Master juriste d’affaires

Module : Techniques Contractuelles

SEMESTRE 2 :

Les clauses d’adaptation des contrats

Réalisé par : Sous l’encadrement de :

Hamdouche Elmostafa Pr. GUENBOUR SAIDA

Année universitaire 2019-2020

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 SOMMAIRE :

INTRODUCTION

CHAPITRE 1 : Les clauses d’adaptation automatique et non

automatique

Section 1 : Les clauses d’indexation du prix

Sous-section 1 : La réglementation des clauses d’indexation

Sous-section 2 : Les Clauses sensibles

SETION 2 : La Clause Hardship

Sous-section 1 : Les circonstances de déclenchement du hardship

Sous-section 2 : La mise en œuvre du processus de renégociation

CHAPITRE 2 : Les Clauses d’adaptation semi-automatique

SECTION 1- Les clauses d’alignement et de complément :

Sous-section 1 : Les clauses d’alignements

Sous-section 2- Les clauses de compléments :

SECTION 2- Les clauses de force majeure :

Sous-section 1- Les conditions d’ouverture :

Sous-section 2- La mise en œuvre de la clause de force majeure :

CONCLUSION :

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 INTRODUCTION

Personne n’aurait pu croire qu’un jour, les grands endroits dans le monde deviennent vides, que
les avions volent sans passagers, que la valeur des actions et du pétrole s’effondra brutalement
dans la bourse, que les grandes puissances économiques ferment leurs frontières… et que
l’économie du monde s’arrêtera à cause d’une pandémie. 1 C’est ce que vit l’humanité depuis la
fin du février 2020. Face à cette réalité, les divers partenaires sur le marché économique, liés
notamment par des contrats se poseront la question de savoir, dans quelle mesure ils peuvent
prémunir leurs conventions de l’infection aussi ; et des conséquences terribles de cette
catastrophe sanitaire.

En effet, jusqu’à 1950, la souscription d’une police d’assurance constituait le seul moyen utilisé
par les entreprises afin de se prémunir contre les risques engendrés dans le cadre de leurs
activités. Cependant, la multiplication et l’internationalisation des échanges a entraîné un
gonflement dans le poste budgétaire dédié à ces assurances. Raison pour laquelle, ces
entreprises ont dû élaborer d’autres mécanismes moins couteuses et plus efficaces. D’où
l’apparition aux Etats-Unis d’une méthode dite « Gestion des risques », « Risk management ».2

Ce concept de « gestion des risques » est issu des sciences de gestion, et signifie le fait
« d’analyser au préalable et de façon globale, l’ensemble des risques qui pourront
éventuellement affecter l’activité de l’entreprise. Le but est de chercher à les supprimer, ou à
les minimiser afin d’assurer leur financement au moindre coût, tout en évitant la mise en péril
de l’entreprise »3

En effet, le rôle du gestionnaire consiste à déterminer les risques que l’entreprise peut
confronter, et à chercher les moyens adéquats pour leur couvrir. A cet effet, la technique
contractuelle s’est avéré comme un outil efficace auxquels les entreprises ont de plus en plus
recours.4

1
Le coronas virus portant le nom COVID-19 selon l’OMS
2
Pierre MOISAN « Technique contractuelle et gestion des risques dans les contrats internationaux : le cas de
force majeure et d’imprévision » les cahiers de droit, 1994, p.284
3
N. LACASSE ET L. PERRET « la gestion des risques dans les contrats internationaux » Montréal, Wilson et
Lafleur 1991, pp.12-13
4
Pierre MOISAN op., cit., p.284

3|Page
Ainsi une rédaction attentive des clauses même du contrat peut rendre les plus grands services
sans entraîner des frais supplémentaires. 5

Selon l’expression d’un auteur « l’outil contractuel peut permettre d’appréhender

l’imprévisible, d’aménager l’inimaginable. Pour ce faire, il faut cesser de percevoir le contrat
comme un espace rigide et immuable. Insister sur sa souplesse, sa fluidité et son adaptabilité
s’avérerait plus approprier. »6

En revanche, une opération contractuelle peut-être menacée par deux risques. Des risques liés
au comportement des parties, appelés risques internes, et des risques qui concernent les
perturbation résultants d’événements extérieurs, dites risques externes. Il convient donc de
limiter le champ de notre travail aux derniers risques (externes). Car se sont eux qui impliquent
une adaptation urgente du contrat.

Capable d’évolution, le contrat devient donc un véritable de projection dans l’avenir, permettant
aux parties non seulement d’imputer les risques mais encore de les prévenir. D’où « le souci de
permettre l’adaptation des engagements en cas de modification des circonstances, le désir
d’assurer la survie du contrat à l’encontre des obstacles qui viendraient se dresser sur la voie de
son exécution et la volonté des parties d’envisager ensemble l’extension éventuelle du domaine
de leur coopération ».7

Face à la nécessité d’adapter le contrat aux changements des circonstances économiques et

juridiques et aux différents risques susceptible de déséquilibrer le rapport contractuel, deux
théories sont apparues l’imprévision et la notion de force majeure.

La théorie de l’imprévision tend à « permettre au juge la modification ou la suppression du

contrat lorsque des événements imprévisibles bouleversent gravement les conditions de son
exécution ».8

Cette théorie a été refusé par la jurisprudence et la doctrine, car elle porte atteinte au principe
énoncé par l’article 1134 du Code civil français (230 du DOC marocain), qui prévoit que les
conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Cette position est
affirmée depuis l’arrêt du canal de Craponne, dans lequel fut posé le principe suivant : « Dans

5
D. LEDOUBLE « L’entreprise et le contrat, Paris, Librairies techniques, 1980, p.248
6
Pierre MOISAN op., cit., p.286
7
M. FONTAINE « Les problèmes du long terme » dans Comment négocier un contrat international à long terme
? Colloque de Tours du 1er au 3 juin 1978, (1979) 5(1), D.P.C.I, 141 143.
8
D.M PHILIPPE « Changement de circonstances et bouleversement de l’économie contractuelle », thèse de
doctorat, Bruxelles, Centre interuniversitaire de droit comparé, 1986, p.54

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aucun cas, il n’appartient aux tribunaux, quelque équitable que puisse leur paraître leur décision,
de prendre en considération le temps et les circonstances pour modifier les conventions des
parties et substituer des charges nouvelles à celles qui ont été librement acceptées par les
contractants. »9

Quant à la notion de force majeure, elle est admise en droit marocain et français, et presque
dans la plupart des systèmes juridiques, comme une cause d’exonération de responsabilité pour
le débiteur lorsque l’inexécution de ses obligations ne lui est pas imputables. Cependant, les
juridictions l’apprécient avec une certaine rigueur et exigent les trois condition d’irrésistibilité,
d’imprévisibilité et d’extériorité. La force majeure permet soit de suspendre l’exécution du
contrat si l’impossibilité n’est que provisoire, soit de décharger le débiteur catégoriquement de
sa responsabilité si l’impossibilité dans laquelle se trouve est permanente.

Au niveau international, il y a une absence d’uniformité des solutions nationales relatives aux
changements des circonstances, ce qui créer une situation d’insécurité pour les opérateurs
économiques.10 Ainsi, si tous les systèmes juridiques reconnaissent le principe de force
majeure, il en est autrement de l’imprévision. Certains la refusent (comme pour le Maroc et la
France), d’autres la reconnaissent mais seulement pour la résiliation du contrat et d’autres
permettent ainsi la révision judiciaire du contrat. D’où la création par la pratique internationale
de certaines clauses contractuelles, à travers lesquelles les parties peuvent assurer dans le futur
une réadaptation de leur convention. Se sont notamment « Les clauses d’adaptation », qui font
l’objet de notre recherche.

L’intérêt pratique de ce sujet, réside dans l’internationalisation des échanges économiques, qui
a entrainés la multiplication des risques pouvant déséquilibrer les prestations des
cocontractants. Aussi, la plupart des contrats internationaux sont des contrats de longue durée.
De ce fait, l’usure du temps pourra remettre en cause l’utilité économique de l’opération, révéler
l’inadéquation de ses contreparties, voire engendrer des embûches qui s’avéreront impossible à
surmonter. 11

Concernant l’intérêt théorique, il se manifeste au niveau de l’absence d’études et de recherches

académique mettant l’accent sur les techniques contractuelles, alors qu’elles peuvent poser de

9
Cass. Civ. 6 mars 1876, D. 1876.I.193
10
Pierre Moissan op., cit., p.299
11
Ibid., p.286

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grandes questions théoriques notamment la conciliation entre autonomie de volonté dans la
rédaction des clauses d’adaptation et l’ordre public national et international qu’il faut respecter.

Partant de cela, nous posons la problématique suivante :

Dans quelle mesure les clauses d’adaptation assurent un équilibre

contractuel et une gestion des différents risques de la vie socio-économiques ?

Afin d’analyser ladite problématique, nous allons diviser les clauses d’adaptation en deux
grandes catégories : Les clauses d’adaptation automatique et non-automatique (CHAPITRE 1),
et les clauses d’adaptation semi-automatique (CHAPITRE 2).

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 CHAPITRE 1 : Les Clauses d’adaptation automatiques et
non-automatique

Conformément au principe d’autonomie de la volonté, les parties peuvent décider que leur
accord s’adapte aux différentes circonstances. De ce fait, et sans recourir à la force publique,
elles usent de cette volonté pour assurer le « rééquilibrage », du contrat en cas d’éventuels
changements.12 En effet, elles peuvent recourir à divers mécanismes, dits clauses d’adaptation.

Lesdites clauses, peuvent assurer soit une adaptation automatique ou non-automatique. Il

s’agira d’une adaptation automatique, si la convention pourra s’adapter aux nouvelles réalités
sans que l’acte de volonté de l’une ou l’autre des parties ne soit exigé.13 Par contre, on parle
d’adaptation non-automatique, s’elle est soumise à l’expression de la volonté des deux
parties. 14

Concernant, les clauses d’adaptation automatique, elles représentent un mécanisme, qui adapte
le contrat, toute en protégeant sa solidité, dans la mesure où aucun nouvel accord ne sera
nécessaire. Elle modifie généralement le montant de l’obligation de somme d’argent en fonction
des changements enregistrés par les indices mesurant le prix d’un produit ou d’un service
déterminé, ou le niveau général des prix. 15 L’exemple type en est la clause d’indexation du prix
(SECTION1).

Les clauses d’adaptation-non automatique quant à elles, permettent une renégociation d’un
contrat, dont l’exécution est devenue, substantiellement plus onéreuse pour l’une des parties.
Nous analyserons à cet égard, la Clause Hardship (SECTION 2).

12
Pierre MOISAN, op., cit., p.307
13
Ibid., p.307
14
Ibid., p.307
15
Guillaume Lacroix « L’adaptation du contrat aux changements de circonstances », Année universitaire
2014/2015, Mémoire, Université de Reims Champagne-Ardenne

7|Page
SECTION 1 : Les Clauses d’indexation du prix

La clause d’indexation, dite aussi clause d’échelle mobile, est une exception au principe du
nominalisme monétaire. En vertu de ce dernier une dette ne peut pas être, soumise aux
fluctuations monétaires. Elle permet d’évoluer le prix du contrat en fonction de l’évolution
d’une autre donnée. On s’attachera ainsi à sa réglementation (Sous-section 1). Néanmoins,
certaines clauses, ont un caractère sensible qui mérite d’être étudié (Sous-section 2).

Sous-section 1 : La réglementation des clauses d’indexation

A cet égard, il y a lieu de faire la distinction entre les clauses d’indexation pouvant être insérées
à l’initiative des parties, conformément à leur volonté contractuelle (A), et les clauses
d’indexation dites légales qui sont prévues par la loi à titre supplétive ou impérative (B).

A- Les clauses d’indexation conventionnelles

Au préalable, il faut noter qu’aucun texte juridique marocain n’a pris le soin d’encadrer la clause
d’indexation. De ce fait, sa rédaction demeure soumise aux principes généraux commun,
notamment la bonne foi, l’ordre public et les bonnes mœurs. Par contre, l’article L 112-2 du
Code monétaire et financier française, pose une règle générale, en prévoyant que « Dans les
dispositions statutaires ou conventionnelle, est interdite toute clause prévoyant des indexations
fondées sur le salaire minimum de croissance, sur le niveau général des prix ou des salaires ou
sur les prix des biens, produits ou services n’ayant pas de relation directe avec l’objet du statut
ou de la convention ou avec l’activité de l’une des parties ».

Il en résulte que, l’indice de référence doit avoir un lien avec le contrat en cause. A titre
d’exemple, un bailleur qui voudrais indexer le prix du loyer d’habitation ne peut pas le faire sur
le cours du blé. De plus, l’indice de référence ne doit pas se rattacher à des critères généraux,
tels que l’inflation par exemple. 16

Doivent être indiquées également, la périodicité des échéances ainsi que la période de référence
concernant la prise en considération de la variation de l’indice. Le non-respect des règles
précitées entraîne la nullité absolue de la clause, sans emporter celle du contrat. 17

16
Jérôme BORIAT « Les clauses de variation de prix », mémoire de spécialité Master 2 Droit privé économique,
année universitaire 2013-2014, p. 29
17
Ibid., p.30

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 B- Les clauses d’indexation légales :

En droit français plusieurs textes juridiques prévoient et même imposent parfois, l’indexation
du prix. Il s’agit autrement dit de variation légales.

L’article 900-2 du Code civil français, sur les libéralités, permet aux gratifiés de demander en
justice une révision des charges et conditions grevant un legs ou une donation si elles lui
deviennent défavorables suite à un changement de circonstances. De même, l’article 276-3
permet de réviser le montant d’une prestation compensatoire18 en cas de changement important
de la situation de l’une des parties.

En droit marocain, le seul exemple qu’on a pu retenir est celui de l’article 5 de la loi 49.16, qui
régi la révision du contrat de bail, en la soumettant aux dispositions de la loi 07-03.19 A cet
effet, en cas d’accord entre les parties concernant les conditions du loyer et le taux de son
augmentation, ce montant peut faire l’objet de révision après chaque période de trois ans au
moins à compter de la date de l’accord sur le montant du loyer, de la date de sa révision d’un
commun accord par les parties ou de la date de la dernière révision par le tribunal,
conformément aux taux fixés dans ladite loi.

Sous-section 2 : Les Clauses sensibles

Certaines clauses d’indexation peuvent présenter un caractère abusif, notamment en droit de la

consommation (A) ou en matière monétaire (B).

A- Les clauses d’indexation en droit de la consommation

Le droit de la consommation a pour but de concilier les intérêts du faible et du fort, du pot de
terre et du pot de fer.20 Il comporte des dispositions protectrices qui prohibent certaines clauses
jugées comme abusives. La question s’est posée dès lors, de savoir si les clauses d’indexation
du prix sont comprises parmi ces clauses. Le législateur français a prévu expressément dans
l’article 132-1 du Code de la consommation que « toute clause visant à réserver au
professionnel le droit de modifier unilatéralement les clauses du contrat relatives à sa durée,
aux caractéristiques ou au prix du bien à livrer ou du service à rendre », est irréfrageablement
présumée abusive. Quant au législateur marocain, n’a pas visé le prix d’une manière expresse,

18
La prestation compensatoire est une somme d'argent versée par un époux à son ancien conjoint afin de
compenser la chute de son niveau de vie qui s'est créée à la suite de leur divorce.
19
La loi 07-03 relative à la révision du montant du loyer des locaux à usage d’habitation ou à usage
professionnel, commercial, industriel ou artisanal, promulgué par le Dahir n°01-07-134 du 19 Kaada 1428/ 30
novembre 2007, BO n°5588 du 20 Décembre 2007)
20
Jérôme BORIAT, op., cit., p.32

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mais il a prévu à l’article 18 de la loi 31.08 21 que « Sous réserve de l’application de législations
spéciales et ou de l’appréciation des tribunaux, et de façon indicative et non exhaustive, peuvent
être regardées comme abusives, si elles satisfont aux conditions prévues à l’article 15 ci-dessus,
les clauses ayant pour objet ou pour effet :

… 12- De prévoir que le prix ou le tarif des produits, biens et services est déterminé au moment
de la livraison ou au début de l’exécution du service, ou d’accorder au fournisseur le droit
d’augmenter leur prix ou leur tarif sans que, dans les deux cas, le consommateur n’ait de droit
correspondant lui permettant de rompre le contrat au cas où le prix ou le tarif final est trop élevé
par rapport au prix ou tarif convenu lors de la conclusion du contrat ; »

Toutefois la jurisprudence française a admis la possibilité d’insérer des clauses d’indexation

dans les contrats de consommations, sous réserve de respecter certaines conditions :

La première : la nécessité d’obtenir l’accord expresse et préalable du consommateur à la mise

en œuvre de la variation du prix. Cat une telle clause peut s’analyser en une modification des
termes du contrat en cours d’exécution. 22
La jurisprudence française a affirmé ainsi que si le
consommateur n’est pas en mesure de refuser la variation de tarif imposé par le professionnel,
celui-ci doit au moins pouvoir procéder à la résiliation de la convention 23

La seconde condition est l’obligation d’information individualisée. Il en résulte qu’une

information globale par voie de revue ou d’autre moyen général, est interdite, sous peine d’une
qualification de clause abusive.

Enfin, selon la jurisprudence française, le professionnel avant d’insérer une telle clause, doit
veiller à ce que celle-ci se réfère à des critères jugés objectifs.

B- La clause monétaire :

Pour ce qui est du domaine monétaire, certaines clauses sont également prohibées. Par
définition, une clause monétaire est une forme particulière d’une clause d’indexation. A l’instar
de cette dernière, elle vise à se prémunir contre l’érosion monétaire en rendant une créance
évolutive en fonction de certains éléments de références. Leur particularité réside dans l’indice
utilisé qui peut être soit l’or ou une monnaie étrangère.

21
Dahir n° 1-11-03 du 14 rabii I 1432 (18 février 2011) portant promulgation de la loi n° 31-08 édictant des mesures de
protection du consommateur Bulletin officiel n° 5932 du 3 joumada I 1432 (07/04/2011).
22
Recommandation n°99-02 relative aux contrats de radiotéléphones portables (BOCCRF du 27/07/1999)
23
I Carcassonne, le 10 septembre 2001, N°11-01-000136,

10 | P a g e
On distingue deux types de clauses monétaires. Une clause de monnaie étrangère ou d’or, à
travers laquelle les parties décident que le paiement du prix du contrat n’aura pas lieu en
Dirhams par exemple, mais en une monnaie étrangère ou en or. Autrement dit, elles changent
l’unité de paiement originale. Alors que la seconde est une clause valeur-or ou valeur-monnaie
étrangère, qui permet de désigner une unité de compte qui sera l’or ou une devise étrangère, et
dont les variations affecteront le montant du prix au contrat.

En France, depuis l’ordonnance n°58-1374 du 30 décembre 1958, modifiée par l’ordonnance

n°59-246 du 4 février 1959, codifiée aujourd’hui par l’article L112-1 du Code monétaire et
financier, qui prévoit deux hypothèses. Son nulles les clauses prévoyant une monnaie de
paiement étrangère.24 A contrario, les clauses monétaire d’indexation, sont valables s’elles
répondent aux critères posés par le code monétaire et financier.

Finalement, il convient d’affirmer que l’ampleur des fluctuations de l’indice choisi ou sa

disparition pourront entrainer de sérieuses difficultés pour les parties. Raison pour laquelle elles
préféreront, surtout dans les contrats à longs terme, adopter des mécanismes et techniques
contractuelles d’adaptation plus sophistiqués. 25

SETION 2 : La Clause Hardship

Cette clause permet aux parties de demander un réaménagement du contrat qui les lie si un
changement de circonstances économiques intervient dans les données initiales au regard
desquelles elles s’étaient engagées. C’est la réalisation de cette situation voir de ce risque appelé
« hardship » qui donne lieu à la révision de la prestation déséquilibrée. Elle s’agit d’une clause
d’adaptation non-automatique car elle permet une renégociation du contrat avec le concours
des deux parties. Nous allons analyser donc les circonstances du déclenchement de ce
mécanisme (Sous-section 1), avant d’évoquer la mise en œuvre du processus de renégociation
(Sous-section 2).

Sous-section 1 : Les circonstances de déclenchement du hardship

On distingue les circonstances générales (A), des circonstances particulières (B). En effet, le
changement dont font état les clauses d’imprévision peut toucher une grande variété de
circonstances.

24
P. MALAURIE, Nullité absolue de la clause de paiement en monnaie étrangère d’un contrat interne, Recueil
Dalloz 1990, p.550
25
Pierre MOISAN, op., cit., p.309

11 | P a g e
 A- Les circonstances générales :

Ces dernières prennent souvent une formulation générale. « Le fait même que l’on stipule une
clause de hardship implique évidemment que les parties sont conscientes de la possibilité d’un
bouleversement futur des circonstances ; mais elles ne sont pas en mesure d’en prévoir ni la
nature, ni la portée, ni le moment ».26

Par exemple « En cas de survenance d’événements imprévisibles ou exclus par les prévisions
qu’ont admises les parties, et pour autant que ces événements aient pour effet de bouleverser
les bases économiques de la présente convention au préjudice de l’une ou l’autre des parties,
celles-ci auraient à se mettre d’accord pour y apporter les aménagements nécessaires ».27

Le plus souvent il s’agit des risques économiques commerciaux ou monétaires. Rarement, les
parties désignent un risque politique ou juridique comme par exemple « Au cas où quelconque
mesure, légale administrative ou réglementaire serai imposée … par des autorités publiques
…»

B- Les circonstances particulières :

Les circonstances particulières concernent les caractéristiques propres d’une transaction, dont
le changement fait craindre aux partie de déséquilibrer leur convention. Il en est par exemple
de la clause suivante « si le fuel-oil ordinaire, rendu à destination, vient à subir une hausse de
plus de six francs la tonne par rapport à la valeur initiale, les parties se rapprocheront pour
examiner éventuellement les modifications à apporter au contrat (prix ou autre clause).

Dans certains cas, la désignation de circonstances générales sera suivie d’une énumération plus
précise : « En cas de survenance d’événements économiques imprévisibles ou exclus par les
prévisions qu’on admises l’acheteur et le vendeur (telles sont notamment les modifications des
charges de toutes natures, les hausses des matières premières, ou autres causes conduisant à une
aggravation importante des coûts de fabrication) ... »

Néanmoins, la détermination des circonstances du hardship n’est une condition de

déclenchement parmi d’autres. Il faut encore que la réalisation de ces circonstances soit de
nature à entraîner un bouleversement de l’équilibre contractuel. D’où la notion du préjudice
grave. Pour qualifier l’intensité du préjudice, on peut se référer à des critères objectifs dans le
contrat, comme les expression « substantiel, economic, hardship » ou « des charges

26
Pierre MOISAN, op., cit., p.323
27
Ibid., p.323

12 | P a g e
sensiblement plus lourdes que celles prévues à la signature du présent contrat » … Ou des
critères subjectifs comme le recours à la notion d’équité : « imposent à l’une des parties une
charge inéquitable » …

Sous-section 2 : La mise en œuvre du processus de renégociation

La première étape est la notification. Il est nécessaire de prévoir une procédure de notification
au sein de la clause d’imprévision (hardship autrement dit), par laquelle la partie touchée par la
survenance de l’événement en avisera son cocontractant.

La survenance du hardship, crée généralement une situation avantageuse pour l’une des parties
au détriment de l’autre. Dès lors, il est indispensable de prévoir une procédure à suivre en cas
de désaccord entre les parties à propos de la constatation de l’événement. Les praticiens
recommandent à cet effet, le recours à l’arbitrage ou à l’expertise :

« A défaut d’accord des parties sur le principe de la révision, la question est, à l’initiative de la
partie la plus diligente, soumise à l’arbitrage … Les arbitres décident s’il y a lieu à révision de
la ou des clauses incriminées ».

Une fois admise, une procédure de renégociation sera engagée en vue de réadapter le contrat
ou du moins l’une de ses obligations. Cette réadaptation peut être le fait des parties ou d’un
tiers.

A- Le rôle des parties :

Avant de déterminer le rôle que peut jouer les parties ou les tiers dans la réadaptation, il convient
de préciser qu’il est fortement recommandé d’insérer une clause, surtout dans les contrats qui
exigent une négociation à longue durée, qui a pour effet de suspendre provisoirement
l’exécution du contrat pendant les négociations et de limiter également la durée de ces dernières
dans le temps.

Il incombera aux parties deux obligations. Premièrement une obligation de résultat. Elle peut
être prouver par le simple fait de refuser de renégocier l’accord. Il s’agit en effet, d’une
inexécution susceptible d’entraîner la responsabilité contractuelle du débiteur fautif et lui
imposer de verser à la partie lésée des dommages-intérêts. Deuxièmement, une obligation de
discuter sérieusement et de bonne foi. C’est une simple obligation de moyen, dans la mesure
où « un désaccord sur l’aménagement du contrat persistant après une négociation menée

13 | P a g e
loyalement, reste une éventualité possible ».28 Le comportement de chaque partie s’apprécie
par référence à la loi applicable, et aux critères énoncés par la clause elle-même.

Les parties peuvent prévoir également, que à défaut d’accord sur la révision de leur convention,
il appartiendra à l’une d’elles la possibilité de provoquer la résiliation du contrat. On peut citer
à titre d’illustration la clause suivante : « A défaut d’accord des parties dans un délai de … jours
à compter de la demande d’adaptation, chacune des parties aura la faculté de mettre fin au
contrat, sans indemnités, moyennant un préavis de … jours à notifier par lettre recommandée.
Pendant ce préavis, les fournitures se poursuivront sans modification des conditions
contractuelles ». 29

Par ailleurs, les parties peuvent également suspendre l’exécution du contrat pendant, un certain
temps. C’est à l’expiration de ce temps, et à défaut de changement dans les conditions que l’une
des parties pourra demander la résiliation du contrat.

B- Le rôle des tiers :

En principe, et sous réserve de l’une des clauses précitées, l’échec des négociations entraîne le
maintien du contrat suivants ses modalités d’origine. Alors, pour protéger leur relation
contractuelle, les parties peuvent faire appel à un tiers pour qu’il contribue à la réadaptation du
contrat. Cependant, cette faculté devait être stipulée à l’avance et expressément dans la
convention.

Par exemple « Au cas où les parties ne parviendront pas à trouver elles-mêmes une solution à
leur litige, elles feraient appel à l’arbitrage prévu au contrat ».30

L’intervention de ce tiers ; qu’il soit arbitre ou expert, ne doit se réaliser qu’après l’expiration
d’un délai que les parties doivent prévoir. En stipulant par exemple que « Si aucun accord n’était
intervenu dans un délai de 60 jours à compter de la demande de révision … ».

En effet, l’intervention d’un tiers constituera une source de pression favorable au dénouement
de la négociation. 31

28
B. OPPETIT « l’adaptation des contrats internationaux aux changements de circonstances : la clause de
hardship « 1974 JDI 794, 801
29
Clause de M. Fontaine, op., cit., p.272
30
Ibid., p.809
31
A. PAUJINER « L’adaptation forcée du contrat par arbitrage », (1992) 37 RD McGill 428.429

14 | P a g e
 CHAPITRE 2 : Les Clauses d’adaptation semi-
automatique

Ces clauses ont comme particularité d’accorder une option à la partie qui aura le bénéfice de
s’en prévaloir.32 Elles peuvent prendre plusieurs formes. On distingue généralement les clauses
d’alignement et les clauses de complément. Il convient d’ajouter également, une forme
particulière de clauses pouvant entraîner une adaptation semi-automatique, dite clauses de force
majeur.

SECTION 1- Les clauses d’alignement et de complément :

Les clauses d’alignement comprennent quatre clauses qu’il convient d’analyser. Les plus
intéressantes sont la clause d’offre concurrente et la clause de premier refus. Concernant les
clauses de complément, elles ne visent pas à améliorer les conditions d’exécution du contrat en
fonction d’événements externes mais à compléter un prix en fonction d’événements futur.

Sous-section 1 : Les clauses d’alignements

A cet égard nous allons comparer dans un premier temps la clause d’offre concurrente et la
clause du client le plus favorisé (A), avant d’analyser la clause du premier refus (B).

A- La clause d’offre concurrente et la clause du client le plus favorisé :

La clause d’offre concurrente dite aussi clause anglaise est la première clause d’alignement.
Elle permet à une partie de faire valoir à son contractant les conditions plus avantageuses
pratiquées par un contractant pour un même bien ou service que celui visé par le contrat.33 Le
premier avantage qu’elle procure est d’offrir au créancier la possibilité d’adapter les conditions
du contrat à son avantage. Ceci est très important, notamment dans les relations d’une longue
durée. Concernant le débiteur, il bénéficie d’une information des politiques tarifaires de ses
concurrents. L’exemple fréquent, qu’on connait tous. Tes de la pratique est la formule « Si vous
trouverez plus ailleurs, on vous rembourse la différence. ».

32
Pierre MOISAN, op., cit, p.309
33
B. FAGES Lamy Droit du contrat, Lamy Collection Lamy Droit civil, 2009

15 | P a g e
Selon la doctrine cette clause peut se révéler non valable en droit de la concurrence, s’elle traduit
notamment un abus de position dominante.34 Ou s’elle génère une distorsion de concurrence
face à un concurrent de plus petite taille. 35

D’une manière générale, la clause anglaise offre aux contractants trois alternatives : Un
ajustement automatique du contrat sur l’offre concurrente. Une rupture automatique du contrat.
Ou enfin, une renégociation du contrat, avec une éventuelle rupture en cas d’échec de ces
négociations.36

Une autre forme des clauses d’alignement qui ressemble un peu à la clause anglaise, peut être
évoquée, à savoir la clause du client le plus favorisé. Comme la clause d’offre concurrente, elle
sert à faire profiter au bénéficiaire des meilleures conditions contractuelles possibles. Mais
contrairement à celle-ci, la clause du client le plus favorisé, doit être soulevée par le
bénéficiaire. C’est au débiteur autrement dit, d’informer son partenaire, qu’il est entrain de
contracter avec un tiers dans des conditions plus avantageuses.

Ainsi à titre d’exemple, si une telle clause est insérée dans un contrat de distribution, la tête de
réseau est dans l’obligation de prévenir son distributeur s’il vend les mêmes produits à des prix
plus bas à un autre distributeur.37

Enfin, la clause du client le plus favorisé peut également ressembler à une autre clause, à savoir
la clause de benchmarking.38 Cette clause permet au débiteur d’analyser l’ensemble des offres
concurrentes sur un même marché pertinent. S’il trouve des offres plus favorables, il doit
s’aligner sur ces conditions. En pratique, les entreprises dont recours à un tiers pour pouvoir
appliquer correctement ladite clause, ce qui peut leur coûter de véritables dépenses. 39 Raison
pour laquelle, la plupart d’entre eux préfèrent d’insérer la clause du client le plus favorisé.

B- La clause du premier refus :

Cette clause s’apparente à un pacte de préférence. En vertu duquel le débiteur s’engage à

proposer prioritairement une opération contractuelle à son partenaire. En cas de refus il pourra

34
Jérôme BORIAT, op., cit. p.37
35
Décision de la commission, BP KEMI/DDSF, 5 septembre 1979, JO, 1979, L, P.286/32
36
Jérôme BORIAT., op., cit., p.38
37
Ibid., p.38
38
Ibid., p.39
39
Ibid., p.39

16 | P a g e
s’adresser à d’autre opérateurs. Il en résulte, que si le partenaire refuse les propositions du
débiteur, ce dernier peut transiger avec des tiers.

Selon le mode de sa rédaction, sa clause peut signifier, le refus de contracter d’une manière
générale, voire même le refus de contracter aux conditions voulues par le débiteur. 40 Cette
clause est une véritable expression de la liberté contractuelle.

Sous-section 2- Les clauses de compléments :

Au sein de cette catégorie, nous mettrons l’accent sur la clause de garantie de passif (A), avant
d’étudier la clause d’earn out (B).

A- La clause de garantie de passif :

Il s’agit d’une clause qui s’applique notamment en droit des sociétés. Comme son nom l’indique
elle tend à garantir l’acquéreur d’une entreprise face à un éventuel passif caché. Et ce, en
contraignant le cédant à rembourser le cessionnaire de la diminution de la valeur de la société,
résultant d’une sous-évaluation de son passif. Certes le passif était inconnu lors de la conclusion
du contrat, mais son apparition par la suite qui imposera de réadapter et rééquilibrer le rapport
contractuel entre les deux parties. 41

La réalisation de ce risque met à la charge du cédant une obligation de remboursement, qu’il

peut honorer selon trois manières :

1- En indemnisant directement le cessionnaire

2- En payant les créanciers sociaux
3- En remboursant les sommes dues à la société

Seules les dettes de la société sont couvertes. Il s’agit des engagements financiers légaux ou
contractuels. La présence d’un litige ne saurait qualifier une dette en tant que telle. Les parties
peuvent limiter la nature des dettes incluses. A défaut la clause garantie toutes les dettes. 42

« Une clause de garantie de passif est donc une clause de variation du prix, qualifiable de clause
contractuelle, visant à réajuster le prix de vente d’une entreprise qui aurait été vendue trop cher.
C’est une clause de complément de prix susceptible d’agir à la baisse pour l’acheteur. 43 »

40
Jérôme BORIAT., op., cit., p.38
41
B. LECOURT, Répertoire de droit des sociétés, Rubrique Clauses de garantie dans les paiements de droits
sociaux, Encyclopédie juridique Dalloz 2006
42
Cass. Civn 1er 13 novembre 1973, Bull. civ. I., n°308
43
Jérôme BOIRIAT, op., cit., p.41

17 | P a g e
 B- Les clauses d’earn out :

Cette fois-ci la clause concerne le domaine de vente des titres sociaux. Elle est d’origine anglo-
saxonne et elle peut s’appliquer selon deux modes.

Premièrement, elle peut consister à payer le cédant sur le long terme en fonction des résultats
de l’entreprise. Deuxièmement, elle peut consister en un simple complément de prix, si des
résultat négatifs se manifesteraient ultérieurement.44

En pratique, la mise en œuvre de cette clause (dite aussi clause d’intéressement), peut se révéler
difficile. Raison pour laquelle, il est recommandé aux contractants d’insérer une clause qui
prévoit la possibilité de faire intervenir un tiers, en qualité d’audit, qui aura pour mission de
déterminer le montant exacte du prix. 45

De même, selon un auteur, il convient de prendre une autre mesure, dans le but de faciliter la
mise en œuvre d’une clause d’intéressement, qui consiste dans la fixation au sein de celle-ci,
d’une valeur plancher et une valeur plafond, qui servira dans la détermination des montants
ainsi dus.46

L’insertion d’une clause d’intéressement peut soulever deux séries de problèmes juridiques. Le
premier concerne la possibilité d’invoquer la nullité de cette clause sur le fondement de l’article
1174 du code civil français (112 du DOC marocain), qui prohibe toute clause potestative.47
Cependant, selon la Cour de cassation française, si les éléments de fixation du prix sont
indépendants de la volonté des parties, ce risque est écarté.48 Le second problème, est la nullité
de la clause pour « indétermination du prix ». Toutefois, les parties peuvent éviter ce risque dès
qu’elles utilisent des éléments objectifs dans la détermination du prix, et précis comme le chiffre
d’affaire, les bénéfices de la société, et s’elles définissent les méthodes comptables qui seront
utilisées.

Afin de compléter cette clause, les parties peuvent insérer une autre appelée clause Kick-out,
qui à l’acquéreur de rompre la convention prématurément s’il considère que l’opération n’a que

44
A. GUENGANT « Quelques réflexions sur les clauses d’earn out ou clause d’intéressement », La semaine
Juridique Entreprise et Affaires n°27, 8 Juillet 1993, act. 100169
45
A. COURET « Garantie de passif », Traité Joly sociétés, oct. 1994, n°135
46
Jérôme BORIAT., op., cit., p.41
47
Article 112 : L'obligation est nulle, lorsque l'existence même du lien dépend de la nue volonté de l'obligé
(condition potestative). Néanmoins, chacune des parties, ou l'une d'elles, peut se réserver la faculté de
déclarer, dans un délai déterminé, si elle entend tenir le contrat ou le résilier.
48
Cass. Com. 10 mars 1998, Bull. Joly. 1998, p.464 note A. COURET et Jérôme BOIRIAT. P.42

18 | P a g e
peu de chances de réussites. Cette clause d’origine américaine est connue surtout en matière de
vente immobilière. 49

SECTION 2- Les clauses de force majeure :

L’utilisation de ces clauses est un moyen qui permet de déterminer les circonstances dans
lesquelles une partie sera exonérée de l’exécution de ses obligations. Et par voie de conséquence
déterminer le sort du contrat. La réfaction des clauses de force majeur consiste dans la fixation
d’événement susceptible de constituer un tel état (sous-section1). Alors que la survenance de
l’événement implique la mise en œuvre de la clause pour permettre la réadaptation semi-
automatique de la convention qui lie les parties (sous-section 2).

Sous-section 1- Les conditions d’ouverture :

Les parties peuvent utiliser deux approches dans la rédaction des clauses de force majeure. La
pratique internationale a révélé que ces dernières sont souvent cumulées. La première consiste
à donner une définition générale de qu’on entend dire par un cas de force majeur (A), suivie
d’une énumération non exhaustive des événements pouvant constituer une telle situation (B). 50

A- La définition générale :

En effet, il ne suffit pas d’employer dans la clause le terme « force majeure », en indiquant par
exemple que « tous les cas de force majeure, qui peuvent se présenter pendant la durée du
contrat déchargent les parties … »51. Car dans ce cas-là, celui qui interprète le contrat, juge ou
arbitre, doit se référer à la loi applicable à la convention pour savoir, comment cette législation
définie la force majeure. De même, il est insuffisant de citer des situations de force majeure,
sans déterminer dans quelles circonstances les événements énumérés présenteront les
caractéristiques d’une force majeure. Ainsi par exemple, la survenance d’une grève ou d’une
tempête prévisible, peut susciter des controverses entre les parties quant à l’applicabilité de
ladite clause. 52

Raison pour laquelle les parties peuvent utiliser la définition classique de la force majeure sous
la formule suivante « On entend par force majeure tous les événements indépendants de la

49
http://definitions.uslegal.com/k/kick-out-clause
50
Pierre MOISAN op., cit., p.310
51
M. Fontaine op., cit., note 20, p.215
52
Pierre MOISAN op., cit., p.311

19 | P a g e
volonté des parties, imprévisibles, et inévitables, intervenus après l’entrée en vigueur du contrat
et qui empêchent l’exécution intégrale ou partielle des obligations dérivant de ce contrat. »53

Néanmoins, les parties peuvent en pratique, et ce conformément au principe d’autonomie de la

volonté, de s’incliner des critère classiques et traditionnels de la force majeure en adoptant
notamment une conception beaucoup plus souple. A titre d’illustration, les parties peuvent
écarter le critère d’imprévisibilité en disposant que : « Constitue une cause d’exonération de la
responsabilité d’une partie tout événement, prévisible ou non, qui se trouve raisonnablement en
dehors du contrôle de cette partie, dont elle ne pouvait empêcher ou prévenir les effets, et qui
est de nature à l’empêcher, temporairement ou définitivement, d’accomplir, en tout ou en partie,
ses obligations contractuelles compte tenu de la diligence que l’on peut raisonnablement
requérir d’elle… ».54

Rarement, les parties écartent ou atténuent le critère d’inévitabilité ou d’irrésistibilité, selon le

constat d’un éminent auteur.55 Mais souvent, elles assortissent cette définition générale d’une
énumération des cas pouvant constituer une force majeure.

B- L’énumération des cas de force majeure :

L’intérêt majeur de cette énumération, est de permettre d’inclure des situations qui ne sont pas
couvertes par la conception classique de la force majeure. Et de prendre en considération les
spécificités de la transaction. Il en est par exemple de la clause suivante :

« Le vendeur exécute le contrat de vente sous réserve d’un incendie, d’une grève, d’un confie
ouvrier, d’une guerre, d’une épidémie56 , d’embargo, d’inondation, d’insuffisance des
moyens de transports, d’un manque de carburant ou d’autres matériaux, d’une pénurie de main-
d’œuvre, d’un cas fortuit.. Si l’une de ces causes devrait retarder, entraver ou empêcher
l’exécution du contrat par le vendeur, ce dernier est déchargé de toute responsabilité
indépendamment du fait que cette cause existait ou non à la date du contrat ».57

Selon le constat d’un auteur, l’analyse des contrats américains et européens permet de classer
les risques souvent pris en compte par les rédacteurs de ces derniers. Il s’agit en premier lieu,

53
Clause M. FONTAINE, op., cit., note 137, p.213
54
Ibid., p.213
55
Pierre MOISAN op., cit., p.312
56
Nous pensons que le virus de corona (covid-19) même qualifié de pandémie par l’OMS, peut être considéré
comme une force majeure au sens de cette clause. Car il s’agissait au moment de sa réalisation d’une simple
épidémie qui s’est transformée par la suite en une pandémie mondiale.
57
Pierre MOISAN op., cit., p.313

20 | P a g e
des catastrophes naturelles. Les conflits armés et les conflits de travail relèvent peu d’attention.
Il en est autrement, pour les difficultés liées au transport à l’approvisionnement des bris de
machines et des accidents analogues qui suscitent des préoccupations assez importantes. 58

Sous-section 2- La mise en œuvre de la clause de force majeure :

Comme le cas pour la clause hardship une procédure de notification doit être mentionner (A),
avant d’analyser quel est le sort du contrat (B).

A- La procédure de notification :

La réalisation de l’événement constituant un état de force majeure risque d’entraîner des

conséquences aussi dramatiques que la terminaison de la relation contractuelle. Raison pour
laquelle le cocontractant doit être informer rapidement de la survenance de l’événement et la
preuve lui en soit apportée. D’où l’importance de prévoir dans le contrat les modalités de
notification et de preuve. Il est également préférable, selon un auteur, d’assortir la clause d’une
obligation de minimiser les conséquences de l’événement perturbateur :

« Si l’une des circonstances ci-dessus vient de se produire, l’acheteur joindra à la notice par
laquelle il avertit le vendeur de la cessation de l’événement, toutes pièces justificatives propres
à établir le caractère de force majeure de l’événement considéré et prendra les mesures
nécessaires pour limiter au maximum les effets de ces circonstances. »59

La notification peut prendre diverses formes : lettre recommandée, fac-similé, câble,

télégramme ou appel téléphonique confirmé par écrit.60 Les parties peuvent la limiter dans un
délai qui ne dépasse pas généralement 30 jours. 61

Concernant la preuve de la réalisation de l’événement en cause, elle sera faite par la production
de « toutes les informations circonstanciées utiles », de « preuves officielles » ou d’un
« certificat des autorités compétentes » comme les chambres de commerce.62

De même, il est souhaitable pour les parties de déterminer à l’avance, dans le contrat, la sanction
à infliger au débiteur s’il ne respecte la procédure de notification ou s’il ne produit pas la preuve
de la réalisation de l’événement. Ces sanctions peuvent consister dans le versement des

58
Pierre MOISAN op., cit., p.313
59
Ibid., p.314
60
M. FONTAINE op., cit., note 20, p.222
61
Ibid., p.223
62
Ibid., p.223

21 | P a g e
dommages intérêts, l’interdiction du droit d’invoquer la suspension des obligations et même
l’interdiction de se prévaloir du bénéfice de la clause de force majeure. 63

B- Le sort du contrat :

Compte tenu les particularités propres aux contrats internationaux, les praticiens ont privilégié
la suspension du contrat, que sa résiliation.64 En effet, la négociation d’un contrat international
à long

La négociation d'un contrat international à long terme nécessite un labeur considérable et

implique le dépassement de nombreuses embûches. En conséquence, « la poursuite des relations
avec un partenaire qui convient est préférable à une solution qui suppose à nouveau un
investissement humain et financier à la recherche d'un nouveau contrat. L'intérêt en outre que
les parties retirent du contrat fait que leur objectif est de permettre son exécution et d'essayer
avant tout de surmonter les difficultés. »65

Dans ce contexte, la suspension du contrat est beaucoup plus appropriée que sa résiliation et
reflète la volonté des parties de maintenir le lien contractuel en dépit des obstacles qui se
dressent sur le chemin de son exécution. La suspension totale du contrat est toutefois rarement
envisagée par les parties. Normalement, les obligations dont l'exécution ne serait point affectée
par la force majeure seront maintenues. La suspension a donc pour effet de libérer
temporairement le débiteur de sa responsabilité à l'égard de certaines obligations. Elle entraîne
du même coup une dispense, pour le créancier, de l'exécution de ses obligations corrélatives66

La suspension pourra être assortie de diverses modalités. Ainsi, dans les cas suivants, les parties
conviennent de prolonger les délais de la durée pendant laquelle l'exécution est suspendue : Le
délai de livraison sera prorogé d'une durée égale à celle du retard ou de l’empêchement.67

Dans certains cas, la durée de la prolongation sera déterminée en fonction du délai nécessaire à
la parfaite exécution des obligations : « Si la livraison des marchandises est partiellement ou
complètement restreinte, l'expédition sera alors partiellement ou complètement suspendue

63
M. FONTAINE, op., cit., note 20, p.224
64
Ibid., p.225
65
B. BOURDELOIS « L’exécution du contrat international », dans Dictionnaire Joly : Pratique des contrats
internationaux, livre V, Paris, GLN JOLY EDITION, 1990, p.27
66
Pierre MOISAN, op., cit., p.316
67
Clause P.R.C.I note 130 cité par Pierre MOISAN op., cit., p.317

22 | P a g e
jusqu'à ce que la cause de cette restriction ait disparu. L'expédition reprendra ensuite jusqu'à ce
que la quantité totale achetée ait été livrée. »68

La longueur du délai sera parfois laissée à la discrétion du débiteur : « Si le vendeur choisit

d'exécuter le contrat, le temps prévu pour cette exécution est prolongé de la période jugée
nécessaire par le vendeur pour lui permettre d'effectuer la livraison à compter du moment où
ladite cause cesse d'exister. » 69

Pendant la durée de la suspension, rappelons que de nombreuses clauses de force majeure

prévoient expressément l'obligation pour le débiteur défaillant de prendre les mesures
nécessaires afin de minimiser les conséquences du changement de circonstances. Il est
également préférable de stipuler l'obligation de notifier la fin de l'événement de force majeure.

Évidemment, la suspension des obligations ne pourra se poursuivre indéfiniment. C'est pourquoi la

plupart des clauses prévoient la résiliation ou la renégociation du contrat lorsque les effets de la
force majeure se font sentir sur une trop longue période :

La persistance des conditions résultant d'un événement de force majeure peut causer de graves
préjudices aux parties. Ainsi, l'acheteur pourra dépendre de la fourniture de certains biens qu'il
souhaite transformer afin d'exécuter un contrat conclu avec une tierce partie. Le vendeur pourra
souhaiter réorienter sa production vers un acheteur capable de se la procurer. En conséquence,
il est important d'apporter une limite au délai durant lequel le contrat ou les obligations qui en
découlent pourront être suspendus. À l'expiration du délai, la résiliation du contrat sera
envisagée par de nombreux rédacteurs de clauses. Le droit de résilier sera le plus souvent
accordé au créancier de l'obligation suspendues. Parfois, la résiliation sera accessible à chacune
des parties.

La terminaison du contrat ne sera pas toujours la solution privilégiée par les parties. Elles
préféreront fréquemment, surtout dans les contrats internationaux de longue durée, se
rencontrer pour prendre les mesures nécessaires au maintien de la relation contractuelle.
Elles envisageront alors la renégociation du contrat :

Lorsqu'elles prévoient la renégociation des obligations contractuelles, les clauses de force

majeure se démarquent nettement des solutions apportées, par les droits nationaux, au problème

68
Clause P.R.C.I (clause répertoriée dans l’inventaire de contrats du programme de recherche sur les contrats
internationaux et le droit civil du Québec.) cité par Pierre MOISAN op., cit., p. 317
69
Ibid., p.317

23 | P a g e
de l'impossibilité d'exécution.70 Ces clauses procèdent alors d'une mécanique analogue à celle
des clauses d'imprévision dont l'objectif premier est la renégociation du contrat.71

La renégociation d'un contrat touché par un cas de force majeure pourra amener les parties à
s'entendre pour suspendre ou résilier le contrat ou, ce qui est moins traditionnel, à procéder à
son adaptation.

70
Clause de P.R.C.I cité par Pierre MOISAN op., cit., p.319
71
Ibid., p.319

24 | P a g e
 CONCLUSION :

L’analyse des différentes clauses d’adaptation des contrats a démontré leur importance dans la
répartition des risques entre les parties et pour faire face aux éventuel changement sociaux-
économiques qui peuvent survenir. Raison pour laquelle, les cocontractants doivent être
conscients de la nécessité d’insérer ces clauses, pour éviter les événements de nature à perturber
leur accord contractuel et se prémunir contre l’instabilité qui caractérisent la vie des affaires et
la vie humaine d’une manière générale.

D’ailleurs, la multiplication des clauses d’adaptation et de renégociation n’est que le résultat

pur et simple du principe d’autonomie de la volonté, qui donne aux opérateur économiques de
construire leur rapport contractuel comme ils entendent, surtout lorsqu’il s’agit d’une relation
conventionnelle de langue durée.

Enfin, pour être complétement efficace, une clause d’adaptation doit prévoir précisément les
modalités de son application, en fonction de l’intensité que les parties souhaitent procurer à leur
engagement d’adaptation aux circonstances pouvant intervenir ultérieurement. Un auteur
recommande, ç ce propos, de prévoir un préambule dans la clause afin de préciser que le
consentement des parties est donné en considération du contexte actuel et subordonné à la
continuation de cette situation dans le temps. Il faut également définir quelles sont les
circonstances objectives pouvant conduire à une révision, comme une modification des
circonstances économiques, politiques, juridiques, financières… 72

Finalement, et comme l’a fait remarquer un auteur « Dans cette ère de conquête des marchés,
de plus en plus d’entreprises de tailles modeste tenteront de participer à l’aventure
internationale. Elles devront pour faire d’une telle démarche un succès prendre pleinement
conscience des risques qu’elles implique et des moyens mis à leur disposition pour les parer.
Dans cette optique, et s’il est manié avec dextérité, l’outil contractuel occupera une place de
choix dans l’attirail du gestionnaire de risques. »73

72
Guillaume Lacroix, op., cit., p.30
73
Pierre MOISAN op., cit., p.334

25 | P a g e
 BIBLIOGRAPHIE :

 OUVRAGES GENERAUX :

N. LACASSE ET L. PERRET « la gestion des risques dans les contrats

internationaux » Montréal, Wilson et Lafleur 1991,

D. LEDOUBLE « L’entreprise et le contrat, Paris, Librairies techniques, 1980,

A. COURET « Garantie de passif », Traité Joly sociétés, oct. 1994, n°135

B. FAGES Lamy Droit du contrat, Lamy Collection Lamy Droit civil, 2009

A. PAUJINER « L’adaptation forcée du contrat par arbitrage », (1992) 37 RD

McGill 428.429

 OUVRAGES SPECIAUX :

P. MALAURIE, Nullité absolue de la clause de paiement en monnaie étrangère

d’un contrat interne, Recueil Dalloz 1990, p.550

 MEMOIRES ET THESES

D.M PHILIPPE « Changement de circonstances et bouleversement de

l’économie contractuelle », thèse de doctorat, Bruxelles, Centre interuniversitaire
de droit comparé, 1986

Guillaume Lacroix « L’adaptation du contrat aux changements de

circonstances », Année universitaire 2014/2015, Mémoire, Université de Reims
Champagne-Ardenne

26 | P a g e
Jérôme BORIAT « Les clauses de variation de prix », mémoire de spécialité
Master 2 Droit privé économique, année universitaire 2013-2014, p. 29

 Revues :

Pierre MOISAN « Technique contractuelle et gestion des risques dans les

contrats internationaux : le cas de force majeure et d’imprévision » les cahiers
de droit, 1994,

 Textes de lois :

La loi 07-03 relative à la révision du montant du loyer des locaux à usage

d’habitation ou à usage professionnel, commercial, industriel ou artisanal,
promulgué par le Dahir n°01-07-134 du 19 Kaada 1428/ 30 novembre 2007, BO
n°5588 du 20 Décembre 2007)

Dahir n° 1-11-03 du 14 rabii I 1432 (18 février 2011) portant promulgation de la

loi n° 31-08 édictant des mesures de protection du consommateur Bulletin
officiel n° 5932 du 3 joumada I 1432 (07/04/2011).

 Colloques et séminaires :

M. FONTAINE « Les problèmes du long terme » dans Comment négocier un

contrat international à long terme ? Colloque de Tours du 1er au 3 juin 1978,
(1979)

A. GUENGANT « Quelques réflexions sur les clauses d’earn out ou clause

d’intéressement », La semaine Juridique Entreprise et Affaires n°27, 8 Juillet
1993, act. 100169

 WEBIOGRAPHIE :

http://definitions.uslegal.com/k/kick-out-clause

27 | P a g e
 TABLE DES MATIERES :
INTRODUCTION : ………………………………………………………………………..3

CHAPITRE 1 : Les clauses d’adaptation automatique et non automatique …………...7

Section 1 : Les clauses d’indexation du prix …………………… ………………… …...8

Sous-section 1 : La réglementation des clauses d’indexation ……… ……… ………… ..8

A- Les clauses d’indexation conventionnelles …………………… ……… …… ….8

B- Les clauses d’indexation légales :………………………………… …… ………….9

Sous-section 2 : Les Clauses sensibles………………………………… ……… ………… 9

A. Les clauses d’indexation en droit de la consommation ………… ……… ……… 9

B. La clause monétaire :……………………………………………………………… .10

SETION 2 : La Clause Hardship ………………………………………… …… … …..11

Sous-section 1 : Les circonstances de déclenchement du hardship …… ……………….12

A. Les circonstances générales : ………………………………… …………… …….12

B. Les circonstances particulières : ……………………………………………………12

Sous-section 2 : La mise en œuvre du processus de renégociation………………………..13

A- Le rôle des parties : ………………………………………………………… ……. .13

B- Le rôle des tiers ……………………………………………………………… …….14

CHAPITRE 2 : Les Clauses d’adaptation semi-automatique ……………………………15

SECTION 1- Les clauses d’alignement et de complément : ………………………………15

Sous-section 1 : Les clauses d’alignements…………………………………… …… ………15

A- La clause d’offre concurrente et la clause du client le plus favorisé :……… …………15

B- La clause du premier refus : …………………………………………………… …….16

Sous-section 2- Les clauses de compléments : ……………………………………………… ……..17

A. La clause de garantie de passif : ……………………………………………… … …17

B. Les clauses d’earn out : ………………………………………………………… ……18

28 | P a g e
SECTION 2- Les clauses de force majeure : …………………………………………19

Sous-section 1- Les conditions d’ouverture : ……………………… ……………….19

A- La procédure de notification : ……………………………………………… …19

B- Le sort du contrat :………………………………………………………………..20

Sous-section 2- La mise en œuvre de la clause de force majeure :……………… ….21

A. La procédure de notification : ……………………………………………………21

B. Le sort du contrat :………………………………………………………… …….22

CONCLUSION : …………………………………………………… …….25

BIBLIOGRAPHIE ………………………………………………………...26

TABLE DES MATIERES ……………………………………… …..28-29

29 | P a g e