GIOVANNI FLORA

L'ATIUALITÀ DEL PRINCIPIO

" SOCIETAS DELINQUERE NON POTEST ".
 L'attualità del principio "Societas delinquere non potest" 529

l. n principio societas delinquere non p o test da un po' di tempo

non dom1e più sonni tranquilli: un po' come tutti quelli che, a torto o a
ragione, si sentono in colpa.
E gli incubi che agitano i sonni del nostro principio non, trovano
certo origine nell'attuale ordinamento positivo italiano, saldamente incen-
trato sulla esclusiva responsabilità penale delle persone fisiche; non certo
scalfita né dalla previsione di una responsabilità "civile" sussidiaria per le
multe o le ammende (art.197 c.p.), né dalla introduzione, ad opera della L
n°689 del 1981 di nuove pene accessorie (es.: divieto di contrattare con la
P.A.) e di oneri per la concedibilità della sospensione della pena (es.: elimi-
nazione delle conseguenze dannose o pericolose) che, secondo autorevole
dottrina (BRICOLA) avrebbero senso (almeno nella maggior parte dei casi)
solo se applicabili alla persona giuridica e non alla persona fisica che ha in
concreto "commesso" l 'illecito.
E, del resto, lo stesso progetto di legge delega per la rifonna del
codice penale, predisposto dalla "Commissione Pagliaro", si mantiene ade-
rente all'attuale schema classico della responsabilità.
No, gli incubi trovano una diversa e duplice matrice: una di
ordine interno (ancorché non legislativo) ed una di ordine comunitario
comparatistica.

2. Sul piano interno, le più recenti e famose vicende giudiziarie che

percorrono quotidianamente, come un brivido, la schiena della nostra Peni-
sola hanno messo a nudo un fenomeno inquietante: imprese, per lo più strut-
turate in fonna societaria ed enti superindividuali (partiti politici) la cui
"criminosità" si è rivelata in gran misura indipendente dal comportamento
illecito del singolo quasi assurgendo ad entità distinta ed autonoma rispetto
a quella di colui che ha agito in concreto in violazione legge penale,
Tant'è che nell'immaginario collettivo, fomentato dai mezzi di comunica-
zione di massa, si parla di partiti corrotti di istituzioni corrotte, di imprese
(anche societarie e con nome e cognome Montedison, Enimont, Cogefar)
corrotte; non tanto dei singoli (salvo di qualche nome politico una volta
potente ed ora oggetto di un tanto spietato quanto routinario tiro al bersa-
glio) [e per vero ancor prima che scoppiasse "Tangentopoli"]. Ma ciò che
interessa mettere in rilievo è la risposta della prassi: non potendo chian1are
530 Giovanni Flora

penalmente in causa la persona giuridica per lo sbarramento del societas

puniri non potest, si è servita dei seguenti strumenti:
- ampliamento (a mio modo di vedere illegittimo) dell'istituto del
concorso di persone nel reato teso a coinvolgere i vertici politico-economi-
ci delle imprese (la proprietà) [tentativo invero operato più cautamente e
non per tutte le imprese] ed i vertici politici dei partiti; per cui il fondamen-
to della responsabilità viene individuato nell'essere a conoscenza di un de-
tenninato fatto illecito e nel porvi acquiescenza passiva (fuori dei casi della
sussistenza di un obbligo giuridico di impedimento [l 'obbligo "morale" o
"politico" ma non giuridico];
- ampliamento delle fonti extrapenali fondanti la posizione di ga-
ranzia rilevante ex art.40 co.2° c.p. prendendo in considerazione norme
non certamente congeniali alla responsabilità per omesso impedimento quali
l'art.2302 c.c. (in ordine alla responsabilità degli amministratori, anche del--
l' an1ministratore "prestanome", (v. Cass. Sez. V, 7/7/1992, Boccalini; Cass.
Sez. V, 26/6/90, Bordoni) e l'art.2403 c.c. [che ovviamente fa in modo che
gli amministratori formali siano sempre meno propensi ad assumere carichi
sociali "a cuor leggero" con conseguente più facile coinvolgimento dei ver-
tici o perché assumenti in proprio ruoli amministratori formali o perché
"costretti" a "garantire" adeguatamente chi si impegna a correre rischi pe-
nali assumendo cariche sociali];
- riconoscimento di una limitata rilevanza della delega di funzioni
all'interno dell'impresa societaria, mantenendo a carico del delegante un
onere di vigilanza; cosicché si cerca di mantenere "verso l'alto" (verso i
vertici) la responsabilità penale; -ricorso, talune volte, al sequestro preven-
tivo, fom1almente provvedimento cautelare-processuale, ma di fatto e so-
stanzialmente sanzione a carico della. "persona giuridica" (si pensi al "se-
questro" di interi stabilimenti produttivi, o dei conti correnti bancari).
Questa operazione di mantenimento ai vertici della responsabilità
penale si serve poi della svalutazione della colpevolezza intesa come colle-
gamento soggettivo tra l'autore ed il singolo fatto-reato a favore di una
responsabilità di posizione se non di una colpevolezza per il modo di essere
o di vivere; si abbandona la tatschuld a favore di una lebensjì1hrwzgsschuld
si allarga poi il campo di applicabilità di talune fattispecie incriminatrici
probabilmente oltre i limiti consentiti dal principio di tipicità (tassatività).
n riferimento è, ad esempio, a certe impostazioni accusatorie in tema
di corruzione che costruiscono il reato sulla dazione o promessa di denaro
od altra utilità svincolata dal sinallagma con un preciso e ben individuato
atto d 'ufficio (in tal senso del resto si muove -com'è noto- il progetto elabo-
rato dal pool "Mani Pulite" unitan1ente ad alcuni prestigiosi colleghi mila-
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nesi. Ma si tratta appunto di un progetto modificativo dell'attuale struttura

delle fattispecie).
In una parola il tentativo di colpire i gangli vitali delle persone giu-
ridiche passa -vorrei dire inevitabilmente- per una ìpervalutazione della
legalità sostanziale a scapito della legalità formale, dei principi garantisti,
anche costituzionali del diritto penale.
Ma se è così non vale allora la pena di riconsiderare l'indiscutibilità
del societas puniri non potest, visto che delinque e che i costi in temlini di
veri e propri squarci, più che di ferite, ai principi fondamentali della nostra
civiltà giuridico penale sono così alti?
Ben inteso, l'eventuale responsabilità della persona giuridica di per
sé non dovrebbe sostituirsi alla responsabilità dei veri autori dell'illecito
ma affiancarvisi; ma è verosimilmente la ricerca dei veri autori dell 'illeci-
to, ancorché annidati ai vertici dell'ente, che potrebbe essere meno spa-
smodica ed essere condotta nel rispetto di principi irrinunciabili di civiltà
giuridica.
Di qui l 'incubo del nostro infelice dormiente.

3. Ma altri incubi, provenienti da altri mondi, ne turbano il sonno;

essi hanno origine comunitario-comparatistica. Più precisamente nascono,
innanzi tutto, dalle stesse fonti comunitarie che dispongono l'applicabilità
di sanzioni amministrative punitive (ancorché non criminali in senso stret-
to) alle persone giuridiche. In secondo luogo, dalla presenza negli ordina-
menti di alcuni dei paesi della Comunità Europea dell'opposto principio
della responsabilità penale (criminale) delle persone giuridiche, da tempo
vigente in Inghilterra e in Olanda, e di recente introdotto in Francia e pre-
sente -a quanto è dato sapere- in un progetto spagnolo. Ed a quest'ultimo
proposito è appena il caso di sottolineare come una diversitìcazione così
marcata quanto ai soggetti penalmente responsabili in ambito Comunitario
costituisca un serio ostacolo a quella piena libertà di circolazione delle im-
prese e segnatamente, per agganciarci al tema dominante di questo Conve-
gno, alla libertà di apertura di sportello delle banche in ambito comunitario,
sancita espressamente dal recente T. U. in materia, che rischia di rimanere
così mera enunciazione di principio. Cosicché un ravvicinamento delle di-
verse legislazioni comunitarie sul punto finisce per costituire un'esigenza
vitale per lo stesso futuro della Comunità Economica Europea.
Ed infatti il tema è oggetto di una precisa raccomandazione del
Consiglio d'Europa [R. (88) 18 del20/10/1988)].
Ebbene, per quanto concerne le indicazioni provenienti dalle fonti
532 Giovanni Flora

- la Comunità

zionalL
In secondo e cioè ancor più rilevante ai nostri fini, tali san-
zioni risultano pacificamente applicabili alle persone Anzi, come
si evince dai lavori dei diversi trattati CEE, una delle ragioni di
fondo che hanno indotto la Comunità ad indirizzarsi verso la previsione di
sanzioni punitive amministrative, anziché penali-criminali, va proprio indi-
viduata nella volontà di aggirare così l'ostacolo della mancanza di una pre-
visione generalizzata della responsabilità penale delle persone giuridiche
nei diversi Stati membri [sul punto v. DIEZ-PICAZO, Derecho Comunita-
rio y medidas sancionatorias, in Riv. it. dii: pubbl. Com., 1994, p294l
Vero è che sulla natura "realmente" amministrativa di tali sanzioni,
specialmente di quelle non consistenti puramente e semplicemente nel pa-
gamento di una somma di denaro, non mancano discussioni. Si è infatti
obiettato che si tratterebbe di sanzioni sostanzialmente penali (per una sin-
tesi v. GRASSO, Comunità Europee e Diritto Penale, Milano, 1989, p.50 e
più recentemente, sempre GRASSO, Recenti sviluppi in tema di sanzioni
comunitarie, in R.T.D.P.E., 1994, p.740ss.).
n problema è di non poco rilievo, ma può forse essere sdram-
matizzato se si riflette che onnai gli organi della Giustizia Comunitaria
(Corte Europea dei Diritti dell'Uomo e Corte di Giustizia della Comunità
Europea) sono om1aì giunti ad elaborare una nozione ampia di "materia
penale", che ricomprende tanto l'illecito penale in senso stretto che l'illeci-
to penale-amministrativo (v. BERNARDI, Principi di diritto e Diritto pe-
nale europeo, in Annali Univ. Ferrara, 1988); tendenzialmente sottoposta
agli stessi principi garantisti del diritto penale sostanziale e processuale. E
non a caso a tale direttrice giurisprudenziale di fondo si ispira il documento
comunitario redatto a cura di Bacigalupo-Grasso-Tiedemann (SEC (93) 1172
del 16/7/1993, in corso di pubblicazione) che propone l'adozione, in sede
comunitaria di un modello strutturale di illecito penale amministrativo di
stampo squisitamente penalistico.
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Cosicché, in definitiva, l'illecito penale amministrativo, dall'ango-

lo visuale del diritto comunitario, finirebbe per distinguersi dall'illecito
penale in senso stretto per due sole note, distintive: il contenuto non privativo
della libertà personale (qualche perplessità sussiste in ordine ad un even-
tuale contenuto limitativo ancorché non privativa della libertà personale);
l'assenza di un significativo coefficiente di stigmatizzazione etico-sociale
(che poi costituisce un riflesso del bene compresso da tal tipo di sanzione),
Ora, però, a ben vedere, la prima nota distintiva perde completa-
mente significato (o meglio non ha senso) in riferimento alla persona giuri-
dica, essendo antologicamente incompatibile la pena privativa della libertà
per questi soggetti.
La seconda nota distintiva, poi, se non scompare del tutto, certo si
attenua in riferimento alla tipologia di reati, lato sensu economici, che se-
condo la comune esperienza vedono coinvolte le persone giuridiche; si trat-
ta infatti di illeciti che, con qualche significativa eccezione (es.: frode fisca-
le, bancarotta, gravi fatti di inquinamento) non assumono, agli occhi dei
consociati, una particolare valenza stigmatizzante,
In conclusione, non è azzardato affem1are che, in ambito comunita-
rio, le persone giuridiche sono sottoposte a sanzioni di natura fonnalmente
amministrativa, ma sostanzialmente identiche a quelle di natura penale astrat-
tamente irrogabili nei loro confronti.
A ciò si aggiunga che è om1ai pacifica nelle legislazioni interne dei
paesi membri della CEE la sottoponibilità delle persone giuridiche a san-
zioni penali amministrative; ancorché sussistano non poche differenze quanto
alla fonna (solidale [Portogallo] o sussidiaria [Italia]) al presupposto (con-
cernente il legame più o meno stretto con il fatto della persona fisica autore
in senso stretto de Il 'illecito) e al contenuto (solo sanzioni pecuniarie o an-
che altre sanzioni patrimoniali) di detta responsabilità.
Cosicché il nostro irrequieto principio del societas puniri non potest,
comincia a pensare che i suoi, più che incubi, siano sogni premonitori.

40 Questa sensazione, poi, è destinata ad ingigantirsi sempre di più

alla (sinistra per il nostro agitato dom1iente) del
cesso che riscuote la responsabilità penale delle persone "'"-'H'-''"
mente cumulativa e non alternativa a quella delle persone fisiche
che hanno agito in concreto) presso le legislazioni nazionali dei singoli
membri della CEE.
Com'è noto, dopo Inghilterra e Olanda, anche la
nuovo codice penale, ora conosce la regola della
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minale) delle persone giuridiche; ancorché non generalizzata, ma bisogno-

sa di specifiche previsioni legislative o regolamentari che, però, a quanto è
dato sapere, sono in crescita vertiginosa (v. BOULOC, Le domaine de la
responsabilité pénale des personnes morales, in Rev. Societés, 1994,
p.294ss.) seguendo un'ideale linea geografica di sviluppo tale fom1a di re-
sponsabilità è om1ai alle porte dell'Italia.
E ben magra consolazione può derivare dalla constatazione di una
certa qual disomogeneità della disciplina tratteggiata dalle tre diverse legi-
slazioni nazionali sopraricordate, riscontrabile in ordine a tre snodi fonda-
mentali e tra di loro strettamente connessi: il criterio di selezione delle
fattispecie incriminatrici ascrivibili alla persona giuridica; il tipo di colle-
gamento 1ichiesto tra (fatto della) persona fisica agente in concreto e perso-
na giuridica, affinché scatti la responsabilità di quest'ultima; il contenuto
della sanzione.
Ed infatti, per quanto concerne il primo punto, mentre il codice pe-
nale francese (artt.121-2) ha scelto la via della predetem1inazione legislati-
va espressa, da effettuarsi per ogni singola fattispecie, l'ordinamento ingle-
se è retto dalla regola esattamente opposta della responsabilità delle perso-
ne giuridiche salvo che sia diversamente stabilito e quello olandese opta
per il criterio della ricorrenza, da accertarsi di volta in volta in relazione al
caso concreto, del presupposto generale cui è riconnessa la responsabilità
della persona giuridica (art.51 c.p. ol.).
Proprio in relazione a questo secondo punto, poi, si registra ancora
un ventaglio di soluzioni eterogenee: l'ordinamento francese si affida alla
fonnula del fatto commesso (dalla persona fisica) "per conto" della perso-
na giuridica (fommla che riecheggia la teoria fom1ale della rappresentan-
za); quello inglese, fuori dei casi di "vicarious liability", punta sulla neces-
saria identificazione tra persona fisica e persona giuridica, richiedendo che
la persona tìsica agisca come "alter ego" della persona giuridica o ne sia,
secondo altra più recente tesi (cfr. WEELS C01porations and criminal
responsability, Oxford, 1993, p.l30) il cervello ("brain"), anche se non manca
chi ritiene preferibile far leva sul dato fom1ale che l 'azione illecita sia stata
compiuta da chi impersona un organo della società, dietro la considerazio-
ne che gli organi sono "la maschera" della società; quello olandese, infine,
sposa un criterio decisamente sostanziale, richiedendosi dalla più recente e
consolidata giurisprudenza che, secondo criteri di valutazione nom1ativo-
sociali, il fatto della singola persona possa essere apprezzato come fatto
della società (es. se compro un oggetto ai grandi magazzini Harrods io com-
pro da Harrods e non dal commesso che materialmente mi consegna l'og-
getto, ma se acquisto cocaina dal commesso agli stessi grandi magazzini, in
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realtà non compro da Harrods, ma dal commesso).

Per quanto riguarda il terzo punto, quello del contenuto delle san-
zioni, mentre Inghilterra e Olanda ricorrono esclusivamente a pene pecu-
niarie, la Francia, in linea con le scelte di politica sanzionatoria proprie del
codice entrato in vigore il 1 marzo 1994, prevede un'ampia e fantasiosa
gamma di sanzioni "alternative" o "cumulative" rispetto alla pena pecunia-
ria (previste sia nel codice che nelle leggi speciali) di indubbia efficacia
deterrente (si pensi allo scioglimento della persona giuridica, al divieto di
esercitare una o più attività professionali o sociali, alla chiusura di uno o
più stabilimenti. alla pubblicazione della sentenza di condanna, all'esclu-
sione dai pubblici mercati etc.); tanto più sorprendenti ove si rifletta sulla
labilità, per così dire, del presupposto generativo della responsabilità (fatto
commesso "per conto" della persona giuridica) che non mi pare tale da
giustificare sanzioni così pesantemente coinvolgenti la dignità sociale e la
vita stessa della "persona morale".
Magra consolazione -dicevamo- per il nostro tom1entato protagoni-
sta (il societas puniri non p otest) perché la sola presenza nell'ordinamento
di tre Stati membri della CEE del suo simmetrico negativo (l'ovviamente
odiato societas puniri potest) ne mette comunque in pericolo la stessa so-
pravvivenza. L'ineludibile esigenza di am1onizzazione all'interno della CEE
che ne discende -e di cui già abbiamo fatto cenno- non può infatti che risol-
versi, proprio come in una lotta fratricida, con la soppressione dell'uno a
vantaggio della vita dell'altro.
E allora: in che senso dovrebbe incamminarsi il processo di
annonizzazione?

5. Io non credo che sia compito di questa relazione

elusioni" sul punto: perché conclusioni vere e proprie non si azzar-
dare se non dopo una meditazione ben più seria e di che ho
potuto effettuare affettuosamente coactus dali' amico Castaldo. Né mi se:m-
bra il caso di tracciare un quadro degli argomenti che: possono e
vengono da sempre a favore o contro la responsabilità
persone giuridiche.
Non foss'altro da quando Franco BRICOLA pubblicò sulla Riv.
italiana di dir. e penale il suo saggio sul costo del societas
delinquere non potest (correva l'anno 1970), tutti le conoscono: è uno dei
tanti debiti di riconoscenza che abbiamo contratto con lui e che lui non d ha
mai fatto pesare ed è anche per che egli è ancora con seduto
insieme a noi, anche oggi.
536 Giovarmi Flora

Posso solo per un seme il sotto-

sommessamente una breve 1itlessione.
Si alla realtà che
né di natura dogmatica, né di natura Costituzionale
delle persone giuridiche e
in fondo, solo di un -come si suol dire- di politica
anche se certe osservazioni di Alberto Alessandri mi sembrano
particolarmente convincenti ( ALESSANDRI, Reati d'impresa e modelli
Milano, 1984, p.57s.).
Tuttavia mi sembra che la soluzione positiva, pensando in tem1ini
di annonizzazione all'interno della CEE, sia quella destinata ad incontrare
resistenze difficilmente superabili presso quei paesi che attualmente con-
servano il contrario principio della irresponsabilità penale delle persone
giuridiche. Minori ostacoli incontrerebbe sicuramente una am1onizzazione
della disciplina della responsabilità penale-amministrativa (anziché pena-
le-criminale) delle persone giuridiche. Tanto più che, come dicevamo, è
ormai pronto il documento comunitario Bacigalupo-Grasso-Tiedemann che
costituisce ben più di una semplice base dì discussione per raggiungere
questo traguardo e che l 'assoggettabilità delle persone giuridiche a sanzio-
ni amministrative è om1ai patrimonio comune delle legislazioni degli stati
membri.
Certo vi saranno alcuni nodi particolam1ente problematici, quali
quello del presupposto della responsabilità e del contenuto della sanzione,
con i conseguenti riflessi sul piano delle garanzie sia sostanziali che
processuali. E sicuramente farà discutere plasmare l'illecito penale anuni-
nistrativo su schemi squisitamente penali criminali, in contrasto con una
certa tendenza verso la costruzione separata dei due modelli d'illecito. Ma
le probabilità di una felice conclusione del cammino sono certamente alte.
Ed in secondo e per me decisivo luogo, mi pare che la soluzione
affennativa riduca il diritto penale a pura tecnica di controllo sociale, men-
tre io credo (forse perché così mi hanno insegnato) che il diritto penale sia
soprattutto un sistema posto a tutela di valori che dev'essere esso stesso
"valore", espressione di valori dì civiltà giuridica, ed è tale se ed in quanto
ne è al centro la persona umana in carne ed ossa.
O forse, ed ho finito, c'è un'altra considerazione che mi fa propen-
dere per il mantenimento del societas delinquere non potest: è che a forza
di trattarlo lungo tutto l'arco di questa relazione come una persona e per di
più sofferente, l 'ho così umanizzato che mi ci sono affezionato.