais clássicas e o minimalismo estatal.25 significativas da estrutura do Estado de Direito, especialmente, em sua ca-
racterística de supremacia da lei no cenário da regulação, princípio fundante
Esse olhar redutor da complexidade do processo de globalização (neo-
da estrutura de governo per legis e sub legis. O “velho” Rule of Law se vê
liberal) contemporâneo, que é compartilhado por amplos setores da ciência
constrangido por algo novo, algo que poderíamos em paralelo nomear Rule
jurídica, repercute de maneira significativa nas reflexões sobre o conjunto de
of Standards and Indicators(?).
transformações do Estado e do Direito, impedindo de alcançar sua radicali-
dade, em especial como Estado de Direito. Como nos alerta Benoit Frydman, em sua obra “O fim do Estado de
Direito: governar por standards e indicadores”, observamos, no atual con-
O neoliberalismo em sua real complexidade não destrói apenas regras,
texto, a lógica empresarial, sem substituir às regras do direito e de processo,
instituições, direitos. Ele tem uma dimensão prescritiva. Trata-se de uma ra-
sobrepor-se a elas para cumprir os objetivos de racionalização administrativa,
cionalidade (conjunto de discursos, práticas e dispositivos) que faz da lógica
impondo-se às formas clássicas do Estado de Direito sob o pretexto de reforçar
do mercado uma lógica normativa, regendo desde o Estado até o mais íntimo
sua eficiência (FRYDMAN, 2016, p. 72).
da subjetividade humana. Por meio da generalização da concorrência, como
norma de conduta, e da empresa, como modelo de subjetivação, avança como Assim, confirma-se a perspectiva de “governança-management”, na qual
uma razão constitutiva da existência humana: uma nova razão do mundo. Nesse em um plano da internormatividade (concorrência regulatória) promove-se
cenário, deve-se reconhecer que ele “não procura tanto à retirada do Estado e a potencialização da força normativa das normas de gestão “que depois de
ampliação dos domínios da acumulação do capitalismo quanto à transformação terem sido por muito tempo auxiliares das regras jurídicas, encarregadas das
da ação pública.” (DARDOT e LAVAL, 2016, P. 272), sua fratura, sua frag- medidas técnicas e dos detalhes, tornaram presentes instrumentos de pilota-
mentação, sua transversalidade por formas e fórmulas regulatórias originadas gem do próprio direito.” (FRYDMAN, 2016, p. 76)
em lugares diversos daqueles peculiares à esfera pública estatal. Nesse sentido, pode-se acrescentar que:
A principal instituição político-jurídica da modernidade, neste contexto, Le management n’est pas, en dépit du modeste costume dans lequel il s’est présenté
souvent jusqu’ici, une simple technique, une collection de recettes. C’est une nou-
velle logique, un ensemble organisé de dispositifs stratégiques, qui a la vocation et
25. Na edição brasileira: DARDOT, Pierre. LAVAL, Christian. A nova razão do mundo: ensaio sobre a
sociedade neoliberal. São Paulo: Boitempo. 2016. p. 15-16 peut-être la puissance de réguler l’ensemble des comportements, par le recours à
des normes et à des instruments radicalement différents des règles et des procédures uma racionalidade que lhe é totalmente estranha – a concorrência e o em-
juridiques. En d’autres termes, le management pourrait constituer un «équivalent preendimento.”(GARAPON, 1996, p. 23)
fonctionnel» du droit pour reprendre en l’élargissant un concept des comparatistes26
Sob o olhar de Hinkelammert pode-se ver esse fenômeno a partir de
O Rule of Law, deste modo, vai sendo sucedido por um modelo de um quadro de critérios que orientam, em termos axiológicos, o mundo das
“governança” no qual a sustentação dos atos do poder é conferida pelo relações modernas, quais sejam, valores da competitividade, da eficiência,
respeito à standars e indicadores administrativos e não mais aos conteúdos da racionalização e funcionalização dos processos institucionais e técnicos:
tradicionais do Estado de Direito estabelecidos por meio de procedimentos os valores da ética do mercado. Diretrizes que marcam uma racionalidade
legitimados democraticamente. reduzida à dimensão econômica que se “han impuesto en nuestra sociedad
Assim, no seio do mathematical turn,27 dá-se o aprofundamento da actual con su estrategia de globalización como nunca antes en ninguna sociedad
mercadorização da instituição pública. humana, inclusive el período capitalista anterior”.(HIKELAMMERT, 2012,
A eficiência neoliberal vem contribuindo para uma redefinição da justi- p. 176). Aquilo que pode ser sintetizado como valor do cálculo de utilidade
ça, a qual se torna um produto desta “imensa empresa de serviços” que está própria, que parte do pressuposto de monetarização de todos os espaços da
se transformando o Estado. Tudo isso desde um “modelo de compreensão” vida, no qual tudo é transformado em objeto – tudo é reduzido a um preço.
que apresenta o efeito perverso de reduzir toda avaliação por aquilo que é Tal cálculo surge no interior da contabilidade empresarial onde impera uma
mensurável pelo tempo e pelo dinheiro. Os limites do Estado de Direito cons- visão do mundo como mecanismo de funcionamento: a empresa e seu cálculo
trangidos pelas imposições econômicas; suas garantias fraturadas por valores; de custos e benefícios (HIKELAMMERT, 2012, p. 186)28.
sua efetividade avaliada por indicadores; etc... Nesse contexto, todas as instituições são mecanismos de funciona-
Nesta perspectiva pode-se dizer que o modelo neoliberal “substitui mento por aperfeiçoar. Não apenas a empresa, mas o Estado (como Estado
traiçoeiramente aos princípios da justiça clássica, por outros critérios como de Direito) – assim como a família, a Igreja e, mesmo, os indivíduos em
a eficiência, as vantagens comparativas ou a segurança. Nessa competição suas relações – “calcula” suas possibilidades em termos de custo benefício,
entre o direito e a eficiência, essa última tem uma vantagem certa, haja vista regulados por standards e indicadores e não mais submetido aos conteúdos
que ela é metamoral. Como consequência, ela conserva seu próprio prin- da clássica fórmula do Rule of Law.
cípio de justiça: o princípio do interesse ou da utilidade se apresenta como Assim, são resignificados o Estado, o Direito e o próprio Estado de
o princípio normativo supremo, como o único natural, o único possível, o Direito, pelo discurso da gestão empresarial pautado por uma visão formal,
único evidente. Ele se impõe às sociedades e aos homens e deve se tornar abstrata e hedonista da eficiência, que despreza qualquer elemento que trans-
o guia da reforma geral das instituições. […] A racionalidade neoliberal cende a esfera econômica e monetária (HIKELAMMERT, 2012, p. 190).
instala, inevitavelmente, uma laicização das instituições, revaloradas com Aqui, substitui-se as regras (do Direito) pelas normas (da Técnica) e
o Estado de Direito se confronta com a perda de sua legitimidade clássica,
26. FRYDMAN. Benoit. Le management comme alternative à la procédure. Disponível em: https://
www.google.com.br/#q=Le+management+comme+alternative+%C3%A0+la+proc%C3%A9dure. talvez com o seu desaparecimento como tal, substituído por um “estado de
Acesso em 28 de setembro de 2016.
27. “On constate une tendance de plus en plus marquée vers la quan-tification du droit et le calcul de sa direitos” – em minúsculas–cuja legitimação não está nem nas suas formas de
performance. Nous pensons que cette évolution est si importante qu’on peut l’apparenter à um mathe-
matical turn qui s’inscrirait dans le prolongement des tournants linguistique, interprétatif et historio- produção, muito menos em seus conteúdos, sobretudo, de garantias, mas na
graphique qui ont dominé la théorie et la philosophie du droit au cours des deux derniers siècles. Ce eficiência dos resultados.
mathematical turn fait appel à plusieurs techniques de recherche parmi lesquelles les méthodologies
quantitatives des sciences sociales et les modèles statistiques et économétriques occupent une place cen-
-trale. Toutefois, il est surtout caractérisé par la montée en puissance de la rationalité mathématique dont
nous supposons un développe-ment similaire à celui constaté dans les sciences exactes. AMARILES. 28. Como afirma HIKELAMMERT (2012): Este surgimiento de los mecanismos de funcionamiento da al cál-
Restrepo. The mathematical turn : l’indicateur Rule of Law dans la politique de développement culo de utilidad propia una nueva especificación. Surge ahora como cálculo de perfeccionamiento de estos
de la Banque Mondiale.” Disponível em: https://www.academia.edu/5751766/The_Mathematical_ mecanismos y este perfeccionamiento se llama eficiencia. Aparece como cálculo de eficiencia en función
Turn_Lindicator_Rule_of_Law_dans_la_politique_de_d%C3%A9veloppement_de_la_Banque_Mon- del perfeccionamiento del mecanismo de funcionamiento, que opera por medio del cálculo de costo y
diale?auto=download. Acesso em 29 de setembro de 2016. beneficio. Surgido desde la empresa económica, transforma toda la institucionalidad. (p. 190)(grifamos)
VI. PARA SAIR DO POT AU NOIR....(?) logo, o reconhecimento de que as fórmulas tradicionais do Direito, como
Tudo isso nos põe frente a três, dentre outras, situações limites: 1)o pensado nos últimos séculos, não conseguem mais dar respostas adequadas
Estado de Direito não submete sua própria autoridade, sob o signo de poderes e suficientes. Não se pode mais pensá-las a partir de esquemas conceituais
selvagens; 2)o Estado de Direito é submetido ao medo e à urgência e, com assentados em pressupostos de estabilidade, quando vivemos na instabilidade,
isso, admite sua própria redução, sob o signo da sécurité e da surveillance; 3) de hierarquia, quando o que se tem é a interatividade, em um contexto de
o Estado de Direito é transformado em “estado de direitos” inaugurados sob interdependências e diversidade de atores, o que dá origem a formas complexas.
o signo neoliberal da eficiencia. Ou seja, os campos jurídicos encontram-se profundamente transforma-
No seu último livro – Aux quatre vents du monde. Petit guide de na- dos, não mais podendo ser pensados em termos conceituais, mas processuais;
vigation sur l’océan de la mondialisation (Paris: Seuil. 2016) – Mireille estáticos, mas dinâmicos; a partir de modelos, mas em movimento.
Delmas-Marty constrói sua reflexão partindo da representação feita por na- E isto tudo implicaria a transformação do Direito, não mais vigorando
vegadores, já no período das Grandes Navegações, e por aviadores, quando sua clássica fórmula precisa, obrigatória e sancionadora, agora substituída por
confrontados com a completa ausência de ventos ou, diversamente, quando um direito impreciso, facultativo e não sancionado.
submetidos a um turbilião de ventos contrários. Nesta situação, a incapa- A fórmula construída pela autora advém do reconhecimento das trans-
cidade de lidar com a situação pode levar ao afundamento do navio ou a formações experimentadas pela complexa sociedade contemporânea, que se
queda da aeronave. Por isso, velejadores e aviadores precisam ser capazes vê confrontada com a ‘expiração’ de suas fórmulas e incapaz de lidar com as
de fazer a “composição” destes ventos para manterem seus equipamentos crises e dilemas que lhe são impostos pelo contexto da mundialização.
singrando os mares ou cruzando os céus. Como enfrentar a crise ambiental, o terrorismo, o desenvolvimento
Desde esta perspectiva, constrói a autora um conjunto de reflexões que tecnológico, o problema social consectário da economia globalizada, entre
nos seriam úteis para a compreensão e o enfrentamento dos tensionamentos outros, se não nos permitirmos pensar estratégias mais flexíveis de regulação
que se apresentam em razão dos “ventos” contraditórios que compõem não só que consigam tirar proveito dos momentos de calmaria e, também, sejam
o fenômeno da mundialização – objeto das reflexões da autora–mas, também, capazes de enfrentar os golpes de ventos contraditórios.
a experiência do Estado de Direito, como antes desenhada. Ao longo do livro ela se questiona e vai construindo respostas, a partir
Para ela, contemporaneamente nos vemos confrontados com quatro dos princípios que elenca, por exemplo, de como evitar que uma sobrevalo-
“ventos” principais e contraditórios – liberdade, segurança (sécurité...), com- rização da segurança em face da liberdade, como se percebe na dita “guerra
petição e cooperação–aos quais se interpõem quatro “espíritos” – inovação, ao terror”, leve a formas totalitárias, assim como, ao contrário, um privile-
conservação, exclusão e integração -, também eles em oposição. E, isto, tanto giamento da liberdade....
quanto para os navegadores e aviadores, põe em pauta – para os juristas, em E, talvez este seja um bom caminho para enfrentar a crise do Estado
especial–a necessidade de sermos capazes de contornar estes tensionamentos, de Direito – sua corrupção pelos “poderes selvagens”, sua subversão pela
forjando uma composição entre estes “ventos” e “espíritos” em contradição, surveillance e sua extinção pelo.
a partir de “princípios” – dignidade humana, solidariedade planetária, pre-
caução/antecipação e pluralismo ordenado -, que permitam que se ajuste a
tensão, promovendo o equilíbrio desta “rosa dos ventos” jurídica. Para isso,
REFERÊNCIAS
AMARILES. Restrepo. The mathematical turn: l’indicateur Rule of Law dans la politique de déve-
diz a autora, não se pode pretender sobrevalorizar um em detrimento do loppement de la Banque Mondiale.” Disponível em: https://www.academia.edu/5751766/The_Ma-
outro, pois a cada situação ter-se-ia, como consequência, resultados trágicos. thematical_Turn_Lindicator_Rule_of_Law_dans_la_politique_de_d%C3%A9veloppement_de_la_
Banque_Mondiale?auto=download. Acesso em 29 de setembro de 2016.
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O ESTADO DO DIREITO NO ESTADO DE
DIREITO: POR UMA ECOLOGIA DE SUAS
POSSIBILIDADES1
Wálber Araujo Carneiro2
I. INTRODUÇÃO
Muitas questões problemáticas giram em torno da noção de Estado de
Direito. Se analisamos o problema sobre a perspectiva do Estado, constata-
remos que tais problemas se encontram no centro da crise do próprio Estado
nacional3. Fatores de desagregação do Estado afetam o Estado de Direito
a partir do momento em que se ligam à relativização de sua soberania, ao
esvaziamento de suas funções promocionais, à delegação de suas funções
normativas, dentre outros fatores. Se observarmos pelo prisma do Direito,
encontraremos a outra face da moeda. A capacidade de auto-determinação
do Direito estatal em face de interferências ou imposições globais; a redução
de garantias e a falta de eficácia de direitos fundamentais; e a presença de
um direito produzido por agências que não encontram legitimidade direta
na representação política. Tudo isso nos leva à pergunta: estaríamos diante
do fim do Estado de Direito?
Mas, a questão se torna ainda mais problemática se considerarmos que
a própria avaliação sobre o seu fim ou sua crise exige uma reflexão prévia:
a noção de Estado de Direito que tomamos como referência seria capaz de
apontar os caminhos para a reconstrução do Estado de Direito? Aquilo que
1. This work was conducted during a scholarship supported by the International Cooperation Program
CAPES/COFECUB at the University of Brasília / Goethe Frankfurt University. Financed by CAPES
– Brazilian Federal Agency for Support and Evaluation of Graduate Education within the Ministry of
Education of Brazil. O resumo deste trabalho foi apresentado no XI Encontro da REPE&C – Rede de
Pesquisa Estado e Constituição, na UNICHRISTUS, em setembro de 2017.
2. Professor de Teoria e Filosofia do Direito da Universidade Federal da Bahia–UFBA. Professor Pesqui-
sador no Programa de Pós-graduação stricto sensu (Mestrado e Doutorado) da UFBA. Pós-doutor em
Direito pela UNISINOS, pela UnB – Universidade de Brasilía e pela Goethe Universität de Frankfurt
am Main (Gastwissenschaftler).
3. Cf. MORAIS, José Luis Bolzan de. As crises do estado e da constituição e a transformação espacial dos
direitos humanos, 2011.
40 ESTADO & CONSTITUIÇÃO: O FIM DO ESTADO DE DIREITO Wálber Araujo Carneiro 41
intencionamos observar não exigiria uma reformulação na própria noção que observadas por lentes que observam a política do parlamento, o ordenamento
utilizamos? Para além da crise do Estado de Direito, não estaríamos diante do Estado e os direitos fundamentais da Constituição nacional. A pergunta
de uma crise da própria noção de Estado de Direito? Considerando que esse pela crise do Estado do Direito exige uma observação que considere o estado
debate não considere um determinado Estado de Direito, mas diferentes dos direitos em diferentes unidades complexas e não, necessariamente, terri-
formas que se apresentam como tal na sociedade global, possuímos uma torializadas, mas que ainda seja capaz de avaliar o estado do direito também
noção compartilhada de Estado de Direito capaz de ser considerada como nos “velhos” Estados nacionais.
parâmetro para a própria análise crítica? O fluxo de poder global assume formas que escapam à análise da velha
A tese que sustentamos neste capítulo é a de que a reflexão sobre as fórmula de Estado de Direito, embora venham sendo determinantes para
condições do Estado de Direito exige uma revisão da própria noção que deve- a afetação das três dimensões que serão avaliadas. Uma ecologia (social) do
mos tomar como referência para a análise. A pergunta pelo Estado de Direito Estado de Direito se torna necessária para avaliar o estado no qual o Direito
sempre esteve de alguma forma relacionada ao estado (do latim status: modo se encontra no Estado ou em qualquer outro sistema que assuma condições
de estar, situação, condição em que se encontra) do Direito do Estado em re- performáticas equivalentes. Essa é a missão do texto: elaborar uma reconstru-
lação ao poder político que o produz. Essa pergunta não encontrará respostas ção ecológica das possibilidades do Estado de Direito.
adequadas se, a partir dela, formos levados para o interior desse Estado, onde
não será possível avaliar as condições ambientais nas quais o Direito é produ- II. AS DIFERENTES FORMAS DO ESTADO DE DIREITO
zido. As condições empíricas em que se processam a comunicação da política
A noção de Estado de Direito está longe de ser uníssona. Diferentes
e do direito da sociedade não estão mais restritas a sinalizadores nacionais ou
tradições marcam esse postulado com variados contornos semânticos, o que
territorializados, o que exige desse novo referencial uma observação do Estado
acabou por estimular o uso de versões fluidas e generalizadas na comunicação
de Direito em face seu ambiente. E mesmo que não se admita a dissolução do
jurídica e política da sociedade global4. Essa crescente generalização e esvazia-
Estado nacional, é preciso assumir a sociedade global como o lugar a partir
mento semântico da noção de Estado de Direito permitiu, por outro lado,
do qual se observam e se constroem as generalizações.
que ela adquirisse, paulatinamente, força simbólica capaz de se colocar como
Nesse sentido, será necessário (item 2) avaliar as diferentes tradições de um lugar comum para a análise crítica de regimes democráticos ocidentais.
rule of law e o modo como elas interagiram na sociedade global, a ponto de E com o compartilhamento da noção de Estado de Direito para além das
permitir (item 3) a reconstrução da noção generalizada. Quais as dimensões tradições às quais estava vinculada, abriu-se a possibilidade de construção de
que essa noção generalizada de Estado de Direito assume na sociedade global? significados comuns e, consequentemente, de observação desses significados
Até que ponto essa generalização depende de revisões paradigmáticas que no uso recursivo desse princípio em diferentes sistemas da sociedade global.
permitirão a análise do estado do Direito em diferentes Estados nacionais Quais seriam, então, as tradições que orientaram a reconstrução semântica da
presentes no globo? Em seguida, após a reflexão sobre o paradigma, será noção de Estado de Direito? E, para além dessas tradições, quais as dimensões
possível avaliar (item 4) o estado do Direito no Estado de Direito da socie- que o Estado de Direito assume na utilização recursiva desse princípio na co-
dade global. A própria aferição do estado de legitimidade política (item 4.1), municação jurídica e política da sociedade global? Essas são as duas perguntas
de autonomia do direito (item 4.2) e de integridade de direitos fundamentais
(item 4.3) – sustentados aqui como característicos do Estado de Direito da 4. “A hipótese da sociedade mundial não se destina a uma compreensão analítica (ou seja, não é deduzi-
da de procedimentos conceituais) e tampouco deve ser interpretada como uma espécie de utopia. Em
sociedade global – será mascarada, afetando a capacidade de análise da crise vez disso, ela afirma empiricamente a ocorrência de circunstâncias na história das sociedades que são
enfrentada. A fragmentação da comunicação em nível global afeta a repro- singulares e dependentes de formas de interconectividade e interdependência mundial qualitativamente
novas. Conectividade e interdependência são, portanto, conceitos-chave em uma teoria da sociedade
dução do poder (e, portanto, da política e do direito), cria novos imperativos mundial. A sociedade mundial baseia-se na conectividade global, mas isso não significa que tudo esteja
conectado a tudo e que as dependências sejam onipresentes. A formação de estruturas da sociedade
sistêmicos e exige observações que considerem novas diferenças que não são mundial é realizada por meio de conectividade seletiva e por meio de interrupções de dependência.”
STICHWEH, Rudolf. A sociedade mundial, 2018.
que pretendemos responder nesta parte. Estado subordinado ao direito.6

O ponto de partida para a concepção de Estado de Direito está associa- Cada uma delas assume, em resposta ao ambiente no qual estavam
do à diferenciação entre direito e política ocorrida na modernidade ocidental imersos, diferentes características e programas normativos. A Rule of Law
europeia. Na Magna Carta de 1215, por exemplo, já é possível observar o inglesa7 é uma construção do Common Law, que reconhece e estabiliza nas
embrião da Rule of Law inglesa, uma vez que nela – independentemente decisões dos Tribunais regras da tradição política e que, segundo Dicey,
dos déficits de efetividade e de um modelo de legitimação ainda estranho ao constitui, juntamente com a Sovereignty of Parliament, princípios confor-
constitucionalismo burguês do final do séc. XVIII – já estavam previstas a madores do law of the constitution.
limitação do poder político pelo direito, com algumas garantias “constitucio- That “rule of law,” then, which forms a fundamental principle of summary
nais” e regras de due process of law. Mais tarde, a teoria política desenvolvida of meaning the constitution, has three meanings, or may be regarded from of
na Europa ocidental, impulsionada pela consolidação de Estados Nacionais Rule law three different points of view. It means, in the first place, the abso-
e pela crescente demanda por segurança jurídica, traduziu esse conjunto de lute supremacy or predominance of regular law as opposed to the influence
of arbitrary power, and excludes the existence of arbitrariness, of prerogati-
limitações ao poder político da época como rule of law. ve, or even of wide discretionary authority on the part of the government.
The American John Adams, followed the Englishman James Harrington, in Englishmen are ruled by the law, and by the law alone; a man may with us
quoting the Florentine Donato Giannotti, who divided the whole history be punished for a breach of law, but he can be punished for nothing else. It
of law and politics into a battle between two parties: those fighting for the means, again, equality before the law, or the equal subjection of all classes to
rule of law (or government “ de jure ”) and those fighting for the rule of the ordinary law of the land administered by the ordinary Law Courts; the
certain particular men (or government “de facto”). This descent of authority, “rule of law” in this sense excludes the idea of any exemption of officials or
back from America and France to England, Venice, Florence, and ultimately others from the duty of obedience to the law which governs other citizens or
Rome, illustrates the high points of the modern rule of law tradition, which from the jurisdiction of the ordinary tribunals (...) The “rule of law,” lastly,
sought to work out in practice what the rule of law requires in principle. The may be used as a formula for expressing the fact that with us the law of the
conflict between the “de facto” theory of law as the instrument of power, and constitution, the rules which in foreign countries naturally form part of a
the “de jure” conception of law as the product of reason and justice, has been constitutional code, are not the source but the consequence of the rights
the driving force of legal modernity, and the development of constitutional of individuals, as defined and enforced by the Courts; that, in short, the
government throughout the world.5 principles of private law have with us been by the action of the Courts and
Parliament so extended as to determine the position of the Crown and of its
A ideia de um governo das leis em contraposição a um governo imposto servants; thus the constitution is the result of the ordinary law of the land.8
pela força de um homem é reforçado nas perspectivas liberais e, no período
Em síntese, a Rule of Law inglesa significa a) ausência de discriciona-
de ebulição das revoluções burguesas, será possível perceber ao menos quatro
riedade do poder político executivo; b) ausência de privilégios perante a Lei
diferentes tradições da rule of law.
e os Tribunais e c) fórmula usada para expressar o fato de que, na Inglaterra,
A ideia de um Estado domesticado pelo direito alicerçou-se paulatina- as regras constitucionais não são a fonte, mas a consequência dos direitos dos
mente nos Estados ocidentais de acordo com as circunstâncias e condições indivíduos, como definido e executado pelos Tribunais. Ainda segundo Dicey,
concretas existentes nos vários países da Europa e, depois, no continente o modo de institucionalização judicial da Common Law viabiliza a compatibi-
americano. Na Inglaterra sedimentou-se a ideia de rule of law («regra do lidade entre a Sovereignty of Parliament e a Rule of Law mediante a adequação
direito» ou «império do direito»). Na França emergiu a exigência do Estado hermenêutica dos Acts parlamentares, conformando um modelo harmônico.
de legalidade (État légal). Dos Estados Unidos chegou-nos a exigência do
Em contraposição à tradição inglesa, o État légal da França revolucionário
Estado constitucional, ou seja, o Estado sujeito a uma constituição. Na Ale-
manha construiu-se o princípio do Estado de direito (Rechtsstaat), isto é, um
6. CANOTILHO, J. J. Gomes. Estado de Direito, 1999.
7. DICEY, Albert Venn. Introduction to the Study of the Law of the Constitution, 1980.
5. SELLERS, Mortimer N. S. What Is the Rule of Law and Why Is It So Important?, 2014. 8. Idem. Ibidem.
não aposta na tradição como garantidora de uma relação harmônica entre os governante quanto ao governado e, por último, a participação do cidadão,
poderes. Rompendo com o ancién regime, essa versão de Estado de Direito exige ainda que indireta, no processo legislativo15. Com Robert von Mohl, a liberda-
uma radical divisão entre os poderes e um catálogo de direitos fundamentais de kantiana se dá através do Estado e, após a fracassada revolução de 1848, o
voltado para a proteção de liberdades individuais. A soberania da Lei decorre do Rechtsstaat é redefinido em um compromisso político entre autoritarismo mo-
fato de ser ela a expressão de uma “vontade geral” encerrada na representação nárquico e constitucionalismo liberal, baseando-se na teoria da autolimitação
parlamentar, o que afasta a possibilidade de controle ou institucionalização do do Estado, na teoria dos direitos subjetivos e na teoria do primado da Lei ad-
Direito por Tribunais. Em França, prevalece a ideia de Rousseau segundo a vinda do positivismo16. O Rechtsstaat representava, portanto, uma alternativa
qual as liberdades individuais dos cidadãos só podem ser garantidas por uma tanto ao Polizeistaat – o Estado do bem-estar do despotismo esclarecido – dos
conexão muito estreita entre a legislação e a vontade geral, sendo o monopólio séculos XVII e XVIII quanto ao modelo liberal-burguês de origem francesa17,
legislativo do Parlamento o caminho legítimo para a proteção adequada da embora ainda estivesse muito distante da Rulle of Law inglesa.
liberdade individual9. Mas, embora restem enaltecidos o respeito à ordem jurí- A noção de rule of law que se desenvolve nos EUA deriva da tradição in-
dica e a garantia de direitos civis, o problema da legitimidade primária restará glesa e, nessa linha, incorpora controles e contrapesos estruturais semelhantes,
submersa e “implodida” na unidade da volonté générale10. e deposita no Judiciário um relevante papel na institucionalização do Direi-
Já o modelo alemão do Rechtsstaat será, por um lado, influenciado pelo to18. Todavia, substitui a legitimidade da tradição pela vontade popular que
liberalismo kantiano11, mas se desenvolverá em um ambiente hostil para esses se institucionalizou na Constituição de 1787. O “We the people” acrescenta à
ideais individualistas, tendo em vista a derrota dos movimentos liberais na noção de Estado de Direito uma legitimação constitucional que pressupõe o
Alemanha do séc. XIX. Havia sempre um monarca que ditava regras, e a poder constituinte do povo e a vinculação aos arranjos organizacionais e limites
influência dos parlamentos se limitava a funções de consulta ou consenti- de exercício do poder descritos na carta, bem como a colocação do Judiciário
mento12. A expressão Rechtsstaat fora cunhado por Christian Theodor Welcker como aquele que exerce a justiça em nome do povo19.
em 1813, e deveria explicar como seria possível proteger a liberdade de ci- Essas quatro variantes do Estado de Direito explicam muitas das di-
dadãos contra o poder absoluto de um regime autocrático e sem controle ferentes programações que esse princípio assume em diferentes Estados. A
democrático13. Assim, em sua versão original, a noção de Rechtsstaat foi uma forma inglesa do Rule of Law depende de um processo de institucionalização
contribuição doutrinária que visava à domesticação dos poderes monárquicos, judicial que, refletindo a tradição da Land, é harmonizada com os Acts da
restringindo seu exercício à proteção da vida, da liberdade e da propriedade soberania parlamentar, um aparato de institucionalização constitucional
dos membros da sociedade14. Em Welcker, sua formulação mais complexa que tornou possível prescindir de um texto sistematizado. Mecanismos
indicava, ao menos, quatro diretrizes: um arranjo “constitucional” capaz que não serão observados na radical separação de poderes da França, que
de garantir segurança mediante um sistema legal previsível; a sacralização enaltece a Lei e chega a impedir a atuação judicial no seu controle de cons-
dos direitos públicos subjetivos na lei positiva; a despersonalização do direi- titucionalidade, não obstante à força dos direitos individuais. Direitos que
to e o reconhecimento de suas normas como obrigações dirigidas tanto ao encontram paralelos no constitucionalismo dos EUA, mas que, ao contrário
da França, é marcado por um sistema de check and balance e por uma secular
9. TIEDEMANN, Paul. The Rechtsstaat-Principle in Germany: The Development from the Beginning
Until Now, 2014, p. 172.
10. NEDZEL, Nadia E. Rule of Law v. Legal State: Where Have We Come from, Where Are We Going To?, 15. MERQUIOR, José Guilherme. O liberalismo: antigo e moderno, 1991, p. 133.
2014, p. 295-296. 16. NEDZEL, Nadia E. Rule of Law v. Legal State: Where Have We Come from, Where Are We Going To?,
11. Neste sentido, considera-se que Johan Wilhelm Placidus, no seu Litteratur der Staatslehre, Ein Versuch, 2014, p. 296-297.
de 1798, um precursor do desenvolvimento da teoria. 17. TIEDEMANN, Paul. The Rechtsstaat-Principle in Germany: The Development from the Beginning
12. TIEDEMANN, Paul. The Rechtsstaat-Principle in Germany: The Development from the Beginning Until Now, 2014, p. 172.
Until Now, 2014, p. 172. 18. NEDZEL, Nadia E. Rule of Law v. Legal State: Where Have We Come from, Where Are We Going To?,
13. Idem. Ibidem, p. 172. 2014, p. 299.
14. GROTE, Rainer.The German Rechtsstaat in a Comparative Perspective, 2014, p. 193-194. 19. CANOTILHO, J. J. Gomes. Estado de Direito, 1999.
estabilidade constitucional. Já a forma germânica do Rechtsstaat, ainda que quando ditaduras civis ou militares e inúmeros regimes de repressão foram,
tenha a sua origem relacionada a proteções liberais, seria aquela que mais paulatinamente, sendo substituídos por regimes democráticos. A reconstru-
se distanciou do eixo comum que poderia ser traçado entre essas variantes ção do Estado de Direito na América Latina se dará mediante os desenhos
clássicas, embora tenha sido a forma de Estado de Direito que mais se mo- constitucionais que serão incorporados pelas cartas pós-ditatoriais. Encon-
dificou e que, desde o pós-guerra, mais influenciou a expansão do Estado trarão, todavia, dificuldades na sua afirmação, pois as condições econômicas
de Direito na sociedade global. e institucionais não favoreciam sua efetividade. Os deficits de moderniza-
O Rechtsstaat alemão foi profundamente alterado no pós-guerra. Dis- ção, estruturas quase-estamentais, grande desigualdade social e escassez de
tanciando-se da noção formal à qual tinha se resumido e na qual tinha se recursos tendem a transformar o Estado de Direito latino-americano em
dissolvido, assume, nos moldes da Constituição de Bonn de 1949, ideais subs- simulacros periféricos23 de um constitucionalismo tardio24. Diferentemente
tantivos de justiça20 e um modelo de jurisdição constitucional que aumenta das quatro variantes analisadas, a América Latina não produziu uma noção
consideravelmente o poder de intervenção do Bundesverfassungsgericht. Nessa positiva de Estado de Direito, tendo sido, em razão de sua história de do-
“ordem objetiva de valores”, terá destaque um retorno às origens com a pro- minação, mais frequente falar no Estado de Exceção25 caracterizável a partir
teção da dignidade humana e uma percepção de direitos fundamentais como da ausência de legitimidade no exercício do poder político, da violação de
direitos de defesa em face do Estado21. O controle de constitucionalidade ger- liberdades fundamentais e da ausência do devido processo legal. Mas, se a
mânico se transformará em um importante elemento da democracia reflexiva generalização das diferentes noções de rule of law serviram para caracterizar
alemã e, ao lado do crescente impacto de tratados internacionais sobre direitos o Estado de Exceção vivido na América Latina, a efetiva construção de Esta-
humanos, influenciará reformas que atingem tanto a tradicionalíssima Ingla- dos Democráticos de Direito latino-americanos demandaria uma percepção
terra quanto a radical França. Na Inglaterra, destaque para a declaration of adequada aos “países de modernidade tardia”26.
incompatibility, que incorporou a Convenção Europeia de Direitos Humanos Nessa linha, o lado positivo da noção de Estado de Direito na América
no Direito interno do Reino Unido. Na França, uma reforma constitucional Latina é conduzido pela categoria do constitucionalismo, o que se revela
de 2008 introduziu a possibilidade de controle de constitucionalidade pos- problemático. Não em razão de uma suposta irrelevância dos modelos cons-
terior à promulgação de uma Lei pelo parlamento. Regulamentada em 2009 titucionais adotados, responsáveis por estabelecer os programas que estão
por uma Loi Organique, a question prioritaire de constitutionnalité permitiu a recursivamente associados ao Estado de Direito, mas em razão do deficit
qualquer pessoa que seja parte em um processo, judicial ou administrativo, na análise histórica e sociológica das condições de possibilidade do consti-
o direito de questionar um dispositivo legal que atente contra os direitos e tucionalismo latino-americano. O constitucionalismo latino-americano se
liberdades garantidos pela Constituição, cabendo ao já existente Conselho desenvolve sob forte influência de concepções teóricas que, por um lado,
Constitucional, se reunidas as condições de admissibilidade, pronunciar-se implodem a legitimidade do direito na decisão democrática do constituinte
sobre a eventual revogação da Lei. Nos EUA, a “Corte de Warren” marca um e, por outro, delegam a conformidade constitucional à semântica aberta dos
período de ativa intervenção da Suprema Corte em prol de garantias consti- princípios constitucionais. O problema é que nenhum país da América Latina
tucionais de cunho liberal, potencializando a utilização da antiga jurisdição viveu as condições revolucionárias norte-americanas que sustentam, até hoje,
constitucional e abrindo espaço para um amplo – e ainda inacabado22 – debate a fórmula “We the people”, tampouco é possível transferir a noção de soberania
em torno do ativismo judicial e dos limites na interpretação da Constituição. da Lei nos moldes do État légal para a soberania da Constituição, pois isso
Essa rede transconstitucional de interferências recíprocas que conecta
23. Cf. NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica, 2007.
a sociedade global atingirá países da América Latina a partir dos anos 1980, 24. Tomo emprestado a expressão que Manoel Jorge e Silva Neto utiliza para se referir, no singular, ao cons-
titucionalismo brasileiro. SILVA NETO, Manoel Jorge e. O Constitucionalismo Brasileiro Tardio, 2016.
20. GROTE, Rainer.The German Rechtsstaat in a Comparative Perspective, 2014, p. 197. 25. Sobre a forma atual do Estado de Exceção, vide: AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceção, 2004.
21. Cf. BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang. Entstehung und Wandel des Rechtsstaatsbegriffs, 2006. 26. Cf. STRECK, Lenio. A inefetividade dos direitos sociais e a necessidade da construção de uma teoria da
22. Cf. ELY, John Hart. Democracy and distrust: A theory of judicial review, 1980. constitução dirigente adequada a países de modernidade tardia, 2002.
demandaria – como, de fato, demandou – uma sustentação metodológica comunidades andinas29. Todavia, muitas das categorias do chamado novo
que, nos moldes do Rechtsstaat do pós-guerra, levaria – como, de fato, levou constitucionalismo latino-americano30 permanecem vinculadas às experiên-
– ao ativismo discricionário do Judiciário, sem que tivéssemos o peso da tra- cias europeias, que só funcionam – se é que ainda funcionam – no centro da
dição da Rule of Law inglesa ou as boas condições políticas e econômicas da sociedade global porque a inércia da descentralização dos sistemas funcionais
Alemanha do pós-guerra para impedir o descontrole dos Juízes e Tribunais. faz com que as medições da “taxa de deslocamento” do Direito interno em
O resultado nos conduziria – como, de fato, vem conduzindo – à morte relação às formas institucionalizadas do poder territorializado permaneçam
antecipada de um Estado de Direito latino-americano. próximas da “taxa de deslocamento” desse mesmo Direito em relação ao
Some-se a isso um elemento adicional que é central à tese defendida poder global. O chamado novo constitucionalismo latino-americano precisa
neste texto. Todas as noções de Estado de Direito analisadas represen- ser observado enquanto tal desde a perspectiva de uma sociedade global, caso
tam standards voltados para a autoavaliação de sistemas jurídicos estatais, contrário jamais saberemos se a demarcação de terras indígenas no Brasil e o
que consideram as condições de sua realização a partir de variáveis ainda estabelecimento de um marco temporal para a caracterização da posse31, por
vinculadas à soberania territorial27 do Estado moderno. As condições de exemplo, foram uma solução legítima para a incontornável colisão de sistemas
realização para o Estado de Direito dependem, todavia, de variáveis exter- jurídicos plurais ou se não passaram de um simulacro diabólico decorrente
nas vinculadas a um fluxo de poder desterritorializado e despersonificado, da corrupção econômica promovida pela indústria global do agronegócio. É
fatores que mascaram a autoavaliação conduzida por tais standards. A real preciso reconstruir a teoria do Estado de Direito a fim de que seja possível
taxa de deslocamento de uma aeronave não pode ser medida por instru- observar as condições sócio-ambientais do estado do direito produzido no
mentos que observem a velocidade a partir do corpo que se movimenta, Estado, ainda responsável por legitimar com sua força simbólico-institucional
pois a velocidade do vento altera a taxa de deslocamento. Somente sabere- a solução localizada dos conflitos. O objetivo desse texto é, justamente, dese-
mos a real taxa de deslocamento de um corpo e suas diferentes velocidades nhar um esboço dessa reconstrução ecológica da noção de Estado de Direito
relativas se for possível observarmos esse deslocamento a partir de fora adequado à periferia da sociedade global.
(em um satélite, por exemplo), embora não seja possível medirmos de
fora da nossa órbita “global”. Eis a questão. Se quisermos medir o grau de III. O ESTADO DE DIREITO DA SOCIEDADE GLOBAL
impessoalidade do direito, que busca a eliminação de paradoxos mediante Normalmente, as reflexões que associam o Estado de Direito à sociedade
inúmeras formas de diferenciação e programas constitucionais, precisare- global caminham no sentido de sua desvinculação com as fontes estatais, via-
mos observar o estado no qual o direito se encontra no Estado de Direito bilizando a avaliação do estado de sistemas desterritorializados. Neste sentido, a
observando-o na relação com o seu ambiente. É necessária, portanto, uma sociedade global e fragmentada deveria assumir, em cada um de seus sistemas,
ecologia28 do direito no Estado de Direito. exigências equivalentes à da rule of law a fim de que não só o direito produzido
Sob a perspectiva da latino-americana, é possível constatar avanços pelo Estado, mas também aqueles criados em sistemas não-estatais, se legitimas-
nas leituras estimuladas por experiências constitucionais mais recentes, a sem através de exigências procedimentais e de respeito a direitos fundamentais.
exemplo da assimilação e preocupação com o pluralismo étnico presente nas To contain and check the exercise of authority, to ensure the rule of justice
rather than of individual caprice, and to render ruling bodies institutionally
27. Uma crítica equivalente a que pretendemos empreender neste texto, mas que se dirige à categoria de and normatively compatible with international governance structures—it is
soberania pode ser encontrada em PŘIBÁŇ, Jiří. Soberania e pós-soberania: uma perspectiva a partir
dos Sistemas Autopoiéticos, 2015.
28. “(…) una ecología de la ignorancia, es decir, orientar la descripción precisamente a la forma tras de la 29. Cf. MÉDICI, Alejandro. Teoría constitucional y giro decolonial: narrativas y simbolismos de las cons-
cual yace actualmente el «unmarked space»” LUHMANN, Niklas. Observaciones de la modernidad: tituciones. Reflexiones a propósito de la experiencia de Bolivia y Ecuador, 2010.
racionalidad y contingencia en la sociedad moderna, 1997, p. 152. Já Teubner nos alerta que a susten- 30. Cf. VICIANO PASTOR, Roberto; MARTÍNEZ DALMAU, Rubén. Aspectos generales del nuevo cons-
tabilidade deve ser vista como uma orientação presente em todos os âmbitos que envolvem a adminis- titucionalismo latinoaamericano. Corte Constitucional do Equador para el período de transición. El
tração do risco de autodestruição social. TEUBNER, Gunther. Verfassungsfragmente: gesellschaftlicher nuevo Constitucionalismo latinoamericano, 2010.
Konstitutionalismus in der Globalisierung, 2012, p. 272. Ver também: DE GIORGI, Raffaele. Por uma 31. Cf. BRAGATO, FERNANDA FRIZZO; NETO, PEDRO BIGOLIN. Conflitos territoriais indígenas no
ecologia dos direitos humanos, 2017. Brasil: entre risco e prevenção, 2017.
with these promises that the rule of law has become an international model medida, afetadas por variáveis políticas, jurídicas, econômicas, dentre outras,
for nonviolent, effective system-building and confl ict resolution. This is igualmente globais. Ou seja, as variáveis ambientais relevantes para a decisão
the basis of “Rule of Law Promotion”, the central policy in international
não estarão à disposição da política local. Desse modo, como acreditar que o
development cooperation today. Conceptually, this policy draws on the same
domestic constitutional debates over the rule of law that it itself has initiated estado do direito estaria sendo corretamente aferido se o yardstick considera,
in certain countries. At the same time, the policy cannot be separated from exclusivamente, condições de fechamento intra-sistêmico na institucionaliza-
a shift toward the law and the concept of the rule of law in international ção desse direito, seja ele do Estado ou de outra Village? Teorias Fundamentais
relations and discourses on global governance, tied to the search for legiti- do Direito – em contraposição à auto-observação típica da dogmática – só
mate and stable structures. The discussion of authority and governance in
relation to a bundle of issues and principles conventionally associated with
lograrão êxito na sociedade complexa se duas condições forem satisfeitas. Em
the rule of law has increasingly become the lingua franca among actors in primeiro lugar, abrir mão da pretensão de “generalidade” – por exemplo, a
these loosely linked political fields. (…) in contexts “beyond the state,” where da velha Teoria Geral do Direito –, pois a busca por esse atributo nos levaria
state institutions do not have a monopoly on the setting and enforcement of a duas possibilidades. Na primeira, a uma microscópica descrição sintáti-
rules, non-state entities produce (legal) norms that can fulfi ll the functions co-estrutural do fenômeno jurídico que, além de demasiado vaga, já não
of the rule of law. The rule of law’s expanded scope beyond state law mani-
fests itself in all three discourses addressed here: constitutional law, law and conseguiria descrever um padrão universal para a sociedade global (TGD
development, and global governance. When non-state norms contribute to como Teoria da Norma, por exemplo). Na segunda, recuaríamos tanto a
system-building and confl ict resolution, when their validity has institutional nossa lente para uma análise “geral” que, de tão panorâmica, já não seria
foundations, and when they normatively and institutionally refl ect a general mais uma teoria sobre o Direito propriamente dito, mas uma epistemologia
understanding of justice, it is productive to recognize them as the rule of law.
ou uma sociologia da sociedade global. Em segundo lugar, precisa ser uma
At the same time, informal legal norms that replace state law as its functional
equivalent must be measured according to the same standards as state law. In teoria que seja capaz de funcionar no acoplamento entre o direito e o seu
this sense, rule of law principles can provide a general yardstick to evaluate ambiente, controlando o fluxo de sentido e avaliando as condições de abertura
even these norm-building processes that occur beyond the state.32 e fechamento dos diferentes sistemas conectados na rede. Somente abrindo
A reflexão que propomos segue, todavia, uma outra direção. Isso mão das pretensões de “generalidade” e assumindo a posição de uma ecologia
porque o problema da rule of law não está no seu direcionamento exclusivo do não-saber33, será possível elaborar generalizações localizadas, sem preten-
aos Estados nacionais e, consequentemente, a solução não se resumiria ao sões de universalidade, capazes de funcionar e contribuir normativamente
aproveitamento de uma de suas matrizes como um “yardstick” para diferen- na dinâmica do Direito da sociedade da sociedade global. Uma teoria sobre
tes fontes de produção do direito. Embora também não resida no fato de ser o estado do direito no Estado de Direito precisa ser, como uma dentre outras
essa expansão algo desprovido de sentido. Uma direção diferente é exigida Ecologias Jurídicas Fundamentais, capaz de medir como e em que medida as
pela incapacidade de a rule of law representar uma lente de auto-observação variáveis globais (ambiente) afetam a produção local do direito (sistema). Essa
ecológica, o que pressupõe observações de segunda ordem e modelos teóricos demanda, portanto, nos leva à tentativa de, a partir das tradições estudadas e
que funcionem no acoplamento entre o direito e o poder que flui de seu das interferências recíprocas que elas produziram, estabelecer generalizações
ambiente. A colocação da “velha” rule of law como um “general yardstick” capazes de observar o estado ecológico do direito em sistemas jurídicos que
não resolverá o problema que a própria expansão busca resolver: garantir exigem para suas operações internas performances típicas da rule of law.
legitimidade e ausência de arbitrariedade para o direito, protegendo siste- Assim, se considerarmos a autodescrição das teorias que analisamos,
mas, organizações, sujeitos e indivíduos afetados. será possível constatar que o Estado de Direito exige o atendimento de
Se a comunicação política é global, mas as decisões que administram determinadas condições estruturais. A tarefa é identificar generalizações
a colisão de sistemas são, por vezes, locais, essas últimas estarão, em alguma
32. KÖTTER, Matthias; SCHUPPERT, Gunnar Folke. Applying the Rule of Law to Contexts Beyond the 33. LUHMANN, Niklas. Observaciones de la modernidad: racionalidad y contingencia en la sociedad mo-
State, 2014, p. 89. derna, 1997.
que consigam se aproveitar da força simbólica que cada uma das tradições sistemas não estatais que se auto-observem a partir de standards equivalentes
assume, sem se comprometer com as diferentes programações que a forma – exige a verificação do estado do Direito nesses três âmbitos.
assume nos mais variados sistemas jurídicos estatais – ao menos para aqueles
que se auto-observam como compatíveis com o Estado de Direito. Con- IV. ÂMBITOS DE VERIFICAÇÃO DO ESTADO DO
sequentemente, colocá-las na perspectiva ecológica a fim de que acelerem a DIREITO DA SOCIEDADE GLOBAL
comunicação jurídica tanto em relação ao seu ambiente quanto em relação
ao interior do sistema. Quais seriam as dimensões de tais condições estrutu- 4.1. ESTADO DE LEGITIMIDADE POLÍTICA
rais para o direito no Estado do Direito? Em outras palavras, qual o estado O estado de legitimidade política do Direito não é, a rigor, aquele para o
em que o Direito no Estado de Direito deve se encontrar? De certo modo, qual a noção de Estado de Direito esteve a serviço. A Rule of Law inglesa não
essa resposta já se encontra latente na comunicação jurídica da sociedade questionava quem era o Rei, mas como ele deveria governar, restando a ques-
global, pois, como foi dito acima, os diferentes programas assumidos por tão da legitimidade – pelo menos após a Revolução Gloriosa – mais afeita ao
diferentes democracias ocidentais forçaram, no intuito de manter a força princípio do parliamentary sovereignty. O État de droit e o Rechtsstaat primitivo
simbólico-institucional da forma, a generalização. Diferenciações da regra também revelam esse deficit, pois não questionavam nem a volonté general nem
básica da impessoalidade do exercício do poder na rule of law, o estado do a tradição despótica, exigindo o respeito a um e a domesticação esclarecida
direito compatível com o Estado de Direito exige: ao outro. Somente com o constitucionalismo estadunidense é que essa di-
a. legitimidade das agências que decidem politicamente a formulação mensão se torna central à caracterização do Estado de Direito, pois a fórmula
do direito; “We the people” foi tomada como condição necessária para a legitimidade do
b. separação de poderes e respeito aos critérios de administração das programa inscrito na carta constitucional. De todo modo, a complexidade
fronteiras que os separam; dos programas provoca uma tendência, inclusive no constitucionalismo dos
c. observância de limites de fundamentalidade no exercício do poder de EUA, de redução do problema à legitimação procedimental. Desde a legiti-
produzir, administrar ou decidir/aplicar conforme o direito;
mação democrática pelo voto, que se expande na sociedade global mediante
d. possibilidade de acesso e controle judicial da legalidade e da a fórmula “one man, one vote” a partir do séc. XIX, até a legitimidade do
fundamentalidade;
processo judicial, o estado de legitimidade vai se firmando pela caracterização
Diferentes sistemas que se autodescrevem como adequados ao estado procedimental. Todavia, lentes que observam o problema da legitimidade
do Estado de Direito estabelecem diferentes programas para cada uma desses reduzindo-a ao problema da participação e representação na produção de leis
standards, sendo possível observar diferentes fundamentos para a legitimidade, gerais abstratas, bem como no respeito aos procedimentos e competências do
diferentes desenhos institucionais para a separação de três ou mais poderes; devido processo legal, não captam vícios situados nas assimetrias estruturais
diferentes gerações, dimensões e formas de institucionalização dos direitos da sociedade. Não captam a interferência do poder econômico nas campanhas
fundamentais, bem como diferentes formas e possibilidades de controle ju- eleitorais, nem as razões corporativas que movem as autoridades judiciárias.
dicial da legalidade de atos administrativos e constitucionalidade de normas Não dão conta de âmbitos dominados pela escolha da técnica, a exemplo da
gerais, etc. A colocação desses standards na estrutura de uma teoria ecológica produção do direito regulatório e autônomo das agências reguladoras34. Não
sugere a verificação do estado do direito a partir de três âmbitos da relação são capazes de medir o grau de submissão da política nacional a imperativos
sistema-ambiente. Um âmbito externo (heterônomo) correspondente ao (I) do ambiente social global e fragmentado, a exemplo da imposição velada do
estado de legitimidade política; um âmbito interno (autônomo) relativo ao (II) soft law nos critérios de governança35 e da incontornável aceitação de standards
estado de autonomia do direito e, por fim, um terceiro âmbito que observa o
acoplamento entre os dois outros âmbitos, referente ao (III) estado de integri- 34. Cf. BARROSO, Luís Roberto. Agências Reguladoras: Constituição, Transformações do Estado e Legi-
timidade Democrática, 2006.
dade dos direitos fundamentais. A caracterização do Estado de Direito – ou de 35. Cf. MATTEI, Ugo; Laura Nader. Pilhagem: quando o Estado de Direito é ilegal, 2013.
normativos e padrões tecnológicos necessários à conexão com a economia terceiro encarregado de decidir as questões entre as partes41.
global36. A própria dinâmica de uma democracia representativa que obedece à Embora o mecanismo de verificação da “legitimidade da legitimação”
lógica majoritária não é capaz de dar conta das exigências contra-majoritárias proposto por Habermas já se coloque em uma perspectiva de acoplamento
de democracias plurais37, problema que acaba sendo deslocado para o estado de entre os sistemas político e jurídico, o faz mediante a análise dos padrões de
integridade dos direitos fundamentais. A implosão da legitimidade da política comunicação existente entre os sujeitos “presentes” no diálogo. Tais proce-
que produz o direito na conformidade com o procedimento auto-observada dimentos, além de não estarem reduzidos à política parlamentar (entidades
pelo próprio sistema (Ex.: quando uma decisão judicial decide se uma outra representantes da sociedade civil presente no espaço público, representantes
decisão judicial atendeu a regras de competência) não permite observar o parlamentares, etc.), deve considerar o fato de que a comunicação social
complexo fluxo de poder que transita entre o ambiente e os sistemas político entre presentes está previamente condicionada aos espaços de possibilida-
e jurídico no Estado de Direito38. de e jogo de uma comunicação entre ausentes (entre sistemas). A rigor, as
No âmbito de uma ecologia social, a legitimidade da política que produz decisões políticas tomadas entre sujeitos “presentes” não são capazes de
o direito precisa ser pensada como “legitimidade ‘do’ político” e não, apenas, esgotar e/ou corrigir a legitimação das decisões que vão ser tomadas a partir
como “legitimidade ‘da’ política”39. Isso significa que a verificação do estado dos critérios ali decididos, pois a performance esconderá o “não-dito” a ser
do direito em um sistema merece avaliações qualitativas que observam como observado em uma perspectiva ecológica. O modo de observação sistêmica
o “poder” político flui nos fragmentos da sociedade global antes de produzir de Luhmann, por sua vez, seria capaz de observar em uma perspectiva de se-
o direito. A alternativa mais “próxima” estaria na utilização de uma métrica gunda ordem (sociológica) as variáveis que estão irritando o sistema político
externa que medisse a legitimidade da legitimação procedimental. É neste para produzir um determinado direito, o que representa um plus qualitativo
sentido que Habermas chamará atenção para o fato de que, não sendo pos- para o modelo. Todavia, há de se levar a sério a crítica que o próprio Haber-
sível a um sistema jurídico adquirir autonomia sozinho, dependerá ele de mas levanta contra o modelo luhmanniano, uma vez que esse só seria capaz
procedimentos institucionalizados para legislação e jurisdição que garantam de observar as irritações entre sistemas, não se mostrando preocupado com
a formação imparcial de julgamento e vontade, e, por esse caminho, propor- o estímulo e aceleração do diálogo entre eles. Há no modelo luhmanniano
cionem uma racionalidade ético-procedimental que, ingressando igualmente um forte deficit na observação da comunicação “entre os sistemas”, razão
no direito e na política, garanta uma democracia real40. pela qual Marcelo Neves aponta a insuficiência das descrições luhmannianas
Especialmente nesse ponto, emergem as divergências entre a teoria sobre o “acoplamento estrutural” e assimila, para esse âmbito, as exigências
luhmanniana da positividade e a concepção ético-procedimental do direito da racionalidade transversal de Welsh42.
proposta por Habermas. Para Luhmann, à positividade do direito é inerente O estado de legitimidade política e sua contribuição para a caracterização
não apenas a supressão da determinação imediata do direito pelos interesses, do Estado de Direito depende, portanto, de observações que sejam capazes
vontades e critérios políticos dos “donos do poder”, mas também a neutrali- de avaliar a qualidade da comunicação entre sistemas, bem como contribuir
zação moral do sistema jurídico. Habermas reconhece que as fronteiras entre para a aceleração heterorreflexiva no acoplamento Direito com o seu am-
direito e moral existem, considerando que a racionalidade procedimental do biente. Como o político não flui, apenas, pelo sistema funcional da política
discurso moral não regulado juridicamente é incompleta, eis que inexiste um territorializada da sociedade, mas também na corrupção silenciosa que outros
36. Cf. FRYDMAN, Benoit. O fim do Estado de Direito: governar por standards e indicadores, 2016; SAL- sistemas provocam nessa política e nos espaços perdidos para os imperativos
DANHA, J. M. L.; MELLO, R. C.; LIMBERGER, T.. Do governo por leis à governança por números: da técnica e dos standards globais, essa observação não pode pressupor uma
breve análise do Trade in Service Agreement, 2016.
37. Cf. BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre Derechos Fundamentales, 1993. relação point-to-point entre política e direito, mas considerar o entrelaçamento
38. Cf. CAMPILONGO, Celso Fernandes. Política, sistema jurídico e decisão judicial, 2011.
39. Cf. TEUBNER, Gunther. Verfassungsfragmente: gesellschaftlicher Konstitutionalismus in der Globali-
sierung, 2012. 41. NEVES, Marcelo. Luhmann, Habermas e o estado de direito, 1996.
40. HABERMAS, Jürgen. Facticidad y validez, 2001. 42. NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo, 2009, p. 38-50.
transversal de diversos sistemas nacionais e desterritorializados por onde flui procedimentos, mais adequados à correspondência semântica. A abordagem
o poder “das” políticas. sintática de Kelsen na Teoria do Direito44, assim como o uso legislativo de
Mas, sem prejuízo da necessária ecologia dos fluxos de poder que aqui conceitos jurídicos indeterminados e de cláusulas gerais45, representam meca-
sustamos, Marcelo Neves apontava que já não era suficiente “a previsão textual nismos voltados para salvar o État de droit originário de suas impossibilidades
de procedimentos típicos do Estado de direito – o judicial, baseado no due a partir de alguma solução menos fantasiosa que as teorias sintáticas da inter-
process of law; o legislativo-parlamentar, construído através da discussão livre pretação, da qual a Escola de Exegese é a principal e mais mítica representante.
entre oposição e situação; e o eleitoral, mobilizador das mais diversas forças Essa maior abertura também afetará a necessária vinculação dos atos adminis-
políticas em luta pelo poder estatal” – sendo também imprescindível que trativos à Lei. O desenvolvimento de teorias que tratam das aproximações e
as decisões deliberadas – e, acrescento, usurpadas da política – não fossem distanciamentos entre atos administrativos discricionários e vinculados revela,
“deturpados impunemente no processo de concretização constitucional”, o por um lado, a forte presença de normas dotadas de elevada abertura semân-
que exigiria “condições sociais que possibilitem, de maneira generalizada, a tica – uma resposta à complexidade da Administração Pública – e, por outro,
identificação de sentido e o consenso efetivos em torno dos mesmos”43. Nesse as preocupações quanto a atuação impessoal do administrador46.
ponto, somos levados a dois outros âmbitos de verificação do estado do direito A partir do momento em que o controle semântico da vinculação de
necessário e característico do Estado de Direito. decisões e atos administrativos ao sistema jurídico vai se revelando frágil,
as alternativas que restam ao modelo de civil law estarão, de um lado, no
4.2 ESTADO DE AUTONOMIA DO DIREITO reconhecimento da discricionariedade antitética ao Estado de Direito47 e, de
A autonomia é o estado clássico da rule of law. Aqui, tanto a adminis- outro, na adoção de modelos finalísticos que substituem os limites semânticos
tração pública quanto a jurisdição devem estar vinculados ao “império da por referências axiológicas ou teleológicas48. As soluções propostas, todavia,
lei”. Mas essa vinculação ao direito objetivo posto não pode ser simplificada não nos parece satisfatórias para a garantia de autonomia do direito em con-
e reduzida ao respeito a limites semânticos de textos normativos, estado basal dições complexas de aplicação. Primeiramente, a abertura da fundamentação
do direito exigido no velho État de droit revolucionário-burguês. Tanto a externa ao sistema jurídico, legitimada por concepções filosóficas concebiam
jurisdição quanto à administração pública está imersa em um ambiente de tanto existente quanto cognoscível uma “ordem objetiva de valores”49 a partir
elevada complexidade, o que amplia a contingência e o risco das decisões da qual seria possível avançar no espaço de indeterminação semântica do
judiciais e administrativas, transformando o ideal da necessária vinculação à direito se mostrará incompatível com a paulatina afirmação da sociedade
lei em um grande desafio para a realização do Estado de Direito. Não sendo plural50. Por essa razão, será perceptível que a crença nessa “ordem objetiva
ao sistema possível prever todas as possibilidades de aplicação, seria possível de valores” acabará sendo deslocada para uma “deontologia dos princípios”51,
dizer o direito sem que, com isso, se crie um direito personificado? Seria embora a substituição do axiológico pelo deontológico não tenha conseguido
possível administrar conforme o direito sem que a tomada do administrador eliminar as dificuldades epistemológicas decorrentes da colisão dos princípios
mantivesse a impessoalidade da administração?
A primeira tentativa de solução para esse problema passará, ao menos 44. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, 1998.
na tradição do civil law, pela maior abertura semântica da lei, de modo que 45. Cf. KRELL, Andreas J. Discricionariedade administrativa, conceitos jurídicos indeterminados e contro-
le judicial, 2004.
o espectro da descrição factual do texto permita a flexibilidade de sua apli- 46. Cf. Idem. Ibidem.
cação, mantendo-se viva a estrutura hipotética-condicional do silogismo. O 47. SCHIMITT, Carl. Die Diktatur: von den Anfängen des modernen Souveränitätsgedankens bis zum pro-
letarischen Klassenkampf, 1921.
espaço de discricionariedade interna nessa “moldura” se legitimaria, por fim, 48. HECK, Philipp. Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz, 1912.
49. SMEND, Rudolf von. Verfassung und Verfassungsrecht, 1928.
nos aspectos formais da validade, mediante a vinculação de competências e 50. HÄBERLE, Peter. Die Verfassung des Pluralismus: Studien zur Verfassungstheorie der offenen Gesells-
chaft. Königstein, 1980.
43. NEVES, Marcelo. Luhmann, Habermas e o estado de direito, 1996. 51. ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte, 1986.
presentes no sistema52. Já solução para as dificuldades epistemológicas no medidas comumente adotadas para a criação e legitimação de decisões admi-
âmbito de formulações hermenêuticas metódicas se mostraram inconsisten- nistrativas58. Embora o formato de legitimação procedimental encontre aqui
tes53, sendo necessário transportar para o campo da decisão/aplicação aquelas um ambiente mais adequado para a sua utilização, ela enfrentará problemas
soluções que haviam sido construídas para o âmbito da legitimidade de exercí- e deficits semelhantes aos que foram descritos na crítica à legitimidade no
cio do poder político54. Por essa razão, o problema hermenêutico que estaria âmbito da produção legislativa do Direito. As assimetrias entre os âmbitos
resolvido mediante uma correta compreensão da norma tende a ser enfren- organizado e espontâneo da sociedade (entre Estado e cidadão, SUS e pa-
tado mediante a busca por uma “justa” argumentação sobre o modo como cientes, Escola e alunos, etc) impede a isonomia dos debates e, mesmo com
um determinado caso deve ser resolvido a partir das normas integrantes do o auxílio de representantes da sociedade civil organizada, restará limitada ao
sistema. A argumentação passa a receber um tratamento procedimental na diálogo entre presentes e não substituirá a complexa máquina administrativa
tentativa que, desse modo, fosse possível controlar, em um ambiente plural, no cotidiano de suas ações. Isso tem aberto espaço para modelos de governan-
a adequação de um direito legítimo a situações concretas inesperadas, sem ça, manifestados em contratos internos de gestão governamental, ouvidorias,
que isso colocasse em risco o estado de legitimidade democrática da norma avaliações a partir de standards, especialmente quando envolve mecanismos
abstrata e, consequentemente, o Estado de Direito. Todavia, mesmo que de terceirização, parcerias público-privadas ou privatização do serviço públi-
superássemos as dificuldades quanto à adesão a esse procedimento argu- co59. Esses mecanismos, entretanto, não eliminam os deficits de legitimidade
mentativo, a solução legítima não garante que os próximos casos receberão democrática, apenas os desloca para a formulação dos parâmetros.
o mesmo tratamento, diferenças que revelam estado de um direito de difícil Neste aspecto, tanto o controle principiológico da administração pú-
compatibilização com o Estado de Direito55. blica quanto a fundamentação principiológica da jurisdição ignora que
No âmbito do controle finalístico da administração pública, além de a força simbólica de validade de tais meios de comunicação do direito é
todas as dificuldades epistêmicas que acabamos de descrever, sequer seria pos- também generalizada, isto é, cumpre a função de permitir a estruturação
sível admitir que ações administrativas possuiriam um único vetor finalístico, de diferentes pretensões jurídicas60. O fato de uma decisão julgar conforme
o que nos leva de volta ao velho problema da “ponderação de interesses” e, ine- um “princípio” não significa que decisões diametralmente opostas também
xoravelmente, das decisões políticas sobre tal ponderação56. No Brasil, ainda não possam se estruturar por meios de comunicação simbolicamente gene-
assim, é possível observar que a legitimação finalística da administração pú- ralizados61. Muitas vezes, no mesmo princípio. O problema da pluralidade
blica é fortemente influenciada pelo crescente discurso da força normativa dos dos horizontes de sentido estruturados mediante princípios e os proble-
princípios conformadores da administração pública57. De todo modo, menos mas de colisão daí decorrentes não serão resolvidos por uma concepção
pela evidência das dificuldades epistêmicas e mais pelo apelo democrático, é sobre os princípios que associe seu alcance normativo-material à dimensão
também possível observar o uso de alternativas procedimentais para legitimar semântica da linguagem. A insistência na semântica corroborará com a
decisões políticas da administração pública. Audiências públicas, criação de discricionariedade e, consequentemente, com o “descontrole” do fluxo de
conselhos, consulta e participação direta na elaboração de orçamentos são poder no direito, afetando sua autonomia. Ademais, controles epistêmicos
ad hoc (ex. métodos de interpretação, controles argumentativos, etc.) não
52. LADEUR, Karl-Heinz. Crítica da ponderação na dogmática dos direitos fundamentais – Apelo para
uma renovação da teoria liberal dos direitos fundamentais, 2016. 58. BENEVIDES, Maria Victoria e DUTRA, Olivio. Orçamento Participativo e Socialismo, 2001; SANTOS,
53. BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre Derechos Fundamentales, 1993. Boaventura de Sousa. Democratizar a Democracia: os Caminhos da Democracia Participativa, 2002.
54. ALEXY, Robert. Theorie der juristischen Argumentation: die Theorie des rationalen Diskurses als The- 59. BRESSER-PEREIRA, Luiz Carlos. O modelo estrutural de gerência pública. Revista de Administração
orie der juristischen Begründung, 1983; GÜNTHER, Klaus. Der Sinn für Angemessenheit: Anwendun- Pública, 2008.
gsdiskurse in Moral und Recht, 1988. 60. Cf. NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hércules: princípios e regras constitucionais, 2013; LUHMANN,
55. Cf. STRECK, Lenio. Verdade e consenso, 2017. Niklas. Los derechos fundamentales como institución: aportación a la sociología política, 2010.
56. LADEUR, Karl-Heinz; CAMPOS, Ricardo. Entre teorias e espantalhos – deturpações constitutivas na 61. CARNEIRO, Wálber Araujo. Os direitos fundamentais da Constituição e os fundamentos da consti-
teoria dos princípios e novas abordagens, 2016. tuição de direitos: reformulações paradigmáticas no horizonte do fluxo de sentidos de uma sociedade
57. Cf. FAGUNDES, Miguel Seabra. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário, 2010. complexa e global, (prelo).
serão capazes de “domesticar” essa semântica aberta dos meios de comu- trincheira que o dirigismo constitucional periférico produziu não se mostram
nicação simbolicamente generalizados, servindo apenas para a legitimação eficazes para conter a corrupção provocada pela rede de sistemas globais que se
simbólica da autonomia do sistema, cujo lado diabólico implica corrupção conectaram à política nacional. Uma das razões decorre do fato de suas “valas”
sistêmica62. Acrescente-se a isso o fato de que a jurisdição, acreditando na e “sacas de proteção” serem rasas e translúcidas, o que causa apenas uma falsa
unidade mítica dos sentidos assumidos pelos princípios jurídicos, amplia sensação de segurança. Nas falsas trincheiras, as mortes nunca são atribuídas
as possibilidades de intervenção na administração pública, desvirtuando aos inimigos. As trincheiras principiológicas precisam ser transformadas em
ainda mais o estado do direito naquilo que deveria ser o Estado de Direito63. áreas de diálogo heterorreflexivo69 e constrangedor, em um movimento de
As alternativas para o âmbito da autonomia jurídica como um estado resistência da periferia em relação ao centro do globo70.
necessário ao Direito do Estado de Direito dependem de modelos de avalia- Sob a perspectiva do fechamento, é necessário observar até que ponto
ção capazes de observar a comunicação jurídica em pragmática reflexiva64, o a autorreferência imediata às normas jurídicas atinge o nível da reflexividade
que envolve tanto a abertura para os horizontes de sentido que se estruturam hipercíclica71. A autonomia de um sistema comunicacional – que pressupõe
no ambiente do sistema jurídico quanto o hipercíclo de comunicações reas conexões de abertura acima comentadas – é gradual72, sendo que o nível
cursivas dentro do sistema65. O reconhecimento de uma decisão “conforme de autodeterminação de uma decisão em conformidade com ele próprio está
ao direito” exige, portanto, observações que sejam capazes de avaliar o grau relacionado à capacidade de entrelaçamento dos componentes sistêmicos
qualitativo tanto de abertura cognitiva quanto de seu fechamento operativo autorreferenciados, de modo que o sistema possa definir e colocar em ope-
do sistema. Sob a perspectiva da abertura cognitiva, deve-se pressupor que a ração esse conjunto (elementos, estruturas, processos, limites, identidade e
autonomia de um sistema jurídico nacional constitucionalizado, por exemplo, meio ambiente), reproduzindo-se a si mesmo. Trata-se de um jogo reflexivo
não ambiente, derivadas de sistemas muitas vezes desterritorializados. Crer típico de um sistema jurídico circular, no qual camadas periféricas (prin-
que o isolamento coopera com o estado autônomo do Direito no Estado de cípios) estruturam, nos padrões da comunicação jurídica, as expectativas
Direito é ignorar que redes globais da política e da economia – de cuja exis- advindas do meio ambiente, iniciando ciclos de espelhamento que chegarão
tência resta evidenciada tanto das relações diplomáticas quanto nas relações ao centro (decisões judiciais). Em seguida, retornarão à periferia seguindo
e acordos comerciais – não seriam capazes de corromper o estado autônomo um curso inverso até promover, em razão da recursividade da comunicação
do Direito. Conceber a conexão em rede também do sistema jurídico é uma (pragmática), a densificação semântica do lado interno das camadas peri-
alternativa para que seja possível usar as reservas de racionalidade prática féricas (princípios). Assim, temos: demandas ambientais → princípios →
reconhecidas e eficazes no centro da sociedade global em favor de Estados regras → dogmática → jurisprudência → decisões → jurisprudência →
periféricos66. Admitir a conexão não apenas permite que se deixe às claras o dogmática → regras → princípios → imposições ao ambiente.
real espaço de jogo da política nacional, como também permite demarcar a
Tudo isso precisa ser observado a partir de um sistema científico da
usurpação da soberania67, tematizando-a no centro da sociedade global. Um
sociedade que poderá se valer de Teorias Ecológicas Fundamentais do Direi-
constitucionalismo “adequado a países de modernidade tardia” precisa assu-
to (Ex.: sobre o estado do Direito, Direitos Fundamentais, Constituição,
mir, atualmente, formas transconstitucionais68, uma vez que as fórmulas de
norma, sistema, decisão, etc.) para se conectar ao sistema através de acopla-
62. NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica, 2007. mentos heterorreflexivos. A doutrina jurídico-dogmática, uma vez conectada
63. FAGUNDES, Miguel Seabra. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário, 2010.
64. Cf. TEUBNER, Gunther. O Direito como Sistema Autopoiético, 1989.
a essas Teorias Ecológicas Fundamentais, poderão, por sua vez, assimilar a
65. CARNEIRO, Wálber Araujo. Hermenêutica jurídica heterorreflexiva: uma teoria dialógica do direito, 2011.
66. CARNEIRO, Wálber Araujo. Os direitos fundamentais da Constituição e os fundamentos da consti- 69. CARNEIRO, Wálber Araujo. Hermenêutica jurídica heterorreflexiva: uma teoria dialógica do direito,
tuição de direitos: reformulações paradigmáticas no horizonte do fluxo de sentidos de uma sociedade 2011.
complexa e global (prelo). 70. SOUSA SANTOS, Boaventura de. Por uma concepção multicultural dos Direitos Humanos, 2004. p.
67. Cf. PŘIBÁŇ, Jiří. Soberania e pós-soberania: uma perspectiva a partir dos Sistemas Autopoiéticos, 2015. 239-277.
68. Cf. NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo, 2009; CAMPUZANO, Alfonso de Julios. Constitucio- 71. TEUBNER, Gunther. O Direito como Sistema Autopoiético, 1989, p. 77.
nalismo em tempos de globalização, 2009. 72. Cf. NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica, 2007, p. 133.
macro-observação de segunda ordem que o sistema cientifico da sociedade limites de fundamentalidade? É justamente essa a última questão que nos
exerce sobre o Direito e seu ambiente, o que inclui traduções filosóficas de cabe enfrentar a partir da análise daquilo que chamamos de âmbito de in-
sentidos práticos (Teorias da Justiça, por exemplo) ainda “silenciosos” nas tegridade dos direitos fundamentais.
reproduções sistêmicas especializadas (direito, política, economia, etc.). Já
a utilização imediata de princípios como trincheiras ambientais e ancora- 4.3 ESTADO DE INTEGRIDADE DOS DIREITOS
gens autorreferenciais favorece a corrução sistêmica, pois promove um by FUNDAMENTAIS
pass nas instâncias reflexivas de controle (regras legais, dogmática jurídica, O âmbito de integridade dos direitos fundamentais é normalmente ob-
precedentes), quebrando o hiperciclo73 e a capacidade de verificação do nível servado com o auxílio de concepções teóricas que buscam responder às
de autonomia da operação do sistema. Mesmo que esteja a serviço da justiça – demandas de justificação racional derivadas de sua própria dogmática e,
seja ela qual for – o by pass promove uma erupção de sentidos tão abrupta no por isso, com ela acaba se confundindo. Essa missão dogmática depende,
sistema que o implode e o desfuncionaliza, quebrando as barreiras de proteção todavia, de modelos teóricos que sustentem tanto a caracterização da funda-
para ganhos já estabilizados. Como um simulacro diabólico, o sistema jurídi- mentalidade quanto às questões metodológicas relacionadas à sua aplicação.
co se transforma em uma praça de guerra. Se não convém asssimilar a paranoia Esses modelos teóricos que costumamos chamar de “clássicos”77 acentuam
luhmanniana da estabilidade que só responde a irritações, a desestruturante a função exercida na autorreferência do sistema, mesmo quando a justifica-
justiça derridariana é um padrão operativo igualmente desfuncionalizante tiva de seu conteúdo material é buscada fora do sistema. Neles, os direitos
para o sistema jurídico74. É preciso acelerar as comunicações no acoplamento fundamentais são responsáveis pela proteção de sujeitos em face das ações
do sistema a fim de que essa ecologia possa afetar de modo sustentável as de- ou omissões do Estado78 e, em alguma medida, de particulares obrigados
cisões jurídicas. Como elas dependem de justificações racionais, abre-se, entre em razão da horizontalização desses direitos.
“estocadas” e bloqueios”75, espaço para mutações controladas pelo sistema,
Mesmo após o reconhecimento do pluralismo e reconhecimento de
forma de realização de uma Filosofia no Direito76.
colisões internas entre direitos fundamentais, continuaram sendo estruturas
A verificação do estado autônomo do direito em face de imperativos que se comunicam com o ambiente a partir dos limites internos de sua se-
sistêmicos derivados de uma sociedade complexa e global não será sequer mântica e, de algum modo, destinados a uma missão de integração79 que se
observável se as pretensões de autonomia não atenderem às condições he- revela na percepção de unidade do “sistema” constitucional80. Nessa perspec-
terorreflexivas: transversalidades na abertura e hiperciclos no fechamento.
Atingir condições performáticas aceitáveis exige não só modificações im- 77. CARNEIRO, Wálber Araujo. Os direitos fundamentais da Constituição e os fundamentos da consti-
tuição de direitos: reformulações paradigmáticas no horizonte do fluxo de sentidos de uma sociedade
pulsionadas pela política legislativa, a exemplo das exigências do novo CPC complexa e global (prelo).
quanto à fundamentação dos julgados – embora ainda insista no modelo 78. Para Ingo Sarlet, Direitos Fundamentais são “todas aquelas posições jurídicas concernentes às pessoas,
que, do ponto de vista do direito constitucional positivo, foram, por seu conteúdo e importância (funda-
ponderativo – como também alterações no padrão epistêmico e funcional mentalidade no sentido material), integradas ao texto constitucional e, portanto, retiradas da esfera de
disponibilidade dos poderes constituídos (fundamentalidade formal), bem como as que, por seu conte-
da doutrina e da educação jurídica, que precisam superar a estrutura lógica údo e significado, possam lhes ser equiparadas, agregando-se à Constituição material, tendo, ou não,
assento na Constituição formal (aqui considerada a abertura material do catálogo)”. SARLET, Ingo
da jurisprudência de conceitos e assimilar modelos de ensino baseado em Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais, 2007, p. 91.
79. “Bajo este punto de vista, aun los derechos fundamentales se incorporan como contenidos objetivos
problemas, dentre outras mudanças. A pergunta que nos resta, todavia, é: integradores a una teoría científico-filosófica cerrada del Estado” LUHMANN, Niklas. Los derechos
como compatibilizar esse modelo ambientalmente adaptável aos necessários fundamentales como institución: aportación a la sociología política, 2010, p. 128.
80. Luhmann descreve a evolução das teorías sobre os direitos fundamentais em três estágios: uma clássica
de cariz jusnaturalista; uma segunda que “trata de superar el pragmatismo político y la concepción me-
ramente jurídico-positivista, en donde amenaza caer el derecho natural”, que, segundo ele, “se designa
73. TEUBNER, Gunther. O Direito como Sistema Autopoiético, 1989. a sí misma como ‘ciencia filosófico humanista’ y puede decirse que se la tiene por teoría dominante”,
que encontrou ”una respetable elaboración en la doctrina de la integración de Rudolf Smend, aunque
74. TEUBNER, Gunther. Economics of gift–positivity of justice: the mutual paranoia of Jacques Derrida en la actualidad prácticamente sólo vive de la eufonía del concepto de valor y la falta de competencia”
and Niklas Luhmann, 2001, p. 29-47. e, por fim, uma teoría do valor que ele se depara nos anos 60 actual que “renuncia a ser una doctrina
75. MIGUEL, Daniel Oitaven Pamponet. A hermenêutica da esgrima e os direitos humanos, 2016. del Estado completa y se limita a ser un análisis dogmático de la parte de la Constitución referida a los
76. Cf. STRECK, Lenio. Verdade e consenso, 2017. derechos fundamentales”, singularizada pela utilização de “métodos más libres de interpretación, orien-
tiva, direitos fundamentais não operam em conexão com a rede de direitos caráter aberto de sua semântica normativa se mostrou funcionalmente ade-
da sociedade global, limitando-se à equivalência funcional com os direitos quado para que diferentes expectativas normativas advindas do ambiente se
humanos universais que, por vezes, também funcionam como fundamento estruturassem como possibilidades do sistema jurídico84. Ou seja, enquanto
de sua dimensão material81. Essa forma de ver os direitos fundamentais se todos acreditavam que as decisões em nome de direitos fundamentais “acer-
volta não para as “possibilidades” dos direitos fundamentais em face de seu tavam” a “atualidade” que sempre esteve “presente” no sistema, a análise
meio ambiente, mas para as possibilidades de que seus titulares dispõem em institucional-funcional acusava que o uso de direitos fundamentais estava
face do próprio sistema jurídico. Elas assimilam o pressuposto dogmático a serviço das “possibilidades” de seu “futuro”.
que exige operações de autorreferência pautadas na “atualidade” do sistema, Essa função viabiliza a estruturação ou institucionalização enquanto
ficando as eventuais disputas sobre esse sentido resumidas a dificuldades comunicação jurídica das mais diversas expectativas normativas presentes
cognitivas cuja solução se dá, nos órgãos de decisão, pelos modelos herme- no ambiente do sistema jurídico e, por conseguinte, impede que o direito
nêuticos ou argumentativos já referidos. colonize as operações de outros sistemas. Por exemplo, impediria que o di-
Podemos, todavia, adotar uma forma de observação que se distancia reito ditasse o que é moral/imoral a partir de uma simbiose entre sociedade
da vocação dogmática de função decisória e, com isso, considerar o modo e consciência (ou ethos opressores), pois direitos fundamentais como os da
como os direitos fundamentais “funcionam” em relação ao seu ambien- dignidade humana e da liberdade sexual permitiriam que as pretensões da
te. Esse approach sociológico chamou a atenção de Luhmann82 ainda em comunidade LGTB fossem estruturadas como comunicação jurídica e, a
1965, quando concluiu que os direitos fundamentais serviam, enquanto partir daí, viabilizassem decisões que modificariam a “atualidade” de um
instituições, para a manutenção da “diferenciação social”83. Assim, embora sistema que, até então, não teria reconhecido nas relações homoafetivas
as pretensões dogmáticas das teorias clássicas atribuíssem aos direitos fun- núcleos familiares. Ou, ainda, que inovações no âmbito econômico fossem,
damentais uma função de fechamento do sistema (redução do número de através da liberdade de concorrência, liberdade de escolha e proteção do
sentidos possíveis a ser assumido pelo sistema), a pluralidade de expectativas consumidor, estruturadas no direito a fim de que novas interpretações sobre
normativas presentes no ambiente se aproveitavam da abertura semântica o regime jurídico dos serviços públicos tornassem possível e válida a oferta
das normas constitucionais, das debilidades epistêmicas presentes nos mo- de serviços como a do “Uber”, por exemplo.
delos de justificação racional e da contingência das decisões e promoviam Nessa linha, Ladeur85 dirá que a função dos direitos fundamentais con-
uma função diametralmente oposta: a de abertura do sistema jurídico (am- siste na geração de conhecimento para tornar possível decisões sob condições
pliação do número de sentidos possíveis a ser assumido pelo sistema). O de desconhecimento e para sustentar a pluralidade e a diversidade dos espaços
tados sobre todo históricamente”. LUHMANN, Niklas. Los derechos fundamentales como institución:
onde seja possível desenvolver a liberdade de ação86. A liberdade e a plurali-
aportación a la sociología política, 2010, p. 126-127. dade de ação dos espaços não normativos receberiam a proteção dos direitos
81. “[Direitos Fundamentais] são os direitos do homem, jurídico-institucionalmente garantidos e limitados
espacio-temporalmente”. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição, fundamentais à medida que o sistema jurídico fosse capaz de receber de outros
1998, p. 259.
82. “En registro sociológico aparecen los derechos fundamentales como institución. Este concepto designa
sistemas conhecimentos relevantes para a solução de problemas, ainda que a
en la sociología no simplemente un complejo de normas, sino un complejo fáctico de expectativas de sua decisão sobre a racionalidade vencedora não significasse a eliminação do
comportamiento que, enlazadas a un rol social, se vuelven actuales y, por lo general, pueden contar
con consenso social. Las palabras símbolo de los derechos fundamentales (propiedad, libertad de opi- risco inerente à seletividade em ambientes complexos. Para Marcelo Neves87,
nión, igualdad, etc.) y los correspondientes artículos de la Constitución simbolizan expectativas de
comportamiento institucionalizado y sirven para mediar su actualización en situaciones concretas. La essa estruturação é uma característica comum aos princípios constitucionais,
institucionalización de los derechos fundamentales es así primero (y sobre eso no debe engañarnos el
que estén inscritos en la Constitución) un acontecimiento fáctico, cuya función queremos investigar
dentro del orden social moderno y no sólo su sentido normativo mentado.” LUHMANN, Niklas. Los
derechos fundamentales como institución: aportación a la sociología política, 2010, p. 85-86. 84. NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hércules: princípios e regras constitucionais, 2013, p. 57-58
83. “Sólo cuando se pone ante los ojos la dimensión histórica de los derechos fundamentales, puede con- 85. LADEUR, Karl-Heinz. Postmoderne Rechtstheorie: Selbstreferenz, Selbstorganisation, Prozedurali-
testarse la pregunta por la unidad funcional e institucional de los derechos fundamentales: sirven para sierung, 1992, p. 205
preservar la diferenciación social.” LUHMANN, Niklas. Los derechos fundamentales como instituci- 86. Cf. DAMMANN, Klaus. Los escritos de Luhmann sobre los Derechos Fundamentales, 2010.
ón: aportación a la sociología política. México, 2010, p. 312. 87. NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hércules: princípios e regras constitucionais, 2013.
pois suas qualidades semânticas os associam, independentemente de estarem Na descrição crítica fundamental desse fluxo constitutivo de direitos
relacionados aos direitos fundamentais, “igualmente à diferenciação funcional é que se encontra o espaço privilegiado para a observação do estado de inte-
da sociedade em sistemas operativamente autônomos, assim como à diferen- gridade dos direitos fundamentais, levando-se em conta tanto a função de
ciação entre homem e sociedade”88. Teubner, por sua vez, trará um elemento heterorreferência quanto a de autorreferência desses direitos, aproximando
adicional ao deslocar a pergunta para as possibilidades de institucionalização a abordagem institucional da tradição sociológica à abordagem dogmática
constituinte do direito própria aos âmbitos organizados de sistemas não esta- da tradição jurídica93. Neste sentido, é necessário conceber os Direitos Fun-
tais, independentemente do clássico processo de constitucionalização política damentais como “eclusas” que controlam o fluxo de sentido entre o direito
dos direitos89. No horizonte de um constitucionalismo societal, que explora e seu ambiente, refletindo, internamente, a diferença entre as expectativas
as múltiplas instâncias de reflexão “do” político em diferentes instituições práticas de possibilidades/impossibilidades dos sistemas sociais. Direitos
sociais, Teubner defende que, a partir da tensão gerada pela assimetria entre Fundamentais são, por um lado, responsáveis pela estruturação jurídica
os âmbitos organizados e espontâneos desses sistemas, seria possível, sempre que transforma a irritação do sistema em variação de programação, permi-
que elevado o risco de autodestruição, a autoconstituição de garantias cons- tindo que o direito evolua e, com isso, não colonize o seu ambiente. Por
titucionais voltadas para a proteção “âmbitos espontâneos” relacionados ao outro lado, vão sendo, paulatinamente, densificados pelo retorno hipercí-
âmbito organizado dos diferentes sistemas sociais90. clico (vide acima) da reflexividade interna do sistema, cujo funcionamento
Dessa forma, teorias clássicas, ao identificarem a fundamentalidade na mantém a referência recursiva a esses direitos. Essa dupla função – típica
primazia sintático-semântica da Constituição, falham no tratamento dado às eclusas que controlam o fluxo de embarcações entre sistemas de nave-
à complexidade ambiental e sobrecarregam a função hermenêutica, respon- gação que operam em dois diferentes níveis – permite que observemos as
sável por “fechar” as possibilidades de sentido que refletem parcialmente o variações entre as expectativas normativas advindas pelo ambiente, estrutu-
ambiente complexo, estimulando as sendas estratégicas do “panprincipiolo- radas pela face externa dos Direitos Fundamentais, e os registros internos,
gismo”91 e, consequentemente, a banalização dos direitos fundamentais. Já marcas provocadas pelo retorno dos hiperciclos reflexivos. A diferença entre
a percepção institucional identificada por Luhmann falha quando tende a esses registros pode ser observada nas dimensões em que os sistemas sociais
reduzir as demandas ambientais às pretensões expansivas de outros sistemas variam o seu sentido”94: a) a social (que varia entre “consenso”/dissenso), b) a
parciais da sociedade, ignorando que o ambiente demanda proteção para os temporal (que marca as variações entre o antes/depois) e, por fim, a objetiva
efeitos destrutivos das energias expansivas do âmbito organizado dos siste- (que registra as diferenças entre o fora/dentro dos sistemas)95.
mas parciais da sociedade em face dos âmbitos espontâneos. Destruição que A existência de uma variação social do sentido decorre da diferenciação
também causa a desdiferenciação e provoca tendências centralizadoras. Para social e é, indiretamente, a razão de ser dos Direitos Fundamentais. Como a so-
esse problema, Teubner observa que os direitos fundamentais não demandam ciedade complexa e plural não possui uma base consensual de valores e tradições
apenas proteções contra a expansão do sistema jurídico sobre a comunicação
presente em seu ambiente, mas devem também impedir que outros sistemas Dogmáticas. Ricardo Campos, Sergio A. F. Victor (Org.) Saraiva em convênio com o IDP-Brasilia 2018
(no prelo)).
promovam essa mesma expansão colonizadora92. 93. Luhmann já chamava a atenção para o distanciamento entre essas duas perspectivas e conclamava essa
aproximação. LUHMANN, Niklas. Los derechos fundamentales como institución: aportación a la so-
ciología política. México, 2010 p. 317-318.
88. NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hércules: princípios e regras constitucionais, 2013, p. 144.
94. Idem. Ibidem, p. 90 ss.
89. TEUBNER, Gunther. Verfassungsfragmente: gesellschaftlicher Konstitutionalismus in der Globali-
sierung, 2012, p. 85-90. 95. “El sistema que comprende se ve a sí mismo como alter ego de su alter ego. Se puede sospechar que
toda relación social, aun la más rudimentaria, provoca intentos de comprensión. Gracias a la compren-
90. Idem. Ibidem, p. 140. sión, el comportamiento de los otros es más accesible, más observable, más previsible. Por lo tanto,
91. STRECK, Lenio. O que é isto – decido conforme minha consciência?, 2013. en la provocación de comprensión, en el rendimiento superior de la comprensión, en la comprensión
92. Cf. TEUBNER, Gunther. Ein Fall von struktureller Korruption? Die Familienbürgschaft in der Kolli- misma está el mecanismo que diferencia la dimensión social de las dimensiones temporal y objetiva, y
sion unverträglicher Handlungslogiken (BVerfGE 89, 214ff.). Kritische Vierteljahresschrift für Geset- que finalmente se expresa en una semántica especialmente apropiada para ello. Así, la diferencia con-
zgebung und Rechtswissenschaft 83, 2000, 388-404. (Um caso de corrupção estrutural? A garantia senso/disenso se vuelve más y menos importante — más importante porque articula la dimensión social
fidejussória prestada por membro da família no conflito entre lógicas de Ação Incompatíveis. Comen- preñada de información, y menos importante porque sólo articula la dimensión social”. LUHMANN,
tário: CARNEIRO, Wálber Araujo. In: Jurisprudência Sociológica: Perspectivas Teóricas e Aplicações Niklas. Los derechos fundamentales como institución: aportación a la sociología política, 2010, p. 101.
capaz de garantir sua estabilidade e integração, a diferença consenso/dissenso na diferença social. Essas mudanças são inevitáveis, embora sistemas criem
se adaptou de modo que consensos em torno de estruturas comunicacionais obstáculos que tentam impedir ou, pelo menos, dificultar variações tempo-
generalizantes e simbólicas impedem que o dissenso substancial desestruture a rais da fundamentalidade. As cláusulas pétreas, procedimentos especiais e
sociedade. A função integrativa do Direito deixa de ser viabilizada pela reflexão regras de não-retrocesso são exemplos que tentam bloquear variações tem-
de um Volksgeist e se assume como mecanismo de solução de conflitos em uma porais. Alterações ambientais também podem justificar alterações, mas esse
sociedade diferenciada. Essa função não seria cumprida se um sistema jurídi- movimento precisa enfrentar o peso sistêmico da movimentação hipercíclica,
co assumisse, de antemão, uma perspectiva que bloqueasse a pluralidade de pautar-se na não sustentabilidade da manutenção da diferença e respeitar a
expectativas normativas, razão pela qual o consenso estrutural e simbólico em distribuição de competências para a promoção da mudança. Nem toda mo-
torno dos Direitos Fundamentais permite o dissenso substancial (a função de dificação conveniente representa uma modificação possível de ser obtida na
heterorreferência que já analisamos). Mas, por outro lado, esse dissenso substan- jurisdição constitucional, que opera sob a lógica contra-majoritária. Nem toda
cial precisa ser eliminado por decisões políticas que administrem e “banquem” modificação pode ser operada mediante alterações legislativas infraconstitu-
o risco na tentativa de garantir a sustentabilidade dos sistemas presentes no cionais e, a rigor, algumas sequer podem ser concebidas através de Emendas
ambiente96, o que significa dizer que as soluções que o sistema jurídico assume Constitucinais em razão da reserva de cláusulas pétreas. Todavia, mesmo que
em sua programação não podem resultar na morte de uma determinada forma sempre haja algum espaço para mudanças, a extensão das cláusulas pétreas é
de comunicação presente no meio ambiente social. Direitos Fundamentais es- diretamente proporcional ao risco de sua sustentabilidade.
truturam em sua face externa o “grito” de sobrevivência e, em sua face interna, Por fim, será também observável a variação de sentido na dimen-
os limites de fundamentalidade que devem ser respeitados tanto pelo sistema são objetiva. Direitos Fundamentais, na sua função de “eclusas”, refletem
jurídico quanto pelos demais sistemas presentes no ambiente. Se a função de “dentro” do Direito a diferenciação que há “fora”, em seu ambiente. O
abertura (heterorreferência) permanece aberta às possibilidades e demandas dos âmbito de integridade dos Direitos Fundamentais precisa considerar formas
sistemas sociais, a função de fechamento (autorreferência) precisa ser construída assumidas internamente por essa diferenciação e o modo como cada uma
pelo Direito no fluxo e contra-fluxo de sua pragmática hipercíclica. A dimensão dessas “esferas de fundamentalidade” assimila o potencial prático presentes
social do sentido revela a diferença entre as possibilidades futuras do sistema em seu ambiente, condição necessária para que os problemas de colisão
jurídico e aquilo que o sistema estabelece como limites de fundamentalidade, entre essas esferas sejam decididos, não obstante o risco, com o devido
criando, ainda que provisória (aberto a modificações) e artificialmente (não é “cuidado” (Sorge). O sistema jurídico precisa espelhar dentro o que existe
observado empiricamente), um equivalente funcional da moral convencional fora e considerar esses diferentes espaços e formas de colisão no estado de
para sociedades complexas. Esse consenso provisório registrado na face interna integridade desses Direitos. Uma garantia consolidada para a proteção da
dos Direitos Fundamentais expande para questões substanciais a força simbólica liberdade não econômica (ir e vir, por exemplo), não serve de referência
que estava vinculada, exclusivamente, aos aspectos estruturais. para a proteção da liberdade de iniciativa econômica. Uma está a serviço
Mas, como é provisório e artificial, ao contrário das pretensões de perpe- da sustentabilidade do corpo e da psique, outra do sistema econômico.
tuidade da moral convencional, as variações de sentido na sociedade complexa Esferas diferentes, lógicas distintas, colisões variadas. A conexão ambiental
também podem ser observadas pela diferença temporal antes/depois. Seja proporcionada por uma ecologia dos Direitos Fundamentais97 permitiria,
por aquilo que é normalmente denominado como mutação constitucional, também, que cada uma dessas esferas se conectasse com as traduções “pri-
seja por modificações explícitas na constituição ou até mesmo na legislação meiras” advindas das teorias da justiça, cujas pretensões de universalidade
(validade temporal), os hiperciclos podem registrar as variações temporais combinam mais com generalizações que equiparem diferentes esferas de
97. Tomando emprestada, mais uma vez, a expressão de Raffaele de Giorgi que chamou a atenção para
96. Sobre uma noção ampliada de sustentabilidade, vide TEUBNER, Gunther. Verfassungsfragmente: ge- uma necessária ecologia dos Direitos Humanos. DE GIORGI, Raffaele. Por uma ecologia dos direitos
sellschaftlicher Konstitutionalismus in der Globalisierung, 2012, p. 292. humanos, 2017.
fundamentalidade a diferentes esferas de justiça98. metrópoles, o despotismo ou os soldados armados. A própria incapacidade de
O estado de integridade dos Direitos Fundamentais representa, portan- análise torna mais fácil a utilização da legitimação procedimental do Estado
to, o controle na mudança de estado do Direito e das razões ambientais ou de Direito para transformá-lo em um arquipélago de exceções99.
intrassistêmicas que levaram a essa mudança. Nem sempre a modificação de Não será, portanto, dentro do Estado de Direito, mediante lentes
um Direito Fundamental representará uma violação ao estado de integridade dogmáticas de auto-observação, que seremos capazes de avaliar o estado do
necessário ao Estado de Direito, desde que seja observado nesse controle direito em relação à política (sentido amplo). É preciso sair de uma percep-
a manutenção da sustentabilidade da comunicação social; as variações so- ção territorializada de reprodução social para, a partir de um plano global,
ciais, temporais e objetivas que justifiquem a mudança; o atendimento ao tornar possível uma análise ambiental do Estado de Direito. A insistência
ônus demonstrativo e o respeito à conformidade funcional do órgão que na perspectiva territorializada da análise sequer corrobora com a capacida-
institucionaliza a modificação. Todas as vezes em que nos valemos da força de de os Estados se autodeterminarem mediante um poder político legítimo,
simbólico-institucional dos Direitos Fundamentais para transformar uma um sistema jurídico autônomo e Direitos Fundamentais íntegros, ao contrário.
expectativa normativa em direito sem nos preocuparmos com o controle das É sob o encobertamento diabólico do voto universal, dos procedimentos e
diferenças estamos afetando o estado de integridade do Direito, condição decisões jurídicas autorreferenciadas e de uma metateologia dos Direitos Fun-
necessária à caracterização do Estado de Direito. damentais que se esconde a grande trama de corrupção sistêmica que atinge,
preponderantemente, a periferia dessa sociedade global.
V. CONCLUSÃO É preciso, portanto, avaliar as condições ambientais para caracterização
O Estado de Direito não chegou ao seu fim, ao contrário. Observa-se do Estado de Direito e, para tanto, faz-se necessário estruturas capazes de
uma tendência de expansão de seus standards para sistemas normativos pro- observar e funcionar no Estado de Direito e na sociedade global. Conforme
duzidos em fragmentos da sociedade global, bem como em Estados que não sustentamos neste capítulo, somente uma ecologia do Estado de Direito con-
estavam alinhados com a tradição ocidental europeia. O que se revela mori- tribuiria para as suas possibilidades.
bunda é a teoria sobre esse Estado de Direito. Essa perdeu a capacidade de
avaliar na relação entre política e direito internos o estado do Direito necessá- VI. REFERÊRNCIAS
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de matriz democrática, como fundamento de legitimidade de um Estado
WALZER, Michael. Spheres of justice: a defense of Pluralism and Equality. New York: Basic Books,
Democrático de Direito.
1983. Entretanto, a política parece perder cada vez mais lugar para uma
gestão técnica da efetivação dos direitos fundamentais, reduzindo-se os
espaços de discussão e deliberação a setores especializados, diante da crise
de legitimidade da democracia representativa, que levou à perda do sentido
da política para os homens do século XX.
Contextualizando esse problema para o âmbito do constitucionalismo
1. Pós-doutor em Direito (Universidad de Sevilla)–bolsa CAPES. Pós-doutor em Direito (Universidade do
Vale do Rio dos Sinos: UNISINOS-RS). Doutor em Direito (UNISINOS-RS), com estágio de pesquisa
anual na Universidade de Coimbra – bolsa CAPES. Líder do Grupo de Pesquisa CNPq “Teoria Crítica
do Constitucionalismo”, da FDV-ES. Professor da Programa de Pós-graduação Stricto Sensu (Doutora-
do e Mestrado) e da Graduação em Direito da FDV-ES. Membro da Rede Internacional de Grupos de
Pesquisa CNPq Estado e Constituição (REPE&C). Membro Honorário e atual Vice-Presidente da Rede
Brasileira Direito e Literatura. E-mail: [email protected].
2. Doutor e mestre em Direito (FDV-ES). Membro do Grupo de Pesquisa FDV-ES/CNPq “Teoria Crítica do
Constitucionalismo”. Procurador do Estado do Espírito Santo. Advogado. E-mail: [email protected].
76 ESTADO & CONSTITUIÇÃO: O FIM DO ESTADO DE DIREITO Nelson Camatta Moreira - Rodrigo Francisco de Paula 77
brasileiro, a abertura democrática trazida com a Constituição de 1946, que conjugada com o disposto no seu artigo 16 (FRANCE, 1789),4 assumiu o ápice
colocou fim à ditadura de Getúlio Vargas amparada na Carta de 1937, foi do estatuto normativo do Estado moderno (GOYARD-FABRE, 2002, p. 102-
interrompida com o golpe de 1964 e o estabelecimento da ditadura militar, 114), propiciando o surgimento de Constituições concebidas em torno da ideia
o que merece ser levado em consideração na trajetória de afirmação de nossa de declaração de direitos e de separação de poderes, como uma espécie de “receita”
tradição constitucional. para a fundação de um Estado de Direito (SALDANHA, 1982, p. 70).
É por isso que somente a partir da pródiga declaração de direitos trazida Com isso, inspirou a organização política de diversos povos ocidentais,
pela Constituição de 1988 que passaram a vicejar no Brasil os debates sobre inclusive das antigas colônias das metrópoles europeias, à medida em que
a efetivação dos direitos fundamentais no Estado Democrático de Direito, foram alcançando sua independência, a partir do século XIX.
sobretudo dos assim chamados direitos sociais, econômicos e culturais. Todavia, nas últimas décadas do século XIX e nas primeiras décadas do
E o que se vê, atualmente, é uma revolução copernicana. Se antes se século XX, o advento da questão social repercutiu fortemente nesse modelo
afirmava que tal categoria de direitos, por encerrarem verdadeiras “normas de organização política da sociedade, expondo suas contradições.
programáticas”, não passavam de mera promessa constitucional inconse-
Surgem as demandas sociais e as pressões das massas no sentido de
quente, desde quando foram reconhecidos pela primeira vez no Brasil na
atuação do Estado como garante da promoção do bem-estar econômico
Constituição de 1934, agora, na vigência da Constituição de 1988, há uma
e social, com reflexos marcantes na própria maneira de efetivação dos
série de discussões sobre a formulação de políticas públicas que objetivam a
direitos fundamentais.
efetivação imediata desses mesmos direitos.
A rigor, o reconhecimento dos direitos sociais, econômicos e cultu-
Assim, as discussões envolvendo as políticas públicas acabam prescin-
rais ocorreu, nesse momento, sem que necessariamente fosse resguardada
dindo, muitas vezes, do seu caráter político, transformando-se numa mera
a participação dos seus destinatários na sua efetivação, vale dizer, daqueles
discussão sobre a melhor, ou mais eficaz, gestão técnica da efetivação dos
que necessitavam da providência do Estado para superarem as diferenças
direitos fundamentais, a partir de indicadores e standards que servem como
econômicas e sociais.
medida de uma boa governança pública.
O que se pretende aqui é analisar criticamente os riscos decorrentes As razões para isso repousam na própria crise da democracia repre-
dessa fuga da política para uma gestão técnica da efetivação dos direitos fun- sentativa à época, que revelou uma certa incapacidade de lidar com esse
damentais, que pode colocar em xeque o fundamento de legitimidade do fenômeno novo, a sociedade de massas, como denunciou Carl Schmitt ao
Estado Democrático de Direito e, com isso, o projeto (re)inaugurado no apontar a incompatibilidade da democracia parlamentar com uma demo-
Brasil pela Constituição de 1988. cracia de massas (SCHMITT, 1985, p. 15).
Para Schmitt, somente um “Estado total” seria capaz de atender aos an-
II. A PERDA DO SENTIDO DA POLÍTICA NO SÉCULO XX, seios das massas, fundado na decisão do soberano para manter a existência
O FASCÍNIO IRRESISTÍVEL DA TÉCNICA E SEUS REFLEXOS política através da adesão das massas ao projeto de construção de uma iden-
NA EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS tidade democrática, marcada pela homogeneidade do povo. A efetivação dos
direitos fundamentais, nesse cenário, jamais poderia ser compreendida pelo
O século XX, entrecortado por duas grandes guerras, é repositório de acon-
reconhecimento de direitos individuais, mas, sim, pela própria conformação da
tecimentos representativos do fracasso das promessas da modernidade. A solene
identidade democrática, liderada pelo soberano (MOUFFE, 1996, p. 144-149).
declaração do artigo 1º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão,3
Ainda que não se concorde com a solução apresentada por Schmitt,
3. “Os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos. As distinções sociais somente podem 4. “Toda sociedade na qual a garantia dos direitos não está assegurada, nem a separação de poderes deter-
ser baseadas na utilidade comum”. No original: “Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en minada, não tem Constituição”. No original: “Toute Societé dans laquelle la garantie des Droits n’est pás
droits. Les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur l’utilité commune”. assurée, ni la séparation des Pouvoirs déterminée, n’a point de Constitution”.
que desembocou no totalitarismo, o fato é que o Estado Social apresentou do aumento da população, que torna ainda mais válido o uso das leis da
um acentuado déficit de legitimidade, diante do “paternalismo socioestatal”, estatística (ARENDT, 1998, p. 43).
como lembra Habermas, em que a concessão de direitos acabou, muitas vezes, Se os homens, na esfera política, deixam de agir e passam a se comportar,
“por limitar o espaço de atuação de seus prováveis beneficiários, no que se aniquila-se a potencialidade humana de iniciar, de maneira livre e espontânea,
refere à concepção autônoma dos projetos de vida de cada um deles” (HA- algo de novo e inesperado, o que se constitui na essência da ação que (re)
BERMAS, 2004, p. 302-303). funda e preserva a vida política. A gravidade desse estado de coisas é evidente
No fundo, a questão envolve a perda do sentido da política para os e ao mesmo tempo perniciosa, porque “os feitos terão cada vez menos possi-
homens do século XX, porque, ao invés de homens livres e iguais, restaram bilidades de opor-se à maré do comportamento, e os eventos perderão cada
no mundo homens incapazes de agir politicamente, preocupados apenas com vez mais a sua importância, isto é, a sua capacidade de iluminar o tempo
a satisfação de suas necessidades, como meros consumidores de direitos. histórico”6 (ARENDT, 1998, p. 43), revelando, assim, um ideal político,
Sob o enfoque da teoria política, trata-se aí do animal laborans, tal e qual com a substituição do governo pessoal pelo governo da burocracia, isto é, o
caracterizado por Hannah Arendt, ao examinar a condição da vida política no governo de ninguém (ARENDT, 1998, p. 44-45).
século XX, que se degradou a tal ponto que deu lugar a uma gestão técnica O diagnóstico de Arendt, quanto à compressão tanto do domínio pú-
das necessidades coletivas de uma sociedade de trabalhadores consumidores blico quanto do domínio privado pela esfera social, consistiu no fato de ter
(ARENDT, 1998, p. 320-325). havido a emancipação do trabalho, com a sua promoção à estatura de coisa
Com efeito, com o advento da questão social, isto é, com o apareci- pública, propiciando o estabelecimento de uma sociedade de trabalhadores
mento no domínio público das questões antes reservadas ao lar, referentes que trouxe para o domínio público o próprio processo vital e ciclicamente
aos problemas domésticos (os assuntos relacionados ao trabalho, à riqueza, à interminável da luta por sobrevivência dos homens, antes confinado ao do-
propriedade etc.), tornou-se quase irreconhecível a fronteira entre o público mínio privado onde se situava o lar e a família (ARENDT, 1998, p. 45-47).
e o privado (ARENDT, 1998, p. 38). Portanto, as demandas sociais, convertidas no reconhecimento dos di-
E assim como a formação da esfera social se tornou uma ameaça ao reitos sociais, econômicos e culturais, passaram a ser tratadas sob o viés de
domínio privado, trouxe, também, um problema para o domínio público, uma gestão técnica de necessidades coletivas, sem que, ao mesmo tempo,
mais especificamente para a esfera política, em virtude da substituição da ação houvesse preocupação com o estabelecimento de condições de possibilidade
pelo conformismo, ou seja, a individualidade exaltada pelos gregos, radicada adequadas para uma deliberação democrática.
no espírito agonístico, traço característico da esfera política da pólis, perdeu Benoit Frydman recua um pouco e encontra as raízes desse fascínio
lugar para uma mera conformação ditada pela sociedade, que cuidava de irresistível da técnica já em Saint Simon, logo após a Revolução Francesa,
estabelecer para cada um a sua posição dentro da estrutura social, cujo maior ao voltar as costas ao modelo político-jurídico, da democracia, dos direitos
exemplo pode ser percebido pela imposição das regras de etiqueta nos salões humanos e das liberdades, para promover antes uma forma de tecnocracia
da alta sociedade (ARENDT, 1998, p. 40-41). fundada na administração científica da produção organizada, com vistas à
Essa noção de conformismo informou a ciência da economia, tendo utilidade comum (FRYDMAN, 2016, p. 54-55).
por seu principal instrumento teórico a estatística, que se tornou a ciência
E, atualmente, está em curso uma nova fase dessa luta entre a
social por excelência, sob a premissa de que “os homens agem em rela-
normatividade técnica e a normatividade jurídica, impulsionada pela glo-
ção às suas atividades econômicas como agem em relação a tudo mais” 5
balização, havendo uma concorrência que se estabelece em duas frentes,
(ARENDT, 1998, p. 42), resultando daí o grave risco de a esfera social
tomando-se a construção europeia, vista como um verdadeiro “laboratório
tomar e constituir, por inteiro, o domínio público, sobretudo em virtude
6. No original: “deeds will have less and less chance to stem the tide of behavior, and events will more and
5. No original: “men act with respect to their economies activities as they act in every other respect”. more lose their significance, that is, their capacity to illuminate historical time”.
da globalização”: (a) na “(…) extensão do domínio das normas técnicas, sobre a legitimidade e a validade das normas técnicas e a necessidade de se
muito além do circuito da produção de matérias que eram estabelecidas repensar e reorganizar as relações que o Direito mantém com elas.
pela regulamentação política e jurídica até então”; (b) na “(…) aplicação
dos dispositivos da nova administração pública à gestão além das fronteiras III. POR UMA DEMOCRACIA RADICAL NA EFETIVAÇÃO
dos serviços públicos e à pilotagem dos próprios Estados, em nome da go- DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: NA FORMULAÇÃO DE
vernança europeia e global” (FRYDMAN, 2016, p. 56). POLÍTICAS PÚBLICAS ENTRE A GESTÃO TÉCNICA E A
Assim, de um lado, constata-se uma irresistível extensão do domínio GESTÃO POLÍTICA
da norma técnica, na medida em que “a política de liberalização das trocas,
Benoit Frydman se esforça em repensar as relações entre as normas
que caracteriza a construção europeia e a globalização, forneceu a ocasião de
técnicas e as regras jurídicas, em razão do emprego crescente dos standards
uma transferência maciça de competência das regras jurídicas nacionais para
técnicos e dos indicadores administrativos.
as normas técnicas europeias e globais” (FRYDMAN, 2016, p. 56-57), de
que são exemplo as normas baixadas pelo Comitê Europeu de Normalização, Após refutar o que seriam os argumentos implícitos em favor da le-
além das normas ISO. Nesse cenário, gitimidade dos standards e dos indicadores (o caráter puramente técnico
das normas técnicas, desprovidas de alcance político; o caráter voluntário
(…) fica claro que são, a partir daí, as normas técnicas europeias ou in-
ternacionais, e não mais as legislações nacionais, nem mesmo o direito da e consensual das normas técnicas; o caráter necessário e natural das normas
União Europeia, no sentido estrito, que fixam, na prática e concretamente, técnicas, oriundas da natureza das coisas), Frydman aponta que eles não se
as prescrições a serem respeitadas em matéria de saúde, segurança e meio apoiam nas duas garantias que operam na produção das regras jurídicas, das
ambiente, pela quase totalidade de produtos e dos serviços que circulam e são quais retiram sua legitimidade, quais sejam, no caráter democrático do proce-
comercializados na União Europeia (FRYDMAN, 2016, p. 58-59)
dimento para sua adoção e sobre sua conformidade com o Estado de Direito,
De outro lado, o domínio da técnica se espraiou para o campo da gover- sob o controle das jurisdições (FRYDMAN, 2016, p. 85).
nança pública, que passa a utilizar métodos de organização empresarial em busca Essa conclusão só reforça a necessidade de se estabelecer de um modo
da eficiência na gestão pública, mediante standards normativos globais. Assim, mais apropriado a relação entre as normas técnicas e as regras jurídicas, para
os governantes, tanto de esquerda como de direita, foram seduzidos por além da tese jurídica clássica de que os standards e indicadores deveriam as-
essas técnicas destinadas a aumentar, ao mesmo tempo, o rendimento dos
sumir uma posição subordinada e subsidiária em relação às regras de Direito.
funcionários e a ‘qualidade’ dos serviços públicos (definidos em função das
expectativas dos usuários), enquanto controlam o crescimento dos gastos Nesse sentido, Frydman chama a atenção para a importância sobre a
públicos (FRYDMAN, 2016, p. 58-59) reflexão acerca do “custo” das relações entre o direito e as normas técnicas no
Ora, dispositivos de avaliação e controle, que atuam como indicado- mundo atual e destaca o debate na filosofia do direito alemão contemporâneo,
res, tendo sua eficácia provada no domínio da gestão pública, “(…) estão em especial entre Habermas, Luhmann e Teubner.
igualmente mobilizados cada vez mais e intensivamente para operar a pilota- Assim, segundo Frydman, se referindo a Luhmann, “a reorganização
gem dos próprios Estados, pelas instâncias da governança europeia e global” dos subsistemas sociais em nível global se traduzira pelo desaparecimento
(FRYDMAN, 2016, p. 74-75). do direito em benefício das regulamentações setoriais”, que devem, por sua
Como lidar, então, com a legitimidade da governança pública nesse vez, se alinhar com standards e indicadores. “No vocabulário de Luhmann,
contexto? É possível conciliar gestão política e gestão técnica na efetivação isto significa que elas”, as regras jurídicas, “têm como objetivo adaptar o
dos direitos fundamentais? Ou teria a política perdido, definitivamente, o seu comportamento ao desenvolvimento do sistema, em vez de a ele resistir ou
lugar de instância para a deliberação democrática? transformá-lo, em vista de atender as expectativas em termos de justiça”. E
É o que será discutido a seguir, a partir das reflexões de Benoit Frydman conclui Frydman que, “Luhmann vem, portanto, prever o fim do direito
como ‘anomalia europeia’, a qual a globalização vai atenuar a importância”. Finalmente, como conclusão à sua pesquisa, Benoit Frydman, deixa
(FRYDMAN, 2016, p. 88) explícito no último parágrafo de seu livro que acredita
Contra esta “visão crepuscular”, Habermas, em Faticidade e Validade (“Di- ser necessário e urgente que o jurista se emancipe de uma concepção muito
reito e Democracia”), propõe uma modelagem da sociedade dividida igualmente estreita, formal, e rígida, a fim de voltar seu olhar, seu interesse e seus estudos
em subsistemas, mas na qual o direito opera como uma ‘correia de transmissão’. para o campo mais vasto da normatividade, em toda a diversidade de suas
formas e de suas técnicas. Já é tempo, e, aliás, muito excitante, de completar
Esta correia é pressuposto para substituir as aspirações da sociedade civil, e no a teoria do direito por uma teoria das normas, que analisará os modos de
melhor dos casos, impô-las aos subsistemas do mercado e da administração, elaboração e aplicação, as instituições específicas a dinâmica e os conflitos,
em particular. Contudo, Habermas reconhece que o mais frequente é que essa etc. Certamente, o jurista não será o único a ocupar este terreno, onde será
correia funcione às avessas do sistema constitucional e permita ao mercado e à necessariamente chamado a trabalhar e dialogar, em estreita colaboração ou
administração imporem, pelo direito, suas disciplinas à sociedade civil, que se em concorrência, com o sociólogo, o economista, o administrador e o en-
genheiro, e também o filósofo. Mas ele não tem outra alternativa senão a de
acha assim ‘colonizada’ por esses sistemas. (FRYDMAN, 2016, p. 88) se engajar na exploração destas ‘terras desconhecidas’, se ele quiser manter
Frydman conclui, interpretando Habermas, que sua eminente função de especialista em normas. Pois, como já acontecera
muitas vezes na história, a noção, o domínio, os meios e as técnicas do direito
o direito é assim tanto tradutor quanto mediador. Sem ele, os diferentes sis- evoluem. (...) (FRYDMAN, 2016, p. 94)
temas e instâncias sociais não poderiam mais se coordenar ne se ajustar. Em
outras palavras, o direito é o que faz a ligação, que mantém a unidade entre Para o que interessa mais de perto aqui, nos mais diversos campos em
diferentes subgrupos de uma sociedade complexa e fragmentada.” (FRYD- que se desdobram os direitos sociais, econômicos e culturais (saúde, educação,
MAN, 2016, p. 89) moradia, segurança, previdência e assistência social etc.), é impossível, nos
Portanto, para Habermas, como também para Teubner (que, apesar de dias de hoje, desconsiderar as exigências do domínio da técnica, na produção
discípulo de Luhmann, neste debate se aproxima de Habermas) das ações de governo voltadas à efetivação dos direitos fundamentais.
o direito consegue, portanto, preservar uma função intersistêmica por sua Entretanto, as discussões envolvendo a formulação de políticas públicas
propriedade única (ou, em todo caso, no qual faltaria a regulação técnica) de
não podem prescindir do seu caráter político e se transformar numa mera
médio universal, o único capaz de traduzir para um sistema especializado as
aspirações políticas, bem como as exigências de outros subsistemas. O direito discussão sobre a melhor, ou mais eficaz, gestão técnica da efetivação dos
permanece assim, o grande integrador e a única garantia possível de coesão direitos fundamentais.
social. (FRYDMAN, 2016, p. 90) Não é possível adotar, no plano da formulação de políticas públicas,
A proposta de Frydman, desde um ponto de vista caro à “Escola de Bruxe- uma gestão técnica para a efetivação dos direitos fundamentais, sem se con-
las”, então, sob as luzes de um estudo pragmático das interações entre as normas siderar o caráter essencialmente político que envolve a tomada de decisões
e as regras, prevê uma “alternativa mais modesta”, segundo o próprio autor, voltadas à sua efetivação.
mas igualmente mais próxima das realidades da prática, [que] consiste em Mesmo tendo havido algumas melhoras significativas nos últimos anos,
observar como se opera sobre o terreno, em determinadas situações que
há muito ainda o que ser feito para a efetivação dos direitos fundamentais
serão definidas como contextos de ações, o encontro entre, de uma parte,
normas técnicas e administrativas, e, de outra, regras jurídicas. A exploração reconhecidos na Constituição de 1988.
de vários canteiros do direito global nos fornece, em todos os setores, um Ainda nos dias de hoje são sentidas as consequências da perda do sentido
grande número de situações que as normas jurídicas e técnicas coexistem, da política e seus reflexos na efetivação dos direitos fundamentais, pela ênfase
competem ou são agenciadas segundo configurações diversas. Esta forma de
análise é também preconizada e praticada, além da abordagem pragmática que ainda é dada na gestão técnica das necessidades coletivas, em detrimento
propriamente dita das normas, por diversas correntes resultantes da sociolo- da própria necessidade de serem resguardadas as condições de possibilidade
gia, especialmente da sociologia do direito, ou da economia, particularmente, adequadas para uma deliberação democrática.
a (neo)-institucionalista. (FRYDMAN, 2016, p. 91)
Não se discute a importância e até mesmo a necessidade de serem tecni-

camente considerados todos os aspectos envolvidos na formulação de políticas
públicas que tenham por objetivo a efetivação de direitos fundamentais.
Todavia, a efetivação dos direitos fundamentais depende do estabe-
lecimento de condições de possibilidade adequadas para uma deliberação O PROJETO DE LEI DE PROTEÇÃO DE DADOS
democrática, pelo que não se pode admitir que seja desconsiderado o caráter PESSOAIS (PL 5276/2016) NO MUNDO DO BIG
essencialmente político que envolve a tomada de decisão sobre as políticas DATA: O FENÔMENO DA DATAVEILLANCE NA
públicas voltadas à efetivação desses mesmos direitos. UTILIZAÇÃO DE METADADOS E SEU IMPACTO
O retorno à política, nessa matéria de efetivação dos direitos funda- NOS DIREITOS HUMANOS.
mentais, revela-se, portanto, indispensável. Como assevera Habermas, “não
se pode ter nem se manter um Estado de Direito sem democracia radical”7 Elias Jacob Neto
(HABERMAS, 1998, p. 61)
A política de ser aqui considerada a partir dessa ideia de democracia ra- I. INTRODUÇÃO
dical, segundo a compreensão de que deve ser levado às últimas consequências Ao discutir o tema da vigilância eletrônica, geralmente há uma as-
o projeto de constituição da liberdade e da igualdade entre os homens e da sociação com a metáfora do Big Brother de George Orwell, o que pode
organização jurídica do poder soberano, vislumbrando-se o Estado Demo- levar a equívocos teóricos. Embora a genialidade de Orwell não deixe de
crático de Direito como uma associação política onde devem ser resguardadas surpreender – como é o caso das teletelas presentes no romance e o recente
as condições de possibilidade adequadas para uma deliberação democrática. escândalo envolvendo as SmartTVs1 da fabricante Samsung, as quais pos-
suem um mecanismo de reconhecimento de voz capaz de enviar tudo que
IV. REFERÊNCIAS é falado no ambiente para a fabricante e suas parceiras, o que se assemelha
ARENDT, Hannah. The human condition. 2nd. ed. Chicago: University of Chicago Press, 1998.
muito à teletela prevista por Orwell –, sua aplicação ao mundo contempo-
FRANCE. La Constitution – Déclaration des Droits de l’Homme et du citoyen de 1789. Disponível
em: <http://www.legifrance.gouv.fr/html/constitution/const01.htm>. Acesso em 25.07.2010.
râneo é bastante limitada. Isso se deve ao fato de a tarefa de monitoramento,
FRYDMAN, Benoit. O fim do Estado de Direito: governar por standards e indicadores. Tradução de
como será visto neste artigo, ter sido expandida, tornando-se parte funda-
Maria Beatriz Krug. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2016. mental das estratégias de marketing da iniciativa privada. Como resultado,
GOYARD-FABRE, Simone. Os princípios filosóficos do direito político moderno. Tradução de Irene A. o mundo atual parece mais compatível com um conjunto de little sisters do
Paternot. São Paulo: Martins Fontes, 2002.
que com um único Big Brother.
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ao aspecto da surveillance que se convencionou chamar de dataveillance, pro-
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1. As Smart TVs da Samsung que utilizam reconhecimento de voz e são conectadas à Internet transmitem
SALDANHA, Nelson. Formação da teoria constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1982. todas as informações que chegam ao microfone da televisão, inclusive quando ela está desligada, tanto
para a Samsung quanto para uma terceira empresa especializada no reconhecimento de voz. Em síntese:
SCHMITT, Carl. The crisis of parliamentary democracy. Cambridge: The MIT Press, 1985. a TV escuta tudo que é falado no ambiente e envia, para a fabricante e suas parceiras, o que se assemelha
muito à teletela prevista por Orwell. Para leitura detalhada sobre o tema, remete-se à política de priva-
cidade para Smart TVs da Samsung. Disponível em: < http://www.samsung.com/hk_en/info/privacy/
7. No original: “el Estado de derecho no puede tenerse ni mantenerse sin democracia radical”. smarttv/ >. Acesso em: 22 out. 2017.
86 ESTADO & CONSTITUIÇÃO: O FIM DO ESTADO DE DIREITO Elias Jacob Neto 87
para se pensar esse modelo. novas tecnologias e formas de organização social – especialmente a fluidez, a
Utilizando-se uma estratégia metodológica de caráter fenomenológi- descentralização e a desterritorialização – possibilitaram a superação da ideia
co-hermenêutico e transdisciplinar, será abordada a relação do tema com as de mera vigilância – que, não se deve deixar-se enganar, continua a existir.
insuficiências presentes no cenário jurídico nacional. No caso, este artigo Por isso, é possível “importar” a expressão surveillance para a língua portu-
analisará o problema de fluxos de dados – e metadados – e como a ausência guesa. Além de diferenciar o problema objeto deste estudo, a adoção dessa
de compreensão das tecnologias da informação e comunicação (TICs) gera nomenclatura evita as armadilhas que uma simples tradução poderia resultar.
consequências nefastas para o PL 5276/2016 e o que nele é classificado Embora a tradução literal – vigilância – seja linguisticamente adequada,
como “dados anônimos”. a palavra em língua inglesa – bem como na francesa – possui uma polissemia
Para compreender o fenômeno das TICs, será necessário, primeiro, que não é alcançada pelo termo em português. Logo, será sempre uma apro-
demonstrar quais os motivos para a adoção da palavra em inglês na cons- ximação de um conceito, não o próprio conceito.
trução dessa categoria, o que possibilitará ver o seu estreito e inseparável Ao utilizar o conceito em inglês, forma-se um novo sentido para a palavra
vínculo com a tecnologia da informação. É justamente nesse sentido que surveillance, incapaz de ser abarcado pela sua tradução literal. O conceito de
será abordada a ideia do Big Brother, famosa após George Orwell desenhar surveillance ultrapassa os limites da concepção tradicional de vigilância, uma
o cenário de um futuro distópico, em que um Estado totalitário controla, vez que permite trazer a tecnologia para dentro das relações sociais. Ao invés de
por meio da coação, todos os aspectos da vida dos indivíduos 2. Por essa ser uma terceira coisa que aumenta as capacidades de vigilância, a tecnologia da
razão, será analisado esse modelo, verificando sua aplicabilidade ao cenário informação passa a ser condição de possibilidade das interações humanas. Essa
jurídico nacional, em um mundo onde a sedução do consumo substitui a sutileza só pode ser conseguida superando-se o conceito de vigilância.
ameaça constante, e o Estado totalitário orwelliano é suplantado por uma
infinidade de empresas privadas, as little sisters. 2.1. DATAVEILLANCE
Um outro modo de pensar a surveillance é trazido por Kevin D.
II. DATAVEILLANCE COMO METÁFORA PARA O Haggerty e Richard V. Ericson. Com base nos trabalhos de Gilles Deleuze e
MUNDO ATUAL Félix Guattari e na ideia de agenciamento, Haggerty e Ericson estabelecem o
Nos últimos anos, o panóptico, de Jeremy Bentham3 e Michel Fou- conceito de “surveillant assemblage” como forma de analisar a convergência de
cault , foi o modelo padrão nos estudos sobre a vigilância. Ainda que as
4 fluxos oriundos de sistemas individuais de coleta de dados.5 A multiplicidade
práticas de vigilância sejam tão antigas quanto a própria civilização ocidental, desses sistemas permite abstrair o corpo humano do seu contexto territorial,
elas adquiriam maior força na modernidade em virtude da necessidade de or- separando-o em vários fluxos distintos que podem ser recombinados em locais
ganização burocrática do Estado moderno. Todavia, um aumento exponencial e modos diferentes, formando os data doubles, ou seja, os alteregos digitais.
no estudo sobre a surveillance somente ocorreu com o surgimento de novas Dataveillance é uma daquelas palavras que seriam impossíveis de tra-
tecnologias e suas nítidas consequências nos âmbitos do armazenamento e duzir caso se estivesse tratando do fenômeno da surveillance como mera
processamento de dados. vigilância. A tradução mais simples seria “vigilância de dados”, mas isso
Com o tempo, passaram a surgir cada vez mais situações que não podiam não traria a real dimensão desse fenômeno. Dentro da ideia das assemblages
ser explicadas através do panóptico. Isso porque as características inerentes às (multiplicidade de objetos distintos cuja unidade provém do fato de que eles
funcionam em conjunto como uma entidade funcional), os fluxos discretos
2. ORWELL, G. 1984. Tradução de Wilson Velloso. São Paulo: Companhia das Letras, 2009. Kindle
Edition. Não paginado. de dados dizem respeito à dataveillance, ou seja, traços de informações que,
3. BENTHAM, Jeremy. The Works of Jeremy Bentham. Edinburgh: William Tait, 1843. v. 4.
4. FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: história da violência nas prisões. 20. ed. Petrópolis: Vozes, 5. ERICSON, R. V.; HAGGERTY, K. D. The surveillant assemblage. British Journal of Sociology, Lon-
1999. 262 p. don, 51, n.4, dez. 2000. p. 605 – 622.
embora fluam de modo separado, podem ser rematerializados na construção Historicamente, as empresas coletavam poucas informações sobre os
de um conjunto de dados coerente. seus clientes, geralmente, apenas o necessário para alcançar algum objetivo
O surgimento da expressão é atribuído ao cientista da computação imediato, como a venda de um produto. Até mesmo sistemas de busca,
Roger Clarke em textos dos anos de 1980. Trata-se da aglutinação das palavras como o Google, coletavam – comparando-se aos dias de hoje – poucas
data e surveillance e pode ser definida como o uso sistemático de sistemas de informações dos seus usuários.
dados pessoais na investigação e monitoramento de ações e comunicações de Com a massificação do acesso aos computadores nos últimos anos, o
um ou mais indivíduos6. custo da tecnologia de armazenamento e processamento diminuiu drasti-
Esse deslocamento em direção aos dados ocorreu porque monitorar camente, o que tornou economicamente viável o maior armazenamento de
pessoas ou grupos sempre foi uma tarefa dispendiosa do ponto de vista de dados por empresas e governos. Além disso, com a atual expansão do big data,
recursos humanos e econômicos, mesmo quando existe o suporte tecnológico, é cada vez mais vantajoso guardar o máximo de informações possíveis; afinal,
como é o caso dos CFTVs, que necessitam de uma enorme quantidade de sempre podem ser descobertos novos significados a partir de um conjunto de
agentes para monitorar as imagens. dados aparentemente irrelevante.
A percepção das pessoas sobre a dataveillance ainda tende a ser incri- O barateamento da tecnologia necessária para a coleta e o armazena-
velmente baixa, especialmente em virtude da hegemonia de modelos como mento de dados permitiu um salto também em relação à identificação dos
o panóptico e o Big Brother, em que predomina o aspecto visual, mais rela- indivíduos que tinham seus dados coletados. Se, anteriormente, o custo desses
cionado à vigilância do que à proposta da surveillance. Embora a vigilância sistemas permitia o foco apenas em determinados indivíduos, hoje há uma
ainda seja um problema em determinados contextos, conforme já salientado, tendência de ampliação para englobar todas as pessoas.
a coleta massiva de dados faz parte de um outro patamar de complexidade. Essas tecnologias tornaram-se baratas a ponto de serem implementados
Sistemas eletrônicos produzem, constantemente, uma enorme quanti- serviços de reconhecimento biométrico facial dos usuários de transporte pú-
dade de dados. Com o crescente número de pontos de contato entre o mundo blico de cidades como 8 e Manaus9 com o intuito de verificar se o portador do
físico e o virtual, praticamente toda atividade humana gera um fluxo discreto cartão de gratuidade é realmente o titular daquele direito. Ou, ainda, de serem
de dados que pode ser reconstruído posteriormente conforme a demanda. A instaladas câmeras de altíssima definição na cidade de Novo Hamburgo/RS10,
criação de metadados ocorre em todos os momentos do dia normal da vida região metropolitana de Porto Alegre, capazes de fazer a leitura automática
em sociedade: nas relações sociais mediadas eletronicamente, nas transações 8. Em Porto Alegre, 1.550 ônibus já analisam, diariamente, os rostos de 240 mil usuários do transporte pú-
comerciais ou, até mesmo, no simples ato de andar pela rua – afinal, um smar- blico. Caso o rosto do passageiro não seja o mesmo daquele armazenado pela empresa, é gerada uma no-
tificação que pode resultar na suspensão ou até mesmo no cancelamento do benefício da gratuidade. Para
tphone típico, constantemente, envia os dados de geolocalização do usuário maiores detalhes: KANNEBERG, Vanessa. Câmera vai fotografar usuários para coibir fraude no uso do
passe livre em ônibus da Região Metropolitana. ZH Notícias, Porto Alegre, 30 jun. 2015. Disponível em:
para o fabricante e outras empresas. < https://gauchazh.clicrbs.com.br/geral/noticia/2015/06/camera-vai-fotografar-usuarios-para-coibir-frau-
de-no-uso-do-passe-livre-em-onibus-da-regiao-metropolitana-4792089.html >. Acesso em: 22 out. 2017.
A utilização de fluxos de dados discretos oferece um amplo leque de van- 9. Assim como em Porto Alegre, os ônibus da cidade de Manaus utilizam biometria facial para fiscalizar
o uso do benefício da gratuidade do transporte público. Com essa medida, a Secretaria Municipal de
tagens na análise de pessoas e grupos, já que esse tipo de análise é mais barata; Transporte Urbanos conseguiu impedir gastos equivalentes a R$230.000,00 mensais com fraudes. Para
maiores detalhes: SEVERIANO, Adneilson. Ônibus terão biometria facial após fraudes de R$ 230 mil
pode ser feita simultaneamente em um número maior de pessoas; é “transpa- por mês, no AM. G1 Amazonas, Manaus, 23 nov. 2015. Disponível em: < http://g1.globo.com/am/
rente” ao cotidiano dos indivíduos, ou seja, não é invasiva; ocorre de forma amazonas/noticia/2015/11/onibus-terao-biometria-facial-apos-fraudes-de-r-230-mil-por-mes-no-am.
html >. Acesso em: 22 out. 2017.
automática e é ubíqua7. Cada um desses aspectos será analisado doravante. 10. As câmeras de vídeo monitoramento da Guarda Municipal do município de Novo Hamburgo/RS pos-
suem tecnologia de reconhecimento óptico de caracteres (OCR). Interligados ao sistema do DETRAN,
esse sistema permite a detecção automática das placas dos veículos e a comparação com a base de dados
de veículos com restrições de roubo ou mandados judiciais pendentes. Para maiores detalhes: HENTZ,
6. CLARKE, Roger. Information technology and dataveillance. Communications of the ACM, 31, n. 5, Tatiane. Câmeras devem ajudar a identificar carros roubados em Novo Hamburgo. Jornal NH, Novo
maio 1988. 498 – 512. Hamburgo, 06 ago. 2014. Disponível em: < http://www.jornalnh.com.br/_conteudo/2014/08/noticias/
7. SCHNEIER, B. Data and Goliath: The Hidden Battles to Collect Your Data and Control Your World. regiao/70867-cameras-devem-ajudar-a-identificar-carros-roubados-em-novo-hamburgo.html >. Acesso
New York: W. W. Norton & Company, 2015. 398 p. em: 22 out. 2017.
das placas dos veículos que transitam nas ruas da cidade e verificar se eles monitoramento por GPS durante 24 horas ao dia ou de fazer perguntas ex-
possuem alguma espécie de restrição. tremamente íntimas aos seus amigos. No entanto, dificilmente pensam duas
Similarmente, a Receita Federal brasileira passou a utilizar diversos me- vezes antes de sair de casa com um telefone celular ou de transformar os seus
canismos de análise de transações eletrônicas financeiras com a finalidade de mais ocultos segredos em pesquisas do Google.
evitar a sonegação fiscal. Desde dezembro de 2015, o fisco passou a receber os Como resultado da incorporação, cada vez maior, da tecnologia à
dados das movimentações financeiras de todos os brasileiros cujo valor total vida humana, a coleta de dados torna-se ubíqua, especialmente quando for
mensal supere supere dois mil reais11. Esses dados serão compartilhados com considerado o constante fluxo de metadados. Estes, como será visto poste-
os Estados Unidos da América e com outros 100 países em virtude de acordos riormente, podem dizer muito mais do que os dados aos quais se referem e
estabelecidos com a finalidade de evitar evasão de dividas. têm consequências sérias na proteção dos direitos humanos.
Se, antes, a Receita Federal tinha que se dedicar a determinados grupos
de indivíduos para fazer uma investigação minuciosa das suas fontes de re- 2.2. FRANZ KAFKA E A METÁFORA DA DATAVEILLANCE
ceitas, hoje, ela pode coletar informações sobre a renda de grande parte da Diante do que foi exposto neste artigo, diversos aspectos da surveillan-
população economicamente ativa, especialmente, se for levado em conside- ce não foram capturados nem por Foucault13 nem por Orwell, especialmente
ração que a renda média do brasileiro é de cerca de R$ 2.117,1012, ou seja, no que diz respeito à constante análise dos dados dos indivíduos e a falta de
acima do limite estabelecido pela Receita Federal. transparência sobre como essas informações são processadas. Por isso, uma
A transparência – não do tipo desejável – e a automaticidade no modo metáfora interessante para a análise da dataveillance é a obra “O processo”,
como ocorre a coleta de fluxos de dados discretos é um outro ponto funda- de Franz Kafka.
mental para a compreensão da dataveillance dentro da ideia de assemblage. A obra começa com o protagonista (Joseph K.) acordando em uma
Com a multiplicação de pontos de contato entre a tecnologia e o mundo, manhã com a presença de um grupo de policiais no seu apartamento,
quase tudo o que se faz gera um fluxo de dados sem que sequer se tenha co- informando-lhe que ele estava preso. Nem K. nem os policiais faziam a
nhecimento. Hábitos de navegação na internet; movimentação de telefones menor ideia de quais as acusações que eram imputadas ao protagonista,
celulares no espaço-tempo; informações sobre uso de meios eletrônicos de que, também, não se lembrava de ter cometido qualquer ofensa à lei. Além
pagamento. Tudo isso gera fluxos de informações sobre os indivíduos sem disso, K. não fazia nenhuma ideia de quem poderia ser o autor da denúncia.
que eles percebam. Mesmo preso, ao invés de ser levado para a delegacia ou presídio, os oficiais
Ocorre que, quanto mais transparente for a criação desses fluxos de simplesmente foram embora, deixando K. onde ele estava14.
dados, mais fácil é ignorá-los e considerá-los parte normal do cotidiano. Durante o restante da história, Joseph K. busca, incessantemente,
Existem dois exemplos claros para ilustrar isso: a maioria das pessoas iria se saber por qual motivo ele foi preso e como o processo será resolvido. Uma
sentir desconfortável com a ideia de colocar uma tornozeleira eletrônica com grande burocracia parece ter elaborado um dossiê sobre ele através de um
tribunal clandestino e misterioso cujos arquivos são inacessíveis ao público
11. Sob as acusações de que o sistema e-Financeira viola a privacidade dos usuários, a Receita Federal e ao acusado. Em um esforço para descobrir o funcionamento do tribunal,
elaborou uma nota de esclarecimento em sua defesa. No referido documento, argumenta que os meca-
nismos que compõem aquele sistema (DIMOF – Declaração de Movimentação Financeira e o SPED – K. sai pela cidade colhendo informações com quem quer que possua algum
Sistema Público de Escrituração Digital) possuem fundamento na Lei Complementar nº 105/2001, bem
como nas Instruções Normativas RFB nº 811 e 1.571. Obviamente, trata-se de uma análise rasa, pois conhecimento sobre o modus operandi do tribunal, até que um pintor es-
o debate sobre direitos humanos não pode ser justificado com instruções normativas do próprio órgão
que se beneficia com a coleta de dados. Os detalhes sobre a referida nota da RFB estão disponíveis em clarece que os autos
< http://idg.receita.fazenda.gov.br/noticias/ascom/2016/fevereiro/nota-de-esclarecimento-sobre-a-e-fi-
nanceira >. Acesso em: 22 out. 2017.
12. LISBOA, Vinícius. Renda média do brasileiro cai 1,9% em maio, informa IBGE. EBC, Brasília, 13. FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: história da violência nas prisões. 20. ed. Petrópolis: Vozes, 1999.
06 ago. 2014. Disponível em: < http://www.ebc.com.br/noticias/economia/2015/06/renda-media-do- 262 p.
brasileiro-cai-19-em-maio-informa-ibge >. Acesso em: 22 out. 2017. 14. KAFKA, F. O processo. Tradução de Gervásio Álvaro. Lisboa. Livros do Brasil, 1999. 285 p.
continuam, como o ininterrupto movimento das repartições da justiça o que são coletados sobre eles, o segredo absoluto que rege o funcionamento
exige, a levá-lo aos tribunais superiores, volta aos tribunais inferiores e fica, dessas instituições e a forma como elas utilizam os dados dos indivíduos sem
assim, a oscilar com grandes e pequenas amplitudes, com grandes e pequenas
que estes tenham a possibilidade de intervir no resultado final, ainda que disso
interrupções. Estes percursos são imprevisíveis [...] Um dia, para completa
surpresa de todos, um Juiz qualquer pega com mais atenção no auto [...] resultem consequências drásticas nas suas vidas.
– E o processo começa de novo? – perguntou K., quase incrédulo. É dessa desigualdade nas relações de poder que ocorrem as violações dos
direitos humanos. Assim como a burocracia de Kafka, a coleta de dados retira do
– Com certeza – respondeu o pintor – o processo começa de novo, mas
volta a existir a possibilidade, tal como antes, de se conseguir uma absolvição indivíduo o seu controle sobre as próprias informações. Tal qual a surveillance,
aparente. Torna-se de novo necessário concentrar todas as forças e lutar sem não é possível falar na existência de um motivo diabólico ou um grande plano
desfalecimento.15 de dominação global por trás das ações da burocracia kafkiana. O que ocorre
Ironicamente, após a sua prisão, é o próprio Joseph K. quem busca o é a dissolução do ser humano em uma rede composta por práticas padroni-
tribunal. Ele é informado que o interrogatório ocorrerá no domingo, mas zadas, procedimentos secretos e a incapacidade de interação com aqueles que
somente se ele não tiver nenhuma objeção. No domingo, ele correu para definem os critérios de processamento das informações. Assim como em Kafka,
chegar ao local marcado às nove horas, embora ninguém tivesse especifica- as consequências são sempre atribuídas a um sistema – que funciona quase
do o horário em que deveria estar lá. Depois do interrogatório, o tribunal como uma entidade abstrata, pois inacessível –, cujo modo de funcionamento
pareceu ter perdido o interesse nele que, por sua vez, ficou obcecado em ser é desconhecido, embora gere consequências diretas para as vidas das pessoas.
notado e ter o seu caso resolvido. Na realidade, ser ignorado pela justiça foi
pior do que ser preso. III. O PODER DOS METADADOS E O PL 5276/2016
Conforme continua a sua saga, o protagonista é, cada vez mais, sur-
preendido pelo funcionamento estranho do tribunal, cujo ar de segredo é a 3.1. O QUE SÃO METADADOS?
única constante. Ainda assim, Joseph K. busca a absolvição por um crime O metadado é a “[...] informação estruturada que descreve, explica,
– que ele sequer sabe qual – perante uma autoridade acusadora que ele não localiza ou que, de algum modo, facilita a recuperação, uso ou gerenciamento
consegue encontrar. Ao final, Joseph K. é apreendido no meio da noite e de uma fonte de informação. O metadado é comumente denominado dado
executado com uma facada no coração. sobre dado ou informação sobre informação”16.
Essa obra consegue captar uma descrição mais condizente com a rea- De modo simplificado, é possível utilizar a metáfora de uma carta ordi-
lidade da dataveillance. Através dos traços exagerados do mundo desenhado nária. Assim, enquanto os dados seriam o conteúdo da correspondência, os
por Kafka, que beiram o cômico e o absurdo, é possível ver a indiferença da metadados seriam informações sobre aquela carta: o tipo do papel utilizado,
burocracia, na qual o indivíduo é apenas mais uma peça em uma engrenagem o tamanho do envelope, os dados do remetente e destinatário, a data e o local
secreta, sem possibilidades de interferir no resultado do processo. de postagem, os traços de DNA e impressões digitais encontrados na carta,
Joseph K. sente o desamparo e a vulnerabilidade de alguém que tem a vida o tipo e a cor da tinta utilizada para escrever a carta, o tamanho e o peso da
completamente esmiuçada por grandes organizações, que tomam decisões, com correspondência, o número de letras e palavras, os traços de substâncias im-
base nesses dados, capazes de afetá-lo, mas sem que ele tenha conhecimento pregnadas no papel, as informações sobre quaisquer outras correspondências
sobre o procedimento adotado ou qualquer possibilidade de reação. similares no sistema postal, nome do carteiro que fez a entrega etc.
É possível, pois, argumentar que Kafka apresenta uma metáfora da data- Os metadados não são uma novidade da era digital – afinal, fichas
veillance sobre a incapacidade que os indivíduos têm para controlar os dados catalográficas dos livros em uma biblioteca também são metadados –, mas
16. NATIONAL INFORMATION STANDARDS ORGANIZATION. Understanding Metadata. Bethes-
15. KAFKA, F. O processo. Tradução de Gervásio Álvaro. Lisboa. Livros do Brasil, 1999. 285 p. da: NISO Press, 2004. 17 p. ISBN 1880124629.
a quantidade, tipo e capacidade de análise deles só adquiriram a relevância com o serviço de atendimento ao consumidor de um laboratório farmacêutico
atual em virtude dos avanços na tecnologia da informação. E, com essa maior especializado em esclerose múltipla.
quantidade e poder de análise, os metadados tornaram-se capazes de informar O “participante B” fez ligações longas para cardiologistas de um grande
mais que os dados propriamente ditos. centro médico, fez uma ligação curta para um laboratório de análises clínicas,
Com o escândalo envolvendo Edward Snowden, o discurso dominante recebeu ligações de uma farmácia e fez várias ligações curtas para um serviço
na defesa da coleta em massa de dados foi a de que apenas metadados eram de acompanhamento automático de um dispositivo médico utilizado para
analisados pelas agências de inteligência, de modo que não estaria ocorrendo monitorar arritmias cardíacas.
nenhuma violação da privacidade. No entanto, ainda que somente metadados O “participante C” fez ligações para uma loja de armas de fogo espe-
fossem coletados – o que não era verdade –, isso já seria suficiente para extrair cializada em rifles semiautomáticos e fez chamadas longas para o serviço de
informações extremamente pessoais das vidas das pessoas, já que metadados atendimento ao consumidor de uma fabricante do mesmo tipo de rifle.
não são inocentes pedaços de informação descontextualizada. Eles são o pró-
O “participante D” fez contato, dentro de um período de três semanas,
prio contexto. Stefano Rodotà tem razão ao afirmar que
com uma loja de utensílios para jardinagem, com chaveiros, lojas de hidro-
Raramente o cidadão é capaz de perceber o sentido que a coleta de deter- ponia e com lojas especializadas na venda de artigos relacionados à maconha.
minadas informações pode assumir em organizações complexas e dotadas de
A “participante E” fez uma longa ligação, muito cedo da manhã, para a
meios sofisticados para o tratamento de dados, podendo escapar a ele próprio
sua irmã. Dois dias depois, ela ligou várias vezes para uma clínica de aborto.
o grau de periculosidade do uso destes dados por parte de tais organizações.17
Um mês depois, ela fez a última ligação para a clínica.
Existe um experimento em andamento cujo intuito é demonstrar para
Os pesquisadores puderam telefonar para os envolvidos e confirmar
as pessoas a relevância dos metadados. Intitulado MetaPhone, o estudo rea-
que o “participante B” possui um problema cardíaco e que o “participante
lizado pelo Center for Internet and Society, vinculado à escola de direito da
C” possui armas de fogo semiautomáticas. No entanto, preferiram não ligar
Universidade de Stanford, funciona da seguinte forma: usuários que dese-
para os participantes A, D e E em virtude da sensibilidade das informações
jassem participar e que possuíssem smartphones com a plataforma Android
coletadas. Ainda assim, fica evidente que os metadados são informações de
instalaram, voluntariamente, um aplicativo em seus celulares. O programa
extrema relevância para identificar quem são os indivíduos.
envia para os pesquisadores as seguintes informações: número de destino da
chamada, duração da ligação e data e hora em que ela foi feita. Os números Somente com metadados de ligações telefônicas, foi possível chegar a
de destino eram comparados com bases de dados públicas de telefones; assim, conclusões tão pessoais sobre a vida dos participantes – reitere-se, o MetaPho-
em vez de, simplesmente, terem um número, os pesquisadores poderiam ter ne não envia a gravação das chamadas. Imagine-se, então, o que seria possível
o nome do destinatário da chamada telefônica18. inferir caso se adicionassem os metadados de e-mails trocados, mensagens
instantâneas ou até mesmo buscas no Google – sim, por fazerem parte da URL,
Dentre os diversos padrões de uso que foram encontrados pelos pesqui-
os termos pesquisados nos serviços de busca são considerados metadados.
sadores do projeto MetaPhone, cinco são bem relevantes no que diz respeito
à importância dos metadados: o “participante A” comunicou-se, várias vezes, Extrapolando um pouco esses projetos, imagine que um determinado
com diversos neurologistas locais, com uma farmácia especializada em pro- sistema coleta, durante alguns meses, informações sobre todos os contatos
dutos neurológicos, com um serviço de apoio a portadores de doenças raras e realizados – não o conteúdo das comunicações – por um indivíduo – frequên-
cia, duração, destinatário, horário –, além de todas as suas movimentações
no espaço – com rotas percorridas, velocidade, etc. Qualquer pessoa poderia
17. RODOTÀ, S. A vida na sociedade da vigilância: a privacidade hoje. Tradução de Danilo Doneda e
Luciana Cabral Doneda. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. 382 p. extrair conclusões interessantes desses dados: quem são as pessoas importantes
18. MAYER, J.; MUTCHER, P. MetaPhone: The Sensitivity of Telephone Metadata. Web Policy, [s.l.], 12
mar. 2014. para esse indivíduo? Quais os meios de transporte que ele utiliza? Qual a sua
profissão provável? Afinal, se todos os dias, às 03 horas da madrugada, ele está anteprojeto é de imensa importância para inaugurar o debate sobre a surveil-
no hospital, possivelmente, é um profissional da saúde. Se isso ocorre apenas lance no cenário legislativo brasileiro. Quando aprovada, essa lei irá servir
excepcionalmente, provavelmente está doente. como um dos fundamentos para a formação do imaginário dos juristas, es-
Obviamente, um sistema pode tirar conclusões muito mais avança- pecialmente para a compreensão sobre a relação entre violação dos direitos
das com esses dados no atacado: esse indivíduo chama-se Fulano, é médico, humanos e os fluxos de dados.
número de CPF tal, possui uma esposa e quatro filhos, dirige um veículo de No entanto, o referido anteprojeto sofre de um problema fundamental,
marca tal e, por isso, tem 85% de probabilidade de votar no partido X, possui pois considera que ainda se está lidando apenas com dados pessoais. Isso tor-
determinados traços de personalidade e, portanto, tem um risco 75% maior na-se evidente já no artigo 1º, onde é estabelecido que “esta Lei dispõe sobre o
de desenvolver demência na velhice. A concatenação de dados é quase infi- tratamento de dados pessoais, com o objetivo de proteger os direitos fundamentais
nita e pode parecer absurda, mas é utilizada, diariamente, no mundo do big de liberdade, intimidade e privacidade da pessoa natural.21”
data para determinar riscos, preferências e hábitos das pessoas. A sofisticação Com uma definição desse tipo, o PL 5276/2016 esquece um dos direi-
desses sistemas – vide, por todos, o estudo de Kosinski Stillwell e Graepel19 tos humanos mais importantes e que é colocado em risco pelos fluxos globais
que construiu um sistema capaz de identificar traços de personalidade do de dados: a igualdade. O senso comum presente no PL 5276/2016 tende a
usuário a partir das suas “curtidas” na rede social Facebook. associar o problema da surveillance à privacidade e à liberdade. Obviamente,
não se trata de um erro, pois, realmente, existe uma ligação óbvia e forte entre
3.2. O PL 5276/2016 E A ILUSÃO DE QUE EXISTEM (META) surveillance e privacidade.
DADOS “ANÔNIMOS” No entanto, trata-se de uma abordagem limitada, porque, embora esses
Embora exista projeto similar tramitando no Senado (PLS 330/2013), a problemas continuem a ser relevantes, é cada vez mais claro que eles não
massiva participação popular no texto que resultou no PL 5276/2016 tornam contam a história completa sobre a surveillance, porque ela, nos dias de hoje,
a proposta da Câmara muito mais relevante do ponto de vista democrático. classifica pessoas em categorias de interesse ou risco com consequências reais
Isso porque, após a aprovação do marco civil da internet (Lei 12.965/2014), nas suas vidas. Logo, a surveillance torna-se um instrumento de estratificação
instaurou-se um novo debate sobre o anteprojeto de lei (APL) para a proteção da discriminação, o que faz com que deixe de ser apenas um problema de
de dados pessoais. No dia 19 de outubro de 2015, o Ministério da Justiça privacidade individual, mas, especialmente, de justiça social.
finalizou uma nova versão do anteprojeto, o que ocorreu depois de mais
Ainda que a omissão do artigo 1º do PL 5276/2016 fosse considerada
de 1300 colaborações no site da consulta pública20. Desse APL surgiu o PL
um mero “esquecimento”, suas consequências para a proteção dos direitos
5276/2016, daí a sua maior importância na análise aqui realizada.
humanos seriam igualmente prejudiciais, especialmente quando se percebe
Ressalte-se: o recurso às legislações nacionais é insuficiente para garantir que a coleta massiva de dados é capaz de categorizar pessoas em grupos de
a proteção dos direitos humanos violados pela surveillance. Em que pese essa risco ou de (des)interesse econômico e social. No entanto, o PL 5276/2016
limitação da discussão no âmbito do Estado-nação, não se pode desconsiderar vai mais fundo ao ignorar a igualdade e fazer a equivocada distinção entre
a importância, ainda que simbólica, dessas legislações. três categorias de dados: pessoais, sensíveis e anônimos.
Mesmo que se tenham sempre em vista os limites e as possibilidades da O dado pessoal, conforme art. 5º, inciso I, é aquele “[...] relacionado
lei para tratar de problemas eminentemente desterritorializados, o referido à pessoa natural identificada ou identificável, inclusive números identificati-
19. KOSINSKI, M.; STILLWELL, D.; GRAEPEL, T. Private traits and attributes are predictable from vos, dados locacionais ou identificadores eletrônicos quando estes estiverem
digital records of human behavior. Proceedings of the National Academy of Sciences of the United
States of America, 110, n. 15, 9 abr. 2013. 5802-5805. relacionados a uma pessoa”.
20. PEDUZZI, Pedro. MJ finaliza nova versão de anteprojeto sobre proteção de dados na internet. EBC,
Brasília, 19 out. 2015. Disponível em: < http://agenciabrasil.ebc.com.br/geral/noticia/2015-10/mj-fina- 21. BRASIL. Projeto de Lei de proteção de dados pessoais – PL 5276/2016. Câmara dos Deputados.
liza-nova-versao-de-anteprojeto-sobre-protecao-de-dados-na-internet >. Acesso em: 22 out. 2017. Brasília. 2016.
Os dados sensíveis, de acordo com o inciso III do mesmo artigo, são É possível apontar alguns exemplos emblemáticos de como não existem
um tipo especial de dados pessoais, ou seja, são dados – e metadados – anônimos22. No ano de 2014, um grupo de cientis-
[...] dados pessoais sobre a origem racial ou étnica, as convicções religiosas, as tas da Carnegie Mellon conseguiu uma façanha interessante. Com simples
opiniões politicas, a filiação a sindicatos ou organizações de caráter religioso, imagens de pessoas obtidas na rua, os pesquisadores conseguiam descobrir o
filosófico ou politico, dados referentes à saúde ou à vida sexual, bem como nome, perfil de rede social, número do seguro social (o equivalente ao CPF
dados genéticos ou biométricos. nos EUA) e, através de consultas de bases de dados de acesso público, inferir
Por fim, os dados anônimos, conforme inciso IV do artigo 5º do PL informações como orientação sexual e traços de personalidade23
5276/2016, seriam aqueles “[...] dados relativos a um titular que não possa Em outro exemplo, pesquisadores da universidade do Texas, em Austin,
ser identificado”. desenvolveram um programa de computador capaz de “desanonimizar” um
Trata-se de uma classificação que cria três níveis de proteção distintos: os conjunto grande de dados, a saber, a base de notas dadas aos filmes pelos
dados sensíveis gozarão da maior proteção dentre todos, seguidos pelos dados usuários do serviço Netflix24. Como isso ocorreu?
pessoais e, por fim, pelos dados anônimos. Estes últimos gozam de menor Em 2006, o Netflix – o maior serviço de steaming de vídeo pago do
privilégio, uma vez que, supostamente, não seriam capazes de identificar os mundo – fez um concurso público para que fosse desenvolvido um algorit-
indivíduos aos quais se referem. mo mais refinado de sugestões de filmes para os seus usuários. Para tanto,
Contudo, esta é uma classificação fantasiosa, especialmente dentro do liberou um banco de dados parcial, contendo 100.408.507 avaliações criadas
contexto dos avançados algoritmos de extração – data mining – e análise por 490.189 usuários do Netflix, dos quais foram removidos todos os dados
massiva de dados e, especialmente, de metadados – big data. Esses metadados identificadores dos clientes, ficando disponível apenas a nota atribuída pelo
– que, dependendo do contexto, podem ser classificados pelo PL 5276/2016 usuário e a data em que a avaliação foi feita. O Netflix tinha tanta confiança
como dados pessoais ou, até mesmo, como dados anônimos – são de grande de que os dados continuariam anônimos que, na seção de dúvidas frequentes
importância para a compreensão da falha dessa classificação. Como visto no (FAQ) do desafio, inseriu as seguintes pergunta e resposta:
exemplo anterior do MetaPhone, com uma abordagem estatística adequada, Existe alguma informação dos clientes no conjunto de dados que deve
informações como remetente, destinatário, assunto, horário de envio e ende- ser mantida em segredo?
reço IP podem ser tão ou mais valiosas que o conteúdo dos e-mails.
Não, toda a informação de identificação dos clientes foi removida; tudo
Assim, os dados não são, como quer a lei, “essencialmente” pessoais, sen- o que resta são as avaliações e as datas. Isso segue a nossa política de privacida-
síveis ou anônimos. São apenas dados, cujo sentido é atribuído no momento de, que você pode revisar aqui. Ainda que, por exemplo, você conhecesse todas
da aplicação do algoritmo. Como resultado, dados que foram “anonimizados” as suas próprias avaliações e as datas em que foram feitas, você provavelmente
podem sofrer o processo inverso e tornarem-se identificáveis, revelando infor- não poderia identificá-las de maneira confiável nos dados disponibilizados,
mações sensíveis sobre um indivíduo ou grupo de indivíduos. pois somente uma pequena amostra foi incluída (menor que um décimo do
Quanto mais fontes anônimas de dados forem concatenadas, menos anô- nosso conjunto de dados completo) e esses dados estão sujeitos a variações. É
nimos esses dados serão. Assim, a classificação proposta pelo PL 5276/2016 claro que, já que vocês todos conhecem as suas próprias avaliações, isso não
permite que seja dada baixa proteção ao conjunto de informações que podem
22. Existe um projeto de pesquisa de Arvind Narayan, cientista da computação da universidade de Prin-
ser utilizadas para afetar diretamente a vida das pessoas, violando uma série ceton e pesquisador afiliado do “Center for Internet and Society” da escola de direito da universidade
de Stanford. O projeto, denominado “33 bits of Entropy” analisa a impossibilidade de existirem dados
de direitos humanos. Desse estado da arte, a classificação equivocada entre anônimos na sociedade contemporânea. Disponível em: < https://33bits.org >. Acesso em: 22 out. 2017.
dados pessoais, sensíveis e anônimos coloca em risco os direitos humanos, em 23. ACQUISTI, Alessandro.; GROSS, Ralph.; STUTZMAN, Fred. Face Recognition and Privacy in the
Age of Augmented Reality. Journal of Privacy and Confidentiality, Pittsburgh, 6, n. 2, 2014. 1-20.
especial a igualdade, uma vez que possibilitará a proteção deficiente de dados 24. NARAYANAN, Arvind.; SHMATIKOV, Vitaly. Robust De-anonymization of Large Sparse Data-
sets. Proceedings of the 2008 IEEE Symposium on Security and Privacy. Washington: IEEE Computer
potencialmente sensíveis e de extrema relevância para a vida das pessoas. Society. 2008. p. 111-125.
seria realmente um problema de privacidade, seria?25. inibia qualquer desejo de fuga do indivíduo, uma vez que ele poderia estar
Os pesquisadores, então, desenvolveram um programa que comparou sendo vigiado a qualquer momento. Também, relembrando, assustadoramen-
aquela base de dados a uma outra de acesso público, o IMDB – Internet te, aspectos da atualidade, questões sobre direitos humanos, como igualdade
Movie Database –, site que também reúne reviews cinematográficos pos- e dignidade, são tocadas pela obra de Orwell, associadas à impossibilidade
tados voluntariamente por internautas. Como resultado, eles conseguiram de construir uma identidade própria, distinta das massas; e do exercício de
identificar quais usuários eram responsáveis pelos reviews da base de dados controle de acordo com cada grupo social, o que se assemelha muito com a
do Netflix, ou seja, “desanonimizaram” o conteúdo. ideia de dataveillance e utilização de metadados.
Com base nos resultados dessa pesquisa, foi possível pegar um conjun- Ao contrário das propostas de Foucault, Bentham e Orwell, a surveil-
to de dados completamente anônimos e cruzar com outro banco de dados lance não depende do elemento territorial, tampouco do uso da coação ou
(público) para saber quem viu qual filme e qual foi a sua avaliação. Com isso, do sentido da visão. Isso porque os conceitos de surveillance assemblage e de
seria possível fazer a concatenação com os outros exemplos dados no decorrer dataveillance deslocam o problema da coleta de dados do mundo físico para
do trabalho, inclusive identificação pessoal com número do “CPF”, traços de o virtual. Isso permite que as novas tecnologias violem os direitos humanos
personalidade, orientação religiosa, política e sexual etc.. de modos completamente imprevisíveis para aqueles que não compreendem
adequadamente essa categoria, como comumente ocorre com a literatura
É preciso cautela na hora de utilizar mecanismos rígidos para tentar
tradicional sobre o tema26.
controlar eventos extremamente fluidos. Embora se tenha plena consciência
de que a lei não é capaz de proteger integralmente os direitos humanos vio- Sejam públicas ou privadas, todas as entidades que coletam e analisam
lados pela surveillance, deve-se reconhecer que ela pode ser um instrumento dados, na atualidade, possuem em comum a busca pela categorização e pelo
benéfico, especialmente do ponto de vista simbólico. reconhecimento de padrões – data mining – em enormes conjuntos de dados
– big data. Isso decorre da transição do modelo da defesa em direção à atual
A lei precisa estar minimamente adequada às tecnologias existentes,
sociedade securitizada, na qual o medo líquido preenche as vidas de incertezas
sob o risco de ser ainda mais prejudicial que a sua própria inexistência, visto
que precisam ser eliminadas a partir de novas tecnologias.
que a sua mera existência, sem paralelo com a realidade tecnológica, cria a
falsa sensação de que um direito está protegido sem que ele realmente esteja. Essa securitização, para utilizar a expressão de Michael Hardt e An-
Esse é o desafio de uma legislação brasileira de proteção de dados pessoais, tonio Negri27 modifica a expectativa de resposta dos sistemas tecnológicos,
especialmente no que diz respeito ao que considera “dados anônimos”. que devem deixar de ser reativos e conservativos – ou seja, preservar a ordem
através de interferências somente quando perturbados –, para se tornarem
ativos e construtivos – antecipar essas interferências e modificar a ordem social
IV. CONSIDERAÇÕES FINAIS
antes mesmo que elas ocorram.
A visão de George Orwell demonstra a genialidade da obra e sua per-
Como resultado, esse fenômeno enfraquece a soberania moderna em
tinência para o mundo contemporâneo. A importância dos bancos de dados
virtude da sua capacidade para normalizar uma situação de guerra constante,
governamentais, manipulados pela tecnologia da informação, são visíveis no
que deveria ser excepcional. Como resultado, desestabiliza-se o poder, que
romance distópico. Da mesma maneira, o olhar do Big Brother era onipre-
passa a migrar em direção aos atores públicos – vinculados às grandes potên-
sente e indeterminado, situação que, de maneira semelhante ao panóptico,
cias – e privados – detentores da tecnologia da informação.
25. No original: “Is there any customer information in the dataset that should be kept private?
No, all customer identifying information has been removed; all that remains are ratings and dates. This follows 26. PÉREZ-LUÑO, Antonio Enrique. Derechos humanos, estado de derecho y constitución. 5. ed. Ma-
our privacy policy, which you can review here. Even if, for example, you knew all your own ratings drid: Tecnos, 1995. 550p.
and their dates you probably couldn’t identify them reliably in the data because only a small sample PÉREZ-LUÑO, Antonio Enrique. Los derechos fundamentales. Madrid: Tecnos, 2005. 233p.
was included (less than one-tenth of our complete dataset) and that data was subject to perturbation. Of 27. HARDT, Michael.; NEGRI, Anthony. Multitude: war and democracy in the age of empire. New York:
course, since you know all your own ratings that really isn’t a privacy problem is it?” The Penguin Press, 2004. 405 p.
Também verificou-se que, embora importantes, os mecanismos de o oposto, ou seja, trata-se de um limite intransponível que demonstra a in-
controle estatais (como PL 5276/2016, para a proteção dos dados pessoais suficiência desse formato de organização política para, sozinho, proteger os
no Brasil) são incapazes de proteger, adequadamente, os direitos humanos, direitos humanos na era do big data. É necessário, portanto, repensar os mo-
o que ocorre como consequência de alguns fenômenos: da globalização; delos de proteção de direitos na contemporaneidade, o que fugiria do escopo
do surgimento de novos centros de poder não estatais; e da expansão das do presente artigo, mas deve servir como provocação para o leitor atento.
tecnologias da informação. Todos eles possuem, em comum, a extrema
facilidade para transpor espaços físicos – o foi referido através das ideias de V. REFERÊNCIAS
desterritorialidade e desespacialidade. ACQUISTI, Alessandro.; GROSS, Ralph.; STUTZMAN, Fred. Face Recognition and Privacy in the
Age of Augmented Reality. Journal of Privacy and Confidentiality, Pittsburgh, 6, n. 2, 2014. 1-20.
Uma das consequências fundamentais derivada da matriz teórica dos
BRASIL. Projeto de Lei de proteção de dados pessoais – PL 5276/2016. Câmara dos Deputados.
surveillance studies é a superação da ideia de que informações pessoais e Brasília. 2016.
comunicações privadas dizem respeito apenas às violações da privacidade. BENTHAM, Jeremy. The Works of Jeremy Bentham. Edinburgh: William Tait, 1843. v. 4.
Esse lugar-comum no direito, resultado da não compreensão da categoria BOLZA DE MORAIS, Jose Luis; JACOB NETO, Elias. A insuficiência do Marco Civil da Internet
da surveillance, faz com que os juristas já comecem a encarar o problema de na proteção das comunicações privadas armazenadas e do fluxo de dados a partir do paradigma da sur-
veillance. In: LEITE, George Salomão; LEMOS, Ronaldo. Marco Civil da Internet. São Paulo: Atlas,
maneira equivocada, conforme foi demonstrado pela ausência do enfrenta- 2014. p. 417-439,
mento – pelo PL 5276/2016 – das cruéis violações da igualdade e da liberdade CASTELLS, Manuel. The rise of the network society: The information age – economy, society and
culture. 2. ed. Chichester: Wiley-Blackwell, v. 1, 2010. 597 p.
patrocinadas pela tecnologia da informação.
CLARKE, Roger. Information technology and dataveillance. Communications of the ACM, 31, n. 5,
Desde concessões de benefícios somente para indivíduos caracterizados maio 1988. 498 – 512.
como “de interesse comercial”, até a impossibilidade de utilizar meios de ERICSON, Richard.; HAGGERTY, Kevin. The surveillant assemblage. British Journal of Sociology,
transporte aéreo, os seres humanos sofrem, cotidianamente, as consequências London, 51, n.4, dez. 2000. p. 605 – 622.
de sistemas que coletam e, acima de tudo, categorizam informações com FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: história da violência nas prisões. 20. ed. Petrópolis: Vozes, 1999.
262 p.
critérios que não passam por qualquer tipo de controle democrático.
HARDT, Michael.; NEGRI, Anthony. Multitude: war and democracy in the age of empire. New York:
Por isso, é possível – e necessário – compreender que as TICs atingem The Penguin Press, 2004. 405 p.
muito mais que a privacidade, podendo servir como um instrumento de HENTZ, Tatiane. Câmeras devem ajudar a identificar carros roubados em Novo Hamburgo. Jornal NH,
Novo Hamburgo, 06 ago. 2014. Disponível em: < http://www.jornalnh.com.br/_conteudo/2014/08/
segregação social e caracterizador da violação à isonomia e à dignidade. São noticias/regiao/70867-cameras-devem-ajudar-a-identificar-carros-roubados-em-novo-hamburgo.html
insuficientes as tentativas de restringir os fluxos de dados na sociedade em >. Acesso em: 22 out. 2017.
rede28 através de mecanismos rígidos, centrados em territórios, como é o caso KAFKA, Franz. O processo. Tradução de Gervásio Álvaro. Lisboa. Livros do Brasil, 1999. 285 p.
das legislações derivadas do Estado-nação. KANNEBERG, Vanessa. Câmera vai fotografar usuários para coibir fraude no uso do passe livre em
ônibus da Região Metropolitana. ZH Notícias, Porto Alegre, 30 jun. 2015. Disponível em: < https://
Sem as restrições típicas do constitucionalismo na elaboração desses gauchazh.clicrbs.com.br/geral/noticia/2015/06/camera-vai-fotografar-usuarios-para-coibir-fraude-no-
-uso-do-passe-livre-em-onibus-da-regiao-metropolitana-4792089.html >. Acesso em: 22 out. 2017.
códigos, fica fácil perceber como a tecnologia da informação ganha a capaci-
KOSINSKI, M.; STILLWELL, D.; GRAEPEL, T. Private traits and attributes are predictable from
dade de violar direitos humanos, o que reforça a ideia de que o Estado é um digital records of human behavior. Proceedings of the National Academy of Sciences of the United
palco fragilizado para a sua proteção. States of America, 110, n. 15, 9 abr. 2013. 5802-5805.
LISBOA, Vinícius. Renda média do brasileiro cai 1,9% em maio, informa IBGE. EBC, Brasília, 06 ago.
Disso não se deve concluir que se trata de uma “falha” do modelo estatal, 2014. Disponível em: < http://www.ebc.com.br/noticias/economia/2015/06/renda-media-do-brasilei-
possível de ser sanada através do seu redesenho. O que ocorre é exatamente ro-cai-19-em-maio-informa-ibge >. Acesso em: 22 out. 2017.
MAYER, J.; MUTCHER, P. MetaPhone: The Sensitivity of Telephone Metadata. Web Policy, [s.l.],
12 mar. 2014.
28. CASTELLS, Manuel. The rise of the network society: The information age – economy, society and NARAYANAN, Arvind.; SHMATIKOV, Vitaly. Robust De-anonymization of Large Sparse Data-
culture. 2. ed. Chichester: Wiley-Blackwell, v. 1, 2010. 597 p.
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ORWELL, G. 1984. Tradução de Wilson Velloso. São Paulo: Companhia das Letras, 2009. Kindle
Edition. Não paginado.
O FIM DO ESTADO-JURISDIÇÃO: UMA ANÁLISE
PEDUZZI, Pedro. MJ finaliza nova versão de anteprojeto sobre proteção de dados na internet. EBC,
Brasília, 19 out. 2015. Disponível em: < http://agenciabrasil.ebc.com.br/geral/noticia/2015-10/mj-fi- DA TRANSPOSIÇÃO DOS CÂMBIOS GERENCIAIS
naliza-nova-versao-de-anteprojeto-sobre-protecao-de-dados-na-internet >. Acesso em: 22 out. 2017. À ATIVIDADE JURISDICIONAL
PÉREZ-LUÑO, Antonio Enrique. Derechos humanos, estado de derecho y constitución. 5. ed.
Madrid: Tecnos, 1995. 550p.
PÉREZ-LUÑO, Antonio Enrique. Los derechos fundamentales. Madrid: Tecnos, 2005. 233p. Marcelo Oliveira de Moura1
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SCHNEIER, B. Data and Goliath: The Hidden Battles to Collect Your Data and Control Your World.
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SEVERIANO, Adneilson. Ônibus terão biometria facial após fraudes de R$ 230 mil por mês, no AM. construção, da concorrência como norma da atividade dos agen-
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cia/2015/11/onibus-terao-biometria-facial-apos-fraudes-de-r-230-mil-por-mes-no-am.html >. Acesso
em: 22 out. 2017.
Estado e de sua ação e, por fim, da concorrência como norma
da conduta do Estado-empresa à concorrência como norma da
conduta do sujeito-empresa, essas são as etapas pelas quais
se realiza a extensão da racionalidade mercantil a todas as
esferas da existência humana e que fazem da razão neoliberal
uma verdadeira razão-mundo.
(Pierre Dardot e Christian Laval)
I. INTRODUÇÃO
A preocupação com os parâmetros em que se moldam as democracias
contemporâneas e os rumos do Estado de Direito frente aos movimentos da
sociedade civil mercantilizada povoam as discussões sobre a transformação das
jurisdições em face a adoção de racionalidades concorrenciais e empresarias
por meio de força normativa. Diante do cenário apresentado este pequeno
ensaio reflete: em que medida e a partir de quais mecanismos normativos a
nova razão neoliberal do mundo vem consolidando a eficência como meta-
valor que orienta atividade jurisdicional do Estado?
Para a compreender esse cenário é necessário enfrentar a premissa
de que o sistema de justiça ocidental é povoado por discursos, práticas
1. Doutora em Direito pela UNISINOS. Professora, pesquisadora e advogada. Acesso para o cvlattes:
http://lattes.cnpq.br/3727284333535908
2. Doutor em Direito pela UNISINOS. Professor, pesquisador e advogado. Acesso para o cvlattes: http://
lattes.cnpq.br/1713248147163613
106 ESTADO & CONSTITUIÇÃO: O FIM DO ESTADO DE DIREITO Marcelo Oliveira de Moura - Daiane Moura de Aguiar 107
e a normas que orientam a justiça em prol da eficiência. Nesse sentido, tem uma dimensão prescritiva.
concretiza-se um processo que utiliza de dinâmicas de poder que estão Dito de outro modo, é uma racionalidade formada por um conjunto
relacionados com o protagonismo, em termos regulatórios, para novas nor- de discursos, práticas e dispositivos que transforma a lógica do mercado uma
matividades jurídicas fundadas em uma operacionalidade empresarial que, lógica normativa, regendo desde o Estado até o mais íntimo da subjetivida-
por sua vez, passam a dirigir o Estado- Jurisdição. de humana. A generalização da concorrência como norma de conduta e do
A partir do apresentado, em termos estruturais, o trabalho, por meio de padrão empresarial como modelo de subjetivação, avança como uma razão
revisão bibliográfica, dividiu-se em duas partes. Na primeira parte do ensaio constitutiva da existência humana: uma nova razão do mundo.
refletiu-se a respeito da sociedade neoliberal, analisando as características da Nesse cenário, deve-se reconhecer que o neoliberalismo “não procura
sua racionalidade governamental, a partir da obra de Dardot e Laval (2015). tanto a retirada do Estado e ampliação dos domínios da acumulação do
Na segunda parte do trabalho, contemplou-se a analise das transformações da capitalismo quanto à transformação da ação pública.” Ou seja, a instituição
jurisdição no cenário da internomatividade e a potencialização das normas central da modernidade, neste contexto, vem passando por uma mutação
técnicas e de gestão, tendo por base as reflexões realizadas por Frydman (2015). empresarial, que se faz com a transposição das regras do mercado para o
setor público, processo no qual se “subverte radicalmente os fundamentos
II. A NOVA RAZÃO (NEOLIBERAL) DO MUNDO, A modernos da democracia.” (DARDOT; LAVAL, 2016)
LÓGICA DA CONCORRÊNCIA E O MODELO GERENCIAL Deste modo, o “Estado neoliberal é “governamentalizado”, no sentido
DE ESTADO de que os novos dispositivos institucionais que o distinguem, visam criar si-
Dardot e Laval (2016) apontam que setores significativos dos movimen- tuações de concorrência, introduzir lógicas de escolha, desenvolver medidas
tos de resistência ao neoliberalismo incorreram em um erro de diagnóstico, de desempenho, cujo efeito é modificar a conduta dos indivíduos, mudar sua
constituído a partir do obscurecimento de sua dimensão regulatória ou gover- relação com as instituições e, mais precisamente, transformá-los em consu-
namental, no sentido atribuído por Michel Foucault (2008). Dito de outro midores e empreendedores.” (ANDRADE; OTA, 2015). Portanto, torna-se
modo, os autores denunciam a percepção equivocada que apresenta a ideo- um processo dinâmico na esteira de câmbios significativos da estrutura do
logia neoliberal fundada na fé fanática da “naturalidade” do mercado que Estado de Direito, especialmente, em sua característica da supremacia da lei
se materializaria como um programa anti-intervencionista, que revitaliza as no cenário da regulação, princípio fundante do governo per legis e sub legis.
perspectivas liberais clássicas e o minimalismo estatal. 3 Como nos alerta Benoit Frydman (2016), no atual contexto, a lógica
Com efeito, esse olhar redutor da complexidade do processo de glo- empresarial, sem substituir às regras do direito e de processo, sobrepõe-se a elas
balização neoliberal contemporâneo, compartilhado por amplos setores da para cumprir os objetivos de racionalização administrativa, impondo-se frentes
ciência jurídica, repercute-se de maneira significativa nas reflexões sobre o às regras jurídicas do Estado de Direito sobre o pretexto de reforçar sua eficiên-
conjunto de transformações do Estado e do Direito. O neoliberalismo em cia. De tal modo, confirma-se a perspectiva de “governança-management”, na
sua real complexidade não destrói apenas regras, instituições, direitos, ele qual num plano da internormatividade promove-se a potencialização da força
normativa das regras de gestão “que depois de terem sido por muito tempo
3. Como apontam os autores: O neoliberalismo não destrói apenas regras, instituições, direitos. Ele tam-
bém produz certos tipos de relações sociais, certas maneiras de viver, certas subjetividades. Em outras auxiliares das regras jurídicas, encarregadas das medidas técnicas e dos detalhes,
palavras, com o neoliberalismo, o que está em jogo é nada mais nada menos que a forma de nossa
existência, isto é, a forma como somos levados a nos comportar, a nos relacionar com os outros e com tornaram presentes instrumentos de pilotagem do próprio direito.”4
nós mesmos. O neoliberalismo define certa norma de vida nas sociedades ocidentais e, para além dela,
em todas as sociedades que seguem o caminho da modernidade. Essa norma impõe a cada um de nós 4. Nesse sentido, pode-se acrescentar que: “Le management n’est pas, en dépit du modeste costume dans
que vivamos num universo de competição generalizada, intima dos assalariados e das populações a lequel il s’est présenté souvent jusqu’ici, une simple technique, une collection de recettes. C’est une
entrar em luta econômica uns contra os outros, ordena as relações sociais segundo um modelo de mer- nouvelle logique, un ensemble organisé de dispositifs stratégiques, qui a la vocation et peut-être la
cado, obriga a justificar desigualdades cada vez mais profundas, muda até o indivíduo, que é instado a puissance de réguler l’ensemble des comportements, par le recours à des normes et à des instruments
conceber a si mesmo e comportar-se como uma empresa. DARDOT, Pierre. LAVAL, Christian. A nova radicalement différents des règles et des procédures juridiques. En d’autres termes, le management
razão do mundo: ensaio sobre a sociedade neoliberal. São Paulo: Boitempo. 2016. p.16 pourrait constituer un « équivalent fonctionnel » du droit pour reprendre en l’élargissant un concept
O Rule of Law, deste modo, vai sendo sucedido por um modelo de humana, inclusive el período capitalista anterior”. Aquilo que pode ser sinte-
“governo” no qual a legitimidade dos atos do poder é conferida pelo respeito tizado como valor do cálculo de utilidade própria, que parte do pressuposto
à standars e indicadores administrativos. Assim, no seio do mathematical turn,5 de monetarização de todos os espaços da vida, no qual tudo é transformado
dá-se o aprofundamento da mercadorização da instituição pública. em objeto – tudo é reduzido a um preço. Tal cálculo surge no interior da
Nesta esteira, a eficiência neoliberal vem contribuindo para uma re- contabilidade empresarial onde impera uma visão do mundo como meca-
definição da justiça, a qual se torna um produto desta “imensa empresa de nismo de funcionamento: a empresa e seu cálculo de custos e benefícios.
serviços” que está transformando-se o Estado. Tudo isso desde um “modelo Nesse contexto, todas as instituições são mecanismos de funcionamento
de compreensão” que apresenta o efeito perverso de reduzir toda avaliação por por aperfeiçoar. Não apenas a empresa, mas o Estado e todos os indivíduos
aquilo que é mensurável pelo tempo e pelo dinheiro. (SALDANHA, 2010) em suas relações: todos calculam suas possibilidades de viver em termos de
Com efeito, pode-se dizer que o modelo neoliberal “substitui” traiçoeira- custo benefício. Assim, são resignificados o Estado e o Direito, pelo discurso
mente aos princípios da justiça clássica, por outros critérios como a eficiência, da gestão empresarial pautado por uma visão formal, abstrata e hedonista da
as vantagens comparativas ou a segurança. Nessa competição entre o direito e a eficiência, que despreza qualquer elemento que transcende a esfera econômica
eficiência, essa última tem uma vantagem certa, haja vista que ela é metamoral. e monetária. Hinkelammert (2012)
Como consequência, ela conserva seu próprio princípio de justiça: O Esse movimento que foi descrito em linhas preliminares ganha con-
princípio do interesse ou da utilidade se apresenta como o princípio norma- tornos específicos no âmbito da atividade jurisdicional. Com efeito, cabem
tivo supremo, como o único natural, o único possível, o único evidente. Ele algumas reflexões iniciais sobre esse fenômeno de mutação do sistema de jus-
se impõe às sociedades e aos homens e deve se tornar o guia da reforma geral tiça brasileiro em face de contaminação deste espaço pela lógica empresarial.
das instituições. [...] A racionalidade neoliberal instala, inevitavelmente, uma
laicização das instituições, revaloradas com uma racionalidade que lhe é total- III. OBJETOS NORMATIVOS NÃO IDENTIFICADOS,
mente estranha – a concorrência e o empreendorismo. (GARAPON, 2016) NORMATIVIDADE EMPRESARIAL E AS TRANSFORMAÇÕES
Como afirma Hinkelammert (2012) pode-se ver esse fenômeno a DA JURISDIÇÃO
partir de um quadro de critérios que orientam, em termos axiológicos, o A compreensão dos movimentos que se operam na internacionalização
mundo as relações modernas, quais sejam, valores da competitividade, da do direito, abrangendo como ponto de partida as lógicas concorrenciais
eficiência, da racionalização e funcionalização dos processos institucionais mercadológicas requer sempre um esforço teórico fundamentados na pre-
e técnicos: os valores da ética do mercado. Diretrizes que marcam uma ra- servação dos standards mínimos da defesa dos direitos da humanidade.
cionalidade reduzida à dimensão económica que se “han impuesto en nuestra Com efeito, se a emergência de desafios oriundos da internacionalização
sociedad actual con su estrategia de globalización como en ninguna sociedad nasce de um substrato duplo entre os efeitos da globalização econômica e,
ao mesmo tempo, da universalização dos Direitos do Homem aponta para
des comparatistes. Mais sobre o tema : FRYDMAN. Benoit. Le management comme alternative à la
procédure. Disponível em: https://www.google.com.br/#q=Le+management+comme+alternative+%- sua indissociabilidade neste processo e na consequente percepção de que
C3%A0+la+proc%C3%A9dure. Acesso em 28 de setembro de 2017.
5. “On constate une tendance de plus en plus marquée vers la quan-tification du droit et le calcul de sa
esse se apresenta em movimentos e tempos diferentes, um como motor de
performance. Nous pensons que cette évolution est si importante qu’on peut l’apparenter à um mathe- propulsão desse processo (economia) e outro como a bússola desse motor
matical turn qui s’inscrirait dans le prolongement des tournants linguistique, interprétatif et historio-
graphique qui ont dominé la théorie et la philosophie du droit au cours des deux derniers siècles. Ce (direitos da humanidade), esses são ligados diretamente aos movimentos de
mathematical turn fait appel à plusieurs techniques de recherche parmi lesquelles les méthodologies
quantitatives des sciences sociales et les modèles statistiques et économétriques occupent une place internacionalização do direito. (AGUIAR, 2016)
cen-trale. Toutefois, il est surtout caractérisé par la montée en puissance de la rationalité mathématique
dont nous supposons un développe-ment similaire à celui constaté dans les sciences exactes. Mais sobre
o tema : AMARILES. Restrepo. The mathematical turn : l’indicateur Rule of Law dans la politique de
A determinação exata do local de fala que parte este ensaio já requer a
développement de la Banque Mondiale.” Disponível em: https://www.academia.edu/5751766/The_Ma- análise cuidadosa dos movimentos da normatividade empresarial à jurisdição.
thematical_Turn_Lindicator_Rule_of_Law_dans_la_politique_de_d%C3%A9veloppement_de_la_
Banque_Mondiale?auto=download. Acesso em 29 de setembro de 2016. Nesse ponto, quer-se deixar claro, que o texto não aponta para uma resposta
negativa a transposição dos parâmetros de normas técnicas de gestão empresa- satisfatórias. Dito de outro modo, no Brasil a abertura democrática ocorrida a
rial na jurisdição, mas sim, busca-se distinguir como esses objetos normativos partir da metade dos anos 1980 com sua consolidação na constituição federal
não identificados operam no espaço do sistema de justiça brasileiro. Com de 1988, apontam para a necessidade de transformações, de um ponto de
efeito, como aponta Frydman (2016) se quisermos melhor compreender a vista interno, no próprio sistema de justiça.
lógica próprias destes instrumentos enquanto tais, não sempre por regras Entretanto, mesmo do ponto de vista dos fluxos internos que ocorrem
exclusivas do Direito, é preciso, antes de tudo, começar a arranjar um lugar a partir da década de 1980 e que levam a uma modificação do sistema de
para elas, fazê-las existir contando sua história e considerando sua evolução. justiça no Brasil essa é apenas uma das razões que levam a adoção de novas
Dito de outro modo, nossas concepções clássicas têm dificuldade de ex- estratégias para que esse sistema funcione de forma razoável, perfectibili-
plicar esse fenômeno, e até passam em silêncio a respeito destes fatos. Prefere-se, zando direitos e garantias fundamentais. Dito de outro modo, os influxos
frequentemente, continuar a separar, conforme a maneira antiga da Constitui- internos seriam, em sua maioria, utilizados, numa visão humanista para a
ção moderna, de um lado, as normas técnicas que determinam a fabricação e a modernização dessas estruturas em busca da efetivação de direitos inscul-
determinação das coisas de outro, e as regras jurídicas que determinam a relação pidos na constituição democrática de 1988.
entre os homens. (FRYDMAN, 2016). Nesse sentido, como apontado, se esse Essa justificativa vem ancorada na ausência de afirmação de direitos por
movimento é inegável, posto que as lógicas advindas da própria globalização longos 21 anos no Brasil7, portanto, dando outra conotação ao sistema de
são indissociáveis desse processo é necessário refletir com cuidado esses reflexos justiça nos anos que seguiram a abertura democrática. Nesse sentido, o estado
nos sistemas de justiça, portanto identificando-os e conjeturando seus efeitos. da arte do sistema de justiça brasileiro ao fechar do ano de 2016 desenha um
Para tanto, levando em consideração esses parâmetros elegeu-se para quadro crescente no volume de ações como aponta Morais e Brum (2016):
identificar esses efeitos frente aos objetos jurídicos não identificados re- Nos últimos anos temos nos confrontado com um debate candente no
flexões preliminares a respeito do denominado selo justiça em números6 âmbito do Sistema de Justiça brasileiro: o crescimento exponencial dos nú-
criado pelo Conselho Nacional de Justiça Brasileiro. Para iniciar esta re- meros. Seja no que se refere ao volume crescente de ações propostas – hoje
flexão a respeito do sistema de justiça brasileiro é necessário ter em mente se trabalha com um quantitativo arredondado de cerca de cem milhões de
processos, o que daria um processo para cada dois brasileiros, considerando-se
que a concepção de processo e jurisdição em países de tradição civil como uma população de duzentos milhões de pessoas.
a brasileira foram elaboradas em tempos de menor complexidade nas re-
Com efeito, apresenta-se um perfil de sociedade que opta por voltar-se
lações jurídicas, bem como na velocidade de trocas de comunicação e de
à jurisdição para a resolução de todos os conflitos e problemas cotidianos que
informação. (BAPTISTA DA SILVA, 2004)
se criam no tecido social. (MORAIS; BRUM, 2015). Isso é comprovado pelo
Como aponta Saldanha (2010) a tão falada crise do processo e da ju- Conselho Nacional de Justiça (CNJ) ao analisar qualquer um dos resultados
risdição não nasceu de um vazio, mas de um contexto histórico em que anuais denominada justiça em números8.
novos direitos foram surgindo em decorrência de fatores culturais, econômi-
cos, políticos e sociais, que consequentemente, produziram novas categorias 7. O Brasil sofreu nos anos 1960 um golpe civil-militar que durou longos 21 anos, restringindo direitos e
garantias que só foram restaurados em meados da década de 1980, principalmente por meio da Cons-
de demandas para quais as estruturas processuais não podiam dar respostas tituição Federal de 1988. Recentemente o Brasil desenvolve a noção de justiça transicional e da recu-
peração da memória deste período que atingiu não só o Brasil, mas toda a América Latina. A produção
bibliográfica e documental é extensa na última década sobre o assunto. Para mais informações consul-
6. Como afirma o site do Conselho Nacional de Justiça (CNJ): O Selo Justiça em Números visa ao reco- tar: PAYNE, Leigh; ABRÃO, Paulo; TORELLY, Marcelo. A Anistia na era da responsabilização: o
nhecimento dos Tribunais que investem na excelência da produção, gestão, organização e dissemina- Brasil em perspectiva internacional e comparada. Brasília: Ministério da Justiça: Comissão de Anistia;
ção de suas informações administrativas e processuais. Além do requisito básico de encaminhamento Oxford: Oxford University: Latin American Centre, 2011. Disponível em: <http://www.portalmemo-
adequado das informações constantes no Sistema de Estatística do Poder Judiciário (SIESPJ), com riasreveladas.arquivonacional. gov.br/media/2011livro_OXFORD.pdf>. Acesso em: 13 out. 2017.
atenção aos prazos de preenchimento e à consistência dos dados, também serão avaliados outros itens, 8. Conforme o próprio Conselho Nacional de Justiça: o justiça em números é a principal fonte das esta-
tais como: nível de informatização do Tribunal, uso de relatórios estatísticos para o planejamento tísticas oficiais do Poder Judiciário, anualmente, desde 2004, o Relatório Justiça em Números divulga
estratégico e cumprimento de resoluções do CNJ alinhadas à gestão da informação. para subsidiar a a realidade dos tribunais brasileiros, com muitos detalhamentos da estrutura e litigiosidade, além dos
Gestão Judiciária brasileira. Disponível em: http://www.cnj.jus.br/programas-e-acoes/pj-justica-em- indicadores e das análises essenciais para subsidiar a Gestão Judiciária brasileira. Disponível em:
-numeros. Acesso em: 12.02.2017 http://www.cnj.jus.br/programas-e-acoes/pj-justica-em-numeros. Acesso em: 13.11.2017
Se de um lado temos os fluxos internos que são atendidos a partir de Assim, o papel adotado por esse órgão é o responsável por administrar e
uma reforma do judiciário que leva em consideração o aumento do acesso verificar esses procedimentos operacionais, apontando por meio de relatórios
a jurisdição, de outro lado, temos alguns influxos externos que levam a um anuais, a realidade dos tribunais brasileiros, com muitos detalhamentos da
quadro institucional voltado a quantificação do sistema de justiça. Com efeito, estrutura e litigiosidade, além dos indicadores e das análises essenciais para
como aponta Sadanha (2010) isso possa ser identificado na relação circular subsidiar a Gestão Judiciária brasileira. (CNJ, 2016). De um modo geral,
entre a pós- modernidade, neoliberalismo e modernidade que formatam o vemos que as diretrizes apontadas pelo Banco Mundial nos anos 1990 foram
sistema de justiça. Dito de outro modo, o jogo que se propõe é uma relação incorporados em maior ou menor grau na justiça brasileira.
de circularidade entre pós- modernidade, neoliberalismo e hipermodernida- Isso como aponta Frydman (2016) é um movimento de adoção por
de, com efeito é necessário dentro deste jogo que o Estado se molde a essa parte dos Estados da nova administração pública que abriram a via de aplica-
estrutura, atendendo aos interesses neoliberais, alinhando-se à quantificação ção dos métodos de organização da empresa aos serviços públicos em meados
e ao fluxo, por meio de um conjunto de reformas que conjugam esforços dos anos 1990, em especial, no Reino Unido. Como aponta o autor, gover-
para seu melhor funcionamento, tornando eficiente e compatível o tempo nos de esquerda e de direita foram seduzidos por estas técnicas destinadas a
dos sistemas de justiça com o tempo da economia. aumentar o rendimento dos funcionários e ao mesmo tempo a “qualidade”
Como já dito se os fluxos econômicos (que levam em seu cerne o sen- dos serviços públicos, enquanto controlam o crescimento dos gastos públicos.
tido da pós-modernidade, neoliberalismo e hipermodernidade como mantras Neste sentido, o exemplo da justiça é interessante conforme aponta
a serem seguidos) são o motor propulsor dos processos de internacionalização Frydman (2016), pois permite tomar medidas de concorrência que impõe a
soaria ingênuo concluir a compreensão deste trabalho levando em conta apenas normatividade administrativa, em um domínio que constitui o próprio co-
na necessidade da “modernização do sistema da justiça” a partir dos fluxos in- ração do dispositivo de execução e de controle das regras jurídicas. Frydman
ternos, fundada na abertura democrática e do direcionamento dos problemas aponta suas reflexões, dentro do laboratório europeu, contudo suas pondera-
sociais ao poder judiciário. Ou seja, compreender esse movimento de reformas ções não estão distantes das que se permite neste ensaio, na medida em que,
para a modernização do judiciário leva em consideração a lógica da força do demonstram na sua medida e proporção analisar como a lógica empresarial
mercado, ou seja, perceber a força instrumental que se alocou no sistema de pode, sem substituir às regras de direito e de processo, mas sobrepondo-se a
justiça para a redução da complexidade social, garantia e segurança negocial, elas para cumprir objetivos de racionalização administrativa, impor-se às ga-
dotando esse de plena previsibilidade nas decisões. (SALDANHA, 2010) rantias jurídicas do Estado de Direito sob o pretexto de reforçar sua eficiência.
Com efeito, isso pode ser esquadrinhado no Brasil a partir das reco- Dentro desta perspectiva, o Selo Justiça em Números, objeto das reflexões
mendações do Banco Mundial datadas de 1996 que sinalava a reforma do neste pequeno ensaio, é uma das consequências da adoção de algumas estra-
judiciário como uma necessidade urgente ao país. Esses documentos técnicos tégias para a análise quantitativa da produção do poder judiciário brasileiro.
apontam para a eficiência, autonomia funcional e qualidade nos serviços Criado no ano 2013 esse selo busca reconhecer tribunais brasileiros que insta-
prestados da função jurisdicional.9 Pode-se dizer que boa parte das diretrizes lam processos de excelência na produção, gestão, organização e disseminação
estabelecidas neste documento foram implementadas a partir da Emenda de suas informações administrativas e processuais. Afora outros requisitos como
Constitucional nº 45 que, inclusive, cria o Conselho Nacional de Justiça Bra- prazos de encaminhamento dos dados, coerência e consistência, informatização
sileiro, órgão este, que adota medidas de gestão como a incorporação de novas do tribunal, relatórios estatísticos e cumprimento de resoluções do CNJ alinha-
tecnologias de informação, padronização e racionalização de procedimentos das aos parâmetros da gestão de informação. (CNJ, 2016)
e de sistemas operacionais, capacitação de pessoal e de desburocratização.
A última portaria sobre o regramento do selo justiça em números é
9. O documento técnico 319S, em seu prefácio, já deixa sinalado seu intuito. Deve-se deixar claro que
os valores apresentados neste documento foram bem recepcionados pela emenda constitucional nº 45
datada de junho de 201710 e atribui regras para que os tribunais de justiça
de 2004. A versão em português encontra-se disponível em: http://www.anamatra.org.br/uploads/docu-
ment/00003439.pdf. Acesso em: 15.10.016. 10. Anualmente a portaria é lançada aproximadamente até o final do primeiro semestre. A última portaria
brasileiros possam concorrer ao selo. Cabe salientar que, a instituição do selo questões de direito são trabalhadas a contento de seu destinatário final, ainda
aos tribunais, remete-se a análise quantitativa da atividade judicante e toda a não é possível dizer. Dito de outro modo, ainda é necessário analisar as relações
estrutura que é necessária para que essa ocorra de forma célere. Neste sentido, entre as normas jurídicas e a normatização desses procedimentos. Posto que, os
cabe algumas reflexões acerca do sentido que envolve a aquisição de um selo standarts instituídos por essas práticas, principalmente no judiciário brasileiro,
ou label nas práticas empresariais para acertarmos pontos de contato e de não apontam se a eficiência leva a efetividade dos parâmetros mínimos que
distanciamento ao selo justiça em números. devem ser respeitados pelo estado democrático de direito com o respeito aos
Como aponta Fydman (2016) os selos ou label são frutos da era da direitos e garantias fundamentais previstos na constituição de 1988.
sociedade industrial, apontando uma técnica maior nos dispositivos de nor-
malização contemporâneos, portanto constituindo como aponta o autor IV. CONSIDERAÇÕES FINAIS
em uma reviravolta decisiva na história contemporânea da normalização. Levando em apreço todo o apontado e utilizando das palavras de Fryd-
Dito de outro modo, a instituição de selos (label) demonstram para além da man (2016) cabe ao jurista (e não só a ele) a emancipação de concepções
origem, garantia, qualidade e segurança, pois o label pressupõe a afirmação muitos estreitas, formais e rígidas, devendo voltar-se o olhar para um campo
da fabricação e conformidade do produto às prescrições, sendo a ponta da de estudo mais vasto, onde é necessário completar as teorias de direito com
normalização dos procedimentos.
as teorias das normas, que analisará as dinâmicas, modos de elaboração e
Neste sentido, a comunicação desta normalização é voltada a explicações aplicação e mesmo de conflitos ocorrem entre essas.
ao consumidor e a quem ele tem como objetivo indicar que o produto é bom
Como já dito, o processo de análise do texto não aponta para uma res-
e claro, pois ele responde a certo número de condições que o destinatário não
posta negativa ao projeto justiça em números, mas sim, apresentou como a
conhece, mas aos quais se poderá recorrer em caso de problemas. Como bem
transposição de normas técnicas operou-se neste projeto sedimentado no sis-
determina Frydman (2016):
tema de justiça brasileiro. Preliminarmente, respondendo ao questionamento
Com o label, portanto, a norma técnica sai dos lugares de austeros e pro- realizado: a partir de quais mecanismos normativos a nova razão neoliberal do
fissionais do laboratório de estudos, do escritório, da fábrica, e entra, sob a
luz os projetores que estão no mesmo nível da vida pública, à semelhança da
mundo consolidada a eficiência como metavalor que orientada a jurisdição? É
marca e com as mesmas potencialidades. possível dizer que, para a questão quantitativa, ela foi transposta por uma série
de reformas legislativas no Brasil, consequentemente, lançando seus reflexos
Contudo, transpondo o conceito do label para a ideia do selo justiça
no conceito do programa justiça em números, consolidando a celeridade como
em números vemos, dentro de sua medida e proporção, há uma diferença a
ponto importante na tramitação dos processos no sistema de justiça no Brasil.
ser aplicada nestas esferas. A principal: o selo justiça em números é voltado
aos procedimentos administrativos e a quantificação do trabalho da justiça, Dentro disso, é importante ressaltar que, algumas reflexões devem ser en-
literalmente em números. Neste ponto, a norma técnica funciona a contento caradas, principalmente ao determinar que, mesmo com os entraves que ainda
de seus instituidores, pois os dados apurados desde a instituição do progra- pululam dentro da própria normatividade, ligados a um processo incompleto
ma justiça em números são passíveis de análise e apuração de forma lógica entre essa normatização eficientista e o próprio direito, entre suas comunicações
e consistente, sendo seus dados disponibilizados e passiveis de aferição de desejáveis ou não, ainda pode-se pensar nesse processo complexo como garante
“qualidade” por meio do selo justiça em números como já falamos. da efetividade da justiça e não só de uma razão eficientista. Salienta-se: sem
sombra de dúvida, todo esse diálogo deve ocorrer por meio da afirmação dos
Todavia, se parametrizarmos as questões para além destes dados, ou seja,
direitos garantidos nas cartas democráticas instituídas no seio das estruturas de
definir se dentro deste quadro as regras de direito são obedecidas, ou seja, se as
Estado. Portanto, o presente ensaio preliminar aponta a necessidade de estudos
46 de 27 de junho de 2017 ainda se encontra vigente. Seu conteúdo pode ser acessado no seguinte mais profundos a respeito das dinâmicas operadas entre eficiência e a efetividade
link: http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2017/06/b6e22fc7a1ee6273926d9ca1cdf0cb5e.pdf.
Acessado em: 27.02.2018 da justiça e o programa brasileiro denominado justiça em números.
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loppement de la Banque Mondiale.” Disponível em: https://www.academia.edu/5751766/The_Ma-
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BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Justiça em Números. Disponível em: http://www.cnj.jus.br/ matriz eurocêntrica, encontramos, reiteradamente, enquanto traço ca-
programas-e-acoes/pj-justica-em-numeros. Acesso em: 13.11.2016
racterístico, uma profunda omissão da violência colonial que forjou o
___________. Portaria 46 de 27 de junho de 2017. Disponível em:http://www.cnj.jus.br/files/con-
teudo/arquivo/2017/06/b6e22fc7a1ee6273926d9ca1cdf0cb5e.pdf. Acessado em: 27.02.2018 sistema-mundo moderno (Wallerstein, 1974) encetado pela expansão eu-
__________. Selo Justiça em Números. Disponível em: http://www.cnj.jus.br/programas-e-acoes/pj- ropeia. Essa matriz eurocêntrica de modo algum se reduz à europa ou ao que
-justica-em-numeros/selo-justica-em-numeros. Acesso em: 12.02.2017 comummente chamamos de Ocidente, pelo contrário, ela é muito evidente,
DARDOT, Pierre. LAVAL, Christian. A nova razão do mundo: ensaio sobre a sociedade neoliberal. igualmente, nos lugares em que a hegemonia dos valores coloniais deixou
São Paulo: Boitempo. 2016.
por herança relações de hierarquia, marcadamente racializadas e monocul-
FOUCAULT, Michel. Segurança, território, população: curso dado no Collège de France (1977-
1978). Editora Martins Fontes. São Paulo. 2008. turalistas, produzidas pelo nexo colonial-capitalista.
FRYDMAN, BENOIT. O fim do Estado de Direito: Governar por Standards e Indicadores. Trad. A espessura histórica do colonialismo e dos processos coloniais cons-
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tituem, na verdade, uma evidência de que toda a justiça se inscreve numa
___________. Le management comme alternative à la procédure. Disponível em: https://www.goo-
gle.com.br/#q=Le+management+comme+alternative+%C3%A0+la+proc%C3%A9dure. Acesso em 28 historicidade que deve fazer viajar a noção de direito fundamental às injus-
de setembro de 2017. tiças históricas que sob ele se ocultam. A gramática dos direitos humanos,
GARAPON, Antoine. O guardador de promessas: justiça e democracia. Lisboa: Instituto Piaget, quando o humano é tido como dado impassível de discussão, a despeito das
1996.
formas de constituição de sub-humanos, é disso um exemplo. Assim, a luta
HIKELAMMERT, Franz. Lo indispensable es inútil: hacia una espiritualidad de la liberación. San
José: Editorial Arlekín, 2012. por gramáticas de dignidade terá que questionar as formas de ser “menos
MORAIS, Jose Luis Bolzan. BRUM, Guillerme Valle. Políticas Públicas E Jurisdição Constitucional humano” reproduzidas pelo “universalismo estreito” dos direitos humanos
Entre Direitos Deveres E Desejos. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2016. hegemónicos. O direito a ser humano é uma luta política fundamental contra
PAYNE, Leigh; ABRÃO, Paulo; TORELLY, Marcelo. A anistia na era da responsabilização: o Brasil a permanência do nexo colonial-capitalista-patriarcal e das práticas de divisão
em perspectiva internacional e comparada. Brasília: Ministério da Justiça: Comissão de Anistia; Ox-
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veladas.arquivonacional. gov.br/media/2011livro_OXFORD.pdf>. Acesso em: 13 out. 2016.
direitos humanos, conquanto congruentes com a ordem global individualista,
SALDANHA, Jânia Maria Lopes. A jurisdição partida ao meio. A (in)visível tensão entre eficiência
e efetividade. In: STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, Jose Luis Bolzan. Constituição, sistemas sociais e
neoliberal e nortecêntrica, opera como parte da hegemonia na determinação
hermenêutica: anuário do programa de pós-graduação na UNISINOS – Mestrado e Doutorado. Porto dos humanos com direitos a terem direitos. A centralidade da justiça histórica
Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
SILVA, OVÍDIO A. BAPTISTA DA. Processo e Ideologia: o paradigma racionalista. Rio de Janeiro:
Forense, 2004. 1. Este capítulo corresponde a uma versão alargada do artigo “Violência colonial e testemunho: Para uma
memória pós-abissal”, publicado na Revista Crítica de Ciências Sociais (Martins, 2015).
2. Investigador Centro de Estudos Sociais da Universidade de Coimbra; Cocoordenador executivo do
Programa de Doutoramento “Human Rights in Contemporary Societies”.
118 ESTADO & CONSTITUIÇÃO: O FIM DO ESTADO DE DIREITO Bruno Sena Martins 119
para uma crítica ao privilégio de ser humano com direitos inscreve-se, pois, pelo colonialismo, o quanto foi constituído ora como resistência anticolonial
numa densa narrativa em que a luta pela sobrevivência da memória não é e o quanto se hibridou com a cultura do colonizador; e, finalmente, assumir
separável da luta dos sobreviventes que, no presente, inventam gramáticas de que as ciências sociais precisam de ser descolonizadas na medida em que as-
dignidade e reconhecimento. sentam nos privilégios e nas prerrogativas científicas fundados na hegemonia
Seguindo de perto de Ann Laura Stoller (2008), é lícito salientarmos a global do paradigma económico e cultural da modernidade ocidental.
permeabilidade das sociedades contemporâneas à, “de formações imperiais”: No âmbito deste texto, procuramos enfatizar a atualidade da violência
As formações imperiais são relações de força. Elas abrigam formas políti- colonial a partir experiência de Portugal enquanto um império colonial em
cas que perduram além das exclusões formais que legislam contra a igualdade África, nas décadas de 1960 e 1970. Em particular, procuramos centrar-nos
de oportunidades, dignidades comensuráveis e direitos iguais. Ao trabalhar na Guerra Colonial (1961-1974) a partir de alguns dos seus protagonistas
com o conceito de formações imperiais em vez de império, a ênfase deslo- vivos, os Deficientes das Forças Armadas, veteranos de guerra que combate-
ca-se das formas fixas de soberania e suas negações, para formas gradativas ram por Portugal e que regressam à “metrópole” após finda a guerra. Neste
de soberania e para o que tem marcado longamente as tecnologias de do- movimento, exploramos dois tipos de paradoxos. O primeiro diz respeito ao
mínio imperial – escalas deslizantes e contestadas de direitos diferenciados. modo como expomos a força e atualidade da violência colonial a partir de
As formações imperiais são definidas por rações racializadas de alocações e sujeitos improváveis, não as vítimas negras do colonialismo, mas os soldados
apropriações (2008: 193; tradução nossa) brancos que estiveram ao serviço de uma força militar colonial. O segundo
A noção de formações imperiais pretende colocar o enfoque seja nos corresponde ao modo como nos sujeitos que adquiriram deficiência e que,
matizes que a dominação imperial sempre assume, seja nas muitas ruínas–he- que reclamarem os seus direitos como cidadãos portugueses, expõem a vio-
ranças coloniais–que permanecem vivas no presente, assombrando o futuro lência colonial que dividiu e continua a dividir o mundo entre cidadãos
Stoller (2008: 194). Distinguimos, assim, a colonialismo enquanto processo metropolitanos e cidadãos colonizados. Num fôlego tão anacrónico como
político e militar, largamente destituído pelas lutas anti-coloniais, do colonia- absurdo, a Guerra Colonial pode ser entendida como o corolário da vio-
lismo como a a marca histórica deixada pelo encontro colonial, uma relação lência perpetrada pelo projeto colonial que o Estado Português promoveu.
de dominação cultural, económica e política que se perpetuou noutros termos O facto de muitos dos contornos e misérias dessa guerra permanecerem
no período pós-colonial. Conforme Robert Young descreve, desconhecidos no espaço público português – assim como no Norte global
– constitui, em larga medida, um indicador do “silêncio colonial” em que
O pós-colonial não privilegia o colonial. Está interessado na história
assenta a nossa conceção de direitos.
colonial apenas na medida em que em essa história tem determinado as con-
figurações e estruturas de poder do presente, na medida em que grande parte
do mundo ainda vive as violentas erupções do seu despertar, e na medida em I. PORTUGAL E A GUERRA COLONIAL
que os movimentos de libertação anticolonial permanecem fonte de inspira- A Guerra Colonial3 constitui um momento fundador da realidade
ção da sua política (2001:4; tradução nossa). sociopolítica do Portugal contemporâneo. Desde logo, porque a transição
Trata-se, no fundo, de confrontar criticamente a sobranceria civilizadora democrática encetada com o 25 de Abril está intimamente ligada ao conflito
em que assentou muito do discurso colonial e que ainda define muito da que entre 1961 e 1974 opôs as Forças Armadas portuguesas aos movimentos
relação do Ocidente com o resto do mundo. Nisto reside o imenso desafio independentistas em Angola, Moçambique e Guiné-Bissau. Na verdade, a
colocado às ciências sociais no confronto com as experiências, conhecimentos revolução que em 25 de Abril de 1974 foi levada a cabo pelo Movimento das
e valores de sujeitos e populações oprimidos, desqualificados e silenciados à
3. Tendo em conta que o mesmo conflito é diferentemente designado ora como Guerra Colonial ora como
luz das relações coloniais: historicizar percursos sem os congelar no passado; Guerra de Libertação, consoante o lado da contenda que o evoca, optaremos aqui pela primeira desig-
nação de “Guerra Colonial”, em conformidade com o campo de análise sobre o qual nos debruçamos: a
reconhecer saberes e identidades sem negligenciar o quanto foi erradicado sociedade portuguesa.
Forças Armadas resulta em grande medida do desgaste produzido pelo arrasta- Compreender a disjunção que em Portugal se sedimentou entre quem
mento da guerra. Estamos perante um conflito com profundas consequências fez a Guerra e a ordem sociopolítica e cultural que a silenciou ao absurdo, im-
humanas, pelas marcas deixadas nos combatentes dos diferentes lados da plica, neste texto, reconhecer uma política da memória que vigorou e vigora
contenda, cujas vidas foram significativamente atravessadas pela experiência no Ocidente em relação à experiência colonial e à violência que a instaurou
da guerra, e pelas incontáveis vítimas civis, sujeitas que foram a massacres, em perpetuou. Pulsamos uma memória que, descendendo da casa do “pensa-
deslocamentos forçados e a violências de toda a sorte. mento abissal moderno” (Santos, 2007), define como princípio civilizacional,
A magnitude do impacto da Guerra Colonial traduz-se, face à dimensão tão desesperado como eficaz, o esquecimento das atrocidades que os países
e recursos de Portugal, de várias formas. Em primeiro lugar, pela existência europeus perpetraram nos territórios colonizados.
de três frentes de combate – Angola, Guiné-Bissau e Moçambique –, distan- Desta forma, recrutando a noção de “pensamento abissal” de Boaven-
tes de Lisboa e distantes entre si.4 Em segundo lugar, traduz-se no elevado tura de Sousa Santos (2007; 2014) identificamos dois sistemas de significado,
número de homens que foram colocados ao serviço da manutenção do im- velando sobre a Guerra Colonial em sentidos opostos: a memória abissal e a
pério colonial, tanto através de recrutamento na metrópole, como por via de memória pós-abissal. A memória abissal constitui um sistema de significado,
recrutamento local nas colónias:5 dominante, no qual, durante décadas, a violência da Guerra Colonial foi
Desde o fim de 1961 até 1974, o número de pessoal do Exército em ostensivamente apagada, silenciada e empurrada para o esquecimento. Este
África aumentou de 49 422 para 149 090, representando uma taxa anual sistema de significado é aquele que se concerta com as representações míticas
média de crescimento de cerca de 11 por cento. […] Portugal foi forçado a sobre a identidade portuguesa, nomeadamente a ideia, ainda vigente, de Por-
mobilizar cerca de 1 por cento da sua população para combater em África e tugal como uma potência colonial não violenta ou como um país de brandos
não podia simplesmente manter esta drenagem nacional de pessoal. Numa costumes. Identificamos outro sistema de significado, a memória pós-abissal,
base percentual, tinha mais homens em armas do que qualquer outro país, à subalterno na sociedade portuguesa, no qual a Guerra Colonial emerge não
excepção de Israel. (Cann, 2005: 109, 126) só como um facto incontornável da história recente de Portugal, desalojando
o lugar ocupado por “excesso mítico de interpretação” (Santos, 1999: 49),
Assim, resulta desconcertante perceber o lugar residual que a Guerra
mas como um fator que persiste marcando uma paisagem social no presente.
Colonial ocupa no senso comum produzido e reproduzido sobre o que
sejam a história recente e a identidade portuguesas ou, mais amplamente, Assumimos uma perspetiva que, incidindo mormente na experiência
sobre o profundo impacto do ciclo colonial no tecido social português.6 dos “Deficientes das Forças Armas” (DFA) que regressaram a Portugal após
Neste texto, auscultando os homens que viveram e fizeram a guerra, em par- a Guerra, se encontra situada por um análogo trabalho de recolha junto dos
ticular os que ficaram marcados por uma deficiência no seu curso, refletimos combatentes africanos residentes em Moçambique, tanto os que lutaram pela
sobre o lugar que a violência colonial ocupa na memória e na experiência independência de Moçambique (combatentes da Luta de Libertação Nacio-
social em Portugal. nal), como aqueles que, tendo feito parte do Exército português, após a guerra
cumularam à deficiência o estigma da traição. Não sendo este o espaço para
4. “Angola, cenário da acção inicial em 1961, localiza-se na costa sudoeste de África. Luanda, a principal analisar a singularidade de cada um destes percursos, cabe sublinhar que os
cidade e porto de reabastecimento, dista, por via aérea, aproximadamente 7 300 quilómetros de Lisboa.
A Guiné, local do segundo levantamento, a partir de Janeiro de 1963, localiza-se na costa oeste-africana,
a cerca de 3 400 quilómetros por via aérea. Moçambique, palco da terceira revolta, em Setembro de
diferentes lados do pós-guerra se inscreveram em processos histórico-políticos
1964, e o seu principal aeródromo de reabastecimento, na Beira, encontram-se a 10 300 quilómetros sumamente distintos.7 Por exemplo, no que à contextualização narrativa da
de Lisboa. Estas distâncias agigantavam o problema logístico e provocavam um desgaste enorme nos
meios de transporte (…)” (Cann, 2005: 24).
5. Conforme refere Carlos Matos Gomes, aquando do final da Guerra Colonial, “dos cerca de 170 mil 7. Desde logo, porque enquanto Portugal pôde usufruir da paz, em Angola e Moçambique tiveram lugar
homens nos três teatros de operações, cerca de 83 mil eram de recrutamento local, o que representa as novas guerras, marcadas por um elevado grau de violência, que se repercutiria fortemente sobre as
aproximadamente 48%” (2013: 127). populações. As ditas guerras civis de Moçambique e Angola acabariam por se arrastar no tempo e só
6. Dado bem evidente no importante contingente de populações brancas instaladas nas colónias – sobretu- chegariam ao seu termo, respetivamente, em 1992 e 2002. Como refere João Paulo Borges Coelho:
do nas colónias de povoamento, Angola e Moçambique – ou na magnitude da vaga migratória dos ditos “[…] a guerra colonial foi muito mais que um mero conflito de ocupação datado dentro das balizas
retornados, após o 25 de Abril (cf. Castelo, 2007; Meneses e Gomes, 2013). cronológicas que normalmente lhe são atribuídas, induzindo, pelo contrário, sobretudo na sua fase final
deficiência diz respeito, é suficientemente ilustrativo percebermos como nas inicialmente evacuados, permitiam já perceber o quadro de exaustão das es-
histórias dos ex-combatentes da FRELIMO a deficiência surge como signo de truturas médicas, perante a intensidade da guerra:
um sacrifício conducente à conquista da autodeterminação e ao fim do jugo Eh, pá... no espaço de três, quatro horas, já estava em Bissau. Estava em
colonial, como um signo de uma narrativa heroica do sangue fundador de Bissau e partir daí... […] No Hospital de Bissau, e aí é que eu tive noção de
uma nação independente (ainda que o devido reconhecimento político desse que aquilo era uma guerra a sério!... Eu quando cheguei ao bloco operató-
sacrifício seja um ponto de acesa controvérsia). Num tal quadro, em que a rio, no corredor – parece que estou a ver – era só indivíduos embrulhados
em cobertores, a gritar, à espera de vaga. Entravam para os blocos os mais
Guerra ganha o nome de “Luta de Libertação Nacional”, a relação entre defi- prementes. E quando cheguei ao Bloco, na pedra em que me deitaram...
ciência, memória social e narrativa pessoal encontra-se constituída em termos Pronto. Ainda vi, debaixo da pedra, alguidares de carne humana... Carne!
muito diversos daqueles que são oferecidos pela realidade portuguesa. Neste Cortada...! E aí fiquei, realmente traumatizado. Se já vinha traumatizado,
texto, centramo-nos no contexto português para analisar a persistência de mais traumatizado fiquei. E depois era a toda a hora os helicópteros a chegar
com gente ferida... (Armindo,10 entrevista)
uma construção “ainda colonial” nos próprios mecanismos que, no presente,
fazem da violência colonial algo suficientemente longínquo ou insignificante Uma vez no Hospital Militar, em Lisboa, os DFA viveram um aparatoso
para que se menorize ou denegue. abandono imposto pela escassez de recursos médicos, de pessoal e de espaço:
Olhe, o confronto com o Hospital Militar de Lisboa não podia ser pior do
II. OS DEFICIENTES DAS FORÇAS ARMADAS que o que foi. Eu cheguei à Estrela, como lhe disse, vim de noite, fui para as
urgências... Depois, fui para a medicina de oficiais. Na medicina de oficiais,
Não é difícil supor as enormes repercussões de um conflito em que o estavam lá todos aqueles alferes milicianos vindos da guerra sem braços,
Exército português terá mobilizado mais de um milhão de homens ao longo sem pernas, e tal... E cegos na altura estávamos lá três. Três cegos. Era eu, o
de 13 anos, em que terão morrido 8290 soldados, e em que o número de falecido Maurício, que tem o nome deste auditório e o Silvério, que é um
combatentes que adquiriram deficiências permanentes (físicas e psicológicas) indivíduo cego e sem mãos. Mandaram-me lá para um quarto sem me dar
qualquer apoio psicológico, sem me ensinar nomeadamente a ir da cama à
se estima nas muitas dezenas de milhar (ADFA, 1999).
casa-de-banho para ser autónomo. Não me ensinaram nada. Pronto, parecia
Nenhuma instância materializa tão bem o abandono e exclusão social um… Digamos, eu tive a sensação… Tive, tenho ainda hoje, essa sensação
vividos pelos DFA como o invariável espaço de moratória destes ex-com- de que eu era um… Pronto, era um fardo, era uma coisa que já não era útil
batentes no seu regresso da guerra: o Hospital Militar, em Lisboa. Como a para a guerra, que tinha ficado cego e pronto. A retaguarda era assim que nos
tratava: um lixo. Eh pá, e uma pessoa fica cega, eu, pelo menos, passei por
gravidade das situações clínicas o justificasse, ou porque o acesso a cuidados isso, eu pensava que nem sabia comer, nem que eu sabia comer sozinho, nem
médicos fosse escasso, era tal a quantidade de feridos face às estruturas de que conseguia andar sozinho… As enfermeiras iam lá levar… Enfermeiras ou
resposta, que muitos DFA ficavam longo tempo, às vezes anos, no hospital ajudantes, não sei. Iam-me levar a comida e diziam assim: “Senhor alferes,
militar de Lisboa. A toponímia de algumas das valências do hospital é esclare- está aqui a comida.” Assim ao fundo da cama havia uma mesinha, punham-
-me lá a comida e depois, se eu quisesse ia comer. (Rogério, entrevista)
cedora. O designado “Depósito de Indisponíveis”8 exprime bem a sensação de
abandono expressa por muitos dos ex-combatentes que ali viveram (sentindo As histórias de desamparo vividas no Hospital Militar cruzam-se com
que ali foram literalmente depositados); já o “Texas”, designação informal muitos relatos de vidas de álcool e prostitutas na noite de Lisboa, achadas
popularizada do anexo do Hospital Militar Principal,9 refere o ambiente de por muitos daqueles que estavam em condição de sair como a única “tera-
caos e desordem generalizada (qual Far-West) que se vivia. pia” realmente acessível. Neste contexto, os DFA foram igualmente sujeitos
Os hospitais situados nas colónias, para onde muitos dos DFA foram a uma lógica deliberada de invisibilização, estratégia que o regime ditatorial
usou para minorar o impacto das sequelas da guerra na sociedade portuguesa,
após 1968, uma militarização da sociedade que nos dá razões para afirmar que por trás desse conflito se
escondia já o germe de um conflito civil” (2003: 176-177). 10. Os nomes dos entrevistados são ficcionados. Todas as entrevistas respeitaram o consentimento informa-
8. Situado no Largo da Graça. do, tendo sido providenciados todos os elementos sobre objetivos das entrevistas, do uso a ser dado aos
9. Situado na Rua da Artilharia 1. testemunhos partilhados e respetivas condições de publicitação.
tanto no que se refere aos mortos como aos feridos. Por exemplo, as urnas da Estrela, daí passo a sair. Portanto, enfim, já não precisava de estar... já
com os soldados mortos eram sempre tiradas dos barcos de noite, sendo não estava acamado, já não precisava de estar... (Mariano, entrevista pessoal)
depois transportadas de modo discreto para as suas comunidades de origem Esta partilhada experiência de abandono, de falta de cuidados médicos,
(Maurício, 1994; Antunes, 1996). Do mesmo modo, havia regras para que de compensações, de horizontes de reinserção social, efervesceu como revolta
os DFA que estavam nos hospitais não saíssem para a rua em grupo, para não no Hospital Militar de Lisboa e seria materializada na Associação dos Defi-
criarem alarme social: cientes das Forças Armadas (ADFA), criada em 14 de Maio de 1974.
Sim, sim, Vamos lá ver, três ou quatro indivíduos, decidíamos ir jantar, não Após o 25 de Abril, face à continuada negligência que os deficientes de
podíamos sair três, quatro indivíduos de cadeira de rodas, não é? Saía um de guerra vinham percebendo, a ADFA cresce da convicção de que a revolução
cada vez, chamávamos os táxis, nós tínhamos um esquema entre nós para
não alterara a negligência do poder político. Tratava-se, pois, da luta pela ins-
chamar os táxis, depois eu ia num táxi, o taxista arrumava a cadeira atrás […]
E depois encontrávamo-nos todos! Porque, vamos lá ver, eles não deixavam crição de uma nova agenda reivindicativa num clima revolucionário em que
que quatro de cadeira de rodas saíssem à porta do hospital. (Eduardo, en- expectativas exaltantes em relação ao futuro estabeleceram uma ordem social
trevista pessoal) pouco afeita à a memória da guerra.. Nas palavras de um dos entrevistados:
Num certo sentido, a invisibilidade e abandono a que os DFA foram Veio o 25 de Abril, foi assim uma espécie de primavera, depois de um longo
sujeitos logo após a guerra, no Hospital Militar, prefigura a exclusão que inverno e isso falar de inverno ou primavera não é muito conveniente, então
viriam a sofrer no Portugal democrático. Estamos perante uma liminaridade isso ficou esquecido durante muito tempo. (Heitor, entrevista pessoal)
perpetuada pelo encontro de duas formas de exclusão: a descontinuidade De facto, a evocação de momentos de conflito, em que o voo pelo
imposta pela experiência de deslocalização produzida pela Guerra Colonial e passado carrega igualmente complexos processos de atribuição de sentido
a marca vivencial imposta pela deficiência. No entanto, o Hospital Militar é, ou imputação de culpa, tende a criar resistências à evocação que, no limite,
igualmente, o espaço de capacitação e resistência. Foi lá que germinou a ideia sustêm a ordem social (Connerton, 1989; LaCapra, 2001; Barkan, 2001).
de criação de uma associação que, após o 25 de Abril, se viria a substanciar Como refere Ian Hacking, a elisão da guerra é um mecanismo muito comum:
na Associação dos Deficientes das Forças Armadas (ADFA). Estamos perante “As nações proverbialmente gostam de esquecer os estilhaços das suas guerras
a communitas de que nos fala Victor Turner (1967), o laço de solidariedade passadas” (Hacking, 1996: 78). No entanto, para que possamos perceber
horizontal criado por sujeitos liminares colocados à margem da sociedade: como operam estes processos de esquecimento, importa reconhecer de que
Fui para a cirurgia de oficiais, na Estrela. No hospital militar da Estrela, modos tais “estilhaços” são inscritos nas histórias particulares que os ocultam.
onde vou encontrar oficiais amputados, de pernas, de braços. A cirurgia de No caso de Portugal, tanto quanto perceber os mecanismos que durante a
sargentos era mesmo ao lado, onde eu vejo passar furriéis amputados dos ditadura justificaram a uerra, ao mesmo tempo que minimizavam a sua real
braços, paraplégicos, tetraplégicos, cadeira de rodas... Na oficina de oficiais, dimensão, cabe entender de que forma o 25 de Abril veio a consagrar tal
na liga dos tetraplégicos... No quarto ao lado do meu estava um cadete
tetraplégico, mais um alferes paraplégico, e eu disse assim “alto lá! Isto é de conflito como inexistente ou de escusada memória.
facto o mundo a que eu pertenço agora! Mas é um mundo habitado!” Eu já No entanto, seja para os civis que sofreram as suas consequências, seja
não estou sozinho nesse mundo, não é? Há por aqui outras pessoas! […] As para aqueles ex-combatentes mais fortemente afetados pelas consequências da
pessoas, apesar de tudo, viviam! Não é? Viviam, e brincavam, e contavam
guerra – como é o proverbial caso dos DFA – esse desejo avultava como uma
anedotas e... enfim, e eu comecei a entrar nesse mundo também, não é? E
a viver! E a viver. Digamos que isto é um mundo fechado. É um mundo de radical impossibilidade, tal o manto com que a violência da guerra se inscre-
pessoas com ferimentos graves, profundos. E com deficiências profundas. O veu nos seus corpos e nas suas memórias.11 Relativamente aos DFA, tudo se
pessoal hospitalar, desde os médicos aos auxiliares, passando pelo pessoal de
enfermagem, lidava connosco de uma forma humana, não é? De uma forma, 11. A guerra impõe com particular prevalência nos combatentes o surgimento deferido de memórias dis-
enfim, encorajadora até. Pronto, era aquele mundo. Mas quando saio da Ci- ruptivas, próximas daquilo que a nosologia paulatinamente veio a reconhecer como “Transtornos/De-
sordens/Distúrbios de Stress Pós-Traumático” (DSPT). O DSPT só ganhou estatuto nosológico oficial
rurgia de Oficiais e vou para a Medicina de Oficiais, para o edifício principal em 1980, na terceira edição do DSM-III. Em Portugal, só a partir de 1986 é que, progressivamente,
passa numa contradição entre o “excesso de memória” destes ex-combatentes nos remete para “testemunhas históricas” cuja capacidade de demover os luga-
(na medida em que carregam as marcas biográficas, psicológicas e corpóreas res comuns – acerca da sociedade e do seu passado – muitas vezes corresponde
da Guerra Colonial) e o manifesto silêncio da sociedade portuguesa face a um à solidão da memória:
tão significativo conflito. Assim, a fim de entendermos cabalmente este desen- […] em última análise, o nível elementar da segurança da linguagem numa
contro, convém perceber alguns fatores e conjunturas que potenciaram o ativo sociedade depende da confiabilidade, e portanto na prova biográfica de
de apagamento da memória Guerra Colonial da memória social portuguesa. cada testemunha, caso a caso. É contra este fundo de suposta confiança
que emerge, tragicamente, a solidão das “testemunhas históricas” cuja ex-
Em primeiro lugar, importa perceber que o Movimento das Forças Ar- periências extraordinárias dificultam a capacidade para uma compreensão
madas, responsável pela revolução, nasce do descontentamento de oficiais de habitual e ordinária. Mas existem também testemunhas que nunca encon-
patente intermédia em relação à guerra. Ou seja, o poder que se estabelece no tram uma audiência capaz de as ouvir ou de escutar o que têm a dizer.
25 de Abril é fortemente marcado pela presença de militares que, a despeito (Ricoeur, 2004: 167)
das suas posições críticas – corporativas ou políticas – em relação à guerra, A solidão das testemunhas, neste caso, resulta do modo como o silen-
foram parte ativa no esforço de guerra. Assim, o tema da guerra implicava os ciamento da guerra produz como “extraordinárias” as experiências – afinal
mesmos agentes que se tornaram responsáveis pela revolução e que assumiram tão comuns – daqueles cujas biografias ficaram marcadas pelo irremediável
inequívoco protagonismo na transição democrática. Se ao regime ditatorial da guerra. Mais do que a confiabilidade, o que aqui avulta é, pois, a falta de
cabe, inequivocamente, a responsabilidade política pela assunção de guerra, interlocutores que validem as violências impostas pela guerra. A possibilidade
o regime democrático nasce pela mão de um movimento de militares que, de partilha do trauma e da violência é, assim, um elemento essencial para a
tendo estado implicados na guerra, estavam longe de a poder ver de um modo ressignificação do sujeito isolado pelo excesso de memória:
inteiramente distanciado. O trauma partilhado por uma comunidade inteira cria um espaço públi-
Em segundo lugar, sendo verdade que a evocação condenatória da co potencial para reenunciação. Se uma comunidade concorda que os eventos
guerra estava constrangida pelas figuras que protagonizaram a mudança de traumáticos aconteceram e incorpora este facto na sua identidade, então a
regime, pouco espaço haveria para a sua evocação através da reivindicação memória coletiva sobrevive e a memória individual pode encontrar um lugar
heroica. Vários fatores explicam este facto, a saber: a noção de que, mesmo (ainda que transformado) dentro dessa paisagem. (Kirmayer, 1996: 189, 190)
do ponto de vista estratégico-militar, se tratou uma guerra perdida12 (ou, pelo Estamos perante a busca de hospitalidade à memória e ao reconheci-
menos, que não poderia ser ganha);13 a deposição dos poderes políticos que mento das identidades passíveis de se afirmarem dentro de uma comunidade,
sustentaram a bondade patriótica da guerra; e a condenação internacional de numa transformação recursiva entre sujeito e narrativa social:
uma guerra que, no seu esforço de deter a vaga de descolonizações, percebidas
O espaço social ocupado por histórias de populações marcadas por feridas
como inevitáveis, se veio conceber, quase consensualmente, como absurda e pode permitir que se quebrem os códigos culturais rotineiros veiculando con-
anacrónica. Portanto, a “comunidade imaginada” (Anderson, 1983) que em tradiscursos que ponham em causa os significados adquiridos acerca de como
Portugal se constituiu após o 25 de Abril extirpou a guerra do seu passado, não as coisas são. Dessas histórias desesperadas e subjugadas pode bem surgir o
obstante ser um facto recente com enorme impacto ou, se quisermos, talvez apelo que altere os lugares comuns – tanto ao nível da experiência coletiva
como da subjetividade individual. (Das e Kleinman, 2001: 21)
exatamente por causa da magnitude do impacto traumático que dela resultou.
A memória da Guerra Colonial constitui um espectro que assola, ainda,
Paul Ricoeur exprime bem o desafio que o testemunho coloca conquanto
a sociedade portuguesa. Para as representações hegemónicas sobre o Portugal
os diagnósticos de DSPT se estabeleceram na análise das desordens de alguns combatentes (Quintais,
pós-imperial os DFA constituem algo de uma presença fantasmática, corpos
2000; Albuquerque e Lopes, 1994) estranhos à narrativa social dominante cujas vozes remetem para um tempo,
12. Facto mais flagrante em Moçambique e na Guiné-Bissau do que em Angola.
13. Como afirma John Cann, a guerra não poderia ter sido ganha militarmente dado que “a posição de Por- radicalmente inscrito no passado ou determinado como não existente.
tugal em África era insustentável desde o início” (2005, p. 213).
Para os DFA, a deficiência emerge como o segundo fator na produção de uma duradoura consequência do controlo que o Estado exerceu sobre a so-
uma exterioridade em relação à sociedade portuguesa. Conforme fica patente ciedade civil durante a longa ditadura do século xx (Santos e Nunes, 2004).
nos diversos relatos sobre o regresso a Portugal e sobre a busca de itinerários Ao contrário do que acontece, por exemplo, no Reino Unido ou nos Estados
de inclusão social, os Deficientes das Forças Armadas, não obstante algumas Unidos da América, onde a politização da deficiência tem tido um importante
garantias que foram conquistadas na legislação compensatória, confrontaram-se impacto (Barnes, 2003; Hahn, 2002), em Portugal prevalecem as abordagens
e confrontam-se com a fortíssima discriminação social a que as pessoas com fatalistas que individualizam a deficiência e naturalizam as suas implicações.
deficiência estão expostas na nossa sociedade. Assim, mesmo após uma recons- Dadas as condições de vida das pessoas com deficiência, as organizações que
trução pessoal e coletiva em que a difícil herança da guerra é assumida como as representam, desde o início, têm-se investido mais na provisão de serviços,
parte de percurso a ser empreendido, permanece uma linha de desigualdade funcionando como uma extensão do Estado social. Desse modo, os recursos
social que junta, excluindo, os DFA às demais pessoas com deficiência. A reali- humanos disponíveis nas organizações tendem a ser desviados de um posi-
dade das pessoas com deficiência em Portugal persiste marcada por fortíssimas cionamento político passível de transformar a sociedade – naquilo que são as
condições de marginalização social e exclusão económica (Martins, 2006). Tal suas estruturas discriminatórias das pessoas com deficiência.
perpetuação acontece a despeito das sucessivas transformações legislativas e das Neste particular, cabe reconhecer o importantíssimo papel da ADFA
políticas sociais que foram sendo introduzidas nas últimas décadas. enquanto parte ativa na reivindicação política. Na verdade, muitos dos
Reside esse entrave numa conceção de deficiência que se encontra pro- direitos legislativos adquiridos pelas pessoas com deficiência após o 25 de
fundamente ancorada a uma “narrativa da tragédia pessoal” (Oliver, 1990), Abril foram inicialmente conquistados pelos “deficientes de guerra” e só
uma gramática cultural que permeia as vidas das pessoas com deficiência qual mais tarde alargados à generalidade das pessoas com deficiência. No en-
poderoso referente que cria as condições da sua verdade: tanto, podemos dizer que a ação da ADFA tem sido mais contundente
[…] de um momento para o outro apanho-me cá fora, deparo com todas as na demanda de compensações financeiras pelas deficiências adquiridas na
barreiras possíveis e imaginárias, barreiras arquitetónicas, barreiras humanas, guerra, do que na construção de uma sociedade inclusiva em que as pessoas
de pessoas que encaravam a nossa situação chamando-nos “coitadinho” “des- com deficiência possam participar de uma forma cabal.
graçadinho”, isto custava um bocadinho a ouvir, quer dizer, e depois quando
chegávamos a algum edifício ficávamos a olhar para os degraus, quando não A luta assumida pelos Deficientes das Forças Armadas (DFA) entre
há barreiras arquitetónicas – ainda hoje isso acontece – uma pessoa parece 1974 e 1975, sob diversas formas – manifestações, tomada de espaços pú-
que se “esquece” da deficiência, mas quando as encontra parece que há ali um blicos, etc. –, granjeou à ADFA um reconhecimento público e político que
sininho logo a trabalhar […] era muito difícil e mesmo os próprios táxis para se mostrou essencial tanto para a legislação que viria a ser promulgada para
me levarem daqui para acolá, havia um ou outro taxista que punha objeções
por causa da cadeira… (João, entrevista)
garantir reparações, como para a afirmação da ADFA enquanto um interlo-
cutor merecedor da atenção do poder político. Como dizíamos, a luta dos
À semelhança do que acontece noutras sociedades, as pessoas com de-
DFA teve, sem dúvida, um importante efeito em muita da legislação e das
ficiência em Portugal estão sujeitas a enormes obstáculos à sua participação
estruturas de reabilitação que depois seriam alargadas às demais pessoas com
social: atitudes e conceções discriminatórias, barreiras arquitetónicas e co-
deficiência. Esta associação detém hoje cerca de 14 mil associados e, além da
municativas, apoio inadequado no acesso à educação, critérios excludentes
representação política dos interesses dos DFA, dos direitos e reparações, presta
no acesso ao mercado de trabalho, salários baixos e condições de trabalho
serviços aos associados e suas famílias, fundamentalmente ao nível do apoio
precárias. Se é verdade que as estruturas e valores excludentes das pessoas com
jurídico e administrativo, mas também na vertente médico-social. Devido
deficiência são comuns em muitas sociedades, este aspeto – relativamente a
à especificidade das reivindicações da ADFA, as suas conquistas e agendas
outros países – é agravado em Portugal pela fragilidade do movimento social
não são inteiramente transponíveis para as demais pessoas com deficiência.
de pessoas com deficiência (Martins, 2006; Fontes, 2009). Trata-se de um mo-
Ou seja, o elevado poder reivindicativo da ADFA na defesa intransigente
vimento cuja capacidade reivindicativa é, ainda, muito reduzida, porventura
dos direitos dos DFA, seja pelo modo como historicamente soube dar prova são, em si, necessariamente, excecionais. O convívio com corpos de compa-
da sua capacidade de mobilização, seja pela elevada dívida simbólica que as nheiros mutilados, com o medo do rebentamento de uma mina antipessoal ou
deficiências adquiridas ao serviço da nação colocam ao Estado, terá feito mais com a incerteza das emboscadas, de algum modo trivializava os episódios que
pelas compensações atribuídas aos DFA do que, propriamente, por trans- puderam suscitar marcas irreversíveis. No entanto, o facto de essa violência
formação social capaz de criar uma sociedade inclusiva para as pessoas com se inscrever de forma definitiva no próprio corpo, como inapagável marca
deficiência. da existência, carrega, do ponto de vista da experiência vivida e da biografia,
uma singularidade que é, em larga medida, aquela que se liga à incomensura-
III. VIOLÊNCIAS NA CARNE bilidade – ou difícil comunicabilidade – da experiência incorporada (French,
1994). As implicações da deficiência não são separáveis dos quadros cultu-
Quando nos debruçamos no modo como a guerra surge nas histó-
rais e lógicas de poder em vigor nas diferentes sociedades (Ingstad e Whyte,
rias dos DFA, confrontamo-nos com as múltiplas instâncias da violência:
1995; Martins, 2013), no entanto, tal não nega o quanto a guerra trouxe
violências sofridas, violências testemunhadas ou perpetradas. Em relação à
para muitos dos DFA, por via de ferimentos ou de memórias disruptivas,
generalidade dos ex-combatentes, os testemunhos dos DFA têm de singular
transformações transgressoras – corpóreas, ontológicas, fenomenológicas) que
a invariável existência de um evento ou experiência que, engendrando uma
largamente transcendem as possibilidades de “restituição” social.
deficiência, estabelece um antes e depois nas suas vidas. Nas histórias a que
tivemos acesso, a experiência de um ferimento para quem o sofre surge, quase Estamos, pois, em face de realidades que fogem às apreensões discursivas
sempre, mediada ou antecipada pelo contacto com as experiências prévias de e onde o corpo vivido assoma com incontornável vigor. A esta dimensão do
companheiros mutilados em combate: sofrimento pessoal, eminentemente corporal, não totalmente apreensível na
sua relação com elementos sociais, chamamos “angústia da transgressão cor-
Quando acordei apercebi-me que estava sem uma perna, fiquei 1 segundo ou
2 sob o efeito do sopro da explosão, mais nada do que isso, fiquei em estado poral” (Martins, 2006; 2008). A angústia da transgressão corporal refere-se à
de choque, obviamente, depois havia pessoas ligeiramente feridas, assim com vulnerabilidade na existência dada por um corpo que nos falha, que transgride
estes estilhaços no rosto e tal, pela projeção da areia, era uma mina antipessoal as nossas referências na existência, as nossas referências no modo de ser-no-
se não também tinha desaparecido um ou outro. O helicóptero demorou pouco -mundo. Assim entendida, a angústia da transgressão corporal concita-nos a
tempo a vir, diga-se, em abono da verdade, que a força aérea fez um trabalho
exemplar lá e os helicópteros para as evacuações dos feridos demoravam muito
reconhecer dimensões de dor, sofrimento e ansiedade existencial onde, contra
pouco tempo, mesmo a dezenas de quilómetros, sempre com guerra a acontecer sedimentada negligência, o corpo vivido, o conhecimento incorporado e as
por todos os lados, um helicóptero ia lá passado não sei quantos minutos, a emoções adquirem estatuto nobre nas reflexões socioantropológicas.
mim pareceu-me muito tempo, obviamente, mas bem vistas as coisas foi ra-
Falamos de sofrimentos e frustrações que há décadas são parte das vi-
pidamente. E não há mais nada a contar, quer dizer foi assim, uma mina que
rebentou, é uma coisa traiçoeira, absolutamente estúpida, uma coisa de que nós vências quotidianas dos DFA:
não nos apercebemos de nada, apagamos simplesmente e acordamos para uma Mas isto é uma coisa diária; ainda hoje, ainda hoje… Eu estava a pôr uns
realidade, bom essa bastante chocante, que é ver uma perna como um osso de papéis… num envelope… e queria pôr e não conseguia, a mão não dava, não
um frango cozido com o osso à vista, com a perna em tiras de pele e de carne é… Uma revolta muito grande, não é… Um gajo querer trabalhar, não… É
e não sei quê, é uma visão horrorosa, à qual nós já nos tínhamos habituado. Já uma revolta… Só as pessoas que passam por isto é que sabem a revolta que
tinha visto, por antecipação já sabia como é que as minhas pernas iam ficar, de a gente sente… (Patrício, entrevista)
uma pessoa que pisa uma mina, é um terror absoluto apesar de nós sabermos
que corremos esse perigo diariamente mas para podermos sobreviver a gente Como eu estou, o senhor vê, eu se fosse a enxotar uma mosca da cara, não
ultrapassa e tem que ultrapassar esse medo. (Heitor, entrevista) faço. […] Sofre-se muito, sofre-se muito. Uma pessoa que anda em… – é o
caso desses meus colegas que têm duas pernas artificiais – de qualquer maneira,
Na gramática da violência a que os combatentes estiveram sujeitos du- eles sofrem, mas é diferente. Agora, eu, na situação em que estou, sofro muito,
rante a guerra, os momentos que inscrevem a deficiência nas suas vidas não muito, muito. O senhor já viu... O senhor já reparou o que era um indivíduo
pensar em construir uma família, em durante todo o tempo que Deus... fosse No caso Marcelino, a memória arrasta a vitimação e a culpabilização
vivo, andar cá, levar uma vida, eu não digo totalmente só de gozo, mas levar numa mesma leva disruptiva. O efeito perturbador de um ato de violência que
uma vida diferente. Agora, vê-se nesta situação! […] Primeiro que a gente acabe
cometeu sobre um civil emergiu apenas em 2004, altura em que as imagens
de me dar de comer, é uma coisa... Depois, ficar na cama, fechar a luz–eles fe-
charem-me a luz – e eu ficar na cama, e a única coisa que dá à gente é vontade da Guerra do Iraque lhe vieram despertar as memórias da Guerra Colonial,
de chorar. Porque, ninguém imagina o que é este sofrimento. (Tiago, entrevista) obrigando-o a procurar apoio psiquiátrico:
Centrando-se nos eventos que causaram a deficiência nas longínquas fren- Faz-me sofrer bastante. Acredito que, na altura, não tive problemas em fazer
tes de combate, os DFA apresentam-se, mormente, como vítimas da história: o que fiz […] Não tive problema nenhum em fazer o que fiz. Mas hoje, penso
instrumentos de uma guerra cujos termos raramente percebiam e cuja justiça, que não os devia ter cometido, e isso afeta-me. Afeta-me e muitas vezes... por
exemplo, à noite, quando estou com este zumbido, não é por acaso que de vez
hoje, poucos subscrevem.14 Pesem embora as diferentes visões políticas sobre em quando, tenho de tomar o comprimido para dormir para... Hoje, estou
a guerra que constituem o universo dos Deficientes das Forças Armadas, pese ali sozinho, a pensar naquilo, e passo horas a chorar. Coisa que, na minha
embora a incipiente posição crítica que tendeu a marcar a hora da partida dos vida, não... eu não era choramingas, não... (Marcelino, entrevista)
jovens combatentes, é lícito dizer que o universo dos Deficientes das Forças Estamos, pois, perante histórias em que a possibilidade de exercer a
Armadas é dominado por um posicionamento de condenação da guerra. Tal violência desmedida, mesmo se não consumada, esteve sempre presente:
quadro deve-se, como acima referimos, a alguns fatores que nalguns casos se
Que às vezes fala-se em chacinas. E dizem que os militares fazem isto, fazem
cumularam: deve-se à perspetiva histórica forjada seja pelo 25 de Abril, seja aquilo. E eu... Todos nós somos capazes de fazer isso. Depende das oportu-
pelo reconhecimento que um pouco por todo o mundo veio a sancionar a nidades, depende das ocasiões. Eu, naquele momento, quando eu estava em
legitimidade da senda anticolonial pela autodeterminação dos povos; deve-se plena operação de queimar aquela aldeia e de levar a população, se há alguém,
ao confronto pessoal com a violência da guerra e iniquidade do colonialismo; se há, pronto, um tiro, ou uma…, alguém que estivesse..., um guerrilheiro
que estivesse ali, que me desse um tiro, [palmada]. Nós matávamos a popu-
deve-se ao modo como a deficiência adquirida exacerbou a noção de uma guerra
lação, não tenho dúvidas nenhumas. Eu seria hoje… E pesar-me-ia, hoje na
sem sentido ou o sentimento de força descartável; deve-se, igualmente, como minha cabeça, uma chacina. Está a ver? A guerra é terrível. A guerra é terrível,
veremos à frente, ao modo como a própria AFDA se veio a estabelecer poli- porque me transforma em bicho, a matar ou morrer. (Juvenal, entrevista)
ticamente contra uma narrativa de celebração heroica, bem patente no mote Nos relatos que nos foram sendo confiados, o impacto deferido pelos
que viria a ser consagrado: “A Força Justa das Vítimas de uma Guerra Injusta!”. atos cometidos na guerra prende-se com atos censuráveis cometidos sobre
No entanto, atentando às muitas formas de aparição da violência as populações enquanto episódios da violência da guerra muitas vezes sob o
nas experiências e narrativas que nos foram sendo confiadas, logo perce- ímpeto colérico de vingar a morte ou ferimento de um camarada ou de punir
bemos a insustentabilidade de uma narrativa que configure os DFA como as populações por suspeita de conluio com o inimigo. De igual modo, estes
meras vítimas. São, muitas vezes, cumulativamente vítimas, perpetradores momentos passíveis a reprovação posterior surgiam no trato com os prisio-
e testemunhas de violência. São vítimas da guerra no sentido em que nela neiros. O relato de Hélio é disso bem impressivo:
adquiriram deficiência, no sentido em que muitos lutaram um combate que
Estávamos emboscados há horas… com aquelas, aquela coisa, começa
nunca sentiram como seu, mas são vítimas paradoxais: porque foram parte
a raiar o dia, há um indivíduo que foi lá disparar, foi esse […] “alto, alto, ou
de um exército imperialista, e porque muitas das suas histórias retratam-nos,
faço fogo”, o gajo não parou, ele atirou e apanhou aqui assim nas costas, e o
igualmente, como perpetradores de violências.
homem ficou com a bexiga na mão…e o que ele levava não era arma nada,
era uma pá daquelas do arroz, àquela hora ainda estava escuro parecia-nos
14. O distanciamento em relação à justeza da guerra exprime tanto o desconhecimento ou a incipiente
formação política com que muitos dos DFA foram enviados para a guerra, como exprimirá, igualmente, uma arma…o homem aguentou duas horas com a bexiga na mão e veio no
um processo posterior de renúncia a causas patrióticas anteriormente abraçadas: pelo impacto do senti-
mento de abandono e injustiça que se seguiu à deficiência; pelo modo como a ADFA se constitui com helicóptero até ao aquartelamento, chegou à enfermaria e tinha morrido um
base numa ideologia, amplamente dominante, de uma condenação da guerra; e pelo efeito da queda do grande amigo meu, um furriel de Santarém, o […], ainda estávamos, vários
regime ditatorial e dos seus “regimes de verdade”.
feridos, ainda estávamos debaixo daquela coisa, ficamos… porque, isto pas- ou memorativa) foi e é continuadamente experimentada nas suas vidas sociais
sou-se com alguns, porque havia lá, e esse indivíduo, pronto! Mas fomos para quotidianas (família, trabalho, comunidades de residência). Não obstante o
o aquartelamento e sabe o que lhe fizeram, com um giz fizeram-lhe um alvo e reconhecimento das trajetórias particulares que engendraram um longo desen-
começaram com seringas a fazer tiro ao alvo na bexiga do homem (pausa) isto contro entre a memória vivida da Guerra Colonial e o justo reconhecimento
é horrível, não é? (pausa), mas não éramos nós… nós tínhamos sabido que da centralidade histórica deste conflito, acreditamos que, em última instância, a
na véspera tinham morrido indivíduos com uma faca, estávamos, tudo ali, a incomodidade “fantasmática” trazida ao corpo social pelos DFA reflete algo de
malta, esse o […], não conseguimos tirá-lo debaixo do fogo, e no outro dia mais fundo. Referimo-nos ao modo como no Ocidente a experiência colonial
passámos lá e os abutres comeram-no todo… isto só visto. Estamos a falar de persiste sendo ativamente produzida como inexistente, ou trivializada sob ale-
malta com vinte anos, nada justificava mas o facto é que… e estas cenas, estas gações de “generosidade civilizatória” ou sob o heroísmo expansionista, inscritos
cenas… o crime… é realmente um regime, um governo deixar que crianças, nas diferentes narrativas nacionais europeias (Santos, 2013; Lourenço, 2014),
os alferes com 23 e 24 anos, os capitães tinham 25 anos e nós tínhamos 20 e numa óbvia perpetuação daquilo a que Boaventura define como as “linhas
havia-os lá com 19 e muita malta voluntária. Eu trabalhei com um agrupa- abissais da modernidade” (Santos, 2007). Tudo se passa como se os discursos
mento, açorianos, que cortavam línguas e orelhas, os açorianos são danados, que criaram e tentaram manter intactas as “províncias ultramarinas” tivessem,
e essa que eu apanhei, eles também tinham um medo deles, porque eles não afinal, vingado em transformá-las em “províncias finitas de significado” (Schutz,
faziam prisioneiros… matavam tudo, tudo… (Hélio, entrevista pessoal) 1970: 252), neste caso mundos de sentido singularmente povoados pela guerra
Esta consciência que nalguns DFA consagra uma autorreflexividade me- e pelo racismo, ainda embargados na fronteira que outrora definia o abismo
morativa, que concilia o reconhecimento dopróprio sujeito enquanto vítima e entre metrópoles e colónias.
agressor, é diferentemente avivada pela noção do excesso e da responsabilidade Ao definir o pensamento moderno como abissal, Boaventura de Sousa
pessoal, pela assunção do vazio de valores morais imposto pelo absurdo da Santos enfatiza como persistem ainda os mecanismos que, separando socie-
guerra, ou pelo facto de o julgamento da história esmagadoramente definir dades metropolitanas e territórios coloniais, desqualificam e invisibilizam as
Portugal como o agressor colonialista, anacronicamente travando os ventos experiências e saberes tidos como imanentes à zona colonial (Santos, 2007).
da mudança. Muitas vezes a dificuldade de conciliar o reconhecimento da Nesse sentido, geram-se
violência sofrida e a violência exercida justapõe-se, sem um encaixe estabi- distinções invisíveis [que] são estabelecidas através de linhas radicais que
lizado, à dificuldade no reconhecimento do DFA no seu ambíguo lugar de dividem a realidade social em dois universos distintos: o universo “deste
ex-combatente e crítico da violência colonial. lado da linha” e o universo “do outro lado da linha”. A divisão é tal que “o
outro lado da linha” desaparece enquanto realidade, torna‑se inexistente, e
é mesmo produzido como inexistente. Inexistência significa não existir sob
IV. O PENSAMENTO PÓS-ABISSAL DA MEMÓRIA qualquer forma de ser relevante ou compreensível. (ibidem: 3-4)
Além da violência de deficiência infligida devido à Guerra Colonial, além Na mesma nota da proposta de Boaventura de Sousa Santos, creio que
da violência da discriminação imposta na nossa sociedade sobre as pessoas com podemos falar de uma memória abissal para caracterizar o modo como a ex-
deficiência, os DFA confrontaram-se durante a parte mais significativa das suas periência colonial, naquilo que tem de mais característico – a violência que
vidas com a violência do silenciamento das suas experiências, marcadas que a sustenta –, se encontra ausente nas histórias que constituem, no Norte, as
foram por uma guerra que, antes e depois do 25 de Abril, foi “interditada” do narrativas sobre o “outro lado da linha”. É esta memória abissal que consen-
espaço e do debate público. Ainda que o espaço associativo como o da ADFA, te historiografias nacionais em que a relação com o Sul global é silenciada
ou o espaço convivial dos jantares de batalhão ou de companhia recuperem essas ou dobrada aos mitos fundadores que a um tempo expurgam o sofrimento
experiências, socializando-as, isso acontece mormente num circuito relativa- produzido pela senda colonial, renegam a permanência das suas lógicas e
mente fechado. A solidão da vivência e da marca traumática da guerra (corpórea produzem a não existência dos sujeitos que a testemunham. A valorização do
sofrimento segue, sem dúvida, linhas raciais que tiram do tempo, minimizan- experiência moderna, os vastos suis, carregando corpos e violências, mortos e
do, as vítimas africanas da guerra e da violência colonial, convenientemente sobreviventes, reconstituindo, a Norte e Sul,15 os estilhaços de uma violência
longínquas, virtualmente inexistentes para a memória do Portugal metropoli- que está longe de ter cessado.
tano. Quanto aos DFA de origem portuguesa, aqueles que regressaram após a As narrativas dos DFA, no modo paradoxal como nos permitem aceder
guerra, outros foram os mecanismos que permitiram afirmar a sua inexistência à violência colonial, constituem uma perspetiva muito particular de uma
enquanto testemunhas da Guerra Colonial: a erradicação da guerra do espaço gramática mais ampla que nos instiga à busca de diálogos e de sujeitos que,
público, a permanência do mito lusotropicalista e a exclusão de vozes e expe- a Sul, nos trazem de latitudes onde o esquecimento da senda colonial nunca
riências marcadas pelo estigma da deficiência. Entre mundos, os DFA estão chegou a ser uma hipótese. O Estado de Direito, nas diferentes regiões do
na “sociedade metropolitana” mas não lhe pertencem inteiramente conquanto mundo, constitui-se também pelo reconhecimento das injustiças históricas
carregam memórias embargadas, porque vindas dos “territórios coloniais”, impostas pelos legados coloniais.
que permanecem, segundo a sentença hegemónica a Norte, como territórios
de boa ou de não memória. Nesse sentido, os DFA, embora portugueses e V. REFERÊNCIAS
residentes em Portugal, são proverbialmente estrangeiros à memória política ADFA–Associação dos Deficientes das Forças Armadas (1999), ADFA 25 anos: 1974-1999. Lisboa:
que no Ocidente – por se constituir enquanto dominante–pôde esquecer do Associação dos Deficientes das Forças Armadas.
colonialismo a violência que lhe foi imanente. Como refere Robert Young, Albuquerque, Afonso; Lopes, Fani (1994), “Características de um grupo de 120 combatentes da guerra
colonial vítimas de stress de guerra”, Vértice, 58, 28-32.
refletindo sobre autores que tratam o colonialismo em diferentes lugares,
Anderson, Benedict (1983), Imagined Communities: Reflections on the Origin and Spread of Nationalism.
[a] diferença é menos uma questão de geografia do que o lugar , político e London: Verso.
cultural, de onde os indivíduos falam, para quem falam e como definem o Antunes, José Freire (1996), A Guerra de África : 1961-1974, 2 vol. Lisboa: Temas e Debates.
seu lugar de enunciação” (2001: 62). Barkan, Elazar (2001), The Guilt of Nations: Restitution and Negotiating Historical Injustices. New York: Norton.
Além do lugar político e cultural que tendencialmente constitui os DFA Barnes, Colin (2003), “What a Difference a Decade Makes: Reflections on Doing ‘Emancipatory’ Di-
sability Research”, Disability & Society, 18(1), 3-17.
enquanto vozes de denúncia de uma guerra esquecida, eles são ontologi-
Cann, John (2005), Contra-subversão em África: como os portugueses fizeram a guerra em África. Tradução
camente marcados por uma posição corpórea em que a guerra se inscreve de Renato Pinto. Lisboa: Prefácio.
de forma irredimível. Tudo se passa como se o “acordo tácito” de diluir a Castelo, Cláudia (2007), Passagens para África: o povoamento de Angola e Moçambique com naturais da
memória da violência colonial, vigente ordem política das sociedades ex-me- metrópole (1920-1974). Porto: Afrontamento.
tropolitanas, fosse desdito por “estilhaços humanos” que, atravessando a linha Coelho, João Paulo Borges (2003), “Da violência colonial ordenada à ordem pós-colonial violenta: sobre
um legado das Guerras Coloniais nas ex-colónias portuguesas”, Lusotopie, 175-193.
abissal, carregam consigo histórias que deveriam ter ficado convenientemente
Connerton, Paul (1989), How Societies Remember. Cambridge: Cambridge University Press.
longínquas nas colónias distantes, em corpos que o racismo mais facilmente
Das, Veena; Kleinman, Arthur (2001), “Introduction”, in Arthur Kleinman; Veena Das; Margaret Lock;
desqualificaria como indignos de uma voz sofrida. Mamphela Ramphele; Pamela Reynolds (orgs.), Remaking a World: Violence, Social Suffering and Reco-
very. Berkeley: University of California Press, 1-30.
A memória pós-abissal, alego, é aquela cujo olhar para o passado ins-
French, Lindsay (1994), “The Political Economy of Injury on the Thai-Cambodia Border”, in Thomas
creve a violência colonial no centro da narrativa histórica da modernidade. A Csordas (org.), Embodiment and Experience: The Existential Ground of Culture and Self. Cambridge:
memória pós-abissal é aquela que identifica a memória abissal enquanto um Cambridge University Press.
segundo fôlego da violência colonial, uma violência que opera pelos seguintes Fontes, Fernando (2009), “Pessoas com deficiência e políticas sociais em Portugal: da caridade à cidada-
nia social”, Revista Crítica de Ciências Sociais, 86, 73-93.
mecanismos: a racialização do valor da vida humana; a elisão dos testemunhos
Gomes, Carlos de Matos (2013), “A africanização na Guerra Colonial e as suas sequelas. Tropas locais
que expõem as misérias produzidas pelo longo tempo do colonialismo; e a – Os vilões nos ventos da História”, in Maria Paula Meneses; Bruno Sena Martins (orgs.), As Guerras
desqualificação das memórias vindas “do outro lado da linha”. Uma memó-
15. No que à Guerra Colonial/Guerra de Libertação diz respeito, um interessante exemplo deste possível
ria pós-abissal da violência terá que ser capaz de conter as vastas latitudes da diálogo deu-se com a 1.ª Conferência de Antigos Combatentes de Portugal, Angola, Moçambique e
Guiné-Bissau”, organizada pela ADFA em 1990 (cf. Jornal Elo, maio de 1990, n.º 188)
de Libertação e os sonhos coloniais: alianças secretas, mapas imaginados. Coimbra: Almedina: 123-142.
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Martins, Bruno Sena (2008), “The Suffering Body in the Cultural Representations of Disability: The
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INTRODUÇÃO
Till (orgs.), Disability Studies: Emerging Insights and Perspectives. Leeds: The Disability Press, 93-107.
O capitalismo, que um dia representou a transição dos sistemas de
Martins, Bruno Sena (2013), Sentido Sul: a cegueira no espírito do lugar. Coimbra: Almedina.
produção feudal para o industrial, tendo sido teorizado por diversos autores
Maurício, Jorge (1994), “A Guerra Colonial, os Deficientes das Forças Armadas e a ADFA”, Vértice, e escolas de economia, nasceu no século XVIII como um precursor de boas
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novas: a individuação dos sujeitos, a separação (ou a superação) da igreja (ou
zação portuguesa”, in Maria Paula Meneses; Bruno Sena Martins (orgs.), As Guerras de Libertação e os da religião) com os poderes terrenos, a limitação da atuação do Estado no
sonhos coloniais: alianças secretas, mapas imaginados. Coimbra: Almedina: 59-107.
campo econômico, entre outros. Quase quatro séculos depois de sua inau-
Oliver, Michael (1990), The Politics of Disablement. Houndmills: The Macmillan Press.
guração e expansão, é possível observar uma certa inflação do capitalismo,
Quintais, Luís (2000), As Guerras Coloniais Portuguesas e a Invenção da História. Lisboa: ICS.
que deixa de limitar-se somente às relações de produção de riquezas, e passa
Ricoeur, Paul (2004), Memory, History, Forgetting. Chicago: University of Chicago Press.
a atingir praticamente todas as questões do mundo moderno.
Santos, Boaventura de Sousa (2007), “Para além do pensamento abissal: das linhas globais a uma ecolo-
gia de saberes”, Revista Crítica de Ciências Sociais, 78, 3-46. Os sujeitos, que com a modernidade abririam suas janelas para as subje-
Santos, Boaventura de Sousa (1999). Pela Mão De Alice: O Social e o Político Na Pós-Modernidade. Porto: tividades, são colonizados por completo pelo consumo; a religião, que passaria
Afrontamento. a ocupar um aspecto estritamente privado e de segundo plano, é cooptada
Santos, Boaventura de Sousa (2013), “Prefácio”, in Maria Paula Meneses; Bruno Sena Martins (orgs.), (mais uma vez) pelas esferas (e discursos) de poder, se descaracterizando por
As Guerras de Libertação e os sonhos coloniais: alianças secretas, mapas imaginados. Coimbra: Almedina.
Santos, Boaventura de Sousa (2014), Epistemologies of the South: Justice against Epistemicide. Boulder: 1. Pós-doutor pela UNISINOS/PDJ-CNPQ, 2014. Doutor em Teoria do Direito e da Democracia pela Uni-
Paradigm Publishers. versità degli Studi Roma Tre (UNIROMATRE, 2010 Revalidado UFPR) e Mestre em Direito Público
(Filosofia do Direito) pela UNISINOS, 2006. Professor da Universidade Estadual do Paraná. Professor
Santos, Boaventura de Sousa; Nunes, João Arriscado (2004), “Introduction: Democracy, Participation do PPG-D Guanambi. Professor da UDC. Membro fundador da Rede Estado e Constituição . Editor da
and Grassroots Movements in Contemporary Portugal”, South European Society & Politics, 9(2), 1-15. Revista do Instituto de Hermêutica Jurídica. Presidente da Comissão de Compliance da OAB Foz do
Iguaçu. Advogado. (RIHJ) [email protected]
Schutz, Alfred (1970), On Phenomenology and Social Relations; Selected Writings. Chicago: University of 2. Mestrando em Direito no Programa de Mestrado em Direitos Humanos da Universidade Regional do
Chicago Press. Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul–UNIJUÍ, beneficiário de Taxa Integral CAPES, sob orien-
tação de Maiquel Angelo Dezordi Wermuth, PhD, e co-orientação de Alfredo Copetti Neto, PhD. Gra-
Stoler, Ann Laura (2008), “Imperial Debris: Reflections on ruins and ruination”, Cultural Anthropo- duado em Direito pela Universidade Regional do noroeste do Estado do Rio Grande do Sul–UNIJUÍ.
logy, 23(2), 191-219. Advogado OAB-RS. [email protected]
3. Doutor em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos–UNISINOS (2014). Mestre em Direito
Turner, Victor (1967), The Forest of Symbols: Aspects of Ndembu Ritual. Ithaca: Cornell University Press. pela UNISINOS (2010). Pós-graduado em Direito Penal e Direito Processual Penal pela Universidade
Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul–UNIJUÍ (2008). Graduado em Direito pela
Wallerstein, Immanuel (1974), The Modern World-System / [Vol.1]. Nova Iorque: Academic Press. UNIJUÍ (2006). Professor-pesquisador do Programa de Pós-graduação em Direito (Mestrado em Direi-
Young, Robert (2001), Postcolonialism: an Historical Introduction. Oxford: Blackwell Publishers. tos Humanos) da UNIJUÍ. Professor dos Cursos de Graduação em Direito da UNIJUÍ e da UNISINOS.
[email protected]
140 ESTADO & CONSTITUIÇÃO: O FIM DO ESTADO DE DIREITO Alfredo Copetti Neto - José Ricardo Maciel Nerling - Maiquel Ângelo Dezordi Wermuth 141
completo; e o Estado, que antes seria regulado e separado das esferas individuais, Perto do mar, longe da cruz
religiosas, econômicas e morais, adota os estigmas das velhas estruturas e, com Mas em composição cubista
o neoliberalismo, sufoca nações inteiras em detrimento de alguns impérios... Meu mundo Thelonius Monk`s blues
Vaca das divinas tetas
Em outras palavras, o capitalismo se mostrou uma ideologia (ou uma
Teu bom só para o oco, minha falta
força) tão potente, a ponto de se tornar um parasita habitando em todas as E o resto inunde as almas dos caretas
esferas da vida humana, mais do que isso, reverteu-se numa verdadeira reli- Sou tímido e espalhafatoso
gião, de culto extremado e totalitário, dominando por completo a existência Torre traçada por Gaudi
dos homens. No presente artigo, que foi construído por meio do método São Paulo é como o mundo todo
hipotético-dedutivo, especialmente se utilizando de pesquisa bibliográfica, No mundo, um grande amor perdi
aprofunda-se essa hipótese, detalhando as formas com que o capitalismo se Caretas de Paris e New York
apresenta na estética contemporânea com atributos da religião, e, por fim, Sem mágoas, estamos aí
vislumbrando formas de profana-lo. Dona das divinas tetas
Quero teu leite todo em minha alma
Nada de leite mau para os caretas
II. A RELIGIÃO CAPITALISTA E OS CAMINHOS DE SUA Mas eu também sei ser careta
PROFANAÇÃO: A FALTA DE JUSTIFICATIVAS PARA A De perto, ninguém é normal
ESTÉTICA NA PÓS-MODERNIDADE Às vezes, segue em linha reta
Respeito muito minhas lágrimas A vida, que é “meu bem, meu mal”
Mas ainda mais minha risada No mais, as “ramblas” do planeta
Inscrevo, assim, minhas palavras “Orchta de chufa, si us plau”
Na voz de uma mulher sagrada Deusa de assombrosas tetas
Vaca profana, põe teus cornos Gotas de leite bom na minha cara
Pra fora e acima da manada Chuva do mesmo bom sobre os caretas4
Dona das divinas tetas A estética ocupa um espaço de grande importância no estudo do direito,
Derrama o leite bom na minha cara especialmente quando se fala do direito no período pós-moderno, em que
E o leite mau na cara dos caretas há, de certa maneira, o abandono dos fundamentos jusnaturalistas, restando
Segue a “movida Madrileña” apenas um conjunto de estruturas fundadas em tradições que não apresen-
Também te mata Barcelona tam mais justificações para além de seus atributos oculares. É por isso que
Napoli, Pino, Pi, Paus, Punks
o debate em torno do direito contemporâneo – ou mesmo da sociologia–é
Picassos movem-se por Londres
necessariamente um debate jurídico/teológico, tendo em vista que, conforme
Bahia, onipresentemente
Rio e belíssimo horizonte as palavras de Benjamin, assim como o direito, “a teologia armou a sua tenda
Vaca de divinas tetas nas proximidades de um dos seus objetos mais queridos, a saber, a aparência”5.
La leche buena toda en mi garganta Enquanto que na modernidade, como berço do Estado constitucional tal
La mala leche para los “puretas” qual o conhecemos, a humanidade presenciou o nascimento do capitalismo,
Quero que pinte um amor Bethânia
Stevie Wonder, andaluz 4. VELOSO, Caetano. Vaca profana. Disponível em: <https://www.letras.mus.br/caetano-veloso/44789/>.
Acesso em: 20 dez. 2017.
Como o que tive em Tel Aviv 5. BENJAMIN, Walter. O capitalismo como religião. Tradução: Nélio Schneider. São Paulo: Boitempo
Editorial, 2013., p. 128.
especialmente a partir dos contornos principiológicos liberais e da revolução em termos de adeptos em período mais recente. A religião capitalista – en-
industrial, na pós-modernidade o amor pelo dinheiro, pelo consumo e pela quanto uma religião universal em expansão–também se utiliza dos discursos
economia de livre-mercado assumiu contornos religiosos, reproduzindo para- das religiões tradicionais e dos processos de globalização para aumentar seu
digmas muito semelhantes às antigas teocracias, encontrando espaço na alma poderio sobre as pessoas, conquistando formas de vida por meio da natura-
das pessoas e refletindo sua ordem na vigência da vida humana em sociedade. lização do consumo e da desigualdade. É um processo que Chevallier chama
Walter Benjamin é o autor que levanta a proposta de que o capitalismo de “glocalisação” (que seria uma conjugação entre as palavras globalização
emerge na atualidade como religião, devendo ser visto – e estudado – dessa e localização), tendo em vista que “entre a transposição mimética e a rejei-
maneira. Sua principal justificativa para tal afirmação encontra amparo no ção deliberada das inovações institucionais percebidas como estrangeiras às
fato de que o capitalismo “está essencialmente a serviço da resolução das culturas locais, encontra-se toda uma gama de procedimentos de reapro-
mesmas preocupações, aflições e inquietações a que outrora as assim chamadas priação e reinterpretação”8, o que afeta inclusive paradigmas historicamente
religiões quiseram oferecer resposta”6. Assim, o sistema vigente no que tange apropriados por um povo.
às relações econômicas também passa a atingir outras esferas sociais, inclusive No caso do continente americano (nisso incluso o Brasil), esse proces-
a esfera religiosa (propriamente dita). so de reapropriação e reinterpretação das religiões desde o neoliberalismo
Para confirmar essa hipótese (de identificar o surgimento de uma religião), é perfeitamente observável a partir das tendências sincréticas da “religião
é preciso ter, como ponto de partida, a ideia de que nenhuma religião surge capitalismo” com vertentes religiosas identificadas às culturas locais, nesse
de um sentido metafísico, ela não é dada, mas é uma construção meramente caso, especialmente o cristianismo, que também foi parte de um conjunto
humana, que pertence ao campo linguagens. É por isso que o capitalismo, nesse de tendências coloniais impostas aos nativos. Com relação a esse fenômeno,
contexto, pode ser considerado uma religião, porque representa um conjunto de cujo qual o desenvolvimento é plenamente perceptível, Boaventura chama a
valores (ou hábitos) que emanam de um determinado período da humanidade. atenção para o crescimento dos movimentos intitulados “pentecostais, neo-
Foucault, baseando-se na filosofia de Nietzsche, afirma que pentecostais, renovaristas e carismáticos”, que adotam posturas de defesa às
em um determinado ponto do tempo e em um determinado lugar do uni- hegemonias neoliberais e a tendências conservadoras (machismo, homofobia,
verso, animais inteligentes inventaram o conhecimento. [...] Quando fala de racismo, intervenção “moral”, institucionalização da lei mosaica...), contra-
invenção, Nietsche tem sempre em mente uma palavra que opõe a invenção, a riando inclusive ensinamentos fundamentais da filosofia de Jesus. A fonte
palavra origem. [...] Nietsche diz que Schopenhauer cometeu o erro de procu- desse movimento, intitulado “a Nova Direita Cristã”, reemergiu dos anos
rar a origem [...] da religião em um sentimento metafísico, que estaria presente
em todos os homens e conteria, por antecipação, o núcleo de toda religião, 1980, nos Estados Unidos da América, tendo se espalhado até mesmo pela
seu modelo ao mesmo tempo verdadeiro e essencial. Nietsche afirma: eis uma América Latina, afetando de forma direta eleições, dificultando os avanços
análise da história da religião que é totalmente falsa, pois admitir que a religião nos direitos das mulheres e na efetivação dos princípios democráticos9. Esses
tem origem em um sentimento metafísico significa, pura e simplesmente, que movimentos, se não são novas religiões, são a nova religião (capitalista) em si.
a religião já estava dada, ao menos em estado implícito, envolta nesse sentido
metafísico. [...] a história não é isso, não é dessa maneira que se faz história, não Confirmando essa tese, Benjamin descreve que o capitalismo surgiu no
é dessa maneira que as coisas passaram. Pois a religião não tem origem, [...] ela ocidente como um “parasita do cristianismo”, de maneira muito especial a
foi inventada [...]. Em um dado momento, algo aconteceu que fez aparecer a partir das teorias de Calvino, que defendeu a tese de que, uma vez que Deus
religião. A religião foi fabricada. Ela não existia anteriormente.7 governa o mundo, é Ele quem escolhe a quem dar as riquezas. Sendo assim,
Sendo assim, o capitalismo (como religião) deve ser encarado como nas palavras do próprio Calvino, enquanto teórico da predestinação, Deus,
uma criação humana, que se funda na modernidade, mas que se universaliza
8. CHEVALLIER, Jacques. O Estado pós-moderno. Tradução: Marçal Justen Filho. Belo Horizonte: Edi-
6. Idem., p. 21. tora Fórum, 2009., p. 13.
7. FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurídicas. 3. ed. Rio de Janeiro: Nau Editora, 2002., ps. 9. SANTOS, Boaventura de Sousa. Se Deus fosse um ativista dos direitos humanos. São Paulo: Cortez
14-15. Editora, 2013., p. 65.
“em virtude de sua bênção, faz próspera a vida dos bons, os socorre em suas pós-messiânico, quando o mesmo adverte aos primitivistas: “não havemos
necessidades, os alivia e os mitiga em suas dores, os atenua em suas adversi- de cuidar que a divindade seja semelhante ao ouro, ou à prata, ou à pedra
dades e em tudo os encaminha à salvação”10. Chama a atenção a utilização esculpida por artifício e imaginação dos homens”16. Em termos de metodolo-
do termo “bons”, carregando a forte presença do maniqueísmo “bem e mal”, gia, reforçando a hipótese dessa ruptura, Benjamin sugere que “seria preciso
sem o qual as igrejas pós-modernas – adeptas sem qualquer constrangimento investigar quais foram as ligações que o dinheiro estabeleceu com o mito no
da “teologia da prosperidade” – não sobreviveriam, tendo em vista que se decorrer da história, até ser extraído do cristianismo a quantidade suficiente
alimentam da ideia de “batalha espiritual”, que fortalece a divisão entre os de elementos míticos para constituir o seu próprio mito”17.
“homens de Deus” (que alcançarão a vitória) e os “homens do mundo” (que Essa tendência, na contemporaneidade, atinge os padrões de vida
têm sua derrota decretada). social e econômico, inclusive por meio de expressões estéticas. A fé no
Em paralelo a isso, desconstruindo por completo as doutrinas das igre- capitalismo criou seus ídolos, nas roupas, nos deuses (que oferecem benefí-
jas ‘cristãs’ fundadas na pós-modernidade, vale trazer a mensagem “profana” cios em troca de reverência), nas leis, nas imagens de santos em repartições
de Jesus com relação às riquezas. Quando questionado por um jovem rico públicas e privadas e, de forma muito especial, na referência existente às di-
sobre como alcançar a perfeição, Jesus lhe sugere vender todos os seus bens vindades nas cédulas de dinheiro18. Sendo assim, até mesmo nas moedas de
e dar aos pobres, pois seria “mais fácil passar um camelo pelo fundo de uma real, enquanto “partículas da divindade” venerada no capitalismo, é possível
agulha do que entrar um rico no reino de Deus”. Naquele contexto, a cultu- observar a frase “Deus seja louvado”, bem como o rosto de uma mulher,
ra de que os ricos são ricos porque são abençoados já estava impregnada no que seria a representação de Marianne, símbolo da Revolução Francesa, dos
discurso das pessoas, sendo reproduzida até mesmo pelos discípulos, que, ao valores de liberdade e da Maçonaria19.
ouvirem aquela palavra, ficaram admirados, e perguntaram a Jesus “quem, De acordo com Bauman, esse sincretismo em torno do capitalismo (que
então, poderá se salvar, se não aqueles que já têm os sinais das bênçãos de abraça o amor pelas riquezas e as imagens sacras) ocorre porque o mesmo se
Deus?”, ao que Jesus responde que “muitos primeiros serão os derradeiros, apresenta na contemporaneidade como um parasita, que se instala em todas
e muitos derradeiros serão os primeiros”, derrubando por completo o que as formas de cultura, doutrina e comunidade. O capitalismo é, sobremodo,
até então se acreditava11. um sistema parasitário, e, nesse contexto, tem possibilidades de prosperar em
O que de fato se vê, é que, abrindo mão dos ensinamentos de Cristo certo período, tendo como condição apenas encontrar um organismo que
(que dizia ser impossível servir ao mesmo tempo a Deus e ao dinheiro12), “na ainda não foi explorado e que possa lhe fornecer alimento. Porém, vale frisar,
época da reforma, o cristianismo não favoreceu o surgimento do capitalis- esse ‘parasita capitalista’ “não pode fazer isso sem prejudicar o hospedeiro,
mo, mas se transformou no capitalismo”13, conforme as próprias palavras de destruindo assim, cedo ou tarde, as condições de sua prosperidade ou mesmo
Benjamin. Sendo assim, o lugar que antes era ocupado por Deus, passa a ser de sua sobrevivência”20. Sendo assim, onde o capitalismo se instala, destrói por
ocupado pelas riquezas, e o “Bezerro de ouro” voltou a ser adorado14, confor- completo a vida autônoma do hospedeiro, lhe tirando toda a ceiva e acabando
me predito por Davi ao dizer que “os ídolos deles são prata e ouro, obra das com todo e qualquer significado e estrutura original. Em cima dessa hipótese
mãos dos homens”15 e reafirmando o predito por Paulo de Tarso no período de Bauman, é possível compreender a perda dos significados do cristianismo
tradicional em relação ao cristianismo contemporâneo, conforme brevemente
10. CALVINO, João. As institutas: tratado da religião cristã. Disponível em: <http://www.protestantismo.
com.br/institutas/joao_calvino_institutas1.pdf>. Acesso em: 11 dez. 2017., p. 58. 16. Idem., Salmos 115:4.
11. BÍBLIA ONLINE. Bíblia. Disponível em: <https://www.bibliaonline.com.br/>. Acesso em: 11 dez. 17. BENJAMIN, Walter. O capitalismo como religião. Op. cit., p. 24.
2017., Mateus 19. 18. Idem., p. 23.
12. Idem., Mateus 6:24. 19. FRANCE. Marianne. Disponível em: < http://www.elysee.fr/la-presidence/marianne/>. Acesso em: 12
13. BENJAMIN, Walter. O capitalismo como religião. Op. cit., p. 24. dez. 2017.
14. BÍBLIA ONLINE. Bíblia. Op. cit. Êxodo 32. 20. BAUMAN, Zygmunt. Capitalismo parasitário. Tradução: Eliana Aguiar. Rio de Janeiro: Zahar, 2010.,
15. Idem., Atos 17:29. p. 6.
demonstrado nos parágrafos acima, tendo em vista sua transição para um Nesse sentido, é possível concluir que o capitalismo é uma religião que
fenômeno meramente mercadológico. não toma para si um sentido de exclusividade, podendo facilmente conviver
A abertura do capitalismo para todas as culturas, religiões, filosofias e com tradições que não lhe são diretamente pertinentes (liberais). Sendo assim,
formas de viver é um processo natural e que exige poucas rupturas, uma vez o capitalismo é uma religião que facilmente se adapta às culturas e às nações,
que, de acordo com Benjamin, “para o capitalismo, a religião não possui in- não exigindo nada além do que sua consagração, seja num país europeu, onde
teresse moral e mais elevado, e sim um interesse prático, imediato, objetivo. há liberdade estética e igualdade em direitos, seja num país islâmico, onde
Por isso a importância do mito e sua relação com o dinheiro e o poder”21. há repressão e diferença de gêneros. Assim sendo, é possível dizer que, assim
Qualquer tipo de relação de poder ou liberdade interessa ao capitalismo, e é como um presidente eleito de forma direta por seu povo conforme as regras
ali que ele funda a sua “igreja”. ocidentais (mesmo se dizendo ateu), também um sheik árabe (de religião
muçulmana), com suas riquezas em petróleo e poder absoluto e irrestrito,
Esse “acordo ecumênico” – mais que isso, sincrético ao absoluto–da reli-
adoram ao mesmo deus e compartilham da mesma fé: a fé no capitalismo.
gião capitalismo com quaisquer tendências doutrinárias dispostas a aumentar
seu poder político/econômico, se explica pelo fato de que “o capitalismo é É importante parafrasear que a perda de espaço das religiões tradi-
uma religião puramente cultual e desprovida de dogma”22, ou seja, é uma cionais para o capitalismo tem início no Iluminismo, quando a religião
religião que não se assume como tal, mas se utiliza de todas as formas tradi- institucionalizada, para que possa sobreviver, paga um preço extremamente
cionais – liberais ou não – de manutenção de micro e macro poderes. É por caro: a privatização. Porém, conforme visto no parágrafo acima, “a separação
isso que Foucault expressa que os “os procedimentos de poder colocados em entre o poder espiritual da Igreja e o poder temporal do Estado assumiu
prática nas sociedades modernas são bem mais numerosos, diversos e ricos”, diferentes formas em diferentes países, religiões do mundo e períodos histó-
pois, além de criar novas formas de dominação e de acesso a informações, o ricos”24. Em dados gerais, a religião, na modernidade, foi banida do sistema
capitalismo não abriu mão das velhas estruturas de diferenciação. A religião político e ficou como uma ligação pré-moderna na vida das pessoas, e é jus-
capitalismo não se importa em firmar até mesmo no Estado e nos movimentos tamente essa ligação entre as duas esferas que as religiões radicais utilizam,
não-hegemônicos as suas práticas “disciplinares”, aproximando-se, conforme na atualidade, para reclamar a esfera pública e buscar o controle das hierar-
ensina Foucault, da ideia (estética) de Panóptico: quias políticas e sociais. Por isso que, “capitalizado na crise de legitimidade
do Estado e na sua consequente crise dos valores republicanos, as teologias
A monarquia administrativa de Luis XIV e Luis XV, tão fortemente
políticas conservadoras são simultaneamente a causa e a consequência da
centralizada, foi certamente um primeiro modelo. Foi na França de Luís
crise do projeto histórico da secularização”25.
XV que se inventou a polícia. Não tenho de forma alguma a intenção de
diminuir a importância e a eficácia do poder de Estado. Creio simplesmente As tendências de tomada do poder por parte das religiões (viés político/
que de tanto se insistir em seu papel, e em seu papel exclusivo, corre−se o religioso), mesmo não sendo da natureza hegemônica do capitalismo (que tem
risco de não dar conta de todos os mecanismos e efeitos de poder que não por base a concepção ocidental de liberdade religiosa), na maioria das vezes
passam diretamente pelo aparelho de Estado, que muitas vezes o susten- não representam nenhum tipo de risco para a continuidade do culto capita-
tam, o reproduzem, elevam sua eficácia ao máximo. A sociedade soviética é lista. Mais do que isso, por vezes acabam exercendo o papel de justificação e
um exemplo de aparelho de Estado que mudou de mãos e que mantém as fundamentação a esse status. São os casos dos Estados teocráticos, países com
hierarquias sociais, a vida familiar, a sexualidade, o corpo quase como eram religião oficial e dos países livres em que existem movimentos fundamentalis-
em uma sociedade de tipo capitalista23. tas que agem sob o manto da laicidade. Nas palavras de Boaventura,
21. BENJAMIN, Walter. O capitalismo como religião. Op. cit., ps. 24-25.
Uma atuação social que proponha a substituição do Estado secular
22. Idem., p. 24.
23. FOUCAULT, Michel. Microfísica do Poder. Organização, Introdução e Revisão Técnica de Roberto 24. SANTOS, Boaventura de Sousa. Se Deus fosse um ativista dos direitos humanos. Op. cit., p. 92.
Machado. Rio de Janeiro: Edições Graal, 1979., p. 92. 25. Idem., p. 96.
pelo Estado religioso seguindo uma só religião não faz hoje certamente parte divino/humano. Na sua forma extrema, a religião capitalista realiza a pura
das estruturas hegemônicas de dominação e dos seus entendimentos liberais forma de separação, sem mais nada a separar. Uma profanação absoluta
e sem resíduos coincide agora com uma consagração igualmente vazia e
ou neoliberais, mas nem por isso é contra-hegemônico no sentido aqui en-
integral. E como, na mercadoria, a separação faz parte da própria forma do
tendido, uma vez que o seu propósito é substituir um determinado padrão objeto, que se distingue em valor de uso e valor de troca e se transforma em
de relações desiguais de poder por outro (eventualmente mais autoritário fetiche inapreensível, assim agora tudo o que é feito, produzido e vivido
e injusto) e não lutar por relações de autoridade partilhada tanto numa – também o corpo humano, também a sexualidade, também a linguagem
perspectiva secular como numa perspectiva religiosa. Do mesmo modo, as – acaba sendo dividido por si mesmo e deslocado para uma ideia separada
que já não define nenhuma visão substancial e na qual todo uso se torna
teologias políticas que rejeitam a distinção entre a esfera pública e a privada duramente impossível. Esta esfera é o consumo.30
e atribuem a uma determinada religião o monopólio da organização da vida
Walter Benjamin, identificando e conceituando esse novo movimento
social e política podem ser consideradas não hegemônicas, mas não contra-
“teológico”, dispõe o que considera como os principais traços da religião ca-
-hegemônicas, no sentido aqui proposto, porque em lugar de confrontarem
pitalista. Segundo o autor, a primeira característica reside no fato de que “o
o capitalismo, o colonialismo e o sexismo, lhes atribuem frequentemente
capitalismo é uma religião puramente cultual, talvez até a mais extremada que
uma justificação divina26.
já existiu”31. Uma vez que não existe uma preocupação fática com relação a
Sendo assim, se vê que o capitalismo é uma religião perfeitamente cul- dogmáticas ou teologias, todos os significados são construídos exclusivamente
tuável em diferentes regimes políticos e culturais, tendo um poderio material e através do culto. Não é mais possível identificar o que é sagrado e o que é
simbólico à sua disposição. Isso acontece porque o capitalismo é uma religião profano, pois todo vazio é uma consagração a essa religião. Não existem ideias
desprovida de dogma27, onde a liberdade é princípio fundamental, mas não a serem vividas ou ensinadas, a não ser o mero “viver pelo/para o sistema”,
necessariamente absoluto, onde as preocupações são a doença do espírito “correndo atrás da máquina”, aceitando uma disputa intrínseca à mera vida.
de sua época, em que as “situações sem saída” (pobreza, vadiagem, mendi-
E é nisso que reside a segunda característica dessa religião. Nas palavras
cância...) são extremamente culpabilizadoras, são “maldições”, numa religião
de Benjamin, “o capitalismo é a celebração de um culto sem trégua e sem
onde as preocupações não mostram saída pelo viés comunitário e, ao mesmo
piedade”32, onde não existem dias normais. Todos prestam culto o tempo
tempo, onde a culpa atinge diretamente os indivíduos28.
inteiro, um culto sem duração, de forma permanente, consciente ou não. Há
Agamben conceitua de maneira muito interessante a ideia de culpa uma preocupação exagerada com as formas, com a maneira de vestir e portar,
proposta por Benjamin. Para o autor italiano, o capitalismo impõe de forma porque ‘todos estão olhando’ e sendo olhados ao mesmo tempo, é por isso que
natural esse sentimento “porque tende com todas as suas forças não para a “não é possível distinguir entre dias de festa e dias de trabalho, mas há um
redenção, mas para a culpa, não para a esperança, mas para o desespero”29. único e ininterrupto dia de festa, em que o trabalho coincide com a celebração
É por isso que ele abraça toda e qualquer identidade, incorporando todas as do culto”33. O ambiente de trabalho, as ruas das cidades, as instituições de
tradições estéticas e as naturalizando no mundo atual. Sobre esse fenômeno, ensino, os órgãos de Estado, os lugares de lazer, são todos ambientes de culto
o autor expressa que contínuo, e “não há dia que não seja festivo no terrível sentido da ostentação
onde o sacrifício marcava a passagem do profano ao sagrado e do sagrado de toda a pompa sacral, do empenho extremo do adorador”34.
ao profano está agora um único, multiforme e incessante processo de se-
paração, que investe toda coisa, todo lugar, toda atividade humana para
A terceira marca desse sistema religioso está no fato de que o culto ao
dividi-la por si mesma e é totalmente indiferente à cisão sagrado/profano, capitalismo não se trata de um culto expiatório, como todos os outros, mas
30. Idem., p. 71.
26. Idem., ps. 32-33. 31. BENJAMIN, Walter. O capitalismo como religião. Op. cit., p. 21.
27. BENJAMIN, Walter. O capitalismo como religião. Op. cit., p. 23. 32. Idem., p. 21-22.
28. Idem., p. 34. 33. AGAMBEN, Giorgio. Profanações. Tradução: Selvino J. Assmann. São Paulo: Boitempo, 2007., p. 70.
29. AGAMBEN, Giorgio. Profanações. Op. cit., P. 70. 34. BENJAMIN, Walter. O capitalismo como religião. Op. cit., p. 22.
se trata de um culto culpabilizador. Ele se desenha como um movimento Poderíamos, nessa linha, dizer que o sujeito pós-moderno, no capitalis-
monstruoso, que constrói a culpa e busca martela-la na consciência de todos, mo como religião, se aproxima muito do que Agamben chama de ‘espectro’.
mesmo que para isso envolva “o próprio Deus nessa culpa, para que ele se Isso porque um espectro é feito “de signos, ou melhor, mais precisamente de
interesse pela expiação”35. A religião capitalista abre mão de qualquer pre- marcas, isto é desses signos, nomes cifrados ou monogramas que o tempo
missa moral, não se atém em formas de melhorar o homem e seu convívio risca sobre as coisas. Um espectro traz sempre consigo uma data, e é, assim,
com o outro e o mundo, ela está desinteressada com qualquer utopia. No um ser intimamente histórico”. Esse espectro é puramente o resultado de seu
capitalismo, “a religião não é mais reforma do ser, mas seu esfacelamento”36. tempo, e sua data se confunde à validade (moda) dos materiais de suas vestes
Nas palavras de Agamben, de forma marcante, “o capitalismo como religião e objetos (pra não dizer que seja ainda anterior a esta), mais que isso, é um
não tem em vista a transformação do mundo, mas a destruição do mesmo”37. morto que vaga nas ruas das cidades40.
O homem que passa a orbitar em torno de si mesmo, cumprindo A quarta característica do capitalismo como religião reside na constatação
conscientemente a religião capitalista, é o que Benjamin chama de super- de que o Deus do capitalismo precisa ser ocultado, somente podendo ser invoca-
-humano38, que sequer precisa passar por uma ‘conversão’. Esse culto a si do no auge de sua culpa. No capitalismo, ninguém expressa sua adoração a esse
mesmo se dá especialmente pelo consumo e pela moda. Svendsen, ao tratar ‘ser/ente sagrado’, as pessoas apenas a cultuam, especialmente pelo consumo,
de ambos, aborda o conceito de “tragédia da cultura”, criado por Simmel, pela preocupação com a propriedade, porque “o culto é celebrado diante de
expressando o seguinte: uma divindade imatura; toda representação dela e toda ideia sobre ela viola o
O que é criado por sujeitos e para sujeitos transforma-se em objetos mistério da sua madureza”41. Agamben, desmistificando, expõe que
que se dissociam de sua origem e passam a seguir uma lógica própria. A Nas coisas que são objetos de consumo [...], como o alimento, as
cultura moderna é um resultado inevitável do desenvolvimento da cultura, roupas, etc., não pode haver um uso diferente daquele da propriedade,
em que mercadorias, conhecimento e tecnologia passam a predominar sobre porque o mesmo se define integralmente no ato do seu consumo, ou seja,
a humanidade. [...] o homem é suplantado por um espírito objetivo que da sua destruição. O consumo que destrói necessariamente a coisa, não é
ele mesmo criou. Uma reação a isto é que os indivíduos tentam se afirmar senão a impossibilidade ou a negação do uso, que pressupõe que a subs-
como algo especial. Os indivíduos “são cada vez mais compostos de conteú- tância da coisa permaneça intacta. Não só isso: um simples uso de fato,
do impessoal e ofertas que buscam suplantar as entonações e características distinto da propriedade, não existe naturalmente, não é, de modo algum,
pessoais – de modo que, se a vida desejar agora preservar o que tem de mais algo que se possa “ter”. “O próprio ato do uso não existe naturalmente nem
pessoal, precisa fazer um esforço supremo no sentido de se tornar distinta e antes de o exercer, nem durante o tempo que se exerce, nem sequer depois
especial”. O paradoxal é que tentamos fazer isso consumindo objetos com de tê-lo exercido. O consumo, mesmo no ato do seu exercício, sempre é já
um valor simbólico particular. Procuramos nossa identidade no que nos cerca passado ou futuro e, como tal, não se pode dizer que exista naturalmente,
no presente, nos valores simbólicos que nos são acessíveis. Como um último mas apenas na memória ou na expectativa. Portanto, ele não pode ter sido
recurso, sem nada de coletivo a que recorrer, vamos em busca de grandes a não ser no instante do seu desaparecimento42.
marcas na tentativa de nos individualizar. Por mais contraditório que seja, O autor aponta que a infelicidade presente na sociedade dos consu-
buscamos entidades extremamente abstratas e impessoais para mostrar quem midores em massa não reside apenas no fato de as pessoas incorporarem
somos como indivíduos únicos39. a não-usabilidade dos objetos que compram, mas especialmente “porque
35. Idem., p. 22. Zahar, 2010., p. 83-84.
36. Idem., p. 22. 40. AGAMBEN, Giorgio. Nudez. Tradução: Miguel Serras Pereira. Lisboa: Relógio D’água Editores,
37. AGAMBEN, Giorgio. Profanações. Op. cit., p. 70. 2010., p. 52-53.
38. BENJAMIN, Walter. O capitalismo como religião. Op. cit., p. 23. 41. BENJAMIN, Walter. O capitalismo como religião. Op. cit., p. 22.
39. SVENDSEN, Lars. Moda: uma filosofia. Tradução: Maria Luiza X. de A. Borges. Rio de Janeiro: 42. AGAMBEN, Giorgio. Profanações. Op. cit., p. 72.
acreditam que exercem o seu direito de propriedade sobre os mesmos”43, o um mercado lucrativo. O comum é tentar reagir, fazer alguma coisa, buscar
que os torna incapazes de profana-los. Como saída, Agamben propõe que desvendar as causas da ansiedade e lutar contra as ameaças invisíveis. Isso é
é necessário haver um movimento no sentido de profanar o que é posto conveniente do ponto de vista político ou comercial. Tal atitude não vai curar
como sagrado na nova religião, não simplesmente abolindo e cancelando as a ansiedade, mas alimentar essa indústria do medo. Adquirir bens para obter
separações (entre propriedade e posse), mas aprendendo a utilizá-las de nova segurança só alivia uma parte da tensão e mesmo assim, por um breve tempo.
maneira, ‘brincando com elas’. Em outras palavras, ‘usando do mundo’, de- Para os governos e o mercado, é interessante manter acesos esses medos e, se
simportando-se com os aspectos da materialidade, do ter, da compra. possível, até estimular o aumento da insegurança. Como a fonte das ansieda-
A saída não seria abrir mão dos objetos de consumo, mas encará-los de des parece distante e indefinida, é como se dependêssemos dos especialistas,
forma mais livre, utilizando-os para o fim humano, abdicando de uma prática das pessoas que entendem do assunto, para mostrar onde estão as causas do
meramente hedonista e ostentatória. Como comparação, Agamben rebusca a sofrimento e como lutar contra ele. Não temos como testar a verdade que nos
ideia de sociedade sem classes, que, segundo ele, não se trata de “uma socie- contam. Só nos resta então acreditar no que dizem46.
dade que aboliu e perdeu toda memória das diferenças de classes, mas uma Assim, os detentores do poder agem como verdadeiros sacerdotes da
sociedade que soube desativar seus dispositivos, a fim de tornar possível um religião capitalista, disseminando “mistérios” e reafirmando a crença de que
novo uso, para transformá-las em meios puros”44. a submissão ao seu pastorado é segura e pacífica, livre de medos ou preocu-
Num diálogo com Bauman, seria possível elencarmos uma quinta ca- pações. Não há interesse na verdade, na libertação, na desmistificação, pelo
racterística do capitalismo como religião: da mesma forma que todas as outras contrário, se preza pela ignorância, pelo desconhecimento, pela perda da
religiões dogmáticas, o capitalismo também se utiliza do medo para ampliar identidade e da individualidade (em detrimento da subjugação), pela com-
seu campo e introduzir mais ‘fiéis’ ao seu culto. Porém, nesse caso não se pleta escuridão e obediência.
trata de um medo relacionado ao que advém com a morte, mas um ‘medo O que chama a atenção é o fato de que muitas vezes os próprios agen-
de vida’, e que aparece com as mais diversas características e formas, medos tes do Estado acabam incorporando essa postura, sendo mensageiros de um
que são diferentes entre si e que alimentando uns aos outros. Nesse contexto, status quo ‘sagrado’, reafirmando a salvação plena existente na religião capita-
os templos dessa religião capitalista, o que Bauman chama de “templos do lismo e disseminando a naturalização das desigualdades por meio do discurso
consumo”, ao se referir aos shoppings centers, são ambientes “bem supervisio- (linguagens, estética, vestuário...), num processo que dá a entender que as
nado[s], apropriadamente vigiado[s] e guardado[s], [são] uma ilha de ordem, sociedades ocidentais, ‘acordaram de um sonho secularista’. De outro lado,
livre de mendigos, desocupados, assaltantes e traficantes”45, ou seja, não são é possível entender esse processo como resultado de uma cada vez maior di-
lugares onde há socialização, mas há uma confluência de interesses privados, ficuldade de a religião tradicional definir seu espaço no mundo, pois não vê
que configuram um culto contínuo e inexplicável. Nas palavras do sociólogo, mais contentamento na estabilização de opressões e medos do espaço privado.
A combinação desses medos cria um estado na mente e nos sentimentos No caso do poder público, essa mistura entre o secular e o sagrado
que só pode ser descrito como ambiente de insegurança. Nós nos sentimos acontece porque, de acordo com a teoria de Carl Schimitt, “todos os conceitos
inseguros, ameaçados, e não sabemos exatamente de onde vem esta ansiedade do poder do Estado eram versões secularizadas de conceitos teológicos”47, os
nem como proceder. Os medos não têm raiz. Essa característica líquida do quais foram readaptados ‘de forma definitiva’ a partir do Tratado de Westphá-
medo faz com que ele seja explorado política e comercialmente. Os políticos lia, em 1648, com o fim das guerras religiosas (Guerra dos 30 anos), em que
e os vendedores de bens de consumo acabam transformando esse aspecto em há de forma oficial a transferência da religião para o espaço privado. Nesse
43. Idem., p. 72-73.
44. Idem., p. 75. 46. BAUMAN, Zygmunt. Capitalismo parasitário. Op.cit., p 29.
45. BAUMAN, Zygmunt. Vida para consumo: A transformação das pessoas em mercadoria. Rio de Janeiro: 47. SANTOS, Boaventura de Sousa. Se Deus fosse um ativista dos direitos humanos. São Paulo: Cortez
Jorge Zahar Editores, 2008. , p. 87. Editora, 2013., p. 93.
sentido, Marramao explica que, o triunfo final dos seres humanos, representa a sua decadência final”52, isso
para o Iluminismo, a religião foi considerada um anacronismo, sendo a sua porque a desconstrução da ideia de Deus – enquanto artifício (mais subli-
remissão para o espaço privado entendida como uma fase de transição para me da) moral – pode ser vista como uma desconexão do humano com o
o seu total desaparecimento, por outro lado, o poder do Estado moderno conceito mais complexo de bem e plenitude, expresso pela capacidade do
constituiu-se através de um complexo jogo de espelhos com o poder sagrado homem em criar significados.
da Igreja, assumindo muitas de suas características sacramentais e rituais48.
Sendo assim, a profanação do que se considera improfanável é vista
Além disso, é importante lembrar que tanto a religião como a ideia de
por Agamben como “a tarefa política da geração que vem”53, e é onde reside
secularismo – ambas cada vez mais evidentes no capitalismo–fizeram parte de
a importância de retirar de todos os dispositivos “a possibilidade de uso que
um mesmo ‘pacote colonial’, sendo métodos de “imposição da monocultura
os mesmos capturaram”54. Estando o improfanável baseado “no aprisio-
do conhecimento científico ocidental, através do qual tanto epistemicídio
namento e na distração de uma intenção autenticamente profanatória”55,
(supressão de conhecimentos indígenas, locais, camponeses e outros conhe-
quem sabe a profanação à religião capitalista resida na própria ressignifica-
cimentos rivais não ocidentais) foi cometido”49.
ção do homem e de Deus.
Por fim, é inevitável, a partir das reflexões de Boaventura, destacar o
século XX, enquanto período de maior fortalecimento da religião capita-
III. CONCLUSÃO
lista, como um século extremamente anti-humanista, muito embora tenha
exercido uma “crítica progressista ao humanismo abstrato iluminista, o qual O presente artigo, que faz parte de um conjunto de outros escritos,
contribuiu para trivializar e silenciar tanta degradação humana causada pela não é um trabalho terminado e nem com plenas conclusões. Contudo, é
dominação capitalista e por outras formas de dominação coniventes com importante destacar que, conforme as leituras desenvolvidas, o capitalismo,
ela, como sejam o sexismo e o racismo”50. enquanto um sistema de significados de dominação, demonstra na atualidade
as mesmas características que as religiões, ocupando ou coabitando seus espa-
Contudo, para além disso, o autor destaca como fonte central de
ços. De acordo com os autores estudados, o capitalismo se utiliza das diversas
anti-humanismo no século XX (como resquícios cada vez mais fortalecidos
esferas de poderes tradicionais para, assim, ampliar seu espaço de culto, não
no século XXI) o que chama de “morte de Deus”, demonstrando o quanto
se importando com suas simbologias, tendo em vista que nenhuma delas lhe
a modernidade tornou Deus supérfluo, especialmente por conta do en-
é ‘pagã’ e, para além dessa negação, servem de alguma maneira aos interesses
tendimento de que a capacidade humana é capaz de transformar todas as
relacionados à manutenção das diferenciações sociais e econômicas.
realidades. Nessa linha, Boaventura expressa, a partir das reflexões de Pascal,
que as capacidades humanas também podem ser potencialmente destrutivas Sendo assim, especialmente diante da crise de significados da pós-moder-
sem Deus, isso porque, segundo ele, “o pensamento de Deus é a forma mais nidade, em que até mesmo o Estado se vê com dificuldades em encontrar seu
elevada do pensamento humano”51. lugar, abrem-se caminhos para que o capitalismo, com seu vazio dogmático,
ocupe os espaços comunitários, especialmente através de atributos estéticos,
Assim, invertendo a lógica positivista da modernidade, Boaventura
preferencialmente o consumo como se configura na atualidade, se utilizando
questiona a própria representação de Nietsche que encaminhou Deus do su-
de qualquer molde histórico (da religião, dos sujeitos, dos objetos...). Esse
pérfluo à total inexistência nesse período, expressando que “ao contrário do
conjunto de fatores desiguais em termos locais, acaba se uniformizando ao
projeto moderno, [...] a morte de Deus em Nietzsche, em vez de significar
redor de um valor global (no caso, o capitalismo), dando amparo ao culto do
48. MARRAMAO, Giacomo. Cielo e terra. Genealogia dela secolarizzazione. Roma: Bari, 1994., p. 23. 52. Idem., ps. 105-106.
49. SANTOS, Boaventura de Sousa. Se Deus fosse um ativista dos direitos humanos. Op. cit., p. 93. 53. AGAMBEN, Giorgio. Profanações. Op. cit., p. 79.
50. Idem., p. 105. 54. Idem., p. 79.
51. Idem., ps. 105-106. 55. Idem., p. 79.
capitalismo, especialmente pelo contingenciamento de demandas e desejos,

além da monoculturalização.
Como forma de fugir da religião capitalista, cada vez mais forte e
estruturada, arraigada nas estruturas pré-modernas, Agamben propõe a
criação de novos significados para o uso do mundo, convidando para a LA CRISIS DE LEGITIMIDAD EN LAS
transformação de conceitos como a arte, a estética, a fé, os ritos e a eco- DEMOCRACIAS CONTEMPORÁNEAS. PARTIDOS
nomia. Dessa maneira, incentiva a superação dessa situação por meio da POLÍTICOS, MOVIMIENTOS SOCIALES Y
‘profanação’ ao que, segundo ele, se tornou ‘improfanável’, ou seja, dar CIUDADANÍA RESPONSABLE1
novos significados aos conceitos do sagrado, especialmente no capitalismo,
onde sua essência se limita (e se justifica) ao que se vê. Alfonso de Julios-Campuzano2
IV. REFERÊNCIAS I. ¿EL TRIUNFO DE LA DEMOCRACIA?

AGAMBEN, Giorgio. Nudez. Tradução: Miguel Serras Pereira. Lisboa: Relógio D’água Editores, 2010.
AGAMBEN, Giorgio. Profanações. Tradução: Selvino J. Assmann. São Paulo: Boitempo, 2007.
Un análisis superficial de la historia reciente nos puede llevar a la con-
BAUMAN, Zygmunt. Capitalismo parasitário. Tradução: Eliana Aguiar. Rio de Janeiro: Zahar, 2010.
clusión de que el gran triunfador de nuestro tiempo es el sistema democrático
BAUMAN, Zygmunt. Vida para consumo: A transformação das pessoas em mercadoria. Rio de Janei-
como forma de organización política. Pero, desafortunadamente, no parece
ro: Jorge Zahar Editores, 2008 que esta conclusión sea del todo correcta. Cierto es que la democracia mo-
BENJAMIN, Walter. O capitalismo como religião. Tradução: Nélio Schneider. São Paulo: Boitempo derna -entendida como sistema de organización política que distribuye el
Editorial, 2013.
poder entre la ciudadanía mediante formas representativas de gobierno- es
BÍBLIA ONLINE. Bíblia. Disponível em: <https://www.bibliaonline.com.br/>. Acesso em: 11 dez.
2017. hoy una realidad triunfante, generalmente extendida más allá del contexto
CALVINO, João. As institutas: tratado da religião cristã. Disponível em: <http://www.protestantis- geográfico en que vino a nacer. Pero podemos plantearnos si ese sistema de
mo.com.br/institutas/joao_calvino_institutas1.pdf>. Acesso em: 11 dez. 2017. organización política responde efectivamente a las exigencias de articulación
CHEVALLIER, Jacques. O Estado pós-moderno. Tradução: Marçal Justen Filho. Belo Horizonte: Edi- de formas esencialmente democráticas de organización social, esto es, si la
tora Fórum, 2009.
democracia es, en nuestros días, un modelo de organización social que obe-
FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurídicas. 3. ed. Rio de Janeiro: Nau Editora, 2002.
dece a los postulados emancipatorios de libertad e igualdad reales, o si se trata
FOUCAULT, Michel. Microfísica do Poder. Organização, Introdução e Revisão Técnica de Roberto
Machado. Rio de Janeiro: Edições Graal, 1979 tan sólo una forma de reparto de cuotas de poder entre élites dominantes.
FRANCE. Marianne. Disponível em: < http://www.elysee.fr/la-presidence/marianne/>. Acesso em: 12 Ese es el diagnóstico de Habermas cuando, tras evidenciar la degradación de
dez. 2017. las democracias contemporáneas, asevera que “La democracia ya no persigue
MARRAMAO, Giacomo. Cielo e terra. Genealogia dela secolarizzazione. Roma: Bari, 1994. el fin de racionalizar el poder social mediante la participación de los ciuda-
SANTOS, Boaventura de Sousa. Se Deus fosse um ativista dos direitos humanos. São Paulo: Cortez danos en procesos discursivos de formación de la voluntad; más bien tiene que
Editora, 2013.
posibilitar compromisos entre las élites dominantes”3. A lo largo de este trabajo
SVENDSEN, Lars. Moda: uma filosofia. Tradução: Maria Luiza X. de A. Borges. Rio de Janeiro: Zahar,
2010. 1. Este trabajo se inscribe en el Proyecto de Investigación de Excelencia, del Ministerio de Economía y
Competitividad del Gobierno de España, “Fundamentos teóricos del neoconstitucionalismo: un modelo
VELOSO, Caetano. Vaca profana. Disponível em: <https://www.letras.mus.br/caetano-velo- jurídico para una sociedad global” (DER2016-76392-P).
so/44789/>. Acesso em: 20 dez. 2017. 2. Catedrático de Filosofia del Derecho da Universidad de Sevilla.
3. Habermas, J., Problemas de legitimación en el capitalismo tardío, Amorrortu, Buenos Aires, 1975, p. 148.
Para una aproximación al problema de las élites en la democracia moderna, a su caracterización, modos,
símbolos y prácticas puede verse Lasswell, Harold, Política: Quem ganha o que, quando, como, Univer-
sidade de Brasilia, Brasilia, 1984; Para una aproximación a los antecedentes teóricos y a la realidad de
los partidos en las democracias representativas, puede verse Sartori, G., Partidos y sistemas de partidos,
158 ESTADO & CONSTITUIÇÃO: O FIM DO ESTADO DE DIREITO Alfonso de Julios-Campuzano 159
intentaré mostrar que la democracia capitalista articulada en el sistema de soberanía popular viene siendo desplazada del ámbito político en beneficio
partidos4 puede experimentar dificultades para responder satisfactoriamente de una legitimación técnica6 por razón de la eficacia de las decisiones, que
a las exigencias de legitimidad de un modelo auténticamente democrático de son absorbidas por el ordenamiento jurídico en función de un análisis
organización social. Nuestro análisis se dirigirá, pues, hacia la constatación de estrictamente instrumental de la repercusión de las medidas en la produc-
los problemas de legitimidad que la democracia representativa contemporánea tividad del sistema capitalista7. El problema de la legitimidad se muestra así
genera para, a partir de ahí, intentar vislumbrar algún atisbo de esperanza que como una de las características de nuestro tiempo, pues, como bien describe
permita recuperar ese horizonte emancipatorio que el modelo democrático Faria, en la medida en que el pluralismo procura compatibilizar las crecien-
representa, desde la propuesta de formas alternativas de organización demo- tes exigencias sociales, políticas y económicas de las sociedades modernas,
crática que virtualicen los principios democráticos en la estructura social. las decisiones no atienden a las necesidades del Estado contemporáneo, cuya
Partimos, para ello, de una idea que resulta consabida, los problemas eficiencia presupone rapidez y flexibilidad en el proceso decisorio. Esto nos
de legitimidad de las democracias contemporáneas que llevaron a Habermas revela que todo proceso decisorio ocurre en un espacio social concreto en
a referirse a un olvido de la idea de legitimidad en el horizonte político de el que actúan elementos materiales, individuales, actitudes, grupos, clases,
nuestro tiempo5. En efecto, en las sociedades contemporáneas la idea de sindicatos, influencias y presiones8.
Alianza, Madrid, 1987 y García Cotarelo, R., Los partidos políticos, Sistema, Madrid, 1985; Sobre la crisis
La pérdida de valor legitimador del principio de soberanía popular en
de la democracia de partidos y del sistema representativo, puede verse, Porras Nadales, A.J. (ed.), El deba- el horizonte de nuestro tiempo ha vaciado de contenidos materiales las exi-
te sobre la crisis de la representación política, Tecnos, Madrid, 1996, especialmente: Porras Nadales, A. J.,
y de Vega García, P., “Introducción: el debate sobre la crisis de representación política” (pp. 9-29), Franzé, gencias del Estado moderno en aras de una ficticia invocación de la eficacia
J., “El discurso del malestar civil: la crisis de la política como crisis de lo político” (pp. 119-147), y Blanco
Valdés, R. L., “Ley de Bronce, Partidos de Hojalata (crisis de los partidos y legitimidad democrática en la que, en el peor de los casos, termina por hacer abdicar al Estado de su misión
frontera del fin de siglo)” (pp. 191-229). De este mismo autor, cfr. también la obra, Las conexiones políti-
cas. Partidos, Estado, Sociedad, Alianza, Madrid, 2001; Sobre la problemática específica del sistema de emancipatoria mediante la inanición de las demandas sociales. Esa fractura
partidos en España y su régimen jurídico en relación con otros modelos organizativos de nuestro entorno
jurídico-político, resulta muy esclarecedora la obra de Rebollo Delgado, L., Partidos políticos y Democra- entre la clase dirigente y la sociedad tiene también una consecuencia en la
cia, Dykinson, Madrid, 2007. Para una aproximación a los problemas de la democracia representativa en dinámica legitimadora del Estado desde el punto de vista de la ciudadanía:
nuestras sociedades, resulta muy esclarecedora la pluralidad de perspectivas, temáticas y enfoque meto-
dológicos que se desprenden de Garrido Gómez, M.I., y Ruiz Ruiz, R. (eds), Democracia, Gobernanza y ya no importa tanto quien gobierne, ni de qué manera lo haga, sino qué
Participación, Tirant lo Blanch, Valencia, 2014. Sobre la crisis de la representación y los problemas de la
participación política en las democracias contemporáneas, con especial referencia a nuestro contexto, cfr. resultados se consigan, es decir, se constata un desplazamiento del valor de la
la coletánea dirigida por Morán Martín, R. (ed.), Participación y Exclusión Política. Causas, mecanismos
y consecuencias, Tirant lo Blanc, Valencia, 2018. ideología en beneficio también de la eficacia, contemplada desde el punto de
4. Aunque son muchas y variadas las definiciones que se han proporcionado del partido político como
fenómeno, nos parece muy sugerente la definición proporcionada por Max Weber en The theory of so- vista individual de los intereses particulares y cuantificada únicamente desde
cial and economic organization, The Free Press, New York, 1947, p.407 (cit. por Charlot, Los Partidos la perspectiva mercantil del bienestar personal. Se consuma así la supeditación
Políticos, Redondo, Barcelona, 1972, p.47): “El término “partido” será empleado para designar las
relaciones sociales de tipo asociativo, una pertenencia fundada en un reclutamiento de forma libre. Su de los intereses públicos a los ya consagrados apetitos privados. De este modo,
objeto es asegurar el poder a sus dirigentes en el seno del grupo institucionalizado, a fin de realizar un
ideal, o de obtener ventajas materiales para sus militantes”. Otro acercamiento conceptualizador que la soberanía popular queda vaciada: desde el poder porque las exigencias ma-
consideramos interesante se puede encontrar en Lapalombara, Joseph y Weiner, Myron, The Origin
and Development of Political Parties, en Lapalombara, Weiner, Political Parties and Political De- teriales han sido desplazadas por la eficacia -que no es más que una coartada
velopment, Princeton U.P., Princeton, 1966, p. 6. Según estos autores el partido se caracterizaría por
una organización durable, entendiendo por tal una organización cuya esperanza de vida política sea
superior a la de sus dirigentes en el poder; en segundo lugar, esa organización debe ser bien establecida, p.198.
manteniendo una estructura no sólo a nivel local sino también a nivel más amplio desde el punto de 6. Sobre la problemática de la tecnocracia en las sociedades democráticas de nuestro tiempo puede consul-
vista geográfico; el tercer elemento sería la voluntad deliberada de los dirigentes nacionales y locales tarse el volumen colectivo Tecnocracia e ideologia, Tempo Brasileiro, Rio de Janeiro, 1975. Especial-
de la organización de llegar al poder y ejercerlo y, por último, la preocupación por el logro de un apoyo mente interesantes dentro de esta obra resultan los trabajos de Claus Offe (O dilema da tecnocracia, pp.
popular, generalmente a través de las elecciones. Según estas características, los autores añaden que los 70-84) y de Hans Lenk (Tecnocracia e tecnologia: Notas sobre uma discussão ideológica, pp.121-144).
pequeños grupos oligárquicos que ostentan el nombre de partidos en determinados países latinoamerica- 7. Sobre este mismo particular Warat pone de manifiesto que el sistema capitalista necesita de una forma
nos, africanos o asiáticos, están más próximos de las facciones de notables de la República romana que de gobernabilidad sin política, de una simbología meramente retórica de la democracia en la que queden
de los partidos políticos de las democracias modernas (cit. por Charlot, Jean, Op. cit., pp.7-9). Y desde el excluidas -por absorbidas pero irresueltas- las demandas sociales. En otras palabras, entiende el autor
punto de vista funcional resulta de obligada referencia la definición de Raymond Aron en Introduction que la expansión internacional del modo de producción capitalista está intentando generar la convicción
à l’étude des partis politiques en Association française de science politique, Paris, F.N.S.P., 1949, p. 11, de que existe una incompatibilidad funcional -y en cuanto tal irresoluble- entre el desarrollo del capital
(cit. por Charlot, J., op. cit., p.50): “ La organización regular o duradera (o el grupo regular o duradero) y la radicalización de la democracia a través del ejercicio pleno del Estado de Derecho (Cfr. Warat. L.A.,
de un cierto número de individuos de cara al ejercicio del poder, es decir, bien de la conquista, bien de “La ciudadanía sin ciudadanos: tópicos para un ensayo interminable”, Revista Brasileira de Filosofia,
la conservación del poder”. vol. XLII, abril-junho, 1995, pp. 142-168).
5. cit. por Pérez Luño, A.E, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, Tecnos, Madrid, 1990, 8. Vid. Faria, José Eduardo, Poder e legitimidade, Perspectiva, São Paulo, 1978. especialmente pp. 105-114.
de quienes intentan preservar situaciones de dominio-, desde la ciudadanía, por el debilitamiento de la ciudadanía y del compromiso activo con la parti-
porque ya no importa que el poder se ejerza legítima -es decir, fundado no cipación, bien como consecuencia de las dinámicas de exclusión que generan
sólo en el consentimiento, sino de acuerdo con los valores colectivamente nuestras sociedades. El Estado no es el producto de la organización democrá-
asumidos por la sociedad- y democráticamente -de acuerdo con las exigencias tica, sino que crea todo un entramado de relaciones que constituye un sistema
de participación real de los ciudadanos que el principio democrático impone-, propio y autónomo. La ciudadanía conserva, eso sí, una posición última en el
sino que también aquí el punto de vista imperante es el de la eficacia, de una proceso de legitimación, pero esta legitimación no es sino la corroboración de
eficacia interpretada en clave individual, que rechaza la afirmación de valores un status desvaído de democracia sobre el que el sistema político descansa sus
colectivos y otorga carta de naturaleza a las apetencias y deseos privados de monolíticas e inmóviles estructuras y asienta su propia estrategia de poder que,
los individuos. El individualismo irrumpe así en el espacio público: es el sobre la eficacia, oculta la realidad más repudiable de la exclusión, ya sea por
individualismo del bienestar, que disuelve los vínculos de solidaridad social razones étnicas, políticas, económicas o culturales10.
y amenaza con convertir lo político en simulacro. Se produce así una instrumentalización del poder en interés de la clase
La eficacia es el nuevo valor de lo público ahora revalorizado y ensalzado dirigente que utiliza la estructura del Estado como medio para sus fines par-
desde el confinamiento en lo privado: la ciudadanía otorga su aquiescencia a ticulares y que tiene sus más sólidos cimientos en el despoblamiento del
quien es eficaz en el gobierno, y esa eficacia se mide por la constatación de la espacio público, en el desinterés de la ciudadanía y en la manipulación de la
salud del mercado; si éste funciona, si los intercambios se multiplican y el dinero democracia como forma de dominio de los intereses de los más poderosos. La
circula, la gestión habrá de recibir un placet colectivo de los consumidores ciu- seducción del consumo, de los pequeños placeres, alimenta este narcisismo
dadanos. De este modo, el Estado se subordina a la lógica mercantilista de la del individuo que se aísla para vivir en la inmediatez del goce y el placer. El
eficacia y lo público termina por constituir un subsistema que se autocontrola individualismo del bienestar como firme aliado de la deserción y abandono
y reproduce, un subsistema dependiente de la economía a la que se subordina, del espacio público. La democracia en manos del mercado -sucias manos que
pero sin someterse a sus designios: el mercado no gobierna, ni dirige, ni absorbe manosean los valores más elevados con la misma rutina con la que cuenta las
el espacio político, pero sí crea una alianza peligrosa entre él y el Estado que monedas de su ganancia- y el Estado convertido en escudero de la competi-
hace temer por la participación democrática de la ciudadanía. La estrategia tividad y de la libertad económica -curiosas expresiones que no hacen sino
de vaciamiento se consuma y las distancias entre ciudadanía y gobernantes se ocultar el debilitamiento de las estructuras democráticas que ceden terreno en
multiplican. El problema central de la democracia en nuestros días consiste, beneficio de los oscuros intereses de empresas y multinacionales-. Se consuma,
como ha señalado Innerarity, en que lo se convierta en algo superfluo y que así, el tránsito desde el “cuerpo electoral” al “mercado político”11.
acabe, a la postre, sometido a otras lógicas ajenas al propio discurso política, sea Toda referencia emancipatoria queda así borrada del discurso político
el discurso del mercado, sea el de los medios de comunicación, cuya voracidad que, a su vez, resulta ser mediatizado por la economía; los valores se des-
expansiva les induce continuamente a fagocitar el espacio político9. plazan ante la invocación del primado de la competitividad, de la libertad
Para Touraine, el mundo moderno sólo puede ser recompuesto desde el económica o de la eficacia, y la soberanía acaba por encarnar un principio de
sujeto como punto de conciliación entre las tendencias centrífugas de la moder- legitimación del poder establecido: el aval popular se asocia al poder mediante
nidad. La racionalidad instrumental y las identidades culturales pueden actuar una dinámica de vaciamiento de los contenidos democráticos que no resulta
en un mismo sentido. La tarea de la democracia consistirá en hacer posible la difícil de entender: falto el Estado de estructuras democráticas, los contenidos
unidad y la diversidad, la universalidad y el particularismo; la democracia como emancipatorios han sido descartados por exigencias técnicas de eficacia, y la
liberación exige recuperar la conciencia de ciudadanía y fomentar los cauces de
participación, algo que está ausente en las democracias contemporáneas, bien 10. El vaciamiento progresivo de los contenidos democráticos en la estructura estatal es abordado por Tou-
raine, A., ¿Qué es la democracia?, cit.. En los cap. I y II (pp.19-80) se describe la situación de abdica-
ción y de pérdida de la conciencia de ciudadanía (pp.22-23).
9. La política en tiempos de indignación¸ Galaxia Gutenberg, Barcelona, 2015, p. 21. 11. Innerarity, D., La política en tiempos de indignación, cit., p. 49.
soberanía opera en el reducido espacio político a través de elecciones periódi- su propia perspectiva de subsistema” 12.
cas como fundamento y legitimación de la estructura económica que penetra La constatación fáctica de esta realidad conlleva a la vez un reto para
todos los demás ámbitos vitales. quienes practican y teorizan sobre la democracia. Se trata de una exigencia que
La complejidad del Estado social, su volumen y extensión, hacen del requiere de respuestas urgentes si queremos recuperar ese horizonte emancipa-
aparato de poder un conjunto de estructuras autónomas que subsiste como torio que el modelo democrático encarna. Y esta democracia contemporánea
sistema independiente de la sociedad y de los ciudadanos. El Estado no es descansa sobre una estructura de representación y articulación del poder que
ahora un instrumento de autoorganización, sino que, mediatizado por las necesita ser analizada. El análisis del sistema de partidos es la clave para la
relaciones de poder, cae de lleno en el terreno de las pugnas de grupos domi- comprensión del funcionamiento real de los sistemas democráticos, y también
nantes, de los tecnócratas, de la clase política y de la burocracia. Esta situación el punto de partida de cualquier propuesta superadora de las disfunciones que
ha provocado una mutación funcional del Estado: ya no es un instrumento éste creó en el modelo de democracia representativa. Y para ello puede resultar
de liberación frente a las desigualdades y la arbitrariedad, sino que se erige en un buen punto de partida la distinción de Georges Burdeau entre “regímenes
sistema independiente, se opone a la sociedad y reniega de una articulación de poder cerrado” que hacen de la institución estatal el instrumento de una idea
auténticamente democrática de sus estructuras. de poder monolítica, inmutable y rebelde a cualquier ajuste con concepciones
El Estado social ha dejado de ser el guardián de las libertades y de la diferentes, y “regímenes de poder abierto” que son los que admiten que la idea
igualdad para convertirse en la barricada donde el poder se atrinchera y rede derecho se compone de representaciones evolutivas y, por tanto, importa
siste frente a los embates de la sociedad. Esta situación ha sido descrita por que el poder que de ellos emane tenga una configuración flexible para que
Habermas. El Estado es desbordado por el poder y termina revelándose la su acción pueda adaptarse a las fluctuaciones de la consciencia colectiva y
contradicción que el proyecto del Estado social lleva en su seno. Quiso ser un para dar cabida en sus proyectos a todas las exigencias válidas formuladas por
medio, un instrumento para la realización de un proyecto social de emanci- otras fuerzas políticas. . El único sistema compatible con las exigencias de
pación colectiva, y terminó por ser enajenado por la economía capitalista. El una organización genuinamente democrática de la convivencia es el régimen
Estado quedó aprisionado entre las formas que venía a dominar ahora mani- de poder abierto que está comprometido con el pluralismo social y político,
festadas con nuevos ropajes: el capitalismo transnacional, los oligopolios, la conditio sine qua non de la democracia. La concurrencia de una pluralidad de
burocracia, los tecnócratas, la banca. No se sometió a otro poder, pero sí que fuerzas -entiende Burdeau- anima la vida política y proporciona a la oposición
repartió el poder y acabó por generar en su seno la contradicción entre los la posibilidad de contestar el orden establecido13.
principios y la práctica: “Hoy se ha vuelto visible la contradicción que el proyecto A partir de esta distinción, la relación entre el Estado y los partidos se
del Estado social como tal lleva en su seno. Su meta sustancial fue liberar formas muestra de una importancia decisiva para comprender la articulación inter-
de vida igualitariamente estructuradas que simultáneamente abriesen espacios na del poder y su estructuración con el principio legitimador de la soberanía
para la autorrealización y la espontaneidad individuales; pero con la creación de
nuevas formas de vida el medio `poder´ quedó desbordado. Tras haberse diferen- 12. La contradicción del Estado social se pone especialmente de manifiesto en la actualidad, en opinión
de Habermas, en el distanciamiento que el Estado ha operado respecto de la sociedad; absorbido por
ciado como un subsistema funcional más, regido por el medio `poder´, el Estado el poder, ya no es un instrumento de autoorganización social, sino que se convierte en un subsistema
independiente con una lógica propia. El Estado social se libera de los principios que lo hicieron nacer y
ya no puede ser considerado como una instancia central de regulación o control, reclama para sí el papel de actor principal de lo político (Vid. Habermas, J., El discurso filosófico de la
modernidad, Taurus, Madrid, 1989, p. 427).
en que la sociedad concentrara sus capacidades de autoorganización. A los procesos 13. Tomamos así la distinción que Georges Burdeau establece en su obra El Estado, Seminarios y Edicio-
nes, Madrid, 1975, en la que dedica un apartado a las relaciones entre Estado y partidos políticos (Cfr.
de formación de opinión y voluntad colectivas en un espacio público general,..., El Estado y los partidos, pp. 91-100). Para el tratadista francés, los conceptos de poder cerrado y poder
se enfrenta un subsistema -el subsistema político- que se ha vuelto autónomo, que abierto hacen emerger las relaciones del Estado con los partidos políticos. Y este tema, destaca el autor,
es uno de aquellos cuya solución determina el estilo de las colectividades nacionales modernas. Burdeau
rebasa con mucho el horizonte del mundo de la vida, que se cierra a toda pers- establece así una distinción básica para la comprensión del funcionamiento del régimen de partidos en
las democracias contemporáneas. Su tipificación de los distintos regímenes de partidos y su análisis de
pectiva global y que por su parte sólo puede percibir ya la sociedad global desde las relaciones con el Estado como estructura de poder de la comunidad son de gran valor para el análisis
metódico de las manifestaciones contemporáneas.
popular. Comprender el sistema de partidos es la clave para la comprensión de de la legitimidad democrática. En ello, los movimientos sociales representan
la estructura de reparto de poder en nuestras sociedades y, en su caso, para la un factor nuevo que abre la vía para una renovación de las estructuras estáticas
verificación de la adaptación de esa estructura a una ordenación auténticamente de legitimación de la democracia representativa, posibilitando la incorporación
democrática14. Por eso, cualquier empeño teórico o práctico en la superación activa de la ciudadanía a nuevos espacios de lo público que redimensionan el
de las carencias de la democracia contemporánea pasa por un acercamiento valor de la participación como garantía y fundamento de la democracia.
a la realidad estructural de los partidos políticos; un análisis que necesita de
perspectivas interdisciplinares, tanto de la ciencia política, como de la sociolo- II. LA CRISIS DEL SISTEMA DE PARTIDOS
gía, como de la propia filosofía del derecho. Desde esa perspectiva, intentaré
Con razón podría decirse que la democracia contemporánea padece de
mostrar que en alguna medida asistimos en la actualidad a un sistema estático
indolencia. Una enfermedad que anega el espíritu de las sociedades y que hace
y fosilizado de representación a través de partidos que, con frecuencia, propicia
abdicar a la ciudadanía de las metas colectivas. Esta dolencia es generalizada en
situaciones de democracia puramente formal, y que, por tanto, esa distinción
las sociedades de nuestros días. Y, sin embargo, no parece afectar gravemente a
categorial entre sistemas abiertos y cerrados es, en nuestros días, bastante con-
la estabilidad del sistema democrático. Quizás porque la democracia contempo-
fusa, ya que, salvada la apariencia formal de la democracia en los regímenes
ránea no depende ya tanto de la participación efectiva de la ciudadanía cuanto
constitucionales, el sistema de partidos ha generado prácticas que atentan pro-
de la estabilidad de las estructuras sobre las que se asienta. Por eso, aunque la
fundamente contra los principios democráticos de igualdad, autogobierno y
participación popular en los comicios no alcance cuotas aceptables o aunque el
representación de la voluntad de los ciudadanos. El triunfo de la democracia
nivel de legitimación de las decisiones políticas no sea precisamente alto, esto
es, así, una imprecación victoriosa de los saciados de poder que, llevados de un
no parece afectar a la regularidad del funcionamiento democrático.
triunfalismo interesado, proclaman la derrota definitiva de los sistemas totali-
tarios y se apresuran a ocupar posiciones en la toma del poder por las minorías Lo que está ocurriendo en nuestras democracias es un fenómeno com-
oligárquicas de los partidos políticos. Gran paradoja del sistema democrático plejo que tiene causas diversas y que queda bien descrito por Luis Alberto
que a todos nos afecta. A la postre, como ha advertido Sousa Santos, esta de- Warat en su trabajo La ciudadanía sin ciudadanos. Convivimos hoy -dice el
mocracia cabizbaja y descreída, está reclamando una revigorización: es preciso autor- con la figura triste y nebulosa de una ciudadanía que no quiere ser
democratizar la democracia, pues “la crisis de la democracia de baja intensidad representada. Su ambición es escapar de lo político para asistir al espectáculo
en que nos encontramos sólo se resuelve con más democracia”15. Ello requiere la de la representación. Es una ciudadanía indiferente, incrédula y pasiva que
transformación en profundidad de los sistemas políticos, para hacer salir de su se muestra indolente con la corrupción, el quebrantamiento de la legalidad y
estanqueidad a la democracia representativa, combinándola con otras fórmulas la búsqueda de la justicia. Vivimos en una situación creciente de abandono
de democracia con las cuales puede y debe convivir16. de la ciudadanía, de apatía política generalizada y de fagocitación del espacio
público por un poder aún más ávido de poder, que expresan una situación
Si de verdad creemos en los contenidos emancipatorios de la democracia,
de degeneración partitocrática, de crisis creciente del sistema de partidos que
nuestro compromiso deberá estar por la recomposición de una estructura social
se alimenta de una gran paradoja: los partidos son vistos por la ciudadanía
que garantice que el pluralismo social y político seguirá siendo el baluarte más
con suspicacia, recelo y desconfianza, pero todos están convencidos de que
inamovible de nuestros sistemas democráticos. Urge una articulación dinámica
su mediación es imprescindible para vertebrar la comunidad política. Esto
provoca un cinismo indiferente en la ciudadanía17. Pero existen, sin embargo,
14. Sobre el cometido de los partidos políticos en el Estado democrático y su régimen jurídico, cfr. Salvador
Martínez, M., “Los partidos políticos como instrumentos de participación y su estatuto constitucional”
en Morán Martín, R. (ed.), Participación y Exclusión Política. Causas, mecanismos y consecuencias, 17. Blanco Valdés, R., Las conexiones políticas. Partidos, Estado, Sociedad, cit., pp. 18-20. En esto coinci-
cit., pp. 329-353. de Linz, para quien los partidos políticos pueden ser necesarios, pero no son confiables (Cfr. Linz, J.J.,
15. Sousa Santos, B., La difícil democracia. Una mirada desde la periferia europea, Akal, Madrid, 2016., “Conclusiones. Los partidos políticos en la política democrática: problemas y paradojas”, en Montero,
p. 169. J.R., Gunther, R. y Linz, J.J. (eds.), Partidos políticos: viejos conceptos y nuevos retos, Trotta, Madrid,
16. Sousa Santos, B., La difícil democracia. Una mirada desde la periferia europea, cit., pp. 168-169. 2007, p. 281.
síntomas positivos, micro esfuerzos para restituir el sentido ético a la justicia y apuntan porque resulta más fácil señalar al individualismo como fenómeno
a la política. Por eso, existe en nuestros días un retorno al Estado de Derecho social genérico cuya responsabilidad es, por tanto, difusa.
como método para salvar la racionalidad en las sociedades democráticas. Y Yo entiendo que sí, que efectivamente el desencantamiento de la ciu-
ese Estado de Derecho es también una invitación a participar. Pero esos mi- dadanía tiene otras causas que a veces deliberadamente se ocultan, quizás
croesfuerzos no nos pueden ocultar una realidad desalentadora: pertenecemos porque su existencia pone en tela de juicio la propia estructura de las demo-
a una ciudadanía que está lejos de los compromisos participativos y próxima cracias contemporáneas, y hace emerger de inmediato la pregunta definitiva
al grado cero de energía política18. y recurrente sobre el futuro de la democracia. Pero hay algo más: personal-
Una sociedad perpleja ante la imagen de su propia decadencia que mente estoy persuadido de que la democracia contemporánea ha terminado
renuncia a cualquier posibilidad real de acción. El fenómeno no deja de ser generando formas de irracionalismo que limitan el alcance del valor de la
inquietante. Habría que preguntarse, sin embargo, ¿por qué ha ocurrido legitimidad, esto es, que hay prácticas sociales y principios de actuación que
esto? ¿Qué sucedió para que el espacio público quedara tan yermo, tan constituyen la piedra de toque de la aceptabilidad de las decisiones, con in-
vacío? ¿Cuál es la causa de ese descreimiento y abdicación general de las dependencia de que éstas sean o no legítimas. En este sentido la tecnocracia
responsabilidades públicas? puede llegar a ser un serio obstáculo a la plena realización de los contenidos
Podemos volver nuestra mirada al fenómeno individualista de las socie- democráticos. La complejidad de nuestras sociedades post-industrializadas
dades del bienestar: un individualismo narcisista que termina por recluir al ha hecho posible y necesario que toda decisión sea avalada por el dictamen
individuo en los ámbitos más estrechos de su desarrollo personal: lo privado de un comité de expertos que se pronuncian sobre la viabilidad de la pro-
-familia y amigos- y la economía -la búsqueda incesante de los pequeños place- puesta. Pero esto entraña un riesgo en cuanto al vaciamiento del principio
res materiales-. La sociedad democrática, el Estado del bienestar, ha engendrado de soberanía popular y su progresiva subordinación al dictamen técnico de
un sentimiento en los ciudadanos que les impulsa a dejar de serlo. El indivi- los expertos. Conciliar estos dos aspectos, el recurso a la tecnocracia y la
dualismo ejerce una fuerza dispersiva sobre la sociedad y atrae a cada hombre al vigencia efectiva del valor legitimador del principio de soberanía popular
terreno de sus más ruines intereses. La apatía acaba apoderándose de los hom- es uno de los grandes retos de nuestras democracias.20.
bres y el desinterés por la construcción del espacio común invade su espíritu. El En nuestros días, vivimos bajo el imperio de la eficacia que termina por
individualismo contemporáneo genera un sentimiento de contemplación ante agostar el horizonte de la legitimidad en la democracia contemporánea, y
los grandes problemas de la vida y acaba por sumir al individuo en una suerte que es invocado con fruición por los grupos de intereses para hacer valer sus
de vago instinto de lucha por el bienestar que le lleva a abdicar de su condición pretensiones21. En efecto, la toma progresiva de los mecanismos estatales por
de ciudadano19. Pero si este fenómeno viene ocurriendo es porque también hay una élite de tecnócratas y expertos, junto con la globalización creciente de
algunos factores concurrentes que resultan alarmantes. la economía mundial, ha creado una instancia superior de legitimación, ex-
Habría que preguntarse si, en definitiva, no es el sistema representativo cluida normalmente del control democrático, que determina la plausibilidad
el que está en crisis. Es más, habría que inquirir si ese alejamiento del espacio de las decisiones en función de un análisis técnico de eficacia en términos de
público tiene también otras causas más concretas que con frecuencia no se productividad del sistema capitalista.
El primado de la eficacia termina por generar una especie de mito
18. : “La gente siente que puede volver a participar luchando por su derecho a la participación. Aparece un cuyo conocimiento sólo es dado a quienes, imbuidos de la autoridad que
sentimiento de que se puede participar políticamente, luchando para que la sociedad vuelva a ser polí-
tica (en una forma de sociedad que amenaza con el fin de la política) éticamente regida por el “Estado
de Derecho” y jurídicamente instituida en torno a reglas racionales”. (Vid. Warat, L.A., “La ciudadanía
sin ciudadanos: tópicos para un ensayo interminable”, cit. La cita está extraida de la página 151). 20. Sobre este particular puede verse, Galvão de Sousa, José Pedro, O Estado Tecnocrático, Saraiva, Sao
19. Sobre esto, cfr. cap. I: “Las ambivalencias del individualismo” en mi obra En las encrucijadas de la Paulo, 1973, especialmente capítulos IV y V, pp.83-143.
modernidad.Política, Derecho, Justicia (Universidad de Sevilla, Sevilla, 2000), en el que abordo lo que 21. Sobre los grupos de interés y su incidencia en el proceso de decisión política puede verse Lindblom,
he denominado individualismo del bienestar por coincidencia lógica y cronológica con la forma política Charles E., O Processo de decisão política, Universidade de Brasilia, Brasilia, 1981, concretamente el
en cuyo seno esa nueva forma de individualismo se desarrolla: el Estado del bienestar. cap. 10, pp.75-84.
confiere el rango de experto, desvelan a la gran mayoría el sentido real de regeneración o de cambio está de antemano condenada. La democracia deja
las decisiones. Pero ocurre además que esa invocación de la eficacia, con así de ejercerse en el interior de los partidos y éstos pasan de ser estructuras
frecuencia, puede carecer de controles democráticos. Entonces, la eficacia estables o coyunturales para la realización de fines colectivos, a ser fines en
termina por convertirse en un dogma cuasirreligioso, vacío de contenidos sí mismos que concentran las ambiciones de las minorías todopoderosas.
concretos y que, bajo la apariencia de una ficticia razón técnica, termina Para Bobbio, el defecto de la democracia representativa comparada con la
por convertirse en un obstáculo insalvable para las demandas sociales de- democracia directa consiste en la tendencia a la formación de estas pequeñas
mocráticamente legitimadas. Se produce entonces un desplazamiento de las oligarquías que son los comités dirigentes de los partidos; tal defecto sólo
contenidos ideológicos en el ámbito político. Los partidos se tornan aliados puede ser corregido por la existencia de una pluralidad de oligarquías en
de esa razón técnica llamada “eficacia”, y esa fractura entre la clase dirigente concurrencia entre sí. Tanto mejor, por tanto, si esas pequeñas oligarquías,
y la sociedad tiene también consecuencias en la dinámica legitimadora desde a través de una democratización de la sociedad civil y de la conquista de los
el punto de vista de la ciudadanía. Mermadas de esta suerte las estructu- centros de poder de la sociedad civil por parte de los individuos cada vez
ras democráticas, los contenidos emancipatorios han sido descartados por más participantes, se vuelven menos oligárquicas haciendo que el poder sea
exigencias técnicas de eficacia y la soberanía opera en el reducido espacio no sólo distribuido, sino también controlado23.
político a través de elecciones periódicas como fundamento y legitimación Pero, además de la oligarquía, hay que luchar también contra la burocra-
de la estructura económica a la que se supeditan todos los demás ámbitos cia, de manera que la fosilización de las estructuras hace que cualquier lucha
vitales. La democracia de nuestros días termina así por convertirse, en pa- por las ideas que surja dentro del partido se contemple como un obstáculo
labras de Marcuse, en una pseudodemocracia22, de manera que cualquier a la realización de sus fines, esto es, como un obstáculo que debe ser evitado
intento de realizar plenamente la democracia deberá suponer la superación por todos los medios posibles. De esta manera, la estructura oligárquica y
del irracionalismo del espectro de las democracias modernas. burocrática de los partidos acaba por engendrar una tendencia perversa y
El sistema representativo se revela en la compleja sociedad de nues- contraria a la democracia con base en un egoísmo justificado. La acción de
tros días como el único realizable, pero al mismo tiempo su concreción los miembros dirigentes del partido queda comprometida no por sus senti-
práctica provoca un distanciamiento entre la ciudadanía y la clase dirigente mientos ni por sus convicciones ideológicas, sino por un interés personal de
que limita las posibilidades reales de la democracia. El fenómeno resulta millares de individuos cuya vida económica está indisolublemente ligada a la
complejo y tiene varias causas. Entre ellas podemos resaltar especialmente existencia del partido y que temen sólo con la idea de perder su empleo. Como
la fosilización de las estructuras. consecuencia de ello, a medida que las estructuras se fosilizan y los integrantes
Un clásico de la literatura sobre los partidos políticos reveló, hace ya del partido aspiran a la estabilidad dentro del sistema, el partido renuncia a
años, algo que en nuestros días se vuelve evidente. Para Michels, uno de las grandes realizaciones y se torna un partido profundamente conservador
los acontecimientos más preocupantes de las modernas democracias es la que, aun manteniendo una ideología revolucionaria, en la práctica no ejercerá
ocupación progresiva de la cúpula dirigente de los partidos por una clase otra función que la de una oposición conformista24.
profesional que aparta a los militantes. Su conocimiento de las estrategias de
23. Vid., Bobbio, Norberto, El futuro de la democracia, F.C.E., México, 1986, p.47.
comunicación y su dominio sobre las masas les hace adquirir una inmovili- 24. Todos estos aspectos son tratados por Robert Michels en su obra Los partidos políticos. Un estudio
sociológico de las tendencias oligárquicas de la democracia moderna, Amorrortu, Buenos Aires, 1996,
dad casi absoluta, y la centralización administrativa evita que las iniciativas 2 vols. En esta obra ya clásica del pensamiento y de la literatura sobre los partidos políticos, se con-
tienen planteamientos de indudable actualidad. Especialmente interesante resulta la sexta parte en la
de las bases puedan tener éxito. De esta manera, cualquier posibilidad de que, a modo de síntesis, el autor se refiere a las tendencias oligárquicas de la organización (vol. 2, pp.
153-196): “Así, en lugar de ser un medio, la organización se ha transformado en un fin. En los últimos
22. “Dialéctica de la democracia: si la democracia significa autogobierno del pueblo libre, con justicia tiempos se atribuye más importancia a las instituciones y cualidades establecidas al principio sólo
para todos, la realización de la democracia presupondría entonces la abolición de la pseudodemo- para lograr un buen funcionamiento de la maquinaria partidaria (la subordinación, la cooperación
cracia existente. En la dinámica del capitalismo empresarial, la lucha por la democracia tiende así a armónica de los miembros individuales, las relaciones jerárquicas, la discreción, la corrección de la
asumir formas antidemocráticas” (Marcuse, Herbert, Un ensayo sobre la liberación, Joaquín Mortiz, conducta), que a la productividad de la maquinaria” (p. 160). La misma idea, en lo referente al carácter
México, 1975, p.70). oligárquico de las democracias y a la creación de una clase política que se impone al país mediante un
La consecuencia definitiva de todo este fenómeno de concentración del que termina por convertirse en un fin para la satisfacción de ambiciones per-
poder en una oligarquía es la exclusión de las masas, la impotencia de quienes sonales, abandonando así su concepción instrumental originaria.
no pueden acceder a los mecanismos de control y de poder: “Inmersos en la Siguiendo estos planteamientos, Claus Offe ha puesto de relieve que la
masa, los pobres son impotentes y se encuentran desarmados frente a sus líderes. organización estable de la participación política de las masas por medio de una
Su inferioridad intelectual y cultural les hace imposible comprender qué es lo organización burocrática a gran escala, tiene tres efectos principales, condu-
que el lider persigue, o apreciar por adelantado la importancia de sus actos”25. centes en cualquier caso, a la mercantilización de la política: la política aparece
Se genera así lo que Randolph Lucas denomina autocracia electiva que, aun entonces como objeto de consumo de masas y el éxito consiste precisamente
poseyendo apariencia democrática, es profundamente antidemocrática, ya en la capacidad de ser elegido por el máximo número de consumidores-ciu-
que la forma y el contenido de las decisiones son contrarios a la libertad y a dadanos. Los efectos principales de esta dinámica son:
la justicia. Este sistema evita toda participación, salvo el mecanismo del voto a. en primer lugar, la pérdida de radicalidad de los programas políticos,
con ocasión de las elecciones, y no concede a los probables participantes op- de modo que las medidas políticas habrán de adecuarse al “gusto” de
ciones en el proceso decisorio. Las decisiones no son tomadas abiertamente, la mayoría de los ciudadanos que son los que, con su voto, otorgarán
después de una discusión con los partidos afectados, sino de manera secreta al partido la posibilidad de continuar funcionando en el futuro;
por los funcionarios públicos que son responsables sólo ante el gobierno y b. en segundo lugar, la posibilidad de negociar eventuales coaliciones
que no tienen que someter los motivos de su actuación a votación pública. La con otros partidos, lo cual provoca una espiral de renuncias en-
autocracia electiva es, para el autor, una deformación del sistema de partidos caminadas a que los contenidos de los programas puedan resultar
en las democracias contemporáneas que anula los contenidos propiamente efectivamente flexibles y, por tanto, negociables;
democráticos del sistema y mantiene las elecciones como forma de justificar c. por último, la creciente heterogeneidad estructural y cultural entre
los adeptos del partido, que provoca una pérdida de la identidad
la perpetuación de éste. La autocracia electiva atrofia la conciencia de ciu-
colectiva, y que es fruto de la “lógica de diversificación del producto”
dadanía. No genera oposición porque no comete grandes maldades. Es una que los partidos emprenden al entrar en el mercadeo político27.
garantía contra las revoluciones sangrientas y es eficaz para impedir que el
gobierno ignore sistemáticamente la voluntad de los ciudadanos. Evita abusos Abundando en el retroceso de la representación democrática, Martí-
peores pero no puede distinguir lo suficiente para tener en cuenta las necesida- nez Sospedra se ha ocupado de las causas de la crisis actual del sistema de
des de los individuos concretos. Es difícil decir lo que está errado porque no partidos. Entiende este autor que efectivamente el sistema de partidos está
hay grandes errores, sino muchos pequeños que no son suficientes para llamar en crisis y que ese fenómeno está vinculado al agotamiento de un modelo de
la atención pero que crean innumerables frustraciones e injusticias sobre los partido, el modelo que podríamos denominar pasivo o el “partido de electo-
individuos. Existen pocas quejas específicas pero sí una aprehensión general, res” como lo denomina el autor. Las causas de esta crisis están directamente
pocos escándalos, pero sí una sensación general de alienación26. relacionadas con problemas candentes de nuestro tiempo: la corrupción,
la financiación irregular, la alienación de la población respecto del Estado
Este análisis sigue teniendo trazos de incuestionable actualidad. De él de partidos, la esclerosis de las estructuras partidarias, el transfuguismo,
podemos tomar la caracterización de algunos fenómenos que aquejan a las el agotamiento de la capacidad programática, etc. En cualquier caso, el
democracias contemporáneas, especialmente su tratamiento de las oligarquías, diagnóstico que nos ofrece apunta hacia la necesidad de recuperar una ciu-
la burocracia y las élites dominantes dentro de la democracia representativa, dadanía activa. El problema principal de nuestras democracias es el de la
proceso electoral de gobierno, es destacada por Aron, Raymond, Estudios Políticos, F.C.E., México,
1997, pp.309 ss. Para una crítica de exposición de Michels sobre la oligarquía puede verse Sartori, G., 27. Cfr. Offe, C., “Democracia de competencia entre partidos y el Estado de Bienestar Keynesiano. Factores de
Teoria Democrática, Fundo de Cultura, Rio de Janeiro, 1965, pp.135-140. estabilidad y de desorganización”, en Offe, C., Partidos Políticos y Nuevos Movimientos Sociales, Siste-
25. Michels, Robert, Op. cit., vol. 2, p.194. ma, Madrid, 1988, pp. 62 ss.; Sobre la crisis del sistema de partidos en nuestro tiempo y los desafíos que la
26. Cfr. Lucas, Randolph, Democracia e Participação, Universidade de Brasilia, Brasilia, 1985, especial- estructura política partidaria presenta para las democracias contemporáneas, Cfr. Montero, J.R., Gunther,
mente cap. IX, Governo Representatitivo e Autocracia Eletiva, pp. 139-159. R. y Linz, J.J. (eds.), Partidos políticos: viejos conceptos y nuevos retos, Trotta, Madrid, 2007.
participación. Por eso, el autor indica la necesidad de superar este modelo se generaliza es la democracia la que queda amenazada.
pasivo de organización de partidos que considera caducado28. En definitiva, La ausencia de mecanismos democráticos en la organización de par-
hemos de reconocer que estamos muy lejos de la democracia gobernan- tidos es, así, un factor determinante del pluralismo político y de la propia
te, pues, como nos recuerda Sartori, en las democracias contemporáneas democracia. La ocultación de los partidos al control democrático de las bases
cuando hablamos del pueblo como gobernante exageramos o le otorgamos favorece un alejamiento progresivo de los dirigentes respecto a la ciudadanía
al término un significado vago e impreciso. Aunque el ideal exigiría una que tienden a asegurar su posición dentro del partido, evitando la actuación
democracia gobernante la observación del mundo real nos muestra que lo efectiva de los mecanismos democráticos de legitimación.
que poseemos realmente es una democracia gobernada 29.
Esto tiene como consecuencia la fosilización de las estructuras de los
El partido, en cuanto organización social de ciudadanos que concuer- partidos, que quedan en buena medida aprisionadas por prácticas históricas de
da en la realización de determinados fines a través de cauces políticos, debe liderazgo que distorsionan un discurso interno auténticamente democrático.
suponer la existencia de cauces absolutamente democráticos de acceso y partici- Además, la fosilización de las estructuras tiene también como consecuencia
pación en su estructura. El pluralismo político supone la existencia de diversas el surgimiento de la clase política en cuanto grupo corporativo cerrado de
opciones, de diferentes puntos de vista y soluciones igualmente legítimas a dirigentes políticos, que conforma un cuerpo aparte y ajeno a la sociedad
los problemas de la ciudadanía, y esto implica el reconocimiento jurídico de y que, con independencia de su adscripción a distintos partidos, mantiene
la realidad de los partidos políticos; pero, precisamente, esta estructuración características comunes, principalmente, la conciencia de clase -esto es, la con-
democrática a través del sistema de partidos exige que no sean una fuerza sin ciencia de pertenencia a un cuerpo social privilegiado y superior cuyo poder
control y que se sometan, por tanto, a una legislación exhaustiva y precisa es inmanente y no delegado por la voluntad popular- y la profesionalización
sobre su organización interna, financiación y derechos de sus miembros para de la política -entendiendo por tal no el servicio esmerado y cualificado a la
evitar la formación de oligarquías entre sus dirigentes30. Desgraciadamente, sociedad, sino la permanencia continuada en los cargos con el propósito de
esta exigencia no siempre encontró cumplida respuesta en nuestros ordena- hacer de la actividad política una carrera profesional-; situación que, por otra
mientos jurídicos y con frecuencia los partidos quedaron alejados del control parte, es bien descrita por Michels: “El proceso que comenzó como consecuencia
democrático de sus miembros, para entretejer una enmarañada red de ocultos de la diferenciación de funciones dentro del partido se completa con un complejo de
intereses entre los integrantes de la clase dirigente31. Cuando este fenómeno cualidades adquiridas por los líderes al desprenderse de la masa. En un principio
28. Cfr. Martínez Sospedra, M., Introducción a los partidos políticos, Ariel, Barcelona, 1996. los líderes surgen ESPONTÁNEAMENTE, sus funciones son ACCESORIAS y
29. Vid. Sartori, Giovanni, Teoria Democratica, Fundo de Cultura, Rio de Janeiro, 1965, p.94. GRATUITAS. Pronto, sin embargo, se hacen líderes PROFESIONALES, y en esta
30. Sobre el valor y consecuencias del pluralismo político en una organización democrática de partidos y
su regulación en la Constitución española, puede verse, Peces-Barba, Gregorio, Los valores superiores, segunda etapa del desarrollo son ESTABLES e INAMOVIBLES”32. Este panorama
Tecnos, Madrid, 1984, pp.163-169.
31. La realidad ofrece elementos suficientes que sustentan esta afirmación y que permiten diagnosticar la
permite explicar la fractura entre la clase dirigente y la ciudadanía, el
crisis del sistema de partidos sobre la base de la contemplación de la praxis política de nuestro tiempo.
No hace demasiados años, la opinión pública vivió con estupor el descubrimiento de una tupida red de
corruptelas a gran escala que alcanzó a todos las grandes fuerzas políticas italianas. La “tangentopoli” por el poder, pero sí que queda materialmente descartado. La estructura socio-política de Méjico hace
desveló todo tipo de irregularidades cometidas por los egregios representantes de la voluntad popular, que el partido dominante tienda una amplia red de clientelas entre la ciudadanía que no sólo lo hacen
unas veces para financiar las arcas de los partidos; otras, para enriquecer sus patrimonios personales. No irresistible sino que hace prácticamente inviable la posibilidad de un relevo pacífico en el poder. En
era que la democracia estuviera herida, era que, sencillamente, hacía tiempo que la clase política había esta circunstancia, la democracia termina por ser un puro expediente formal para la preservación de
firmado su certificado de defunción a espaldas del pueblo. intereses contrarios a los de la mayoría. Y la posibilidad de una transformación social constitutivamente
En lo que toca a la existencia de una democracia puramente formal con la existencia de un partido domi- democrática en términos de emancipación humana no deja de ser una hipótesis teórica inalcanzable.
nante que anula el pluralismo político, el caso mejicano resulta paradigmático. La práctica del sistema En este caso, estamos ante la negación fáctica del pluralismo político y, con él, de la democracia como
de partidos en el Estado Mejicano terminó por concentrar el poder de las élites dominantes y de los forma de organización social.
grandes empresarios en un partido que se cierra a la posibilidad de un acceso democrático a las estructu- Por último, entre nosotros, los escándalos de corrupción han alcanzado a altos cargos de la administraci-
ras partidarias. Como destaca Jean Charlot, el peligro específico del partido dominante es exactamente ón del Estado y se han mostrado como un fenómeno generalizado al afectar indistintamente a diversas y
que el poder sin división de un solo partido acaba por minar la legitimidad del sistema en perjuicio de variadas instituciones. En todos estos casos el poder fue usado abusivamente para atesorar importantes
su base democrática. De esta manera el partido dominante tiende a confundirse con el sistema político patrimonios personales. Igualmente la confianza popular fue utilizada para realizar un uso abusivo de
que encarna y modela a lo largo de los años (Sobre el partido dominante pude verse Charlot, Jean, Du los fondos reservados y para constituir una trama ilegal de recaudación de comisiones y blanqueo de
parti dominant, Projet, 48, setembro-outubro de 1970, pp.942-951). El pluralismo político no queda dinero para la financiación del partido en el poder.
formalmente anulado, porque se admite la posibilidad de que otros partidos puedan crearse y competir 32. Michels,R., op. cit., vol 2, pp. 188-189.
corporativismo de la clase política y el uso abusivo del aparato estatal y de las ocupado de estudiar las razones de esta crisis de representación que alcanza
instituciones democráticas como muros de contención para la salvaguarda de magnitudes verdaderamente preocupantes e identifica como factores causantes
los privilegios de la clase dirigente. Por este camino, la soberanía termina convir- de esta disfunción en el concepto actual de representación: a) el desajuste entre
tiéndose en una plausible coartada teórica para la perpetuación de los privilegios teoría y realidad provocado por la erosión del potencial democratizador de la
de clase y el vaciamiento de los contenidos emancipatorios de la democracia. representación, que ha dejado de ser un medio para convertirse en un fin y que
En esta coyuntura los partidos dejan de ser plataformas sociales abiertas ha quedado definitivamente asociada a la mediación burocrática del partido,
para la plasmación de determinados objetivos generales para convertirse en quedando todo envuelto en la nebulosa de los intereses sectoriales o de grupo
estructuras cerradas de poder, de las que participan grupos minoritarios y que son frecuentes en la dinámica asociativa de los partidos; b) la existencia de
poderosos, carentes de contenidos ideológicos y cohesionados únicamente ficciones jurídicas que, con frecuencia, se muestran perversas y que distorsionan
por intereses económicos, individuales o de grupo. el concepto de representación, que ha quedado desfigurado por adherencias
como el poder, la ideología, etc. Ese deterioro del concepto de representación
se traduce, a la postre, en un debilitamiento de la conexión entre el represen-
III. LA REFORMA DEL SISTEMA DE PARTIDOS
tante y el representado; c) el individualismo de nuestras sociedades desagregadas
Esta situación, generalizada con mayor o menor gravedad en los países ha generado un apartamiento, que hace que el ciudadano se retire de la vida
democráticos, nos permite constatar la crisis de legitimación que afecta al pública para refugiarse en lo privado, a cuyo goce, como Constant describió,
Estado de Derecho contemporáneo en su formulación actual como democra- consagra todas sus energías; d) el desinterés por lo común constituye la clave
cia representativa33. En nuestros días, la democracia de partidos precisa una que cierra el mapa de factores causantes del desajuste, atraído por el goce de
renovación profunda que evite su fosilización y burocratización, que abra sus los placeres privados, el individuo huye del espacio público que queda, de este
estructuras a formas genuinamente democráticas de organización, impidien- modo, desierto: ya no interesan las grandes empresas colectivas que son, ahora,
do la instrumentalización del partido en beneficio de grupos oligárquicos. objeto de deserción y abandono por la ciudadanía34.
La experiencia viene a mostrar que se trata de algo más que de riesgos. Así
Las vías de solución vienen dadas precisamente por la corrección de las
lo atestiguan las tramas de financiación ilegal mediante la creación de toda
prácticas perversas. Evitar la profesionalización de la actividad política es, en
una estructura financiera al margen de la legalidad, sustentada sobre prác-
ese sentido, una de las tareas primarias a realizar, cerrando el paso a quienes
ticas corruptas, y la creciente burocratización de los partidos que devienen
no tienen otro objetivo que perseguir su permanencia como clase asentada en
estructuras estáticas de poder y que fagocitan los movimientos y demandas
el poder, más allá incluso de los cambios de rumbo de la voluntad popular,
de las bases ¿Y qué decir de los caudillismos de los líderes carismáticos, del
pues con frecuencia carecen del pudor suficiente para mantenerse fieles a un
vaciamiento de los contenidos ideológicos o de la claudicación de demandas
partido cuando éste ya no es depositario de la confianza popular. Y en cone-
sociales generalizadas de la ciudadanía ante razones técnicas de eficacia?
xión con ello hemos de contemplar que la burocratización de la estructura
Cualquier tentativa de reforma del sistema de partidos deberá tener en de los partidos ha contribuido decisivamente a fosilizar la actividad política
cuenta que si la ciudadanía abdicó de sus responsabilidades políticas no fue que en ocasiones abdican del servicio de la ciudadanía para tornarse en es-
tanto por factores coyunturales sino, sobre todo, por prácticas viciadas per- tructuras que sirven a la perpetuación del sistema. Desde esta perspectiva,
manentes que hicieron cundir el desencanto entre la población. Rebollo se ha los partidos se terminan vaciando de contenidos ideológicos y acaban por
convertirse en fines en sí mismos, abandonando su primigenia concepción
33. Sobre la distinción entre democracia representativa y democracia directa puede verse el trabajo de Nor-
berto Bobbio, “Democracia representativa y democracia directa”, en El futuro de la democracia, cit., instrumental como estructuras que propician el cambio social. Con ello los
pp.32-50. Personalmente entiendo que es preciso concebir modelos conciliadores que integren meca-
nismos participativos de la ciudadanía dentro de un modelo de democracia representativa que debe ser partidos se convierten en los sustentadores de la continuidad del sistema
reformado para virtualizar el potencial legitimador de la soberanía popular. Un enfoque actual sobre las
claves de la crisis de la democracia nos los ofrece, Rey Pérez, J.L., La democracia amenazada, Cátedra
de Democracia y Derechos Humanos, Universidad de Alcalá, Madrid, 2012, pp. 105-130. 34. Rebollo Delgado, L., Partidos políticos y Democracia, cit., pp. 213-218.
y dejan de ser propulsores de la transformación social. Por eso, es preciso También deberá tenerse en cuenta la articulación de un sistema legal
que la revitalización democrática contemple una reforma en profundidad que garantice plenamente el pluralismo social y político, clave de bóveda de
de estos aspectos: impidiendo la permanencia en cargos de servicio público la convivencia democrática. Esto quiere decir que debe evitarse la creación
durante largo tiempo, agilizando el funcionamiento y la regeneración de las de bloques mayoritarios monolíticos, pues ello supone un riesgo serio para la
clase dirigente para evitar que se convierta precisamente en eso, en una clase pervivencia de la libertad crítica de los individuos y minorías disidentes. El
con conciencia de sus privilegios y alejada de la sociedad que la sustenta, y sistema de partido dominante acaba por deformar el principio democrático y
limitando el número de cargos políticos en la estructura del Estado, con lo hacer de él sólo una fachada, una forma de legitimidad de pretensiones caren-
cual se reducirán las posibilidades de que los “buscadores de mejor fortuna” tes de contenidos emancipatorios. Por ello, esta preservación del pluralismo
puedan ganar terreno en su carrera ascendente y sin descanso. requiere de un apoyo legal explícito de las leyes electorales, teniendo en cuenta
Recuperar la política de los dominios de la razón instrumental requiere que la estabilidad del sistema de gobierno no puede ser coartada suficiente
también una acción decidida del Estado por limitar el poder de los exper- para cercenar la manifestación originaria de la voluntad popular, creando ma-
tos, sin desplazar las funciones de asesoramiento de la decisión que en las yorías artificiales en función de un sistema proporcional y desproporcionado
complejas sociedades de nuestros días deben corresponderles. Atendiendo de representación mayoritaria. El compromiso con el pluralismo requiere así
a Beck, sostenemos la necesidad de la “desmonopolización del conocimiento de una determinación legal explícita del régimen electoral.
experto”, es decir, hay que abandonar la idea de que los tecnócratas siempre Lijphart parte de la distinción entre dos modelos democráticos funda-
saben exactamente qué es lo que nos conviene a todos. Es necesario abrir mentales: de un lado, las democracias mayoritarias, que se construyen sobre el
los foros de debate en los que se toman las decisiones, de acuerdo con es- gobierno de las mayorías y, de otro, las democracias consensuales, que descansan
tándares sociales de relevancia, de forma que se produzca una apertura de sobre el reconocimiento fáctico de la pluralidad de formas y prácticas de vida.
la estructura decisoria informada por cauces efectivamente democráticos a En este modelo de democracia de consenso, el pluralismo social y las profun-
través de normas procesales que establezcan los medios que hagan tangible la das divisiones sociales imponen una restricción de la regla de las mayorías. En
participación real de los ciudadanos35. Se trata, en definitiva, de restituir a la el caso particular de sociedades pluralistas, en las cuales se verifica una clara
ciudadanía el poder de decisión sobre su propio futuro, propiciando recursos compartimentación basada en diferencias religiosas, ideológicas, lingüísticas,
institucionales y reformas legales que abran cauces de participación para que culturales, étnicas o raciales que dan origen a subsociedades virtualmente sepa-
la representación sea complementada con la deliberación: la democracia re- radas con sus propios partidos, grupos de presión y medios de comunicación,
presentativa y la democracia deliberativa no son modelos contrapuestos, sino no existe la flexibilidad necesaria para la viabilidad de la democracia mayoritaria.
que sugieren cauces complementarios, pues la deliberación pública es esencial Particularmente pienso que este segundo modelo de democracia representativa
a la idea de democracia, tanto como lo es la representación, en nuestras mo- es más acorde con el respeto a los derechos de las minorías y con el reconoci-
dernas democracias constitucionales. Sobre ello, ha insistido, certeramente, miento del pluralismo inherente a las sociedades democráticas.
Rey Pérez cuando preconiza la recuperación del ideal republicano de socie- El principal problema de los modelos de representación proporcional
dad justa, poniendo el acento en la sociedad civil , en la apertura de las vías consiste precisamente en la tendencia que revelan los sistemas electorales a
de participación y en la reforma del sistema electoral, con listas abiertas y producir resultados no proporcionales que favorecen a los grandes partidos,
circunscripciones más pequeñas que propicien el contacto directo entre el y que adquiere especial importancia cuando los partidos que no consiguen
ciudadano y sus representantes36. la mayor parte de los votos obtienen, sin embargo, mayoría parlamentaria
35. Beck, U., “La reinvención de la política: hacia una teoría de la modernización reflexiva”, en Beck, U., absoluta. Estas mayorías son denominadas “construidas”, es decir, creadas
Giddens, A., y Lash, S., Modernización reflexiva. Política, tradición y estética en el orden social mo- artificialmente por el sistema electoral. Este fenómeno permite la formación
derno, Alianza, Madrid, 1997, pp. 46-47.
36. Rey Pérez, J.L., La democracia amenazada, cit., p.130. Para una defensa de las listas abiertas en los siste-
mas electorales, cfr. Ibáñez Macías, A., “El voto desbloqueado: una exigencia constitucional”, en Garrido Gómez, M.I., y Ruiz Ruiz, R. (eds), Democracia, Gobernanza y Participación, cit., pp. 169-196.
de un gobierno de un solo partido con apoyo parlamentario mayoritario, lo formas complementarias en el seno del Estado Constitucional, sometidas,
cual, en nuestra opinión, supone un desplazamiento del pluralismo inhe- por tanto, al primado normativo de la carta constitucional38.
rente a las sociedades democráticas, con la consiguiente quiebra del efectivo Si el pluralismo implica un compromiso positivo con la remoción de obs-
valor legitimador de la voluntad popular que no encuentra fiel reflejo en la táculos que impiden el libre desarrollo de opiniones no mediadas por posiciones
composición del mapa parlamentario, en beneficio de la invocación de la go- de dominio, ese pluralismo -que es pilar sobre el que se sustenta una sociedad
bernabilidad como principio sobre el que descansa el menoscabo del alcance auténticamente democrática- exige no sólo que se garanticen las condiciones
real de la voluntad popular. El retorno a sistemas electorales más acordes con para el libre desarrollo de individuos y grupos, en el sentido de evitar el pre-
la voluntad popular efectivamente expresada es uno de los grandes retos de dominio ficticio de una fuerza política mayoritaria en aras de una pretendida
la democracia representativa de partidos, pues el sistema proporcional de estabilidad del sistema, sino un compromiso con el pluralismo social como con-
mayorías provoca una disfunción entre el pluralismo político y el pluralismo dición básica de la convivencia libre. El pluralismo político no es más que una
realmente existente en la sociedad37. expresión de una sociedad diversa, plural y comprometida con la promoción
No basta, por tanto, con declaraciones retóricas y solemnes, sino que integral del sujeto. Y ese pluralismo social exige también una recuperación del
se han de establecer mecanismos reales de tutela de las creencias y conviccio- vínculo comunitario mediante la creación de nuevos espacios de lo público en
nes de los distintos grupos que articulan una sociedad democrática viva. Y los que puedan desenvolverse libremente las opiniones de individuos y grupos.
esos mecanismos reales deben ser interpretados en sentido positivo, es decir, Esto tiene una inmediata repercusión práctica con respecto al funcionamiento
no cabe ya identificar la consagración legal del pluralismo con una actitud del sistema de partidos: no podemos continuar atrapados por la apariencia que
meramente pasiva del Estado, consistente en un mero dejar hacer, sino que nos devora, no podemos seguir soportando que el espacio público sea territorio
la salvaguarda de las diferencias, de las convicciones y de las creencias he- privado de oligarcas. Hay algo que nos impulsa a exigir que la democracia nos
terogéneas de la sociedad requiere de un compromiso activo del Estado en impregne y nos invada. Por eso, si no queremos dejar que la democracia se nos
la remoción de los obstáculos que impiden un discurso plenamente libre muera entre las manos en un final dramático que, aunque remoto comenzamos
entre la ciudadanía. Pluralismo significa así compromiso real y efectivo en la a aventurar, es preciso poner un hálito de esperanza en las estructuras. Es urgen-
mejora de las condiciones que permitan un discurso libre entre los sujetos, te abrir nuevos espacios de lo público, democratizando realmente el sistema de
un discurso modo habermasiano, no dominado por posiciones de privilegio partidos, sus estructuras internas y sus funciones, estableciendo vínculos reales
que interfieran la comunicación libre. entre las bases -la ciudadanía militante- y los que ostentan responsabilidad
La creciente incorporación de mecanismos de mediación de la democra- directa en los órganos de dirección. Si queremos hacer de la democracia algo
cia directa en nuestros actuales sistemas representativos refrenda no sólo una más que un mero postulado formal, tenemos que ser conscientes de que la de-
tendencia creciente de las democracias contemporáneas, sino que expresa una mocratización pasa por la democratización de los partidos, de sus estructuras,
necesidad del propio sistema democrático no sólo por restablecer la conexión de sus métodos y, sobre todo, de sus contenidos ideológicos. Es necesario, por
entre gobernante y gobernado sino por reactivar la participación ciudadana, tanto, ganar espacios de espontaneidad y de intercambio, de mediación y de
asumiendo una posición activa y responsable en los procesos de toma de diálogo, liberando ámbitos mediatizados por intereses económicos o de clase.
decisión colectiva. Las mediaciones de la democracia directa con estructuras,
mecanismos y procedimientos institucionales de la democracia representativa
han dejado de ser, en nuestros días, conceptos incompatibles para devenir
37. Sobre los sistemas electorales de las democracias contemporáneas es interesante la exposición compara-
tiva, en el marco de la ciencia política, que ofrece Arend Lijphart en Las Democracias contemporáneas 38. Cfr. Aragón Reyes, M., “Planeamiento general: partidos políticos y democracia directa”, en Biglino
(Ariel Barcelona, 1987), cap. 6, “Sistemas electorales. Los métodos de mayoría y mayoría relativa y la Campos, P. (coord.), Partidos políticos y mediaciones de la democracia directa, Centro de Estudios
representación proporcional”, pp.165-183. Políticos y Constitucionales, Madrid, 2016, pp. 19-34.
IV. LOS NUEVOS MOVIMIENTOS SOCIALES Y LA una vía dinámica de legitimación de las decisiones, que hace de la democracia
REVITALIZACIÓN DE LA DEMOCRACIA un test permanente para la ciudadanía y para los dirigentes políticos, porque
la democracia comienza así a tener la impronta de algo dinámico, que se está
Recuperar el contenido emancipatorio de la democracia es algo que
haciendo colectivamente, y, por tanto, la legitimidad tiene también ahora una
sólo puede hacerse desde la ciudadanía. No podemos seguir esperando una
dimensión dinámica, no fosilizada, a través de la confrontación permanente
solución providencialista y milagrera. Por eso creo que es urgente recuperar
y esencialmente democrática de las decisiones políticas.
el espacio público, pero ahora ya desde una dimensión nueva que comienza
a tomar forma. Las estructuras tradicionales del sistema de partidos deben ser Frente a esa generalidad y abstracción desideologizada del sistema de
reformadas y se revelan como expedientes útiles para la democracia, pero hay partidos, los movimientos sociales constituyen, ahora ya, una respuesta especí-
un terreno por recuperar que es el de la imaginación, el del vínculo concreto e fica a demandas sociales de la ciudadanía, y suponen, por ello, la revitalización
inmediato de la ciudadanía implicada ya en causas emancipatorias específicas. de los lazos de empatía, de cooperación y de solidaridad más inmediatos entre
los ciudadanos, al tiempo que reintroducen en el espacio público un discurso
El discurso del partido, aún reformado en clave genuinamente democrá-
inconformista y emancipatorio que es esencial a la sociedad democrática,
tica, es insuficiente. La complejidad de las sociedades contemporáneas hace
pues no están comprometidos con la pervivencia y conservación de un orden
emerger multitud de intereses específicos, permanentes o coyunturales. Y
ya dado -como los partidos-, sino que, al orientarse a la consecución de ob-
estos intereses concretos avivan la ciudadanía y la democracia, son el pálpito
jetivos específicos, hacen de su pretensión también un objeto de discusión
de una ciudadanía activa. Los lazos sociales de cooperación se fortalecen, y se
social, recuperando la visión conflictiva de la sociedad que es esencial a la
consolida así una nueva forma más dinámica y más ágil de hacer política desde
democracia. Los movimientos sociales rompen los cauces preestablecidos de
la conciencia ciudadana. Los movimientos sociales son esa nueva dimensión
la vieja política y desbordan los mecanismos institucionales de la democracia
de lo público que hemos de rescatar para la democracia39. Su valor reside en
representativa, rompiendo los “códigos” políticos de la democracia capitalista.
que son, precisamente, estructuras instrumentales, a veces esporádicas, que
privilegian la consecución de un fin específico. Offe reclama el carácter moderno de los nuevos movimientos sociales
cuyos valores no contienen nada nuevo, pues están firmemente enraiza-
Nuestra democracia contemporánea necesita de este aliento de lo con-
dos en las filosofías políticas modernas y en los movimientos progresistas
creto. Los movimientos sociales contribuyen, así, a crear espacios abiertos
obreros y burgueses. Sus valores forman parte del repertorio de la cultura
donde el vínculo comunitario se restablece desde un programa concreto
moderna dominante. Esto quiere decir que los nuevos movimientos sociales
de actuación y recuperan para la democracia esa visión de lo temporal y
no son ni “posmodernos”, en el sentido de que no se construyen sobre el
concreto, de modo que la legitimidad estática de las elecciones periódicas y
rechazo de los valores de la modernidad, ni “premodernos”, en el sentido de
de los grandes objetivos generales y abstractos de los partidos encuentra su
que no implican la vuelta nostálgica a tiempos ajenos a nuestra realidad y
contrapunto: frente a esa legitimidad estática, consustancial a la democracia
valores, sublimando un pasado prerracional. La acción de los movimientos
representativa, el movimiento social establece, de manera complementaria,
no está inspirada por valores nuevos, sino por la discrepancia sobre el grado
en que se satisfacen esos valores modernos.
39. Para una aproximación histórica al fenómeno de los movimientos sociales, a su génesis y a las experien-
cias históricas concretas en que se plasmó, puede verse Werner Hofmann, A História do pensamento do Se fundamentan, por tanto, en valores e ideales universalistas y
movimento social dos séculos 19 e 20, Tempo Brasileiro, Rio de Janeiro, 1984; sobre el papel de los mo-
vimientos sociales como actores del cambio político, cultural y social: Markoff, J., Olas de democracia. emancipatorios. Los movimientos sociales no encarnan, en consecuen-
Movimientos sociales y cambio político, Tecnos, Madrid, 1999; Tarrow, S., El poder en movimiento. Los
movimientos sociales, la acción colectiva y la política, Alianza, Madrid, 1997; Ibarra, P., y Tejerina, B. cia, una crítica contramoderna ni posmoderna sino, más bien, una crítica
(eds.), Los movimientos sociales. Transformaciones políticas y cambio cultural, Trotta, Madrid, 1998;
Dalton, R. y Kuechler, M. (comps.), Los nuevos movimientos sociales: un reto al orden político, Alfons propiamente moderna de la modernización, basada en la conciencia de la
el Magnánim, Valencia, 1992. Para un análisis de los movimientos sociales en el Estado de bienestar y
su relación con la crisis del sistema de partidos, cfr., Offe, C., Partidos Políticos y Nuevos Movimientos descomposición de los nexos entre valores, pues algunos resultan incompa-
Sociales, cit., especialmente el capítulo VII: “Los Nuevos Movimientos Sociales cuestionan los límites
de la política institucional” pp. 163-244. tibles. Esta percepción de las contradicciones en la constelación moderna
de los valores genera un énfasis selectivo a favor de alguno de estos valores. sugieren devaneos populistas43, a los que Todorov no duda en calificar como
Como se deduce de todo esto, tanto “los fundamentos de la crítica como su enemigos íntimos de la democracia y que amenazan con carcomer la demo-
contenido, se encuentran en las tradiciones modernas del humanismo, del ma- cracia, vaciándola desde dentro, suprimiendo los correctivos, aboliendo los
terialismo y en las ideas emancipatorias de la Ilustración”40. Los movimientos límites y exaltando las pasiones colectivas del pueblo 44.
sociales aparecen así como formas de compromiso radical con una impor- Empero, cualquier empeño por reconstruir el espacio político de la
tante influencia en la vida social moderna y un potencial transformador en ciudadanía sólo puede apoyarse ya sobre la necesidad de incorporar la ini-
el diseño de sociedades emancipadas41. ciativa espontánea de los ciudadanos a través del movimiento social. Porque
El campo de acción de estos nuevos movimientos es un espacio de po- las cerradas estructuras de los partidos ahogan el espacio de desenvolvi-
lítica no institucional en modo alguno previsible en la práctica de nuestras miento de la ciudadanía y la limitan a una concepción reglada y formal de
democracias. Los planteamientos de estos movimientos tienen en común la las responsabilidades públicas que consiste únicamente en el ejercicio del
creencia de que las estructuras político-institucionales han devenido insufi- derecho al voto. La recreación de esos espacios nuevos de lo público es una
cientes para frenar la ciega dinámica de la racionalización militar, política, tarea pendiente de la propia ciudadanía.
económica y tecnológica, de modo que estas instituciones carecen de capaci- Si hay demandas concretas de grupos sociales éstas deben canalizarse
dad para evitar el desastre. Se desarrolla así un paradigma extrainstitucional a través de ese espacio público liberado. Las demandas de los movimientos
de la política basada en la acción de los movimientos sociales cuya actividad sociales son el aliento nuevo de la democracia porque especifican exigen-
pivota sobre la radicalización selectiva de valores modernos: “Este paradigma cias concretas y, por ende, ideológicas: son el compromiso de un sector
depende tanto de los logros de la modernización política y económica, como de la de la ciudadanía con la realización de una opción axiológica y eso supone
crítica de sus promesas incumplidas y de sus efectos perversos”42. que están impregnadas de ideología. Y, en un momento en que todo el
El movimiento social reintroduce así a la ciudadanía en la órbita de lo horizonte político parece difuminado ante la turbia constitución de un
político y ejerce un papel activo de estimulación de la conciencia ciudadana, espacio desideologizado, es necesario reintroducir el debate ideológico si
no como ciudadanía conformista y “consumidora” de opciones políticas, queremos recuperar un horizonte más diáfano de lo político45. Los nuevos
sino como agentes políticos que reclaman la consecución de una sociedad movimientos sociales constituyen así cauces alternativos para la organiza-
más justa. Se trata, en suma de recuperar una dimensión dinámica de la ción del disenso, para la revitalización de la democracia.
legitimidad democrática y de combatir los males de un sistema de partidos Estos movimientos se constituyen así en actores políticos desconoci-
que ha producido una democracia enferma y frustrada, una democracia dos hasta ahora por la teoría liberal-democrática. Su principal preocupación
deficiente que propicia la aparición de movimientos sociales reivindicativos es cuestionar y cambiar los códigos dominantes en torno a los cuales las
que han cuestionado, recientemente, los mecanismos de nuestras democra-
43. Cfr. Innerarity, D., La política en tiempos de indignación¸ cit.; Sobre la emergencia de nuevas formas de
cias representativas, abriendo paso a nuevas formas de participación que participación que expresan las demandas de una ciudadanía inclusiva y sus manifestaciones en España
(15M) e Italia (5 Stelle), cfr. Solanes Corella, A. y La Spina, E., “Democracia representativa ma non
troppo: los retos de la ciudadanía inclusiva y los movimientos de participación en España y en Italia”, en
40. Offe, C, “Los nuevos movimientos sociales cuestionan los límites de la política institucional”, cit., pp. Garrido Gómez, M.I., y Ruiz Ruiz, R. (eds), Democracia, Gobernanza y Participación, cit., pp. 299-331.
213 ss. Ese carácter moderno de los movimientos sociales es perceptible, además, en dos cuestiones so- 44. Todorov, T., Los enemigos íntimos de la democracia¸ Galaxia Gutenberg, Barcelona, 2012, pp. 184-185.
bre las que advierte Offe: a) la componente de clase media de los movimientos, que denota que quienes En relación con ello, sostiene el autor: “Los peligros inherentes a la idea de democracia proceden del
recurren a estos métodos no convencionales de acción política no lo hacen por carecer de experiencia hecho de aislar y favorecer exclusivamente uno de sus elementos. Lo que reúne estos diversos peligros
ni de información acerca de la virtualidad de los medios convencionales de participación, sino que es la presencia de cierta desmesura. El pueblo, la libertad y el progreso son elementos constitutivos de
son buenos conocedores del sistema instituido. Su crítica no es una crítica global, sino que se centra la democracia, pero si uno de ellos rompe su vínculo con los demás, escapa a todo intento de limitación
en aspectos parciales de mal funcionamiento y deterioro; b) este carácter se manifiesta también en la y se erige en principio único, esos elementos se convierten en peligros: populismo, ultraliberalismo y
convicción de que el curso de la historia puede cambiarse, de que es contingente y que, por tanto, está mesianismo, los enemigos íntimos de la democracia” (Todorov, T., Los enemigos íntimos de la demo-
al alcance del actuar humano y puede ser modificado por las personas y fuerzas sociales, que no está cracia, cit., p. 13).
regido por una dinámica que aboca inevitablemente a la catástrofe (cfr. op. cit., p. 219). 45. Para un estudio de las ideologías modernas y una perspectiva de futuro de la política ante el ocaso de
41. Cfr. Giddens, A., Consecuencias de la modernidad, Alianza, Madrid, 1993, p.148. las ideologías en la contemporaneidad puede verse la obra de Frederick M. Watkins e Isaac Kramnic, A
42. Vid. Offe, C., “Los nuevos movimientos sociales cuestionan los límites de la política institucional”, cit., Idade da Ideologia, Universidade de Brasilia, Brasilia, 1981. Especialmente interesante es en particular
pp. 174 y 217 ss. La cita procede de la página 218. el capitulo XII, “Rumo ao ano 2000: o futuro da ideologia”, pp. 93-107.
relaciones sociales se organizan, y anunciar que las estructuras alternativas una ciudadanía ya no más inhibida.
de sentido son posibles. No se orientan hacia lo que es creado o propiciado En esas coordenadas, la gran tarea de la democracia en nuestro tiempo
desde el poder estatal, sino hacia aquello que puede ser salvado o defendido es la recuperación de la responsabilidad cívica y la participación activa de
contra el Estado y contra las consideraciones de la política gubernamental. la ciudadanía, combatiendo el lado oscuro del individualismo, que implica
Como rizomas se extienden sin cesar más allá de los foros oficiales de la po- renuncia, apartamiento y abdicación. Frente al individualismo de la evasiva
lítica estatal, estableciendo conexiones subterráneas con otros movimientos y la inhibición, la conciencia del sí propio reivindica el compromiso de un
y reavivando el sentimiento de ciudadanía46. individuo responsable. Se trata de dos lógicas antinómicas del individualismo,
Creo por ello que los planteamientos generales de la vieja oligarquía como pone de relieve Lipovetski: de un lado, el individualismo de las reglas
partitocrática resultan insuficientes ya insuficientes. Es necesario acometer morales, de la equidad y del futuro; de otro, el individualismo solipsista y
en profundidad una reforma de nuestra democracia representativa que vir- misántropo de quien reniega de sus semejantes y no conoce otra opción que
tualice la expresión de la voluntad popular y que garantice que el mandato la no-moral de la deserción y del narcisismo: “Alrededor de este conflicto `es-
que nuestros representantes reciben no será defraudado, apostando por una tructural´ del individualismo se juega el porvenir de las democracias: no hay en
reforma de los mecanismos institucionales de participación y representación absoluto tarea más crucial que hacer retroceder el individualismo irresponsable,
y estableciendo mecanismos que corrijan la tendencia clientelista, burocráti- redefinir las condiciones políticas, sociales, empresariales, escolares, capaces de
ca, oligárquica y acomodaticia que el sistema de partidos tiende a propiciar. hacer progresar el individualismo responsable”47.
Empero, en las complejas sociedades de nuestro tiempo, el programa
político de los partidos precisa de la revitalización democrática de demandas
emergentes articuladas no con carácter residual, sino desde la implicación
de una ciudadanía que reivindica el protagonismo en la escena política. La
política debe comprender una visión integral de las relaciones humanas, una
cosmovisión de la ordenación social, pero esto no termina de resolver los
problemas concretos de las complejas sociedades de nuestros días: tenemos
que reconocer que hay identidades e intereses sectoriales y que el progreso
general de la democracia como proyecto de realización del pluralismo social,
condición de la plena autonomía moral de los sujetos, requiere de la inserción
de un espacio colectivo, inmediato, conflictivo e inconformista, sectorial pero
no fragmentado, que representa el movimiento social.
Es preciso revitalizar el espacio público, reivindicando el carácter cons-
titutivamente democrático del conflicto social. Stuart Mill podría afirmar que
donde no hay conflicto, o bien hay una sociedad intelectualmente muerta, o
bien esa sociedad vive bajo el totalitarismo más feroz. Se hace preciso articular
cauces concretos a través de los cuales el conflicto pueda emerger en la vida
social. Se trata de liberar espacios al libre desenvolvimiento individual, de
ampliar el horizonte de lo público y de reconquistar el espacio político por
46. Barron, A., “Colonisation of the Self in the Modern State”, en Carty, A. (ed.), Postmodern Law. Enligh- 47. Lipovetski, G., El crepúsculo del deber. La ética indolora de los nuevos tiempos democráticos, Anagra-
tenment, Revolution and the Death of Man, Edimburg U.P., Edimburg, 1990, p. 121. ma, Barcelona, 1994, p. 16.
“NOVO” CONSTITUCIONALISMO LATINO-
AMERICANO COM “VELHOS” PROBLEMAS DO
ESTADO DE DIREITO
Gustavo Oliveira Vieira1
I. INTRODUÇÃO
O “novo” constitucionalismo latino-americano tem recebido uma
miríade de adjetivações (BRANDÃO, 2011) que indicam a construção de
novos marcos jurídico-estatais. O tema tem sido elevado à condição de pauta
necessária aos constitucionalistas do subcontinente. A autenticidade das abor-
dagens constitucionais, notadamente Bolívia e Equador, impõe repensar o
fenômeno jurídico latino-americano numa perspectiva “situada e crítica”–no
dizer de Alejandro MEDICE (2013) -, na onda da “opção decolonial” – epis-
têmica, teórica e política–promovido pela decolonização das teorias sociais
(BALLESTRIN, 2013, p. 89), e de situações históricas concretas e localizadas.
É preciso frisar que o fenômeno constitucional na América Latina
sempre esteve sujeito a um jogo de tensões que lhe é muito peculiar e,
portanto, substancialmente díspar do que se tem e se tinha nos “centros”
produtores da “teoria constitucional autêntica”, ou melhor, da “teoria consti-
tucional autenticamente europeia e estadunidense”. Nesse contexto, a relação
do constitucionalismo com Direitos Humanos, Paz e Democracia têm gerado
narrativas contraditórias a respeito das práticas perpetradas sobretudo nos
citados países andinos, ao mesmo tempo em que vêm tensionando com as
tradicionais forças políticas e econômicas em face às criticadas fórmulas de
1. . Bacharel, Mestre e Doutor em Direito. Reitor pro tempore (2017-) da UNILA (Universidade Federal
da Integração Latino-Americana). Professor adjunto de Direito no Curso de Relações Internacionais da
UNILA. Artigo desenvolvido com apoio do IMEA-UNILA por meio do auxílio da PROPESQ 2014.
Também apoiado pelo PVCC-UNILA 2014 que permitiu deslocamento à Bolívia com discentes e en-
trevista com principais atores do novo constitucionalismo boliviano e PRPPG via CNPq-Af e Fundação
Araucária pelas ICs. Agradecimento à Maya, Paulo e Viviana pela parceria, Eduardo e Frota pelo apoio,
e aos professores Boris Arias, por ter aberto as portas do TCP da Bolívia e, sempre, às ricas trocas com
Jose Luis Bolzan de Morais. O presente texto foi parcialmente extraído do artigo “Sociologia constitu-
cional latino-americana: desafios antigos com novos experimentos” publicado na Revista do Instituto
de Hermenêutica Jur. – RIHJ | Belo Horizonte, ano 14, n. 19, p. 151-173, jan./jul. 2016.
188 ESTADO & CONSTITUIÇÃO: O FIM DO ESTADO DE DIREITO Gustavo Oliveira Vieira 189
enfrentamento da pobreza extrema e de reconhecimento de outras epistemo- II. SOCIOLOGIA CONSTITUCIONAL: PERQUIRINDO A
logias, no marco da plurinacionalidade e pluralismo jurídico. COMPREENSÃO AUTÊNTICA DO MOVIMENTO LATINO-
A abordagem do constitucionalismo a partir da Sociologia Consti- AMERICANO
tucional Latino-Americana tem por finalidade investigar criticamente o O surgimento do constitucionalismo na América Latina é resultado da
se desenvolvimento na região, não em seu sentido normativo, enfocando independência dos países em relação às antigas metrópoles, cuidando para
no que “dizem” os textos constitucionais, mas sobretudo atentos ao modo moldar uma leitura bastante sui generis do liberalismo, ante uma mestiça-
como enfrentam os desafios político-sociais e as novidades que engendram, gem étnica-cultural que se produziu sob uma episteme ibérica, fechada para
a partir de uma abordagem interdisciplinar que envolva Sociologia, Ciên- as novidades de Nuestra América. Na verdade, um conservadorismo liberal
cia Política, Filosofia, História e Antropologia, entre outras áreas. Qual é que conseguiu, de modo sumamente incoerente, conjugar escravagismo com
o contexto em que o constitucionalismo latino-americano surge e qual a discursos liberais diante de práticas pré-liberais, e perquirindo desse modo
tarefa histórica que vem a cumprir? Quais seus limites e quais suas possi- legitimá-las. Tudo isso a partir de uma orientação político-ideológica dire-
bilidades? De que modo o novo constitucionalismo tem sido visto, lido e cionada à construção de Estados nacionais culturalmente homogeneizantes,
pensado pelos pesquisadores da área? Qual conteúdo e práxis efetivamente próprio da cosmovisão do século XIX.
nova que emerge dessa, pretensamente nova, abordagem jurídico-política?
Ainda que GARGARELLA (2009) ressalte o evidente aspecto liberal
E, por fim, é preciso questionar a possibilidade efetiva de se decolonizar o
individualista do primeiro ciclo do constitucionalismo latino-americano no
próprio pensamento jurídico latino-americano, forjado sob um olhar pro-
século XIX, observa-se que a nomenclatura liberal pode ser usada muito res-
fundamente subordinado à matriz europeia e estadunidense.
tritivamente, pois não representou nem de perto a luta por romper estruturas
Com isso, o presente texto tem como mote, num segundo nível, a busca arcaicas, aristocráticas e repressoras que o termo suscitou nos Estados Unidos
por compreender se os novos marcos definidores da condição político-jurí- e na Europa. Tratou-se de um uso deslocado do discurso liberal que tentou
dica dos Estados latino-americanos estariam coerentes com o movimento de legitimar as estruturas políticas e econômicas herdadas do período colonial
decolonização do poder (QUIJANO, 2000). As experiências produzidas na nos ciclos que sucederam a independência dos países do subcontinente – na
direção do reconhecimento dos povos originários, na revisão da questão agrá- peculiar ambiguidade do binômio “colonialidade-modernidade” (BALLES-
ria, na redistribuição direta de renda, e mesmo de democracia direta apontam TRIN, 2013). Ou seja, um constitucionalismo que nasce produto de uma
novidades e inspirações importantes rumo à efetivação dos desafios históricos. pacto das elites retoricamente liberais, mas sobretudo conservadora diante do
Nesse sentido, alguns autores de viés progressista tem tecido enalteci- status quo (GARGARELLA, 2011).
mentos encorajadores de um “novo” constitucionalismo latino-americano, por A gênese do constitucionalismo é marcada pelas revoluções liberais do
serem dotadas de um sentido autêntico de plurinacionalidade entre outros século XVIII, deflagradas na luta pela liberdade, enlaçando a liberdade dos
aspectos de religação da condição humana com a natureza e formas de partici- antigos com a dos modernos – na leitura de Benjamin Constant. Ou seja, o
pação social – como Boaventura de Sousa SANTOS (2010), José Luiz Quadros constitucionalismo marcado por forjar uma ruptura na tradicional estrutura
de MAGALHÃES (2012; 2013; 2016), BALDI (2014), entre tantos outros. política aristocrática, voltada à construção de garantias em prol da liberdade
Para traçar este estudo optou-se por apresentar o Constitucionalismo civil com direitos políticos menos desequilibradamente distribuídos. Nesse
Latino-Americano (parte I), para na segunda parte enfrentar o Constitucio- sentido, fica evidente que o constitucionalismo cumpre, ou melhor, pode
nalismo Latino-Americano, em graves “dilemas” com o Estado de Direito cumprir uma função de transformação estrutural na América Latina para a
(II.1), na esteira do desafio histórico da desigualdade social na região (II.2), superação dos esquemas institucionais perpetuadores das estruturas políticas
mas desvelando algo de novo ao aportar epistemologias subalternas para a arcaicas – ainda que se atente ao clamor do peruano José Carlos Mariátegui
questão indígena (II.3), buscando situar seus desafios e possibilidades. (1894-1930), “nem decalque, nem cópia”.
Na América Latina, os autointitulados “liberais” conviviam muitas vezes Além disso, em segundo lugar, entende-se que a compreensão do cons-
sem conflito com a escravidão, a monarquia, como no caso do Brasil, e a ma- titucionalismo e da democracia enquanto fenômenos jurídicos exigem uma
nutenção das estruturas de poder herdadas do período em que eram regidos abordagem interdisciplinar – filosófica, sociológica, política, econômica e
pelas metrópoles, e usando o direito para legalizar a marginalização dos grupos jurídico-normativa. Desse modo, mister empreender-se uma abordagem
originários, os afrodescendentes e demais minorias e povos economicamente dialética, sob a ótica da sociologia constitucional, para além dos aspectos
vulneráveis e culturalmente invisibilizados. normativos, olhar interdisciplinarmente o movimento dos atores e seus re-
Nesse sentido, o constitucionalismo da América Latina na última flexos sociais e econômicos, para assim perquirir esclarecimentos acerca dos
quadra da história responde, ainda que normativamente, às expectativas dilemas e desafios democráticos em marcha. Até por que não é regra perce-
sociais de inclusão da estrutural subalternidade de maiorias oprimidas há ber-se a “estética” normativa – os belos textos – guardar consonância com a
séculos. Ao albergar um projeto democrático, de reconhecimento sem pre- realidade social, sobretudo nestes quadrantes. Por isso, pretende-se abordar
cedentes dos povos originários, e compromissório em relação às históricas aqui o efetivo funcionamento do constitucionalismo, nas relações Estado-
demandas sociais–razão pela qual deve ser necessariamente levado em conta -Mercado-Sociedade, as interações entre os poderes do Estado e seu exercício
ao se compreender o papel de transformação social que também cabe ao na concretização dos direitos humanos e fundamentais, assim como na ca-
Direito. Por isso, toda sua análise precisa estar ciente do alerta que faz pacidade de regulação ou pela submissão ao poder econômico – e por isso,
Quadros de Magalhães: denominamos de sociologia constitucional.
Existe um grande risco na análise das Constituições da Bolívia e do Equa- Evidente que as narrativas de pretensão científica a respeito do Estado,
dor: analisá-las sob o enfoque da teoria da constituição moderna europeia. Direito e Sociedade estão fortemente amarradas à cosmovisão europeia e eu-
Acredito que utilizar as lentes da teoria da constituição europeia moderna rocêntrica. De modo que ao se descortinar a formação do Estado, ainda que
inviabilizará enxergar e logo compreender o potencial revolucionário de noutros continentes, somos trivialmente remetidos ao processo que desaguou
ruptura radical com a modernidade presentes nestas constituições. Serão
apenas mais duas constituições interessantes e diferentes dentro de um na realidade dos Estados europeus contemporâneos, pelo fio condutor da
paradigma que não mudou na sua essência. Não é este o potencial destas historiografia inglesa, francesa, espanhola, alemã, italiana, enfim, dos países
duas constituições. Elas exigem a construção de uma outra teoria da consti- centro-europeus, confundindo, muitas vezes equivocadamente, tais constru-
tuição, de uma outra teoria do direito, de uma outra teoria do Estado. Elas ções como as nossas raízes latino-americanas. Evidente que a historicidade
exigem uma teoria não moderna, não hegemônica e, logo, não europeia
latino-americana dialoga e se entrelaça em certos pontos, mas fundamental
(MAGALHÃES, 2013, p. 120)
evidenciar componentes que os diferenciam. A trajetória que aqui se percorre
O enfoque que denominamos por sociologia constitucional parte de um pertence a um jogo de tensões entre Estado, Sociedade e Mercado específi-
pressuposto teórico fundado na interdisciplinaridade, baseado num duplo co, tecendo formações jurídico-políticas que, mesmo usando uma gramática
argumento. Em primeiro lugar, por entender que uma abordagem mera- similar ou idêntica, externa compreensões distintas e serve a outros escopos.
mente normativa, a partir dos textos constitucionais, do constitucionalismo
Por consequência, esse arquétipo de compreensão dos fenômenos
e da democracia representaria, lembrando a alegoria da Caverna de Sócrates
sociais latino-americanos conduz a uma (certa) crise de identidade das ins-
nos relatos de Platão (428-347 a.C.), a busca da realidade pela percepção das
tituições e da própria sociedade. Crise gerada pela tensão entre um modelo
meras sombras projetadas pelo fogo nas paredes da caverna. A teoria jurídica
desenhado sobre o sistema normativo de matriz europeia e um modo de ser
não pode representar a afirmação do estatuto científico do fenômeno jurídi-
e de fazer que é distinto, mestiço, próprio, que emerge de uma outra situa-
co ao modo de correntes que nos impeçam de voltar a cabeça e olhar ao redor,
ção histórica e com demandas que lhes são específicas, numa ambiguidade
sobretudo no que diz respeito aos impactos sociais, às razões filosóficas e às
perene que não indica o caminho da coerência entre os desenhos normativos
origens e dilemas políticos do constitucionalismo.
e suas realidades políticas e sociais.
Tudo está a indicar que a origem deste modus operandi de pretensão Há novidades no constitucionalismo latino-americano que precisam ser
científica, para a autocompreensão social e construção político-institucional, adequadamente compreendidas e dimensionadas, identificando seus desafios
está baseada no que se pode chamar de “geopolítica do conhecimento”, par- que persistem e os elementos de vanguarda que o justifica como objeto de
tindo da referência de que a própria noção de América Latina é uma categoria estudo. Para isso, é preciso elencar o que se entende como as grandes dificul-
definida na visão do Norte Global (CASTRO-GÓMEZ; GROSFOGUEL, dades institucionais na marcha dos percalços do Estado de Direito na América
2007). De modo que a pretensão de compreender nas similitudes e diferenças Latina e os problemas sociais gerados pela grave desigualdade social – no
já expressa em si um caráter ou uma pretensão “decolonial”. círculo vicioso entre Estado de Direito e desigualdade –, para perscrutar a
Nesse sentido, cabe lembrar algumas lições de Lenio Streck, a partir contribuição destas novas experiências latino-americanas.
da problematização de uma Teoria da Constituição Dirigente Adequada aos
Países de Modernidade Tardia, adequada aos países periféricos, enquanto uma 2.1. PERCALÇOS DO ESTADO DE DIREITO NA
teoria “como conteúdo compromissário mínimo a constar no texto constitucional, AMÉRICA LATINA: DESAFIOS SOCIAIS E JURÍDICOS ANTE
bem como os correspondentes mecanismos de acesso à jurisdição constitucional e INSTABILIDADES POLÍTICO-ECONÔMICAS
de participação democrática” (idem, p. 135) da obra Jurisdição Constitucional e Pensar o constitucionalismo evoca entender a sua premissa, o Estado
Hermenêutica: uma nova crítica do direito, evoca o Constitucionalismo como de Direito, enquanto parte de sua condição originária. A constituição só tem
implementação das utopias do Direito Positivo (STRECK, 2004, p. 95). A sentido quando se pode concebê-la no marco de um Estado de Direito cons-
Constituição em uma condição paradoxal, mas sobretudo no sentido daquela titucional, não apenas enquanto uma forma jurídica, mas como um pacto
que triunfa com a Revolução, enquanto “texto fundador, inspirado no ideal fundante, válido e eficaz. Desse modo, os problemas e os desafios do Estado
progressista das Luzes e na confiança na capacidade da lei de organizar um de Direito na América Latina afetam o próprio papel do constitucionalismo, e
futuro libertador”(idem, p. 95). Uma teoria da constituição que “resguarde do Direito, na região. Ciente do risco de nesta abordagem cair no alerta feito
as especificidades histórico-factuais de cada Estado”, no “binômio democracia por Quadros de Magalhães – usar as lentes do constitucionalismo europeu
e direitos humanos-fundamentais” (idem, p. 134), que promova a construção para compreender o “novo”.
“das condições de possibilidade para o resgate das promessas da modernidade A respeito da disputa conceitual da expressão “Estado de Direito”, Vi-
incumpridas” (idem, p. 135). lhena VIEIRA aduz que “seria difícil encontrar ideal político louvado por
Com tudo isso, cabe postular se as recentes experiências no âmbito do públicos tão diversos” (2007, p. 31), incluindo defensores dos Direitos Hu-
constitucionalismo nos países andinos da América Latina estabelecem novos manos, libertários como Hayek e marxistas. Entretanto, lembra que “Estado
marcos emancipatórios na relação Estado-Mercado-Sociedade, com o desve- de Direito é um conceito multifacetado”. Razão pela qual assume-se aqui o
lamento das subalternidades. conceito que se coaduna com o dos defensores dos direitos humanos: ferra-
menta indispensável para evitar a discriminação e o uso arbitrário da força”
III. CONSTITUCIONALISMO LATINO-AMERICANO: O (Idem, ibidem), assumindo prioridade na igualdade de tratamento e a inte-
DESVELAMENTO DAS SUBALTERNIDADES (?) gridade das instâncias de aplicação da lei.
Daí decorre uma série de distintas origens do conceito. O projeto
Aunque podría decirse que ninguna de las nuevas constitucio-
moderno pode ser sintetizado no ideário carreado pelo Estado de Direi-
nes [latinoamericanas]supera totalmente el constitucionalismo
to–Rule of Law na expressão britânica (CANOTILHO, 1999, p. 24 e 25),
liberal, también puede decirse que ponen de alguna forma
Rechtsstaat (BOBBIO; MATEUCCI; PASQUINO, 1999, p. 251) (LEAL,
en crisis la coherencia del contenido liberal de las mismas
2006, p. 288) entre os germânicos, e État de Droit para os franceses (CHE-
(FRIGGERI, 2014, p. 224).
VALLIER, 1994). O Estado de Direito segundo ZAGREBELSKY é uma
das mais afortunadas expressões da ciência jurídica contemporânea, alude dissolver organizações da sociedade civil, não permitindo que funcionem de
ao valor da eliminação das arbitrariedades estatais e ao desenvolvimento da forma livre, independente e efetiva, nos termos do Comitê de Direitos Hu-
organização do Estado (2009, p. 21) – o “Estado como a personificação da manos da ONU (ANISTIA INTERNACIONAL, 2015, p. 71). Além das
ordem jurídica nacional” (KELSEN, 2000, p. 261) – , cuja direção aponta a atribuladas notícias que falam de perseguição a opositores. É uma pequena
inversão da relação entre poder e Direito, “que constituía a quintessência do lista exemplificativa de indícios que dão a entender que a nova constituição
Machtstaat e do Polizeistaat: não mais rex facit legem, senão lex facit regem” não transformou substancialmente a tradição de uso do poder arbitrário.
(ZAGREBELSKY, 2009, p. 21). Com isso, o Estado de Direito, como tipo Além das fragilidades institucionais, onde se percebe a precariedade da
de Estado que se submete ao regime jurídico, se distingue do Machtstaat coerência a aplicação do Direito, os indicadores correspondentes à violência
que seria o Estado sob o regime da força, ou melhor, o Estado absoluto e direta também precisam ser correlacionados. Com apenas 8% da população
do Estado de Polícia. No Estado de Direito, o Estado da força submete-se mundial, a América Latina e Caribe respondem por 33% dos homicídios
a força da lei (force de la loi – Herrschaft des Gesetzes). do planeta segundo dados do Instituto Igarapé (2015) – homicídios que
É evidente que desse conceito deve-se fazer emergir o questionamento vitimizam populações mais carentes. A violência direta captada pela despro-
do movimento epistemológico do Grupo Modernidade/Colonialidade, pois, porcional quantidade de homicídios em relação às demais regiões e países
se o Estado de Direito é a síntese do projeto moderno, é por que também con- do planeta evidencia a presença contemporânea das políticas autoritárias
templa um viés de colonialidade. E com tal perspectiva ambígua que precisa do passado sobre as instituições e a desfuncionalidade das políticas sociais
ser compreendido. Dado o alerta, são notórias as fragilidades do Estado de e de segurança da região. Os números alarmantes de homicídios, superan-
Direito nesta região, o que deságua no mal-estar com o projeto constitucional, do países que vivem em conflitos armados, com 380 pessoas assassinadas
num conjunto longo de incongruências tem sido apontadas sob esse modelo, por dia na região, retratando heranças malditas de tempos autoritários e
que se em um viés de colonialidade, também é fonte de percepção acerca dos violentos cujas ressacas institucionais persistem.
graves desfuncionalidades institucionais locais – que denunciam problemas A insegurança endêmica reflete também a falta de confiança nas ins-
estruturais de maior profundidade. tituições, como a visão popular sobre o judiciário e a polícia. Aliás, polícia
Exemplos da fragilidade do Estado de Direito em suas desfuncionalida- que “sofre para virar a página de um passado autocrático dominado pela
des institucionais dos países do novo constitucionalismo latino-americano, doutrina da segurança nacional advinda da Guerra Fria”, quando a violência
em suas diversas crises (BOLZAN DE MORAIS, 2011), são retratos pelos política cedeu espaço para a violência criminal” (SANTISO; ALVARADO,
relatórios internacionais. O relatório da HUMAN RIGHTS WATCH de 2015, p. 31). Nesse sentido, um dos principais autores dos homicídios tem
2015 sobre as violações de direitos humanos na Bolívia, e. g., informa que sido o próprio Estado. “Região mais desigual do mundo, a América Latina
“ameaças à independência judicial e impunidade nos casos de crimes vio- continua sendo a mais violenta”. Acabar a pobreza não é suficiente (SAN-
lentos continuam sérios problemas, bem como o uso extensivo e arbitrário TISO; ALVARADO, 2015).
de prisões provisórias” (2015, p. 104). Destaca-se a falta de clareza quanto Tem-se um círculo vicioso em que Estado de Direito e desigualdade
à escolha dos juízes do tribunal constitucional, e as desconfianças sobre os social se retroalimentam, em que “a igualdade formal proporcionada pela
critérios dos três juízes suspensos pelo parlamento em 2014 – tudo indica linguagem dos direitos não se converte em acesso igualitário ao Estado de
por terem se posicionado contra o governo. Soma-se ao cenário o fato 87% Direito ou à aplicação imparcial das leis e dos direitos” (VIEIRA, 2007, p.
dos presos serem provisórios (LA VANGUARDIA, 2015). Relata-se ainda 46), com graus de inclusão que reforçam desigualdades e minam o Estado
a permanência dos defensores de direitos humanos e dos jornalistas críti- de Direito. Por isso, uma das tarefas magnas na transformação social do
cos como alvos do presidente Evo Morales (HUMAN RIGHTS WATCH, direito e compromissória do constitucionalismo na região atenta ao enfren-
2015, p. 104), incluindo a adoção do decreto pelo qual o governo pode tamento da desigualdade social (BEDIN; CENCI, 2013, p. 36-37).
2.2 O ENFRENTAMENTO DA DESIGUALDADE SOCIAL: aqueles que Jessé de SOUZA bem caracterizou como “excluídos e desclassi-
MELHORIAS MONETÁRIAS COM CONDIÇÕES ESTRUTURAIS ficados” (2003, p. 91). Para Alejandro MEDICI, a “Colonialidad del poder
INTOCADAS que se identifica en la historia de desigualdades sociales y formas de opre-
A naturalização da desigualdade social na América Latina é uma das sión socioeconómica y cultural propias de una sociedad poscolonial, (...)”
características sociológicas e um dos desafios políticos e socioeconômicos que (MEDICI, 2013, p. 21).
melhor sintetizam a história político-jurídica da região, profundamente mar- É preciso reconhecer que os indicadores da “desigualdade social” são
cadas por injustiças institucionalizadas – e constitucionalizadas. Razão pela veiculadores de uma cosmovisão que tem marcas da colonialidade moderna,
qual esse é uma das matizes obrigatórias para compreensão do funcionamento por expressar expectativas de vida e modelos mais ligados aos centros do
do constitucionalismo latino-americano, velho ou novo. Qual papel do cons- capitalismo global, do Norte Global. Ainda que tenham uma construção
titucionalismo, e sobretudo do novo constitucionalismo latino-americano, dinâmica e dialógica, tais indicadores são limitados para uma leitura mais
para a transformação destas estruturas? E que resultados e mudanças seriam ampla sobre as formas de vida, na variabilidade antropológica, e de distintas
possíveis perceber do novo constitucionalismo sobre a desigualdade social? cosmovisões–como se pode denotar pelas demandas específicas dos povos
Na medida em que se fundam em ideologias, políticas públicas, cosmovisões originários que só na Bolívia são mais de 50% da população. Com tudo isso,
e ações vocacionadas a uma “mudança estrutural rumo à igualdade” (CEPAL, não se pode dispensar a realidade que tais indicadores descortinam e desnu-
2013), na região mais desigual do planeta, ou são apenas novos textos nor- dam sobre a história social e política de Nuestra América.
mativos de efeito cosmético na distribuição de renda, para fundamentar a Do ponto de vista do entrelaçamento das questões políticas, econômicas
continuação da mesma tradição autoritária, mantendo a concentração de e jurídicas, sociedades que vivem sob ampla desigualdade social tem caminhos
riqueza, porém sob novas mãos? abertos para que o direito vigente seja sobretudo um mecanismo de domina-
Como asseverou Thomas PIKETTY, a “história da distribuição da ção em favor das classes economicamente mais abastadas, cuja funcionalidade
riqueza jamais deixou de ser profundamente política, o que impede sua res- é reflexo de uma deformação originária, servindo e protegendo poucos em
trição aos mecanismos puramente econômicos” (2014, p. 27). Tais condições detrimento de muitos. De modo que a suposta igualdade perante a lei, aco-
refletem diretamente nas contradições e anacronismos referentes à coesão bertada pelo manto da neutralidade e imparcialidade das formas jurídicas,
social, ou melhor, na fragmentação social que se orienta à solidariedade intra- torna-se o algoz da pobreza e o legitimador da exclusão. Tudo isso é abso-
classes e, portanto, à (ausência de) efetivação dos direitos humanos, tanto civis lutamente pertinente para pensar a tarefa prioritária do constitucionalismo
e políticos quanto sociais, econômicos e culturais. Violações acobertadas por na América Latina pois é a região do planeta com as maiores desigualdades
instituições supostamente impessoalizadas e ao mesmo tempo amplamente sociais, incluídas aí as econômicas e de acesso a serviços básicos.
legitimadas pelo imaginário social hegemônico. Por isso, a desigualdade social é uma questão caracterizadora do pathos
A desigualdade social, indicada pela discrepância da distribuição econô- societal latino-americano, reflexo de um arranjo político-econômico pluri-
mica (renda e riqueza) e de acesso a serviços básicos (saúde e educação, e. g.) é geracional, que tem o poder de condenar o Estado de direito a mera retórica,
o meio pelo qual se permite captar o quanto de equidade ou iniquidade existe ampliando o fosso entre a realidade social e o Direito.
no compartilhamento da riqueza gerada por uma mesma sociedade nacional. Mesmo com alguns progressos na redução da pobreza extrema realizada
Tais indicadores apontam os resultados dos esquemas político-econômicos após o ano 2000, as condições histórico-estruturais que instituem o status
vigentes e juridicamente ordenados – o Direito em sua tradicional função de quo de sociedades caracterizadas por comporem a região mais desigual do
manutenção do status quo. planeta se mantém. Um estudo sobre os programas de transferência direta de
Sob um olhar teórico, o fato social da desigualdade e sua naturalização renda na América Latina e Caribe reforça isso, ao afirmar que as melhorias
aduz um sistema estruturado na “colonialidade do poder” que se impõe sobre nos indicadores de desigualdade de renda e de pobreza ocorreram do ponto
de vista monetário, “embora permaneçam intocadas as condições estruturais sua legitimidade por preservar não apenas tradições folclóricas e ritualísticas,
da questão social latino-americana e do Caribe” (LIMA et. al, 2014, p. 68) – mas também de implicações jurídicas mais densas como o reconhecimento
conclusão obtida com uma base estatística ampla e tendo em vista relatórios do pluralismo jurídico, reflete um novo modo de autocompreensão do sujeito
da CEPAL entre outras fontes. latino-americano, cada vez mais conjugado num sentido pluralista e inclusivo.
De modo geral, as melhorias na condição de renda e redução da pobreza A novidade inserida não diz respeito apenas ao reconhecimento de di-
garantidos após 2003 pelos programas de transferências de renda, mudanças reitos, mas constitui um novo modo de dialogar com a cosmovisão dos povos
no mercado de trabalho e aumento do piso salarial, se deram com a inclusão originários, agora de modo equitativo, com alteridade, na expressão autêntica
dos indivíduos na condição de consumidores, sem correspondentes esforços acerca do modo de compreender e incluir esses povos, seus saberes e modos de
para inclusão na cidadania. A inclusão no consumo que pode bem correspon- vida. Afirma a legitimidade acerca de outra maneira de compreensão de vida,
der à submissão dos beneficiários à lógica de mercado – passando da condição antropológica portanto, expressando uma ressignificação da própria narrativa
de invisíveis à consumidores. Cabe afirmar que tais mudanças aconteceram histórica que forjou a formação dos povos latino-americanos, fazendo emergir
onde houve e onde não houve “novo” constitucionalismo. com orgulho e não mais com o desagravo e a subestima que havia marcado
Se o “novo” constitucionalismo latino-americano é guiado pelo mote a condição dos povos originários, as civilizações do período pré-colombiano.
decolonial, de ruptura e atendimento às demandas sociais históricas de grupos Contribuindo, assim, acerca da constituição da sua própria identidade. Iden-
invisibilizados, como e por quais razões não foi capaz de refazer as estruturas tidade na diversidade que é o que constitui o sentido a plurinacionalidade.
que mantém a desigualdade social, notadamente no que diz respeito à dis- Essa “alteridade constitucional”, como bem conceituou Félix Pablo
tribuição de riqueza? Evidente que isso pode ser compreendido como um FRIGGERI, o original e o radical do novo constitucionalismo foi dado funda-
estágio no processo de transformação que visa reformular estruturas mais mentalmente pelo indígena, assentado num referencial de pluralismo jurídico
profundas, mas é fundamental afirmar que essas “estruturas mais profundas” igualitário. Para Friggeri, a ruptura que se produz no pluralismo jurídico
seguem praticamente intocadas. assentado em formas jurídicas indígenas põe em questão toda vertebração
Já no que diz respeito ao tratamento dos povos originários, parece haver do direito de matriz liberal
mudanças substanciais. el princípio de autodeterminación de los pueblos que está unido a su reco-
nocimiento como naciones o nacionalidades originarias, o sea al principio de
2.3 A RESSIGNIFICAÇÃO DA “QUESTÃO INDÍGENA” E O plurinacionalidad, políticamente mucho más ‘ofensivo’ para el caráter liberal/
capitalista/colonial de nuestros estados (2014, p. 224).
RECONHECIMENTO DAS EPISTEMOLOGIAS DO SUL
O “novo” constitucionalismo destaca-se ao afirmar a plurinacionali- Nessa linha, Marcio Bernardes e Ana Balim concluem que é preciso
dade, e, nesse contexto, promover o reconhecimento dos povos indígenas ajustar a lente para compreender a mudança paradigmática em curso, com a
originários, ou como aborda a Constituição boliviana no guarda-chuva reformulação dos conceitos na luta pós-moderna “pela emancipação humana
da expressão dos “indígenas originários campesinos”, de maneira nunca e reapropriação social da natureza” para este laboratório latino-americano
antes realizado na região. Soma-se a tal inovação a perspectiva biocêntrica de construções contra-hegemônicas emancipatórias. Alternativas evidencia-
da Constituição do Equador ao reconhecer direitos à natureza ou “Pacha das no novo constitucionalismo enquanto processo constituinte aberto, que
Mama” no assumpção de uma cosmovisão que também rompe com a pers- substituem a lógica do desenvolvimento pelo bem viver (Sumak Kawasay e
pectiva liberal. Ambas identificando no “bem-viver” o meio de realização Suma Qamaña) (2015, p. 106-107).
dos projetos de vida de suas cidadãs e cidadãos. Razão pela qual Friggeri aponta o desafio de um aporte antropológico
A plurinacionalidade enquanto condição de compreender os povos ori- de alteridade, entendendo que o que há de mais autenticamente latino-a-
ginários como cidadãos plenos e capazes, em direitos e deveres, expressando mericano é justamente o indígena – “antropología como elemento clave
para el diálogo de saberes” (2014, p. 230), ciente dos desafios políticos III. CONSIDERAÇÕES FINAIS: DESAFIOS ANTIGOS,
enfrentados, radica-se enquanto um modo de enfrentamento e conteúdos EXPERIMENTOS NOVOS
descolonizadores radicalmente alternativos. Trata-se de uma preocupação O constitucionalismo liberal oitocentista, francês e estadunidense,
acerca da colonialidade não como algo situado no horizonte além-mar, mas mesmo incluindo o vértice inglês, cumpriu sua função. Função ambígua, de
na pré-compreensão dos sujeitos que operam a institucionalidade latino- servir enquanto plataforma para transformações jurídico-políticas, bem como
americana, condição epistêmica geograficamente deslocada em relação a para a manutenção do status quo ante em relação às estruturas econômicas
sua realidade histórica. – rupturas e continuidades, por mais que tenham se forjado no marco de
Por tais razões, a abordagem da dita “questão indígena” emerge sob uma revoluções, no contexto do desenvolvimento do liberalismo econômico e
nova roupagem, que não apenas do reconhecimento de direitos civis e polí- político. Ou seja, cumpriram importante papel histórico em seu contexto his-
ticos engendrados na civilização ocidental, para povos indígenas originários, tórico-cultural. Razão pela qual se faz necessária uma abordagem que abarque
como um plus de reconhecimento. Muito além disso, o chamado novo consti- a especificidade latino-americana pelo recorte do constitucionalismo em sua
tucionalismo latino-americano traz de modo absolutamente novo sob o ponto dinâmica regional, por isso, uma sociologia constitucional localizada.
de vista normativo, constitucional, o reconhecimento da epistemologia legada Nesse contexto é que se buscou compreender os papéis do novo cons-
dos povos originários – conectando a questão indígena às epistemologias do titucionalismo latino-americano, notadamente da Bolívia e Equador, por
Sul, enquanto saberes capazes de produzir verdades e modos de vida ainda que trazerem novidades sedimentadas na(s) cultura(s) dos povos originários.
contraditórios aos referencias hegemônicos no capitalismo ocidental. São experiências constitucionais bastante recentes, que geram grandes ex-
Os desafios do novo constitucionalismo latino-americano apontam pectativas, e ao mesmo tempo demonstram persistentes os velhos desafios
a demanda por uma epistemologia ainda por ser desvelada, que não pode da sociedade latino-americana calcado no círculo vicioso e reciprocamente
ficar a cargo de meios institucionais titubeantes. A resposta sobre como pro- degradante das fragilidades do Estado de Direito e a aviltante desigualdade
mover a descolonização do Direito não foi dada – por mais que o Tribunal social. Dito de outra forma, o “novo” do constitucionalismo latino-ameri-
Constitucional Plurinacional da Bolívia tenha sua unidade de descoloni- cano que se faz com rupturas institucionais pela inclusão social e política
zação, os resultados jurisprudenciais do seu labor ainda demonstram que de grupos sociais tradicionalmente invisibilizados também é carreado de
o reconhecimento do pluralismo é um desafio cuja compreensão/aplicação continuidades de práticas políticas históricas, por vezes autoritárias e viola-
estão por se desenvolver. doras dos direitos humanos.
De outro lado, se o objetivo da abordagem das epistemologias do O dito novo constitucionalismo carrega consigo os velhos desafios e
Sul é a denúncia da supressão de conhecimentos, ante a força epistemicí- práticas também historicamente viciadas, pois registradas no DNA da cultura
da do colonialismo do “universalismo europeu”, e o consequente resgate política, que degradam a cidadania – reafirmando que a novidade no papel
das culturas subalternizadas sobreviventes, o esforço decolonial/descolonial não basca, como já alertava há centenas de anos Ferdinand Lassalle. Nessa
surge de uma matriz epistêmica anteriormente colonizada, e agora, justa- linha, é importante salientar que a Constituição não pode ser um instrumen-
mente o ser já colonizado assume, por meio de instrumentos colonizados/ to de legitimação de programas de governo – sob pena de cada governante
colonizadores como a constituição, descolonizar? O constitucionalismo, ou ciclo político-partidário demandar uma nova constituição, garantindo o
fruto da assumpção conceitual e técnica do direito moderno que decorre não cumprimento do seu papel histórico. O constitucionalismo não pode se
do universalismo europeu, é o instrumento usado para descolonizar? Pelo prestar a isso, sob pena de a Constituição não passar de mera folha de papel.
visto a resposta a ambas questões é sim. Essa é a contradição, e não mero O constitucionalismo latino-americano inaugura uma trajetória autên-
paradoxo – esperar que os instrumentos jurídicos próprios do tão criticado tica que pouco se coaduna com o mimetismo da historicidade constitucional
europeísmo promovam a descolonização. europeia. A ausência de rupturas, a defesa de interesses externos e elitistas, a
confusão entre Estado e governo, bem como a representação do liberalismo 11, Brasília, maio-agosto de 2013, p. 89-117.
sob o manto da proteção dos interesses meramente patrimoniais, sem as BEDIN, Gilmar; CENCI, Ana. O Constitucionalismo e sua Recepção na América Latina. Uma leitura
das fragilidades do Estado constitucional na região e suas possibilidades de realização. In. ARAUJO, L.
liberdades que o corresponderiam são alguns dos traços peculiares que evi- Ernani; SILVA, Rosane L. da; TYBUSCH, J.. Direitos Emergentes na Sociedade Global. Anuário do
denciam a necessidade de uma abordagem específica para Nuestra América. Programa de Pós-Graduação em Direito da UFSM. Ijuí: Unijuí, 2013, p. 13-48.
Trata-se de um cenário em movimento e de profundas transformações, cujos BERNARDES, Márcio de Souza; BALIM, Ana Paula C.. Soberania Contemporânea e as Possibilidades
da Constituição do Comum no Novo Constitucionalismo Latino-Americano. In: SILVA, Maria Beatriz
problemas históricos recém começaram a ser enfrentados, e os novos já são Oliveira da; MELLO, Rafaela da Cruz. Soberania e Meio Ambiente: a soberania ambiental visa do lado
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colocados em tela.
BOLZAN DE MORAIS, Jose Luis. As Crises do Estado e da Constituição e a Transformação Espa-
Contradição ou paradoxo é esperar que os instrumentos jurídicos pró- ço-Temporal dos Direitos Humanos. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.
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DO DIREITO SOFT2 AO DIREITO HARD3 EM
MATÉRIA DE RESPONSABILIDADE JURÍDICA
DAS EMPRESAS TRANSNACIONAIS POR
VIOLAÇÃO DE DIREITOS HUMANOS
Jânia Saldanha4
“Nos encontramos frente a fuerzas que operan en la penum-
bra, sin bandera, con armas poderosas, apostadas en los más
variados lugares de influencia.” Salvador Allende.
INTRODUÇÃO
A interdependência crescente entre Estados e entre esses e atores econô-
micos tem promovido uma redistribuição de poderes em nível global. Refletir
sobre as interações desse conjunto de atores que determinam a agenda política
e econômica interna e internacional, pressupõe que se compreenda no âmbito
do jogo de forças que baliza suas capacidades decisórias, a existência de uma
dinâmica interativa que ocorre tanto em nível horizontal quanto vertical.
O desenho global, assim, evidencia-se hoje não apenas mais complexo,
mas, sobretudo mais pluralista, porquanto a rede global de relações, isto é,
entre Estados reciprocamente, entre esses e os atores econômicos transnacio-
nais, desses entre si e todos eles com os atores civis, grupos, ONGS, experts,
etc, não cessa de crescer, de incluir e de excluir.
Não se pode ignorar, especialmente, que o aumento dos poderes dos
atores não estatais que interferem na economia e na vida política dos Estados
tem promovido, ao longo de décadas, a necessidade de redesenhar a gover-
nança mundial em termos de direitos, deveres e responsabilidades. E, se é
verdadeiro que temos assistido a um crescimento exponencial da participação
2. Uso o termo no sentido de voluntarista, de não obrigatório

3. Uso o termo no sentido de obrigatório e vinculante.
4. Professora Pós-Doutora em Direito da UFSM - Universidade Federal de Santa Maria. Professora visi-
tante da USP- Universidade de São Paulo - CEPEDISA (ano 2018). Advogada.
grande avanço em termos de atribuição de obrigações e responsabilidades

dos atores cívicos nas decisões globais, é também correto admitir que frente
tanto aos Estados quanto aos agentes econômicos por violação de direitos
ao poder dos Estados e dos atores econômicos transnacionais, sua força per-
humanos, resta inconclusa a atribuição da natureza hard às suas previsões
suasóriae capacidade de resistência ainda são frágeis e estão à espera de maior
e inacabada a resposta ao problema da partilha de responsabilidades entre
mobilização, participação e reconhecimento.
os Estados e as empresas transnacionais. Trata-se de uma verdadeira ba-
Com efeito, o tema da responsabilidade das empresas transnacionais talha entre aqueles que defendem sua natureza obrigatória e aqueles que
por violação de direitos humanos insere-se nessa dupla perspectiva: respon- pugnam por sua facultatividade e voluntariedade.
sabilizar os atores econômicos e potencializar a capacidade dos atores civis
Assim, o processo de endurecimento progressivo da responsabili-
– as vítimas – de verdadeiramente experimentarem a proteção e o respeito
dade das empresas transnacionais por violação de direitos humanos está
aos seus direitos humanos. Esse objeto de estudo é, como se sabe, não apenas
em curso. Faz parte dele a criação de um tratado internacional, fruto da
relativamente novo quanto ainda destituído de uma base teórica sedimentada.
resistência dos atores cívicos e de alguns Estados aos Princípios Diretores.
Estudiosos dos quatro cantos do mundo estão empenhados em O primeiro esboço desse tratado foi apresentado no mês de julho de 2018
construir tal base teórica a fim de determinar responsabilidades e alterar na ONU e é dele que nos ocupamos na segunda parte deste artigo, sem
conceitos jurídicos cristalizados pelas tradições dos Estados e pelo direito qualquer pretensão de esgotar a análise empreendida até aqui. (Parte II).
internacional clássico ambos incapazes, hoje, de gerar respostas satisfatórias
aos efeitos violadores de direitos humanos que as interações acima refe- Parte 1: A emergência de responsabilidade jurídica das
ridas, produzem. Assim, está na ordem do dia da internacionalização do empresas transnacionais por violação de direitos humanos:
direito mudar a natureza jurídica das regras e dos Standards internacionais oferecendo um direito “soft”
sobre responsabilidade das empresas transnacionais passando de um direito
Duas décadas após o final da Segunda guerra mundial, ainda no auge
soft5, então mou, porque facultativo; flou, porque impreciso e; doux, porque
da guerra fria e na plena emergência do modelo econômico neoliberal e
destituído de sanções, para um direito hard, isto é, obrigatório, preciso e
da globalização econômica, passou a fazer parte da atenção das Nações
sancionador.Essas são questões transversais a este texto que é parte de um
Unidas o problema da repercussão sobre os direitos humanos da atuação
estudo maior sobre responsabilidade das empresas por violação de direitos
econômica das empresas transnacionais e do seu potencial violador desses
humanos e que será finalizado na forma de livro.
direitos. Em decorrência disso é que surgiram os primeiros esboços de um
Ao nos valermos do método hermenêutico filosófico e da técnica proce- quadro jurídico voltado à responsabilização6 desses atores que se tornaram
dimental da pesquisa em documentos, dados empíricos e doutrina nacional e globais (Sub-parte 1.1). Os Princípios Diretores da ONU relativos às em-
estrangeira, intentamos demonstrar, como ponto de partida, o período tem- presas e direitos humanos constituíram-se no passo mais avançado para
poral daemergência da responsabilidade jurídica das empresas transnacionais atingir-se o objetivo de responsabilizar empresas por violação de direitos
por violação de direitos humanos ainda como um direito soft. Tal período humanos (Sub-parte 1.2).
pode ser dividido em três fases. As duas primeiras no âmbito do aparecimento
de um quadro jurídico no âmbito da ONU que não alcançou plena vigência 1.1. O APARECIMENTO DO QUADRO JURÍDICO NO
e efetividade. A terceira, também proveniente da ONU, mas dotada de maior ÂMBITO DA ONU E AS DUAS PRIMEIRAS FASES
impacto em nível global e representada pelos Princípios Diretores sobre di-
Entre 1945, ano da criação da ONU e a década de 70 do século pas-
reitos humanos e empresas (Parte 1).
sado, essa organização internacional não dedicou a sua atenção à atuação
Mesmo que esses Princípios Diretores, como será visto, representem
6. Uma obra de referência na matéria é: MARTIN-CHENUT, Kathia. QUENAUDON, René de. La
5. DELMAS-MARTY, Mireille. Aux quatre vents du monde. Petit guide de navigation sur l`océan de la RSEsaisie par ledroit. Perspectives interne et internationale. Paris: Pedone, 2016.
mondialisation. Paris: Seuil, 2016, p. 59.
internamente, a criação de políticas e legislações favoráveis aos interesses

das ETNs – empresas transnacionais - no mundo. Entretanto, fatores corre-
dos agentes econômicos transnacionais. “Blindados” em seus direitos, esses
latos ao desenvolvimento da economia de mercado e do neoliberalismo no
últimos,baldada a motivação de promovero desenvolvimento econômico
final da década citada, não apenas estimularam quanto modelaram a intensa
e justamente para atingir esse objetivo, praticam o desrespeito aos direitos
mobilidade dessas empresas e a sua forma de atuação. Em nível global,elas
humanos, à soberania dos Estados e à democracia.
conheceram expansão, ultrapassaram fronteiras e determinaram modelos de
Já em 1972, em seu memorável e inolvidável discurso perante a As-
administração e de relações de trabalho.
sembleia Geral da ONU, Salvador Allende10 denunciou a situação em que
Esses entes privados, desde aí, contribuíram para a transformação da a economia de Estados, como a doChile, estava submetida aos interesses
própria teoria do direito, na medida em que passaram a ser “fabricantes de das “empresas capitalistas estrangeiras”. Tais empresas, a par dos interesses
normas7” e, com isso, atores, dentre outros, decompositores do “modelo econômicos, como se sabe, ao longo do tempo exerceram e exercem ainda
hierárquico” que restou por ser suplantado pelo “modelo interativo” carac- hoje, verdadeira interferência política nas questões internas dos Estados.
terizado pela proliferação de normas8 produzidas por atores variados que
Não se pode ignorar, também, que foi com o beneplácito dos Estados
passaram a concorrer com os Estados. Assim, as ETNs, amiúde, passaram a
que as ETNsproliferaram e encontraram campo fértil para “produzir de-
competir com esses últimos na imposição de regras de trabalho, de produção
senvolvimento” à custa dos direitos humanos, os quais, como a experiência
de bens e serviços e de estabelecimento em países diferentes da sede, regras
demonstra, são empregados como elementos do discurso empresarial11por
estas, invariavelmente, impostas pelas denominadas “empresas mãe”.
meio da prática do greenwashing.
Com efeito, um grande número de países em desenvolvimento abriu Veja-se que a partir dos anos oitenta, catástrofes provocadas pela ação
as portas para esses atores em nome da expansão da economia, da geração de das então nominadas “multinacionais” passaram a chamar a atenção da co-
empregos e da produção de riquezas. munidade internacional. O caso da catástrofe do gás ocorrida em Bophal
Porém, se tais ideais em alguma medida lograram ser alcançados foram, na Índia12, no ano de 1984; o caso da exploração do trabalho infantil
também, acompanhados dos efeitos perversos da atuação das ETNs que, em pela empresa Nyke13 e que veio à tona nos anos 90; os efeitos perversos
nome da lógica da maximização dos lucros para obterem crescimento, não da exploração do petróleo na região dos povos Ogoni14, na Nigéria, em
prescindiram da prática de atos e de políticas empresariais violadores de di- 1995; a devastação natural e a violação dos direitos ancestrais dos indígenas
reitos humanos e da exploração das riquezas naturais dos países. A fragilidade pela atuação da empresa Chevron no Equador15, por mais de 30 anos; a
política e econômica de muitos Estados, ao longo do tempo, tem sido um atuação em iguais parâmetros da empresa Michelin na Índia16; a tragédia
fator recorrente e estimulador das ações nocivas dessas empresas especialmente
10. ALLENDE, Salvador. Discurso na ONU em 4 de dezembro de 1972. Disponível em: http://www.
pela timidez ou até mesmo inexistência de imposição de responsabilidades. memoriachilena.cl/602/w3-article-7739.html. Também disponível em: http://www.abacq.net/ima-
gineria/cronolo4.htm. Acessos em 28 de maio de 2018.
A denominada “arquitetura da impunidade”9 não apenas estimulou a 11. DEVA, Surya. Empresas e derechos humanos. Algunas reflexiones sobre El camino a seguir. In:
Derechos humanos e empresas. Reflexiones desde América Latina. Instituto Interamericano de De-
proliferação desses atores globais, quanto fez dos Estados seus verdadeiros cúm- rechos Humanos. San Jose, 2017. Disponível em: http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/
obrasportales/op_20170808_02.pdf. Acesso em 29 de maio de 2018.
plices os quais, a despeito de promoverem o desenvolvimento favoreceram, 12. Disponível em: https://www.business-humanrights.org/en/union-carbidedow-lawsuit-re-bhopal.
Acesso em 30 de maio de 2018.
13. Disponível em: https://www.business-humanrights.org/en/nike-lawsuit-kasky-v-nike-re-denial-of-
7. Neste trabalho não será feita a distinção entre “regras” e “normas” conforme o fazem alguns teóricos do -labour-abuses-0. Acessoem 2 de abril de 2018.
direito como Ronald Dworkin. Embora não se desconheça a diferença entre ambas, nos ocuparemos de
usar uma ou outra expressão tendo o sentido de regra como texto que determina comportamento, seja 14. CHINOYOKA, Tinomudaishe. The Ogoni case revisited: should corporation, likes states, bear obli-
produzido pelo Estado ou por outros atores. gations to respect & protect human rights. Revista de Direito UFMS. V. 3. N. 2. Jul/Dez. 2017, p.
37-52. Disponível em: http://seer.ufms.br/index.php/revdir/article/view/5162/4154. Acesso em 5 de
8. As duas expressões são de DELMAS-MARTY, Mireille. Où va Le droit? Entre pot au noir et pilotage abril de 2018.
automatique, le droit peut-il nos guider vers une mondialité apaisée?In: La semaine juridique. Édition-
Générale, n. 14, 2 avril 2018, p. 681. 15. Disponível em: https://www.business-humanrights.org/en/texacochevron-lawsuits-re-ecuador.
Acesso em 4 de abril de 2018.
9. A referência pode ser encontrada em: RAMIRO, Pedro. GONZÁLES, Erika. Las empresas transna-
cionales em la arquitectura de la impunidad: poder, corrupción y derechos humanos. Disponível em: 16. Ver em: https://www.business-humanrights.org/en/the-french-oecd-national-contact-point-clears-
http://omal.info/spip.php?article8265. Acesso em 29 de julho de 2018.
na forma de um Código de Conduta, houve a proliferação exponencial

de Rhana Plaza17, ocorrida em 2013, em Bangladesch e; a tragédia de Maria-
das ETNs, as quais passaram a instalar-se nos países em desenvolvimento,
na18, ocorrida no Brasil em 2015, são apenas alguns exemplos mais antigos
grande parte delas originárias dos países do norte.
e mais recentes dessa lógica empresarial.
As discussões e resistências relacionadas ao esboço do Código de
Com efeito, desde os anos setenta tal situaçãopassou a chamar a atenção
Conduta ocuparam muito mais a atenção dos Estados do que dos atores
da ONU. Surya Deva19 talvez tenha sido o pensador que melhor tenha des-
privados, isto porque os países desenvolvidos tinham pretensão de que
crito os sucessos históricos desta Organização internacional para implementar
fossem mantidos os acordos bilaterais com as ETNs na medida em que os
um sistema normativo destinado a regular a atuação das ETNs no mundo.
mesmos protegiam seus interesses econômicos e de expansão. A resistên-
Para Deva, essa jornada pode ser dividida em três fases.
cia também partiu dos países em desenvolvimento, justamente porque
1.1.1. A primeira fase viam na presença das empresas em seu território, embora a existência de
A primeira fase tem início na década de 70 e estende-se à primeira tensão entre as polícias econômicas internas e a ânsia por maximização
metade da década de 90. Em 1972, o Conselho Econômico e Social da ONU dos lucros dos atores econômicos, uma oportunidade de investimentos,
emitiu a Resolução nº 1721 (LIII)20 por meio da qual requisitava ao Secretário de transferência de tecnologia e de geração de empregos especializados.
Geral a constituição de um grupo de especialistas para estudar os efeitos das O esboço do Código de Conduta apresentou em seu § 14 menção
ETNs nas relações internacionais. Tal medida seguramente representava a aos direitos humanos nas atividades das ETNs, o que comprovou ser a
preocupação da ONU quanto ao fato de que, nesse tempo, inúmeros regimes preocupação com os mesmos algo que chamava a atenção dos seus reda-
autoritários em distintos lugares do globo, alcançaram o auge ou estavam tores. Assim, em 1990 foi apresentada a versão final do referido Código.
implantando-se, como foi o caso da Argentina, Brasil e Chile, nas Américas No entanto, ela foi abandonada no ano de 1992, uma prova evidente
e da África do Sul21, na África. do efeito invasivo das políticas neoliberais sobre a atuação da ONU22 e
Em 1974 o grupo de especialistas nomeado apresentou o ReportsofE- a desconsideração das tragédias provocadas pela atuação das ETNs nas
minentPersonsque recomendou a criação de uma Comissão sobre empresas décadas anteriores, como a de Bophal. Além disso, o decesso do Código
transnacionais. Constituída por 48 pessoas, essa Comissão, em 1976, estabe- de Conduta decorreu não apenas das mudanças na atuação da ONU, no
leceu como prioridade um Código de Conduta Global para todas as ETNs, período da gestão do Secretário Geral Boutros-Ghali, quanto também de-
cujo primeiro esboço foi apresentado no ano de 1982. No mesmo período em correu da divisão entre países desenvolvidos e em desenvolvimento acerca
que essa Comissão realizava estudos para a redação de um documento final dessa mesma atuação.
-michelin-india. Acesso em 20 de abril de 2018. 1.1.2. A segunda fase

17. Disponível em: https://www.business-humanrights.org/en/the-rana-plaza-building-collapse-in-bangla-
desh-one-year-on-0. Acesso em 6 de abril de 2018. A segunda fase transcorreu de 1993 a 2005. A pressão da socie-
18. Sobre esse caso veja-se nosso texto: BOHRZ, Clara Rossato. SALDANHA, Jânia. Dupla influência e dade civil, seja por meio dos movimentos sociais, seja pela ação das
dupla projeção entre o global e local: O “Caso Mariana” e a (ir)responsabilidade social das empresas de
mineração. No prelo, a ser publicada pela Revista Internacional Direitos Humanos e Empresas, vincu- organizações não governamentais fez com que o debate sobre a criação
lada ao HOMA.
19. DEVA, Surya. Regulating corporate human rights violations. Humanizing business. London/New York: de um instrumento normativo internacional para regular as atividades
Routledge, 2012. Veja-se também: FEENEY, Patrícia. A Luta por Responsabilidade das Empresas no
Âmbito das Nações Unidas e o Futuro da Agenda de Advocacy. SUR. Volume 6. N. 11. Dez/2009, p.
175-191.
20. ONU/UNICITRAL. The impactofmultinationalescorporationsonthedevelopementprocessandinterna- 22. Veja-se sobre o tema: FARIA Jr. Luiz Carlos Silva. A batalha de Davi contra Golias: uma análise
tionalrelations. Disponível em: https://www.uncitral.org/pdf/english/commissionsessions/unc/unc-6/ neogramsciana da agenda das Nações Unidas em Direitos Humanos e Empresas. Universidade
acn9_83_e_ocr.pdf. Acesso em 10 de abril de 2018. Federal de Juiz de fora. Dissertação de Mestrado., 2015, p. 60. Disponível em: https://repositorio.
21. Disponível em: https://www.escr-net.org/sites/default/files/a_history_of_un_progress_towards_develo- ufjf.br/jspui/handle/ufjf/3839. A referência está também em: ARAGÃO, Daniel Maurício Caval-
ping_human_rights_business_standards.pdf. O regime de segregação racial na África do Sul teve início canti de. Responsabilidade como Legitimação: Capital Transnacional e Governança Global na
no ano de 1948 e estendeu-se até 1991. No ano de 2002 aproximadamente 60.000 vítimas de violação Organização das Nações Unidas. Tese (doutorado) – Pontifícia Universidade Católica do Rio de
de direitos humanos por parte de ETNs americanas que contribuíram com o regime de aparthaidingres- Janeiro, Instituto de Relações Internacionais, 2010.
saram na justiça de Nova York buscando a responsabilização das mesmas.
a Carta da ONU e a outros textos internacionais protetivos dos direitos

das empresas transnacionais fosse retomado.23
humanos e usados como fontes de obrigações às empresas transnacionais;
Assim, em 1997, no âmbito do atual Conselho de Direitos Humanos foi c) estabelecimento de obrigações negativas e positivas para as empresas e
criado um grupo de trabalho especial – Grupo de Trabalho sobre Métodos de Estados; d) mudança na gramática das normas do “should” para o “shall”,
Trabalho e Atividades das Corporações Transnacionais - interno à Subcomis- aproximando-se do perfil de obrigatoriedade das normas e afastando-se da
são para a promoção e proteção de direitos humanos, incumbido deanalisar voluntariedade; e) estabelecimento de medidas específicas de monitora-
a atuação das empresas transnacionais. Tal grupo, no ano de 1998, deuinício mento e; f ) aplicabilidade das normativas não restritas às transnacionais,
à criação de um conjunto de normas de condutas para as empresas24. ou seja, aplicáveis a outras empresas.
Em 1999, um dos membros desse grupo de trabalho, o professor Davi- Se Surya Deva31, já em 2004, identificava avanços em tais “Normas”,
dWeissbrodt25, elaborou o primeiro esboço de um Código de Conduta para lembrava dois grandes desafios que deveriam ser enfrentados para res-
as empresas multinacionais. Sucessivamente, outros esboços foram elaborados ponsabilizar as empresas. O primeiro era o do fórum non conveniens e,
após a consulta a inúmeros stockholders. o segundo, a imposição de responsabilidade à empresa mãe por atos das
Em 13 de agosto de 2003 através da Resolução nº 16, a Subcomis- subsidiárias.
são para a promoção e proteção de direitos humanos aprovou26 o draft das Embora a existência dessas “Normas” tenha surgido no âmbito da
“Normas sobre responsabilidades das corporações transnacionais e outros em- ONU, Kofi Annan desde 1997 trabalhou no sentido contrário com a
preendimentos privados com relação aos direitos humanos”27 e o transmitiu visível intenção de aproximar esse órgão internacional aos interesses do
ao Conselho de Direito Humanos, o qual jamais o aprovou.28 Tal desapro- capital transnacional. E, de fato, tal aproximação ocorreu no contexto do
vação foi rechaçada pelos movimentos sociais e pelas ONGs como a Anistia Pacto Global do ano 2000, na medida em que as grandes corporações o
Internacional, o Greenpeace e a Rede DESC que buscavam a aprovação das apoiaram. Assim, as “Normas” foram abandonadas e, em 2005 o Secretário
“Normas”, mesmo que as mesmas talvez fossem, como afirmou Deva, “um Geral da ONU indicou John Ruggie para ser o representante especial da
passo imperfeito na direção certa?”.29Para esse autor as “Normas” representa- ONU para o tema de Direitos Humanos e Empresas. Ruggie contribuiu
vam verdadeiro avanço para estabelecer parâmetros de atuação das empresas significativamente para a elaboração do Pacto Global. Era alguém visivel-
transnacionais, em virtude de seis fatores30: a) estabelecimento de obrigações mente comprometido com os princípios voluntaristas de responsabilidade
gerais de “respeitar, assegurar respeito, prevenir o abuso e promover os direitos das empresas transnacionais. E, claro, esse comprometimento ideológico
humanos; b) expressa referência a Declaração Universal de Direitos Humanos, refletiu-se no resultado final do trabalho que ele realizou. Com a sua no-
meação encerra-se a segunda fase e dá-se início àquela relativa à atuação
23. FARIA Jr. Luiz Carlos Silva. A batalha de Davi contra Golias: uma análise neogramsciana da agenda
das Nações Unidas em Direitos Humanos e Empresas, op. cit., p. 6. do Relator Especial.
24. BERNAZ, Nadia. Business and human rights. History, Law and policy – bridging the accountability
gap. Routledge: London/New York, 2017, p. 185.
25. WEISSBRODT, D., Kruger, M. Norms on the Responsibilities of Transnational Corporations and Other 1.2. O SURGIMENTO DOS PRINCÍPIOS DIRETORES
Business Enterprises with Regard Law to Human Rights. American JournalofInternationallaw, 97(4),
2003. Acesso em 19 de junho de 2018. SOBRE DIREITOS HUMANOS E EMPRESAS: A TERCEIRA
26. Disponível em: http://hrlibrary.umn.edu/links/res2003-16.html. Acesso em 19 de junho de 2018.
27. Veja-se em: http://hrlibrary.umn.edu/links/norms-Aug2003.html. Acesso em 19 de junho de 2018.
FASE
28. A recusa ocorreu em 2004. O Conselho (antiga Comissão) afirmou que as “Normas” não tinham nature- A terceira fase, segundo Deva, transcorre do ano de 2005 a 2011
za legal. Sobre os desafios para essa aprovação veja-se as análises de DEVA, Suria. UN’s Human Rights
Norms For Transnational Corporations and Other Business Enterprises: an imperfect step in the right período em que John Ruggie dedica-se a elaborar os “Princípios Direto-
direction? Disponível em: https://nsuworks.nova.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1478&context=ilsa-
journal. Acessoem 19 de junho de 2018. res” ou GuidingPrinciplespara empresas e direitos humanos. Em paralelo,
29. Id., p. 523.
30. DEVA, Suria. Un’s human rights norms for transnational corporations and other business enterprises:
an imperfect step in the right direction, op. cit., p. 2-3. FARIA Jr. Luiz Carlos Silva. A batalha de Davi
contra Golias: uma análise neogramsciana da agenda das Nações Unidas em Direitos Humanos e 31. Op. cit., p. 14.
Empresas, op. cit., p. 63.
da irresponsabilidade, com a qual não apenas estavam acostumadas, mas

o Pacto Global32 da ONU mantinha suas atividades.No conjunto, como
que visivelmente tudo fariam para que não mudasse.
referido, tornou-se clara a opção por buscar alternativas softs para responsa-
bilizar empresas. Em 2007, em novo relatório parcial Ruggie afirmou que a obriga-
ção de respeitar direitos humanos era dos Estados e nãodas empresas. Em
Na verdade, a Resolução nº 2005/6933da então Comissão de Direitos
2008 o Relator Especial apresentou ao Conselho de Direitos Humanos
Humanos, cujo objeto foi o de justamente demandar ao Secretário Geral
a primeira estrutura do que denominou “proteger, respeitar e remediar”
da ONU a nomeação de um especialista expressou, em seus termos, tal aca-
e que, em 2011, por ocasião do relatório definitivo, seria a base dos
nhamento. Nesse sentido, limitou-se a mencionar que o referido especialista
“Princípios Diretores”35. No entanto, se o relatório de 2008 aproxima-
deveria: a) Identificar e esclarecer padrões de responsabilidade corporativa e
va-se dos “verbos” da Resolução 2005/69, seu conteúdo era ainda muito
responsabilidade para corporações transnacionais e outras empresas de ne-
geral para que as aspirações de “proteger, respeitar e remediar” fossem,
gócios com respeito a direitos humanos; b) elaborar o papel dos Estados na
de fato, colocadas em prática. Tal insuficiência deu azo à prorrogação
efetiva regulação da atuação das corporações transnacionais e outras empre-
do mandato de John Ruggie até o ano de 2011 por meio da Resolução
sas em relação aos direitos humanos, incluindo a cooperação internacional;
8/7 do Conselho de Direito Humanos36.
c) pesquisar e esclarecer as implicações para corporações transnacionais e
outras empresas de conceitos como “cumplicidade” e “esfera de influência”; Assim, em 2011, finalmente Ruggie apresenta ao Conselho de Direitos
d) desenvolver materiais e metodologias para compreender o impacto sobre Humanos da ONU trinta e um Princípios Diretores sobre direitos huma-
os direitos humanosdas atividades de corporações transnacionais e outras nos e empresas. Eles foram distribuídos em três pilares: proteger, respeitar
empresas; e) organizar um compêndio das melhores práticas para os Estados, e remediar.
para as organizações transnacionais e outras empresas. No pilar relativo à obrigação de “Proteger”, o Relator apresentou
Identificar, elaborar, pesquisar, desenvolver e organizar foram os verbos responsabilidade de dupla face aos Estados por meio de princípios funda-
utilizados para orientar a construção de um documento destinado a delinear dores e de princípios operacionais.
boas práticas ou, como restou finalmente elaborado, a apresentar “princípios No que diz respeito aos primeiros – princípios fundadores -, o texto
norteadores”. Dos termos da Resolução 2005/69 não se poderia deduzir que o previu caber aos Estados a obrigação de proteger em face da violação de di-
objetivo fosse a criação de um marco regulatório obrigatório para as atividades reitos humanos praticados em seu território ou em sua jurisdição, por atos
das empresas por violação de direitos humanos. de empresas. Além disso, previu caber aos Estados a adoção de medidas
Em 2006 Ruggie apresenta seu relatório preliminar cujo conteúdo afas- apropriadas para punir os autores e impor-lhes reparação. No entanto,o
ta-se claramente das “Normas” de 1999. O comprometimento de Ruggie com texto é completamente omisso quanto à proteção dos indivíduos e grupos
os interesses neoliberais e sua opção em adotar o “pragmatismo principio- no caso de o Estado não lograr dar-lhes a proteção efetiva. Além disso,
lógico”, sacrificou a natureza universal e indivisível dos direitos humanos34. ao centrar a responsabilidade por violações ocorridas no território estatal,
Transacionar ou compensar direitos humanos eram, segundo ele, possibilida- deixa sem resposta o problema da responsabilidade extraterritorial.37
des derivadas desse pragmatismo.Seguramente, essa parcimônia hermenêutica,
errática e ideologicamente comprometida, contribuiu enormemente para 35. ONU. Principes directeurs relatifs aux entreprises et aux droits de l’homme. Disponível em: ht-
tps://www.humanrights.ch/upload/pdf/150518_ONU_Principes_directeurs_Entreprises.pdf. Aces-
manter as empresas violadoras de direitos humanos na situação confortável so em 10 de julho de 2018.
36. Op. cit., p. 69. O texto da Resolução está disponível em: http://ap.ohchr.org/documents/E/HRC/
resolutions/A_HRC_RES_8_7.pdf. Acesso em 11 de julho de 2018.
32. Disponível em: https://www.unglobalcompact.org/take-action/events/1627-the-intergovernmental-con- 37. Veja-se a crítica de MARES, Radu. Business and Human Rights After Ruggie: Foundations, the Art
ference-to-adopt-the-global-compact-for-safe-orderly-and-regular-migration of Simplification and the Imperative of Cumulative Progress. Disponível em: http://rwi.lu.se/app/
33. Disponível em: http://www.refworld.org/docid/45377c80c.html. uploads/2012/06/Business-and-Human-Rights-After-Ruggie.pdf, p. 39. Acessoem 10 de julho de
34. FARIA Jr. Luiz Carlos Silva. A batalha de Davi contra Golias: uma análise neogramsciana da agenda 2018.
das Nações Unidas em direitos humanos e empresas, op. cit., p. 69.
cabe ao ator estatal garantir mecanismos não judiciários apropriados; as

No que diz respeito aos segundos – princípios operacionais –o texto
empresas também devem adotar mecanismos de reclamação internos que
atribui aos Estados funções políticas e regulamentadoras. Cabe a eles, então,
viabilizem a ação de indivíduos ou grupos lesados, devendo ser legítimos,
adotar medidas mais enérgicas para exercer proteção contra ações das em-
acessíveis, previsíveis, equitativos e transparentes.
presas mães ou a elas subordinadas que violem direitos humanos; promover
o respeito desses direitos entre as empresas que com ele contratam; fazer Assim, constata-se que muito mais do que propor medidas práticas e
garantir que as empresas que operem em zonas de conflito não tomem parte concretas para viabilizar o acesso à justiça, as medidas para “remediar” cen-
em tais violações; devem zelar para que as políticas internas derivadas da tram-se preferencialmente nos mecanismos não judiciais os quais, também
atuação de distintas instituições estatais e que digam respeito à atuação das não são descritos de maneira clara. Essa obscuridade, claro, pode ser enten-
empresas, sejam coerentes entre si e; devem manter uma margem nacional dida como um fator que dificulta a prática desses meios, tradicionalmente
que seja satisfatória para respeitar os direitos humanos quando eles mantêm utilizados com cautela pelas vítimas de violações de direitos humanos.
relações comerciais com outros Estados ou empresas, como no marco dos A crítica lançada por David Bilchitz e Surya Deva38 aos Princípios
contratos de investimentos. Diretores no sentido geral de que as corporações não possuem nenhuma
Quanto ao pilar concernente à responsabilidade das empresas de res- obrigação vinculante em relação dos direitos humanos, isto é, de que
peitar os direitos humanos, há a mesma responsabilidade de dupla face. Há a mesma derivaria muito mais do ideário social e menos das previsões
que se chamar a atenção para o fato de que o documento atribuiu às empresas legais provocou a contra-crítica de parte do Relator Especial da ONU.
apenas responsabilidades e não deveres, como o fez para com os Estados. Para Ruggie, a obra de Bilchitz e Deva decorreria do formalismo lega-
lista desses últimos. Engano do Relator Especial, responderam39 os dois
Quanto aos princípios fundadores, o texto indica uma responsabilidade
professores, pois apenas o que fazem é “descobrir como fazer com que os
negativa, ou seja, as empresas devem evitar violar os direitos humanos; essa
processos de governança funcionem de modo que sejam normativamente
responsabilidade advém da atenção que devem atribuir aos textos internacio-
comprometidos subjacentemente com os valores humanos internacional-
nais protetivos dos direitos humanos, como a Carta Internacional de Direitos
mente existentes. Então, o relatório de John Ruggie gerou um movimento
Humanos e a Declaração relativa aos princípios e direitos fundamentais do
internacional, provocando uma onda global em torno do tema da respon-
trabalho da OIT; devem colocar em prática políticas para evitar violação de
sabilidade empresarial especialmente vinculada à consulta responsável das
direitos humanos considerando suas particularidades.
empresas em matéria de direitos humanos.
No que tange aos princípios operacionais as empresas devem ter um
O Conselho de Direitos Humanos reconheceu a transcendência dos
engajamento político; adotar a devida diligência em suas práticas para preve-
Princípios Diretores e sua aptidão para serem aplicados em distintas ativi-
nir suas incidências sobre os direitos humanos, atenuar seus efeitos, prestar
dades desenvolvidas pela ONU. Por isso, eles tiveram impacto em diversos
contas e prever medidas de reparação.
projetos de grande escala empreendidos por ela, como a agenda post-2015
Finalmente, os dois princípios - fundadores e operacionais – balizam e a luta contra as mudanças climáticas.
também o terceiro pilar relacionado ao dever de remediar, ou seja, dar
Com relação à primeira pode-se ver a referência expressa dos
acesso às vítimas de violações de direitos humanos a vias de recurso que
sejam verdadeiramente efetivas. Assim, o princípio fundador é do de que
tal responsabilidade é atribuída aos Estados que têm o dever de garantir as 38. BILCHITZ, David. DEVA, Surya. Human rights obligations of business. Beyond the Corporate
Responsability to respect Cambridge: Cambridge University Press, 2013, formato e-book.
vias judiciais, administrativas, legislativas e outras. Como princípios ope- 39. BILCHITZ, David. DEVA, Surya. Response of Surya Deva and David Bilchitz to Comments of
Professor John Ruggie on “Human Rights Obligations of Business: Beyond the Corporate Respon-
racionais, o documento de John Ruggie diz que é dever dos Estados adotar sibility to Respect?” (Cambridge University Press, 2013). Disponível: https://www.business-hu-
manrights.org/sites/default/files/media/documents/surya-deva-david-bilchitz-re-ruggie-15-01-14.
medidas adequadas para garantir o acesso a mecanismos judiciários capazes pdf
de fazer o enfrentamento às violações cometidas pelas empresas; também
2.1. AS RESISTÊNCIAS AOS PRINCÍPIOS DIRETORES: A

Princípios Diretores na pauta dos objetivos do desenvolvimento sustentável40,
QUARTA FASE
de 2015. Já no que pertine à segunda, veja-se que o Acordo de Paris de dezem-
bro de 2015 ao trazer, no Preâmbulo, a idéia de “justiça climática” expressou A presença de estudos e pesquisas acadêmicas sobre a responsabilidade
o compromisso dos Estados em promover e respeitar o cuidado com o meio das ETNs, nos últimos anos, não se deve ao acaso. Os Princípios Diretores
ambiente em consideração a toda a humanidade. Além disso, faz referência de John Ruggie, se não trouxeram todas as respostas e tampouco mecanis-
à responsabilidade dos atores privados seja para atenuar as conseqüências do mos concretos de responsabilização desses entes privados, despertaram o
“efeito estufa”41, quanto para reforçar a participação desses mesmos atores debate em torno do tema. A produção de efeitos além das fronteiras das
nas contribuições nacionais para a preservação do clima42. Claro, seja para a violações de direitos humanos praticadas pelas empresas transnacionais,
realização dos objetivos do desenvolvimento sustentável ou para o cumpri- provocou a realização de estudos sobre a debilidade das leis internas para
mento dos princípios do Acordo de Paris, a ação das empresas, na condição dar conta desse problema e sobre a necessidade de elaboração de um marco
de agentes econômicos, é definidora e central. Todos esses movimentos sina- normativo global obrigatório.
lizam para a imprescindibilidade de ser criado um instrumento internacional Assim, podemos ir mais além do que Deva para identificar uma
vinculante para as empresas. quarta fase que ainda está em curso. Ela nasce em 2012 quando a ONU
nomeia o grupo de trabalho para implementar os princípios diretores de
PARTE 2: A expectativa por um tratado internacional sobre JonhRuggie. Aparentemente, nessa época, já havia um consenso sobre a
direitos humanos e empresas por violação de direitos humanos: aplicação dos 31 princípios. Um marco flexível para os Estados e para
em busca de um direito “hard” as empresas era a aspiração maior dos defensores da transnacionalização
O trabalho de elaboração dos Princípios Diretores sobre direitos hu- da economia.
manos e empresas trouxe importantes orientações para os Estados e para as Porém, vozes ergueram-se no âmbito da sociedade civil contra o
empresas destinadas a reduzir/eliminar os padrões de violações de direitos quadro flexível proposto pelos Princípios Diretores. A dinâmica e a força de
humanos praticadas por essas últimas em todo o mundo. No entanto, seu movimentos em busca do final da impunidade das empresas provocou um
caráter soft e o seu acanhamento em tratar inúmeras matérias centrais, como novo desenho para a quarta fase. Movimentos como o Dismantle Corporate
a da justiça universal, o da extraterritorialidade e o da responsabilidade Power43e o do Treaty Alliance44tiveram papel decisivo nas Cúpulas onusianas
das empresas controladoras por atos de suas filiadas/controladas, provocou sobre a matéria e imprimiram uma robusta campanha global para que fosse
reação da sociedade civil (Sub-parte 2.1). O rascunho do tratado interna- elaborado um tratado internacional vinculante sobre empresas transnacio-
cional sobre empresas e direitos humanos, apresentado em julho de 2018, nais e direitos humanos.
consiste na subida de mais um degrau da escada para chegar-se à constru- Em virtude dessas intervenções a América do Sul despontou como
ção de um marco normativo global que seja obrigatório. Não há respostas líder de tal demanda. Em agosto de 2013 foi realizado o Primeiro Forum
acabadas, mas as que foram até aqui apresentadas convidam a que sejam Regional da ONU sobre direitos humanos na cidade de Medellín, na
sofisticadas ao longo do tempo(Sub-parte 2.2). Colômbia. A sociedade civil presente através de organizações e movimen-
tos sociais pressionou os Estados para que agissem em favor da criação
de normas vinculantes. No mês seguinte, na 24ª Sessão do Conselho de
43. Disponível em: https://www.stopcorporateimpunity.org/tratado-vinculante-onu/?lang=pt-br. Aces-

40. A referência está no § 67. ONU. A/RES/70/1. Disponível em: http://unctad.org/meetings/es/Sessional- so em 11 de julho de 2018.
Documents/ares70d1_es.pdf, 44. Disponível em: http://www.treatymovement.com/alliance-pour-un-traite-1/. Acesso em 1º de agos-
41. Art. 6º, item 4, letra “b”. Disponível em: https://unfccc.int/sites/default/files/french_paris_agreement.pdf. to de 2018.
42. Art. 4º, item 8, letra “b”, op. cit.
de Elementos”50, o qual destinava-se a subsidiar as discussões sobre o projeto

Direitos Humanos um grupo de países, malgrado demonstrarem acolher os
de tratado com as delegações governamentais.
Princípios Diretores, afirmaram que as normas soft não eram suficientes para
garantir a responsabilização das ETNs e a proteção das vítimas. Um conjunto Desde 2014, então, Estados, empresas e sociedade civil esperaram
de Estados do “Sul-Global”, dentre eles países africanos, árabes, latino-ameri- com curiosidade e ansiedade este trabalho para o qual foi designado o
canos, mais Paquistão, Sri Lanka, entre outros, apresentaram uma declaração Equador e cujo prazo final estabelecido para responder a tal atribuição foi
de que os Princípios Diretores” eram “frágeis e precários”, cuja aplicação não o mês de junho de 2018. Assim, esse Estado em 16.07.2018, apresentou
teria um resultado positivo se não fossem seguidos de um instrumento vincu- o “Draft Zero”51 do referido tratado cujo documento foi denominado
lante.45Nesse processo, a atuação do Equador46 e da África do Sul foi decisiva. “Legally binding instrument to regulate, in international human rights
Law, the activities of transnational corporations and other business
Depois de tais movimentos da sociedade global e do grupo de Estados,
enterprises”.52
em junho de 2014 o Conselho de Direitos Humanos adotou a Resolução 26/947
para a elaboração de um instrumento internacional legalmente vinculante para
2.2. O DRAFT DO TRATADO INTERNACIONAL: UM
as empresas transnacionais em matéria de direitos humanos, cuja finalidade
AVANÇO AINDA IMPERFEITO
deveria ser pôr fim à impunidade das ETNs e colocar sob interrogação suas
práticas estruturais que causam impacto na vida de indivíduos e comunidades. No dia 17 de agosto de 2018 a Dismantle Corporate Power, após
ter procedido análise técnico-jurídica do draft do tratado internacional,
Assim, em 2014, foi criado o OEIGWG - Open-ended intergovernamen-
publicou em seu site uma Carta Aberta53 aos membros da ONU sau-
tal workinggroupontransnationalcorporations - cuja atribuição foi a de gerir
dando o documento mas, também, alertando para o fato de que o teor
as ações para que fosse construído um projeto de tratado ou uma convenção
do mesmo não contemplou inúmeros temas que estavam presentes tanto
internacional sobre a responsabilidade das empresas em direito internacional
nos “Elementos” quanto nas “Propostas” apresentadas por aquela organi-
de direitos humanos. Nos anos seguintes – 2015, 2016 e 2017 -, a “Campanha
zação. De fato, a “Propuesta de texto Campaña Mundial para reclamar
global”48 empreendida em favor do surgimento do instrumento internacional
la soberanía de los pueblos, desmantelar el poder corporativo y poner fin
vinculante esteve presente nas três sessões (2015, 2016 e 2017) do OEIGWG,
a la impunidad” é um documento detalhado e completo que apresenta
em Genebra. Em tais oportunidades foram apresentadas propostas concretas
inúmeros princípios gerais; definições; obrigações das ETNs de respei-
para o instrumento vinculante. Na sessão de 2017, a Campanha Global apre-
tar os direitos humanos; obrigações dos Estados de respeitar, proteger
sentou uma “Propuesta de texto Campaña Mundial para reclamar la soberanía
e de responsabilizar as ETNs e seus diretores; obrigações das entidades
de los pueblos, desmantelar el poder corporativo y poner fin a la impunidad”49.
financeiras internacionais pelos acordos e tratados de comércio e de in-
De igual modo, a Presidência do Grupo de Trabalho apresentou o “Documento
vestimentos; bem como mecanismo de controle em âmbito internacional,
como a criação de uma Corte Internacional sobre empresas transnacionais
e um Centro Internacional de Monitoramento. O acesso à justiça é uma
45. FARIA Jr. Luiz Carlos Silva. A batalha de Davi contra Golias: uma análise neogramsciana da agenda
das Nações Unidas em direitos humanos e empresas, op. cit., p. 75.
46. Na época governado por Rafael Correa, um grande crítico da globalização.
50. Disponível em: https://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/WGTransCorp/Ses-
47. Na votação 20 votos foram a favor; 14 foram contra e; houve 13 abstenções. China, India, Russia e sion3/LegallyBindingInstrumentTNCs_OBEs.pdf
Venezuela foram defensores da Resolução. Países da União européia, como Alemanha, França, Itália,
Irlanda e república Tcheca foram contra. Na América latina, Brasil, Chile, México e Perú abstiveram- 51. Ver comentário sobre esse documento em LOPEZ, Carlos. Towards an International Convention
-se em contraposição ao bloco de defensores formado por Bolívia, Cuba, Venezuela, El Salvador e on Business and Human Rights (Part I e Parte II). In: Opinio Juris, 23 deJulio de 2018. Disponível
Nicarágua. Veja-se a análise em: ROLAND, Manoela. El valor Del “consenso” enla elaboración de em: http://opiniojuris.org/2018/07/23/towards-an-international-convention-on-business-and-hu-
normas sobre empresas y derechos humanos. Homa Publica: Revista Internacional de direitos humanos man-rights-part-i/
e empresas, vol. 2. nº. 02, Juiz de Fora, 2018. A Resolução pode ser encontrada aqui: http://ap.ohchr.org/ 52. Disponível em: https://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/WGTransCorp/Ses-
documents/dpage_e.aspx?si=A/HRC/RES/26/9 sion3/DraftLBI.pdf. Acesso em 28 de julho de 2018.
48. Campanha global para reivindicar a soberania dos povos, desmantelar o poder das transnacionais e põr 53. Disponível em: https://www.stopcorporateimpunity.org/carta-abierta-a-los-estados-miembros-
fim à impunidade. de-la-organizacion-de-las-naciones-unidas/?lang=es
49. Disponível em: https://www.stopcorporateimpunity.org/wp-content/uploads/2017/10/Treaty_.pdf
constituídas sob suas legislação. Assim, as obrigações extraterritoriais dos

garantia convencional prevista separadamente e de maneira bastante minu-
Estados Partes do Pacto decorrem, segundo o Comitê, do fato de que
ciosa. Percebe-se, claramente, que pontos importantes desse documento não
as prescrições desse instrumento são formuladas sem nenhuma restrição
foram contemplados, como, por exemplo, a criação de uma Corte Interna-
relativa ao território ou à jurisdição. Há de reconhecer-se, então, a in-
cional. Essa mesma previsão estava contida nos “Elementos”, mas o texto do
fluência dos Princípios Diretores sobre o conteúdo sobre o draft.
“rascunho” limitou-se a prever a existência de um Comitê.
Nos propósitos gerais, esse documento acentua a necessidade de
É considerando tais ausências e consciente de que exigem análise crítica
que os direitos humanos sejam fortalecidos no contexto das atividades
mais apurada e aprofundada é que passamos apreciar o “draft”. Composto de
das empresas transnacionais. Mais uma vez, a garantia de acesso à justiça
três sessões e quinze artigos no Preâmbulo, esse documento atribui grande
por meio dos recursos cabíveis é afirmada.A inserção do acesso à justiça
destaque ao direito das vítimas de ter acesso à justiça e a remédios judiciais
dentre os princípios, diga-se, fundadores do futuro tratado, evidencia a
contra os danos produzidos aos seus direitos humanos pelas empresas.
real necessidade de que se alcance uma verdadeira paridade de armas nos
Em muitas passagens o documento destaca o Estado como o ator litígios que confrontam vítimas em geral vulneráveis e as grandes empresas
central para evitar que os agentes econômicos violem direitos humanos em transnacionais. O mundo da vida demonstra e as pesquisas comprovam,
razão de suas atividades comerciais transnacionais. Nesse aspecto está alinha que as empresas transnacionais possuem um modus operandi comum de
aos “Elementos” e às “Propuestas”, bem como parece estar de acordo com violação de direitos humanos como, por exemplo, trabalho em regime
a Observação Geral nº 24, de 17 de agosto de 2017, do Comitê Econômi- de escravidão, desapossamento de propriedades, longas jornadas de tra-
co e Social e à vista do Pacto de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. balho, entre muitos outros. Tais violações não apenas são estandartizadas
Esse último texto precisa as obrigações que cabem aos Estados com relação porque praticadas por empresas de diferentes domínios de atuação, quanto
à atividade das empresas. Para tal, o Comitê levou em conta os Princípios consistem em ilicitudes estruturais que reclamam remédios judiciais e ex-
Diretores54 como se vê, por exemplo, na previsão de que aos Estados está inter- trajudiciais da mesma envergadura.
ditada a discriminação que impeça/dificulte o exercício dos direitos previstos
Por outro lado, o draft, no que tange aos autores das referidas viola-
no Pacto e, quanto a ela, tem o dever de zelar para que os atores econômicos
ções, restringe a autoria apenas às empresas que pratiquem atividades de
também não a pratiquem.
caráter transnacional. Tais atividades, segundo o artigo 4º, 2, implicarão
Assim, a obrigação de proteger, respeitar e garantir, tal como posto na em ações, pessoas ou impactos em, no mínimo, “duas” jurisdições nacio-
Observação Geral 24 afina-se com os direitos previstos no Pacto de Direitos nais. Essa previsão demarca a primeira fragilidade, ou seja, estão excluídas
Econômicos, Sociais e Culturais e, também, com os Princípios Diretores. Para as ações e impactos que podem afetar os direitos humanos protegidos
isso, a citada Observação fixa aos entes estatais regulamentação e intervenção internacional ou nacionalmente de grupos ou coletividades estabelecidos
diretas para cumprir com essas três obrigações. em um só Estado.
Superando as imensas dificuldades em estabelecer previsões mais No que diz respeito aos direitos protegidos o draft determina que o
claras sobre a responsabilidade extraterritorial dos Estados, a Observação texto do futuro tratado abraçará todos os direitos humanos internacio-
24 ao afirmar o aparecimento de cadeias mundiais de produção e de co- nais e os previstos na leis domésticas. Se o propósito de ser abrangente é
mércio, as quais atuam sem os limites do Estado, afirma que esses devem positivo, padece de uma maior precisão quanto a esses direitos interna-
adotar medidas para impedir que violações de direitos humanos previstos cionais. Caberá ao intérprete identificar no conjunto de fontes de direito
no Pacto sejam cometidas no estrangeiro por empresas domiciliadas em seu internacional esses direitos protegidos. A experiência mostra, no entanto,
território ou submetidas à sua jurisdição, neste último caso porque foram que quando tal ocorre, o risco da pluralidade de interpretações é ele-
54. ONU/ECOSOC. E/C.12/GC/24. Ver Introdução. Disponível em: file:///C:/Users/usuario/Downloads/
vado, o que resta por determinar negativamente, muitas vezes, a débil
G1723718.pdf
para resolver as questões de mérito, a lei aplicável seja a do domicílio da

efetividade da regra.
empresa. Abre-se, assim, a via para a prática da Law shopping em face da
A definição do que sejam vítimas e atividades comerciais de caráter possibilidade de que a vítima escolha a lei aplicável, obviamente aquela
internacional, como prevê o artigo 4º, está conectada com a preocupação que lhe for mais favorável. Isso pressupõe o conhecimento do direito
dos redatores do draft em dar lugar central ao acesso à justiça. Com efeito, a estrangeiro e que as vítimas estejam bem representadas. Por outro lado,
legitimidade ativa tem sido um requisito importante não apenas para o rece- também, não está excluída a velha e permanentemente controvertida
bimento da demanda, quanto para o seu sucesso. Assim, o rascunho identifica prática do fórum non conveniensque favorece a declinação da jurisdição a
que as potenciais vítimas de ameaças ou de violações a direitos humanos respeito de determinada matéria, invocação essa geralmente apresentada
detentoras de tal legitimidade são as pessoas individual ou coletivamente pelos países de common law, como os Estados Unidos.
consideradas. O impacto das ações ilegais dos agentes econômicos extrapola a
Com efeito, a reprodução de textos internacionais protetivos de di-
esfera individual das vítimas podendo atingir suas famílias, seus dependentes
reitos humanos, é visível, quando o draft prevê o direito de as vítimas terem
diretos e aquelas pessoas que intervieram para ajudar as vítimas diretas. Por
acesso justo, efetivo e rápido à justiça e por meio dos recursos cabíveis,
isso, a definição de vítima abrange essas outras pessoas.
garantias essas que devem ser asseguradas pelos Estados conforme prevê o
A fixação da jurisdição competente no artigo 5º deixa de fora o grande artigo 8º, 2 a 6. O documento apresenta um rol não exaustivo de pedidos
tema do exercício da jurisdição universal e, como acima referido, o da criação que elas poderão apresentar como a restituição, a compensação, a reabi-
de um tribunal internacional para empresas e direitos humanos. Os autores litação, a satisfação e o direito à não repetição, a remediação ambiental,
do rascunho apenas repetiram o que já é de praxe no direito processual in- a restauração ecológica, o pagamento das despesas para a realocação das
ternacional, ou seja, na primeira hipótese, afirmando que o acesso à justiça vítimas e a substituição das instalações comunitárias. Entretanto, teria
independe da nacionalidade e do domicílio do demandante, prevalecendo a sido necessário que o rascunho do tratado tivesse descrito o que pode ser
competência do tribunal do local dos fatos. Na segunda hipótese ela prevê entendido por “remediação ambiental e restauração ecológica”, sobretudo
como foro competente o do domicílio do autor do fato e enuncia o que ele porque tais definições abrem muito a oportunidade para o exercício da
seria: a) o local dos registros legais; b) o local da sede/administração; c) o margem nacional de apreciação o que poderá favorecer o risco de maior
local onde está localizado o centro dos negócios e; d) o local da filial, agência, fragilização e inefetividade do futuro tratado.
sucursal e da oficina de representação.
A alínea 8 do artigo 8º atribui aos Estados a responsabilidade de
Entretanto permanece ainda nebulosa a resposta para o dilema vin- proporcionar os meios efetivos para garantir a execução das sentenças
culado à resistência da empresa mãe em responder pelos atos das filiais, nacionais e estrangeiras. O texto, no entanto, perde uma grande oportu-
sucursais, etc, quando a resposta jurídica não vem do foro competente para nidade de precisar de que maneira o cumprimento desses possíveis efeitos
julgar as demandas. A superação de tal desafio para essa dimensão e muitas da sentença ou até, de possíveis acordos, deverão ser cumpridos, uma vez
outras que envolvem a atuação das empresas transnacionais passa necessa- que esse é o permanente problema ligado às decisões com elementos inter-
riamente pela sofisticação teórica e aplicação prática da noção de “zona de nacionais, sejam elas proferidas por tribunais nacionais ou não nacionais.
influência” ou a de “entidade econômica única”. Esse caminho impedirá que
As regras sobre cooperação jurisdicional na forma de assistência
as empresas transnacionais furtem-se de responder pela violação de direitos
legal mútua, acordos bilaterais ou multilaterais e criação de autoridades,
humanos inculpando as filiais ou as subsidiárias, em geral, as entidades mais
presentes no artigo 11, se por um lado reafirmam princípios presentes
fracas da rede de atuação empresarial.
nas leis processuais internas de muitos países e em textos internacionais,
O rascunho do projeto diz que o direito material aplicável para resolver por outro, permanecem insuficientes para garantir que complexos efeitos
o litígio é o da lei do foro, assim como o são as regras de direito internacional das decisões sejam efetivamente cumpridos pelas empresas violadoras de
privado sobre conflitos de lei. Entretanto, o texto abre a possibilidade de que
sobretudo dispensando especial atenção aos mais vulneráveis como as mu-

direitos humanos.
lheres, crianças, pessoas com incapacidades, povos indígenas, migrantes,
Alinhado com os princípios internacionais da prevenção e da precaução, refugiados e pessoas deslocadas internamente.
o texto prevê devam as empresas comerciais transnacionais assumir a obri-
O não cumprimento do dever de diligência será penalizado com a
gação da “devida diligência” ou da “diligência razoável” em toda a cadeia de
imposição de indenização aplicável pelos Estados. O texto não define, no
suas atividades. Embora sua amplitude, tais previsões estão em sintonia com
entanto, os parâmetros de fixação do montante de tal indenização.
o conteúdo dos Princípios Diretores da ONU sobre direitos humanos e em-
presas, os quais indicam em seu parágrafo 15, letra ‘b” que a responsabilidade Em termos de determinação de responsabilidade, o texto delega aos
dessas últimas de “respeitar” os direitos humanos pressupõe“Uneprocédure de Estados a atribuição de criar lei interna para responsabilizar administrativa,
diligenceraisonnable em matière de droits de l’hommepouridentifierleursinci- civil e penalmente as pessoas físicas ou jurídicas que violem direitos hu-
dencessurlesdroits de l’homme, prevenir cesincidences et em atténuerleseffets, manos pela prática de atividades comerciais transnacionais. Neste aspecto,
et rendre compte de lamanièredontelles y remédient;”.55 fica a dúvida sobre a hermenêutica que poderá ser aplicada a esta previsão
quando se sabe que um dos desafios para responsabilizar as empresas é o de
Identificar os riscos, prevenir e atenuar seus efeitos, bem como prestar
justamente permitir aos intérpretes, por exemplo os juízes, de determinar
contas compõem o conjunto dessa responsabilidade. O rascunho do futuro
os verdadeiros vínculos entre atores formalmente separados como a pessoa
tratado, em seu artigo 9º reproduz mais amplamente o teor do item 15 com
jurídica e a pessoa dos acionistas, de modo que possa ser aplicada a doutrina
o objetivo de dotar de obrigatoriedade o que hoje permanece, para muitos,
jurídica do lifting thecorporateveil56.
no campo da voluntariedade.
O documento demarca que a responsabilidade civil será indepen-
Desse modo, as empresas devem considerar os possíveis impactos de
dente da responsabilidade penal alinhando-se, desse modo, a muitas
suas atividades sobre os direitos humanos, o que implicará, por exemplo, o
legislações nacionais que preconizam a relativa independência entre esses
monitoramento das atividades das filiais ou entidades que estão sob controle
dois campos do Direito.
direto ou indireto da empresa mãe. A diligência deverá implicar, também, na
identificação e avaliação de qualquer violação real ou potencial aos direitos Mas o texto prevê ser da pessoa que pratica atividades comerciais
humanos derivadas da atividade comercial transnacional, bem como na pre- transnacionais, quando condenada, a responsabilidade pela reparação dos
venção dessas violações, o que se aplica à empresa controladora, suas filiais e danos. Tal responsabilidade poderá ser imposta direta ou indiretamente.
qualquer outra que esteja sob seu controle direto ou indireto. Prestar contas Nesse último caso, o draft,no artigo 10,alínea 3,resguarda ao Estado, caso
por meio de informes públicos e transparentes sobre temas não financeiros, tenha suportado a indenização pelos danos causados pelos agentes eco-
como as relacionadas ao meio ambiente e aos direitos humanos, bem como nômicos antes referidos, o direito de ação regressiva contra esses últimos.
realizar medições e avaliação de impactos prévios fazem parte do pleno e Por outro lado, a experiência mostra que, em geral, as vítimas de
responsável exercício da devida diligência. violações de direitos humanos por atividades comerciais transnacionais
Tais deveres impostos aos agentes econômicos com atividades transna- ocorrem contra grupos vulneráveis, como os indígenas, as populações que
cionais estendem-se, de igual modo, aos eventuais contratos que firmarem. habitam os locais de construção das grandes obras estruturais, como as
Cabe às empresas observarem o dever de consultar os grupos e coletividades barragens por exemplo. Considerando essa situação, os autores do rascu-
cujos direitos humanos correm o risco de serem afetados pelas atividades, nho tiveram o cuidado de dar aos tribunais a possibilidade de inverter o
55. “Um procedimento de diligência razoável em matéria de direitos humanos para identificar sua incidên- 56. Sobre o tema ver a importante análise realizada pelo HOMA. Novos elementos para o tratado
cia sobre os direitos humanos, prevenir esses incidentes e atenuar seus efeitos e prestar contas sobre de empresas e direitos humanos da ONU, pags. 3-4. Disponível em: http://homacdhe.com/index.
a maneira de remediá-los. – grifou-se -. Disponívelem: ONU. Principes directeurs relatifs aux entre- php/2017/07/05/homa-lanca-documento-novos-elementos-para-o-tratado-de-empresas-e-direitos-
prises et aux droits de l’homme. Disponível em: https://www.ohchr.org/Documents/Issues/Business/A. -humanos-da-onu/. Acesso em 15 de julho de 2018.
HRC.17.31_fr.pdf
não excluída - por Anne-Marie Slaugther e Willian Burke-Whitte59 de que

ônus da prova nos processos, a fim de dar efetivo acesso à justiça às vítimas.
o futuro do direito internacional é doméstico, esse seria o caso típico da
No pertinente à responsabilidade civil o texto determina aos Estados influência que essas leis internas mais favoráveis podem ter para a constru-
a responsabilidade de estabelecer um regime integral. A regra é abrangente ção de standards internacionais protetivos dos direitos humanos e, afinal
por dizer que todas as pessoas que pratiquem atividades comerciais trans- da harmonização entre o interno e o internacional, mínima exigência para
nacionais serão responsáveis por violação de direitos humanos. Então, será que seja construído um direito comum para direitos humanos e empresas.
responsável a empresa controladora, caso as operações ocorram em cadeia
Além disso, mesmo os acordos comerciais e de investimentos pre-
ou, na medida em que for demonstrado que mantenha uma relação estreita
sentes ao tempo da entrada em vigor do tratado ou posteriores, em caso
com as filiais ou outra entidade da redeoperacional, havendo a necessidade
de algum litígio que os envolva, deverão ser interpretados de maneira
de que seja evidenciada, também, a relação de causa e efeito entre a conduta
que sejam o menos restritivos possível em sua capacidade de respeitar os
da empresa e os danos sofridos. Isso vale, da mesma maneira, quando são
direitos humanos.
previstos os riscos da atividade e, mesmo assim, os danos não foram evita-
dos. Outrossim, a inversão do ônus da prova faz com que a prova negativa Finalmente, os redatores do Equador perderam uma grande opor-
da existência da relação de dependência jurídico-econômica, ou apenas tunidade de prever a criação de uma Corte internacional para resolver os
econômica das filiais e subsidiárias em relação à empresa controlado poderá litígios envolvendo vítimas e empresas violadoras de direitos humanos. No
recair sobre essa e não sobre as vítimas. art. 14 do “Draft” previu, apenas, a constituição de um Comitê de experts
com alta autoridade moral e reconhecida competência, o qual deverá ter
Na esfera da responsabilidade penal cabe aos Estados tipificar ditas vio-
início com seis membros e poderá alcançar o máximo de dezoito.
lações como delitos assim reconhecidos pelo direito internacional e pelos
instrumentos internacionais de direitos humanos. Além do problema da de-
marcação sobre o que seja esse “direito internacional” o texto é frágil porque CONSIDERAÇÕES FINAIS
prevê a responsabilidade penal quando os atos forem praticados diretamente Quatro décadas transcorreram entre as primeiras ações da ONU para
ou por intermediários de forma “intencionada”. À luz da teoria penal a inten- enfrentar o problema da atividade predatória das ETNs contra os direitos
ção pressupõe existência de dolo o que exclui as ações culposas decorrentes humanos e a elaboração de um marco normativo global para regular a
da falta de diligência e cuidado as quais, seguramente, são mais numerosas. atividade das empresas transnacionais com o fim de coibir violações aos
O draft traz uma importante limitação à liberdade contratual dos Es- direitos humanos.
tados ao prever que qualquer acordo comercial ou de investimentos futuros Como tudo o que envolve interesses econômicos, dominação polí-
deverão ser firmados de acordo com as regras do futuro tratado. Essa previsão tica e exercício de poder, a marcha é lenta e oscilante. A sociedade civil
é de extrema necessidade quando se presencia, em vários países, a adoção de por meio de indivíduos, grupos de indivíduos, de defensores de direitos
medidas de austeridade e de facilitações às empresas transnacionais, no con- humanos, de ONGs, bem como parcela dos Estados, têm pressionado
texto de processos de privatização, que reduzem, fragilizam, senão eliminam, a ONU e os Estados que resistem à regulação obrigatória e vinculante
direitos humanos conquistados.57Mas, há que se dito, por outro lado, que global para a matéria. Graças a tais pressões é que o rascunho de tratado
inúmeros Estados, como aponta estudo realizado pelo HOMA58, possuem foi apresentado neste ano de 2018.
legislação que protege os direitos humanos contra as ações predadoras das em- Como se viu e reproduzindo as palavras de Surya Deva, se ele até
presas transnacionais. Então, invertendo-se a lógica muito bem descrita - aqui este momento não é o melhor é, no entanto, resultado das possibilidades
57. Sobre o Brasil veja-se manifestação de especialistas da ONU do início do mês de agosto de 2018,
disponível em: http://acnudh.org/pt-br/o-brasil-deve-colocar-os-direitos-humanos-antes-da-austerida- 59. In: The future of International Law is domestic. Disponível em: http://www.harvardilj.org/wp-con-
de-advertem-especialistas-das-nacoes-unidas-apos-aumento-da-mortalidade-infantil/ tent/uploads/2010/09/HILJ_47-2_Slaughter_Burke-White.pdf. Acesso em 05 de agosto de 2018.
58. HOMA. Novos elementos para o tratado de empresas e direitos humanos da ONU, op. cit. p. 4.
apresentadas pelo jogo de forças políticas globais que confronta Estados

e empresas poderosas, de um lado, e Estados, pessoas e grupos mais frá-
geis, de outro.
Como se trata de um processo inacabado, a análise realizada neste
texto também o é. No entanto, mostra-se importante manter o diálogo
sobre questões que ainda se encontram francamente carentes de maior dis-
cussão e clamam por ser incluídas no texto do futuro tratado, como a da
justiça universal e a relacionada à criação de um tribunal internacional para
empresas e direitos humanos.
Para isso, todas as previsões presentes no draft, tais como ade respeito
à soberania, a de que nenhum Estado interferirá na competência de outro,
embora importantes, deverão ter sua hermenêutica atualizada à necessidade
do tempo presente, ou seja, de que os agentes econômicos que praticam ati-
vidades predatórias e que violam direitos humanos, não estão limitados por
fronteiras. E se assim é, além das previsões já presentes no rascunho acerca
da cooperação internacional entre os Estados, assistência e ajuda mútua em
matéria de prestação jurisdicional, deverá a comunidade internacional que se
ocupará de analisar o draftem outubro de 2018 em Genebra e nos próximos
meses, colocar na agenda a possibilidade da atuação extraterritorial da juris-
dição, sem prejuízo da existência de um tribunal internacional.
Mas o que se obteve até o presente, ao longo do percurso das quatro
fases apontadas, prova que os que não acreditavam fosse levado adiante esse
processo ou os que eram e são contrários a ele, estavam errados. Pessoas e
grupos são diariamente violados em seus direitos humanos pela ação das em-
presas transnacionais. Por isso, segundo o Guiding Principles de John Ruggie,
se cabe aos Estados proteger e remediar, a responsabilidade das empresas
transnacionais resta ainda a construir. O imenso desafio é substituir o direito
soft por um direito hard. Essa é uma atribuição que os Estados em desenvol-
vimento e os atores civis deverão continuar a desempenhar em nome dos
interesses da humanidade e da salvação do planeta em que vivemos.

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Copyright© 2018 by Jose Luis Bolzan de Morais

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CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO

1. Direito constitucional. 2. Estado democrático. 3. Livros eletrônicos. I. Morais,

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Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch.

Impresso no Brasil / Printed in Brazil

O FIM DA GEOGRAFIA INSTITUCIONAL DO ESTADO. A “CRISE”

O ESTADO DO DIREITO NO ESTADO DE DIREITO: POR UMA

DIREITO E POLÍTICA ENTRE REGRAS, PRINCÍPIOS,

O PROJETO DE LEI DE PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS (PL

O FIM DO ESTADO-JURISDIÇÃO: UMA ANÁLISE DA

ESTADO DE DIREITO E JUSTIÇA HISTÓRICA: A GUERRA

O CAPITALISMO COMO RELIGIÃO: UM DIÁLOGO ENTRE

LA CRISIS DE LEGITIMIDAD EN LAS DEMOCRACIAS

“NOVO” CONSTITUCIONALISMO LATINO-AMERICANO COM

DO DIREITO SOFT AO DIREITO HARD EM MATÉRIA

Em setembro de 2017, estivemos reunidos – os membros permanentes

Cremos que, mais uma vez, disponibilizamos à comunidade acadêmi-

Wálber Araujo Carneiro2

que pretendemos responder nesta parte. Estado subordinado ao direito.6

Não se discute a importância e até mesmo a necessidade de serem tecni-

capitalismo, especialmente pelo contingenciamento de demandas e desejos,

IV. REFERÊNCIAS I. ¿EL TRIUNFO DE LA DEMOCRACIA?

Gustavo Oliveira Vieira1

2. Uso o termo no sentido de voluntarista, de não obrigatório

grande avanço em termos de atribuição de obrigações e responsabilidades

internamente, a criação de políticas e legislações favoráveis aos interesses

na forma de um Código de Conduta, houve a proliferação exponencial

-michelin-india. Acesso em 20 de abril de 2018. 1.1.2. A segunda fase

a Carta da ONU e a outros textos internacionais protetivos dos direitos

da irresponsabilidade, com a qual não apenas estavam acostumadas, mas

cabe ao ator estatal garantir mecanismos não judiciários apropriados; as

2.1. AS RESISTÊNCIAS AOS PRINCÍPIOS DIRETORES: A

43. Disponível em: https://www.stopcorporateimpunity.org/tratado-vinculante-onu/?lang=pt-br. Aces-

de Elementos”50, o qual destinava-se a subsidiar as discussões sobre o projeto

constituídas sob suas legislação. Assim, as obrigações extraterritoriais dos

para resolver as questões de mérito, a lei aplicável seja a do domicílio da

sobretudo dispensando especial atenção aos mais vulneráveis como as mu-

não excluída - por Anne-Marie Slaugther e Willian Burke-Whitte59 de que

apresentadas pelo jogo de forças políticas globais que confronta Estados

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