TITRE:module droit compare: etude comparative entre le droit musulman et le

maghreb en matiere familiale

INTRODUCTION:

« Quand on pense à ces changements considérables, on est

tenté de dire que les peuples musulmans ont réalisé leur
mutation, qu’ils ont bel et bien quitté le Moyen Âge pour
accéder de plain-pied à la modernité et qu’ils ont su
s’adapter aux exigences des temps nouveaux tout en restant
fidèles à leur religion. Mais les événements récents prouvent
à l’évidence que ces changements restent fragiles »1.

Le droit de la famille, appelé aussi le droit du statut personnel, reflète la particularité

sociale et religieuse, et constitue l’héritage des traditions et de la coutume , et la liaison
entre nos ancêtres et les générations à venir.
La Famille est une institution universelle, constitutive de toutes les sociétés humaines. Elle
se distingue par sa très grande variabilité spatiale et temporelle. Dans toutes les sociétés
humaines, sa structure a connu des modifications profondes au cours des âges. Toutes les
religions, comme toutes les sciences humaines, ont mis la famille au centre de leurs
préoccupations, en l occurence le droit musulman,Ce terme, couramment employé, ressort
en fait d’une traduction du mot arabe Fiqh qui signifie « connaissance de la Loi religieuse
révélée ou Shari’a »afin que les membres de la Communauté musulmane, l’Oumma,
puissent s’y référer en pratique. Il s’agit d’un droit « civil, pénal et religieux »élaboré à
partir du VIIIe siècle ap. J.C/3e siècle ap. Hégire, donc dans les premiers temps de l’Islam
par des Fuqaha, c’est-à-dire des juristes Mutjahid, ainsi nommés car ils étaient qualifiés
pour exercer l’Ijtihad, qui est l’effort nécessaire pour comprendre la loi révélée.2

1 MORVAN Anne et VERJUS Anne, La famille, État des savoirs et sciences sociales, 2014, p. 10.
2 Les voies d’une modernisation enfin efficiente du Code de la famille marocain,these doctorale,
Soufyane El Mortaja Oukhiti,25 septembre 2021
CHAP II:LE DROIT DE LA FAMILLE ENTRE TRADITION ET MODERNITE:

Fortement marqué par l'Islam et le droit musulman, le droit de la famille de l afrique du

nord est controversé. Il est le terrain privilégié pour tester l'aptitude de la loi religieuse à
s'adapter aux exigences de la modernité. Il est également un champ de bataille entre les
différents courants idéologiques porteurs de différents projets de société.

A cause des liens étroitement tissés avec la condition juridique de la femme, le droit
familial dans la région africaine du nord se trouve souvent en butte aux plus vives
critiques. Les défis sont multiples.3

Dans le cadre de ce chapitre, nous allons présenter les thèmes caractéristiques du droit de
la famille dans la charia islamique. Nous allons aborder le traitement de ces thèmes dans
les droits des pays arabes qui disposent de codes de la famille comme l’Algérie, L’Egypte,
et la Tunisie après avoir présenté le traitement du droit Marocain des mêmes thèmes. Les
thèmes caractéristiques que nous allons traiter sont ceux qui incarnent la particularité du
droit de la famille dans la charia islamique par rapport aux autres systèmes juridiques.
Nous envisageons les thèmes suivants: le fondement du mariage; la capacité de contracter
le mariage ; la répudiation , le divorce à la demande de l’épouse ; et la polygamie .

SECTION 1-LA PARTICULARITE DU DROIT DE LA FAMILLE DANS LE

MONDE ARABO-MUSULMAN: ETUDE COMPARATIVE

Les nouvelles codifications du droit de la famille s'inscrivent à la fois dans une dynamique
de mimétisme vis-à-vis de l'ancien colonisateur, en codifiant le droit de la famille, et dans
un souci de particularisme en préservant certains principes intangibles, notamment ceux de
la culture arabo-musulmane et de la religion islamique.

En effet, il s'agit de l'adaptation des règles islamiques dans les textes juridiques. Comme
signalé, les pays musulmans reproduisent plusieurs règles du droit musulman classique,
tout en présentant quelques divergences sur certains points.

EGYPTE TUNISIE ALGERIE MAROC

3 K. Méziou, «Les relations en droit international privé de la famille entre les systèmes
tunisien et français- le cas du divorce des couples mixtes», Thèse pour le doctorat d'Etat
en droit, Tunis, Faculté de Droit et des Sciences politiques et économiques de Tunis,
1983, dactylogograpliée, P.52
FONDEMENT l’Islam est la La constitution selon la Le nouveau
DU MARIAGE religion de tunisienne constitution code Marocain
l’État, et que prévoit que la algérienne, de la famille
la Charia Tunisie est un l’Islam est la entré en
islamique est État libre, religion de vigueur en
la source indépendant et l’État19 2004, El
principale de souverain ; sa Modawana,
législation16. religion est explique dans
La note l'Islam sa Préambule
d’explication, que la charia
annexée à la n’était pas
loi n. 100 de violée et, que
1985 la réforme,
introduite au
code de la
famille, est
conforme aux
règles de la
charia qui
autorise la
combinaison
entre les
nouveaux
intérêts de la
société et le
principe de la
justice (Ijtihat)
CAPACITE DE En Égypte, , l’âge l’age , l’âge
CONTRACTER l’âge minimum du minimum du minimum du
LE MARIAGE minimum du mariage, est mariage est 19 mariage, est
mariage est de celui de la ans pour la celui de la
18 ans, mais capacité de femme ou capacité de
l’âge de la contracter, soit l’homme. contracter, soit
majorité selon 18 ans , la 18 ans , la
le code civil femme peut femme peut
égyptien est de contracter le contracter le
21 ans22. Ça mariage elle- mariage elle-
veut dire que même même.
le mari ou la au-dessous de
mariée entre cet âge, le juge
18 ans et 21 peut autoriser
 ans doivent le mariage
contracter par d’un mineur
l’intermédiaire aux dans des
d’un tuteur. cas
exceptionnels
REPUDIATION l’époux pour l’époux ne . Le divorce le divorce ne
obtenir le peut pas intervient par peut avoir lieu
divorce, n’est obtenir le la volonté de que par une
tenu que de se divorce au l’époux. Mais, décision du
rendre chez moyen de la le divorce ne tribunal. Le
l’officier ou répudiation. peut être établi droit marocain
l’agent Le divorce ne que par distingue entre
compétent peut avoir lieu jugement un divorce
pour exprimer que par et précédé par sous contrôle
sa volonté et devant le une tentative judiciaire, qui
prononcer la Tribunal. de conciliation comprend le
phrase du les deux du juge, qui ne divorce à la
divorce, puis époux sont saurait excéder demande de
cet officier traités en un délai de 3 l’époux, et un
s’engage à égalité à mois. divorce
compléter et à l’égard du l’époux peut judiciaire.
authentifier le divorce. avoir le l’époux peut
pacte du L’époux ou divorce à sa avoir le
divorce et à le l’épouse pour volonté, sans divorce à sa
notifier à la avoir le référer à une volonté, sans
femme divorce faute de la part référer à une
divorcée. doivent de sa femme faute de la part
prouver un ou à un motif de sa femme
préjudice, qui justifie le ou à un motif
avoir le divorce qui justifie le
consentement divorce
de son
conjoint, ou
exprimer sa
volonté au cas
de rupture de
la vie
commune ou
d’un conflit
grave.
DIVORCE À la différence Selon le droit Il intervient Le droit
DEMANDEE de l’époux, tunisien, le par la volonté marocain
PAR L’EPOUSE l’épouse n’a le divorce ne de l’époux ou reconnaît, dans
droit au peut avoir lieu à la demande le cadre du
divorce que par et de l’épouse divorce sous
qu’après avoir devant le dans la limite contrôle
saisi le Tribunal43. Le des cas prévus judiciaire, le
tribunal pour Tribunal dans la loi droit de
prononcer le prononce le article 53 l’épouse à
divorce, à divorce : comprend une obtenir le
moins qu’elle . en cas de liste des cas divorce au cas
ne soit consentement qui peuvent où elle rendrait
autorisée par mutuel des autoriser le la Dot à
son époux à époux, . à la divorce à la l’époux (El
divorcer elle- demande de demande de Khola)41.
même par le l’un des époux l’épouse, le Ainsi l’article
pacte du en raison du dernier alinéa 78 prévoit que
mariage, ou préjudice qu’il établit le droit le divorce sous
par une a subi, . à la de la femme à contrôle
procuration demande du avoir le judiciaire est
particulière. mari ou de la divorce à la dissolution
Étant donné femme. Il est n’importe quel du pacte de
que l’époux statué sur la cas où elle mariage
peut, par réparation du subirait un requise par
procuration, préjudice préjudice. Il l’époux ou par
autoriser matériel et est permis à l’épouse, selon
quelqu’un moral subi par l’épouse de des conditions
d’autre pour l’un ou l’autre demander le propres à
divorcer son des époux et divorce pour chacun d’eux,
épouse, il peut résultant du les causes sous le
autoriser par divorce citees contrôle de la
procuration prononcé dans justice et
son épouse de les deux cas conformément
divorcer elle- prévus aux aux
même. La 2ème et 3ème dispositions du
demande du alinéas de l présent code.
divorce faite article 30 du Le rôle du juge
par l’épouse, code tunisien dans cette
doit être affaire du
soumise selon divorce est
l’un des cas limité à
précisés par le surveiller les
droit. procédures et
 -prejudice la réunion des
materiel ou conditions du
moral divorce. Le
-vice droit marocain
redhibitoire connaît aussi
-absence le divorce
-impossible de judiciaire,
continuer la c’est le
vie commune divorce
-khola’ prononcé par
le tribunal à la
demande de
l’épouse dans
les cas
précisés par la
loi
POLYGAMIE Le droit de la le code du le droit exige
famille statut algérien l’autorisation du
tribunal avant de
Égyptien ne personnel présente
conclure le
présente aucun tunisien l’avantage deuxième
traitement interdit d’obliger mariage. Le juge
important de la explicitement l’époux qui a doit vérifier la
polygamie. la polygamie, l’intention de réunion des
Même, et il prévoit se marier à conditions du
mariage comme :
l’époux n’est une pénalité de nouveau
la capacité
pas tenu de prison et une d’informer sa financière,
notifier sa amende pour première l’égalité entre les
première qui contracte épouse, et de épouses, les
épouse de sa un nouveau permettre à la motifs du
volonté de se mariage avant première mariage et
surtout le
marier avec la la dissolution épouse
consentement des
deuxième, de son mariage d’intenter une deux femmes49.
mais c’est précédent ou action de La polygamie est
l’officier du qui contracte divorce en cas interdite
mariage qui un mariage de l’absence lorsqu’une
s’engage à la hors de la loi. de son injustice est à
craindre envers
notifier après La sanction consentement
les épouses. Elle
la conclusion frappe aussi avec son droit est également
du mariage. Le toute personne de demander interdite lorsqu’il
droit égyptien qui participe à d’indemnisatio existe une
donne à la la conclusion n au cas où le condition de
l’épouse en vertu
 première du nouveau deuxième de laquelle
épouse le droit mariage. Selon mariage ne l’époux s’engage
à ne pas lui
du divorce au le droit serait pas bien
adjoindre une
cas où elle tunisien, la justifié, ou autre épouse.
subirait un polygamie est manquait à
préjudice en interdite. l’une de ses
raison du conditions.
deuxième
mariage. Elle
doit intenter
l’action dans
ce cas pendant
un délai d’un
an après sa
connaissance
du nouveau
mariage.

Dans le cadre de notre étude, nous avons souligné que la charia islamique, en particulier
dans sa partie applicable aux relations personnelles, repose sur des principes généraux
plutôt que sur des lois précises. La différence de traitement des thèmes caractéristiques du
droit de la famille entre les différents pays arabes confirme cette conclusion.

Il est indéniable que le fondement du droit de la famille dans tous les pays arabes est la
religion. Dans les pays où coexistent plusieurs communautés religieuses, comme l'Égypte,
chaque communauté religieuse non musulmane applique ses propres codes de la famille,
en parallèle à la charia islamique pour les musulmans.

En ce qui concerne la capacité de contracter le mariage, la charia islamique établit le

principe général selon lequel une femme majeure peut contracter le mariage elle-même.
Cependant, chaque pays arabe fixe un âge spécifique de majorité ou de capacité à
contracter le mariage. Certaines traditions et coutumes exigent même qu'une femme
majeure se marie avec l'assistance d'un tuteur.

Quant à la répudiation, la charia islamique impose à l'époux désireux de divorcer de verser

une indemnisation à sa femme, basée sur le préjudice subi par celle-ci. Les lois de certains
pays arabes limitent le divorce à des cas spécifiques, comme en Tunisie, tandis que
d'autres exigent que le divorce soit prononcé devant un tribunal, comme au Maroc et en
Algérie. En Égypte, l'époux peut divorcer de sa femme par une simple déclaration devant
l'officier d'état civil.

Pour ce qui est du divorce à la demande de l'épouse, la charia autorise la femme à

demander le divorce à sa volonté, à condition de restituer sa dot à son mari. Certains pays
arabes ont récemment adopté cette possibilité de divorce, comme l'Égypte et le Maroc,
tandis que l'Algérie la reconnaît depuis 1984. En Tunisie, le droit traite hommes et femmes
sur un pied d'égalité, et donne à l'époux la possibilité d'obtenir une indemnisation en cas
de divorce causé par la femme.

En ce qui concerne la polygamie, la charia permet à l'homme d'avoir jusqu'à quatre

épouses simultanément, sous réserve de capacité et d'égalité entre elles. La plupart des
législations des pays arabes ne traitent pas en détail de la polygamie, car elle est rarement
pratiquée. Au Maroc, l'autorisation du tribunal est nécessaire pour prendre une deuxième
femme, avec des conditions strictes imposées à l'homme. En Algérie, l'autorisation du
tribunal n'est pas nécessaire, mais la femme a le droit de demander le divorce avec une
indemnisation. La Tunisie est le seul pays à interdire explicitement la polygamie en se
basant sur les principes de la charia islamique.

Deuxième section : La réforme du droit de la famille, un édifice moderne

ménageant le modèle traditionnel et islamique:

Le 3 février 2004 a marqué une nouvelle ère dans l’histoire du droit de la famille au
Maroc. L’ancien code a connu en effet des réformes notoires qui ont bouleversé les
rapports entre les différents membres de la cellule familiale. Un nouvel équilibre et
de nouvelles relations claires et transparentes ont ainsi été institués entre les
partenaires. Afin de projeter la société marocaine dans l’avenir et afin de répondre à
ses besoins et à ses attentes le législateur marocain, sans se détacher des anciennes
règles, instaure d’autres normes nouvelles qui s’inscrivent dans un esprit moderniste
et égalitariste, un esprit qu’on peut déduire des différentes innovations de la
Moudawana: affirmation de la responsabilité conjointe des époux dans la famille ;
instauration d’un âge minimum au mariage - 18 ans pour les deux sexes- ; abolition
de la tutelle matrimoniale pour la femme majeure ; élargissement des motifs
permettant de demander le divorce à travers la procédure de « chiqaq » ;
concertation sur la gestion des biens communs, affirmation du droit des petits-
enfants à l’héritage du grand père maternel, etc. ce sont des innovations qui font du
Maroc l’un des pays les plus progressistes dans le monde arabo musulman mais
illustrent en même temps les enjeux problématiques dans une société attachée à la
tradition. En effet, la résistance de certains courants conservateurs a entravé
plusieurs tentatives visant à moderniser le code la famille. La gestion du dossier de
la réforme de la Moudawana a montré que la controverse et les conflits autour du
statut des femmes dans la famille, loin d’affaiblir et de menacer l’unité et la stabilité
du pays a été menée en termes de confrontation et d’affrontements entre les courants
conservateurs, nationalistes et modernistes qui ont tenté d’imposer leur visibilité et
leur présence politique.4

la question jurisprudentiel en matiere familiale marocaie:

La pratique judicaire et jurisprudentielle sous l’empire de l’ancienne Moudawana a révélé
que le caractère doctrinal du fiqh ainsi que le conformisme juridique ont conduit à
l’élaboration de solutions irréalistes incompatibles avec les exigences de la modernité.
Autre conséquence résultant du recours excessif à l’opinion dominante et à la
jurisprudence constante est la consécration d’une instabilité juridique. La Moudawana
faisait du rite malékite une source subsidiaire dont le recours ou l’usage ne peut être fait
qu’en cas de silence ou d’obscurité. Retenons à ce titre comme exemple la garde des
enfants ou l’annulation du mariage, le législateur a déterminé d’une façon détaillée les
causes de nullité de mariage, les conditions de dévolution de la garde et les causes
conduisant à sa déchéance. Le recours au fiqh classique en vue d’établir d’autres
conditions, n’engendrerait que des situations précaires et conduirait à des solutions
irréalistes qui consacrent la supériorité du fiqh par rapport à la loi et qui ne retiennent pas
l’attention des justiciables; or la codification du fiqh après l’indépendance visa comme
objectif la simplification du droit et la mise à la disposition du juge un texte facile et
accessible qui exclut toutes les dispositions fiqhites archaïques souvent incompatibles avec
la vie moderne. Aujourd’hui, la famille marocaine cherche des solutions réalistes à son
présent et à son avenir sans craindre une insécurité juridique; or la référence au droit
musulman comme source subsidiaire renforce cette insécurité et porte atteinte au principe
de légalité en droit constitutionnel moderne. Chacun a le droit de connaitre à l’avance les
normes législatives et réglementaires applicables en société pour qu’il règle sa conduite en

4 ‘’ le traditionnel et le moderne en droit marocain de la famille’’,THESE EN COTUTELLE AVEC

L’UNIVERSITE MOHAMMED V- AGDAL RABAT,Badreddine LAMADDEB Le 20 décembre 2012
conséquence. La loi n’entre en vigueur qu’une fois portée à la connaissance des
justiciables. Toute règle prévoyant l’application d’une loi non publiée est
inconstitutionnelle. Le contenu du rite malékite n’a jamais fait l’objet d’une publication au
bulletin officiel et ne pourra jamais l’être du fait de son vaste contenu.