As consequências da COVID-19 no direito brasileiro

Parte I

DIREITO ADMINISTRATIVO

A PANDEMIA E OS EFEITOS NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

SILVIO LUÍS FERREIRA DA ROCHA

1. CONSIDERAÇÕES GERAIS

Normalmente, ocorre a extinção do contrato pelo cumprimento voluntário das prestações assumidas pelas partes, situação que designamos de adimplemento ou cumprimento, de modo que a execução das obrigações assumidas no contrato representa a maneira corriqueira de extinção do contrato.

A extinção anormal do contrato é hipótese excepcional e deriva de causas anteriores à formação do contrato, como no caso de vício que o torne nulo ou anulável, ou de causas posteriores à formação do contrato, como o inadimplemento e o distrato. Existem, no entanto, outras causas que podem causar a extinção anormal do contrato ou a sua revisão que estão relacionadas a situações externas, graves, indicadoras de uma anormalidade, denominadas juridicamente como imprevisão, onerosidade excessiva ou caso fortuito.

Esta parece ser a situação de pandemia que se instaurou não apenas no Brasil, mas no mundo, por conta da COVID-19, doença causado por um vírus, chamado de coronavírus, que impactou negativamente não apenas a saúde da população, mas as economias públicas e privadas, internas e externas, por conta das medidas de isolamento social. No presente artigo, em que nos propomos a analisar o impacto da COVID-19 nas relações jurídicas contratuais administrativas, interessam-nos as chamadas causas anormais de extinção dos contratos, especialmente as causas supervenientes constituídas por situações que denominados acima de imprevisão, onerosidade excessiva ou caso fortuito que, presentes, podem levar à resolução do contrato; sua suspensão ou à modificação superveniente.

2. CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR

O descumprimento absoluto encobre diversas situações. Analisado sob os motivos ou as razões que levaram o devedor a descumprir a prestação à qual estava obrigado, o descumprimento divide-se em não imputável (não culpável) ou em imputável (culpável) ao devedor.

O inadimplemento não imputável é aquele que não pode ser atribuído ao devedor. É o inadimplemento alheio à conduta do devedor. Quer dizer, o descumprimento da prestação não pode ser atribuído a ato comissivo ou omissivo do devedor. O inadimplemento inimputável pode ocorrer por diversas causas, entre elas circunstâncias definidas legalmente como caso fortuito ou de força maior.

O caso fortuito e força maior não são fatos distintos. As expressões são sinônimas e expressam fatos inevitáveis, não imputáveis ao devedor, que impossibilitam total ou parcialmente o cumprimento da obrigação.

Muitos, no entanto, procuram estabelecer diferenças entre um e outro. Washington de Barros Monteiro¹ discorre sobre as várias teorias que procuraram sublinhar os traços distintivos, segundo diversos critérios. Para a teoria da extraordinariedade há fenômenos que são previsíveis, exceto quanto ao momento, ao lugar e ao modo de sua verificação. Qualquer pessoa pode prevê-lo, mas ninguém pode precisar quando, em que ponto e com que intensidade. Em tal hipótese, este fenômeno entra na categoria do caso fortuito. Por outro lado, existem acontecimentos que são absolutamente inusitados, extraordinários e imprevisíveis, como o terremoto e a guerra. Defrontamo-nos então com os casos de força maior. Segundo a teoria da previsibilidade e da irresistibilidade, caso fortuito é o acontecimento de todo imprevisto, enquanto força maior é aquele fato previsível, mas inevitável. Observem que esta teoria quanto à previsibilidade é contrária à teoria da extraordinariedade. A teoria das forças naturais e do fato de terceiro reputa ao caso fortuito como fato humano, mas alheio ao devedor, que não pode evitá-lo, nem superá-lo, como a guerra, o motim, a greve. A força maior resulta de eventos físicos ou naturais, de índole ininteligente, como o terremoto, a tempestade e a inundação. A teoria da diferenciação quantitativa admite o caso fortuito quando o acontecimento não pode ser previsto com diligência comum; e a força maior, quando o acontecimento não pode ser previsto, ainda que com diligência excepcional. Seria fato absolutamente imprevisível. A teoria do conhecimento define o caso fortuito como o fato desconhecido do homem e identifica a força maior com as forças naturais conhecidas, como o terremoto e a tempestade.

O Código Civil não distingue entre caso fortuito e força maior. São termos equivalentes. Às vezes o Código Civil usa somente a expressão caso fortuito e outras vezes a expressão força maior. Ele os conceitua no art. 393, parágrafo único: o caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir. Assim, fato necessário corresponde ao acaso, ao destino, à Providência, isto é, fato que não foi provocado pelo devedor e cujos efeitos inevitáveis não se podem evitar ou impedir.

Duas correntes tentam conceituar caso fortuito: a objetiva, para quem o caso fortuito exige a impossibilidade ou a irresistibilidade do evento, tão somente; a subjetiva, que equipara ou iguala o caso fortuito à ocorrência de não culpa. Arnoldo Medeiros da FONSECA,² ao nosso ver com razão, diferencia ausência de culpa de caso fortuito. Ausência de culpa é uma noção mais ampla; caso fortuito é um conceito bem mais restrito. E embora sempre que se verifique um caso fortuito deva haver ausência de culpa, porque esta é um dos elementos daquele, todavia não basta que o devedor não seja culpado para que se caracterize o fortuito. Aqui, a inevitabilidade do evento deve também coexistir como requisito essencial. A extensão da ideia de caso fortuito é, assim, bem menos ampla do que a de ausência de culpa, pelo que as duas noções não podem ser confundidas.

Os fatos atuais relacionados a pandemia da COVID-19 servem para explicar as duas posições acima. Para a teoria objetiva a simples circunstância da pandemia da COVID-19 caracterizaria o caso fortuito ou a força maior na medida em que a contaminação se apresenta como irresistível, inevitável, enquanto para a teoria subjetiva o comportamento culposo da parte poderia afastar a caracterização do caso fortuito ou da força maior, o que ocorreria, por exemplo, com aquela empresa ou empresário que, deliberadamente, descumpriu as normas de isolamento social e ordenou o funcionamento da empresa durante o período de isolamento, tendo, com isso, contaminado seus empregados, o que a impediria, então, de alegar a contaminação dos empregados como razão para o descumprimento de suas obrigações contratuais.

Para nós, o caso fortuito pressupõe a inevitabilidade, que se apresenta como objetiva, abstrata; não se preocupa com as particularidades do devedor. O fato seria inevitável para qualquer pessoa que se encontrasse em idênticas circunstâncias. A inevitabilidade decorre da imprevisibilidade do acontecimento, isto é, o fato ocorre de modo súbito e inesperado e, portanto, torna-se inevitável ou decorre da irresistibilidade do acontecimento, isto é, ele é previsível, mas irresistível, mas pressupõe, também, a ausência de culpa do devedor; os fatos não devem provir de ato culposo do devedor, nem o devedor deve culposamente expor-se aos seus efeitos ou agravar-lhe as consequências. Portanto, observar ou não observar as regras de isolamento social imposta pelo Poder Público não constitui um indiferente jurídico e pode trazer consequências na configuração da situação como caso fortuito ou força maior.

3. A IMPREVISÃO E A RESOLUÇÃO POR ONEROSIDADE EXCESSIVA

Nos contratos comutativos nos quais há equivalência das prestações, de execução diferida, continuada ou periódica, a excessiva onerosidade imposta a uma das partes por acontecimento extraordinário e imprevisível, que dificulte sobremaneira o cumprimento da obrigação, pode ser considerada causa de resolução, desde que preencha alguns requisitos. Com efeito, dispõe o artigo 478 do Código Civil que nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato...

Em primeiro lugar, o instituto aplica-se aos contratos comutativos. Nos contratos comutativos as prestações de ambas as partes são conhecidas de antemão desde o momento da formação do contrato e, na medida do possível, equivalentes entre si. A equivalência, segundo a doutrina, não precisa ser objetiva – as vantagens procuradas pelos contratantes serem proporcionalmente as mesmas –, basta à equivalência subjetiva (a parte sente-se satisfeita conforme suas conveniências e interesses) e a certeza das prestações.

O instituto da imprevisão e onerosidade excessiva não se aplicaria aos contratos aleatórios. Os contratos aleatórios são contratos bilaterais, nos quais uma das prestações está sujeita a risco. Nos contratos aleatórios a prestação de uma das partes não é precisamente conhecida e sujeita a estimativa prévia, inexistindo equivalência com a da outra parte (art. 458 e ss. do Código Civil). Cria-se, com isso, uma incerteza para as partes sobre se a vantagem almejada será proporcional à contrapartida esperada. Os contratos aleatórios sujeitam os contraentes à alternativa de ganho ou perda.

Os contratos aleatórios, que envolvem risco e uma incerteza em relação ao equilíbrio entre as prestações, foram excluídos do instituto. Assinale-se, no entanto, posição diversa adotada pelo enunciado 440 das Jornadas de Direito Civil que considera ser possível à revisão ou resolução por excessiva onerosidade em contratos aleatórios, desde que o evento superveniente, extraordinário e imprevisível não se relacione com a álea assumida no contrato.

Os contratos comutativos necessitam ser de execução diferida ou trato sucessivo, porque inerente ao próprio instituto à existência de um intervalo de tempo entre a celebração do contrato e sua execução, dentro do qual se possa perceber uma alteração das condições levadas em consideração pelas partes na celebração do contrato.

Os contratos unilaterais, aqueles em que apenas uma das partes assume obrigações porque as obrigações da outra representam condição para o aperfeiçoamento do contrato, como no caso do empréstimo, também foram contemplados não com resolução, mas com a possibilidade de sua alteração ou redução, conforme determina o artigo 480 do Código Civil.

Em segundo lugar, deve ocorrer um fato superveniente a celebração, qualificado de extraordinário e imprevisível, isto é, não previsto ou previsível pelas partes, de modo que o fato não possa enquadrar-se naquilo considerado como risco normal do contrato.

Em terceiro lugar, o fato extraordinário e imprevisível deve provocar alterações significativas no âmbito contratual, de modo que a execução do contrato, nas bases pactuadas, representará o empobrecimento do devedor e o enriquecimento sem causa do credor. Existe, nesse caso, uma ruptura superveniente do equilíbrio contratual inicialmente estabelecido.

A previsão no Código Civil da resolução por onerosidade excessiva atende ao princípio da justiça contratual, que requer o equilíbrio das prestações nos contratos comutativos, com o propósito de que os benefícios de cada contratante sejam proporcionais aos seus sacrifícios.

Deve haver excessiva diferença de valor da prestação ou do objeto da prestação entre o momento da perfeição do contrato e o momento da execução do contrato, de modo que o prejuízo para o devedor, caso cumpra a obrigação, seja visível. De acordo com o enunciado 365 das Jornadas de Direito Civil a extrema vantagem deve ser interpretada como elemento acidental da alteração de circunstâncias, que comporta a incidência da resolução ou revisão do negócio por onerosidade excessiva, independentemente de sua demonstração plena.

A oneração excessiva no cumprimento do contrato deve resultar de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, isto é, anormais e insuscetíveis de previsão, segundo a diligência ordinária, comum, exigida para os negócios. Segundo o enunciado 366 das Jornadas de Direito Civil o fato extraordinário e imprevisível causador de onerosidade excessiva é aquele que não está coberto objetivamente pelos riscos próprios da contratação.

4. TEORIA DA IMPREVISÃO NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

A teoria da imprevisão se aplica tanto aos contratos privados como aos contratos administrativos. Alcino Salazar (RDA 31/306-307), em comentário a acórdão sobre a cláusula rebus sic stantibus no Direito Brasileiro, afirma, em uma passagem, que a teoria da imprevisão há de se aplicar também "aos contratos administrativos ou de direito público. Aí, a preeminência do interesse público, consistindo frequentemente na continuidade e regularidade da execução do serviço ou da obra contratados com terceiros, atua inelutavelmente em favor da composição de interesses a que visa a cláusula rebus sic stantibus. Ainda outra razão preponderante: a decorrente do princípio da igualdade na distribuição dos encargos do serviço público. Se acontecimentos imprevisíveis e extraordinários impõem ao particular um ônus excessivo na execução de serviço contratado com a Administração Pública, justo é que o sacrifício seja suportado pela coletividade que dele é beneficiária. É este um remédio que não pode ser empregado para reparar o desequilíbrio verificado na execução do contrato particular".

Assim, nos contratos administrativos de natureza comutativa, nos quais há equivalência das prestações, de execução continuada, acontecimento extraordinário, imprevisível, que dificulte o cumprimento da obrigação, pode resultar numa onerosidade excessiva para uma das partes, que, por isso, pode ter dificuldades para cumprir as obrigações contratualmente assumidas e, por isso, constituir motivo fático e jurídico para: a) a resolução do contrato; b) para o reequilíbrio do contrato; c) para a suspensão do contrato; ou d) para a prorrogação de prazo contratual (art. 57, § 1o, II, da Lei 8.666/1993).

Cabe recordar que, para a doutrina administrativista, a teoria da imprevisão teve sua origem remota na denominada cláusula rebus sic stantibus da doutrina medieval e sua origem próxima nas decisões do Conselho de Estado da França. Conforme Celso Antônio Bandeira de Mello,³ de acordo com a teoria da imprevisão, as obrigações contratuais hão de ser entendidas em correlação com o estado de coisas ao tempo em que se contratou. Em consequência, a mudança acentuada dos pressupostos de fato em que se embasaram implica alterações que o Direito não pode desconhecer. É que as vontades se ligaram em vista de certa situação, e na expectativa de determinados efeitos, e não em vista de situação e efeitos totalmente diversos, surdidos à margem do comportamento dos contraentes. De acordo com Marcel Waline⁴ um dos casos marcantes dessa teoria foi o da Companhia Geral de Iluminação de Bordeaux que recorreu ao Conselho de Estado contra a decisão da Administração de Bordeaux de lhe negar autorização para aumentar as tarifas e uma indenização pelos prejuízos experimentados pela alta do preço da tonelada do carvão, que passou de 23 Francos para 60 Francos a partir do mês de agosto/1914. O Conselho de Estado negou o pedido para aumentar as tarifas com a justificativa de que ele não tinha poderes para modificar as cláusulas do contrato, mas concordou com o direito a uma indenização, a ser fixada pelo Conselho da Prefeitura.

A teoria da imprevisão no Direito administrativo exige a presença de alguns pressupostos. Primeiro deve haver excessiva diferença de valor do objeto da prestação entre o momento da perfeição e o momento da execução do contrato, o que torna visível o prejuízo para o devedor caso cumpra a obrigação. O excessivo ônus no cumprimento do contrato deve resultar de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, isto é, anormais e insuscetíveis de previsão, segundo a diligência ordinária, comum, exigida para os negócios.

Com relação ao ônus excessivo costuma-se ordinariamente sustentar que não é qualquer oneração que autoriza a resolução ou a alteração das bases do negócio, mas tão somente aquela insuportável e que decorra de um risco estranho ao contrato. De acordo com Hely Lopes Meirelles:⁵ "não é, pois, a simples elevação de preços em proporção suportável, como álea própria do contrato, que rende ensejo ao reajuste da remuneração contratual avençada inicialmente entre o particular e a Administração; só a álea econômica extraordinária e extracontratual é que autoriza a revisão do contrato". De acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello⁶ a aplicação da teoria, requereria, além de que o prejuízo resultasse de evento alheio ao comportamento das partes, não apenas imprevisto, mas também imprevisível, ele deveria ser significativo para o onerado, isto é, convulsionasse gravemente a economia do contrato.

5. EFEITOS DO CASO FORTUITO E DA ONEROSIDADE EXCESSIVA CAUSADA PELA IMPREVISÃO

Denominamos de resolução a extinção do contrato motivada pelo inadimplemento de uma das partes, pela onerosidade excessiva ou por caso fortuito, entre outras causas. Independente da causa, como regra, a resolução extingue o contrato e rompe o vínculo contratual com efeitos retroativos, salvo exceções. A resolução desfaz o que foi executado, determina restituições recíprocas nos contratos de execução instantânea ou nos contratos de execução diferida, menos nos contratos de execução continuada, casos em que a resolução não produzirá efeitos retroativos porque as prestações cumpridas não se restituem, além de sujeitar a parte contratual, a depender da situação, a pagar perdas e danos. Cuida-se a resolução de um direito formativo extintivo por decorrência de causa legal com o propósito de obter-se o retorno ao estado anterior à celebração do contrato. Pressupõe: a) a existência de contrato bilateral; b) a ocorrência de causa legal resolutiva e c) pedido feito por uma das partes nesse sentido.

O caso fortuito pode resolver o contrato. Há uma regra geral de irresponsabilidade decorrente da ausência de culpa do contratante, do caso fortuito ou da força maior prevista no artigo 393 do Código Civil e em outros artigos do mesmo diploma legal. Nesse sentido, o Código Civil consagra o princípio da exoneração do devedor pela impossibilidade de cumprir a obrigação sem culpa sua, visto que anuncia a sua irresponsabilidade pelos danos decorrentes de força maior ou de caso fortuito o que impede, em consequência, o credor de pleitear qualquer indenização. A extinção anormal do contrato provocada por fato alheio tanto à Administração como ao particular, provocada por caso fortuito ou de força maior, consta, também, do inciso XVIII do art. 78 da Lei n. 8.666/1993.

Contudo, o princípio não é absoluto, pois admite exceções, como o deslocamento dos riscos estabelecido por acordo ou cláusula contratual, pela qual o devedor se obriga a responder pela impossibilidade causal da prestação, ou os casos de responsabilidade objetiva onde a lei claramente estabelece a responsabilidade do agente, mesmo provada a inevitabilidade do evento causador do dano. Portanto, se a parte contratual concordar em responder pela impossibilidade causal da prestação estará obrigada, em decorrência do deslocamento convencional dos riscos, a cumprir com as obrigações ou a arcar com os riscos do inadimplemento, mesmo naquelas situações em que a impossibilidade absoluta da execução decorreu do caso fortuito ou força maior

Neste aspecto terá extrema relevância a matriz de riscos incorporada ao contrato e responsável, basicamente, pela distribuição de distintos riscos vinculados às sucessivas etapas da relação jurídica contratual entre as partes contratantes, em especial àqueles relacionados a situações caracterizadoras de caso fortuito ou força maior, pois a matriz de riscos representará verdadeira cláusula negocial de deslocamento de riscos, sujeitando quem os assumiu a cumprir com as obrigações contratuais e suportar os efeitos.

Os autores enumeram ainda outras exceções, como a mora do devedor e as obrigações genéricas. Com efeito, o devedor em mora, responde além de prejuízos causados pela sua mora também pela impossibilidade da prestação resultante de força maior ou caso fortuito ocorridos durante o atraso, exceto se provar que o dano aconteceria mesmo que a obrigação fosse cumprida no momento oportuno. O devedor de obrigação de dar coisa incerta, antes da escolha, também não pode alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito. Arnoldo Medeiros da Fonseca, Casos fortuito ou de força maior, passim, classifica-as como exceções aparentes. Na primeira – mora do devedor – não há um real deslocamento dos riscos, mas, apenas, agravação para o devedor do ônus da prova, competindo-lhe provar que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse desempenhada. Na segunda – prestações de gênero ou dinheiro – adverte que a instituição de um monopólio do Estado, a requisição das mercadorias de determinado gênero, uma lei de proibição de venda de bebidas alcoólicas pode criar uma situação de impossibilidade geral e objetiva de executar obrigação genérica. E tais acontecimentos inevitáveis podem assim indubitavelmente constituir casos fortuitos que justifiquem o inadimplemento, pela impossibilidade absoluta de executar que deles decorre.

A onerosidade excessiva pode acarretar também a resolução do contrato. Contudo, a resolução do contrato não ocorre de pleno direito, mas demanda a necessidade de decretar-se judicialmente a resolução a pedido do contratante na iminência de tornar-se inadimplente pela dificuldade em cumprir com a obrigação. A intervenção judicial é imprescindível para não infirmar o princípio da obrigatoriedade dos contratos.

Contudo, além da resolução admite-se ao juiz intervir na economia do contrato e reajustar em bases razoáveis as prestações recíprocas. Em tese, admitir-se-ia um pedido alternativo: a resolução ou a adequação do contrato (CC art. 479).

Além dos institutos tradicionais acima examinados – caso fortuito, imprevisão e onerosidade excessiva – podem ser utilizados pelos contratantes outros institutos como o inadimplemento antecipado do contrato, o adimplemento substancial e as bases objetivas do negócio.

6. INADIMPLEMENTO ANTECIPADO DO CONTRATO

O inadimplemento antecipado do contrato é a possibilidade que se concede a parte de presumir, pelo comportamento da outra, que haverá o inadimplemento e, por isso, requerer, antes mesmo do vencimento, a resolução do negócio jurídico. Cuida-se, portanto, de construção doutrinária e jurisprudencial que afasta o efeito suspensivo do prazo para cumprimento da obrigação, diante da existência de indícios que apontem para o futuro inadimplemento. Há, segundo autorizada doutrina, quebra da confiança no cumprimento futuro, pautada em elementos objetivos e razoáveis, que admitem a resolução, desde logo, do contrato. É possível o inadimplemento antes do tempo sempre que o devedor praticar atos nitidamente contrários ao cumprimento, de tal sorte que se possa deduzir conclusivamente, diante dos dados objetivos existentes, que não haverá cumprimento.⁷

Por outro lado, haveria, também, inadimplemento antecipado do contrato por iniciativa do devedor quando ele, ciente da impossibilidade de cumprir o contrato em razão de circunstâncias objetivas justificadas, toma a iniciativa de requerer a resolução do negócio. Nesse caso, afasta-se o pressuposto lógico tradicional da resolução de que quem inadimpliu não poderia resolver, porquanto a resolução existiria para proteger o contratante adimplente, conforme prescreve o art. 475 do Código Civil. O enunciado 437 da V Jornada de Direito Civil admite a resolução por inadimplemento antecipado: Art. 475: a resolução da relação jurídica contratual também pode decorrer do inadimplemento antecipado.

7. ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL

O pressuposto da resolução é o inadimplemento. O inadimplemento, por sua vez, leva a uma inidoneidade da prestação para o credor, isto é, a prestação ou o seu objeto não mais se apresenta útil a ele do ponto de vista objetivo, isto é, do ponto de vista dos termos do contrato e da natureza da prestação.

Ocorre, no entanto, às vezes, que antes de tornar-se inadimplente, a parte cumpriu com parcela relevante da prestação, configurada, assim, a ideia de adimplemento substancial. Nesse caso, retira-se do credor à possibilidade de pedir simplesmente a resolução do contrato e concede-se a ele a possibilidade de executar o contrato. Portanto, o adimplemento substancial pode afastar a resolução do contrato por inadimplemento. Segundo Nelson Rosenvald⁸ o desfazimento do contrato acarretaria sacrifício desproporcional comparativamente à sua manutenção, sendo coerente que o credor procure a tutela adequada à percepção das prestações inadimplidas. Nesse sentido o enunciado 361 da IV Jornada de Direito Civil: O adimplemento substancial decorre dos princípios gerais contratuais, de modo a fazer preponderar à função social do contrato e o princípio da boa-fé objetiva, balizando a aplicação do art. 475.

8. AS BASES OBJETIVAS DO NEGÓCIO

A expressão "base do negócio’, segundo Karl Larenz,⁹ pode ser entendida em um duplo sentido. Em primeiro lugar, como a base ‘subjetiva’ da determinação da vontade de uma ou ambas das partes, como uma representação mental existente ao concluir o negócio que muito influiu na formação dos motivos. É a posição de Arnoldo Medeiros Fonseca¹⁰, que define por base do negócio as representações dos interessados, ao tempo da conclusão do contrato, sobre a existência de certas circunstâncias básicas para sua decisão, no caso de serem estas representações encaradas por ambas as partes como base do acordo contratual. Em segundo lugar, como a base ‘objetiva’ do contrato ou o conjunto de circunstâncias cuja existência ou persistência pressupõe devidamente o contrato, saibam ou não os contratantes, já que, se não for assim, não se alcançaria, ao fim do contrato, o propósito das partes contratantes e a subsistência do contrato não teria sentido, fim e objeto. É a posição de Pontes de Miranda¹¹, para quem a base do negócio jurídico é o elemento circunstancial ou estado geral de coisas cuja existência ou subsistência é essencial a que o contrato subsista, salvo onde o acordo dos figurantes restringiu a relevância do elemento ou do estado geral de coisas.

O desaparecimento das bases subjetivas ou objetivas do negócio implicam na resolução do contrato. Concentremo-nos nas bases objetivas que são aquelas afetadas por uma situação como a pandemia. Assim, a supressão das bases objetivas do contrato num contrato bilateral destrói por completo a relação de equivalência, de modo que a parte afetada, segundo Karl Larenz¹², poderá:

a) recusar-se a prestar, se ainda não o tiver feito, enquanto a outra parte não concorde com a revisão de sua contraprestação, que restaure a equivalência;

b) pedir a resolução do contrato caso a outra parte se recuse a revisar sua contraprestação;

c) demandar uma indenização correspondente ao enriquecimento indevido da outra parte por ter recebido a prestação desproporcional.

Por fim, ainda segundo Karl Larenz,¹³ se a finalidade do contrato, resulta inalcançável, o credor da prestação poderá recusá-la por inutilidade e negar-se a realizar a sua, desde que indenize a outra parte pelos gastos realizados por ela para a preparação e execução do contrato considerados indispensáveis.

9. CONCLUSÃO

Qual são os principais desafios que a COVID-19 impõe ao Direito Administrativo?

A pandemia da COVID-19 impõe distintos desafios ao Direito Administrativo. No aspecto contratual, os desafios estão relacionados ao descumprimento não culposo de contratos administrativos.

Do ponto de vista do Direito Administrativo, o que seria recomendável para combater a pandemia? 

O direito contratual no tópico relacionado ao descumprimento não culposo possui institutos razoavelmente desenvolvidos que podem oferecer aos contratantes, Administração Pública ou particulares, soluções para extinção antecipada do contrato ou para a revisão equitativa das cláusulas pactuadas, que, em síntese, permitem o afastamento, temporário ou definitivo, daquilo que foi pactuado.

Qual é a sua avaliação das medidas que estão sendo tomadas pelos entes da federação no enfrentamento da pandemia?

Distintas medidas normativas, primárias e secundárias, foram tomadas pelos entes da federação no enfrentamento da pandemia, relacionadas em especial com manifestações de polícia administrativa ou com contratações diretas. Não foram tomadas, no entanto, medidas relacionadas à inexecução das distintas modalidades de contratação administrativa. Recomenda-se, assim, a edição de normas que disciplinem a execução e inexecução de contratos que foram atingidos pela pandemia.

10. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo, 29a ed. Malheiros.

FONSECA, Arnoldo Medeiros. Caso Fortuito e Teoria da Imprevisão. Rio de Janeiro: Forense, 1943.

LARENZ, Karl. Base del Negocio Juridico y Cumplimento de los Contratos. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1956.

LOUREIRO, Francisco Eduardo. Extinção dos Contratos. In: LOTUFO, Renan; NANNI, Giovanni Ettore, (coords.). Teoria Geral dos Contratos. São Paulo: Atlas, 2011.

MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo, 15a ed. Malheiros.

BARROS MONTEIRO, Washington. Curso de direito civil, vol. 4. Saraiva: São Paulo.

PELUSO, Cezar. Código Civil Comentado: doutrina e jurisprudência, 6ª ed.

PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito privado. t. XXV. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

WALINE, Marcel. Manuel Élémentaire de Droit Administratif, 2a ed. Paris, Recueil Sirey, 1946.

¹ BARROS MONTEIRO, Washington de. Curso de direito civil, vol. 4. Direito das obrigações, 1ª parte, pp. 331-332.

² FONSECA, Arnoldo Medeiros da. Caso fortuito ou força maior. Rio de Janeiro: Forense, 1943, p. 166.

³ Curso de Direito Administrativo, cit., 29a ed., p. 664.

⁴ WALINE, Marcel. Manuel Élémentaire de Droit Administratif, 2ª ed. Paris: Recueil Sirey,1946, p. 436.

⁵ MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo, 15ª ed. p. 321.

⁶ BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo, 29ª ed. Malheiros, p. 666.

⁷ LOUREIRO, Francisco Eduardo. Extinção dos Contratos. In: LOTUFO, Renan; NANNI, Giovanni Ettore, (coords.). Teoria Geral dos Contratos. São Paulo: Atlas, 2011.

⁸ ROSENVALD, Nelson Rosenvald. Código Civil Comentado: doutrina e jurisprudência, 6ª ed., p.540.

⁹ LARENZ, Karl. Base del Negocio Juridico y Cumplimento de los Contratos. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1956. p. 37.

¹⁰ FONSECA, Arnoldo Medeiros. Caso Fortuito e Teoria da Imprevisão, 1943, p. 115

¹¹ PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito privado. t. XXV. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p.340.

¹² LARENZ, Karl. Base del Negocio Juridico y Cumplimento de los Contratos. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1956, p.195

¹³ LARENZ, Karl. Base del Negocio Juridico y Cumplimento de los Contratos. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1956, p.196

ESCASSEZ GERAL NAS CATÁSTROFES: CIDADÃOS SUFOCADOS PELAS PRERROGATIVAS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

GEORGHIO ALESSANDRO TOMELIN

1. INTRODUÇÃO

O direito administrativo deveria ser pandêmico: sempre. O vocábulo pandemia tem origem no grego pan, panto, todo, e demos, povo. Por detrás do termo pandemia está a ideia de espalhar em todo o povo, mas o sentido se especializou para as moléstias contagiosas de amplo espectro. O direito, de um modo geral, deveria tratar de modo uniforme e igual todos os indivíduos, como se fosse uma pandemia de civilidade (o que mais estamos precisando no momento político atual). Mais ainda o direito administrativo, que é o instrumental que permite ao Estado gotejar suas forças aqui ou ali, beneficiando uns ou prejudicando outros.

A história mostra que o único dispositivo legal que não deixou brechas para deslizes do aplicador foi o art. 3º do Code Pénal francês de 1791: Tout condamné aura la tête tranchée (Todo condenado terá a cabeça cortada). Nada mais objetivo do que ter a cabeça decepada pelo Estado: bem diferente de morrer de uma gripe por falta de respirador ou omissão de outro insumo ou procedimento para o tratamento (que seria obrigação estatal por força de nosso regime de direito público). O fato inegável é que o Estado Jurislador em que vivemos escamoteia seus dispositivos, sempre que o destinatário seja um cidadão que mereça proteção especial. Daí termos um regime sancionatório que nem sempre traz a estabilidade que apregoa.

Mas o direito vive do discurso da estabilidade. Um discurso de busca de segurança, que subjaz em tudo que normatiza. Tanto no direito público quanto no privado, é do regime jurídico e dos atributos dos atos que vamos extrair o substrato a ser medido em cada relação jurídica. Tal mensuração depende da possiblidade de revisão apoiada na escrituração das medidas tomadas (o que nem sempre ocorre). Em suma: estabilidade e traçabilidade andam juntas. Ou bem temos o traçado do que se produziu e como foi expedida a providência jurídica, ou ficará muito difícil questionar e controlar seu conteúdo.

A ideia de traço vem de tractus, particípio do verbo traho, que alberga a ideia de puxar. Daí por exemplo a noção de contrato, com o que se conectam relações entre indivíduos. Para a correta traçabilidade de cada relação jurídica temos que rastrear os elementos que a compõe. É da teoria geral do direito que a validade do negócio jurídico exige sujeito capaz, objeto lícito e forma prevista ou não proibida (consagrada hoje no art. 104 do CC/02 e antes no art. 82 do antigo CC/16). Quando estamos diante de atos, contratos ou negócios da administração pública, o regime jurídico e o traçado que levou a encetar uma relação são a garantia da possibilidade de rever e responsabilizar, premiando ou penalizando quem agiu bem ou mal. E é evidente que as situações de emergência irão condicionar a leitura que se fará de cada providência administrativa, maiormente quando tomada sob o influxo de uma grave premência.

É digno de nota que o direito público se reveste de um regime de exorbitância que blinda seus atos. Um regime derrogatório do direito privado. Derrogatório e não revogatório, como muitas vezes incorretamente se refere. Temos um regime excepcional que vive ao lado das normas de direito privado. Que existe à margem, mas que se socorre do direito civil quando não encontra solução normativa em seu próprio campo. E em situações de emergência, como nas catástrofes ou pandemias de saúde pública, complica-se ainda mais a confusão entre o público e o privado na administração estatal. Não é preciso muito esforço para identificar exemplos em que administrações estabelecem obrigações com empresas privadas (por vezes de confisco até) sem qualquer procedimento prévio regido pelo direito público.

A novidade é que vivemos hoje um tempo de verborragia normativa, caleidoscopicamente embalada pela informática. Estamos em um momento no qual a facilidade de produção e cópia de regimes gera o excesso na profusão de normas malfeitas. Assim, o direito público cria suas próprias realidades normativas, e o regime privado – que lhe seria superior – serve apenas de regime basal. O tema central é sabermos até que ponto o direito público pode se desconectar do privado, com ampla liberdade normativa para regrar suas realidades contratuais. E em que medida situações excepcionais reais servem de motivo para fundar o aumento da liberdade da administração beirando o não-normado.

Discutir o regime excepcional se torna ainda mais importante em uma situação de emergência, quando esta colhe todos os campos da atuação social. O papel do Estado de regular os efeitos perversos da epidemia de Coronavírus (COVID-19 - uma repetição em termos de impacto da famosa gripe espanhola de 1919) será exercido com prevalência sobre todos os demais regimes de direito privado. Nossa busca é respeitar o mais possível o regime que as partes estabeleceram originariamente, e atuar com acerto para não terminar de destruir o ato pensado na origem.

Quando temos uma sociedade sufocada por uma pandemia em regime de catástrofe, não deve o direito manusear prerrogativas e atributos para onerar ainda mais os indivíduos atingidos. Segurança jurídica envolve contenutisticamente a proteção do maior número possível de pessoas, e não a preservação abstrata de regimes por amor à forma.

2. TRAÇABILIDADE DOS REGIMES EXTRAORDINÁRIOS

A rastreabilidade dos atos administrativos inicia-se pela busca dos traços-marcantes de cada providência administrativa. É evidente que toda a teoria dos atributos dos atos administrativos foi criada para proteger e blindar o soberano de plantão, contra as investidas dos demais poderes a partir de pleitos dos cidadãos. Analisando os atributos dos atos vamos melhor visualizar os procedimentos que levam à organização das relações entre particulares e a administração.

Quem conceitua e qualifica ato administrativo quer identificar o seu regime. Temos o embate entre a liberdade de ação do particular e o regime de supremacia dos atos estatais, devendo este último sempre ser utilizado para a garantia coletiva da mencionada liberdade. Em situações de emergência epidêmica, a liberdade individual acaba sendo menoscabada no interesse de todos.

Os atributos qualificadores dos atos administrativos não podem subtrair a principiologia constitucional: o que garante o Estatuto do cidadão. Tudo para a proteção dos destinatários das prestações civilizatórias do Estado. Ocorre que muitos dos atributos dos atos administrativos foram criados durante o estado de polícia, e se encontram presentes ainda hoje na praxe administrativa do Estado de Direito. Situações excepcionais fazem ressurgir com força supina todo o regime de prerrogativas estatais, como meio de diminuir as possibilidades do cidadão contra o Leviatã.

3. O PODER PÚBLICO PERANTE PANDEMIAS

O tema das pandemias que paralisam a economia e a administração pública não é novo. Enfrentamos hoje a epidemia iniciada em 2019, denominada Coronavirus Infectious Disease (COVID-19), e que está trazendo enormes desafios para o direito e para a área da saúde. Soluções ordinárias, que sempre foram dadas aos problemas, podem agora simplesmente não funcionar, em razão do exaurimento da capacidade de todos os setores da administração pública (e assim também dos privados, que sob regime de concessão, permissão, autorização ou convênios e parcerias exercem atividades de interesse público).

O Império Romano, por exemplo, nos anos 79 e 166 d.C, sofreu grandes epidemias, provavelmente de malária e sarampo. O imperador Marco Aurélio refere carroças cheias de cadáveres, com mais 2000 mortos por dia, tendo ele mesmo sido vitimado no ano 180. Pelos relatos de sintomas feito por Galeno, médico do imperador, há quem acredite que a epidemia tenha sido de varíola, em razão dos sintomas descritos. Ficou conhecida como peste antonina ou peste de Galeno. Foi um período histórico em que Marco Aurélio teve que tomar inúmeras medidas para contenção dos efeitos econômicos e administrativos da epidemia.¹⁴

Conforme alerta Stefan Cunha Ujvari em sua História das Epidemias: no início das epidemias, os membros dos conselhos administrativos municipais tentavam de todas as formas conter o pânico da população com falsas conclusões.¹⁵ Esta tem sido a reação comum da administração pública ao longo dos milênios nas pandemias: negar fatos e tirar da catástrofe alguma vantagem política. Sempre que a administração pública é constrangida a agir rápido, porque uma pane geral no sistema público se avizinha, negam-se os fatos e se torce por um milagre. Quando o milagre não vem, temos uma pandemia, uma catástrofe natural ou simplesmente o impacto da carência ordinária de recursos vivenciais agravada pela falta de previdência estatal. A administração acaba por atender mais os seus titulares em primeiro lugar do que os cidadãos em geral, e precisa, assim, reorganizar gastos, o que vai envolver fatalmente cortes internos pesados. A resistência dos titulares da administração é automática.

O tema da atuação estatal fica gravemente qualificado nas pandemias, pois nelas a falta de isonomia de tratamento dada a escassez de recurso aparece identificar-se de modo cristalino. Conforme Judith Butler em artigo de 2020, intitulado El capitalismo tiene sus limites:

La desigualdad social y económica asegurará que el virus discrimine. El virus por sí solo no discrimina, pero los humanos seguramente lo hacemos, modelados como estamos por los poderes entrelazados del nacionalismo, el racismo, la xenofobia y el capitalismo.¹⁶

E mais, tudo indica que nossa administração pública atual tenha comprado, sem muito debate, os mecanismos que mantêm funcionando o conto de fadas meritocrático. A partir dele prestigiam-se posturas e entendimentos não necessariamente pautados em algum critério científico. Sempre foi assim. Como o interesse da Igreja Católica foi o de suplantar o Império Romano, aceitamos mansamente em nossos livros didáticos a ideia de que o