Obsolescenza della classificazione

La diversificazione di common law e civil law, si caratterizza, da entrambi i punti di vista,

da una rigidezza che verrà ad essere criticata nel XX, secolo a partire dal quale le
differenze saranno trovate nel pretrial e nel discovery.
 Se da un lato si corrisponde Common Law con
o I modelli processuali sviluppati in Inghilterra nel Medioevo
o Adversary system litigation
o Privi di forme di intervento del giudice nello svolgimento dell’attività
procedimentale (basandosi nel trial principalmente)
 Troviamo corrispondenza nella definizione di common law
o Modelli processuali sviluppati nella dottrina europeo-continentale
o Intenso coinvolgimento del giudice nello svolgimento delle attività
procedimentali

Sistemi misti
Negli anni 60 del novecento cominciano a delinearsi ordinamenti processuali non
caratterizzabili con il modello classico di uno o altro schema processuale. Questo
mutamento ideologico deriva dal cambiamento dell’approccio quanto al common law, da
parte della cultura europea-occidentale, con una denotazione del ruolo attivo del giudice
nel resto del trial; e quanto all’analisi di civil law, per parte delle culture anglosassoni, con
una realizzazione della limitazione di visione all’ordinamento giuridico tedesco (e
conseguente solidificazione della caratterizzazione del sistema come fondato sui forti
poteri del giudice), senza una visione più allargata delle caratteristiche di altri
ordinamenti.
La mistizzazione dei sistemi processuali pare essere una tendenza in allargamento:
 Ley de Enjuciamento Civil (LEC) di 2000 : esempio di questo movimento di
convergenza è la riformulazione normativa che ha portato un ruolo
manageriale al giudice, anteriormente non contemplato, e standard di
collaborazione inusuale per gli avvocati
 Le riforme paiono necessarie per l’adeguamento del meccanismo
processuale alle nuove esigenze della società, tendendo ad un’adozione di
un approccio funzionale alla risoluzione dei problemi traferiti dalla società .
 Riguardante la riforma appaiono altre due questioni che puntano per la
necessità di specializzazione del sistema
 Eccesso di conflittualità
 Estrema complessità delle controversie civili

Normativa processuale
Si deve segnalare una convergenza per le forme codicistiche che caratterizzano il sistema
europeo-occidentale, come evidenziato dalle Civil Procedure Rules (UK) del 1999.
Questo spirito codificativo prima a livello nazionale, durante il XX secolo, a portato
a una sovrapposizione della normativa del processo come unico strumento di risoluzione
dei problemi di efficienza e adeguamento del processo alla realtà , portando ad una
sottovalutazione di altri aspetti funzionali e alla pratica legale.
A livello sopranazionale, soprattutto in paesi in area europeo-occidentale e latino-
americana, si è visto un sorgere di normativa di principi minimi inviolabili di natura
processuale, soprattutto quanto a standard di effettività delle norme, tanto quanto il suo
contenuto.
 L’influenza di questa legge di principi rileva quanto alla gerarchia delle fonti per la
sua interpretazione processuali per parte di corti sovranazionali, cosi che le proprie corti
supreme nazionali possano avere un ruolo amplificato e forte nell’interpretazione
processuale (cassazione – garanzie internazionali tanto quanto costituzionali).

La prospettiva dell’avvocato, ossia l’attenzione data al collegamento tra il modello

di processo civile e le modalità di esercizio della difesa tecnica, ci porta a considerare
l’incidenza delle legal ethics cosi come standard dell’esercizio deontologico e della
cooperazione tra gli utenti tecnici di un certo sistema.
1. Stati Uniti:
La rilevanza si avvince dal background del giudice, come ex avvocato,
dando da un lato evidenza alla virtuale attribuzione di particolare affidabilità
morale all’avvocatura, cosi come l’importanza data alla cultura tecnica e
professionale.
La modulazione tecnica dell’ordinamento verso “American Exceptionalism”
pare essere giustificata non solo per un costante aggiornamento, ma anche dalla
propria inclusione delle legal ethics nelle leggi federali, essendo queste
fondamentali per il superamento del adversary system of litigation. Si da principale
riguardo alla configurazione delle fasi introduttiva e di trattazione, in costante
dibattito dopo l’entrata in vigore delle Federal Rules of Civil Procedure del 1938.
 Osserviamo una tendenza simile quanto al profilo etico-professionale
negli ordinamenti europeo-continente (francese e tedesco)

Implicazione significativa di questa “prospettiva di avvocato” è la formazione

istituzionale del giurista come inscindibile dalla caractterizazione professonale
de suo ruolo di tecnico del diritto del processo.
 INTRODUZIONE
Le differenze tra ordinamenti è significativa con assetti sociali e Costituzioni che
sono venuti a incidere sulle modalità di strutturazione del processo civile, così che per
comprendere se un modello processuale È efficiente, sarà necessario capire lo scopo a cui
si destina il modello processuale nel suo sistema. Di fatto, al processo civile si possono
attribuire diverse funzioni:
1. Common law: risoluzione delle controversie tra privati (meno rilevante la
verità , comparata con la pacificazione del conflitto delle parti, cercando
soluzioni rapide e efficaci)
2. Civil law: concreta attuazione del diritto (occorre attuare il diritto con un
accertamento del diritto soggettivo)
3. Dopo gli anni ’70 e la costituzione di Corti Costituzionali: raggiungere decisioni
giuste fondate su un accertamento tendenzialmente veritiero dei fatti in causa.
a. Cambiamento del ruolo del giudice che deve intervenire.
b. Sud America: ruolo di attuare giustizia sociale e valori costituzionali.

PASSAGGIO ALLA POST MODERNIT À

Considerando la modernità del diritto processuale ci riferiamo all’epoca di

positivismo di fiducia estrema nel sapere umano e convinzione della possibilità di
adozione di un unico rito di risoluzione delle controversie. Si tratta di una fictio, siccome
un unico processo processuale non potrà mai soddisfare e garantire efficiente conclusione
della controversa.
Così che negli anni ’60 si comincia a comprendere la diversità dei riti presenti e
negli anni ’80, dentro lo stesso ordinamento abbiamo la presenza di più riti diversificati in
base alle caratteristiche della controversia.

CRISI DELLA GIUSTIZIA CIVILE

L’adozione di un unico sistema di controversia porterebbe al collasso de sistema e

a una crisi della giustizia civile, come si sono resi conto gli americani, attraverso il
pragmatic approach di cost e benefit che li caratterizza. Quindi, come nel resto dei settori,
sarà necessario adottare il principio della proporzionalità allocando solo la quantità di
risorse necessarie e proporzionali al valore e complessità della controversia.
In termini di efficienza, la giustizia italiana si trova comatosa, trovandosi al
151esimi posto di 181. La durata media delle controversie in Italia, oltre a significare
giustizia negata (magna carta) ha un impatto notevole nell’economia. È quindi essenziale
trovare un ponto di equilibrio tra garanzie del contraddittorio e garanzie di efficienza.
Negli anni 60 del novecento cominciano a delinearsi ordinamenti processuali non
caratterizzabili con il modello classico di uno o altro schema processuale. Questo
mutamento ideologico deriva dal cambiamento dell’approccio quanto al common law, da
parte della cultura europea-occidentale, con una denotazione del ruolo attivo del giudice
nel resto del trial; e quanto all’analisi di civil law, per parte delle culture anglosassoni, con
una realizzazione della limitazione di visione all’ordinamento giuridico tedesco (e
conseguente solidificazione della caratterizzazione del sistema come fondato sui forti
poteri del giudice), senza una visione più allargata delle caratteristiche di altri
ordinamenti.
La mistizzazione dei sistemi processuali pare essere una tendenza in allargamento:
 Ley de Enjuciamento Civil (LEC) di 2000 : esempio di questo movimento di
convergenza è la riformulazione normativa che ha portato un ruolo
manageriale al giudice, anteriormente non contemplato, e standard di
collaborazione inusuale per gli avvocati
  Le riforme paiono necessarie per l’adeguamento del meccanismo
processuale alle nuove esigenze della società, tendendo ad un’adozione di
un approccio funzionale alla risoluzione dei problemi traferiti dalla società .
 Riguardante la riforma appaiono altre due questioni che puntano per la
necessità di specializzazione del sistema
 Eccesso di conflittualità
 Estrema complessità delle controversie civili

ADVERSARY SYSTEM

. M O D E L L O C L A S S IC O

Caratterizzante del sistema civile statunitense, intende indicare il processo come

libera competizione delle parti davanti a un giudice neutrale e passivo. Il momento della
sedimentazione di questa ideologia processuale è fondamentale: si tratta del periodo
liberale, legata a un’ideologia individualista e del “self made man” che insieme al concetto
liberale della mano invisibile di Adam Smith fortificano una idea di competizione e
concorrenza tra operatori come ottimale per produrre risultati migliori. Così, nasce la
sporting theory justice o fighting justice.
Ugualmente, è legato a una concezione di giustizia come procedurale, non avendo
una connotazione sostanziale del risultato del processo, ma anzi una connotazione di
processo, così che sarà giusto ciò che prodotto da un procedimento corretto. Sarà corretto
il processo con equal opportunity delle parti
Questa idea si lega anche alla propria idea di stato come un reactive state, opposto
al welfare state e che ha il compito essenziale di fornire ai privati il supporto minimo
affinché possano proseguire i suoi interessi. Uguale sarà la figura di giudice come arbitro e
mero garante della correttezza dello scontro tra le parti private. In questo concetto, come
menzionati il complito del processo è quello di risolvere i conflitti tra provati, così che lo
svolgimento e andamento del processo è lasciato all’iniziativa delle parti (party control). Il
giudice sarà quindi vincolato alle parti, verificando appena la correttezza.
La passività del giudice è considerata condizione necessaria e inderogabile per
garantire l’imparzialità e la giustizia della decisone, soprattutto la sua intervenzione altera
il libero scontro tra le parti. Altra ragione è la modalità di selezione della magistratura
fatta sostanzialmente attraverso nomina politica. Chi sarà il giudice del fatto, (trial of fact)
sarà anzi la giuria, non potendo essere influenzata dal giudice, amministrata dal popolo,
tra parti, che si limiterebbe a scegliere tra due tesi contrapposte.
Tutto, questo dovrebbe però derivare da una sostanziale parità tra le parti, non
solo formale. Per questo diremo che si tratta di una crisi, siccome il sistema non conosce di
sistemi di riequilibrio delle disparità sostanziali, anzi moltiplicandole. Se da un lato è vero
che l’allungamento dei tempi e del peso economico può scoraggiare una parte svantaggiata
economicamente, il sistema adversary tenta risolvere le disparità , la presenza degli
avvocati è irreale, per la diversificazione dei modelli di esercizio della professione.

. MODIFICAZIONI DEL SISTEMA

1. Ruolo del giudice: modificazione di principale rilievo.

a. Il grande cambiamento appare nel ’98 in UK con le civil procedural
rules, per cui al giudice vengono affidati poteri di governo e direzione
del procedimento.
b. Negli stati uniti il processo È progressivo arrivando alla figura del
manegerial judge che controlla non solo la correttezza ma anche
l’andamento del procedimento, le sue tempistiche e poteri di iniziativa
istruttoria.
2. Natura e funzione pre-trial: sebbene l’idea generalizzata del sistema farebbe
pensar a un'unica udienza di tipo dibattimentale (trial), dall’inizio del ‘900 si sono
 venuti a configurare fasi preliminari o preparatorie che consentono alle parti di
prepararsi in anticipo, conoscendo le prove, gli strumenti probatori e le
informazioni di cui è in possesso la controparte. Oggigiorno l’evoluzione è arrivata al
punto in cui il pre trial costituisce nella maggioranza dei casi la fase di conclusione
della controversia, già che in questa sede troviamo i settlement, oppure perché così
importo dal giudice (oltre alle alternative dispute resolutions). Dovuto all’elemento
di discovery delle informazioni dell’altra parte, finisce per evitare il dibattimento,
avvicinandosi ai modelli di civil law, per la sua modalità scritta.
C’è quindi una struttura bifasica:
a. Preparamento del dibattimento
b. Trial: disputa fatta attraverso il direct and cross examination.
3. Ruolo della giuria: In UK è stata abolita nel caso di processi civili, mentre negli USA
la giuria anche se presente lo è in un numero di casi minoritario. L’unica ragione
contro la sua abolizione negli stati uniti è la provvisione nel VII emendamento della
Costituzione. Dovuto all’istituto dei punitive damages (per cui le giurie infliggono
particolarmente pesanti pene), disincentiva al trial.

FASE INTRODUTTIVA DEL PROCESSO

L’atto introduttorio, come lettura delle caratteristiche essenziali e distintive dei
modelli processuali, è diversificato.
1. Chiarisce immediatamente e immodificabile l’oggetto della controversa
Qui dovranno le parti esporre tutte le proprie difese in fatto e in diritto, non
potendo modificare le allegazioni compiute o introdurre nuovi fatti e mezzi di
prova successivamente.
- Sistema italiano si configura misto: se non si può proporre nuove
domande o eccezioni o chiamare nuovi testimoni, esiste la possibilità
di precisare le domande e conclusioni.
Il vantaggio di questo modello è la rapidità del processo, siccome le attività
fondamentali avvengono immediatamente.
Lo svantaggio è come non facilita l’accesso alla giustizia già che più difficile da
redigere e tecnicamente più complesso, così che si torna più difficile la difesa e
il contradittorio delle parti.
2. Il modello di delimitazione progressiva, introduce appena la
controversia, già che la circoscrizione dell’oggetto della controversia viene
demandata in fase successiva.
Il vantaggio consiste in un accesso alla giustizia più agevole. Inoltre le parti
avranno maggiori poteri estesi durante il corso del procedimento.
Lo svantaggio di questo modello è il gap efficientistico, siccome con il
cambiamento della domanda, il giudice non ha possibilità di organizzare la
gestione della controversia.

SOLUZIONI TRANSATTIVE ALTERNATIVE AL PROCESSO

Con l’obbiettivo di deflazionare il numero delle controversie, alcuni ordinamenti

fanno ricorso a sistemi alternativi. Tra questi gli USA, con l’alternative disputy resolution,
ma anche in Italia, con l’obbligazione di trovare sistemi conciliativi fuori dal processo
prima di introdurre il processo, per certo tipo di controversie.
Inoltre, anche in Italia troviamo i punitive damages che dissuadono al trial, con la
possibilità di condanna al risarcimento di una somma parametrata non al danno, ma
all’abuso del processo.

RUOLO DELL’AVVOCATO
 Legato a quanti casi arrivano o no a tribunale, vediamo il ruolo dell’avvocato in
duplice profilo. In primo luogo compete a lui le scelte strategiche, con l’inizio della
controversia (litigante temerario: chi inizia di mala fede sarà condannato). Negli stati uniti
l’introduzione di una causa frivola ha come conseguenza una condanna personale a
sanzioni dal pagamento della multa alla cancellazione dell’albo professionale. La
deontologia impone quindi che l’avvocato non conduca controversie nella consapevolezza
dell’infondatezza, dovendo sconsigliare alla controversia caso non ci siano sufficienti
chances di accoglimento della pretesa. Questo compito deterrente non esiste, già che, in
Italia, in caso di violazione di questa norma deontologica è la parte a pagarne le
conseguenze.
Ulteriormente, si deve analizzare il valore giuridico e morale di ogni ordinamento
all’atto introduttivo ad opera dell’avvocato. Esiste un reale impatto religioso nel valore e
modalità inserita negli atti introduttori e in generale nel processo. Nel common law
sistema l’avvocato si fa moralmente garante del contenuto dell’atto. Quanto all’obbligo di
veridicità negli atti notiamo una differenza, già che il sistema di base calvinista o luterano
acetta un notice che introduca semplicemente la controversia con obbligazione di verità,
mentre gli ordinamenti latini necessitano di un’introduzione fattualizzata ma senza
nessuna necessita di dire il vero o il falso. L’avvocato inglese deve fare una dichiarazione
di veridicità assumendosi l’impegno e garanzia del contenuto dell’atto. Situazioni analoghe
si trovano in paesi come la Germania e gli stati uniti.

TENDENZE COMUNI ALLE RIFORME

1. Individuazione delle parti: pressoché tutti gli ordinamenti hanno discipline che
assicurano una precisa individuazione delle parti. Alcune eccezioni presenti nel
sistema cinese appena, per la possibilità di domanda orale.
Si individua i soggetti coinvolti in una determinata controversia (vocatio in
ius). Esiste differenza tra l’atto dell’attore e del convenuto, siccome è
l’autore che individua il giudice e la controparte.
2. Delimitazione dell’oggetto della controversia: standard molto diversificati, con
tendenza generale di richiedere un’esaustività e specificità delle allegazioni.
3. Differenze qualitative fra le diverse tipologia delle controversie: la tendenza
maggioritaria predispone atti introduttivi diversificati in ragione delle diverse
tipologie di controversie
Maggiore la complessità della materia o della controversia, maggiore deve
essere il grado di specificità e fattualità dell’atto introduttivo e vice versa.
Questo perché per gestire una controversia che per ragioni soggettive,
oggettive o probatorie è complessa, l’atto deve essere maggiormente
specifico il profilo fattuale.

EVOLUZIONE DEGLI ATTI INTRODUTTIVI NEGLI USA

Negli stati uniti ogni cambiamento storico ha avuto un impatto sul grado di
specificità dell’atto introduttivo sotto profilo della sua fattualizzazione.

PRIMA EVOLUZIONE: PLEADING

Subito dopo la nascita degli USA non esiste un modello autonomo da quello
inglese, così che vediamo la recezione del sistema del pleading, strumento che
introduce la controversia e rappresenta una delimitazione dei diritti (issue). Si
tratta di un sistema di estrema processualizzazione del diritto, esistendo diritto
appena quando esiste una specifica azione che lo tuteli (form of action), così che
por ogni diritto e situazione era previsto un pleading specifico: si tratta di un
modello dei writ. Si sostanzia una duplice giurisdizione originata in epoca
medioevale.
 a. At law: si applicava ai signori e si basa su dei circuit judges, giudici che
devono risolvere le controversie in base al diritto del precedente.
b. In equity: il suddito insoddisfatto poteva ricorrere alla corte reale che
creava una nuova forma di azione che tutelava questo nuovo diritto
sostanziale.
La complessità di questo sistema è chiara siccome presuppone la conoscenza di un
numero molto elevato di form di action, dovendo citarsi una specifica formula. Il
suo funzionamento era possibile appena nel proprio sistema inglese che aveva
creato una scienza di pleading, ma la trasposizione per gli stati uniti era complessa
poi:
a. La preparazione professionale classe forense americana è fatta per
botteghe di avvocati inglesi trasferitisi, cercando di imparare il mestiere
direttamente nel praticantato. La casualità della scelta di professionali non
permette la secolarizzazione della distillazione di circostanze necessarie
per la risoluzione della controversia
b. La nuova business classe americana, che vuole arricchirsi, vede la forma di
accesso alla giustizia è complicata come un impedimento e ostacolo al
commercio.

SECONDA EVOLUZIONE: CIVIL ACTION

Nello stato di NY viene emanato il Field code, atto per semplificare la pratica del
pleading e procedimenti davanti alla corte. Si abolisce la differenza di
giurisdizione, adesso unica e si adotta un’ugualmente unica form of action per la
tutela di tutti i diritti soggettivi: civil action. Si introduce una specifica forma di
pleading, con un atto introduttivo chiamato fact pleading, estremamente
fattualizzato. Il tennent, ricorrente, deve esercere questo pleading in tre parti
c. Affermare la propria pretesa (in fact). Questa è la parte fondamentalmente
valorizzata dalla giurisprudenza.
d. Indicare la tutela del diritto che gli corrisponde (in law)
e. Fattispecie pratica viene sussunta in quella teorica del precedente,
dedicata al collegamento tra le due parti precedenti (causa of action).

T E R Z A E V O L U Z I O N E : N O T I C E P L E AD I N G

Emanazione delle Federal Rules of Civil Pocedure nel 1938, vigente fino ad oggi con pochi
mutamenti. Per l’astensionismo dello stato, detto reattivo, la società fondamentalmente
litigiosa ritrova nella controversia civile la risoluzione dei suoi conflitti 1.
Si introduce un modello di atto introduttivo diverso dal precedente chiamato notice
pleading, che non fisserà tutti i fatti e termini della controversia ma appena notizia
l’avversario dei termini di massima della pretesa. In particolare à descritto dall’articolo 8
del FRCP dichiarando che debba essere una descrizione breve e lineare della pretesa.
Per quanto concerne l’atto dell’attore (complaint) deve appena includere la
contestazione dei fatti, ma sempre breve e chiaro, già che, come indica l’articolo 8, ogni
allegazione deve essere semplice, concisa e diretta senza che ci sia necessario alcun tipo di
tecnicismo. La funzione precedente di pre trial è adesso passata al discovery.
Oltre alle modalità di pleading sono semplificate anche le modalità di introduzione
della causa, che comincia con la deposizione della complaint a un cancelliere. Il convenuto
deve notificare una answer che contiene le circostanze contestate, potendo passare dalla
negazione parziale o totale delle affermazioni, oppure anche la difesa affermativa, per la
quale indica fatti.
1
vedi controversia per i civil rights, il cui riconoscimento avviene attraverso delle cause civili. Ma
accanto alle controversie per i civil rights abbiamo anche la nascita della product liability litigation,
ossia delle controversi per risarcimento danni da prodotti difettosi.
 Sono quindi complaint e answer a costituire i due modelli di pleading principali.
L’autore può quindi presentare una replica all’atto introduttivo (reply). Oltre a questi non
sono ammessi altri pleading.
La modificazione dei pleading è ammessa ma disciplinata all’articolo 15 che prevede
che possa essere modificato in due casi:
1. Quando non è ancora avvenuta risposta dell’avversario
2. Dopo intervento del convenuto, è necessaria autorizzazione del giudice.

- Articolo 9: Sebbene abbia indicato il notice pleading come modello, il FRCP

introduce lo special pleading per i casi in cui il ricorso all’altra modalità
non è possibile, materia che corrispondono a specifiche tipologie di
controversie
- Articolo 10: tratta dei criteri redazionali attraverso la scomposizione
dell’atto nell’indicazione dei singoli fatti (va contro articolo 8)
- Articolo 11: Tratta della sottoscrizione che l’avvocato deve fare di ogni
documento e così sottoscrivendo alle caratteristiche determinate. Nel caos
così non sia, la corte può imporre una sanzione appropriata all’avvocato,
studio legale o la parte che viola l’articolo 11. Si tratta di garantire i good
grounds della domanda e che non sia usata per fini impropri con argomenti
frivoli senza base giuridica.

QUARTA EVOLUZIONE

Dopo l’emanazione della FRCP si è confermato l’atto introduttivo di contenuto

estremamente minimale, fatto coincidere con il livello speculativo. Nonostante ciò , in
sequenza del caso Towmbly è stato l’accettazione dell’applicazione del notice pleading a
controversie semplici o normali, mentre nelle controversie complesse l’allegazione
fattuale deve essere tale da garantire una possibilità o plausibilità della domanda, siccome
altrimenti la frase del discovery sarebbe ingestibile per il giudice.

DISCOVERY
Il discovery nasce dalla necessità di razionalizzare il funzionamento del processo
consentendo alle parti conoscere le informazioni e prove di cui dispone l’avversario per
potersi preparare un corretto e efficiente svolgimento dell’udienza dibattimentale. Ognuna
delle parti, secondo i metodi indicati nello FRCP formula una richiesta di discovery, ossia
una richiesta di chiarificazione delle informazioni di cui si dispone, potendo raggiungere
un’ottimale delimitazione dell’oggetto della controversia. L’intervento del giudice è
chiamato appena nel caso in cui una parte non adempia alla richiesta formulata
dall’avversario. Questo strumento ha così una duplice funzionalità :
1. Scopre in anticipo e seleziona le prove del dibattimento
2. Fase di trattazione della controversia, emergendo elementi che contribuiscono a
formare l’oggetto della controversa, chiarendolo e delimitandolo.
Alle funzioni originari se ne aggiungono altre ampie, come spazio in cui le parti possono
avere le maggiori chance di far valere le proprie pretese lasciato all’iniziative esclusiva
delle parti, inoltre, è un modello di delimitazione progressiva dell’oggetto della
controversia.

STANDARD DI RILEVANZA DEL DISCOVERY

Nella concezione ampia di discovery, la nozione di rilevanza di questa non può

essere assimilata alla rilevanza della prova nel nostro ordinamento, trattandosi anche qui
di un ulteriormente estensiva interpretazione dello standard di rilevanza, come indica
l’articolo 26 del FCRP con l’indicazione di qualsiasi richiesta che abbia ad oggetto qualsiasi
materia rilevante genericamente in relazione con la materia oggetto della controversia. In
parte la espansività dei subject matters può essere conseguenza del carattere sintetico dei
pleading. Siccome non se tratta di indicazioni di veridicità del fatto, può anche inserire
fatti su fattispecie che non state allegate negli atti introduttivi, servendo quindi a
completare le allegazioni fattuali e finendo per trattarsi di una fase di trattazione.

In questa versione originaria del discovery si conosce solo di due limiti:

1. Non possono essere soggette di discovery informazioni coperte di privilegio,
nel nostro ordinamento segreto professionale
2. Esiste la possibilità di chiedere protective orders, formulai secondo una
clausola di giusta causa potendo escludere dal discovery secondo i poteri
discrezionali del giudice.
Necessario è identificare quali i principali strumenti per cui la parte formula le domande
di discovery:
1. Per l’articolo 31, la parte può formulare una richiesta di deposition, ottenuta
tramite le examinations, potendo i testimoni essere oggetto di interrogatorio dia
dalla parte che dalla controparte. Questa è una richiesta che può avvenire per
scritto o oralmente, volendo ottenere informazione sul soggetto partecipe delle
azioni. P ossono formularsi domande anche estremamente vaghe ed esplorative, in
quanto miranti ad acquisire documenti a favore o a discapito, il cui contenuto non
è preventivamente configurabile.
2. Per l’articolo 33, sono interrogatories le riposte fornite esclusivamente per iscritto
a domande scritte provenienti da una delle parti
3. Per l’articolo 34, Production of documents and things for inspections sono attività
di varia natura per cui si chiede alla controparte o a un terzo di esibire e produrre
documenti di cui è in possesso. Ma anche la richiesta di poter accedere a
determinati luoghi per verificarne stato e condizione.
4. Physical and mental examinations of persons (rule 35): si tratta di ispezioni
effettuate da soggetti terzi sulla parte stessa o su terzi.
5. Request for admission (rule 36): si tratta della specifica richiesta alla controparte
implicante l’ammissione di circostanze di fatto pacifiche in quanto risultanti da
documenti appositamente prodotti.
Si parla non a caso di “fishing expedictions”: quando si formula il discovery non si sa di
specifico cosa verrà fuori, ma la normativa lascia così tanto spazio da poter formulare
produzioni documentali, richieste di produzioni documentali o richieste di interrogare i
testimoni su circostanze apparentemente avulse, da cui possono derivare elementi decisivi
per la risoluzione della controversia.
Salvo eccezione, ciò che non è stato oggetto di discovery non potrà essere utilizzato
al trial, dovendo essere stato scopribile nella fase di pre-trial, estendendosi fino a
interpretazioni dottrinali o giurisprudenziali usate dall’altra parte.

ABUSE OF DISCOVERY
L’ampiezza dello standard porta tuttavia a dilungamento dei tempi di processo,
aumento di relativi costi e trasformazioni in un processo per imboscate, non trattandosi
del sistema collaborativo che si intendeva in origine. Quello che provoca il reale mal
funzionamento della giustizia civile è il discovery lasciato 100% nelle mani delle parti,
tornandosi qui al caso Twombly e caso Iqbal per cui se sono maggiormente specifici i fatti
indicati negli atti introduttivi, lo standard di rilevanza del discovery tenderà a ridursi
poiché le istanze di discovery dovranno comunque essere riferite a quanto allegato negli
atti. Ossia, più è generico l’atto introduttivo, maggiori sono le possibilità di formulare
request of discovery perché lo standard di rilevanza si abbassa; più sono specifici, invece,
gli atti introduttivi, più si circoscrive l’oggetto del discovery perché lo standard di
rilevanza – dovendo essere valutato in relazione a fatti specifici – si innalza.
 La dottrina e giurisprudenza ha individuato tre modalità d’utilizzazione per fini
impropri del discovery, o abuse of discovery:
1. Fishing expedition: richieste di tipo evidentemente esplorativo con il fine di
costringere la controparte a porre il maggio numero di attività processuale.
2. Over discovery: eccesso di request per la necessità della lite.
3. Bulk discovery: una risposta alla request che sia sovrabbondante con la finalità
di nascondere un documento rilevante, rendendo difficoltoso la comprensione
della sua rilevanza. Questo à conseguenze anche per il peso economico che
avrà per la parte più debole messa in difficoltà.

REAZIONI ALL’ABUSE OF DISCOVERY

Unendo i tre fattori indicati in precedenza (abuso del discovery, con

prolungamento dei tempi e dei costi di risoluzione della singola controversia; aumento del
numero delle controversie; nascita delle controversie complesse, le quali si prestano in
maniera particolare ad essere oggetto di abuso, in quanto più è complessa la controversia,
maggiori sono le circostanze da accertare e, quindi, maggiori sono le possibilità tattico-
strategiche degli avvocati) capiamo come il sistema statunitense entra in crisi essendo
necessario reagire alle disfunzioni:
1. Revisionare se un modello adversary puro lasciato alle parti può essere in
grado di garantire un efficiente funzionamento della giustizia, ripensando così
al ruole del giudice e avvocato delle parti.
a. Il giudice da arbitro passivo della controversia, chiamato solo nel caso
di adempimento, diviene controllore dei comportamenti delle parti e
direttore del procedimento, scandendone i tempi, individuando le
modalità più efficienti di svolgimento etc. Si tratta di un giudice
manageriale.
b. Le attività di avvocati devono essere legate a una maggiore
collaborazione con il giudice, non potendo agire semplicemente in
favore del proprio cliente, con un’ottica etica nuova introdotta dalle
Model Rules of Professional Conduct. Esiste qui un corpo disciplinare e
disinvolgimento di deontologia commista e parallela a quella di
processo civile per la incidenza che legal ethics hanno sul processo
statunitense, con il complesso di discipline “law of lawyering”. Si arriva
a considerare conseguenze fino al disbarment in casi di
comportamente eticamente scorretti
2. Vediamo l’adozione di un approccio sanzionatorio, trovando riscontro
normativo nel 1983 con gli emendamenti delle FRCP, specialmente con la
modificazione dell’articolo 37 dello stesso corpo di legge, con l’introduzione di
sanzioni che vogliono scoraggiare gli abusi. Tra le sanzioni previste troviamo
a. Striking out – immediato rigetto della domanda, senza decidere del suo
merito, in casi, per esempio di violazione della regola 11
b. Contempt of court – può portare fino all’incarcerazione
c. Disbarment – se in Italia il valore deontologico è controllato da un
gruppo di avvocati, in USA il compito rimane nelle mani del giudice.
d. Sanzioni di tipo pecuniario, particolarmente temuta quella del
pagamento di spese legali sopportate dalla controparte
e. Secondo l’articolo 37 il giudice può emanare qualsiasi sanzione che
consideri adeguata al caso concreto
3. si prevede un momento di incontro informale presso il tribunale, o meglio una
riunione tra giudice e avvocati, che abbia la funzione di consentire al giudice un
controllo ravvicinato sull’intera gestione della controversia e che viene
chiamato discovery conference. Qui si definiscono le tempistiche della
discovery e in generale un piano, oltre a consentire una selezione dell’attività
di discovery delimitandone l’area.
 4. Viene introdotta la mandatory initial discolsure, ossia la liberazione iniziale
obligatory per la quale, anche in assenza di richiesta di discovery è obbligatoria
la comunicazione di certe informazioni rilevanti
a. tutta la documentazione potenzialmente utile per la controversia o,
comunque, tutti i documenti, di cui è già in possesso, che la parte
intende utilizzare nel trial.
b. la parte deve comunicare all’avversario il nominativo dei testimoni che
si intendono presentare al trial, con la specificazione di quello che sarà
oggetto della testimonianza.
i. expert witness testimony, ossia del testimone esperto
5. Viene qui modificato lo standard di rilevanza che se prima era tutto ciò che
rilevante per la materia, ora appena in relazione a quello allegato negli atti
introduttivi, quindi, il generico oggetto della controversia fissato, ancor più
genericamente, negli atti introduttivi.
a. abbiamo un doppio livello di discovery. Infatti: da una parte, gli
avvocati possono avanzare discovery request soltanto per le
informazioni che si palesano come rilevanti “to claims and defenses”, in
relazioni a quanto allegato negli atti introduttivi; dall’altra, invece,
permane per il giudice la possibilità di ordinare il discovery di
informazioni che si palesano rilevanti secondo il vecchio standard del
“subject matters”.

E-DISCOVERY

Con l’uso dei computer aumentano i dati e le informazioni che sono a disposizione
di tutti così che si mutano le modalità di conservazione di queste informazioni, così come
la complicazione della loro analisi. Di conseguenza, esiste una necessità di adeguamento,
che arriva nel 2006 con la formale equiparazione tra documentazione cartacea e
documenti digitali, soggetti allo stesso regime probatorio. Vengono anche introdotti
principi di regolazione, in particolare l’attribuzione alle parti e al giudice del potere di
sostituire l’acquisizione totale di e-discovery con verifiche e campionature al fine di
delimitare l’ambito di operatività . Anche qui esistono obblighi di conservazione.

PRE-TRIAL CONFERENCE
Questa fase eventuale, trovata nell’articolo 15 FRCP, deve essere ordinata dal
giudice e consiste nella convocazione delle parti e degli avvocati nello studio del giudice ed
ha, in linea generale, la finalità di ricostruire e di semplificare le questioni controversie che
dovrebbero essere portate al trial, scoprendo quali fatti sono ancora controversi e quanti
sono stati soggetti ad accordo.
Può essere demandato in qualsiasi momento, potendo avere la finalità di direttive
all’inizio o di preparazione dell’udienza dibattimentale, nel caso alla fine. Se proposta
all’inizio del pre-trial, permette anche l’autorizzazione di modificazione del pleading.
Oltre ad essere sollecitata dal giudice, può anche essere sollecitata dalle parti. Si
tratta di quei provvedimenti che la parte, contro la quale è stata formulata una discovery
request, può richiedere al giudice di essere esonerata dal rispondere, ossia i
provvedimenti di limitazione delle punizioni delle discovery request. si tratta di ordini
protettivi che autorizzano la parte a non rispondere alla discovery request che abbia un
valore economico sproporzionato rispetto a quello della controversia. Questo è legato
sempre a un approccio pragmatico legato al principio della proporzionalità .
Inoltre, la pre-trial Conference ha anche il compito di consentire al giudice di
adottare ogni altro provvedimento che sia considerato utile per l’efficiente e il rapido
svolgimento delle attività di pre-trial, già che si può redigere anche qui il piano del
processo.
 Infine, qui si possono raggiungere accordi transattivi su una parte o su tutta la
controversia, ossia risoluzioni alternative e anticipate della controversia.

ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION

1. Il giudice può ordinare alle parti di sottoporsi, ogni momento della
controversia, a un procedimento di mediazione in una corte di arbitrato. Se
l’accordo viene raggiunto, ha luogo un consent judgment, provvedimento
giurisdizionale che ne recepisce i termini e produce i suoi effetti. Se nella
maggioranza dei casi il giudice assume un compito notarile, ci sono casi in cui
la corte può avere un controllo sul contenuto della conciliazione raggiunta.
2. Dismissal - quando la fase di pre-trial non può proseguire per inattività delle
parti oppure quando la causa si manifesta pronta per una decisione sulle sole
questioni di diritto.
a. Dismissal volontario: autonomamente operato dall’attore prima che il
convenuto abbia formulato la difesa
b. Dismissal autorizzato dal giudice successivo alla costituzione del
convenuto. Si tratta di una sentenza di mero rito, siccome non preclude
la riproposizione della domanda in un successivo giudizio. Tuttavia è
attribuito al giudice un potere discrezionale di precludere la
proponibilità della stessa domanda in un nuovo e separato giudizio.
c. Dismissal d’ufficio per parte del giudice o sotto richiesta del convenuto.
3. Default judgment – corrispondente al dismissal dell’autore, funziona come
sanzione dell’inattività del convenuto. Nel momento della richiesta la
pronuncia non è automatica siccome non costituisce diritto dell’attore,
rientrando anzi nei poteri discrezionali del giudice. può essere pronunciato a
discrezione della corte come sanzione a carico della parte che non ottemperi ad
un ordine che ammette o esclude il discovery.
4. Judgment of pleading – questo provvedimento può essere chiesto da entrambe
le parti dopo il deposito degli atti introduttivi. In questo caso l’ammissione dei
fatti è pacifica, ma esiste disaccordo quanto alle conseguenze giuridiche che dai
fatti ognuna delle parti intende ritirare.
5. Summary judgment (sentenza sommaria) – Per l’articolo 56 può essere
richiesto da entrambi le parti e l’istanza può riguardare tanto l’intero oggetto
quanto una mera parte. Sebbene sia utilizzato negli atti introduttivi, in realtà
presuppone ge ci sia un quadro completo delle parti della situazioe che si
verificherebbe caso si proseguisse fino al dibattimento.
il giudice ricorrerà a questo istituto nel caso in cui
a. Non vi sono questioni controverse, non esiste il pacifico
riconoscimento, ma sono già provati i fatti senza necessità di acquisire
prove orali
i. Affidavit - documenti relativi a dati emersi nel corso del discovery,
che riguardano i fatti e le prove eventualmente ammissibili al trial
e che hanno lo scopo di consentire una valutazione preventiva
circa l’opportunità e la necessità di addivenire allo svolgimento
della fase dibattimentale.
b. Quando la domanda dell’autore o le difese del convenuto si configurano
prive di fondamento.
la mozione finalizzata ad ottenere il dismissal della controversia, od anche la
richiesta di judgment of pleading, sono considerate come richieste di summary
judgment qualora si fondino su elementi non allegati in precedenza.

TRIAL
 Sebbene rarissimi, si tratta del momento centrale del processo di common law,
siccome il fulcro ideologico dell’ordinamento è il dibattimento. È retto da principi generali:
1. Pubblicità – Il dibattimento si svolge in maniera pubblica, cioè alla presenza
delle parti e del pubblico, e il fondamento della pubblicità delle udienze è la
possibilità per ogni cittadino di verificare che il procedimento si svolga con
correttezza e imparzialità
2. Oralità – tutto ciò che avviane nel dibattimento e tutto ciò che è rilevante per la
causa deve essere presentato in forma orale, perché deve essere ascoltato dalla
giuria.
3. Concentrazione
4. Immediatezza

FASI DI TRIAL

1. Opening statements – dichiarazioni introduttive in cui i difensori dell’attore o del

convenuto espongono gli elementi della lite.
2. vengono poi assunte senza soluzione di continuità nell’ordine le prove dell’attore e
quelle del convenuto – qui ogni testimone deve essere sentito con esaminazione
diretta e incrociata.
3. Replica finale – hanno una grande importanza nell’impostare la lite.
4. Decisione viene rimessa alla giuria.

GIURIA

Tra gli elementi più significativi del processo di common law

va annoverata la presenza della giuria come trial of fact (giudice
del fatto). La sua presenza ha un grande impatto sulla modalità
orale del processo, nella concentrazione, ma anche nelle
tecniche di assunzione delle prove.
Tuttavia, sono sottoposte a critiche. Se nel Regno Unito la
giuria è scomparsa, negli USA, sebbene richiesta dalle parti, è
ancora stabilita. Le critiche derivavano in parte dell’inefficienza
dell’unanimità , oggi sorpassata dall’articolo 46.
Il problema maggiore è la formazione della giuria, siccome la
scelta avviene, in un’udienza che procede la fase dibattimentale,
con tecniche che creano spesso contestazioni, attraverso un
interrogatorio (portando all’esclusione nel caso ci siano
pregiudizi per un numero definito di peremptory challenges).

LAW OF EVIDENCE
La disciplina in materia di prove in ordinamenti di common law ha un rilievo
autonomo e particolare, siccome tutte le regole concernenti i mezzi prova sono in un testo
normativo unico che prende il nome di federal rules of evidence. È una disciplina che
evidentemente è collegata con la normativa processuale ma ha un rilievo autonomo
perché si procede in quella sede alla standardizzazione delle modalità di conoscenza delle
circostanze di fatto che attengono al processo. Quali le ragioni della sua autonomia?
1. Le regole sulla prova à per molto tempo l’unico testo che disciplina la modalità
di svolgimento del dibattito
2. È unica per il processo civile e per il processo penale, siccome le modalità
procedimentali, cioè il dibattimento, è identico in cause penali o civili
 Il principio fondamentale del tema di prova si trova nell’articolo 401 e consiste nel
diritto delle parti di ammettere l’amissione di qualsiasi mezzo di prova considerato
rilevanti in senso significativamente ampio. Collegato a questa ampiezza di rilevanza,
troviamo il dovere delle parti di fornire la conoscenza dei fatti oggetto del giudizio, ossia
l’onere della prova. Questo onere negli USA è ulteriormente caratterizzato con il dovere di
produrre o indicare le prove che intendono acquisire al trial.
Collegato a quanto detto bisogna considerare il metodo di assunzione delle prove
La direct and cross examination ha una duplice finalità , in quanto per un verso
rappresenta una modalità di controllo dell’attendibilità del testimone; ma, al contempo,
rappresenta una modalità di verificazione oggettiva dei fatti da parte della giuria.
Per ampiezza di rilevanza, sarà accettato tutto quello che non mette in causa una
regola di esclusione. Così oltre alla rilevanza, si deve considerare la verifica dell’esistenza
di queste leggi di esclusioni, strettamente legate alla presenza della giuria, ossia l’intento
della sua protezione. Così indica l’articolo 403 delle FRE. Siccome solo attraverso
dell’esaminazione dei testimoni si potrà introdurre le prove, con una rappresentazione
ritualistica delle fasi di giustizia, la law of evidence dovrà essere fondamentalmente
semplificare il dibattito, impedendo l’ammissione di conoscenze e informazioni di difficile
valutazione, con il rischio che possano confondere la giuria o indirizzarla sviando la
questione.
Siccome grande il numero di regole di esclusione si menzionano qui:
1. Hearsay – necessità di escludere le affermazioni di soggetti che non abbino
assistito personalmente o direttamente all’evento descritto. Fra gli articoli 803 e
804 si indica 23 eccezioni a questa esclusione
2. Best evidence - sta a indicare la necessità di acquisire al trial solo strumenti di
writing, recording and photography originali (quindi esclusione di copie, fotocopie
e riproduzioni).
3. Varie sono le obiezioni che impediscono l’ammissibilità della prova astrattamente
ammissibile.

PROVA SCIENTIFICA

Il tema della prova scientifica mette insieme il rapporto tra scienza, processo e verità. Si
costituiscono storicamente due visioni:
1. Positivismo giuridico e più in generale è un periodo di modernismo che comporta
una fiducia a-critica delle conoscenze scientifiche
2. La teoria reflazionistica del post modernismo, di cui rappresentante è Popper
considera la scienza soggetta a evoluzioni e come tale variabile e soggetta a
falsificazioni. Conseguente la necessità di passare anche in ambito giuridico ad un
approccio di verifica in concreto ed empirica della correttezza nel caso di specie
dei risultati che l’indagine scientifica fornisce.
La rilevanza pratica della questione è data dall’incrocio fra due circostanze
1. L’aumento esponenziale dei casi in cui, per risolvere una controversia, è necessario
utilizzare conoscenze tecnico-scientifiche, con il ricorrere a consulenze tecniche
che marcano presenza in 65% dei casi.
2. nel 95% dei casi il giudice recepisce le conclusioni del consulente tecnico e le pone
alla base della decisione della causa.

MODELLO ITALIANO

L’unico portale di ingresso delle conoscenze tecnico scientifiche nel processo è la

consulenza tecnica di ufficio che non à formalmente inserito e qualificato come mezzo di
prova. In realtà come contribuzione per il convincimento del giudice e l’incidenza statistica
di questa influenza dovrebbe essere considerata una prova e particolarmente incisiva.
Questa scelta ha conseguenze nella giurisprudenza quanto a poteri e doveri del giudice,
siccome, diversamente da un normale mezzo di prova, il giudice non deve dare
motivazione della sua scelta di ammissibilità o no della consulenza.

MODELLO STATUNITENSE

Negli USA la prova scientifica assume le forme della testimonianza/opinione di un

esperto. L’articolo 702 permette alle parti nominare una persona che sia qualificata come
esperto in base alle proprie conoscenze, all’abilità, all’esperienza, alla formazione o alla
sua complessiva e può testimoniare nelle forme di opinione esperta quando abbia ad
oggetto circostanze scientifiche tecniche o che altra conoscenza specialistica che possa
aiutare la giuria a meglio interpretare una prova o a meglio determinate una circostanza di
fatto utile per la decisione.
Lo svantaggio di questo sistema è che il testimone esperto è un testimone di parti,
dovendo il giudice determinare attraverso giurisprudenza della corte superiore quali i
criteri che permetto l’ammissibilità di una testimonianza. Già in fase di pre-trial la parte
deve indicare che intende chiamare il testimonio, oltre al pagamento fatto all’esperto.
Sempre in questa sede l’esperto deve fornire:
1. Elenco delle pubblicazioni effettuate egli ultimi 10 anni riguardo all’oggetto
dell’opinion;
2. Elenco delle controversie nelle quali ha prestato il ruolo di esperto negli ultimi
quattro anni
3. Indicazione della base fattuale dell’expert opinion e
4. Indicazione delle fonti scientifiche utilizzate per sostenere la stessa in sede di
trial.
Il primo leading case è il caso Frey nel 1923 per cui si utilizza il criterio di generale
ammissibilità : il giudice attraverso una verifica eterodiretta deve considerare la generale
accettazione della teoria o dell’opinion espressa nella comunità scientifica. Questa teoria
propria dello spirito della modernità è una verifica esterna siccome non attua in giudizio e
informale perché si considera solo in astratto la sua correttezza, inoltre non permetto
l’utilizzazione di idee ancora non sedimentate.
L’evoluzione Popperiana porta una svolta giurisprudenziale con la necessita di verifica
empirica nei termini di buona scienza. La C.S. detta 5 criteri che devono servire al giudice
come griglia di selezione tra le informazioni ammissibili al trial nella forma di expert
opinion e le informazioni che, invece, non devono essere ammesse in quanto no good
science. Questi 5 criteri (Daubert test):
1. Testability – verificabilità empirica della teoria espressa
2. Peer review – avvenuta pubblicazione della teoria in riviste scientifiche
3. Rate of error – conoscenza del livello di mancato funzionamento della opinione
4. Maintenance of standard – presenza di standard costanti di verifica
5. Citerio residuale della acettazione
Si tratta di una nuova filosofia basata sull’empirismo critico, intentando aprire
l’utilizzabilità nel processo di teorie ancora non di diffusa accettazione. Nonostante ciò le
conseguenze di questo test porta a risultati contrastanti siccome irrigidisce le Corti e ad
un’eccessiva chiusura nei confronti dell’amissione.
Così nel 2000, la C.S. ritorna sul punto nel c.d. caso KUMO dove in parte viene corretto
questo atteggiamento di chiusura e si valorizza ulteriormente il ruolo del giudice quale
gatekeeper. Si chiarisce che possono essere soggetto di prova scientifica non solo
conoscenze tecnico-scientifiche ma qualsiasi conoscenza esperta, con una riduzione dei 5
criteri
1. la verifica del sufficiente fondamento fattuale dell’opinion che sarà espressa al
trial;
2. l’avvenuta utilizzazione di principi scientifici e metodologie di indagine ritenuti
affidabili;
 3. l’applicazione corretta e coscienziosa di tale metodologie alle circostanze di fatto
oggetto della controversia.

PROCESSO CIVILE SPAGNOLO

La riforma della disciplina del civile spagnolo viene svolta con la Nueva Ley de
Enjuiciamento civil (LEC 2000) e rappresenta uno degli eventi storici più rilevanti come
riforma globale e complessiva del modello ci processo.
Nella sua introduzione troviamo un’esposizione di motivi che ci illumina quanto
alle intenzioni del documento, specialmente la volontà esplicita di distacco dal passato
della politica legislativa, per cercare una neutralità diversa dall’inefficienza. Il nucleo
centrale della normativa previgente consisteva nella configurazione di una disciplina del
tutto liberale, nell’accezione ottocentesca del termine, ossia dichiaratamente
dispositivistica. Le 5 caratteristiche che caratterizzavano la LEC 1881:
1. possibilità costante di mutare e trasformare le pretese delle parti, senza nessun
tipo di barriere preclusive, potendo cambiare oggetto, mezzi di prove, pretese
durante tutta la durata del processo.
2. Assenza totale di poteri direttivi dei giudici, completamente passivo e senza
poteri istruttori, di organizzazione o di gestione.
3. Formazione progressiva dell’oggetto della controversia, senza delimitazione
per gli atti introduttivi
4. Forma esclusivamente scritta della trattazione
5. Esistenza delle questioni interlocutorie o pregiudiziali che obbligavo a
sentenza. Ogni volta che bisognava affrontare una questione, occorreva
decidere e attendere la decisione della Corte di Appello in secondo grado

Con la nuova LEC si segue l’intento del legislatore di pervenire a creazione di un

processo che non sia più funzionale all’interesse delle parti ma che sia funzionale a
“interes de los justiciables”, ossia all’interesse dei cittadini, affinché il processo potesse
essere uno strumento efficiente nella prospettiva dell’interesse della comunità . Significa
quindi che il processo necessita adesso svolgersi secondo criteri di serietà e responsabilità
in un modo rapido e poco costoso sia per le parti che per il sistema.
Il cambiamento fondamentale ad essere evidenziato È senza dubbio l’attribuzione
dei poteri manageriali al giudice, come colui che ha i poteri di controllo dell’attività delle
parti. Ugualmente modificato il ruolo degli avvocati, adesso responsabilizzati e obbligati
ad una partecipazione collaborativa alla gestione efficiente della controversia. Si tratta di
tenerli agli stessi standard di serietà e responsabilità oltre alla necessaria completezza e
sufficienza di singoli atti e attività difensive. Si crea una nuova normativa deontologica e di
etica legale

ALEGACIONES INICIALES (DOMANDA E CONTESTATION)

Per l’essenzialità strutturale degli atti introduttivi, le alegaciones iniciales della LEC
mirano ad una logica di completezza, adeguata ed esaustiva configurazione. Mediante gli
articoli qui spiegati si cerca di evitare tattiche strategiche dilatorie, che mirino quindi ad
allungare i tempi del processo o ad utilizzarlo a fini tattico-strategici, oltre a consentire al
giudice, sotto diverso profilo, di avere un quadro completo del materiale oggetto della
controversia, in modo da rendere lo svolgimento del processo più funzionale accelerando i
tempi di risoluzione della controversia.
- L’articolo 339 disciplina le modalità di esposizione delle circostanze di fatto fatta
in modo ordinata e chiara. La chiarità è standard anche dell’atto introduttivo del
convenuto
 - L’articolo 412 introduce uno standard di esaustività e completezza degli atti
introduttivi, non potendo esserci future possibilità di modificazioni di queste
allegazioni iniziali.
- L’articolo 400 fortifica la necessità di esaustività con la necessaria deduzione
nella domanda introduttiva del giudizio di tutte le allegazioni fattuali e di tutte le
configurazioni possibili, sotto il profilo giuridico, delle relative pretese, così che
deve coprire il dedotto e il deducibile.
o In particolare si stabilisce che il fondamento della propria pretesa deve
essere specifica, siccome una risposta evasiva, contestazione generica e
silenzio danno luogo all’ammissione tacita delle circostanze di fatto
allegate dall’attore.

AUDIENCIA PREVIA AL JUDICIO

A livello strutturale la principale innovazione realizzata dal legislatore spagnolo

con la LEC 2000 è l’introduzione dell’audencia previa. Qui giudice e parti devono
collaborare per una definitiva chiarificazione delle questioni preliminari e pregiudiziali,
affinché siano scelte le questioni effettivamente controverse di fatto e risolte le questioni,
sempre in questa udienza, si deve procedere alla selezione del materiale probatorio da
acquisire al processo. L’articolo 414 indica le caratteristiche fondamentali:
1. Realizzazione di accordi transattivi tra le parti – ciò si ottiene attraverso grandi
poteri discrezionali del giudice che può esortare le parti a raggiungere accordi.
Nonostante l’indicazione, non è presente strumenti o poteri induttivi o
sanzionatori del giudice che costringano al raggiungimento degli accordi.
2. Si prevede trattazione di questioni preliminari e pregiudiziali, con l’intento di
ridurre la dispersione delle attività processuali attraverso la decisione
immediata in questa udienza. Viene abolita la possibilità di proporre appello
immediato avverso tali decisioni.
3. Attore e convenuto, ma anche giudice di ufficio, possono sollevare l’eccezione
di domanda o contestazione difettosa, cioè eccepire il difetto di chiarità e
precisione delle allegazioni avversarie, potendo la parte essere obbligata dal
giudice a chiarire o integrare la domanda oscura. La mancanza di adempiere a
questa richiesta del giudice ha come conseguenza varie sanzioni: dalla
sospensione del processo alla considerazione come provati dei fatti formulati
dall’attore se l’altra parte difettosa o al rigetto della domanda se dell’autore il
difetto.

PRATICA DELLA PRUEBA

All’interno della audiciencia previa è anche possibile formulare allegazioni

complementari che non alterino le pretese iniziale. Inoltre si può svolgere la deduzione
delle istanze istruttorie. L’articolo 429 della LEC anticipa l’ammissibilità e rilevanza della
prova, attribuendo al giudice in questo contesto la possibilità di valutare l’eventuale
insufficienza dei mezzi di prova dedotti dalle parti, perché mancanti di adeguati supporti
probatori. Non solo il giudice se non è stata dedotta prova, ma anche lo strumento migliore
per colmare la carenza istruttoria.
Quanto alla vera pratica della prueba, costituzionalizzata in spagna, le parti devono
utilizzare tutti i mezzi di prova che risultino pertinenti, ma anche seguire esigenze
efficientistiche, come il principio dell’immediacion, cioè l’esigenza di una presenza e di un
controllo costante del giudice sullo svolgimento delle attività probatorie.
 Anche altre soluzioni sono previste, come l’onere dinamico della prova, per cui il
giudice può alterare il tradizionale onere della prova in manieira dinamica, esonerando
una delle parti del provare un determinato fatto e imponendo anzi alla contro parte la
prov contraria del fatto affermato.
Per quanto riguarda i singoli mezzi di prova, non vi sono state innovazioni di
rilievo. quanto riguarda la fase conclusiva del giudizio, si ribadisce la vicinanza di
quell’ordinamento al nostro, nel senso che accanto ad alcune prove c.d. legali, la principale
regola di giudizio è quella della sana critica, ossia il prudente apprezzamento del giudice

PROCESSO CIVILE FRANCESE

Rispetto al modello USA e, invece, in assonanza con il modello spagnolo, il processo
civile francese appartiene agli ordinamenti di civil law. Lontano dal processo italiano, è un
modello di processo efficiente, dovuto principalmente alla caratterizzazione di giudiziario
e avvocatura. La magistratura appartiene al corpo di uno stato burocratizzato e
centralizzato e il numero di avvocati è molto ristretto e elitario, così che la collaborazione
è più incoraggiata. Questo numero basso di avvocati ha anche un impatto

EVOLUZIONE DEL MODELLO FRANCESE

1. Codice napoleonico 1806 - La legislazione napoleonica introduce l’archetipo

del processo liberale e quindi è un processo che tende a tutelare il cittadino nei
confronti dello Stato, con un giudice mero applicatore della legge senza
ingerenza, mentre il processo si caratterizza per la esclusiva istanza di parte.
2. Anni ’30 – si accende un dibattito di riforma che concerno il ruolo da attribuire
al giudice nel processo. Si cerca di superare la contrapposizione tra procedura
accusatoria e procedura inquisitoria cercando un sistema dispositivo attenuato
dove l’iniziativa è rimessa tendenzialmente alle parti, ma sono previsti casi in
cui il giudice può assumere d’ufficio i mezzi di prova. Viene così istituita la
figura del giudice incaricato di seguire la procedura.
3. Costituzione 5° repubblica 1958 – si elabora una riserva di regolamentazione
governativa del processo e non il parlamento che costituito da avvocati
potrebbe ritardarne l’evoluzione.
4. Anni ’60 e anni ’70 – creazione della figura del giudice che può fissare i termini
dello svolgimento delle attività processuali e del materiale di scansione del
ritmo e dello svolgimento delle attività processuali, senza indicazioni del
legislatore.
5. Nuovo codice di procedura civile 1975 - Tale codice intende espressamente
eliminare i formalismi del vecchio codice di procedura civile ed in primo luogo
realizza un’attività di uniformazione delle norme processuali applicabili presso
tutte le corti francesi. Inoltre, se il recedente codice lasciava alle parti
l’iniziativa, la nuova disciplina evidenzia la necessità di collaborazione tra parti
e giudice oltre a rinnovare il ruolo attico del giudice nella gestione del processo
civile.
a. Le prime norme del codice stabiliscono esattamente questo principio
dispositivo,
b. Articolo 3 – stabilisce che il giudice vigila sul corretto svolgimento del
processo
c. Articolo 10 – regola i poteri istruttori del giudice, potendo assumere di
ufficio qualsiasi mezzo di prova
d. Articolo 16 – principio del contraddittorio, non inteso nel suo senso
formale ma sostanziale, dovendo il giudice sollecitarlo e garantirne
l’efficienza.
 COMPOSIZIONE DEL GIUDIZIARIO

1. Tribunale di grande istanza

a. Fase introduttiva – l’introduzione avviene attraverso il deposito di ricorso, dopo
il quale si da inizio alla udienza presidenziale, vero e proprio sviluppo del
processo francese. Per le necessità degli atti introduttivi viene fissato il
principio di immutabilità dell’oggetto della causa, attraverso l’esposizione dei
motivi di fatto.
b. Dopo lo scambio degli atti introduttivi, il passaggio veramente fondamentale è
costituito dall’udienza presidenziale. Si tratta da una fase interlocutoria a cui
preside il presidente della sezione o del tribunale che serve per verificare quale
tipo di attività processuale sia opportuna e necessaria per la trattazione di
quella specifica controversia. A partire da questa udienza interlocutoria tenuta
dal presidente con gli avvocati delle parti, sarà possibile individuare tre esiti
processuali, ossia nel circuito breve medio o lungo.
i. Circuito breve – riservato agli affari semplici, concerne controversie per la
quale le allegazioni appaiono sufficientemente chiare da poter essere
immediatamente decise. Non dipende quindi dal valore economico, ma
dal suo stato. Si fissa un’udienza in cui si discute oralmente e, all’esito
della discussione, il presidente decide la controversia con emissione della
sentenza.
ii. Circuito medio – per quelle controversie parzialmente istruite tali da
poter essere rapidamente rimesse in decisione sulla base di un semplice
scambio di difese tra le arti, come supplemento di attività trattatoria e
istruttoria.
iii. Circuito lungo - Questo circuito lungo si applica a controversie che
necessitano di significative attività di trattazione e istruzione e comincia
dall’istruzione di un giudice ad hoc che condurrá la controversia con un
funzionamento manageriale, individuando le attività procedimentali che
devono essere svolte e il tempo delle attività. Questi termini del processo
vengono definiti secondo una gestione concordata dei tempi di processo,
con lo stabilimento di un calendario di processo dal giudice e dalle parti,
in collaborazione, potendo tutti subire le conseguenze
dell’inadempimento. Per quanto riguarda l’attività istruttoria, in questo
contesto di fissazione dei termini di trattazione e di assunzione dei mezzi
di prova il giudice può in ogni momento assumere d’ufficio qualsiasi
mezzo di prova.

PROCESSO CIVILE INGLESE

Quattro sono gli elementi del processo civile inglese da analizzare:
1. Writ - sono il modo attraverso il quale la giustizia centralizzata sottrae porzioni
di giurisdizione alla giustizia locale, amministrata dai signori feudatari,
creando diritto sostanziale sotto il profilo teorico nelle specifiche situazione
tese a tutelare quella situazione. Centralizzava la giurisdizione
progressivamente nel potere regio.
a. Sostituito dal sistema di notice pleading
2. Giuria – originariamente composta da persone a conoscenza dei fatti che
potevano funzionare come un testimone, oggi acquisisce il ruolo di giudice di
fatto, perdendo anche progressivamente il suo ruolo centrale e entrando in
declino. È in fatti scomparsa nei processi civili, lasciando tuttavia una traccia
profonda, come si può vedere nella divisione del processo in pre-trail e trial,
per l’esigenza di concentrazione e oralità che sarebbe altrimenti venuta a
meno.
 3. Ruolo passivo del giudice – arbitro che non si ingerisce nello svolgimento del
processo, condotto dalle parti
4. Ruolo con cui viene esercitata la professione forense e l’organizzazione
dell’avvocatura – Esiste un ruolo di grande fiducia tra giudice e avvocato
dovute al background del giudice che, come ex avvocato, da da un lato evidenza
alla virtuale attribuzione di particolare affidabilità morale all’avvocatura, cosi
come l’importanza data alla cultura tecnica e professionale. Hanno anche
condiviso gli stessi ambienti culturali, sociali e professionali, comunità chiuse
denominate di inns of court. Rilevante anche la divisione tra Barristers –
soggetti appartenente dalla classe da cui saranno estratti i giudici, come
avvocati di udienza che curano lo svolgimento del trial – e i Sollictors –
avvocati incaricati di curare la fase predibattimentale. Questa differenza è oggi
venuta meno

STRUTTURA DEL PROCESSO CIVILE INGLESE

Il processo civile inglese ha una tipica struttura bifasica, che lo distingue

nettamente dai processi di civil law: fase preparatoria seguita da una sola fase
dibattimentale, il trial. da qui nasce, col fine di preparare in maniera ordinata la fase del
dibattimento, la fase di pre-trial, fino a diventare il momento di definizione della
controversia, tralasciando la necessità del proprio trial.
Si attribuisce al processo inglese una funzione triplice: ossia quella di risoluzione
dei conflitti (che rimane la vocazione principale del processo inglese); ma anche la
funzione di tutela dei diritti mediante l’accertamento giurisdizionale; ma ancora una
funzione di creazione di nuove regole per il tramite del precedente vincolante. l processo
civile inglese ha una vera e propria vocazione per il settlement, ossia promuovere il
raggiungimento di accorti transattivi, che pongano fine al conflitto evitando la
celebrazione del trial. Questo si deve ad un fattore culturale – il processo è visto come un
processo in cui non è necessario il pronunciamento di una sentenza, dovendo appena
risolvere il conflitto senza emanazione di un provvedimento giurisdizionale sempre che
possibile. Inoltre, il processo è considerato una concatenazione di atti che deve chiudersi
con un provvedimento espressione della potestà giurisdizionale. Ciò significa che il giudice
può assumere tranquillamente il ruolo del soggetto a cui spetta il compito di tentare di
comporre il conflitto attraverso soluzioni transattive, diverse dalla sentenza.

RIFORMA DEL CPR DEL ‘99

Dopo un’analisi fatta al sistema per Lord Wolf, si considera ricorrenti costi troppo
elevati, tempi troppo lunghi e un’eccessiva complessità della procedura, alla base della
quale starebbe il principio di iniziativa delle parti che si incontra ala base dell’adversary
system. Lo studioso indica come necessario l’attribuzione al giudice di robusti poteri di
direzione (case management), controllando lo svolgimento del processo e
determinandone la maggiore velocità, oltre all’indicazioni di necessarietà della prova.
Fondamentale l’introduzione della possibilità di svolgere qualsiasi attività
necessaria per overriding objectives, esercitando quindi i suoi poteri per assicurare la
parità delle parti, ottenere un significativo risparmio dei costi del processo e assicurare
l’applicazione del principio delle parti. ’utilizzo dei poteri manageriali del giudice deve,
quindi, estrinsecarsi tendenzialmente nell’incoraggiare le parti, individuare le
controversie, decidere le questioni che necessitino di approfondimento, il suo ordine,
incoraggiare risoluzioni alternative, fissare calendario e che sia rispettato, verificare costo
e beneficio di ogni azione, utilizzo della tecnologia, direttive per il procedimento.

FASE CONTENZIOSA ANTE CAUSAM

Il processo civile inglese conosce una fase contenziosa ante causam, ossia una fase
contenziosa che precede l’inizio vero e proprio del processo. Questa fase contenziosa non
ancora giurisdizionale viene definita cd. preaction protocols, i quali consistono in modelli
per l’instaurazione della controversia in sede preprocessuale, non obbligatori. Hanno
essenzilamente tre scopi:
1. Incoraggiare lo scambio delle informazioni di cui ogni parte è in possesso in
maniera approfondita, completa e preventiva
2. Mettere le parti in condizione di evitare il processo attraverso il
raggiungimento di un accordo transattivo
3. Contribuire all’efficace svolgimento del processo anche nel caso in cui un
accordo non venga raggiunto.
Le parti devono comportarsi in modo ragionevole, scambiandosi informazioni e
documenti rilevanti e devono agire in modo a ricorrere alla tutela giurisdizionale come
ultimo ricorso.

D IS C I P L I N A D E G L I A T T I I N T R O D U T T I V I

Con le CPR del 1999 assistiamo, invece, all’introduzione di tre modelli di atto introduttivo:
1. Atto introduttivo generale, utilizzato ogni volta in cui la legge non disponga
diversamente (part 7)
2. (part 8) utilizzato quando si richiede una decisione su questioni giuridiche che non
coinvolgono profili di fatto
3. part 20 – utilizzato per la proposizione di domande riconvenzionali.
Si nota quindi un modello semplificativo da seguire chiamato claim form, che vengono
integrati in un notice pleading, per cui l’integrazione degli atti introduttivi sará fatta nei 15
giorni successivi (con il particulars claim – descrizione sintetica dei fatti). Il pleading dovrà
contenere una dichiarazione di veridicità sottoscritta dall’avvocato. La contestazione dei
fatti palesemente veri può condurre ad una sanzione che è considerata molto incisiva:
ossia, la condanna al pagamento delle spese legali di controparte.

TRACKS

Sono questi i tre diversi percorsi processuali. I criteri della scelta sono il valore in
primo luogo, tuttavia il giudice, tenendo conto della complessità della controversia può
derogare il criterio meramente economico, così che, per esempio anche una causa di
valore inferiore a 25.000 sterline può essere trattata con multi track.
1. Small claim track - si applica per le controversie il cui valore economico non
supera le 5 mila sterline ed è un procedimento rapido e semplice in cui non
sono ammessi provvedimenti di tipo cautelare o provvedimenti anticipatori.
Ciò che caratterizza questo modello è il ricorso solo ai documenti (non
informazioni orali)
2. Fast track - tendenzialmente è destinato alla trattazione delle controversie il
cui valore economico sia ricompreso tra i 5mila e 25mila sterline. Con
l’allocation viene indicata la direttiva del pre trial (summon for direction) e
viene indicato il calendario delle attività . le parti devono depositare la c.d. pre-
trial check list, modulo di verifica del rispetto da parte delle parti delle
direttive impartite dal giudice. L’unica udienza dibattimentale si svolge nelle
conseguenti 30 settimane dall’introduzione della controversia.
3. Multy track - La caratteristica principale del percorso definito multi track, è
senza dubbio la sua spiccata flessibilità , la quale deriva dagli ampi poteri
attribuiti al giudice di governo dei tempi e delle modalità di svolgimento delle
attività processuali. Anche qui il giudice deve, attraverso collaborazioni con le
parti emanare le direttive e fissare i tempi della controversia. Inoltre potra
richiamare case management conference con l’obbiettivo di verificare:
a. Che la causa sia sufficientemente chiara e matura sulla base dei soli atti
introduttivi
b. necessità di procedere ad una modifica degli atti introduttivi
 c. le modalità attraverso le quali debba avvenire la disclosure delle
informazioni e dei documenti. Il termine disclosure sta ad indicare il
sinonimo USA si discovery.
i. Stabilito uno standard del specific disclosure: Oltre ad esserci
un automatic disclosure di tutti i documenti rilevanti e non è
necessario formulare specifiche request of disclosure in quanto
la parte deve per legge produrre tutti i documenti di cui è in
possesso e che intende utilizzare al trial, possono trovare
oggetto specifiche richieste di disclosure. Inoltre non si arriva a
una concessione ampia, stabilita fino agli anni novanta
specialmente per il caso Peruvian vs. Guano. Sarà ristretta
esattamente dalla automatizzazione dell’informazione e dalle
specifiche richieste.
Prima della celebrazione del trial, può indire una ulteriore conference
predibattimentale, denominata pretrial review: è una conference che si
prevede nei casi più complessi ed è diretta non più dal giudice del pre-trial ma
già dal giudice che sarò poi incaricato di seguire il trail. Ha due obbiettivi:
a. Verificare se le attività di disclosure hanno ridotto le questioni
controverse, siccome saranno appena oggetto di trial queste
b. Verificare la completezza del fascicolo del pre trial consentendo al
giudice di dare le giuste direttive.

MOMENTO DELLE ALLOCATION

Fondamentale il momento di scelta di allocation della controversia alla track giusta, fatto
in base alle informazioni dei preaction protocols o negli atti introduttivi. Nel caso ciò non
sia sufficiente, sarà ancora:
1. Scambio di questionario di allocazione per cui le parti devono fornire al giudice
ulteriori informazioni
2. Allocation hearing – apposita udienza informale.