I.G Droit de L'informatique + Debut Cours
I.G Droit de L'informatique + Debut Cours
I.G Droit de L'informatique + Debut Cours
PLAN DU COURS
INTRODUCTION GENERALE
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INTRODUCTION GENERALE
Le droit informatique encore appelé droit des Nouvelles Technologies de l’Information et de
la communication est un domaine vaste et particulier devenu à la mode ces dernières
décennies. Alors que les logiciels existent depuis les premiers ordinateurs, les questions
juridiques relatives à ce domaine sont nées progressivement à l’évolution et au
développement des nouvelles techniques de communication et des moyens technologiques
innovants tels que les Smartphones, les objets connectés et intelligents, les véhicules
autonomes, les réseaux 4 et 5G, l’intelligence artificielle, robotique etc.
Si ce domaine des nouvelles technologies bénéficie d’avantage d’une forte croissance ces
dernières années, aussi bien dans la partie occidentale que dans les autres parties du monde,
les questions juridiques cependant, ne sont pas toujours uniformes et n’avancent pas au
même rythme que les développements des techniques liées à l’informatique. Toutefois, les
Etats ayant saisi son importance encadrent de plus en plus ce pans des activités humaines en
raison des pratiques et conséquences que peuvent produire les créations, les pratiques
négatives des uns et des autres à la fois sur l’Etat, les biens, mais aussi sur la personnalité et
la vie des personnes. Le droit informatique ou de l’informatique a donc vocation à encadrer,
régir la pratique issue de l’utilisation des nouvelles technologies de l’information et de la
communication dans le but de réguler et d’assainir ce milieu.
Une protection de l’individu et autres intérêts contre la mauvaise utilisation des technologies
est nécessaire et doit être prise en considération par les règlementations. L’objectif de toute
régulation est en général un fonctionnement correct pour permettre le respect des valeurs
supérieures de la société et assurer un minimum d’équité. Faut-il rappeler cette belle
expression du philosophe La Cardère (19e siècle) « entre le faible et le fort c’est la loi qui libère ».
La préoccupation essentielle du droit est à la fois de prohiber certains comportements et de
maintenir certaines valeurs. Le droit, devant savoir s’adapter aux technologies.
Selon l’Académie française, l’informatique est la science du traitement rationnel, notamment par
machines automatiques de l’information, considérée comme le support des connaissances humaines et
des communications dans les domaines technologiques, économiques et social. Avant de définir le
syntagme droit informatique, il faut au préalable définir le concept droit.
Le droit peut être défini de deux façons différentes : comme droit objectif et comme droit
subjectif. Le droit objectif est l'ensemble des règles de conduite qui gouvernent les rapports
des hommes dans la société et dont le respect est assuré par l'autorité publique . C’est aussi, l’ensemble
des règles régissant la vie en société et sanctionnées par la puissance publique. Il est synonyme de
système juridique, d’ordre juridique. On parlera de droit camerounais, de droit nigérian, de droit
allemand, de droit américain, de droit informatique camerounais.
Le ou les droits subjectifs quant à eux désignent la prérogative attribuée à un individu dans son
intérêt lui permettant de jouir d’une chose, d’une valeur ou d’exiger d’autrui une prestation. Ce sont
aussi des prérogatives individuelles reconnues et sanctionnées par le droit objectif. A la suite de ces
définitions on peut appréhender le droit de l’informatique ou droit informatique comme
l’ensemble des dispositions normatives ou règles juridiques relatives aux TIC. Il tire son originalité
de l’approche sur l’information et la technique. Il désigne aussi l’ensemble des règles juridiques
régissant le traitement automatisé de l’information.
Toute discipline repose sur un domaine particulier. Compte de sa nouveauté, le champ
d’application du droit informatique possède des fonctions encore floues. En d’autres termes,
le droit informatique est comme le droit de la santé une discipline transversale qui intègre en
son sein plusieurs disciplines tant du droit privé que du droit public tels que le droit des
contrats, les libertés et droits fondamentaux reconnus à la personne physique, ou à tout sujet
de droit, le droit de la protection des données à caractère personnel, le droit pénal, ou encore
le droit de la propriété intellectuelle et industrielle, droit commercial, droit des personnes.
La discipline est donc fondamentalement vaste.
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En raison de la densité de la discipline et compte tenu du temps assez limité qui nous est
imparti, Il s’agira de se limiter aux aspects généraux de la discipline.
L’ambition de ce cours orienté vers les aspects juridiques des technologies de l’information et
la communication est de dégager les principes directeurs de ce droit, en mettant en exergue la
situation juridique actuelle.
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MODULE I. LES ASPECTS GENERAUX DU DROIT INFORMATIQUE
LEÇON I. DEFINITIONS ET PRINCIPES
SECTION I. QUELQUES DEFINITIONS
PARAGRAPHE I. L’INFORMATION
La définition donnée par l’Académie française met en exergue deux termes : l’information et
son traitement. Ce qui permet de considérer ces deux termes comme la base sur laquelle est
fondé le droit informatique.
A. Distinctions entre données et informations
L’information est une donnée interprétée soit techniquement, par exemple par classement
automatique ; soit humainement par l’affectation d’une logique ou d’un sentiment. Autrement dit,
une donnée correspond à plusieurs informations.
En fait, la loi y compris d’autres instruments juridiques, utilisent les termes données et
informations comme synonymes. Pour M. Yves LAFARGUE cependant, l’information et la
donnée sont deux entitées différentes. Pour l’auteur, la donnée est une information codée,
pendant que l’information que l’homme attribue à la donnée. Appliqué au droit, on peut donc
en conclure que le droit informatique est la discipline juridique qui régit ou qui réglemente
l’ulisation de l’information, ainsi que les sanctions y afférentes en cas d’utilisation illicite des données
d’une personne physique, d’une personne morale. Il peut aussi être considérée comme l’ensemble des
règles applicable au domaine particulier des NTIC.
B. Droit et information
Pour un informaticien, une structure de données codées organisées selon un système de critères,
constitue un fichier d’information. Quel lien peut-on établir entre droit et information dans la
mesure où la définition ci-dessus ne présente aucune résonnance juridique immédiate. Pour
établir ce lien, il faut partir d’un principe cardinal connu en droit des biens. Selon un principe
de classification juridique des biens, tous les biens sont soient meubles, soit immeubles.
En d’autres termes, une collecte d’informations organisée correspond juridiquement aux
biens meubles incorporels au même titre qu’un fonds de commerce. Dans ce cas,
l’information est susceptible comme un bien, d’appropriation et de commercialisation. Par
exemple, la détention illégale d’informations nominatives informatisées constitue l’élément
matériel d’un délit. Par informations nominatives nous entendons toutes informations qui permettent
d’identifier un individu directement (Nom, Prénom…….) ou indirectement (numéro de téléphone,
adresse email).
PARAGRAPHE II. LE TRAITEMENT
Si le terme traitement désigne un terme purement informatique car renvoyant aux fichiers,
la loi ne régit ni l’informatique ni le fichier. Seuls sont concernés, les processus automatisés
ou d’automatisation et les traitements de l’information. Pour bien comprendre la notion de
traitement dont il est question ici, il faut déterminer la manière dont il est appréhendé en
informatique et en droit. Dans le domaine de l’informatique le traitement désigne le déroulement
des instructions d’un programme.
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- Aux opérations de saisie ; collecte-enregistrement ;
- Aux opérations de traitement proprement dite telles que : l’élaboration, la modification,
l’exploitation, consultation connexion et inter connexion ;
- Aux opérations de sortie c'est-à-dire conservation, édition, génération de fichiers ou de
bases de données.
En définitive, le traitement peut être défini en droit comme toute opération quelle quelle
soit effectuée sur des données à caractère personnel. Le terme « traitement » fait
référence au traitement automatisé et manuel.
En somme, pour qu’il y ait traitement il faut un responsable du traitement. Quiconque décide
des moyens et des finalités du traitement de données à caractère personnel de tiers est un «
responsable du traitement » au sens du droit en matière de protection des données. Si
plusieurs personnes prennent cette décision collectivement, elles peuvent être des «
responsables conjoints du traitement ». Un responsable du traitement est défini par les
règles du droit européen comme une personne physique ou morale, l’autorité publique, le service,
l’agence ou tout autre organisme qui « seule ou conjointement avec d’autres, détermine les finalités et
les moyens du traitement de données à caractère personnel. Dans le secteur privé, il s’agit
habituellement d’une personne physique ou morale, tandis que dans le secteur public, il s’agit
généralement d’une autorité.
Si le responsable du traitement est la personne physique ou morale qui détermine les finalités et les
modalités du traitement, le sous traitant à l’opposé est la personne physique ou morale qui
traite des données pour le compte du responsable du traitement, en suivant
strictement ses instructions.
Exemple: Si le service marketing de la société Sunset&Shine envisage de traiter des données
dans le cadre d’une étude de marché, c’est la société Sunset&Shine, et non le service
marketing, qui sera le responsable de ce traitement. Le service marketing ne peut pas être le
responsable du traitement parce qu’il n’a pas de personnalité juridique distincte.
Le terme source désigne en droit l’ensemble des mécanismes qui permettent d’établir ou d’édicter
des règles de droit. Autrement dit, de l’ensemble des éléments qui participent à la création de
la règle de droit.
SECTION I. LE CADRE LEGAL ET REGLEMENTAIRE (LOI ET REGLEMENT)
En droit de l’informatique comme dans les autres branches du droit camerounais, on trouve
les sources suivantes : la loi et le règlement – la coutume et les usages – la jurisprudence et
la doctrine.
PARAGRAPHE I. LE CADRE LEGAL E T REGLEMENTAIRE
A. La loi
La loi dans un sens strict est l’oeuvre du parlement, domaine à lui expressément réservé par
la Constitution du 18 janvier 1996. On entend par Loi dans un sens général, une règle de
conduite sociale obligatoire qui émane de l’autorité publique d’application générale et permanente . La
loi peut être impérative ou supplétive. Celle-ci est hiérarchisée, elle comprend notamment :
La constitution ; les traités internationaux; la loi (décret du roi souverain pour le temps
colonial); les règlements (Ordonnances, Décret, arrêtés des Ministres, arrêtés des
Gouverneurs, arrêtés des Chefs des Quartiers, etc.).
Dans le corpus législatif camerounais relatif au NTIC nous citerons :
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- La Loi n° 2010/012 du 21 décembre 2010 relative à la cyber sécurité et la cybercriminalité
au Cameroun,
- La Loi n° 2010/013 du 21 décembre 2010 régissant les communications électroniques au
Cameroun ;
- La Loi n° 2006/018 du 29 décembre 2006 régissant la publicité au Cameroun et la
- Loi n° 2011/012 du 6 mai 2011 portant protection du consommateur au Cameroun.
B. Le règlement
Si la loi est l’œuvre du parlement, le règlement en revanche est un acte administratif émis par
le pouvoir exécutif. C’est la particularité de cette seconde source du droit informatique.
Le corpus réglementaire applicable au droit informatique au Cameroun est constitué
principalement du :
- Décret n° 2012/1637/PM du 14 juin 2012 fixant les modalités d’identification des abonnés
et des terminaux ;
- Décret n° 2013/0399/PM du 27 février 2013 fixant les modalités de protection des
consommateurs des services de communications électroniques ;
- Décret n° 2012/092 et n° 2012/180 de avril 2012 portant création, organisation et
fonctionnement de l’Agence Nationale des Technologies de l’Information et de la
Communication.
SECTION II. L’USAGE
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LEÇON III. LIBERTES, DROITS FONDAMENTAUX ET INFORMATIQUE
Toutes les sociétés démocratiques sont fondées sur le respect et la garantie des droits de
l’homme et des libertés publiques. Les libertés publiques sont un concept à la mode.
Cependant, la pluralité des termes utilisés peut toutefois conduire à une confusion tellement
le vocabulaire usité est diversifié : libertés publiques, libertés fondamentales ou droits
fondamentaux, droits de l’homme ou droits humains sont autant de formules utilisées.
Libertés étant une notion plus ou moins vague, il convient de les distinguer pour plus de
clarté en commençant par dire ce qu’il en est.
SECTION I. LIBERTES ET DROITS FONDAMENTAUX, QU’EST CE QUE C’EST ?
PARAGRAPHE I. DEFINITIONS
La liberté est la faculté reconnue à l’homme d’agir de manière autonome, c’est un pouvoir
d’autodétermination en vertu duquel l’homme choisit son comportement personnel. Néanmoins, parce
que l’homme vit en société, la liberté de chacun doit être conciliée avec celle des autres. La
liberté est une prise de conscience par l’individu à la fois des nécessités sociales et également
de sa propre responsabilité.
Une liberté publique est une liberté encadrée et protégée par le droit.
La notion de libertés fondamentales désigne aussi des libertés inscrites dans le droit positif,
garanties par lui et susceptibles de sanction en cas de violation. Ce sont des libertés reconnues aux
individus, protégées par la loi, et garanties par l’État.
PARAGRAPHE II. CLASSIFICATION DES LIBERTES
- Les libertés de la personne physique recouvrent les éléments tels que le droit à la vie, le
droit au respect de l’intégrité physique, la libre disposition de soi.
- La liberté d’aller et venir, liberté de circulation. Cette liberté est un principe de valeur
constitutionnelle et de ce fait reconnu par les lois de la République. Cette liberté d’aller et
venir est totale tant à l’intérieur du territoire national que pour le quitter et y revenir.
- La sûreté. Cette liberté consiste dans la protection accordée par la société à chaque citoyen
pour la conservation de sa personne, de ses biens et de ses droits. Elle est conçue comme une
protection contre l’arbitraire de l’État et de ses représentants. De ce fait « Nul homme ne
peut être accusé, arrêté, ni détenu que dans les cas déterminés par la loi et selon les formes
qu’elle a prescrites ». « Nul ne peut être puni qu’en vertu d’une loi établie et promulguée
antérieurement au délit et légalement appliquée ». « Tout homme est présumé innocent
jusqu’à ce qu’il ait été déclaré coupable par une juridiction compétente.
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- Les droits sociaux des travailleurs qui intègrent le droit du travail, le droit au travail et
le droit de la sécurité sociale.
- Le droit à l'environnement.
Aujourd’hui, les droits reconnus aux individus se limitent, pour l’essentiel, à leur permettre
de rester à l’écart du traitement de leurs données (choix qui n’est presque jamais fait), sans
leur donner de réel pouvoir sur le contenu du service et la manière dont leurs données sont
traitées. Mettre le numérique au service des droits individuels, tel devrait être le premier principe
directeur de la protection des droits fondamentaux dans les usages numériques. Par cette logique d’«
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La neutralité du net implique que tous les opérateurs de commun ications traitent de manière égale tous les flux
de données quel que soit leur contenu.
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empowerment », « d’autonomisation » des individus, l’intervention publique peut accroître la
capacité des individus à agir pour la défense de leurs droits et à amplifier ainsi les possibilités
d’action des pouvoirs publics eux mêmes. Face à des acteurs du numérique dont le succès
passe par leur relation privilégiée avec leurs utilisateurs, les pouvoirs publics doivent eux
aussi savoir « s’allier avec la multitude ».
En outre, le numérique peut bénéficier de manière considérable à l’efficacité des politiques de
santé, d’éducation, de culture, de sécurité ou de lute contre la fraude, ainsi qu’à la
simplification des démarches administratives ; encore faut-il que les personnes publiques
disposent de cadres et d’instruments juridiques appropriés pour saisir ces opportunités, tout
en assurant le respect des droits individuels. Il s’agit pour elles de concilier des droits
fondamentaux entre eux ou des libertés avec des objectifs de valeur constitutionnelle : ainsi
la sûreté à laquelle concourent la prévention et la répression des infractions les plus graves.
En définitive, mettre en avant les besoins de l’intérêt général.
MODULE II. TECHNIQUE CONTRACTUELLE
Après les libertés et droits fondamentaux, la technique contractuelle ou encore le droit des
contrats est la seconde discipline juridique qui forme le droit informatique. Le droit des
contrats est une forme de droit privé entre personnes ou entreprises. C’est le droit ou
l’ensemble des règles relatives à la conclusion et à l’exécution du contrat. Ce droit
énonce les principes sur lesquels l’on se fonde pour déterminer si un accord est effectivement
un contrat ayant force de loi entre les parties. Il met en scène d’une part, deux sujets de droit
au moins : un sujet passif, le débiteur, et un sujet actif, le créancier. D’autre part, un objet,
c’est-à-dire ce sur quoi porte le contrat. Tantôt le débiteur doit accomplir un fait positif, il
s’agira dans ce cas d’une prestation (ex. : livrer un objet, payer une somme d’argent...) ;
tantôt, au contraire, le débiteur doit s’abstenir d’accomplir un fait déterminé, on parlera
d’abstention (ex. : obligation de non concurrence en matière de contrat de travail).
LEÇON I. GENERALITES SUR LES CONTRATS
Le contrat peut être défini de deux façons. La première selon l’article 1101 du code civil
comme une convention par laquelle une ou plusieurs personnes, s'obligent, envers une ou plusieurs
autres, à donner, à faire ou ne pas faire quelque chose. De la seconde façon, le contrat désigne un
accord de volonté entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre
des obligations.
SECTION I. LA CLASSIFICATION DES CONTRATS
Il existe en droit deux grandes catégories de contrats : les contrats de droit commun et les
contrats spéciaux.
PARAGRAPHE I. LES C ONTRATS DE DROIT COMMUN
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l’absence de gratuité. Le second est celui dans lequel l'une des parties procure à l’autre un avantage
purement gratuit. Exemple : contrat de bienfaisance
Par contrats spéciaux il faut entendre des actes juridiques auxquels s’appliquent à la fois des
règles générales ou de droit commun et des règles spéciales.
Pour le dire autrement, un certain nombre de contrats sont spécialement organisés, soit par
la loi, soit par les usages professionnels. Pour cette raison, on les appelle des « contrats
spéciaux ». Ils constituent aussi des « contrats nommés »2 , parce que la loi ou les usages qui
les réglementent leur donnent un nom (par exemple, vente, bail, prêt, assurance, etc.).
Il en est ainsi par exemple :
- Le contrat opérant un transfert de propriété d’une chose : la vente. Contrat par lequel
une partie (le vendeur) transfère à une autre (l’acheteur) la propriété d’une chose contre le
paiement d’un prix.
-Les contrats portant sur l’utilisation de la chose : le bail, le prêt (à usage, de
consommation). Le bail est un contrat par lequel l’une des parties (le bailleur) s’engage à
faire jouir l’autre (le preneur) d’une chose pendant un certain temps et moyenn ant un certain
prix que celle-ci s’oblige à payer.
Le prêt à usage est un contrat par lequel l’une des parties livre une chose à l’autre pour s’en
servir, à la charge par le preneur de la rendre après s’en être servi. Le prêt de
consommation est un contrat par lequel l’une des parties livre à l’autre une certaine
quantité de choses qui se consomment par l’usage, à la charge de cette dernière de lui rendre
autant de même espèce et qualité.
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Un contrat nommé est un contrat prévu et réglementé par la loi. La notion de contrat innommé est moins claire
car, au moins aujourd’hui, elle est susceptible de plus ou de moins. Un contrat innommé ne fait l’objet d’aucune
réglementation spéciale ; mais il peut avoir en fait un nom lorsqu’il entre dans une des catégories spontanément
créées par la pratique, qui lu i en a donné un4 ; ce qui apparaît surtout dans le monde des affaires .
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- Les contrats portant sur des services. Le contrat d’entreprise est une convention par
laquelle une personne (l’entrepreneur) s’oblige, contre rémunération, à exécuter un travail de façon
indépendante et sans représentation au profit d’une autre personne appelée le maître de l’ouvrage .
Les contrats portant sur la distribution de biens.
- Les contrats portant sur la résolution des litiges : la transaction. Il s’agit d’un contrat
par lequel les parties, par des concessions réciproques, terminent une contestation née ou préviennent
une contestation à naître.
- Les contrats informatiques.
SECTION II. LES FONDEMENTS ET SOURCES DU DROIT DES CONTRATS
PARAGRAPHE I. LES FONDEMENTS DU DROIT CONTRATS
Le droit des contrats a deux fondements : un considéré comme principal, c’est l’autonomie de
la volonté et d’autres fondements.
- L’autonomie de la volonté est la convention par laquelle une ou plusieurs personnes, s'obligent,
envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou ne pas faire quelque chose ». Autrement dit, c’est
un accord de volonté entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou
éteindre des obligations. Il s’agit d’une théorie issue de la philosophie des Lumières selon
laquelle chaque homme est fondamentalement libre. Par voie de conséquence, un individu ne
peut donc pas être assujetti à des obligations qu’il n’a pas voulues car cela porterait atteinte à
sa liberté. Mais il doit respecter toutes les obligations auxquelles il a librement consenti.
Cependant, l’autonomie de la volonté n’est pas totale. L’article 1134 du C. civ. y ajoute des
conditions. Ce texte dispose que les contrats tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits, à
condition que ces contrats soient légalement formés. Cela signifie que le contrat tire sa force
obligatoire de la loi. Autrement dit, c’est parce que la loi reconnaît une valeur juridique à
l’échange de consentements que celui-ci produit des effets juridiques.
- La théorie du solidarisme contractuel est le second fondement du droit des contrats.
Selon cette théorie, le contrat n’est pas le produit de la conciliation d’intérêts égoïstes et
divergents. Au contraire, le contrat est une oeuvre de coopération entre des individus unis par des
liens de solidarité qui résulte de leur appartenance au groupe social. Donc en somme, un lieu de
sociabilité et d’amitié et non pas le lieu des bonnes affaires. Dans la conception du
solidarisme contractuel, les parties au contrat ne doivent pas seulement tenir compte de
leurs intérêts individuels. Elles doivent également prendre en considération les intérêts de
l’autre partie et même, pourquoi pas, les privilégier au détriment de leurs intérêts
personnels.
PARAGRAPHE II. LES SOURCES DU DROIT DES CONTRATS
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- La jurisprudence. Certaines règles du droit des contrats ont des origines
jurisprudentielles. Il en est ainsi de l’obligation de sécurité, d’information, de l’obligation de
moyens et de l’obligation de résultat. Elles sont retenues par la jurisprudence dans le but
d’adapter le droit aux exigences du moment.
- Les usages désignent généralement une pratique particulière à une profession, à une région, à une
localité, dont la force obligatoire est variable. Il arrive que la loi renvoie aux usages dans le
domaine du contrat. Ainsi l’article 1135 du Code civil dispose que « les conventions obligent
non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l’équité, l’usage ou la loi
donnent à l’obligation d’après sa nature ».
L’informatisation d’un département ou d’une entreprise est une opération complexe. Il faut
coordonner le matériel avec les besoins de l’entreprise, préparer les logiciels ou programmes
et agencer l’ensemble en tenant compte des problèmes d’environnement et humain. Cet
ensemble des taches rattache le contrat informatique des conceptions de l’engineering. En
outre, les produits informatiques font l’objet d’une commercialisation. Pour le dire
simplement, toute opération de commercialisation ou d’intervention peut être sujette à
contrat.
Le contrat informatique constitue la pierre angulaire du droit informatique en raison de la
création d’une terminologie à contenu variable, de son contenu et éléments particuliers de ce
domaine. En tant que tel, le contrat informatique appartient à la catégorie des contrats
spéciaux. Mais en dépit de cette caractéristique, les contrats informatiques sont avant tout
des contrats. Il demeure ainsi soumis aux règles de droit commun des contrats. Autrement
dit, les règles générales et spéciales des contrats s'appliquent au contrat informatique.
Le contrat informatique est rangé dans la catégorie des contrats spéciaux en raison des
critères suivants :
- La spécificité liée à leur source. Leur objet porte sur un outil technique : l'informatique.
- La spécificité substantielle des contrats informatiques. Ce sont souvent des contrats de
services : prestations de services, c'est pourquoi ils entrent dans la catégorie juridique des
contrats d'entreprise. Contrat d'entreprise : contrat qui suppose un rapport contractuel entre
un prestataire indépendant et un client, particulier ou professionnel.
- La spécificité liée à leur étendue. Le contrat informatique génère des prestations
multiples et la multiplicité des intervenants. En effet, la gamme de prestations est
généralement très large. Elle va de la fourniture de matériel à la conception de logiciel, en
passant par la formation du personnel à son utilisation, la maintenance du matériel, etc.
Parfois le montage juridique va être très complexe. Concernant la multiplicité des
intervenants par exemple, la mise en place d’un système d’information (SI) conséquent
entraine une multiplicité des intervenants, à la fois en terme de variété de métiers, et de
différence de statuts (éditeurs, prestataires, salariés, stagiaires etc.). Tous ces éléments
doivent être impérativement envisagés durant les négociations précontractuelles. C'est
pourquoi la phase pré-contractuelle est particulièrement importante dans ce domaine.
Au regard de tout ce qui précède, le contrat informatique désigne tout accord d’une certaine nature
ayant pour objet une vente, une location ou une prestation de service relative à un système
d’information ou à un élément intégré, susceptible d’être intégré dans un système .
SECTION II. TYPOLOGIE ET PHASE PRE-CONTRACTUELLE
PARAGRAPHE I. TYPOLOGIE DES CONTRATS INFORMATIQUES
- Contrat de conseil : ici le fournisseur conseil son client dans le choix d’un matériel
informatique satisfaisant ses besoins et compatible à son environnement.
- Contrat d’hébergement de site web. L'hébergement consiste à stocker sur le serveur (Un
système d'ordinateurs qui gère et délivre des informations. Il fournit également des services
à d'autres ordinateurs par l'intermédiaire d'un réseau.) d'un prestataire extérieur des pages
web conçues et réalisées par l'éditeur du site en vue de les rendre disponibles vers le terminal
(ordinateur ou mobile par exemple) à tout utilisateur qui en fait la demande par voie
électronique. L'hébergement est donc une prestation essentielle car, excepté dans le cas où
l'entreprise dispose de ressources financières et de capacités techniques suffisantes pour
devenir son propre hébergeur, elle représente le plus souvent un point de passage obligé. Ce
contrat combine un ensemble de prestations qui vont permettre, via un site web, un accès
ouvert ou restreint aux données mises en ligne par l'entreprise.
Les contrats simples sont souvent d'exécution simple (ex : contrat de vente). Ce sont les
contrats complexes qui nécessitent une phase préparatoire. Cette phase préparatoire se
déroule au cours des pourparlers. On l'appelle la phase pré-contractuelle qui peut donner lieu
soit à l'ouverture d'une négociation de gré à gré soit d'un appel d'offre dont l’objectif est
de mettre en concurrence les prestataires. L'appel d'offre contient généralement un cahier
des charges (performances attendues et coût) bien précis, et est inséré dans un délai, au delà
duquel il devient caduque.
La phase pré-contractuelle, constitue donc une phase déterminante dont l’intérêt est de
déterminer le périmètre fonctionnel et technique ; anticiper des évolutions ou adaptations du
projet, et les risques qui en découlent (discuter en cas de retard, d'infaisabilité d'une partie du
projet, de défaillance (faillite) du prestataire ou du client) ; sécuriser le contrat informatique
dans la mesure où plus la structure juridique est rigoureuse, adaptée et équilibrée, meilleure
sera l'exécution du contrat. Sécurité financière et juridique et limiter des risques de
contentieux.
Durant la phase, le client exprime ses besoins au futur prestataire, fixe le cahier des charges,
l’invite en pourparlers informels et formalisés, elles négocient le contenu du contrat, les
parties décident des clauses limitatives de responsabilités, des clauses relatives à la propriété
intellectuelle, les autres clauses usuelles telles que la résolution d’un éventuel différend,
d’incessibilité. Elles décident également des garanties.
Il peut arriver que pendant les négociations comme partout ailleurs que les deux parties ne
soient pas d'accord. La situation devient problématique lorsque les pourparlers se font avec
la ferme intention de ne pas aboutir à un accord. La manœuvre ayant pour seul but de
soutirer des informations à l'autre partie. A tout moment, les parties peuvent rompre les
pourparlers. Ils peuvent également négocier avec plusieurs partenaires commerciaux.
La rupture des pourparlers peut être licite et illicite. La rupture lorsqu’elle est licite n'engage
pas la responsabilité de son auteur. Elle l’est par exemple dès lors qu'elle est justifiée par un
désaccord sur les éléments essentiels du contrat. La rupture est illicite en cas de mauvaise
foi. Il pèse en effet sur les parties lors de la négociation, une obligation de bonne foi et de
loyauté. On parlera de rupture abusive des négociations. Il ne faut pas nécessairement
l'intention de nuire : la mauvaise foi suffit. La rupture est abusive quand elle est brutale
(absence de motif négociations particulièrement avancées) ; lorsqu’il y a violation de
l’obligation de discrétion (clauses de confidentialité) assortie d'une obligation de ne pas
exploiter ou encore lorsqu'il y a un non respect de l'obligation de ne pas exploiter les
informations échangées (obligation de confidentialité), qui conduisent à des actes de
concurrence déloyale. C'est l'exemple de prestataires qui sont parfois amenés à dévoiler leurs
données techniques pour convaincre le client. Le client va demander du détail, alors qu'il
n'est pas du tout intéressé pour contracter : il veut juste copier ces moyens techniques.
Les négociations ou pourparlers constituent un accord professionnel en vue de la
conclusion ultérieure de conventions particulières. Leur objectif est d’établir une distinction
entre le projet de contrat et le contrat lui-même. Cette phase précontractuelle a été codifiée
par la jurisprudence3 qui établie en la matière plusieurs principes : le principe de liberté des
négociations précontractuelles jusque dans leur rupture, fondé sur le principe de liberté
contractuelle ; le principe de bonne foi qui doit gouverner les négociations précontractuelles.
L’absence de bonne foi est génératrice de sanction de la faute commise dans l’initiative, le
déroulement ou la rupture des négociations par l’engagement de la responsabilité de son
3
Social 8 novembre 1979 : JCP 1981. II. 19607; Co m. 30 novemb re 1971 : Dalloz 1972, p. 209.
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auteur sur le fondement de l’article 1382 du C. Civ. Cette responsabilité sera en principe de
nature extracontractuelle, sauf aménagement conventionnel de cette phase de négociation et
de sa rupture.
TABLEAU RECAPITULATIF
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