"As Misrias do Processo Penal" - Uma breve resenha, por Joo

Gabriel Faria.

Introduo Obra

As Misrias do Processo Penal uma das obras mais respeitadas e ovacionadas do

expoente do direito processual, Francesco Carnelutti.
Neste trabalho, o autor buscou fazer uma anlise filosfica e social de um dos
institutos mais positivos do direito o processo mostrando-nos que, por trs das
formalidades exigidas, por trs dos ditames legais, h um drama, uma problemtica
social.
A maioria dos livros de direito, se concentram em passar-nos as inmeras teorias
jurdicas, os vrios princpios norteadores do direito e os mnimos detalhes da lei;
mas esta obra, principalmente, tem um fim: mostrar que por de trs do ru, por de
trs do marginal, por de trs daquele excludo do contexto social, por de trs daquele
que muitas vezes cometeu um delito brbaro, h um ser humano.

Captulo I A Toga
Qual estudante de direito de primeiro ano no se encantou ao entrar, pela primeira
vez, em um salo do jri e ver o juiz togado, junto com o promotor e o advogado?
Temos certeza que todos. Este o intuito de Carnelutti no primeiro captulo de sua
obra: descrever o sentimento que todos - no s o estudante de direito de primeiro
ano - sentem ao ver um operador do direito trajando aquela veste que simboliza no
s a formalidade processo, mas tambm a solenidade do momento.
A primeira ideia que nos passada aborda o sentimento de unio que a toga traz
para aqueles que a usam, pois para o autor:
A toga, verdadeiramente, como a veste militar, desune e une; separa os magistrados
e advogados dos delinquentes, para uni-los entre si. Esta unio, observamos bem,
tem altssimo valor (CARNELUTTI, 2009, p. 18).
No momento da audincia, no temos apenas um homem togado, vestido de juiz;
temos um representante do Estado, investido de jurisdio, que ir, atravs da
funo judicante, dizer o direito daquele que supostamente delinquiu. Ao seu lado,
vemos outro homem togado, o promotor de justia, que tambm no apenas mais
um homem togado; trata-se do representante da justia pblica, aquele que tem a
funo de zelar no s pela ordem pblica, mas tambm pelo interesse social; aquele
que tem, segundo a nossa prpria lex mater, funo essencial justia. E por fim, ao
lado do banco dos rus, temos aquele que tambm no apenas mais um homem
vestido de toga, o advogado, cuja funo, uma das mais nobres dentro do processo,
se resume em lutar, pessoalmente, pelo direito daquele que claramente colocado
numa situao de desvantagem dentro da relao processual; nisto est a
importncia do advogado, pois sem ele, no haveria uma igualdade entre o ru e
aqueles mais que ocupam o cenrio processual.
Nesta linha de raciocnio, entendemos o motivo pelo qual a toga faz unir os
operadores do direito e, ao mesmo tempo, os isola dos civis: a autoridade.
Captulo II O Preso
Logo no primeiro pargrafo do segundo captulo de sua obra, Carnelutti nos
apresenta ideia de que:
solenidade, para no dizer majestade, dos homens de toga contrape-se o
homem no crcere. No esquecerei nunca a impresso, que deste tive a primeira vez
na qual, ainda adolescente, ingressei na Corte de uma seo penal no tribunal de
Turim. Aqueles, dir-se-ia, sobre o nvel do homem; este, em baixo, preso na cela,
como um animal perigoso. Sozinho, pequeno, apesar de sua elevada estatura;
perdido, ainda que procurasse ser desembaraado; pobre, miservel,
necessitado... (CARNELUTTI, 2009, p. 23).
Toda a aquela ideia de solenidade, passada no outro captulo, empregada quelas
figuras do processo, diversamente no vista no ru. Como j dito anteriormente, na
primeira vez em que um estudante de direito entra em um salo do jri, ao ver as
figuras togadas juiz, promotor, advogado tomado por um sentimento diferente,
de encanto, admirao, motivado pela prpria solenidade do processo. Todavia, o
mesmo estudante de direito, ao entrar pela primeira vez em um salo do jri,
quando se depara com o ru, muitas vezes algemado, escoltado, tambm passa a
sentir algo novo; todavia, este sentimento, tambm motivado pela solenidade do
processo, de repulsa, desgosto, por ver sua frente, algum que, em tese, fez mal
ao prximo. Na mente dos populares, o ru no s est sendo julgado, mas tambm
j deve ser condenado sem se valer do seu direito de defesa.
Neste captulo, o jurista italiano permite uma reflexo luz de um intrigante
princpio do Direito Penal: Coculpabilidade do Estado. Tal princpio nos ensina que,
na verdade, o Estado possui uma parcela de culpa sobre os atos criminosos
praticados, pois nossa Lex Mater assegura a todos educao, direito moradia,
sade, lazer, proteo infncia e a assistncia aos desamparados[1], ou seja, os
meios necessrios para que todos os cidados no s desenvolvam sua natureza
humana, mas tambm estejam includos no contexto social. No momento em que o
Estado descumpre sua funo, no momento em que o Estado passa a ser faltoso, h
a prtica de atos criminosos. Sendo assim, o Estado tem uma parcela de culpa nos
atos criminosos praticados.
Estas so basicamente as ideias que Carnelutti explora no segundo captulo de sua
obra: por detrs do ru, por detrs do criminoso, por detrs do delinquente, h uma
vtima do contexto social, um marginal que precisa ser resgatado das margens da
sociedade.
Francisco (So Francisco de Assis), justamente por que melhor que qualquer outro
interpretou Cristo, desceu mais ao fundo que qualquer outro no abismo do problema
penal. Francisco, s Francisco compreendeu, beijando o leproso, o que quis dizer
Jesus com o convite a visitar os encarcerados(CARNELUTTI, 2009, p. 25).

Captulo III O Advogado

O preso , essencialmente, um necessitado. A escala dos necessitados, foi traada
naquele sermo de Cristo ao qual tive ocasio de acenar, referido no captulo XXV de
Mateus: Famintos, sedentos, despidos, vagabundos, doentes, presos; uma escala que
conduz o meio animal da essencial necessidade fsica necessidade essencialmente
espiritual; o preso no tem necessidade nem de alimento, nem de roupas, nem de
casa, nem de medicamentos; o nico remdio, para ele a amizade. As pessoas no
sabem, tampouco os juristas, que aquilo que se pede ao advogado a esmola da
amizade antes de qualquer outra coisa (CARNELUTTI, 2009, p. 30).
Como j falamos, no momento em que o cidado se torna ru ou encarcerado, faz
surgir nele um sentimento de isolamento em relao ao contexto social. Aquele que
era parte de um corpo social harmnico, formado por iguais, passa a ser visto como
um estranho; toda a sociedade, muitas vezes at a prpria famlia e amigos, do as
costas a ele e, por isso, se tratando de apoio, o que lhe resta? O advogado.
O advogado, atravs do seu ofcio, muito mais do que um prestador de servios ao
preso; o nico que fica ao seu lado, dando-lhe talvez algo que lhe valha mais que a
prpria liberdade: a esperana.
O Advogado supre o maior anseio do ru no processo: a amizade. E nisto est, em
nossa opinio, a maior nobreza e, ao mesmo tempo dificuldade, da advocacia.

Captulo IV O Juiz e As Partes

Neste captulo, Carnelutti expe a ideia de que h um abismo entre as partes e o juiz,
pois como bem diz o autor:
[...] necessrio no ser parte para ser juiz (CARNELUTTI, 2009, cit. 39).
Sob um ponto de vista hierrquico, o autor coloca o juiz numa posio de
superioridade dentro da relao processual, pois, para ele:
No ponto mais alto da escala est o juiz. No existe oficio algum mais alto do que o
seu e nem uma dignidade imponente. Ele colocado, na sala de aula, como o
professor supremo, merecendo esta superioridade(CARNELUTTI, 2009, p. 37).
Havemos de convir que de fato o juiz aquele que preside o processo, e ademais, o
incumbido de, atravs de seu exerccio jurisdicional, fazer valer a soberania do
Estado. Entretanto, no podemos dizer que o juiz est em uma posio de
superioridade dentro do processo, visto que sem o representante da justia pblica,
no se alcana um dos principais fins do processo criminal: a prevalncia do interesse
social e a ordem pblica. E, no obstante, sem a presena do defensor, no h de se
falar em algo intrnseco na relao processual: o alcance da justia, pois como estatui
nossa carta maior, um dos objetivos fundamentais do nosso Estado, a construo
de uma sociedade justa[2]. No obstante, s ser alcanada a verdade real no
processo, se nele houver a presena do defensor e do acusador.
Outra reflexo trazida at ns neste captulo aborda o local fsico onde as partes so
colocadas nas audincias, em especial, no Processo Penal Brasileiro, durante o
tribunal do jri. H quem diga ser inconstitucional o fato do representante do
ministrio pblico ser colocado ao lado do juiz togado, enquanto o defensor
permanece ao lado do banco dos rus.
Mesmo tratando-se de uma tradio e no de um ato jurdico, como falarmos em
isonomia processual se quele que acusa se coloca ao lado do julgador, enquanto
aquele que defende colocado ao lado do julgado?
Por mais que entendamos que, de certa forma, trata-se de mera tradio,
significativa, visto que ministrio pblico representa no s a justia pblica, mas
todo o interesse social. Carnelutti apresenta exatamente esse pensamento:
[...] O Ministrio Pblico est ao seu lado; insto constitui um erro, que com uma
maior conscientizao em torno da mecnica do processo terminar por ser
retificado (CARNELUTTI, 2009, p. 38).
Captulo V Da Parcialidade do Defensor
Para que entendamos a essncia deste captulo, precisamos ter em mente dois
princpios oriundos da Teoria Geral do Processo: o livre convencimento do juiz e o
princpio da persuaso racional do juiz. O primeiro ensina-nos que o juiz pode julgar
conforme sua conscincia; -lhe dada a liberdade para fazer o julgamento da lide,
com base na lei, mas conforme a sua leitura do caso luz do senso de justia. O
segundo, por seu turno, ensina-nos que o juiz pode julgar como bem entender,
gozando do seu livre convencimento, porm, de forma motivada, ou seja,
fundamentada.
Nota-se que h uma grande ligao entre ambos os princpios, inclusive, podemos
afirmar que ambos se completam, visto que o limite do livre convencimento a
motivao da deciso.
Nesta esteira, para Carnelutti, a parcialidade no s do defensor, mas tambm do
acusador leva o juiz ao livre convencimento, e, por consequncia, lhe d as diretrizes
para motivar seu entendimento. Ademais:
A parcialidade deles[3] o preo que se deve pagar para obter a imparcialidade do
juiz, que , pois, o milagre do homem, enquanto, conseguindo no ser parte, supera a
si mesmo (CARNELUTTI, 2009, p. 47).

Captulo VI Das Provas

Para Carnelutti:
A misso do processo penal est no saber se o acusado inocente ou culpado. Isto
quer dizer, antes de tudo, se ocorreu ou no determinado fato; um homem foi ou no
morto, uma mulher foi ou no violentada, um documento foi ou no falsificado, uma
joia foi ou no subtrada?(CARNELUTTI, 2009, p. 51).
O processo penal o caminho para se apurar a verdade de um fato e as provas so
meios pelos quais ele se exterioriza. Sem prova no h de se falar em verdade.
Neste captulo, Carnelutti tambm nos prope uma reflexo acerca do julgamento
feito pelos populares ante a ausncia de provas:
A Constituio italiana proclamou solenemente a necessidade de tal respeito
declarando que o acusado no deve ser considerado culpado at que seja condenado
com uma sentena definitiva. Esta , porem, uma daquelas normas, as quais servem
somente para demonstrar a boa f daqueles que a elaboraram; ou, em outras
palavras, a incrvel capacidade de iludir-se da qual so dotadas as
revolues. (CARNELUTTI, 2009, p. 53)
Alm da constituio Italiana, no Brasil, adota-se princpio da presuno de
inocncia, ou seja, ningum poder ser considerado culpado at o pronunciamento
definitivo do Poder Judicirio (PIRES, 2014, p. 127), pois como dispe nossa Lex
Mater: Ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena
penal condenatria[4]. Mas h de se convir que o tratamento da sociedade, no que
tange ao julgamento do ru, se contrape previso constitucional.
Como j tratado anteriormente, no momento em que o popular v o acusado
ocupando o banco dos rus, normalmente trajando o uniforme da unidade
penitenciria, normalmente algemado e quase sempre escoltado, mesmo sem
provas, mesmo sem elementos fticos seguros, em pensamentos, no apenas o julga,
mas tambm o condena, sem ao menos lhe dar o direito de se defender. Esta , em
nossa opinio, uma das maiores misrias do processo penal.
Captulo VII O Juiz e o Acusado
Como j tratado no captulo anterior, o processo o meio de se chegar verdade do
fato, reconstruir o ocorrido. E o juiz, como presidente do processo, junta os
elementos fticos e decide com base neles.
Neste captulo, novamente, Carnelutti nos prope uma reflexo filosfica sobre o
processo penal, mas desta vez, analisando estritamente a relao entre o juiz e o
julgado.
Para o autor, por mais que o juiz seja um investigador, um historiador - como j dito -
a funo judicante exige que o magistrado v alm da reconstruo dos fatos, pois
imaginemos:
Quando, em um processo por homicdio, se tem estabelecido a certeza de que o
acusado, com um tiro de pistola, matou um homem, no se sabe ainda dele tudo
quanto for preciso para conden-lo (CARNELUTTI, 2009, p. 57).
No basta apenas reconstruir os fatos e apurar a autoria e materialidade do crime; se
faz necessrio saber o motivo da conduta, se faz necessrio saber o animus do
agente, e o nosso prprio ordenamento jurdico penal reconhece isso.
Como sabemos, para nosso ordenamento jurdico penal, a conduta s pode ser
incriminada caso se faam presentes os trs elementos do crime: tipicidade, ilicitude
e culpabilidade. No nos pertinente, para este momento, fazermos uma analise
profunda dos elementos do crime, mas reflitamos brevemente sobre alguns pontos.
A culpabilidade o elemento do crime cuja finalidade aferir no autor do fato a
culpa pelo crime praticado; basicamente, se o ru deve responder ou no pelo seu
ato.
Trs so os elementos da culpabilidade: imputabilidade, potencial conscincia da
ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. Como exemplo, tratemos da
imputabilidade.
Imputabilidade a capacidade de entender o carter ilcito do fato e de determinar-
se de acordo com esse entendimento. O agente deve ter condies fsicas,
psicolgicas, morais, e mentais de saber que est realizando um ilcito penal (CAPEZ,
2012, p. 332). Caso seja constatada a ausncia da imputabilidade do agente
criminoso, dever-se- aplicar a absolvio imprpria a ele.
Observa-se que a imputabilidade um elemento subjetivo da conduta do agente,
visto que no se trata de algo externo conduta criminosa, mas sim interno ao autor
do fato.
Sendo assim, podemos afirmar que o juiz deve no s conhecer os fatos, ao julg-los,
mas tambm, o agente que os praticou.

Captulo VIII O Passado e o Futuro do Processo Penal

Neste captulo, Carnelutti nos ensina que o processo penal, ao mesmo tempo em que
resgata o passado do ru, o acompanha para sempre, at mesmo depois de
cumprida a pena.
Vivemos em uma sociedade onde o preconceito fator presente, e o processo penal
no se exime deste fenmeno social.
No momento em que o cumprimento da pena chega ao fim, no momento em que os
portes da penitenciria so abertos, o encarcerado acredita que se tornou um
homem livre; mas est enganado, neste momento, se tornou um ex-presidirio.
O crime como uma ferida que brota naquele que o pratica e do processo penal
surte o efeito de cicatrizao desta ferida que o criminoso carrega consigo; o
problema que esta cicatriz o marcar at o ultimo dia de sua vida.
Captulo IX A Sentena Penal
Como j tratamos anteriormente, o juiz reconstri a histria, analisa os elementos
fticos colhidos e, atravs do seu livre convencimento, decide o processo. A Sentena
penal o meio pelo qual o julgador exterioriza sua deciso.
Neste captulo, Carnelutti nos prope uma reflexo, sobre uma tica filosfica, no
que tange deciso do juiz.
Para o autor, durante o processo:
Ao chegar a um certo ponto, necessrio ir at o fim, termin-lo. O processo no
pode durar eternamente. um fim por esgotamento, no por obteno do objeto.
Um fim que se assemelha morte, mais do que realizao. preciso contentar-se.
preciso resignar-se. Os Juristas dizem que, ao chegar a um certo ponto, forma-se a
coisa julgada, e querem dizer que no se pode ir mais at l. Mas dizem tambm res
iudicata pro veritate habetur. A coisa julgada no a verdade, mas se considera a
verdade. Em suma um substituto da verdade (CARNELUTTI, 2009, p. 73).
A principal finalidade do processo penal atingir a verdade real, a verdade dos fatos.
Mas o que acontece durante o seu transcorrer, a apurao da verdade segundo
suas fontes de prova; no obstante, no momento em que as fontes das provas so
esgotadas, o juiz tem que decidir, muitas vezes com uma viso prematura do
processo, ante a ausncia de elementos fticos.

Captulo X Da Execuo da Sentena

Dizem, facilmente, que a pena no serve somente a redeno do culpado, mas
tambm de advertncia para os outros, que poderiam ser tentados a delinquir e, por
isso, os deve intimidar; e no um discurso de se tomar como brincadeira; pois, ao
menos deriva da conhecida contradio entre a funo repressiva e a funo
preventiva da pena: O que a pena deve ser para ajudar o culpado no o que deve
ser para ajudar os outros; no h entre esses dois aspectos do instituto possibilidade
de conciliao (CARNELUTTI, 2009, p. 77).
Neste captulo, o autor nos leva a uma reflexo sobre o cumprimento da pena e suas
caractersticas.
O direito penal ptrio prev que, as penas, devem possuir duas faces: o carter
retributivo e preventivo. No nos conveniente, para este momento, desenvolver
um estudo profundo sobre as caractersticas da pena; mas para elucidar nossa
reflexo, de suma importncia compreend-las.
O carter retributivo a face punitiva da pena; o simples retribuir o mal com o mal,
ou seja, o crime praticado pelo condenado, com a pena aplicada pelo Estado. Nesta
concepo, a pena um simples castigo sofrido pelo preso.
O carter preventivo da pena estabelece que esta tem o fim de prevenir novas
prticas de crimes; preveno esta tanto voltada ao preso, no sentido de no
delinquir novamente, mas tambm aos demais civis, no sentido de que ao verem o
condenado preso em razo da prtica de crimes, no iro delinquir. Observa-se que
esta face da pena leva consigo o aspecto educativo aos demais populares e, ao
encarcerado, o aspecto ressocializador.
Carnelutti nos ensina que a pena no pode possuir estas duas faces ao mesmo
tempo. Nesta mesma esteira, luz desta reflexo proposta, tratemos da realidade
em que se encontra o sistema prisional brasileiro.
Convenhamos, de fato no h de se falar em conciliao das duas faces da pena, pois
as prises brasileiras no oferecem ao preso o carter preventivo.
O delinquente, como j falado, , at certo ponto, uma vtima de uma realidade
social catica, vive s margens da sociedade, e ao praticar crimes, jogado em uma
cela que mais parece uma jaula; trancafiado numa priso que muito mais parece
uma masmorra. Como a pena surtir o efeito preventivo nele?
A ressocializao nos parece distante, visto que o carter educativo pela
conscientizao no se faz presente.
A preveno da prtica de crimes, pelo medo, relativamente eficaz, visto que os
civis iro pensar mais de uma vez na hiptese de serem potenciais presos. Todavia,
queles que j so vtimas do crcere, o carter preventivo da pena pelo medo
ineficaz, visto que para os presos, que j viviam s margens da sociedade no
momento em que delinquiram, na priso, em meio s condies desumanas s quais
so submetidos, so convidados a se isolarem mais ainda no do quadro social.

Captulo XI Da Libertao
Neste captulo, nos retomada a ideia de que o processo sempre acompanhar o
preso, at o ultimo dia da sua vida, pois como bem disse o autor:
O preso, ao sair da priso, acredita no ser mais um preso; mas as pessoas
no (CARNELUTTI, 2009, p. 83).
Nisto reside, em nossa opinio, uma das maiores misrias do processo penal: pensar
que aquele que delinquiu, no poder mudar; ademais, como j falado, ningum
nasceu para o crime, salvo casos patolgicos excepcionais; o homem fruto do meio
social em que vive, ento por que no acreditarmos no seu possvel resgate para a
civilidade?
Infelizmente, estamos diante de um fenmeno psicossocial, um preconceito coletivo,
que nos imposto, pois desde criana, somos ensinamos a vibrar quando um menor
infrator preso, somos ensinados, dentro de nossos prprios lares, a comemorarmos
a priso de um furtador. Ao invs de sermos ensinados a sentir clemncia por estas
pessoas, somos ensinados a desejar vingana.
Como j exposto, para ns, o crime como uma ferida que brota naquele que o
pratica, e o processo, um cicatrizador desta ferida. Para o prejuzo daquele que
delinquiu, esta cicatriz o acompanhar at o ultimo dia de sua vida.

Captulo XII Alm do Direito

No ltimo captulo de sua obra, Carnelutti conclui todo o exposto at agora da
seguinte forma: o processo penal, na verdade, muito mais do que uma pea no
mundo jurdico, muito mais que o meio de se obter a prestao jurisdicional, um
fenmeno social.
Segundo o autor, vivemos em uma sociedade onde h pessoas civilizadas e
incivilizadas; o processo o instrumento pelo qual so separados estes dois grupos
de pessoas.
Quando analisamos o processo penal luz da expresso alm do direito, proposta
por um dos mais renomados processualistas, devemos pensar da seguinte forma:
alm do processo.
Como j dito, o processo um dos instrumentos mais positivos do mundo jurdico,
inclusive, podemos dizer que o direito processual constitui um dos ramos mais
legalistas do direito. De fato, a vontade legal deve prevalecer no processo como
bem nos ensina o princpio do devido processo legal - mas no podemos deixar de
lembrar que, por detrs das formalidades que o meio jurdico nos impe, h um
semelhante que ser julgado e ficar marcado para sempre pelas cicatrizes deixadas
pelo processo penal.
De fato, os operadores do direito procuram incansavelmente o notrio saber
jurdico; mas mal sabem eles que a parte mais complexa do processo est em, depois
da audincia, conversar com aquela me que teve seu filho assassinado por um
criminoso ou, em contrapartida, conversar com aquela me que est prestes a ver
seu filho condenado pela prtica do homicdio.
Nisto reside o fim desta obra: mostrar-nos uma viso humana do direito processual
penal, pois, de certa forma, o processo extrapola os autos, findando-se no diaadia
daquele que parte.
Enquanto no houver compaixo, clemncia ou pelo menos, a compreenso por
aqueles que na verdade so de certa forma e dentro de certos limites, vtimas do
contexto social, haver misria no processo penal.

REFERNCIAS
CARNELUTTI, Francesco. As Misrias do Processo Penal. Trad. Ricardo Rodrigues
Gama. 2 ed. Campinas: Russel, 2009.
PIRES, Antonio Fernando. Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Elsevier, 2014.
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Volume 1. 16 ed. So Paulo: Saraiva, 2012.

[1] Captulo II Dos Direitos Sociais, artigo6,Constituio da Republica Federativa

do Brasill de 1988.
[2] Ttulo I Dos Princpios Fundamentais; artigo 3, I, Constituio da Republica
Federativa do Brasil de 1988.
[3] Das partes.
[4] Artigo5, LVII,Constituio da Republica Federativa do Brasill de 1988.