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DIREITO ROMANO
RESUMOS DO MANUAL DO PROFESSOR SEBASTIO CRUZ + "EXTRAS" DO PROFESSOR VERA-CRUZ


pocas histricas da vida do Ius Romanum
Desde h muito os romanistas vm estabelecendo uma periodizao na histria do Ius
Romanum. Para isso, tem sido utilizados vrios critrios, devendo considerar-se como mais
importantes o critrio poltico, o normativo e o jurdico, desdobrando-se este em critrio
jurdico externo e critrio jurdico interno.
Critrio poltico: as fases do Ius Romanum so tantas quantos os perodos da histria
poltica de Roma. E assim, teramos: direito romano da poca monrquica; direito romano
da poca republicana; direito romano da poca imperial, e direito romano da poca
absolutista.
Crtica: este critrio no pode ser utilizado como critrio-base, pois nem sempre e nem
s as transformaes polticas de Roma influem na evoluo do Ius Romanum. Todavia,
este critrio no deve ser totalmente posto de parte, pois o Ius Romanum, sob certo
aspecto, uma manifestao do poderio poltico de Roma.
Critrio normativo: h tantas pocas do Ius Romanum quantos os modos de formao
das normas jurdicas (costume, lei, iurisprudentia, constituies imperiais; e assim,
teramos um direito romano consuetudinrio, um direito romano legtimo, um direito
romano jurisprudencial e um direito romano constitucional.
Crtica: este critrio no deve ser usado como principal, pois no nos indica duma forma
directa a evoluo do direito privado de Roma, mas sobretudo a evoluo do
(chamado) direito pblico de Roma.
Critrio jurdico externo: fixa a periodizao atendendo a certas caractersticas do Ius
Romanum. Segundo este critrio, o Direito Romano dividir-se-ia em trs perodos
histricos: perodo do Direito Romano nacional ou quiritrio; perodo do Direito Romano
universal ou do ius gentium; perodo do Direito Romano oriental ou helnico.
Critrio jurdico interno: atende ao prprio valor do Ius Romanum, perfeio jurdica
das suas instituies, numa palavra, sua vida, examinando atentamente como esse Ius
nasce, cresce, atinge o apogeu e se codifica; procura conhecer-lhe a essncia e no
apenas as propriedades.

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Adoptaremos como fundamental o critrio jurdico interno. Seguindo, pois, o critrio
jurdico interno, teremos as seguintes pocas histricas do Ius Romanum:

Arcaica
Abrange o perodo histrico que vai desde os primrdios da vida jurdica em Roma at
cerca do ano 130 a.C., altura em que Roma domina o Mediterrneo e estabelece as bases
do seu Imprio e do seu Direito, j que este, sob certos aspectos, uma manifestao do
poderio poltico de Roma.
Conceito da poca arcaica: o perodo da formao e do estado rudimentar das
instituies jurdicas romanas, sobre as quais, muitas vezes, somente podem formular-se
hipteses, devido escassez de documentos.
Caractersticas: Impreciso: no se v ainda bem o limite do jurdico, do religioso e do
moral; estes trs mundos formam como que um todo, um s mundo; as instituies jurdicas
surgem sem contornos bem definidos, como que num estado embrionrio. Subdiviso
Podemos estabelecer duas etapas dentro da poca arcaica:
o O Ius Romanum da primeira etapa da poca arcaica , pois, um direito fechado,
privativo dos cives.
o Devido aos prejuzos causados aos prprios cives, esta situao teve de modificar-
se.
Clssica (130 a.C. a 230 d.C.)
Conceito da poca clssica: o perodo de verdadeiro apogeu e culminao do
ordenamento jurdico romano. Por isso, a poca clssica muito justamente considerada
modelo e cnon comparativo para as pocas posteriores e etapa final da evoluo jurdica
precedente.
Caractersticas: exactido; preciso. Portanto, o Ius Romanum da poca clssica o
modelo. A grandeza do Direito Romano encontra-se nesta poca.
Subdiviso: a poca clssica no toda igual, subdividindo-se em trs fases:
o A pr-clssica: perodo de intenso desenvolvimento ascensional em direco ao
estado de grandeza do Ius Romanum atingindo a etapa seguinte.
o A clssica central: perodo de esplendor e de maior perfeio do Direito Romano.
o A clssica tardia: perodo em que j se nota, por vezes, o incio de certa
decadncia, manifestada sobretudo na falta de gnio criador.



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Post-clssica (230 d.C. a 530 d.C.)
Caracterstica geral da poca post-clssica: confuso (de terminologia, de conceitos, de
instituies, por vezes at de textos.
Justinianeia (530-565)
Caractersticas: generalizao; porm a caracterstica principal a actualizao e
compilao do Ius Romanum.


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As vrias formas polticas de Roma
Estado-cidade: agrupamento de homens livres, estabelecidos sobre um pequeno
territrio, todos dispostos a defende-lo contra qualquer ingerncia estranha e
sobretudo onde igualmente todos detm uma parcela do poder. Distingue-se,
neste aspecto, do estado-territrio. No estado-cidade os seus membros
participam juntamente das decises que dizem respeito ao interesse comum.
Estado-territrio: onde s um homem exerce o poder duma forma absoluta e
exclusiva.

Monarquia (753 a.C. - 510 a.C.). Rei, Senado, Povo.
Roma nasce, politicamente, como um estado-cidade, e assim continua durante a repblica
e, sob certo aspecto, at ao sculo III d. C., quer dizer, at ao dominado.
Cria: existe, quando certo numero de comunidades familiares, abandonando a sua
religio particular, celebram, juntas, cerimnias religiosas em honra de uma divindade
superior s divindades domsticas, e para isso nomeiam um chefe, o crio (curio), que
preside aos sacrifcios rituais.
No regime monrquico de Roma, o poder poltico (soberania) est repartido por
trs rgos: rei, senado, povo (comcios).
Rei: sumo sacerdote, chefe do exrcito, juiz supremo, numa palavra, o director da
civitas. O seu cargo vitalcio, mas no hereditrio. Todavia, este, em qualquer
hiptese, s era considerado rei, depois de investido pelo povo reunido no comcio
das crias. Esta investidura, que era uma espcie de delegao do poder, chamava-
se lex curiata de imprio. Os romanos tinham a convico bem arreigada de que
o poder (soberania) residia no povo, e de que era este que o transmitia ao chefe.
Senado: o rex, alm de outros auxiliares, era assistido principalmente pelo senado.
Este, ao que parece, de incio foi constitudo pelos patres das gentes fundadoras
da civitas; mais tarde, pelos homens experimentados na vida, escolhidos s entre
os patrcios. Era uma assembleia aristocrtica. Os plebeus, inicialmente, no
podiam fazer parte do senado. O senado uma das instituies polticas mais
antigas de Roma. Foi criado sobretudo para aconselhar o rex formando assim uma
espcie de junta consultiva do rei. Posteriormente, teve ainda as atribuies de
conceder a auctoritas patrum (consentimento, ratificao) s leis votadas nos
comcios, para que elas fossem vlidas. A resposta do senado, dada s consultas
que lhe eram feitas, chama-se senatusconsultum.
Povo: A sociedade romana, desde o incio, era formada essencialmente pelos

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patrcios (os aristocratas, a classe social elevada) e pelos plebeus (a classe humilde).
Os patrcios tinham todos os direitos; os plebeus, no. Da que, muito cedo,
principiasse a luta entre plebeus e patrcios. Ao lado dos patrcios e dos plebeus
viviam os escravos, que no faziam parte da sociedade romana, visto no serem
considerados pessoas, mas simplesmente coisas. O Populus Romanus era constitudo
inicialmente por patrcios e plebeus. Estes, sob certo aspecto, eram to cidados
como os patrcios; possuam a condio de membros da civitas na organizao
poltico-militar, que era feita por centuriae (companhia de soldados) e tribus (diviso
territorial de carcter predominantemente militar). O povo, detentor duma parcela
do poder poltico, exercia os seus direitos manifestando a sua vontade em
assembleias, denominadas comcios. Os comcios mais antigos e mais importantes
foram os comcios das crias (comitia curiata). Das vrias atribuies que teriam os
comitia curiata da poca monrquica deve destacar-se a investidura do rei no
poder, por meio da lex curiata de imprio. Notemos finalmente que nos comcios
no se contam os votos por cabea, mas, respectivamente, por crias, centrias ou
tribus; cada um destes agrupamentos, por maior que seja, possui um nico voto.

Repblica (510 a.C. - 27 a.C.). Magistraturas (poderes dos magistrados potestas,
imperium, iurisdictio); o pretor, Senado, Povo.
A partir de 510 a. C., o poder supremo j no reside num nico chefe (o rex), mas,
geralmente, em dois (os cnsules); estes exercem o cargo por um ano e no por toda a
vida; so eleitos pelo povo e no designados pelo antecessor ou pelo senado). A
constituio republicana consta de trs grandes elementos: as magistraturas, o senado e
o povo.
Magistratura:
Magistrados: Significa o cargo de governar (magistratura) como pessoa que
governa (magistrado). Na terminologia romana, magistrado compreende todos os
detentores de cargos polticos de consulado para baixo. Eram ilegveis, anuais.
Inicialmente, os magistrados so os verdadeiros detentores do imperium, que
anteriormente tinham os reis. Este carcter absoluto do imperium fica limitado por
trs circunstncias muito importantes:
o A temporalidade (os magistrados, normalmente, ocupavam o cargo por um
ano);
o A pluralidade (o poder estava repartido por vrias magistraturas);
o Colegialidade (dentro de cada magistratura, no consulado, havia mais do que
um magistrado; cada um dos colegas estava encarregado dum determinado

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sector, dentro do qual tinha poder absoluto, imperium; mas o outro colega ou
um magistrado de ordem superior podia exercer o direito de veto).
As magistraturas importantes eram: a dos cnsules, a dos censores, a dos pretores,
a dos questores e a dos edis curis. Estas magistraturas designavam-se
magistraturas ordinrias. A ordem hierrquica, a contar do cargo inferior, estava
instituda desta forma: 1. questor; 2. edil curul; 3. pretor; 4. cnsul; 5. censor
(so eleitos por 18 meses: mas s de 5 em 5 anos se podem candidatar outra vez).
S depois de ter exercido durante um ano o 1 cargo, que algum podia ser
eleito para o 2; s depois de ter exercido durante um ano o 2; que podia ser
eleito para o 3, e assim sucessivamente.
Caractersticas dos magistrados: temporalidade (variveis entre um e dois anos);
Limitados no se conseguia concorrer ao cargo seguinte a menos que tivessem
passado dois anos; No se podia concorrer ao mesmo cargo; Facto de no se
poder candidatar ao mesmo cargo num espao de tempo de 10 anos; No
remunerao dos cargos; Caminho honor (de honra por se servir de forma gratuita
a cidade).
Poderes dos magistrados:
o A potestas era o poder de representar o Populus Romanus. Cada magistrado
tinha as suas atribuies, dentro das quais podia vincular, com a sua vontade, a
vontade do povo romano, criando assim direitos e obrigaes para a civitas.
o O imperium, poder de soberania, continha as faculdades; de comandar
os exrcitos; de convocar o senado; de convocar as assembleias
populares; de administrar a justia. O imperium no como a potestas
comum a todos os magistrados, mas prpria dos cnsules, dos pretores e
do ditador.
o A iurisdictio o poder especfico de administrar a justia duma forma normal
ou corrente. Era o poder principal dos pretores.
Como se verifica, o pretor era um magistrado que tinha os trs poderes:
potestas, imperium e iurisdictio. No aspecto jurdico, a magistratura mais
importante a dos pretores.
Pretor: a princpio, era uma designao genrica para indicar o chefe de
qualquer organizao. Por isso, os cnsules, que so os magistrados mais
antigos, considerados os imediatos continuadores dos reis como detentores
do poder supremo, de incio intitularam-se praetores, isto , chefes
militares, visto os primeiros cnsules terem sido os dirigentes da rebelio

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popular, formada sobretudo de patrcios, que derrubou a monarquia. Em
367 a. C., foi criada a magistratura dos pretores. Ento praetor deixa de
ter carcter genrico para significar apenas o magistrado especificamente
encarregado de administrar a justia duma forma normal ou corrente, nas
causas civis. Presidia 1 fase do processo, onde era analisado o aspecto
jurdico da causa. Concretizava-se numa ordem dada pelo pretor ao juiz
para proferir sentena neste ou naquele sentido, conforme se provasse ou
no determinado facto. Na 2 fase, que se apreciava a questo de facto,
sobretudo o problema da prova, e se dava a sentena; esta fase
desenrolava-se perante o iudex, que no era magistrado mas um particular,
e portanto distinto do pretor. H um aplicar o direito, isto , julgar, decidir
conforme uma ordem jurdica j anteriormente fixada. De incio, s havia um
pretor. A partir do ano 242 a. C., a administrao da justia distribuda
por dois: o pretor urbano, encarregado de organizar os processos civis em
que s interviessem cidados romanos; e o pretor peregrino, incumbido de
organizar os processos em que pelo menos uma das partes era um
peregrino, quer dizer, um non-civis. O pretor era o intrprete da lex, mas
sobretudo o defensor do ius. Caractersticas do pretor: Tratava dos casos da
justia (iurisdictio); Para ser eleito recorria propaganda; Era eleito por um
ano; Tinha obrigatoriamente de apresentar um programa, o qual era
obrigado cumprir, caso contrrio seria afastado do cargo.
Senado: o senado o segundo elemento da constituio republicana. o rgo poltico
por excelncia da repblica. Nas relaes internacionais de Roma, j no vem indicado
em primeiro lugar o povo, mas o senado. Constitudo pelas pessoas mais influentes da
civitas, tinha um verdadeiro carcter aristocrtico. Ali se encontravam reunidas a
autoridade (formada sobretudo por antigos magistrados), a riqueza e o saber tcnico.
O senado no possua o imperium mas tinha a auctoritas (que, neste caso, podemos
traduzir por prestgio); devido ao seu carcter permanente, gozava duma influncia
social extraordinria. No aspecto jurdico, as suas decises (senatusconsulta) tinham a
forma de conselho, mas, na pratica, eram verdadeiras ordens. A atribuio mais
importante, dentro do campo jurdico, era ainda a da concesso da auctoritas patrum
para que as leis, depois de votadas e aprovadas nos comcios, tivessem validade. A
partir de 339 a. C., essa aprovao do senado passa a ser concedida antes de ser
votada pelos comcios a proposta de lei. Desta forma, a verdadeira deliberao, a
autntica ordem com carcter ou efeito normativo a auctoritas patrum do senado; o
povo nos comcios, agora, como que se limita a sancionar (a dar, portanto, um mero

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consentimento, aquilo que na realidade a vontade dos senadores ou, quando muito,
dum magistrado).
Povo: rene-se em assembleias ou comcios, cujos poderes so essencialmente o de
eleger certos magistrados e o de votar, nos termos acima referidos, as leis propostas
por aqueles magistrados. Na Repblica, h 3 espcies de comcios: comitia curiata, que
entram em franca decadncia; comitia centuriata, que intervm na eleio dos cnsules,
dos pretores, do ditador e dos censores, e na votao das leis propostas por estes
magistrados; comitia tributa, que elegiam alguns magistrados menores e que votavam
certas leis. Alm destes trs, havia ainda os concilia plebis, cujas decises, denominadas
plebiscita, a princpio no tinham carcter vinculativo nem sequer em relao plebe;
depois -lhe reconhecida fora obrigatria em relao plebe; depois assam a
obrigar todo o povo romano e portanto tambm os patrcios. Desta forma, os
plebiscitos so equiparados totalmente s leis comiciais. A constituio poltica da
Repblica de Roma fundava-se portanto no equilbrio de trs grandes foras: o
imperium dos magistrados; a auctoritas do senado; a maiestas do populus. Este
equilbrio entre as foras autocrticas, aristocrticas e democrtica embora com uma
certa preferncia plutocrtica (favorecendo sempre os mais ricos) , dotou a Repblica
romana duma grande flexibilidade.
Crise da Repblica:
Auctoritas patrum passa a prvio;
Adriano codifica o edito do pretor ( o poder poltico que apresenta o programa
aos candidatos a pretor para que estes o cumpram);
Ius respondendi.

Principado (27 a.C. - fins do sculo III). Princeps, Senado, Povo.
A constituio republicana, a certa altura, torna-se insuficiente para as novas
realidades. Essas novas realidades so, principalmente: o alargamento extraordinrio
do poder de Roma; uma grave e profunda desmoralizao da gente de Roma; o
aparecimento de novas classes sociais; o antagonismo entre a velha nobreza e a nova
aristocracia formada por armadores de navios, banqueiros e industriais; lutas de classes
de vria ordem; revolta dos escravos que pretendem liberdade.
O povo romano, desiludido com o absolutismo de Sila, com o reinado de Pompeu e com
a monarquia de Csar, volta-se confiante para Octvio. Todos vem nele o primeiro
entre os cives, o mais indicado para restaurar a paz e a justia, vencendo o caos moral,
poltico, econmico dos ltimos tempos. Octvio Csar Augusto aproveita-se

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inteligentemente de todas as circunstncias e afirma-se um poltico muito hbil quando
finge no querer nada, nenhumas honras, para consegui-las todas e todos os poderes.
Instaura uma nova forma constitucional o principado. No lhe chamou repblica, para
no exasperar os monrquicos; no lhe chamou monarquia, para no ferir os
republicanos. Logo de incio, o principado era uma monarquia sui generis, de tendncia
absolutista, baseada no prestgio do seu fundador, mas sem desprezar (pelo menos, na
aparncia) as estruturas republicanas existentes: um imprio com aparncias
republicanas e democrticas. Augusto impulsionou o engrandecimento de Roma em
todos os ramos do saber. Poetas, historiadores, artistas e juristas fazem desta poca o
sculo de ouro. Augusto foi sobretudo o pacificador, conseguindo obter uma paz
duradoura que ficou conhecida na Histria pela designao de pax augusta.
Princeps: a figura central da nova constituio poltica. Acumula uma srie de
ttulos e de faculdades que lhe so outorgadas pelos rgos republicanos
sobreviventes. Em 23 a.C., Augusto habilmente renuncia ao consulado, que vinha
exercendo desde 27 a.C., e recebe, com carcter vitalcio, a tribunicia potestas. O
princeps no um magistratus. Encarna um novo rgo poltico, de carcter
permanente, investido de um imperium especial e da tribunicia potestas. As antigas
magistraturas republicanas, na aparncia, mantm-se, mas o seu poder quase
irrelevante; esto subordinadas ao princeps e numa situao de colaborao
forosa; os magistrados transformam-se em funcionrios executivos, nomeadamente
os cnsules e os pretores.
Senado: logo no tempo de Augusto, perde grande parte da sua velha autoridade
poltica, que vai passando gradualmente para o princeps. Mais tarde, acontece o
mesmo com as suas atribuies legislativas: no final do principado, os
senatusconsulta so meros discursos do imperador.
Povo: os comitia no foram abolidos; mas, pouco a pouco, deixam de funcionar, e
vm a morrer por inactividade.
Governadores das provncias: provncia significa cargo confiado a um magistrado, e
especialmente administrao dum territrio conquistado; num sentido secundrio, o
prprio territrio sobre o qual um magistrado exerce os seus poderes. Os
governadores das provncias, alem de imperium, tinham iurisdictio; publicavam
igualmente o seu edictum. Em virtude do princpio geral da personalidade do direito,
nas questes entre romanos o governador aplicava as normas do Ius Romanum; nos
pleitos entre indgenas da mesma cidade, o governador agia discricionariamente, sem
desprezar os costumes locais; nos litgios entre os habitantes de cidades distintas, o

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governador ou seus delegados aplicavam as normas que mais se ajustassem s partes
litigantes.

Dominado (284 476). Absolutismo.
Os cinquenta anos antes da subida de Diocleciano ao poder, verificada em 284,
caracterizam-se por: lutas internas, por causa do problema da sucesso dos
imperadores e ainda por causa da exigncia manifestada por vrias provncias de
quererem equiparar-se a Roma; falta de prestgio da autoridade pblica; conflitos
entre o Imprio Romano e o Cristianismo; crise econmica; infiltrao dos brbaros;
demasiada extenso do Imprio. Diocleciano, soldado severo, enrgico e autoritrio,
sobe ao poder em 284, aclamado imperador pelos seus companheiros de armas.
Inaugura um novo regime poltico, nos moldes do absolutismo maneira oriental. Intitula-
se deus; o seu poder no provm mais de uma lex curiata de imprio, mas de uma
investidura divina. O Cristianismo tenta destruir o mito da divindade do imperador.
Estabelece-se ento uma profunda rivalidade entre ele e o chefe da Igreja. Diocleciano
ordena uma perseguio violenta contra os cristos. Diocleciano reconhece a
impossibilidade de manter todo o Imprio sob um nico comando. Em 286, estabelece-se
a 1 diviso do Imprio, ficando Diocleciano no Oriente e Maximiano no Ocidente,
assistido cada imperador por um Caesar, que ntimo colaborador e ser o sucessor.
Constantino consegue outra vez a unio do Imprio, mas por pouco tempo. As divises
sucedem-se. Teodsio, em 394, rene, pela ltima vez, Oriente e Ocidente; mas em 395,
pouco antes de morrer, divide definitivamente o Imprio pelos seus dois filhos, ficando
Honrio no Ocidente e Arcdio no Oriente. Em sntese, podemos indicar como factos
principais da poca do dominado: a reforma poltico-administrativa de Diocleciano; o
reconhecimento do Cristianismo, a partir do tempo de Constantino, como religio oficial;
a tendncia para dividir o Imprio entre dois imperadores, por se considerar
demasiadamente extenso; as invases dos povos brbaros, por um lento processo de
infiltrao.

Queda do Imprio Romano do Ocidente, em 476
A penetrao quase insensvel dos brbaros dentro das fronteiras do Imprio criou,
primeiro, um verdadeiro regionalismo, a princpio no exrcito e depois em toda a
populao e, por ltimo, uma barbarizao geral no Ocidente. Em 476, Roma cai
definitivamente Rmulo Augusto, seu ltimo imperador, derrotado por Odoacro,
chefe de um grupo misto de brbaros


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Queda do Imprio Romano do Oriente, em 1453
O Imprio do Oriente, mais rico e sobretudo mais bem organizado, no sucumbiu s
invases brbaras. Chegou mesmo, no tempo de Justiniano, a restaurar parte do velho
Imprio Romano. Os sucessores de Justiniano no conseguiram manter estas provncias. O
Imprio Romano do Oriente veio a desaparecer em 1453, quando os turcos se
apoderaram de Constantinopla.


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Tradio Romancista
Supervivncia do Ius Romanum (sculos VII-XX)
Depois da queda de Roma, em 476, o Ius Romanum no desaparece, mas continua; depois
da codificao ordenada por Justiniano, no sculo VI, no fica morto ou fossilizado, mas
permanece vivo. No Ocidente, em todos os pases da Europa (Itlia, Frana, Portugal,
Alemanha, Blgica, Holanda, Polnia, etc.), o Direito Romano esteve vigente por mais ou
menos tempo, duma ou doutra forma, at publicao dos respectivos cdigos civis

Fases caractersticas do estudo do Direito Romano
Primeira fase
Vai desde a sua vida em Roma e da sua posterior supervivncia, mais ou menos em todo o
mundo, at cerca do ano de 1900. Nesta 1 fase do estudo do Direito Romano, este era
tido como fonte inesgotvel, donde se extraam normas aplicveis em cada momento
histrico.
Segunda Fase
Vai desde cerca de 1900 at cerca de 1950. Esse estudo deixa de ter carcter prtico,
para tomar uma feio essencialmente histrico-crtica. uma fase de profunda crise
Terceira Fase
Vai desde 1950 em diante. Esta fase de verdadeiro ressurgimento dos estudos
romansticos, que tm, de incio, um carcter acentuadamente neohumanista.


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Fontes do Ius Romanum"
Fonte de direito uma metfora. No mundo jurdico romano, deve ter sido introduzida ou
pelo menos foi consagrada por Ccero. Portanto, fonte de Direito Romano tudo aquilo
onde nos aparece algo para o Ius Romanum: ou produo ou modos de formao ou
mero conhecimento.
Espcies de fontes do Ius Romanum:
Fontes existendi
So os rgos produtores (isto , onde se verifica a gerao das normas, mas no a
sua criao) das normas jurdicas (o populus, os comcios, o senado, os magistrados, o
imperador e os iurisprudentes);
Fontes manifestandi
So os modos de produo ou formao das normas jurdicas (o costume; a lei, num
sentido muito amplo, compreendendo no s as leges sensu stricto mas tambm as
leges sensu lato; e, sob certo aspecto, a iurisprudentia enquanto no foi
reconhecida como fazendo parte das fontes existendi);
Fontes cognoscendi
So textos onde se encontram as normas jurdicas.


Mores Maiorum
Clarificao de conceito
Etimologia: Mores = mos (costume); Maiorum = maior (pode ser entendido no sentido
estrito de duas geraes anteriores; no sentido amplo, diz respeito aos antepassados e
aos mais antigos).
Para os romanos, ius (direito) e costume (mores) so conceitos distintos mas, desde os
tempos antigos, tm relaes estreitas. Os mores maiorum referem-se boa tradio
dos antepassados.
A expresso, mores maiorum, foi a primeira a ser usada pelos romanos para exprimir
a ideia de costume, impondo-se aos cidados como fonte de normas. De acordo com
Sebastio Cruz significa, essencialmente ... a tradio duma comprovada moralidade.
Portanto, mores maiorum corresponde s tradies dos antepassados e valoriza aquilo
que se estima como sendo justo, tendo servido de base organizao social romana,
bem como a todo o sistema de relaes privadas e estrutura jurdica, religiosa,

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cultural e social dos romanos, at ao aparecimento da Lei das XII Tbuas (meados do
sculo V a. C.).
Os mores maiorum traduziam uma orientao moral e tica, conciliando aspectos
profanos e religiosos, cuja observncia prescrita ao cidado romano pela sua
conscincia.

Relao entre mores maiorum, consuetudo e usus
De acordo com Sebastio Cruz, a palavra consuetudo distingue-se de mores
maiorum, surgindo, na terminologia jurdica, muito depois da expresso mores
maiorum, sendo destinada, quase exclusivamente, para designar o costume no sentido
moderno, isto , como a observncia constante e uniforme de uma regra de conduta
pelos membros de uma comunidade social, com a convico da sua obrigatoriedade,
quer dizer de que isso corresponde a uma necessidade jurdica.
Usus poucas vezes empregue no sentido de verdadeira fonte de Direito, sendo
mais utilizada com o significado de hbito de agir, sem que isso constitua
propriamente uma obrigao ou at um simples dever.. Constituem modos de agir no
vinculativos (Kaiser professor da Universidade de Hamburgo).
Os mores maiorum foram tambm invocados no sentido da obrigao moral para
limitar a esfera subjectiva do direito, para contrapor aos abusos (ou violao dos
deveres morais) do parterfamilias (o homem da casa, o chefe da famlia na Roma
Antiga). Estas infraces, de acordo com Kaiser, foram muitas vezes punidas como
direitos sacrais contra a divindade.

Fases dos mores maiorum como fonte do Direito Romano
poca arcaica:
I etapa: 753-242 a. C.: At ao aparecimento da Lei das XII Tbuas (cerca de 450 a.
C.), mores maiorum era fonte nica do Direito, estando a sua interpretao a cargo dos
sacerdotes-pontfice. Depois do aparecimento da Lei das XII Tbuas, mores maiorum
perde importncia a nvel do Direito Privado (regula as relaes jurdicas nas quais se
defrontam as pessoas singulares ao mesmo nvel, portanto sem haver o poder soberano
de um sobre o outro), mas continua como fonte importante do Direito P

blico - todo o
direito que regula as relaes das comunidades jurdicas (Estado, municpio, outras
entidades pblicas, etc.).
II etapa: 242-130 a. C.: Nesta etapa, o mores maiorum reduz-se ao mnimo no Direito

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Privado, mas ainda prossegue no Direito Pblico (sobretudo no Direito Constitucional e
Direito Administrativo).
poca Clssica: 130 a. C. A 230 d. C.: Os mores maiorum quase desapareceram por
completo como fonte autnoma, integrando-se nas outras fontes do Direito Romano.
poca Post-Clssica: a partir de 230 d. C.: Surge o costume enquanto consuetudo como
fonte do Direito Romano. Contudo, entre 284 e 476 (queda do imprio romano do
Ocidente), a lex (lei), enquanto vontade do imperador, tornou-se oficialmente a nica fonte
do Direito.


Lei das XII Tbuas
A lei , na ordem do tempo, a segunda fonte manifestandi. Nos primeiros tempos do Ius
Romanum, sempre que se fala de lei (lei pblica), entende-se apenas a lex rogata, quer
dizer, uma determinao geral (norma) aprovada pelo povo (de incio, ordenada pelo
povo), sob a proposta dum magistrado. A lei das XII Tbuas j uma verdadeira lei
(comicial) pois foi votada e aprovada pelos comcios.
O que diz a tradio:
Segundo a tradio, efectuou-se em Roma uma obra codificadora de grande envergadura.
Foi elaborada por um organismo especialmente constitudo para esse fim, os decenviri
legibus scribundis (comisso de dez homens para redigir as leis); depois, aprovadas nos
comcios das centrias, afixada publicamente no frum e finalmente publicada em 12
tbuas de madeira. Ainda segundo o relato da tradio, esse extraordinrio documento
teve origem nas reivindicaes jurdicas dos plebeus. Na interpretatio dos mores maiorum,
os plebeus eram tratados quase sempre desfavoravelmente. Esta situao de tratamento
desigual criou um ambiente de clamores sucessivos por parte dos plebeus a exigirem: uma
lei escrita; um regime de igualdade. Ou seja, este trabalho fora decidido, diz-se, por
pedido expresso da plebe, que se queixava de que o direito, por ser at ento puramente
oral, no era aplicado com equidade, dependendo da arbitrariedade dos magistrados
que, nesse tempo, eram obrigatoriamente patrcios. Em 451 a.C., o povo reunido nos comcios
das crias e das centrias nomeia uma magistratura extraordinria, composta de dez
cidados patrcios. Redigiram 10 Tbuas ou captulos de leis, que foram aprovadas pelos
comcios das centrias. Como essas 10 Tbuas no eram suficientes, foi constitudo para o
ano seguinte (450 a.C.) um novo decenvirato desta vez, formado por patrcios e plebeus
, para que terminasse o cdigo. Estes decemviri elaboraram as duas Tbuas restantes, mas

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governaram com profundo desagrado do povo. Em consequncia da m vontade gerada
no povo, este no aprovou nos comcios as duas ltimas Tbuas. Para o ano de 449 a.C.
foram eleitos pelo povo, j duma forma normal, os dois cnsules, Valrio e Horcio. Estes,
sem atenderem ao descontentamento que tinha havido por parte do populus, mandaram
afixar as XII Tbuas.
Data da Lei das XII Tbuas
de aceitar como data provvel, 450 a.C.
Diviso, contedo e importncia
A lei das XII Tbuas, formalmente, encontra-se dividida em 12 partes (tbuas) e cada uma
subdividida em fragmentos ou leis.
Contedo As tbuas:
I: do chamamento a juzo;
II: do procedimento em juzo;
III: do procedimento em caso de confisso ou condenao;
IV: do ptrio poder (direito da famlia);
V: das heranas e tutelas;
VI: do domnio e da posse;
VII: do direito relativo aos edifcios e campos;
VIII: dos delitos;
IX: do direito pblico;
X: Ius Sancrum (sobre funerais);
XI e XII: tbuas suplementares (disposies dispersas: como casamento entre plebeus e
patrcios).
Actividade da interpretatio (iurisprudentia) depois da Lei das XII Tbuas
Em vez de se consagrar revelao dos mores maiorum, dedica-se quase exclusivamente
a descobrir o contedo da Lei das XII Tbuas; e esse descobrir, muitas vezes, era criar
direito novo. Criaram instituies novas, que, de facto, no estavam contidas na Lei das XII
Tbuas; mas, como formalmente eram apenas simples descobertas ou re + velaes
(re velare: tirar o vu, tornar claro), essas novas instituies eram tambm consideradas
formas de ius legitimum.
Interpolao: recolher as fontes aplicveis, actualizao dos textos, tendo que adequar aos
tempos em que j vivem, adequar s suas fontes.


Leges (sensu stricto): Rogatae, Datae, Dictae.
Depois da Lei das XII Tbuas, o Ius Romanum deixou de ser ius consuetudinarium, para
principiar a ser um ius legitimum (direito legtimo, isto , baseado fundamentalmente na
lex, tomado este termo num sentido muito amplo).
Lex
Noo etimolgica: tudo norma escrita que pode ser lida.
Noo real: a lex toda a declarao solene com valor normativo, baseado num
acordo (expresso ou tcito) entre quem a emite (a declarao) e o destinatrio ou
destinatrios. A lex vincula num duplo sentido: vincula aquele que a declara, e a pessoa
ou pessoas s quais se destina.
Lex privata: a declarao solene com valor normativo, que tem por base um negocio
privado.
Lex publica: depois da lex privata que surgiu a lex publica. A lex publica deriva
duma promessa solene da comunidade social; portanto, baseia-se num negocio pblico.
Lex publica uma declarao solene com valor normativo, feita pelo povo, pelo facto
de aprovar em comum, nos comcios, com uma autorizao responsvel, a proposta
apresentada pelo magistrado.
Leges publicae. Evoluo:

A princpio, sculos V a III a.C., s h leis comiciais ou rogatae e plebiscitos
Lex rogata: a deliberao proposta por um magistrado e votada pelos comitia.
Plebiscitum: uma deliberao apresentada pelos tribunais da plebe e votada nos
concilia plebis. Os plebiscita:
o De incio, embora tivessem um certo carcter normativo no jurdico, no
vinculavam coercitivamente, nem patrcios nem plebeus;
o A partir de 449 a.C., adquirem fora vinculativa igual das leges, mas s em
relao aos plebeus;
o Em 287 a.C., vinculam, como as leges, tanto plebeus como patrcios. Os
plebiscitos so, portanto, equiparados totalmente s leis comiciais.
Ditador: uma magistratura extraordinria e excepcional.
As leges (rogatae) e os plebiscita foram as nicas leis pblicas, existentes em Roma
at sua expanso mediterrnica.


Fases do processo de formao das leges rogatae

Promulgatio: os projectos de leges a propor votao dos comitia, em geral, eram
feitos pelos magistrados que tinham a faculdade de convocar os comcios. O texto
do projecto devia ser afixado, num lugar pblico, para que o povo lesse e tomasse
o devido conhecimento. Esta afixao da proposta da lei chamava-se promulgatio.
Devia durar, pelo menos, trs semanas. Uma vez promulgado, tornava-se
absolutamente inaltervel. Para introduzir modificaes, tinha de se fazer um novo
projecto e voltar ao princpio; proceder ex novo.
Conciones: eram reunies tidas em praa pblica, sem carcter oficial nem jurdico,
para se discutir o projecto da lex. Chamavam-se conciones, porque ningum podia
falar, sem a pessoa que presidia conceder a palavra.
Rogatio o magistrado que presidia lia ou mandava ler por um arauto o texto do
projecto da lex Acabada a leitura, pedia a aprovao. Este pedido era a
rogatio.
Votao: de incio, a votao era oral. No ano 131 a.C., estabeleceu-se o sistema
de voto escrito e secreto.
Aprovao pelo senado: Depois de votada favoravelmente pelos comitia, a lei
precisava de ser referendada pela auctoritas patrum. No ano 339 a.C., essa
auctoritas passou a ser dada antes de ser a proposta votada pelos comcios;
portanto, logo a seguir s conciones.
Afixao: depois de concedida a auctoritas patrum, o projecto transformava-se em
lex. Era ento afixada no Frum.
Partes duma lex rogata:
Praescriptio: uma espcie de prefcio.
Rogatio: a parte dispositiva da lex.
Sanctio: a parte final da lex.
Classificao das leges rogatae quanto sanctio:
Perfectae, se declaram nulos os actos contrrios s suas disposies;
Minus quam perfectae, se apenas impem multas aos transgressores;
Imperfectvel, se nem anulam os actos contrrios e nem impem sano.






Depois do sculo III a.C. e sobretudo a partir do sculo I d.C., alem das leges
rogatae,
existem outras leges publicae
Leges (publicae) rogatae: de 242 a.C. ao sculo I d.C., a lex rogata, como fonte
criadora do direito, entra em declnio, devido sobretudo ao aparecimento do edicto
do pretor, que rapidamente ganha a primazia entre as outras fontes de direito.
Leges (publicae) datae: seriam leis proferidas por um magistrado, em virtude dum
poder especial, que o povo, para esse efeito, lhe deu. Parece que tal categoria de
leges publicae no deve ter existido. Trata-se de normas jurdicas dadas pelo
governo central a comunidades locais (e s neste sentido que ainda se poder
continuar a falar de leges datae); como estatutos locais, concesses de cidadania.
Mas essas normas podiam ser de qualquer espcie: ou leis rogadas, ou decretos de
magistrados, ou disposies do senado.
Leges (publicae) dictae: a lex dicta proferida, em virtude dos poderes gerais e
prprios do magistrado, embora os tenha recebido do povo, quando este o elegeu
para determinada magistratura.

A partir do sculo II d.C., as leges publicae, principalmente as leges rogatae,
comeam a desaparecer para darem lugar aos senatusconsultos e s constituies
imperiais
As leges rogatae principiam a diminuir extraordinariamente com a decadncia dos
comcios. No sculo I d.C., o senado comea a sua actividade legislativa, e no sculo II
d.C. inicia-se a afirmao e a consagrao do poder imperial. Perante isto, a lex
rogata desaparece por completo antes do sculo III.

A partir do Baixo-Imprio (sculos IV-V), a palavra leges significa ius novum e
contrape-se a ius ou ius vetus
A partir do Baixo-Imprio, estabelece-se uma nova terminologia. A palavra leges
comea a significar apenas as constituies imperiais. Por isso, o Cdigo do Corpus Iuris
Civilis uma colectnea de leges, isto , de constituies imperiais. As constituies
imperiais, a partir dos sculos IV-V, so a nica fonte de direito. O ius ou o ius vetus,
segundo esta terminologia estabelecida a partir dos sculos IV-V, todo o direito
antigo ou tradicional, formado portanto pelas leges rogatae, datae, dictae, pelos
senatusconsultos, pela iurisprudentia, pelos edictos dos magistrados e at pelas
constituies imperiais anteriores ao sculo IV.


Leges sensu lato
Senatusconsultos
Inicialmente, significava uma consulta feita ao senado, j que, desde os tempos mais
remotos, certos magistrados, para resolver determinadas questes, eram obrigados a
ouvir (a consultar) o senado, mas no a seguir a opinio. Desde que a opinio do
senado comeou a ter valor, senatusconsultum principiou a significar uma deciso do
senado. Como adquiriram fora legislativa:
1. De incio at ao sculo I a.C., os senatusconsultos eram meros pareceres do senado,
dados aos magistrados que o consultavam, sem que esses magistrados ficassem de
alguma forma vinculados a tais pareceres ou decises. Tinham apenas carcter
consultivo.
2. A partir do sculo I a.C., os senatusconsultos so fonte mediata de direito, sobretudo
atravs do edicto do pretor. O senado, valendo-se do seu prestgio sempre
crescente, principiou a sugerir aos pretores, e depois at a indicar, a matria para
os seus edictos. Desta forma, os senatusconsulta tornavam-se fonte de direito,
atravs do edicto do pretor. Eram fonte mediata, porque a fonte imediata
continuava a ser sempre o edicto; mas o certo que o povo no atendia a essa
distino e principiou a habituar-se ideia de que o senado podia criar fontes
imediatas de direito; por outras palavras, de que tambm podia legislar.
3. Desde o incio do principado, os senatusconsulta j so fonte imediata de direito.
No ano10 d.C., surge o primeiro senatusconsulto, com fora legislativa, sobre
direito substantivo. o senatusconsultum Silanianum. Determina que na hiptese de
assassinato de um dominus e de ser desconhecido o criminoso: 1 todos os escravos
do falecido e da sua mulher e todos os escravos que tivessem tido qualquer
negcio ou relaes com ele, fossem sujeitos a torturas, e por ltimo condenados
morte, at se descobrir o assassino, mas seriam imediatamente condenados
morte se, tendo podido socorrer o dominus, no o tivessem feito; 2 proibia a
abertura do testamento do assassinato, enquanto no se conclussem as diligncias
para a descoberta do criminoso, a fim de evitar que uma possvel manumissio
contida nesse testamento frustrasse o disposto no nmero anterior, pois um escravo
manumitido era um homem livre, e ento j no se lhe podia aplicar, quer pena de
morte quer mesmo essas torturas; 3 todo o escravo que descobrisse o assassinato
do dominus adquiria a liberdade, mediante um decreto do pretor. A finalidade do
senatusconsultum Silanianum foi reprimir os frequentes assassnios de proprietrios

cometidos por escravos.
curioso observar que os senatusconsultos s comearam a ter fora legislativa a
partir do principado. Tratava-se de mais um estratagema da excepcional
sagacidade politica de Augusto: 1 retiraria ao senado, quanto possvel, toda a
actividade politica, para reduzir as suas funes a uma actividade legislativa; 2
transferiria do povo para o senado o poder de fazer as leis, quer dizer, a
legislao senatorial substituiria a legislao comicial; 3 e uma vez que o poder
legislativo se encontrasse no senado, o princeps deveria esforar-se por lhe
imprimir as suas directrizes e comandar, portanto, as resolues senatoriais.
A partir de Adriano, princpios do sculo II, em rigor, j no era o senado que
estabelecia a norma, mas o imperador. Apresentava-se perante o senado,
propunha, num discurso (oratio), o projecto dum senatusconsultum e os senadores
sistematicamente aprovavam, sem ao menos o discutir. Dessa forma, os
senatusconsulta deixam de ser a expresso da vontade autnoma e independente
do senado para se converterem numa expresso da vontade do prncipe. Em fins
do sculo II, a oratio perde todo o seu carcter duma proposta apresentada ao
senado, para adquirir o carcter dum verdadeiro edicto do imperador.
Exemplos de senatusconsultos. Especial anlise dos " Velleianum, Neronianum e
Macedonianum:
o Senac. De Bacchnalibus: proibia as festas nocturnas em honra do deus Baco,
que degeneravam em orgias escandalosas.
o Senac. Claudianum: se uma mulher livre se unir sexualmente a um escravo
alheio contra a vontade expressa do proprietrio desse escravo e essa unio,
quando modo maritali, isto , permanente, era uma espcie de matrimnio , e
se ela, depois de trs intimaes feitas pelo dono do escravo para abandonar
essa situao, continuar na mesma, reduzida a escrava do dominus do
escravo. A ele ficavam tambm a pertencer todos os bens dela e os filhos
(como escravos) que nascessem dessas relaes concubinrias. Se o escravo, a
quem se unisse sexualmente, fosse prprio da mulher, ela no sofria nenhuma
sano. Se o dominus do escravo consentia, nesse caso ela no perdia a
liberdade; mas, de incio, os filhos nasciam escravos e ficavam a pertencer ao
dono do escravo; mais tarde, a partir de Adriano, consideravam-se livres.



Senatusconsultum Velleianum Proibiu a todas as mulheres a pratica de actos de

intercessio a favor de qualquer homem; quer dizer, proibiu que elas se
responsabilizassem, e de qualquer forma, pelas dvidas contradas por um homem.
Mais tarde, para evitar sobretudo determinada fraude ao senatusconsulto (em que
uma outra mulher funcionava como devedora testa-de-ferro para conseguir
emprstimo para um homem), foi proibida a todas as mulheres a intercessio mesmo a
favor de mulheres.
Intercessio Intercedere (intercesso, interceder), em direito privado, significa, em
geral, interveno favorvel, intervir a favor de outrem. Em direito pblico, tem o
significado de proibio, proibir, vetar. Aqui, tratamos da intercessio no direito
privado. Consiste em algum se responsabilizar, de qualquer modo, pela dvida dum
terceiro. H trs espcies de intercessio:
o Cumulativa: quando algum se responsabiliza pela dvida dum terceiro
conjuntamente com ele. Verifica-se, portanto, que algum vem juntar-se ao devedor
inicial ou principal no prprio momento da constituio da dvida ou
posteriormente responsabilizando-se tambm pela sua dvida.
o Privativa: se algum se coloca no lugar do devedor inicial, cuja obrigao se
extingue.
o Tacita: se algum se obriga ab initio para que outra pessoa, que naturalmente seria
o devedor principal, no se obrigue.
Verdadeira finalidade do senac. Velleianum Proteger as mulheres contra o risco em
que ficavam sendo intercedentes dos homens, e isto, sob certo aspecto, at no interesse da
prpria moral pblica.
Efeito da proibio estabelecida pelo senac. Velleianum A proibio da intercessio
no anulava o negcio de intercesso efectuado pela mulher; o negcio jurdico era
vlido, mas totalmente ineficaz, pois nem sequer originava uma obrigao natural. O
pretor podia, logo de comeo, inutilizar o pedido do credor ao demandar a mulher
intercessora; ou ento a mulher, se pagasse, ignorando estar assistida pela proteco
deste senac., ou se fosse levada a pagar, podia reclamar o que deu.
Alcance do senac. Velleianum:
o Casos de no-aplicao do senac. Velleianum no proibiu s mulheres os actos
de liberdade. Por conseguinte, no proibiu nem o pagamento duma dvida alheia,
nem as doaes nem at a alienao ou mesmo a garantia a favor de terceiro,
desde que se fizesse unicamente com esprito de liberdade. S proibiu s mulheres
as obrigaes, contradas (de qualquer maneira) a favor de outrem (obrigaram-se
por outrem e no interesse desse outrem), e no as doaes.
o Casos de excepo ao senac. Velleianum essa proteco mulher intercedente

desaparecia:
Se se provasse que ela tinha agido com algum interesse patrimonial prprio;
Se se demonstrava que ela tinha intercedido com inteno de prejudicar o
credor.

Senatusconsultum Neronianum O seu autor foi o imperador Nero. Trata da
converso de certo tipo de legados nulos (e desses, apenas dos nulos por determinado
vicio de forma) em legados damnatrio.
Legado: uma disposio mortis causa contida num testamento a favor dum terceiro
sobre bens concretos. O cumprimento dessas disposies est a cargo do herdeiro.
Legatum por vindicationem: tambm chamado legado dispositivo ou legado de
propriedade; a aquisio da coisa legada faz-se directamente do de cuius testador
para o legatrio, sem passar pelo herdeiro. Morto o testador, e aps a aceitao da
herana (se no se tratasse de herdeiros necessrios), o escravo passava
automaticamente para o patrimnio do legatrio que dispunha de aco real para
efectuar o seu direito ir buscar o escravo onde quer que ele estivesse.
Legatum por dammationem: legado damnatrio. Tambm designado legado de
obrigao. O legatrio tem uma actio pessoal para exigir do herdeiro, caso ele no
cumpra, que lhe d o que lhe foi legado.
Legatum sinendi modo: um legado de permisso. O meu herdeiro fica obrigado a
permitir ao legatrio apropriar-se da coisa legada.
Legatum per praeceptione: um legado de preferncia ou pr-legado. O legatrio
podia adquirir algo de herana, com preferncia a qualquer co-herdeiro ou co-
legatrio.

Senatusconsultum Macedonianum O senac. Macedonianum proibiu o emprstimo de
dinheiro a todo o filiusfamilias, mesmo que ele ocupasse um alto cargo. A finalidade do
senac. Macedonianum foi evitar a devassido dos filiofamilias, e por conseguinte
protege-los at contra esse perigo. A proibio estabelecida pelo senac.
Macedonianum visava s os emprstimos de dinheiro, pois tambm os romanos
entendiam que na mo de rapazes, o dinheiro mau conselheiro.



Iurisprudentia

Espcies de saber:
Saber-puro o conhecimento em si, abstracto, sem atender ao concreto, ao lado
prtico. Saber-puro a cincia do Ser.
Saber-agir a cincia que tende para a aco, para o agir. V as coisas no seu
aspecto valorativo, de utilidade para o homem e para a comunidade. Saber-agir a
cincia dos valores.
Saber-fazer um saber realizvel, uma tcnica pura; o fazer do saber.

O saber-jurdico algo complexo
Cincia e tcnica. O Direito, como cincia, diz-nos o que justo ou injusto; como tcnica,
ensina-nos o como; diz-nos como alcanar o justo e como evitar o injusto; como obter
para os indivduos e para a colectividade a mxima utilitas compatvel com a
convivncia humana.

Iurisprudentia
Cincia-prtica do Direito; a cincia do justo e do injusto. Iurisprudentia e Lgica Os
iurisprudentes so prticos, adaptando-se s exigncias mutveis e complexas da vida.
No se deixam dominar pela lgica abstracta. Quando se servem dela, colocam-na ao
servio da aco e da vida.

Evoluo histrica da iurisprudentia:
1. Desde o incio at ao sculo IV a.C. s os pontfices que podiam ser prudentes
(cultores desta cincia; os que sabem agir; tambm chamados de iurisprudentes)
Como a iurisprudentia no tinha carcter lucrativo, mais do que doutrinrios, os
juristas romanos eram verdadeiros sacerdotes da Justia (eram escolhidos s entre
patrcios). Este carcter sacerdotal (sacrifcio, desinteressado) do jurista e ainda
porque, no incio, Religio, Moral e Direito constituam em todo nico, por estas duas
razes, unicamente os sacerdotes pontfices eram juristas.
2. A partir do sculo IV a.C., verifica-se a laicizao da iurisprudentia, ficando a
cargo de nobres factores:
o 1 - Surgimento da Lei das XII Tbuas.
o 2 - O Chamado ius Flavianum, uma colectnea de frmulas legais processuais.
a primeira grande revelao das normas jurdicas misteriosas.
o 3 - O ensino pblico do direito.

Verifica-se ento a completa laicizao da iurisprudentia. No mais um privilgio dos
sacerdotes-pontfices. No entanto, fica reservada aos nobres ou a certas classes
consideradas superiores.
3. A partir do imprio, universalidade da iurisprudentia Augusto resolveu admitir
para cargos importantes jurisconsultos, mesmo pessoas da classe mdia a ltima
consequncia da laicizao da iurisprudentia. Mas como o jurista tem de possuir
alem do saber jurdico tambm autoridade social, Augusto concede, pelo menos aos
melhores, autoridade de carcter politico. Adriano, depois, avanou mais um pouco.
Concede aos jurisconsultos autoridade social de carcter burocrtico. o triunfo do
funcionalismo sobre a aristocracia. a universalidade da iurisprudentia.

Funes dos iurisprudentes
Cavere aconselhar os particulares como deviam realizar os seus negcios jurdicos.
Agere funo de assistir s partes no processo: qual a frmula a empregar, que
palavras a usar, quais os prazos para apresentar provas.
Respondere consistia em dar sentenas ou pareceres a particulares ou a
magistrados sobre questes jurdicas.

Consagrao legal da iurisprudentia:
Na poca republicana: a iurisprudentia no considerada oficialmente fonte
imediata de direito.
Desde Augusto a Adriano: Augusto, hbil como era, certamente com a finalidade
de captar os juristas de maior valor para a defesa da sua politica, permitiu os
responsa dados por esses iurisprudentes privilegiados aos seus consulentes, que
tinham tanto valor como se fossem respostas dadas pelo prprio imperador.
A partir de Adriano: A iurisprudentia considerada fonte imediata de direito, de
carcter geral. Houve um rescrito de Adriano que elevou os responsa dos juristas
privilegiados categoria de leges, fazendo-os vigorar, portanto, no s para o
caso concreto, a propsito do qual tinham sido elaborados, como para todos os
casos iguais, que de futuro se apresentasse.





Leges sensu lato: Constitutiones Principum
A expreso decreta principum est num sentido amplo, significando decises
(decretum) do imperador. Num sentido rigoroso, decreta principum so um dos
vrios tipos de decises imperiais.

Partes de uma constitutio
Inscriptio: a primeira parte. Contem o nome ou nomes dos imperadores, autores
da constituio, e o da pessoa a quem dirigida.
Corpus: a parte dispositiva, onde est a matria ou contedo da constituio.
Subscriptio: a parte final; contem a data e a indicao do lugar onde foi
escrita.

Como que as constituies imperiais adquiriram carcter normativo-jurdico
um facto que, a partir do sculo II, as constitutiones principum tm valor de lei; so
como uma lex rogata. Depois, so uma lex; e finalmente, s elas que so leges.
Como explicar esta evoluo ou, se se quiser, como justificar o seu carcter normativo-
jurdico? As constituies imperiais adquiriram carcter normativojurdico, portanto
com valor igual ao das leges e dos senatusconsulta, devido a um equivoco do
populus. Este, quando viu o imperador carregado de prestgio, cheio de auctoritas,
convenceu-se de que tudo o que ele ordenasse tinha valor de lei. Por sua vez o
imperador, ao tomar conhecimento desta convico do povo, comea a impor a sua
vontade e a criar leis. Mas os juzes recusaram-se a aplicar nos tribunais as
constituies, sobretudo quando viam que eram injustas. Comeou ento uma
verdadeira luta entre juzes e imperador. Este, para vencer, recorreu energicamente
aplicao de penas graves aos juzes que dolosamente no fizessem caso das
constitutiones. A certa altura, o desprezo das constituies imperiais por parte dos
juzes comeou a qualificar-se de sacrilegium, porque as constituies imperiais
passaram a ser designadas sacrae principum constitutiones.

As constituies imperiais durante o principado e parte do dominado (scs. I-IV)
As constituies imperiais so decises de carcter jurdico proferidas directamente
pelo imperador. Directamente, quer dizer, no sentido de que o princeps no
necessita de cooperao, nem mesmo mediata ou indirecta, quer do senado quer do
povo; so decises que procedem (do imperador) unilateralmente. O princeps a
nova e grande figura da constituio politica de Roma. No sendo nem rei nem cnsul

nem sequer magistratus, tem um poder quase absoluto, por estar investido da
tribunitia potestas com carcter vitalcio, e do imperium proconsulare maius
praticamente tambm com carcter vitalcio. As antigas magistraturas republicanas,
sobretudo os cnsules e pretores, transformam-se em funcionrios executivos. O
princeps, cheio de prestgio e de poderes, comea a proferir edictos para fora, em
voz alta, isto , para o pblico. Os edictos dos magistrados eram fonte de ius
honorarium; mas, como o princeps no um magistratus, os seus edictos passam a ser
fonte do ius civile.

Vrios tipos de constituies imperiais deste perodo (scs. I-IV)
Edicta: so constituies de carcter geral, proferidas pelo imperador no uso do
imperium proconsulare maius.
Decreta (sensu stricto): eram decises judiciais, pronunciadas pelo imperador,
naqueles pleitos submetidos sua apreciao.
Rescripta: as perguntas feitas pelos magistrados denominavam-se consultas; a
resposta do imperador chamava-se epstola, em rigor, escrita, toda, pelo
imperador. As perguntas e os pedidos feito pelos particulares tinham o nome
de preces, supplicationes ou libelli; a resposta do imperador intitulava-se
subscriptio; pois era apenas assinada pelo imperador e no escrita, toda por ele.
Mandata: eram ordens ou instrues dadas pelo imperador aos governadores
das provncias, funcionrios.

As constituies imperiais (scs. IV-VI)
A partir do sculo IV, leges so apenas as constituies imperiais. Formam o novo e nico
modo de criar direito. o ius novum. Contrape-se a ius. Ius ou ius vetus, a partir do
sculo IV, todo o direito tradicional. Quanto ao valor, o ius superior s leges em
matrias de direito privado; as leges so superiores ao ius em matria de direito
constitucional e de direito administrativo.

Vrios tipos de constituies imperiais (scs. IV-VI):
Edicta: so leges generales, de aplicao a todo o Imprio.
Rescripta: so leges speciales, com igual sentido como no perodo anterior. No
valem contra as disposies estabelecidas num edictum, no podem ser aplicados a
casos diferentes daqueles que fotram proferidos.
Adnotationes: uma forma nova com que o imperador d despacho s preces que

lhe so dirigidas; substituem as subscriptiones.
Decreta: diminuem muito, pois o imperador, agora, pessoalmente, resolve muito
poucos casos.
Pragmaticae sanctiones: parece que se trata de uma forma de constitutiones, no
to geral como os edicta nem to particular como os rescripta. So constituies
imperiais de carcter regional.

Aplicao das constituies no espao
Atravs da anlise interna das constituies verifica-se que geralmente no era possvel
aplicar uma constituio duma pars do imprio outra pars, pois, em regra, os
problemas sociais, econmicos e familiares eram totalmente diferentes.


Fontes do Ius Praetorium
O pretor o intrprete de lex, mas sobretudo o defensor do ius e da Justia,
interpretando o ius civile (sobretudo os passos obscuros), integrando as suas lacunas e
corrigindo as suas aplicaes injustas.
Relao do ius praetorium com o ius honorarium, com o ius civile e com o
Ius Romanum
O ius honorarium todo o Ius Romanum no-civile, introduzido pelos edictos de certos
magistrados, a saber: pretor urbano, pretor peregrino, edis curuis e governadores das
provncias. um direito prprio dos magistrados, criado pelos magistrados, enquanto o
ius civile deriva do populus, dos comcios, do senado, do princeps e dos iurisprudentes. O
edicto dos magistrados um programa das actividades a realizar durante o tempo da
sua magistratura, afixado publicamente no seu incio. O ius praetorium, em rigor, uma
pars do ius honorarium; mas, uma parte to grande que eclipsa ou pelo menos simboliza
todo o ius honorarium. Por esta razo, em geral s se trata do ius praetorium. O ius
praetorium ou honorarium forma um sistema diferente do ius civile, mas no derroga o
ius civile. O ius civile s pode ser alterado por uma das suas vrias fontes: ou por uma
lex, ou por um senatusconsultum ou por uma constitutio princeps ou pela iurisprudentia.
Completa-o, sobretudo adaptando a esttica do ius civile dinmica das condies
sociais e econmicas, e concretamente o pretor obtm esse resultado admirvel de
permanente e fecunda adaptao, mediante expedientes seus, baseados ora no seu
imperium ora tambm na sua iurisdictio.


Fases da actividade do pretor
1 fase (sculo IV a meados do sculo III a.C.): nesta fase, a funo do pretor era
administrar a justia, fundada no ius civile; ele era a vox viva iuris civilis. Toda a
inovao que pretende-se fazer no ius civile tinha de ser elaborada sob o pretexto
de o estar a interpretar.
2 fase (desde fins do sculo III a.C. a 130 a.C.): o pretor, baseando-se no seu
imperium poder de soberania, a que os cidados no podiam opor-se , usa
expedientes prprios para criar direito (ius praetorium), mas duma forma indirecta:
se uma situao social merecia proteco jurdica e no a tinha do ius civile, o pretor
colocava-a sob a alada do ius civile; se, prelo contrario, determinada situao
social estava protegida pelo ius civile e no merecia essa proteco, retirava-a da
alada do ius civile.
Como se v, o pretor no derrogava o ius civile; simplesmente, conforme era justo ou
no, (ele) conseguia que o ius civile se aplicasse ou no.
3 fase (a partir de 130 a.C.): o pretor, baseado na sua iurisdictio poder
especfico de administrar a justia de um modo normal , mediante expedientes
adequados, cria tambm direito (ius praetorium) e agora duma forma directa,
embora por via processual. E assim, em vrios casos no previstos pelo ius civile, o
pretor procede uma actio prpria, por isso denominada actio praetoria. E como em
Direito Romano ter actio ter ius, o pretor concedendo actio, cria directamente ius.



Expedientes do pretor baseados no seu imperium
Os expedientes do pretor baseados no seu imperium, para bem interpretar, integrar e
corrigir - actividades do pretor - o ius civile eram os seguintes:

Stipulationes praetoriae:
Contrato/negcio jurdico no previsto pelo ius civile quando deveria ser;
Nasce da stipulatio uma obligatio (obrigao) e uma actio (aco);
O promissor (devedor) tem a obrigao de cumprir com o stipulator (credor) que
sobre o primeiro detm uma aco para o obrigar a cumprir.
A stipulatio um negocio jurdico:
Solene: era feito com a invocao e a presena espiritual dos deuses. Empregava-se
a palavra spondeo, que se usava primitivamente s nas promessas perante os
deuses;
Formal: este negcio tinha uma forma jurdica, pois devia ser realizado entre
presentes, mas sobretudo porque devia ser usada uma frmula prpria,
sacramental. Bastava alterar a ordem destas palavras ou substituir uma palavra
pelo seu significado (em vez de spondeo, dizer promitto) para o negcio ficar nulo;
Verbal-oral: deviam empregar-se palavras, no escritas, mas orais;
Abstracto: um negcio jurdico, em que se prescinde da sua causa jurdica. A causa
jurdica no elemento constitutivo do negcio. A partir do sculo III a stipulatio
deixa de ser abstracta, e at oral, para se converter num documento escrito. No se
fala na causa jurdica desse negcio, ao efectuar-se esse negcio.

Restitutiones in integrum
Contrato/negcio jurdico no previsto pelo ius civile quando no deveria ser;
Pretor obriga as partes a desvincularem-se;
Utilizado apenas no existindo outros meios (v.g. actio, exceptio, interdicta).
Restitutiones:
Ob aetatem (idade): era concedida aos menores de 25 anos relativamente aos
negcios jurdicos realizados por eles prprios ou pelos seus representantes que
fossem lesivos, em si mesmos, dos interesses desses menores;
Ob absentiam (ausncia): quem sofreu um prejuzo por se encontrar ausente sendo o
motivo (da ausncia) justificado;
Ob capitis deminutionem (mudana de estado): ?

Ob errorem (erro): concedida ao que efectuou um negcio jurdico em virtude de um
erro desculpvel, isto , porque se equivocou, sem que esse equivoco deve
considerar-se indesculpvel. Contra quem tenha cometido um erro essencial e
matria negocial ou processual;
Ob dolum (idade): concedida a quem realizou um acto jurdico em consequncia de
um engano que viciou a sua vontade;
Ob dolum (dolo): concedida quele que realizou um negcio jurdico em virtude de
dolo, quer dizer, porque foi enganado;
Ob fraudem creditorum (fraude a credores): Beneficia os credores prejudicados por
actos que o devedor praticou com a inteno de fraudulentamente criar ou
aumentar a sua insolvncia.

Missiones in possessionem
Pretor autoriza X a apoderar-se dos bens de Y;
Poder pode ser apenas de administrao ou tambm de disposio.
Missiones:
Missio in rem: coisa determinada ou determinado conjunto de bens;
Missio in bona: todo o patrimnio ou conjunto indeterminado de bens;
Missio in possessionem cum venditione: faculdade de vender.


Interdicta (os interditos)
Pretor diz a X para fazer ou no fazer determinada coisa.
Espcies de interdicta:
Exibitrios: se a ordem do pretor se destinava a que algum apresentasse ou
mostrasse, exibisse uma coisa;
Restitotrios: se a sua finalidade era ordenar a devoluo, a restituio duma
coisa;
Proibitrios: se se destinavam a impedir (proibir) que algum fosse perturbado no
gozo dum direito que est desfrutando pacificamente;
*Possesrios*: destinados a proteger a posse, pois o ius civile no lhe concedia
proteco jurdica. No formam, portanto, uma espcie parte de interditos, pois
alguns interditos possessrios so proibitrios e outros so restitutrios, e, em rigor,
no h nenhum que seja exibitrio.



Classes de interditos possessrios:
Interdicta retinendae possessionis (interditos para reter a posse; so proibitrios) - estes
interditos tm por objecto obter o reconhecimento da posse, no caso de perturbao
ou incmodo por parte de terceiros. Proibir que algum perturbe a posse pacfica
de outrem;
Interdicta recuperandae possessionis - (interditos para recuperar a posse; so
restitutrios) - Destinam-se a recuperar a posse; de alguma forma perdida, pelo
menos momentaneamente, pelos seguintes factos:
o Ou porque algum entregou, por favor, uma coisa a outrem, por certo tempo, e
este agora recusa-se a devolv-la, para o obrigar a restituir;
o Ou porque algum, que tinha obtido a posse duma coisa, de uma forma normal,
foi privado dela pela violncia, contra quem se apoderou fora;
o Ou porque algum, embora tendo obtido a posse pela violncia, foi, depois,
esbulhado pela fora armada, contra este (que usou homens armados para
expulsar o outro que tinha conseguido a posse pela fora simples).


Expedientes do pretor, a partir de 130 a.C., baseados na sua
iurisdictio
Posio do pretor na organizao dos processos, antes da lex Aebutia de formulis
(a.130 a.C.?); carcter das legis actiones
O sistema jurdico romano primitivo de processar, e que durou at cerca do ano 130
a.C. como forma nica, denominava-se sistema das legis actiones (aces da lei). Quer
dizer, as actuaes processuais tinham de se acomodar rigorosamente ao prescrito na
leges. Caracterizavam-se as legis actiones sobretudo por serem orais. O processo
romano, quase desde o incio, estava dividido em duas fases: in iure e apud iudicem. O
pretor presidia fase in iure. A sua posio no processo era simples e apagada:
conceder ou no conceder a actio.

Posio do pretor na organizao dos processos, depois da lex Aebutia de
formulis:
Caracterstica: era um processo escrito (pelo menos em parte). O sistema de agere per
formulas, a princpio existia a par do sistema das legis actiones. Mais tarde, acabou por
ser praticamente o nico. As legis actiones desaparecerem, excepto para algum tipo

especial de processar que no se adaptou ao novo regime. E agora, segundo este novo
sistema de processar, ter uma actio equivale e concretiza-se em ter uma frmula.
Conceito de frmula processual: a frmula uma ordem por escrito, dada pelo pretor
ao juiz, para condenar ou absolver, conforme se demonstrasse ou no determinado
facto.
A posio do pretor, depois da lex Aebutia de formulis, era alm de subtrair ou de
colocar sob a aco do ius civile, tambm a de neutralizar a actio civile (ou recusando a
concesso da actio ou inutilizando a sua eficcia concedendo uma exceptio) a de
criar actiones prprias. Desta forma, o pretor passou a integrar e a corrigir
directamente o ius civile por via processual.

Anlise dos vrios expedientes baseados na iurisdictio
Para neutralizar uma actio civilis, cuja aplicao redundaria numa injustia, agora o
pretor tem sua disposio tambm, isto , alm duma restitutio in integrum:
Uma denegatio actionis, se ele nega a concesso da actio civilis, pois verifica
nitidamente que essa concesso, embora prevista pelo ius civile, em determinado
caso concreto, seria uma injustia;
Uma exceptio, pela qual se frustra a actio civilis, que ele mesmo concedeu. uma
clusula directamente a favor do demandado, que inutiliza a pretenso do
demandante.
As vrias actiones praetoriae
Actiones in factum conceptae: O pretor, vendo que determinada situao social
merece proteco jurdica e no a tem do ius civile, concede uma actio baseada
nesse facto, para que se faa justia;
Actiones ficticiae: Se o pretor para aplicar a justia, finge como existente uma coisa
ou um facto que se sabe no existir, ou finge como no-existente uma coisa ou um
facto ou at um negcio que se sabe que existe. a imposio duma irrealidade ou
duma inexactido. Tudo isto fazia o pretor para administrar bem a justia;
Actiones utiles: Se o pretor aplica, por analogia, actiones civiles a casos diferentes,
mas semelhantes, dos que o ius civile protege; aqui, h lgica, por semelhana;
Actiones adiecticiae qualitatis: So actiones que responsabilizam tambm o
paterfamilias, total ou parcialmente, pelas dvidas dum seu filius ou servus,
provenientes de contratos celebrados por estes alieni iuris.

A (im)possibilidade da elaborao da teoria da lex em Roma

(1) Ius/Lex
Ius
Conjunto de normas ou regras de carcter social;
Ius, tudo aquilo que tem especiais atinncias com o iustum (o justo, o exacto, o
devido);
Ius o conjunto de normas jurdicas que formam o ordenamento jurdico,
determinando o modo de ser ou funcionar de uma determinada comunidade social.
Normas Jurdicas Lex Humana:
A norma jurdica a interpretao humana do Fas (norma religiosa/Lex Divina),
traduzindo a Lex Humana.

Lex
Toda a declarao solene com valor normativo, baseada num acordo (expresso ou
tcito) entre quem a emite (a declara) e os seus destinatrios;
A Lex vincula num duplo sentido: vincula aquele que a declara e vincula aqueles a
quem se destina.
Lex Privata:
uma declarao solene com valor normativo que tem por base um negcio
privado;
Cria direito privado.
Lex Publica:
uma declarao solene com valor normativo (sponsio), feita pelo povo (populi),
pelo facto de aprovar em comum (communis), nos comcios, com uma autorizao
responsvel (iussum), a proposta apresentada pelo magistrado (rogatio);
Tem por base um acordo entre magistrado que prope a norma e povo que a
aprova, responsabilizando-se num sponsio communis vincula ambos;
Povo aprova a Lex Publica, ela publica sem necessidade de ser publicada;
De origem posterior Lex Privata, deriva de uma promessa solene da comunidade
social: baseia-se num negcio pblico;
Conforme o rgo de que provinha, a Lex pode ser: rogata, data, dicta.





(2) As leis rgias, as leis rogadas, os senatusconsulta normativos
Lex Regiae
As primeiras leis romanas, do tempo dos Reis;
Assembleia Curiata, por Rmulo est na origem da Lex Regiae emanada pelo
conselho de Ancios - Senado.
Funes:
Deorum Pax;
Lacunas dos Mores Maiorum:

Lex Rogata
Lex publica por antonomsia: deliberao proposta por um magistrado e votada
pelos comitia;
A iniciativa partia de um magistrado que apresentava assembleia a sua proposta
rogatio pedindo-lhe a respectiva aprovao.
Fases do processo de formao:
Promulgatio: os projectos de leges eram propostos votao dos comitia;
o uma vez promulgado, o projecto da lege, tornava-se, absolutamente inaltervel;
Conciones: Reunies em praa pblica onde se discutia o projecto da Lex;
Rogatio: Pedido de aprovao da Lex velitis, iubeatis, quirites (quereis e
ordenais, cidados?);
Votao:;
Aprovao pelo Senado: Referendo da auctoritas patrum;
A partir da lex Publilia Philonia (339 a.C.) a auctoritas passou a ser dada, antes da
votao da proposta pelos comcios;
Afixao: Depois de concedida a auctoritas patrum, o projecto transformava-se em
Lex, era, ento, afixada no Frum.

Senatusconsulta
Consulta feita ao Senado;
Principiou a designar uma deciso no vinculativa/obrigatria do Senado;
Fonte imediata de direito Fonte de Ius Civile.








(3) Constituies imperiais
Tal como os senatusconsultum e ao contrrio das leges rogatae, por exemplo, as
constituies imperais ou constitutiones principum so leges sensu lato e designam as
decises de carcter jurdico proferidas unilateralmente pelo imperador.
Apesar do desagrado em aceitar como ius actos provenientes de rgos dotados de
imperium e sem auctoritas como caso do princeps por contraposio ao iurisprudente
que disponha de auctoritas mas no de imperium, a verdade que ao longo de quatro
sculos (de I a IV d.C.) as constituies imperiais vo se impondo gradualmente no
sistema jurdico de romano:
No sculo I, a vontade princeps, por se tratar de uma determinao do imperador,
era seguida. Contudo, tendo valor jurdico este era meramente prtico, ou seja,
vinculava mediante a aceitaes por parte dos destinatrios.
No sculo II, por ser fonte mediata de Direito, com valor equiparado s leis, a
vontade do princeps comeou a ser acatada.
No sculo III so a lei.
No sculo IV so fonte nica de direito. A partir do sculo IV, leges so apenas as
constituies imperiais. Formam o novo e nico modo de criar direito. o ius novum.
Contrape-se a ius. Ius ou ius vetus, a partir do sculo IV, todo o direito tradicional.
Quanto ao valor, o ius superior s leges em matrias de direito privado; as leges
so superiores ao ius em matria

Edicta:
Manifestao do Ius Edicendi (poder de enunciar publicamente o modo como exercia
a Iurisdictio) do magistrado;
Forma ordinria de produo normativa genrica por parte do Imperador;
No contm um programa geral;
Dirigem-se, cada vez menos, s matrias de Direito Privado.

Mandata
Ligam-se subordinao administrativa do funcionalismo;
Ordens/instrues dadas aos funcionrios destinadas a vigorar durante o tempo em que
ocupassem o cargo;
Com a estabilizao administrativa transformaram-se em regulamentos abrangendo os
diversos cargos de idntica natureza, tendo importncia no mbito do Direito Penal e
Administrativo.

Decreta
Decorrem do poder jurisdicional do Imperador, dentro de cognitio;
Decises jurdicas proferidas pelo Imperador nos casos que lhe fossem submetidos;
Cognitio Extra Ordinem fase nica do tribunal especial presidido pelo Imperador:
funcionava como 1 instncia ou apelao;
Com o progressivo reconhecimento do poder judicial do Imperador, acabaram por
ser entendidas como fontes de direito;

Rescripto
Decises do Imperador:
Epistulae:
Respostas a consultas que eram formuladas por uma entidade fiscal;
Elaboradas pela: Chancelaria Imperial ad Epistalis
Versavam sobre questes, estritamente, jurdicas.
Subscriptiones:
Consultas dadas a particulares;
Elaboradas pela: Chancelaria Imperial ad Libelis.
---
Orationis Princeps
1 Fase:
Proposta dirigida ao Senado com vista sua aprovao e transformao em
Senatusconsultum;
2 Fase: Aproximao ao Imprio Absoluto
A interveno do Senado passa a ser uma formalidade pelo que, a Oratio, se
identifica, verdadeiramente, com o texto final com valor normativo;












(4) A ausncia de um conceito uniforme de lei ao longo da experincia romana
A lei, como acto constituinte que institui uma ordem, feita em funo da realidade
histrico-social como resposta normativa com imputao decisria racional que
transforma o ethos (sntese de costumes de um povo; um valor de identidade social) em
direito positivo.
Sendo diversas as experincias jurdicas e os comportamentos comunitrios que validam
as fontes de Direito, resultam diferentes as noes de lei. Assim, no se opta pelo ensino
da lex romana usando o tpico da teoria da lei como hoje apresentada e discutida no
mbito da cincia da legislao.


(5) A ideia de lex como paradigma das fontes do direito surge tardiamente no
principado
O Principado (27 a.C.-285) o que melhor caracteriza no plano poltico o Direito
Romano , j que foi a possibilidade dada a um s homem de decidir sozinho sobre
todos os aspectos da vida romana, numa rigorosa separao assente em regras que
determinou o fim da possibilidade de um ius criado pela auctoritas do iurisprudente
permanecer separado da lex imposta pelo imperium poltico. No Principado todas as
regras jurdicas dependiam na sua execuo, em ltima instncia da vontade do
princeps.
Garantindo a aceitao pelos romanos de um controlo indirecto da iurisprudentia com a
explicao de que havia uma disperso de solues no frum que colocava em risco a
segurana criou o ius publice respondendi, como uma concesso dada por ele a certos
jurisprudentes que servia como condio de acesso da soluo do jurisprudente
sentena, com isto no s atraiu os jurisprudentes para a rea poltica como tornou a
iurisprudentia coisa oficial , subordinada vontade do princeps. A iurisprudentia era
nem mais nem menos um instrumento essencial para a expresso do princeps de modo
indirecto atravs dos iurisprudentes. Com isto assistimos transio do ius para a lex.
Esta ideia de lex como paradigma das fontes do direito surge no Principado
estendendo-se at ao Dominado (285-395) com as Constituies Imperiais que criavam
ius de forma imediata e que em 315 passaram a ter carcter obrigatrio com o
objectivo de fazer da lei um instrumento de centralizao e fortalecimento do poder
poltico do imperador e de controlo mais uma vez da iurisprudentia passando o ius a
estar fechado nas leis. Tal como hoje, o ius s aparece pela lei e submetido a interesses
superiores dos titulares do poder poltico.


(6) A teoria da lei hoje dominante tem origem nas construes medievais e
modernas que se aliceram na noo de constituio imperial - no apresenta
utilidade pedaggica nem dogmtica para o estudo da experincia jurdica romana
na sua plenitude
Isto porque a lex, em sentido estrito, estar sempre mais ligada ideia de segurana
do que certeza, por isso recusa-se uma concepo Normativista do Direito Romano,
para percebermos a importncia da interpretatio certa, como elemento de certeza do
Direito face lei. Devemos assim perceber que a lei fonte de Direito, mas este
mantm-se como arte procurando a soluo mais justa.
A especificidade do jurdico manifestou-se em Roma atravs da jurisprudncia
autonomizando-se das intenes s morais, religiosas sociais e polticas, com uma
funcionalidade prpria. Ento superado o normativismo legalista no sculo XXI, mais do
que investir numa teoria da lei importa antes recuperar a jurisprudncia romana, no a
racionalidade legislativa.


(7) Lei e fora de lei
(8) A existncia de ius sem recurso a leges e de leges estranhas ao ius na histria
do direito romano
(9) A utilizao plurifacetada da palavra lex no direito romano

Teorizador da lei:
Concentra-se apenas na legislao facto poltico, necessariamente autoritrio;
fonte de direito exclusiva do actual Estado soberano de Direito.

Em Roma:
H um ius sem recurso a leges;
A lei uma das fontes de direito tardio;
H uma criao alegalista que confere validade ao ius privatorum;
A lex pode ser reivindicada pela auctoritas h uma conformao do direito com o
ius que os iurisprudentes divulgam, sendo a interpretatio um elemento de certeza do
ius face lex;
A actividade dos iurisprudentes e dos pretores preenche as lacunas existentes com
leges estranhas ao ius - tornam as leis justas atravs das suas reivindicaes;
adequam as leis a cada caso concreto.


Teoria da lei: lei como nica fonte de direito degradao do ius

Leis injustas porqu?
Formulao normativa, geral e abstracta a justia que pretendem ignora a
especificidade de cada caso ignora o suum cuique tribuere (atribuir a cada um o que
seu);

Os jurisromanistas devem denunciar a falcia de um mtodo de legitimao do direito
pelo processo legislativo.


O direito em Roma diferente do direito no Portugal actual (protagonismo da lei)

Os elementos de teorizao da lei tornam-se incompatveis;

Impossibilidade de elaborar uma teoria da lei em Roma:
A teoria da lei hoje no apresenta utilidade para o estudo da experincia jurdica
romana na sua plenitude insuficiente;

Devemos superar o normativismo legalista da actualidade, recuperando de Roma a
iurisprudentia .