La qualité du commerçant est acquise par l'exercice habituel ou professionnel de l'une des

activités mentionnées dans I'Art 6 et 7 du CC 5'Alors que la société l'acquiert par la forme, quelque

soit son objet social .Par contre,l'artisan n'a jamais bénéficié d'une définition légale.

C'est ainsi que les données des Tr. Co .montrent que tous les débiteurs sont des commerçants

(§1), alors,on peut soulever la question de l'absence au Maroc de cas jurisprudentielle d'ouverture de

procédure à l'encontre de l'artisan (§2).

§1-Les débiteurs sont des commerçants : le cas le plus fréquent devant les tribunaux de

commerce

Le tribunal devait impérativement vérifier les deux conditions avant l'ouverture d'une telle

procédure .Sur ce point, la cour d'appel de commerce de Casablanca avait statué en confirmant dans

un arrêt 6que seul le chef d'entreprise,lecréancier, le ministère public et le tribunal d'office sont

habiités à demander l'ouverture de la procédure.

C'est ainsi que le Tb.Co de Fès a rejeté une demande de redressement àcause de l'absence de la

qualité de commerçant du débiteur61.La cours d'appel de commerce de la même ville dans un autre

arrêt a refusé ,pour le même motif qui est l'absence de la qualité de commerçant ,la demande de

l'ouverture de la procédure à un demandeur qui exerce ,en sa qualité de médecin ,une fonction

libérale62.

Par contre ,lacour d'appel de commerce de Fès63a estimé qu'il est possible d'étendre

l'application des procédures collectives à un agriculteur dans

59 79 1999 , ,"

60 C.A.C de Casablanca .Arrêt N°377/2002 du 15/02/2002.Non publié.Tribunal de commerce de Fès .jugement 6/2005 du
09/02/2005.Dossier n°02/10/2004.Non publié.

62Arrêt C.A.C de fès n° 10/2005 du 09/03 /2005 .Arrêt non publié.

63Ordonnance C.A.C de Fès n° 50 du 15/10/2003 . Dossier 03/63.Non publié

41
le cas où il est prouvé que dans son activité ,il utilise les procédés de spéculation ou de la garantie

bancaire ,dans ce cas la qualification de commerçant est une appréciation souveraine du juge.

Dans le même esprit ,la C.A.C de Casablanca a annulé un jugement du Tr. Co de Casablanca ,qui a

prononcé la liquidation judiciaire ,alors que le demandeur était juste un directeur adjoint et n'avait pas la

qualité légale de dirigeant pour que sa demande soit admise4Conformément au droit commun,la

compétence d'ttribution dépend de la qualité du débiteur .Elle revient au Tb.Co si le débiteur est un

commerçant, personne physique ou morale, ou un artisan65 La compétence d'attribution dépend alors de

la qualité du débiteur.

Dans la pratique, la jurisprudence reste confuse sur cette règle surtout lorsque la fonction libérale et

forme sociétaire se sont chevauchées. C'est ainsi que le Tb. Co d'Oujda a refusé l'ouverture des procédures

collectives à l'égard d'une société polyclinique ,qui est une société commerciale pour motifs que les

médecins sont interdits d'exercer leur activité dans le cadre d'une société6. En même temps, on trouve que

le tribunal de commerce a ouvert la procédure judiciaire à l'égard d'une clinique exploitée sous forme

sociétaire (SARL) créée par des médecins 67la même décision a été prise par le tribunal de commerce

d'Agadir à l'encontre d'une clinique ,malgré l'objection du ministère public qui s'est appuyé sur l'article 49

de la loi 94/10 interdisant la constitution de sociétés commerciales entre médecins .Alors que les deux

tribunaux se sont basés sur la qualité commerciale par la forme des dites sociétés pour motiver leurs

décisions.

La loi a fait de la qualité de commerçant du débiteur une condition sin qua none pour l'application des

procédures collectives .Ceci sous-entend que le

64C.A.Co de Casablanca 1003/99 n°783/99/11 du 08/07/1999 .Publié cabinet bassamat.net.

65 Art 560 CC
66Jugement du Tr.Co d'Oujda n° 1/2001,dossier n° 05/2001/01 du 21/11/2001 294 2622

67Tr.Co de Casablanca : jugement n°21/2000 du 24/01/2000.Non publié .

tribunal doit rejeter toute demande où la qualité du commerçant n'est pas prouvée .Selon la doctrine,
chaque fois que le tribunal constate le défaut de la qualité de commerçant .Le Tr.Co doit refuser
l'ouverture de la procédure et ne pas prononcer la non compétence, car les Tr.Co ont l'exclusivité de
compétence des procédures collectives.

Selon un juge du Tr.Co de Fès :

« La qualité de commerçant est obligatoire comme condition nécessaire à l'ouverture de la

procédure, par conséquent la procédure ne peut être appliquée qu'aux commerçants (personnes
physiques ou sociétés commerciales)sachant que les artisans sont considérés des commerçants par le
nouveau code de commerce68.

Mais il est possible d'ouvrir la procédure à l'encontre du commerçant du fait qui exerce le
commerce même s'il tombe sous le coup de l'interdiction, la déchéance ou l'incompatibilite6.

D'ailleurs, la non inscription au registre de commerce ne peut pas constituer un obstacle à

l'ouverture de la procédure, parce que c'est juste un manquement à une obligation légale qui n'enlève
pas la qualité de commerçant à la personne qui exerce de manière habituelle ou professionnelle une
activitécommerciale donnée.

Il est même possible d'ouvrir la procédure à l'encontre de celui qui exerce le commerce sous un
prête-nom et aussi le commerçant apparent. Le premier parce que c'est un commerçant de fait alors
que le deuxième en se basant sur la théorie de l'apparent et la règle de la protection des créanciers.

Art 564 stipule qu'il est possible d'ouvrir la procédure à l'encontre du commerçant et artisan qui a
mis fin à son activité ou décédé, dans l'année de sa

80Art 560 du CC.

Art 11 du CC du CC.

43
retraite ou son décès, sila cessation des paiements est postérieure à ces événements.

Il résulte de la notion de non diligence déduite de l'Art cité que la présentation au tribunal d'une
demande d'ouverture de la procédure après l'écoulement d'une année son sort est le refus (Jugement
prononcé par le tribunal de commerce de Fès dans l'affaire de la société COTEF et la décision de
l'appel l'avait confirmé).

Pour les sociétés commerciales légales ou structurées (SA, SARL, SNS et SC), cetteambigüité ne se
pose pas, puisque la loi des sociétés commerciales considère que l'inscription au registre de commerce
confere la personne morale à la société.

Pour les sociétés commerciales (SA,SARL et les autres ) dans le cas oùles formalités
d'enregistrement ne sont pas accomplies ,ou si la société est en cours de formation ,il est possible
d'ouvrir la procédure à l'encontre des associés (personnellement) de la société de fait si cette dernière
a exercé le commerce et s'est trouvée dans une situation de cessation des paiements .Mais on ne peut
pas concevoir l'ouverture de la procédure à l'encontre d'une sociétéqui n'a pas la personnalité morale.

Les fonctions libérales ne conferent pas par leur nature la qualité de commerçant .Ceux qui les
exercent ne peuvent bénéficier des procédures collectives.C'est le cas aussi de l'agriculteur".

M. ALAMI-MACHICHI, «droit commercial fondamental au Maroc».imprimerie de Féala,2006,p126.

Suite à un entretien le juge-commissaire du Tr.Co de Fès.

44
 Et selon un juge du Tr.Co de Casablanca :

«Dans la pratique, le tribunal n'a pas encore ouvert la procédure àl'encontre d'une personne
interdite d'exercer le commerce .Mais selon l'ancienne loi rien n'interdisant son application à
l'encontre d'une personne non inscrite au registre de commerce.

Je pense que les procédures collectves doivent être applicables à tout commerçant qu'il soit
de droit ou de fait du moment qu'il est établi qu'il exerçait du commerce. Mais pas de cas
d'espèce au niveau du tribunal»72.

§2- L'artisan : absence de cas jurisprudentiel

Selon les statistiques des Tr.Co on ne relève aucun cas d'espèce où le débiteur est un
artisan.Et même la doctrine, à force de ne parler que des commerçants, a banni ce terme de son
vocabulaire.

Alors la question que l'on peut se poser est de savoir si le monde des artisans est un monde
saint qui est à l'abri de difficultés économiques et financières, et ne connaît pas la CDP pour
bénéficier du redressement ou si la situation est irrémédiablement compromise tomber en
liquidation judiciaire, ou tout simplement c'est une question d'ignorance par cette catégorie de
débiteur qui s'adresse à une autre juridiction c'est-à-dire les juridictions du droit commun.

Dans cette dernière éventualité, le juge du droit commun est-il compétent pour connaitre de
teles affaires ou devrait-il déclarer la non compétence puisque de tel litige est reconnu
expressément par la loi aux Trs. Co?

Pour élucider cette ambigüité ,il a fallut dans un premier temps s'adresser au greffe du
tribunal de première instance pour relever des cas où le

2Suite à un entretien avec un juge auprès du tribunal de commerce de Casablanca.

45
débiteur est un artisan dans l'impossibilité de payer ses dettes ,c'est-à-dire en situation de CDP'3, et
dans un deuxième temps chercher des réponses auprès des juges aussi bien commerciaux que ceux du
droit commun sur cette défaillance.

En ce qui concerne le premier point, d'après les donnés du tribunal de première instance de Fès,
il était très difficile de mette la main sur des jugements de ce type .D'après le greffe :

«Dans ces litiges ou plus précisément dans les jugements, il est très difficile de connaitre la
qualité du débiteur pour déterminer qu'il s'agit d'un artisan.Généralement il s'agit du non paiement
d'une dette entre deux personnes considérées comme des civiles.Parconséquent, le juge ne peut pas
requalifier l'affaire ou déclarer la non compétence »74.

Selon un juge auprès du tribunal de commerce de Rabat cette absence est imputée à l'artisan lui-
même :

《 L'artisan est resté très classique et archaïque dans ses relations professionnelles.Les
mécanismes et l'organisaton de l'artisan et de l'artisanat ne lui permettront jamais de bénéficier des
procédures collectives ».

Pour un autre juge auprès du même tribunal :

« La question de l'artisan est très complexe .Cependant, c'est lui qui a le plus besoin de protection
et d'encadrement.

3France GURAMAND et Alain HERAUD, droit des sociétés, manuels et Applications, DUNOD, 2001.

74Suite à un entretien avec le Greffe du tribunal de première instance de Fès.

 Cette absence peut être expliquée soit par l'ignorance soit par la volontéd'éviter cette procédure .De

plus, le volume des investissements de l'artisan est faible et le capital est toujous indéfini»75.

Alors que pour un vice président d'un tribunal de première instance :

«La question de l'artisan est très complexe .Tout d'abord la notion d'artisan n'est pas définie par le

législateur,et même l'artisanat n'est pas limitatif.La limiter dans une liste risque de porter atteinte à une

certaine catégorie.

Le juge du tribunal de 1erinstance, conscient du problème de l'éloignement posé par les Tr.Co.ne

peut pas prononcer la non compétence»6.

Une fois la qualité du commerçant est établie, le tribunal doit s'assurer de la situation de CDP.