Direito para Startups: Edição revista e ampliada

Apresentação

O termo startups tem um luxo de definições.

Uma das mais famosas é do professor norte-americano Steve Blank, que a define como uma organização temporária em busca de um modelo de negócio repetível e escalável.

Estes autores, no entanto, preferem designá-la como um estado de espírito, ou seja, empresas cuja estrutura, hierarquia ou rótulos não são pré-definidos ou dispensam rótulos. Cada uma tem o seu próprio perfil e estilo, sendo estas características, ou seja, uma certa liberdade ou até mesmo uma anarquia principiante, o motivo de serem tão instigantes e admiradas. Não à toa, estão presentes no nosso dia a dia, impactando a vida de todos nós, tanto pelo aspecto pessoal, quanto profissional, afinal vivemos, respiramos e consumimos startups.

É neste espírito, portanto, este livro, ou seja, um relato de toda a jornada da startup, da ideação ao exit, sob o ponto de vista jurídico, mas sem juridiquês. Um pouco de tudo aquilo que vivemos na prática, com leves toques de teoria.

Longe, evidentemente, de ser uma obra completa e exaustiva sobre o tema. O objetivo dos autores foi, de alguma forma, e como diria Steve Jobs, parafraseando o beatnik Jack Kerouac, fazer a raça humana andar pra frente.

Um especial agradecimento a Escola de Direito da FGV Rio, nossa casa para os devaneios em direito para startups, ao colaborador deste texto e amigo David Schechtman, aos nossos familiares, amigos, ao N8 e todos os entusiastas em startups.

Os autores

Concepção de uma startup: avaliação de riscos do modelo de negócios e os aspectos regulatórios. Impactos da tecnologia em modelos tradicionais de negócio

1. Introdução

Antes de tratar propriamente da avaliação dos modelos de negócios ou do impacto que a tecnologia teve nesses no caso de startups, é necessário antes de tudo, entender o que é uma startup.

A Lei Complementar nº 182/2021 (Marco Legal das Startups), sancionada em 01º de junho de 2021, representou uma tentativa legislativa de delimitar o tema. De acordo com o artigo 4º, caput do dispositivo legal, startups são organizações empresariais ou societárias, nascentes ou em operação recente, cuja atuação caracteriza-se pela inovação aplicada a modelo de negócios ou a produtos ou serviços ofertados e o parágrafo primeiro do mesmo artigo traz os requisitos objetivos de enquadramento.

Inobstante a inovação legislativa, não há consenso técnico sobre o conceito, havendo definições tanto extremamente amplas quanto extremamente restritas. Do primeiro lado destes espectros, há autores definem startup como sendo uma empresa jovem que está começando a se desenvolver.¹ Já de outro lado do espectro, há quem utilize um conceito bem mais restrito, limitando o conceito de startup não a um estágio de desenvolvimento do modelo de negócios, mas sim a uma empresa cujo modelo de negócios tenha algumas características específicas.

Embora, novamente, não exista consenso sobre quais exatamente seriam essas características, geralmente as utilizadas tendem a ser algo próximo de um modelo de negócios pautado em um produto ou serviço inovador capaz de crescer e ser escalado em alta velocidade.² Como forma de efetivar este modelo, algumas outras características acabam surgindo, como, por exemplo, o ciclo de vida de uma startup baseada no desenvolvimento de um MVP (minimum viable product).

Utilizando este conceito, toda a vida da startup estaria baseada na ideia de, com o mínimo possível de recursos, desenvolver um protótipo capaz de ser validado no mercado e, por meio de iterações sucessivas, conseguir escalar o modelo de negócios de forma (preferencialmente) explosiva (vide Figura 1).

Figura 1 — Exemplo gráfico mostrando o ciclo de vida de startups.

1.1. Modelos de negócios em startups: tecnologia e regulação

Pelo conceito mais estrito apresentado, startups pressupõem escalabilidade, ou seja, devem poder crescer rapidamente a um custo relativamente baixo. É evidente que a tecnologia pode auxiliar muito essa questão. Um exemplo simples é pelo uso de programas de computador para realizar tarefas repetitivas em velocidade, muitas vezes, superior à velocidade com que pessoas conseguiriam e sem que ocorram erros humanos. Qualquer modelo de negócio baseado nesse tipo de substituição, principalmente, quando não é necessária aquisição de equipamento, tende a ser escalável. Um exemplo simples é pelo uso de programas de computador para realizar tarefas repetitivas em velocidade muitas vezes superior a que pessoas conseguiriam e sem que ocorram erros humanos. Qualquer modelo de negócio baseado nesse tipo de substituição, principalmente quando não é necessária aquisição de equipamento, tende a ser escalável. Um bom exemplo de produtos nesse gênero são softwares financeiros, que permitem a empresas diminuir em muito seu setor financeiro, permitindo acesso fácil a informações que, sem estes sistemas, deveriam ser compiladas manualmente por uma série de empregados, havendo, evidentemente, risco de serem cometidos erros de digitação, de soma ou até mesmo de serem perdidas informações, isto tudo antes dos dados serem compilados e apresentados. Imagine, por exemplo, uma loja de varejo com alto volume de vendas. Antes, haveria necessidade de alguém vistoriar o caixa, anotar todas as vendas e depois compilar tudo para poder avaliar o resultado do período. Atualmente, qualquer software de gestão integrado com o ponto de venda (leia-se: o caixa) é capaz de tirar todas essas informações automaticamente, além de, a depender do nível de sofisticação, fornecer análises relevantes sobre as informações disponibilizadas.

Se, no início do século passado, a padronização dos produtos e serviços era uma necessidade para manter um preço competitivo, condição ilustrada perfeitamente pela seguinte frase de Henry Ford: "Any customer can have a car painted any colour that he wants so long as it is black. (Tradução livre: qualquer cliente pode ter o carro na cor que desejar, desde que seja preto"),³ atualmente a realidade não poderia ser outra. A tecnologia permite o desenvolvimento de modelos de negócios chamados de cauda longa, um modelo baseado na distribuição de uma variedade grande de produtos de nicho (leia-se: de baixa demanda) cuja exploração individual não seria rentável para o empreendedor. A exploração deste modelo somente é possível na medida que não exista custo marginal na exposição de uma variedade extra do produto. Esta condição é quase impossível em casos de bens físicos (pense que simplesmente expor um produto em uma vitrine e mantê-lo em estoque tem um custo de oportunidade para o vendedor).

Contudo, com a evolução da tecnologia, produtos e serviços inteiramente digitais altamente customizáveis podem ser oferecidos simultaneamente, sem que o oferecimento de um produto ou serviço prejudique o oferecimento de outro. Isto somente é possível na medida que pessoas estejam dispostas a adquirir bens incorpóreos, que só passaram a ser prevalentes com o desenvolvimento tecnológico. Compare, por exemplo, a variedade de distribuição entre a defunta Blockbuster (aluguel de mídias físicas de filmes e séries) e Netflix. É evidente como é muito mais fácil e menos custoso para a Netflix atingir e satisfazer um número muito maior de pessoas, tanto pelo fácil acesso quanto pela maior disponibilidade de opções.

Atualmente, várias empresas (com ou sem fins lucrativos) já incorporaram esta estratégia a seu modelo de negócios, pode-se citar como exemplo Amazon (em particular com livros digitais), Netflix (filmes), Spotify (música), Reddit (fóruns online de discussão), Wikipédia (artigos sobre temas variados) e outros.

Um terceiro tipo de modelo de negócio possibilitado pela tecnologia é o modelo baseado em intermediação ou plataformas digitais. Pense, por exemplo, no eBay ou, para usar um caso nacional, no Mercado Livre. Nenhuma dessas empresas possui estoque, contudo ambas são referências para busca de produtos. Isto somente é possível pelo uso da tecnologia como um facilitador de relações e, simultaneamente, como um tipo de casamenteira, unindo pessoas com necessidades complementares que, de qualquer outro modo, provavelmente não acabariam por se encontrar.

Neste sentido, a expressão casamenteira não poderia ser mais ilustrativa, visto que várias das mais estabelecidas empresas com modelos baseados em plataformas digitais estão voltadas a relacionamentos, tais como Tinder e eHarmony, o próprio Youtube, originalmente, era uma plataforma de relacionamentos.⁴ Fora do âmbito amoroso, pode-se mencionar também Uber, Amazon (em relação à intermediação que faz com pequenos vendedores) e Ifood.

Evidentemente, que em conjunto com novos modelos de negócios, a tecnologia também criou novos desafios regulatórios. Parte destes podem ser atribuídos ao fato de que a lei foi feita em um cenário no qual a inovação em questão sequer era imaginada, criando, portanto, um cenário no qual a lei aplicável não é adequada ao caso. Exemplos deste tipo de situação são fintechs, startups financeiras, ou qualquer empresa que venha a usar equity crowdfunding, que, no caso do Brasil, estava no âmbito de regulação da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) por causa da definição legal de valor mobiliário, mas somente veio a ser devidamente regulamentado (o que antes impedia esta opção de ser utilizada na prática) em 13 de julho de 2017, pela instrução 588 da CVM e substituída pela Resolução n. 88, de abril de 22, que trouxe mudanças significativas nas regras aplicáveis às ofertas públicas de sociedades empresárias de pequeno porte. Ficou estabelecido, por exemplo, o aumento do limite de captação de R$ 5 milhões para R$ 15 milhões e a ampliação para R$ 40 milhões do limite de receita bruta que define o conceito de sociedade empresária de pequeno porte. A norma também permite a flexibilização das formas de divulgação da oferta pública, como campanhas de promoção, algo que até então era vedado.

Por outro lado, também há cenários nos quais não há certeza sobre a incidência de determinada regulação sobre o modelo de negócios desenvolvido. Pode-se mencionar como exemplo as polêmicas do Uber com os taxistas, AirBnB e hotéis e, no caso específico do Brasil, Netflix com canais de televisão nacionais (sobre a necessidade ou não da Netflix respeitar a regra de conteúdo nacional mínimo).

1.1.2. Avaliação de risco em startups

Não é surpreendente que startups sejam arriscadas. Há uma variedade de estatísticas, confiáveis ou não, mostrando como startups tendem a falhar (vide Figura 2). Deve-se notar que, no Brasil, não há, ainda, nenhum estudo que trate especificamente de startups em sentido estrito, porém há relatório recente disponibilizado pela SEBRAE sobre mortalidade de empresas em geral.⁵

Embora o cenário estatístico seja um pouco mais otimista que algumas fontes poderiam sugerir,⁶ ainda é extremamente raro que uma startup venha a se tornar, como é a grande el dourado de todo empreendedor, um dos novos gigantes da tecnologia. Tão raro esse último que empresas que chegaram a este patamar (aqui conceituado como sendo avaliadas em no mínimo 1 bilhão de dólares) ganharam o apelido de unicórnios (o animal que não existe.⁷ Neste sentido, dentre as companhias em estágios iniciais de investimento (investimento anjo, seed capital, etc.), somente cerca de 1% de se tornar um unicórnio.

1.1.3. Lidando com risco em startups

O grande problema dos números mencionados anteriormente na seção 1.1.2 é que o tipo de risco de startups é muito diferente do tipo de risco em empresas mais consolidadas. Mais especificamente, startups tendem a estar em cenários de ambiguidade e empreendimentos mais tradicionais tendem a estar em cenários de risco. A literatura de economia diferencia o conceito de risco e ambiguidade. Ambos os conceitos descrevem cenários de eventos incertos, contudo, no caso do risco, são conhecidos os possíveis resultados e a probabilidade de cada um desses resultados se realizar. Por outro lado, há ambiguidade quando não se conhece a probabilidade desses resultados possíveis.⁸

A diferença prática entre esses dois tipos de cenários é que, no primeiro, é possível fazer um planejamento de como lidar com as possibilidades futuras e, ainda, tomar decisões com bases nesses cursos futuros. Por outro lado, não é possível realizar este tipo de planejamento em cenários de