Universidade do Estado do Rio de Janeiro- UERJ- Revista Quaestio Iuris, 2012

MONISMO E DUALISMO ALM DOS TRATADOS: A INTERNALIZAO DAS

RESOLUES DO CONSELHO DE SEGURANA

Paulo Emlio Vauthier Borges de Macedo;

Paulo Edvandro Costa Pinto

RESUMO

O presente artigo procura mostrar que o debate entre Kelsen e Triepel foi mal
recepcionado no Brasil, pois ele aqui versou apenas sobre o problema da incorporao de
tratados e da hierarquia dos tratados de direitos humanos no ordenamento nacional. Mas os
dois autores discutiram as relaes entre o direito interno e o direito internacional como um
todo. Assim, outras fontes normativas deste direito foram relegadas. Entre ns, as resolues
do Conselho de Segurana da ONU ingressam por meio de decreto presidencial, como se
fossem acordos executivos. Porm, no raro, estas decises tratam de matrias que nunca
poderiam constar de acordos executivos, como a restrio a direitos subjetivos e a construo
de tipos penais.
Introduo

O debate entre Kelsen e Triepel, monismo e dualismo, engendrou terrveis celeumas

doutrinrias e diviso jurisprudencial nos tribunais superiores a respeito da priso civil do
depositrio infiel, ainda permitida por nossa constituio e vedada pelo Pacto de San Jos da
Costa Rica. Por causa de interpretaes divergentes do art. 5 2 da Constituio Federal,
no se podia precisar se o ordenamento jurdico brasileiro adotava uma teoria ou a outra. No
raro, a doutrina rotulava com uma frmula de compromisso: o Brasil era monista moderado
o que, em verdade, pouco significa.
To complicada e lacunar era (e ainda ) o sistema ptrio de incorporao de tratados,
que alguns1 chegaram a qualificar a controvrsia entre os autores mencionados como
irrelevante, pois seria no prprio direito brasileiro que se deveria buscar a soluo para a

Paulo Emlio Vauthier Borges de Macedo, doutor em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro,
professor adjunto da Universidade Federal Fluminense, autor de vrias obras, entre outras Guerra e
Cooperao Internacional (2002) e Hugo Grcio e o Direito (2006). Paulo Edvandro Costa Pinto, mestre em
Cincias Navais, Capito-de-Fragata.
1
Cf. BINENBOJM, Gustavo. Monismo e dualismo no Brasil: uma dicotomia afinal irrelevante. Revista da
EMERJ, v. 2, n. 9, pp. 180-195, 1998.

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internalizao de tratados em especial, tratados de direitos humanos e a sua conseqente

hierarquia normativa. A EC n. 45/2004, que introduziu o pargrafo terceiro ao artigo quinto,
resolveu, em parte, esta divergncia, mas criou outra em relao hierarquia dos tratados j
incorporados antes da sua vigncia. De fato, revelam-se to melindrosos os dispositivos
atinentes questo que o debate inicial se perdeu em algum meandro.
A discusso, contudo, foi muito citada, mas pouco lida. Nem Kelsen nem Tripel
escreveram sobre incorporao e hierarquia dos tratados, mas acerca das relaes entre o
direito internacional e o direito interno. Tratados no so as nicas normas de direito
internacional, e o problema da internalizao de sentenas de cortes internacionais, com o
Caso Avena, estremeceu certezas consolidadas. Talvez aqueles dois pensadores possam ainda
hoje ensinar alguma lio para os juristas brasileiros.
Cumpre salientar que o problema da incorporao do direito internacional no direito
interno tambm se estende para decises de organizaes internacionais. Neste texto, analisase, em especial, o procedimento brasileiro de internalizao das resolues do Conselho de
Segurana da Organizao das Naes Unidas, um rgo capaz de emitir decises vinculantes
no que tange a sua competncia de guardio da paz e segurana internacionais. Assim, essas
resolues, ainda que o pas no tome parte da sua formao, no constituem soft law e
obrigam tanto como um tratado ou uma sentena de corte internacional.

1. O debate original entre Kelsen e Triepel

Em 1899, Carl Heinrich Triepel publicou a obra Vlkerrecht und Landerecht, na

qual desenvolve uma idia que seria condensada um quartel de sculo depois no curso da
Academia de Direito Internacional da Haia. No curso da Haia, o autor, de modo expresso,
critica a teoria monista que Kelsen desenvolve no livro Das Problem der Souvernitt um
die Theorie ds Vlkerrechts e a reputa de anti-histrica. Imbudo do estatalismo hegeliano,
Triepel afirma que o Estado consiste numa verdadeira pessoa, distinta da soma de suas partes,
no um simples ponto de imputao.2
Segundo Triepel, grosso modo, a vontade do Estado cria o direito interno, que se
aplica aos indivduos, e a vontade dos Estados combinada (Vereinbarung) gera o direito

Cf. TRIEPEL, Carl H. Les Rapports entre le Droit Interne et le Droit International. Recueil de Cours de
LAcadmie de Droit International, tomo I, 1925. p. 87.

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internacional, que incide sobre as naes. Direito interno e direito internacional so fruto de
fontes diferentes e se destinam a relaes distintas. O direito internacional no constitui um
ramo do Direito, como o direito civil, o direito constitucional, etc., mas um ordenamento
jurdico parte do direito interno. Por isso, ele cunha o termo dualismo para designar as
relaes entre os dois sistemas jurdicos. Em virtude dessa dualidade de fontes, direito interno
e direito internacional regem relaes sociais diferentes. Uma norma de um ordenamento no
pode modificar a do outro. Um tratado no pode derrogar uma lei; somente outra lei ou regra
de direito interno pode realizar isso. Quando se afirma que uma lei foi derrogada por um
tratado, o observador mais atento sabe que se encontra diante do fenmeno da recepo do
direito estrangeiro3: uma determinada norma, criada num sistema jurdico passa vigorar
noutro, por uma previso expressa.
Para Kelsen, por sua vez, o dualismo mostra-se absurdo, porque conduz prpria
negao do valor jurdico tanto do direito internacional como das outras ordens nacionais, em
decorrncia da ausncia de um mesmo fundamento jurdico. O autor caracteriza a unidade de
um sistema jurdico em razo de todas as regras individuais comungarem da mesma norma
fundamental. Esta norma confere, alm da unidade, o fundamento de todos os demais
comandos de um ordenamento. Uma lei ir pertencer a um determinado ordenamento, se ela
foi criada por uma autoridade que recebeu este poder de uma outra lei superior. Esta, por sua
vez, pertence ao mesmo ordenamento, se foi criada por outra autoridade que recebeu esta
faculdade de uma terceira norma superior. Este raciocnio pode aplicar-se repetidas vezes at
que a ltima norma positiva (do direito estatal) seja a constituio. Acima desta, haver uma
norma hipottica, pressuposta e no posta, chamada Grundnorm (e, com ela, encerra-se o
fenmeno jurdico). Ocorre que, tanto o direito estatal, como o direito internacional possuiro
apenas uma nica norma fundamental.4
Segundo o jurista austraco, duas ordens jurdicas co-existentes s podem estar em
relao de coordenao ou de subordinao. Esta estabelece uma relao de hierarquia entre
as duas ordens. J coordenar significa equilibrar dois sistemas equivalentes. Esta tarefa,

Cf. Ibidem, p. 92.

Cf. KELSEN, Hans. Les rapports de systme entre le droit interne et le droit international public. Recueil de
Cours de LAcadmie de Droit International, tomo 14, 1926, p. 258. Kelsen afirma que h duas possibilidades
para esta unidade: o monismo com prevalncia do direito interno ou o monismo com prevalncia do direito
internacional. Ambas so lgica e juridicamente perfeitas, mas a primeira conduz a uma espcie de egotismo
jurdico; cada pas consideraria o seu prprio direito como o nico verdadeiro. Por isso, ele faz uma opo
poltica pela segunda alternativa.
4

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contudo, implica subordinar ambos a uma terceira ordem, a qual dever delimitar o domnio
de uma e de outra. A subordinao, pois, mostra-se a relao mais importante. E uma ordem
ser subordinada a outra se possurem o mesmo fundamento de validade.5 Trata-se do caso
das relaes entre direito internacional e direito interno.
Com base nessas afirmaes, Kelsen torna-se capaz de negar a prpria idia de
soberania. A teoria da soberania estatal s pode sobreviver num sentido bastante relativizado.
O Estado somente pode apresentar-se como poder supremo, superior a qualquer outro, em
relao a um determinado agrupamento de indivduos que ele contm. Quanto a outros
grupos, como a populao de um Estado estrangeiro, o Estado no superior, mas tosomente numa acepo negativa no-subordinado. Revela-se, portanto, seu igual e
independente. H que se distinguir ento dois conceitos de soberania, um interno e outro
externo (ou de direito internacional). Ocorre que este raciocnio contraditrio e representa
uma simples atenuao da noo de soberania. Se, no seu interior, o Estado supremo e, para
o exterior, ele independente e igual aos demais Estados, ento todos os Estados esto em
relao de coordenao e, assim, compreendidos numa ordem superior que delimita o
domnio de cada um. Esta ordem o direito internacional. Num sentido to relativo de
soberania, que permite a existncia de uma ordem superior, a noo se transforma numa
tautologia: o Estado soberano apenas em relao queles que subordina. Nesta acepo to
suave, tambm o municpio ser soberano.6

2. A (re)colocao do debate

No Brasil, as divergentes interpretaes do art. 5, 2 da nossa constituio federal e

a introduo do 3 pela EC 45/2004 fazem crer que a recepo do debate acima se resumiu
ao problema da hierarquia de um tratado devidamente ratificado. Se isto for verdadeiro, a
discusso foi mal recebida por vrios motivos. Primeiro, embora Kelsen afirme a
superioridade do direito internacional sobre o direito interno, mais do hierarquia, a
controvrsia cinge-se incorporao automtica (ou no) das normas de direito internacional.
Se as duas ordens constituem um mesmo sistema, no h necessidade de um procedimento
formal de recepo do direito estrangeiro, e as prescries internacionais j se mostram aptas

5
6

Cf. KELSEN, Hans. Les rapports de systme entre le droit interne et le droit international public, p. 270.
Cf. KELSEN, Hans. Les rapports de systme entre le droit interne et le droit international public, p. 260.

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a produzir efeitos. Para Triepel, contudo, visto que um regula as relaes no interior do
Estado e o outro as relaes entre os Estados, no h possibilidade de sobreposio de normas
(ainda que possa haver contradio de contedos).
Segundo, nem Kelsen nem Triepel advogou a melhor maneira de estabelecer as
relaes entre as duas ordens. Os dois construram teorias divergentes de interpretao de uma
mesma realidade. No buscaram prescrever qual o modo mais adequado que um Estado
deveria se comportar em face do direito internacional, mas descreveram, consoante seus
aportes tericos, teses diferentes para explicar o fenmeno das relaes entre o direito interno
e o direito internacional. Nunca conceberam o monismo ou o dualismo para ser uma espcie
de opo legislativa que uma determinada nao pudesse assumir frente ao direito
internacional.
Por fim, nenhum dos dois autores parece querer restringir a questo a tratados; ambos
procuraram desvendar as relaes entre o direito internacional e o direito interno em geral. As
concluses dos dois juristas aplicam-se a todas as fontes formais do direito internacional:
tratados, costumes, princpios, etc. Mas o problema da incorporao de outros atos
internacionais que no so tratados ainda no foi devidamente posto.
O Caso Avena na Corte Internacional de Justia foi paradigmtico para despertar a
ateno do mundo sobre o tema da execuo de sentenas de cortes internacionais. A CIJ
determinou a reviso judicial de quarenta e nove processos, nos quais os EUA haviam
desrespeitado a proteo consular do art. 36.1 da Conveno de Viena sobre Relaes
Consulares, que ainda no tinham recebido sentena terminativa. O Presidente George W.
Bush, em Memorando ao Advogado Geral, determinou que as cortes nacionais, por uma
questo de cortesia, deveriam cumprir com as obrigaes internacionais dos Estados Unidos
determinadas pela Corte Internacional de Justia. Entretanto, oito juzes da Corte de Apelao
do Texas afirmaram que o memorando no seria obrigatrio porque, caso fosse, o presidente
estaria excedendo a sua autoridade e se intrometendo no Poder Judicirio, o que fere o
princpio basilar da tripartio dos poderes. Ademais, um memorando no possui o mesmo
valor de uma lei e, portanto, no obrigaria o Texas.7
No Brasil, as decises de cortes internacionais enfrentariam problema similar, pois so
internalizadas por meio de decreto presidencial, sem qualquer participao do Congresso
7

Cf. PIZZOL, Scheron. A influncia das decises da Corte Internacional de Justia para o direito de
comunicao consular. Revista Eletrnica de Direito Internacional, CEDIN, v. 1, 2 semestre, 2007. (sem
marcao de pgina). Disponvel em <http://www.cedin.com.br>. Acesso em abril 2009.

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Nacional. No caso Ximenes Lopes, o Brasil foi sentenciado, pela Corte Interamericana de
Direitos Humanos, a pagar indenizaes para a famlia da vtima. A sentena foi internalizada
pelo Decreto 6.185 de 13 de agosto de 2007 que autorizou a Secretaria Especial dos Direitos
Humanos da Presidncia da Repblica a promover as gestes necessrias ao cumprimento da
sentena da Corte Interamericana de Direitos Humanos.8
A questo que se coloca a de se sentenas de cortes internacionais, no apenas as da
CIDH, devem ou no ser homologadas, a exemplo do que ocorre com as sentenas de cortes
estrangeiras. Em verdade, sentenas estrangeiras precisam de homologao porque pertencem
a outro ordenamento nacional; consistem em normas produzidas por outro sistema jurdico e,
portanto, devem ser recepcionadas por meio de um processo formal. O raciocnio dualista
aplica-se no caso das sentenas estrangeiras, sem qualquer sombra de dvida. Mas a situao
das sentenas internacionais apresenta-se um tanto obscura. Valrio Mazzuoli d uma
resposta tipicamente monista para o problema: O Supremo Tribunal Federal [agora Superior
Tribunal de Justia] no tem competncia constitucional, e tampouco legal, para homologar
sentenas proferidas por tribunais internacionais, que decidem acima do pretenso poder
soberano estatal, e tm jurisdio sobre o prprio Estado. (grifo nosso).9
No mesmo diapaso, hoje tramita projeto de lei (PL 4667/04), da autoria do Deputado
Jos Eduardo Cardoso (apresentado originalmente pelo Deputado Marcos Rolim, mas
arquivado sem ter sido colocado em pauta para votao) para conferir eficcia de ttulo
executivo judicial para as decises de organizaes internacionais de proteo aos direitos
humanos e natureza alimentar s indenizaes provenientes delas (a fim de escapar fila dos
precatrios).10 Se o projeto for aprovado, o Brasil ter dado um importante passo em direo
ao monismo. No entanto, ainda paira dvidas se o aceite da jurisdio de uma corte
internacional implica a pertena da deciso deste rgo ordem legal desse pas ou se
constitui uma norma proveniente de outra fonte. Resta saber, sobretudo, como o Brasil
internalizaria a deciso de outros organismos internacionais que no versam sobre direitos
humanos, ou, ainda, como seria o tratamento dispensado a atos internacionais que no

PRESIDNCIA DA REPBLICA,
CASA CIVIL. Decreto
6185/07. Disponvel em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Decreto/D6185.htm>. Acesso em abril 2009.
9
Cf. MAZZUOLI, Valrio. As Sentenas Proferidas por Tribunais Internacionais Devem ser Homologadas
pelo
Supremo
Tribunal
Federal?
Disponvel
em:
<http://www.juspodivm.com.br/novodireitocivil/ARTIGOS/convidados/att0369.pdf>. Acesso em agosto 2008.
10
Cf.
CMARA
DOS
DEPUTADOS.
Projeto
de
Lei
4667/04.
Disponvel
em
<http://www.camara.gov.br/sileg/integras/259112.pdf>. Acesso em janeiro 2009.

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constituem tratados nem decises judiciais. Em suma, o debate entre Kelsen e Triepel se
mostra mais vivo do que nunca.

3. A internalizao das Resolues do Conselho de Segurana

As decises de uma organizao internacional, de um modo geral, correspondem a soft

law e no encerram fora mandamental. Mas o Conselho de Segurana, quando exerce as suas
funes descritas no art. 39 da Carta das Naes Unidas, edita resolues bastante especiais.
Todo este sistema de tomada de decises do Conselho no que tange a segurana coletiva se
estrutura a partir do dever de todos os Estados membros de observarem, fazerem cumprir e
cooperarem para o cumprimento destas resolues. Este dever consta dos artigos 2.5
(princpio da assistncia dos Estados membros para o cumprimento dos propsitos da
organizao), 24 (principal responsabilidade do Conselho pela paz e segurana
internacionais), 25 (obrigao de cumprir e fazer cumprir as decises obrigatrias do
Conselho), 48 (ao necessria para a observncia das decises obrigatrias do CSNU) e 49
(mtua assistncia para o cumprimento das decises obrigatrias).11
Cabe salientar que nem todas as decises do CSNU possuem fora obrigatria. Uma
ultrapassada tese preconizava que somente seriam obrigatrias aquelas que veiculassem
enforcement measures, isto , decises que evocassem os arts. 41 e 42 da Carta. A Corte
Internacional de Justia, todavia, implodiu esta argumentao. Ao se deparar com o problema
da ocupao ilegal da Nambia pela frica do Sul, que afrontava a RES/CSNU/276/1970
(mas que no possua lastro no Captulo VII da Carta), a Corte rechaou a tese anterior porque
tornaria o art. 25 suprfluo, uma vez que o efeito obrigatrio das enforcement measures j
conferido pelos arts. 48 e 49 da Carta. Concluiu que o carter obrigatrio de uma resoluo
deve ser aferido caso a caso, a partir da linguagem do texto.12
O art. 25 da Carta da ONU prescreve que os membros das Naes Unidas concordam
em aceitar e executar as decises do Conselho de Segurana, de acordo com a presente
Carta. Uma interpretao literal do artigo basta para mostrar que aceitao e execuo
11

Cf. DROUBI, Sufyan El. As resolues obrigatrias do Conselho de Segurana da ONU e sua introduo no
direito brasileiro. Revista de Direito Constitucional e Internacional, So Paulo, ano 15, n. 60, jul./set. 2007, p.
324.
12
Cf. INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE. Legal consequences for States of the continued presence of
South Africa in Namibia (South-West Africa) Notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970).
Advisory Opinion of 06.21.1971. ICJ Report (1971) p. 113.

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representam medidas distintas. A aceitao da deciso de uma organizao internacional

constitui um ato unilateral de Estado e, em essncia, uma ao internacional, com
significativos efeitos diplomticos e polticos. A aceitao, no obstante, consiste num ato
jurdico relevante porque pode, entre outros exemplos, tornar obrigatria uma resoluo
originariamente permissiva. Ademais, pela aceitao que uma determinada resoluo do
CSNU pode vincular at mesmo Estados no membros das Naes Unidas (vide a
RES/CSNU/217/1965, aceita pela Repblica Federal da Alemanha, a RES/CSNU/232/1972,
aceita pela Sua e pela Repblica Democrtica da Alemanha, bem como todas as decises
que prescreviam sanes contra a Rodsia do Sul). O objetivo do art. 25 foi, pois, o de
impedir que um Estado membro, por qualquer motivo, no aceitasse uma resoluo
obrigatria do CSNU.13
A aceitao, contudo, no implica a aplicabilidade imediata da deciso, ou seja a
possibilidade de ser executada pelo Poder Judicirio ou a de ser invocada pelos particulares
do pas. As resolues do CSNU fixam obrigaes de resultado e deixam para o pas uma
margem de discricionariedade para determinar os meios de sua implementao. Segundo
Canado Trindade, [...] no so self executing, e sua aplicao ou implementao como
demonstram claramente, e.g., as sanes sob o captulo VII da Carta da ONU conta em
ltima anlise com o indispensvel concurso dos Estados; [...] 14.
Como seria de se esperar, as decises do CSNU so internalizadas no Brasil por meio
de decreto presidencial. Quase sempre, estes decretos remetem ao art. 25 da Carta, o que,
como visto, corresponde a uma m tcnica legislativa, uma vez que o fundamento de
obrigatoriedade de uma resoluo pode ser outro dispositivo, alm de tornar obrigatrias
decises meramente permissivas. Em relao s decises do CSNU que o Brasil internalizou,
tomando-se como marco inicial o Decreto 108/91, que tratou da execuo em territrio
nacional das sanes impostas ao Estado do Iraque, impostas pelas Resolues 661/90 e
686/90, e marco final o Decreto 6.801/09, que disps sobre o regime de sanes contra a
Repblica Democrtica da Somlia imposto pela Resoluo 1.844/08, constata-se que o
CSNU no seguiu uma frmula nica. H resolues mandatrias com fundamentao em

13

Cf. DROUBI, Sufyan El. Idem, p. 337.

CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Direito das Organizaes Internacionais. Belo Horizonte: Del
Rey, 2002, p. 557.
14

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uma referncia genrica ao Captulo VII da Carta da ONU15, que trata de aes relativas a
ameaas paz, sua ruptura e em casos de agresso. Em outras, o Conselho fundamenta a
obrigatoriedade por meio da combinao da remisso genrica ao Captulo VII da Carta com
a referncia expressa de que considera a matria objeto da sua apreciao e deciso constitui
uma ameaa paz e segurana internacional16, ou regional17. Existem, ainda, quelas decises
em que o CSNU dispe a obrigatoriedade de seu cumprimento pelos Estados em funo dele
estar atuando ao amparo dos artigos 39 ou 41 do Captulo VII da Carta da ONU18. Em quase
todas elas, entretanto, o decreto presidencial tornou-as compulsrias em virtude do art. 25 da
Carta.
Os poderes constitucionais que fundamentam o decreto constituem um caso parte.
H duas fundamentaes distintas. Na primeira forma, dispe-se da execuo por meio de
decreto que internaliza a resoluo do CSNU com fundamento no artigo 84, inciso IV, da
Constituio de 1988, que atribui ao Presidente da Repblica a competncia privativa para
expedir decretos e, observando o compromisso do Estado disposto no artigo 25 da Carta das
Naes Unidas, estabelece-se a obrigao das autoridades nacionais, dentro de suas
respectivas atribuies, de cumprirem o disposto na Resoluo em pauta19. Na segunda forma,
a internalizao ocorre ora observando a mesma fundamentao constitucional20, ora
acrescentando a esta uma remisso ao inciso VII do artigo 84 da Magna Carta21, que

15

Cf. Resolues 661/90, 687/91, 713/91, 733/92, 748/92, 757/92, 788/92, 820/93, 841/93, 864/93, 873/93,
875/93, 883/93, 943/94, 970/95, 986/95, 988/95, 1.003/95, 1.015/95, 1.021/95, 1.132/97, 1.156/98, 1.160/98,
1.171/98, 1.192/98, 1.267/99, 1.333/00, 1.367/01, 1.373/01, 1.388/02, 1.503/03, 1.807/08 e 1.844/08.
16
Cf. Resolues 841/93, 864/93, 873/93, 875/93, 917/94, 1.022/95, 1.298/00, 1.306/00, 1.343/01, 1.385/01,
1.408/02, 1.446/02, 1.445/03, 1.483/03, 1.521/04, 1.526/04, 1.532/04, 1.591/05, 1.636/05, 1.701/06, 1.718/06 e
1.792/07.
17
Cf. Resolues 1.478/03, 1.493/03, 1.552/04, 1.556/04, 1.572/04, 1.579/041.596/05, 1.607/05, 1.616/05,
1.643/05, 1.647/05, 1.649/05, 1.689/06, 1.683/06, 1.698/06, 1.727/06, 1.731/06, 1.753/07, 1.771/07, 1.782/07 e
1.799/08.
18
Cf. Resolues 1.737/06, 1.747/07 e 1.803/08.
19
Cf. Decretos 108/91, 411/92, 494/92, 831/93, 970/93, 1.029/93, 1.170/94, 3.976/01, 4.150/02, 4.599/03,
4.742/03, 4.775/03, 4.822/03, 4.995/04, 5.096/04, 5.367/05, 5.368/05, 5.401/05, 5.470/05, 5.489/05, 5.529/05,
5.548/05, 5.604/06, 5.695/06, 5.696/06, 5.701/06, 5.880/06, 5.884/06, 5.936/06, 5.956/06, 5.957/06, 6.033/07,
6.034/07, 6.045/07, 6.118/07, 6.150/07, 6.358/08, 6.448/08, 6.567/08, 6.568/08, 6.569/08, 6.570/08, 6.735/09 e
6.801/09. Excetuou esta frmula o Decreto 1.170/94, que acrescenta sua fundamentao constitucional o
inciso
VII
do
artigo
84
da
Constituio
Federal.
Disponvel
em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/_Dec_ano.htm>. Acesso em maio de 2009.
20
Cf. Decretos n 960/03, 1.516/95, 1.517/95, 1.518/95, 1.685/95, 1.754/95, 1.862/96, 1.951/96, 2.575/98,
2.688/98, 2.696/98, 3.044/99, 3.267/99, 3.755/01, 3.791/01, 3.846/01, 3.984/01, 4.142/02 e 4.299/02. Disponvel
em <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03 /decreto /Dec_ano.htm>. Acesso em maio de 2009.
21
Cf. Decretos 1.288/94, 1.308/94, 1.384/95, 3.561/00, 3.583/00, 4.205/02 e 4.525/02. Disponvel em
<http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03 /decreto /Dec_ano.htm>. Acesso em maio de 2009.

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estabelece a competncia privativa do Presidente da Repblica para manter relaes com

Estados estrangeiros e acreditar seus representantes diplomticos.
Assim, a autoridade desses decretos presidenciais repousa em dispositivos da
competncia privativa do Presidente da Repblica. Ademais, no houve a participao do
Congresso Nacional na internalizao das referidas resolues. Estes dois elementos a falta
de referendo do Congresso Nacional na incorporao de um ato internacional e a participao
solitria do presidente com base na sua competncia privativa remontam a uma doutrina
bastante controversa sobre acordos executivos.

4. A controversa constitucionalidade dos acordos executivos no Brasil e a dispensa do

Congresso Nacional para a internalizao das resolues do Conselho de Segurana

A idia da existncia de acordos internacionais que no precisariam passar pelo crivo

do Congresso Nacional se origina da recepo dos debates estadunidenses acerca da
autoridade convencional neste pas. A constituio de 1787 garantiu ao presidente o poder de
celebrar tratados, com o consentimento somente do Senado, consoante um qurum de dois
teros dos membros presentes (art. II, seo 2). A prtica dos acordos executivos, porm,
comea bem cedo, j no governo George Washington, por uma interpretao bastante
restritiva da palavra inglesa treaties. Alm dos tratados, os quais s poderiam ser concludos
com o abono senatorial, haveria os agreements, acordos ou ajustes, para os quais o presidente
poderia prescindir do parlamento. A Suprema Corte, em dois casos anlogos, US vs. Belmont
(1937) e US vs. Pink (1942), convalidou esta prtica.22
No Brasil, ainda na vigncia da Carta de 1946, Hildebrando Accioly defendeu a
validade desses acordos entre ns.23 Alm dele, abraaram esta tese Levi Carneiro, Joo
Hermes Pereira de Arajo e Geraldo Eullio Nascimento e Silva. A doutrina dos acordos
executivos no Brasil, no entanto, foi tudo menos pacfica. Pontes de Miranda, Themstocles
Cavalcanti, Carlos Maximiliano, Haroldo Vallado e Vicente Marotta Rangel sustentam que
todo e qualquer acordo internacional precisa da aprovao pelo Congresso Nacional. Seria a

22

Cf. REZEK, Jos Francisco. Parlamento e tratados: o modelo constitucional do Brasil. Revista de Informao
Legislativa, Braslia, ano 41, n. 162, abril/junho 2004. p. 124.
23
Cf. ACCIOLY, Hildebrando. A ratificao e a promulgao dos tratados em face da Constituio Federal
Brasileira. Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional, n. 7, janeiro-junho, 1948.

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tradio brasileira da Constituio de 1891, com Barbalho e Bevilcqua.24 Para estes autores,
nada autoriza, a exemplo do que ocorreu nos EUA, uma interpretao gramatical que
diferencie, ratione materiae ou ratione auctoritas, tratados sujeitos ao exame parlamentar de
outros acordos internacionais que prescindam desse escrutnio. A constituio de 1988
apresentar-se-ia bem enftica a esse respeito ao mencionar, no art. 49, I, os termos tratados,
acordos ou atos internacionais. A inteno do legislador constituinte seria a de abranger a
totalidade dos atos internacionais.
Alm da legitimidade, sempre foi problema determinar a extenso dos atos
internacionais que poderiam ingressar sem o exame do Congresso. As teses mais extremas
argumentaram que a ratificao no seria exigida para os seguintes atos: a) acordos sobre
assuntos que sejam da competncia privativa do Poder Executivo; b) aqueles sobre questes
de interesse local ou de importncia restrita, concludos por agentes que tenham competncia
para isso; c) atos interpretativos de clusulas de tratado j vigente; d) os que decorrem
logicamente de um tratado em vigor e constituem o seu complemento; e) os de modus vivendi
(atos de mera impulso do dia-a-dia diplomtico); f) acordos para a prorrogao da validade
de um tratado, e g) as promessas de reciprocidade em matria de extradio. Rezek argui que,
na sistemtica da atual constituio, seriam compatveis apenas trs espcies de acordos
executivos: c), d) e e). Estas trs categorias dispensariam a aprovao parlamentar porque no
importariam inovao legislativa. O autor, porm, no poupa crticas idia de que o
Executivo poderia realizar acordos em temas de sua competncia privativa. Ele lembra que o
presidente pode nomear e destituir Ministros de Estado livremente, bem como exerce o
comando supremo das Foras Armadas. Mas ningum o estimaria autorizado a celebrar
acordos executivos nos quais ele decidisse partilhar estas prerrogativas com potncias
estrangeiras.25
As resolues do CSNU, todavia, podem encerrar obrigaes que, em hiptese
alguma, poderiam ser internalizadas sem o exame parlamentar. Mesmo os mais ardorosos
defensores da constitucionalidade dos acordos executivos no Brasil encontrariam dificuldades
em aceitar a validade de um decreto presidencial que internalize ato internacional que
imponha a restrio de direitos subjetivos ou o estabelecimento de novos tipos penais. A ttulo
de exemplo, o Decreto 960/1993 tornou obrigatrios, em todo o territrio nacional, os
24

Cf. MELLO, Celso Renato D. de Albuquerque. Direito Constitucional Internacional. 2. ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2000, pp. 288-289.
25
Cf. REZEK, Jos Francisco. Idem, pp. 127 e 133.

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embargos determinados pela RES/CSNU/864/1993 contra a Unio Nacional para a

Independncia Total de Angola UNITA, ao proibir a venda, exportao ou fornecimento
UNITA ou seus agentes de armamento e material correlato de todos os tipos, incluindo armas
e munies, veculos militares, equipamento e peas de reposio para quaisquer dos produtos
acima citados. Este decreto, com fundamento no artigo 84, inciso IV, da Magna Carta, inova
na ordem jurdica nacional, ao dispor, no pargrafo nico de seu artigo 3, a sano de
apreenso e confisco dos bens supra relacionados na hiptese do seu descumprimento. Assim,
haveria um regulamento autnomo, e o decreto em tela padeceria de inconstitucionalidade, na
medida em que estaria o Executivo legislando sem competncia.26
Tambm o Decreto 3.976/01, que dispe sobre a execuo, no territrio nacional, da
RES/CSNU/1.373/2001, a qual, em linhas gerais, condenou os ataques terroristas de 11 de
setembro de 2001, parece evadir-se competncia de um acordo executivo. Ele afronta o
princpio fundamental da independncia dos poderes, disposto no artigo 2 da Constituio, e
determina em seu artigo 1 o dever das autoridades brasileiras, no mbito de suas respectivas
atribuies, de observar o disposto nesta resoluo. Esta medida obriga o Legislativo a
legislar sobre a matria contida na referida deciso e criar um tipo penal.
[...] Atuando ao abrigo do Captulo VII da Carta das Naes Unidas,
1. Decide que todos os Estados devem:
b) Criminalizar o fornecimento ou captao deliberados de fundos por seus
nacionais ou em seus territrios, por quaisquer meios, diretos ou indiretos, com a
inteno de serem usados ou com o conhecimento de que sero usados para praticar
atos terroristas;
(...)
e) Assegurar que qualquer pessoa que participe do financiamento, planejamento,
preparo ou perpetrao de atos terroristas ou atue em apoio destes seja levado a
julgamento; assegurar que, alm de quaisquer outras medidas contra o terrorismo,
esses atos terroristas sejam considerados graves delitos criminais pelas legislaes
e cdigos nacionais e que a punio seja adequada gravidade desses atos (grifo
nosso).

26

Neste sentido, pronunciou-se o Ministro do Supremo Tribunal Federal Celso de Mello: O princpio da reserva
de lei atua como expressiva limitao constitucional ao poder do Estado, cuja competncia regulamentar, por tal
razo, no se reveste de suficiente idoneidade jurdica que lhe permita restringir direitos ou criar obrigaes.
Nenhum ato regulamentar pode criar obrigaes ou restringir direitos, sob pena de incidir em domnio
constitucionalmente reservado ao mbito de atuao material da lei em sentido formal. O abuso de poder
regulamentar, especialmente nos casos em que o Estado atua contra legem ou praeter legem, no s expe o ato
transgressor ao controle jurisdicional, mas viabiliza, at mesmo, tal a gravidade desse comportamento
governamental, o exerccio, pelo Congresso Nacional, da competncia extraordinria que lhe confere o art. 49,
inciso V, da Constituio da Repblica e que lhe permite sustar os atos normativos do Poder Executivo que
exorbitem do poder regulamentar (...). Doutrina. Precedentes (RE 318.873-AgR/SC, Rel. Min. Celso de Mello,
v.g.). Plausibilidade jurdica da impugnao validade constitucional da Instruo Normativa STN n. 01/2005.
(AC 1.033-AgR-QO, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 25-5-06, DJ de 16-6-06).

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A prtica corrente de internalizao das resolues do Conselho de Segurana merece,

no mnimo, maior reflexo.

Consideraes Finais

O tema da internalizao das normas internacionais nunca se resumiu aos tratados. A

discusso inicial de Kelsen com Triepel referia-se s relaes entre o direito internacional e o
direito nacional considerados em sua inteireza. Todas as fontes do direito internacional
(tratados, costumes, decises de organizaes internacionais, etc.) deveriam interessar, mas,
por uma estranha razo, a recepo deste debate no Brasil restringiu-se to-somente aos
tratados.
Contudo, os demais atos internacionais so, de fato, incorporados ao nosso direito
interno. Nunca se concedeu a devida ateno ao modo como essa incorporao era feita at,
praticamente, o Caso Avena, na Corte Internacional de Justia e, entre ns, at sermos
condenados pela Corte Interamericana de Direitos Humanos.
O presente texto busca questionar a forma de incorporao no direito brasileiro das
resolues do CSNU. As mesmas ingressam por meio de decreto presidencial, sem qualquer
consulta ao Congresso Nacional, como se fossem acordos executivos. O problema que essas
resolues podem tratar de matrias importantes demais para prescindir do exame
parlamentar, como a criao de tipos penais e a restrio de direitos subjetivos. Mesmo os
mais acirrados defensores da legitimidade dos acordos executivos ficariam estarrecidos.
A controvrsia entre Kelsen e Triepel foi mal recebida no Brasil. Resta revisit-la.

Referncias
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