Droit de la concurrence

Exam (pas vrm qcm) analyse de doc : extrait de décision/ résumé et pose des questions d’analyse (questions de
cours contextualisées à partir de la décision).

Qu’est-ce que la concurrence ?

La pression concurrentielle qui existe sur un marché incite les autres à être compétitif.

- La concurrence désigne l’état de 2 être en compétition qui tentent à se supplanter. Il y a l’idée de

lutte, de compétition. Concurrence signifie courir avec/ contre. Il faut +eurs acteurs. Le terme
concurrence a une acception économique avant tout, et dans cette acception plus précise désigne le
rapport des entreprises. Rapport de 2 entreprises qui se disputent des parts de marchés. Cette
compétition permanente, où chaque entreprise tentent de valoir ses mérites, atouts, par rapport à ses
concurrents et de gagner des parts de marchés.
- 2e déf : la concurrence désigne une compétition économique, l’offre par plusieurs entreprises
distinctes et rivales de produits ou services qui tentent à satisfaire des besoins équivalents avec
une chance réciproques de gagner ou perdre les faveurs de la clientèle. L’idée de besoin équivalent
permet de délimiter le marché sur lequel intervient une entreprise, ce qui est essentielle dans la mise en
œuvre des règles de concu : Ex : le marché de produit de cosmétiques de grande distribution ou celui de
luxe : est ce qu’ils sont des concurrents ? il faut savoir si elles appartiennent à un même marché ou non,
offrent-elles des produits qui reposent à un même besoin.

La concurrence est dite libre lorsque cette compétition économique n’est guidée que par le jeu de l’offre et
de la demande = concurrence par le mérite. Lorsqu’elle triche pour obtenir les parts de marché, le droit de le
concu interviendra.

La concurrence serait donc vertueuse :

- La concurrence favorise la variété et la qualité des produits.

- La concurrence favorise l’innovation et la rentabilité : pour satisfaire la demande qui elle aussi
évolue, notamment avec l’arrivée du numérique sur le marché de la distribution (Drive, click and
collect, on l’a vu encore avec le confinement). La concurrence est stipulaire.
- La concurrence favorise la baisse des prix : produire le moins cher possible pour vendre le moins cher
possible. Ex : l’arrivée de Free sur le marché qui a bousculé le marché des télécommunications.

Favorise 2 types d’efficience

- La concurrence favorise l’efficience allocative : celle qui profite et permet au consommateur

d’obtenir passivement ce qu’il désire au prix le plus juste.
- Favorise l’efficience productive : (celle du coté entreprise/ producteur) : faire en sorte de bien gérer
son entreprise, être rentable pour rester dans la course. C’est une sélection naturelle. Que les
entreprises qui arrivent à produire le moindre cout, avec le moins de ressources possibles et les
entreprises les plus innovantes.

On dit que la concurrence maximise le bien-être collectif et stimule la croissance donc cela est bénéfique pour
l’économie en général.

Pourquoi droit de la concurrence ? quel est l’enjeu ?

Il y a un paradoxe de la libre concurrence. Pierre Joseph « la concurrence tue la concurrence ». Une fois que
l’entreprise la plus compétitive a gagné la course, il n’y a plus de concurrence. Devient leader sur le
marché. La pression concurrentielle diminue voire disparait et l’entreprise peut vite faire ce qu’elle veut sur le
marché, elle n’est plus dépendante des décisions des autres entreprises.

Meilleur ex : GAFA : géant qui se sont implantés. On a laissé ces géants grandir et la difficulté et qu’on a du mal
à les réguler. Ils échappent à toute pression concurrentielle.

- L’enjeu du droit de la concurrence est de protéger les vertus de la concurrence afin que tous les
acteurs éco puissent exercer leur liberté d’entreprendre.
- Mais aussi de limiter dans des aspects négatifs, nt dans ces comportement abusifs.

Trouver un juste équilibre où s’opère naturellement le processus concurrentiel, marché où le meilleur gagne et la
préservation d’une pression concurrentielle sur le marché. Pour qu’il y ait pression concurrentielle il faut
plusieurs concurrents.

Les GAFA : difficile d’imposer une quelconque concurrence économique et même de les réguler, et cela
remet même en cause la philosophie du droit de la concurrence.

Pratique anti concurrentiel Anti-trust : entente entre entreprises anticoncurrence nt et abus de positions
dominantes. Ils les sanctionnent, quand on la sanctionne on intervient une fois la pratique réalisée, une fois le
mal fait. On a laissé les entreprises devenir puissante et qu’une fois qu’elle fausse la concurrence que les
autorités de la concurrence interviennent. Les sanctions ne sont plus tellement dissuasives nt face à des
entreprises puissantes. Le droit trad de la concurrence intervient ex-post, d’où une réflexion actuelle en Europe
pour réguler les comportements des plateformes numériques nt et intervenir ex ante (en amont) pour imposer des
comportements.

En décembre 2020, la commission européenne a présenté sa proposition de règlement sur le marché

numérique :

- Digital service act

- Digital market act : visent à imposer de nvll obligations et interdiction à certaines plateformes
puissantes sur un marché, qui ont la qualité de contrôleur d’accès. Obligation de transparence nt
et interdit des comportements considérés comme déloyaux. On passe d’une régulation ex post, à
une régulation ex ante, en imposant à certaines E certains comportements en raison de leur puissance
sur le marché, et cela bouleverse complétement l’économie du droit de la concurrence trad.

Xxxx

Concurrence pure et parfaite : HAMLET

- Atomicité : lorsqu’il existe sur un même marché suffisamment d’offreur indépendant les uns des
autres pour éviter les ententes et donc pour multiplier l’offre. Plus j’ai d’offreur, plus les
consommateurs ont de choix, plus ils se dirigent vers l’offreur le moins cher. Ils vont être obligé de
diminuer le prix de vente pour arriver à un prix d’équilibre.
- Libre entrée sur le marché qui ne doit pas être entravé : pour que s’exerce la menace
concurrentielle, il faut qu’un nouvel acteur puisse entrer.
- Homogénéité : l’existence d’un marché concurrentiel suppose l’homogénéité des produits dès lors
qu’ils n’ont pas les memes qualités, caractéristiques, dès lors qu’ils ne répondent pas à une même
demande, ils ne sont plus sur le même marché donc plus besoin de comparer les prix donc pas de la
concurrence.
- Transparence : l’information doit être parfaite et permettre à l’acheteur et au vendeur
d’échanger en toute connaissance de cause.
En situation de monopole l’entreprise peut imposer ses prix et les consommateurs n’ont pas le choix ils
renoncent ou se soumettent au prix. Entre ces 2 marchés, le marché monopole et concurrence pure et parfaite,
c’est l’oligopole : lorsque sont présentes sur le marché un petit nombre d’offreurs voire 2 offreurs duopole.
Est-ce que cette structure est favorable à la concurrence  ? non. Dans ce cas de figure le risque est celui de voir
une entente sur les prix et c’est une pratique qui fausse la concurrence. L’idée va être de tendre vers un
marché sur lequel la concurrence est pure et parfaite. La concurrence pure et parfaite est un modèle
théorique et les exemples de concurrence pure et parfaite sont rares et par nature le marché n’est pas pur et
parfait.

Certes c’est la situation la plus idéale, mais ce n’est pas pcq je suis en monopole qu’il n’y a plus aucune
concurrence, il y a menace d’entrée sur le marché nt avec technologie nvll, il y a pression concurrentielle.

Le nb d’entreprise présente sur un marché joue un rôle central dans l’analyse de la concurrence, plus ce nombre
est élevé plus la concurrence est forte. C’est là qu’intervient le rôle de la main invisible de l’état. C’est ce
qu’on appelle la politique de la concurrence.

Plusieurs difficultés :

- La concurrence est à la croisée de multiples enjeux : économiques, mais aussi politiques par ex
lorsque la commission sanctionne des entreprises. Ex : décision de la commission lorsqu’elle a interdit
la mégafusion Alstom/Siemens : faute politique à cette interdiction au nom des principes de
concurrence.
- La concurrence est un moyen au service du marché économique, c’est un marché sur lequel on a une
libre concurrence. La concurrence est donc un moyen au service du bon fonctionnement du
marché économique. Ce sont des règles pensées pour être mises au service de l’économie. Il en résulte
des liens fort entre concurrence et économie. Ex = le droit de la concurrence s’applique aux acteurs
du marchés, ce sont les entreprises. On parle aussi de marché, de pouvoir de marché, de marché
pertinent. Ce sont des notions économiques qui pourtant sont essentielles. La matière intègre dans ses
raisonnements des concepts purement économique. Une pratique anti-concurrentielle, ne sera
sanctionnée que si elle a des effets sur le marché. Ce qui suppose d’analyser ces effets avec une
analyse économique.
- Il n’y a pas qu’un droit de la concurrence, mais plusieurs.
 D’un côté le droit de la concurrence à vocation a protégé un marché libre (marché atomisé) la
libre concurrence est une condition essentielle de l’efficience allocative et productive, c’est ici
le droit du marché : c’est le droit des pratique antis concurrentiels c’est le droit anti-trust.
S’ajoute le contrôle des concentrations, il intervient ex ante, lorsque 2 entreprises décident de se
rapprocher et faire 1, le risque est que ça diminue la pression concurrentielle sur le marché. Les
opérations de concentrations sont des opérations où les autorités vont voir si ça ne tue pas la
concurrence sur le marché, ça intervient ex ante. Le droit de la concurrence au sens du droit du
marché est très, on a 2 volets : droit UE et droit français : L420-1 et ss code de commerce et 101 et
102 TFUE.
 Le droit de la concurrence protège aussi la loyauté des concurrents : prohibition des actes de
concurrence déloyale ex : dénigrement : on sanctionne ici le mensonge et la violation de l’intérêt
privé de l’entreprise lésée. C’est de la pure RCD. Est-ce que la notion de marché entre en jeu ? il
protège les intérêts privés des acteurs du marché. Si le dénigrement est en + le fait d’une entreprise
en position dominante et donc suivi par de nombreux consommateur ? : peut être qualifié d’abus de
position dominante. Ne protège pas le même intérêt mais peuvent se regrouper pour
sanctionner le même comportement. Quelle est la finalité poursuivit par ce volet ? c’est de l’OP
économique mais l’idée est de promouvoir un certain nombre d’obligation et interdiction la
morale des affaires au nom de l’OP et économique. Les relations entre les entreprises relèvent en
principe du droit commun des obligations, un comportement déloyal est une faute civile délictuelle
 qui engage la resp civile de son auteur. Les relations entre les partenaires économiques :
producteurs et distributeurs est une relation contractuelle pour laquelle le droit commun des
contrats à vocation à s’appliquer. Le légis a pris conscience et a considéré que les relations entre
les partenaires éco n’étaient pas suffisamment protégées par le droit commun des contrats
tant elles peuvent être déséquilibrés. Il a prévu des dispo spéciale pour protéger la partie faible
qui se rattache au droit de la concurrence, c’est le droit des pratiques commerciales déloyales
ex : le déséquilibre significatif. Pas confondre les pratiques commerciales déloyales et anti
concurrentiel : pas la même finalité. Contrôle les comportements abusifs indépendamment de leur
effet sur le marché.

La sanction des pratiques coms déloyales est une spécificités fr mais le droit européen commence à s’y
intéresser, on sanctionne les comportement ex ante même si le droit européen commence aussi à s’y
intéresser notamment par une directive du 17 avril 2019 relative aux pratiques commerciales déloyales
dans les relations interentreprises au sein de la chaîne d’approvisionnement dans le secteur agricole et
alimentaire.

NB : pratiques anticoncurrentielles = abus de position dominante et entente / pratiques restrictive de concu =
interdites par le code de commerce

Le droit de la concurrence a donc deux branches, deux versants d’une montagne, qui correspond au plan du
cours :
- La protection du marché avec la préservation d’un marché concurrentiel, libre.
- La protection des acteurs du marché, des entreprises contre des comportement abusifs ou
déloyaux.

Section I- Histoire du droit de la concurrence

Il s’est imposé tardivement en France. Jusqu’à la rév les corporations ont joué un rôle important, car les artisans
négociants, étaient regroupés en corporations hiérarchiques. C’était contraire au jeu même de la libre
concurrence. Avec la rev fr le cadre de l’activité éco est bouleversé : proclamation de la liberté du commerce et
de l’industrie : décret d’Allard, abolition des corporations également. Il introduit un nvll impôt : la patente, il n’y
a plus d’activité réservé à certaines corporations. Il suffit de payer ces patentes pour exercer son commerce et
son industrie.

Liberté com et industrie :

- Liberté d’entreprendre : liberté de créer une entreprise dans le domaine de son choix. Pendant lgt pas
de règles autonomes pour la protection de libre concurrence sur le marché jusqu’à la moitié du 20e s
 seul la concu déloyale va constituer le noyau dur du droit de la concurrence C’est la jurisprudence qui a
transposé les règles de la responsabilité civile délictuelle à un acte déloyal.

 L’émergence du phénomène de la grande distribution a conduit au constat d’un déséquilibre des

rapports de force. Partant de ce constat, le législateur français a imaginé toute une réglementation
propre aux relations commerciales. C’est le début de ce qu’on appelle aujourd’hui le droit des
pratiques commerciales déloyales entre entreprises. L’idée d’une protection du marché de
manière générale n’est pas encore intervenue.
 L’idée qui faut favoriser la libre concurrence par un corps de règles spécifiques est née aux USA à
partir du milieu du XIXe. La monopolisation de ces secteurs clés de l’industrie sont des trusts
qui inquiète les PP = crainte d’une inflation + crainte qu’émerge un pouvoir privé
suffisamment puissant et influant pour influencer les décisions politiques. On a le Sherman
act 1890 qui sanctionne les ententes et abus de position dominante et le cleton act.
 En France : ord du 1er décembre 1986 pour voir apparaitre un véritable droit du marché,
ordonnance relative à la liberté des prix et droit de la concurrence affirme la liberté de la
concurrence, une nouvelle institution est créée : conseil de la concurrence, il est transféré le
pouvoir d’appliquer ces règles.
 En 2001 : loi sur les nvll régul éco renforce les pouvoirs du conseil de la concu : plafond des
sanctions pécuniaire aug, de nvll procédures sont mises en place comme la clémence.
 Loi de modernisation de l’économie créer l’autorité de la concu succédant au conseil, ses pvrs
sont élargis et son indépendance renforcée et exerce le contrôle des opérations de concentration

- Liberté d’exploiter

Section II- les sources du droit de la concurrence

Le droit français de la concurrence comporte essentiellement deux groupes de règles : le droit interne
de la concurrence mais aussi le droit européen de la concurrence. Avec la mondialisation des échanges, se
pose la question d’un droit international de la concurrence.

I- Le droit international de la concurrence

A partir du moment ou un comportement litigieux produit des effets anti concurrentiel dans un pays, le
droit national de ce pays à vocation à s’appliquer c’est la théorie des effets. Peu importe la nationalité.
Avantage de la théorie des effets :
- Peut sanctionner des cartels internationaux
Inconvénient :
- Un même comportement peut avoir un risque concurrentiel dans # pays. On a une application
simultanée de plusieurs règles de concurrence, qui seront propres à chaque pays touchés avec des sol #.
Ex : affaire Google shopping : l’entreprise américaine a été sanctionné par la commission par abus de
position dominante alors que ce même comportement de Google n’a pas été jugé anti concurrentiel au
USA. On peut aboutir à des sol # pour un même comport.
Pour limiter ces conflits des accords bilatéraux existent mais surtout ce sont les autorités de la concurrence
qui ont constitué entre elles un réseau int° qui ont facilité les échanges d’information. Ce réseau permet de
se coordonner entre gendarme. C’est par cette soft low qu’une harmonisation est possible.
On a des tentatives avec une collaboration entre les gendarmes qu’une éventuelle harmonisation est
possible.

II- Le droit interne de la concurrence

Ord 1er déc 1986 incorporé dans le code de commerce à la faveur de la codification de 2000. Les dispo sont
codifiées dans le livre IV lib des prix et concu. Le droit interne opère une distinction majeure entre les
pratiques anti concu et les pratiques restrictives de concu (com abusives).
Les pratiques anti concu sont sanctionnées car elles portent atteinte au marché et les restrictives de concu
sont des comportement sans effets sur le marché mais considérés comme mauvais au nom OP éco.

Loi source principale + JP (source essentielle).

JP =
- Décisions de l’autorité concu : pour connaitre la politique de concurrence.
 - Des juridictions de contrôles  : décision de l’AC peuvent faire l’objet d’un recours devant la ÇA de
Paris et la cour de cassation.
- Protection des acteurs : prohibition des actes de concu déloyales :

III - Le droit européen de la concurrence

Dès le début, l’Europe s’est dotée d’un arsenal contre les pratiques anti concu. Car c’est le meilleur moyen
d’atteindre l’objectif de marché unique : libre circulation des produits et service qui implique une libre
concurrence. La concurrence est un moyen d’accéder à la réalisation du marché intérieur. Depuis le traité de
Lisbonne 13 décembre 2007 : 2 textes fonda régissent les institutions européennes et le droit de la concurrence
de l’union e trouve essentiellement sa source dans les articles 101 à 109 du TFUE.

2 Principes fonda gouvernent l’application du DUE :

- Effet direct du DUE : arrêt VAN GEND EL LOOS 1963, chaque ressortissant d’un EM peut
invoquer directement devant les juridictions nationales des dispositions européennes dès lors
qu’elles sont suffisamment précises et explicites, qui vont faire naitre des droits et obligations aux
ressortissants. Article 101 et 102 du TFUE s’adressent directement aux entreprises.
 Première conséquence : autorité de la concurrence : compétente pour appliquer directement les
articles 101 et 102 du TFUE : contribue à la mise en œuvre des règles européennes de la
concurrence. Lorsqu’une pratique anti concurrentielle à des effets restrictifs de concurrence
sur le territoire français mais affecte également le marché européen, l’autorité de la
concurrence va être compétente car il y a des effets sur le marché français. Mais si cette
pratique à des effets sur le marché européen, elle aura aussi l’obligation d’appliquer en plus du
droit national les règles européennes de concurrence : article 101 et 102 : c’est une manifestation de
l’effet directe.
 Les juridictions nationales sont compétentes pour appliquer les articles 101 et 102, un
ressortissant fr peut invoquer les articles 101 et 102 devant les juridictions nationales y compris
dans un conflit entre particulier. Une entreprise se disant victime d’une pratique anti concurrentielle
peut aller devant le juge fr et invoquer une violation de l’article 101 ou 102 pour dire qu’il y a
faute, préjudice et lien de causalité, peut le faire devant les juridictions nationales. La faute peut
consister en une violation des textes européens. L’autorité de la concurrence ne prononcera jamais
des DI à un privé, elle est là pour faire en sorte que la pratique cesse, avec des sanctions, la
réparation des intérêts privés relève des juridictions nationales.

- Primauté du DUE : arrêt Costa c/ Enel 1964 : le droit national ne peut s’appliquer qu’à la
condition de ne pas porter atteinte à l’autorité et à l’effet utile du droit européen . Le droit
national ne peut s’appliquer à l’encontre du droit européen. Les états sont tenus de respecter l’effet utile
des règles européennes de concu et ne peuvent pas faire échec aux articles 101 et 102 du TFUE , ni
rendre plus difficile l’exercice des droits reconnus par ces textes . Article 101 qui interdit les
ententes, peut avoir un texte qui interdit aussi mais le texte français ne peut autoriser les ententes, il doit
aller dans le même sens et ne peut être plus sévère que l’article 101. Le droit français est dans la
dépendance du marché européen (doit aller dans le même sens). Mais n’empêche pas 2 textes : pose
la question de leur articulation. L’application du droit interne n’est pas toujours exclusive de
l’application européenne : peuvent être cumulative, une même pratique peut être sanctionner sur le
fondement des 2 textes ( fr et européens). La sanction sera fondée sur les 2.

Partie I – Protection du marché

- Le droit du marché est un droit avec une forte connotation économique, pas que juridique. On peut
avoir toutes les conditions d’une entente et pourtant ne pas voir les règles de concurrence s’appliquer
car l’entente ne porte atteinte que d’une façon insignifiante au marché, ou alors parce que l’entente
produit des effets pros concurrentiels. On prend en compte aussi ses effets bénéfiques et s’ils sont plus
importante que le mauvais pourquoi intervenir et sanctionner ?
 - C’est un droit façonné par le droit européen, ce sont les mêmes règles qu’en droit interne : principe
de primauté.

Enjeu du droit du marché : tendre vers un marché où la concurrence est pure et parfaite. La structure du marché
la plus favorable à ce bien être collectif est le marché atomisé (grand nb d’offreurs), il existe un lien entre le nb
d’E présente sur un marché et sur la pression concurrentielle (qui incite les E à être le plus compétitif).

A l’inverse, lorsqu’un marché est concentré (oligopole, voire monopolistique), il y a moins de pression
concurrentielle. Cela est supposé être moins favorable au consommateur et moins favorable en termes
d’efficience productive (favorise les ententes sur les prix et sur les parts de marchés). Le lien entre structure du
marché et bien être collectif a été fait par l’école structuraliste d’Harvard : idée que les caractéristiques
des structures de marchés déterminent le comportement des E et la performance des E. le lien fait entre
structure de marchés et performance n’est pas toujours aussi évident.

- Ex : marché contestable où on peu de pression concurrentielle, ce qui est menaçant est l’entrée de
nouveau acteurs. Dès lors qu’une E seul sur un marché est menacée par l’entrée instantanée de
nouveaux concurrents, elle n’a pas d’autres choix que d’être attentive à la qualité de ses produits
et prix. Suppose qu’il n’y ait pas de barrières à l’entrée du marché.
- Ex : de l’économie d’échelle, pour certains produits, le cout unitaire de production diminue quand la
production augmente. Suppose de pouvoir produire en grande quantité, mais pour cela il faut vendre
beaucoup, et moins il y a de concurrent, moins y’a d’offreurs, plus je peux produire. Plus le marché
sera concentré, plus le cout de production du produit diminuera pour les entreprises qui pourront
produire plus, ce qui emporte une diminution du prix au consommateur final.
- Ex : une concentration entre 2 E, restreint la concurrence sur le marché, mais cette concentration
entre E peut aussi être un moyen de faire face à une crise économique. Peut aussi être le moyen de
résister à une concurrence internationale (concu plus puissante). La concentration entre Alstom et
Siemens avait pour objectif la création d’un géant européen du rail qui avait vocation à être plus
compétitif sur le marché mondial et faire face à des géants chinois. Pour l’autorité de la concu,
l’opération n’a pas pu être autorisé car elle créait un acteur trop puissant sur le marché européen, donc
tue la concurrence sur le marché européen. Mais visait à l’international, donc ça aurait dû être pris en
compte mais pas fait.

Le nombre d’E présentes sur le marché sera déterminant dans l’analyse concurrentielle, mais à travers ces
exemples, on veut que s’en tenir à la seule structure du marché n’est pas suffisant : démontré par l’école
comportementaliste de Chicago.

A retenir : le droit de la concurrence ne doit pas combattre une pratique, qui n’a pas d’effet sur le marché.
Il ne doit intervenir que quand cette pratique a réellement un effet négatif sur le marché (fausse la
concurrence). Cela implique de prendre en considération les inconvénients de la pratique, la diminution de
la pression concurrentielle, atteinte à la concurrence, mais aussi ses avantages (ex : réaliser une économie
d’échelle (pour pouvoir produire plus, à des couts moindres et vendre moins cher, donc effet pas forcément
négatif) ; échapper à une crise ; résister à une concurrence internationale plus forte)). Idée de faire un bilan
économique de la pratique càd une mise en balance de ses avantages et inconvénients. Si les avantages
l’emportent sur les inconvénients, cela signifie que le comportement doit pouvoir être autorisé.

Idée d’une approche par les effets d’une pratique/ comportement. Se développe en Europe.

- Avantage : permet d’être proche de la réalité, permet d’avoir un droit de la concurrence le plus
conforme à ses enjeux.
- Inconvénient : mesurer les effets réels d’une pratique concurrentielle sur le bien-être du consommateur,
n’est pas évident. Approche devient casuistique (cas par cas), au détriment de la sécurité juridique,
la solution devient alors moins prévisible. Limite de l’analyse économique.
Aujourd’hui, les règles du marché tendent à trouver un juste équilibre entre une analyse
structuraliste(formelle), et une analyse réelle (économique, approche par les effets) et même parfois les 2.

Titre I – Le cadre du droit du marché

A qui s’applique ces règles du marché ? et Comment s’articule les 2 niveaux de protections (européen et fr) ?

Sous-titre 1 : le champ d’application du DUE et du droit français de la concurrence

Le droit français et européen s’applique aux entreprises qui opèrent sur un marché. Les règles du marché,
s’appliquent aux entreprises qui sont en concurrences sur un marché.

Chapitre I – L’entreprise

Toutes entreprises présentent sur un marché est soumise aux règles du marché. La notion d’E essentielle, dépend
de l’exercice d’une activité économique autonome.

2 critères pour identifier une entreprise :

- L’exercice d’une activité économique

- Autonomie de comportement : acteur qui prend ses décisions seul que le marché

Section I – l’exercice d’une activité économique

Il revient à la CJUE d’avoir apporté une définition de l’E au sens du droit du marché : arrêt HOFNER 23 avril
1991 : toute entité exerçant une activité économique, indépendamment de la structure juridique de cette entité
et de son mode de financement. On a une approche fonctionnelle de l’E(au plus près de la réalité).

I- Le critère essentiel : exercice d’une activité économique

Toute activité susceptible de se réaliser sur un marché sera considéré comme économique. Les JP européenne
définissent : toutes activités consistant à offrir des biens ou services sur un marché donné   (activité impliquant
un échange). Sont concernées toutes les activités ayant un caractère économique, marchand, qu’il s’agisse
d’une activité commerciale, libérale, agricole, culturelle, peu importe que l’activité soit soumise à une
réglementation particulière (marché du médicament par ex), peu importe qu’elle soit exercée dans un but
lucratif ou non (elle peut y renoncer, si elle implique des échanges c’est économique même si moi j’exerce à but
non lucratif).

La JP européenne et française, offre plusieurs exemples d’entités, considérées comme des E au sens du droit du
marché sans être des sociétés commerciales, purement lucrative.

Ex : CJ a reconnu que l’organisation et la commercialisation de compétition sportive relevait du droit de la

concurrence dans la mesure où c’est une activité économique. Des associations ou fédérations sportives ont pu
être qualifié d’E au sens du droit de la concu dès lors qu’activité éco même si renonce au caractère lucratif.
Ex : des ordres professionnels (avocats, médecins), syndicats, ont pu être considéré comme des E, car ce sont
leurs décisions qui vont avoir une influence sur la façon dont les avocats, médecins vont pouvoir exercer leur
activité, donc sur la concurrence.

Les activités à caractère exclusivement sociales, les activités régaliennes de l’État (prérogative de PP), ne sont
pas considérées comme des activités économiques.

II- Critère indifférent : structure juridique 

Le droit de la concu est indifférent de la structure juridique d’une E, peut être des PP, PM, aux sociétés, aux
associations, fédérations sportives, syndicats. Il peut aussi s’agir de personnes privées comme publiques
(entreprises publiques où des PMDP détiennent plus de moitié du capital, organismes publics dès lors que
n’exercent pas de prérogatives de PP, mais activité économique).

Section II – L’autonomie du comportement

Critère important s’agissant de l’imputabilité du comportement anti-concurrentiel. Il trouve a jouer dans le
cadre d’un groupe de société. Société Mère  F1 F2 F3

Dans quelle mesure le comportement anti concurrentiel d’une filiale peut être imputé à la mère (condamne la
filiale et la mère) ? Juridiquement, dans un groupe de société, chaque société constitue une PM autonome,
distincte des autres membres du groupe. Le groupe de société n’est pas reconnu en tant que tel. Le droit de la
concurrence dépasse la réalité juridiquement pour appréhender la réalité économique.

Si la filiale n’agit pas de façon autonome, mais sous le contrôle de la mère, alors le comportement anti-
concurrentiel de la filiale sera imputable à la mère. La filiale et la société mère forme une seule et même unité
économique, E. Cette règle est posée par une JP constante : 14 juillet 1972 affaire C 48/69 (voir slides).
L’existence d’une unité économique, dépend du degré d’autonomie sur le marché. Est-ce qu’elle décide seule
de ses décisions ou n’agit que sur instructions de la mère ? Pour déterminer le degré de contrôle de la mère, le
premier critère est la part de capital que la mère détient dans la filiale. Pour faciliter la caractérisation de
l’influence exercée par la mère, la JP européenne a posé une présomption selon laquelle, la détention de la
totalité ou quasi-totalité du capital de filiale suffit pour légitimement supposer que la mère exerce une influence
sur la filiale (détient 100 % ou presque de la filiale : on peut estimer que forme 1 seule unité économique,
présume le degré d’influence). Présomption posée par un arrêt CJCE 10 septembre 2009 AKZO « dans le cas
particulier où une société mère détient 100% de sa filiale il exerce une présomption réfragable selon laquelle la
société mère exerce effectivement une influence sur le comportement de sa filiale » la mère pourra prouver le
contraire.

Avantage qu’il y a pouvoir imputer le comportement de la filiale à la mère  :

- Permet d’appréhender la réalité économique si c’est bien la mère qui est à l’origine du comportement,
elle ne doit pas pouvoir sa cacher derrière la PJ de la filiale pour échapper à la sanction. Le droit de la
concurrence est l’une des matières qui appréhende le mieux le groupe de société.
- Permet d’élargir l’assiette de l’amende : déterminée en fonction du ÇA de l’E. Permet de déterminer
par le ÇA du groupe et donc amende plus lourde.
- Permet une condamnation solidaire de la filiale et la mère (2 débiteurs valent mieux qu’un) : mère
souvent plus solvable
- Récemment jugé à l’inverse qu’une filiale pouvait être tenue d’une infraction au droit de la
concurrence commise par la mère. La filiale est tenue responsable d’une infraction commise par la
mère. Ici c’était la victime d’une infraction au droit de la concurrence commise par une société, peut
poursuivre une de ses filiales pour obtenir réparation de son préjudice si la mère et la filiale forment
une unité économique ET qu’il existe un lien concret entre son activité et l’objet de l’infraction
 commise par la société mère  : CJUE 6 octobre 2021. Ici entreprise espagnole se disait victime
commise par la mère allemande, la société victime a assigné directement la filiale espagnole. Permis
par la notion d’unité économique.

Chapitre 2 – Le Marché

Un marché est un lieu de rencontre réel ou fictif entre une offre et une demande qui aboutit à la fixation d’un
prix pour une quantité échangée. La notion de marché est au cœur du droit de la concurrence car la finalité
même de la matière est de préserver la libre concurrence sur le marché. La notion de marché détermine la mise
en œuvre des règles de concurrence. Un comportement anticoncurrentiel n’est sanctionné qu’autant qu’il
affecte ou susceptible d’affecter le marché. Cette atteinte au marché est un élément substantiel. L’une des
caractéristiques de la matière est d’inclure des critères économiques, seuils économiques en deçà desquels la
pratique ne sera pas sanctionnée. Suppose de mesurer l’atteinte. Application de l’adage « des choses minimes
le préteur n’en a que faire ». Ceci suppose d’identifier le marché, c’est une étape préalable à l’application des
règles de concurrences.

Ex : abus de position dominante : fait pour une E d’abuser de sa position dominante. Doit démontrer que l’E
en question est en position dominante. Une fois que j’ai délimiter le marché je peux déterminer les entreprises
présente et déterminer la part de marché de telle ou telle E et si je montre que A a 70% des parts, elle est en
position dominante par rapport de A et C. Si je délimite mon marché de façon large : ex : coca cola : je veux
savoir si coca est en position dominante. Sur quel marché elle intervient ? marché des boissons gazeuse gout
cola : marché très serré donc parts de marché importantes, je fais apparaitre la position dominante facilement.
Si j’élargie aux boissons gazeuses, la pression concurrentielle est élargie.

Un marché trop serré fait apparaitre facilement les positions dominantes et un marché trop large risque de
fondre les parts de marché de chaque E.

La délimitation du marché pertinent consiste à identifier le périmètre à l’intérieur duquel s’exerce la

concurrence et de déterminer la pression concurrentiel qui dépendra du nombre d’E présente sur le marché
mais pas que ( cf vu plus haut.

Comment on délimite un marché  ?

La Commission Européenne a publié une communication, sur la définition du marché en cause. Délivre la
méthode de la Commission pour déterminer le marché. La communication date du 9 décembre 1997 et le
marché a évolué depuis. La Commission a engagé une réflexion sur l’évolution de la définition des marchés
pertinents pour tenir compte du développement du numérique et le 12 juillet 2021 la Commission a publié un
document de travail qui conclut à la nécessité de mettre à jour cette communication.

La communication (tjrs en vigueur) définie le marché pertinent/ en cause, comme la combinaison d’un
marché de produit et d’un marché géographique.

I- Le marché de produit
Un marché de produit ( au sens de la communication) en cause comprend tous les produits ou services que le
consommateur considère comme interchangeable ou substituable en raison de leur caractéristique, prix,
usage auxquels ils sont destinés.

- On se place du coté consommateur,

- Critère d’interchangeabilité : substituabilité des produits du côté de la demande
L’autorité de la concurrence considère comme substituable les produits ou services dont on peut
raisonnablement penser que les demandeurs les considèrent comme des moyens alternatifs entre lesquels ils
peuvent arbitrer pour satisfaire une même demande.

Ex : Un produit A et un produit B appartiennent à un même marché de produit si les consommateurs les
considèrent comme substituable, répondant à des caractéristiques communes. Si A et B ont un prix équivalent, si
un consommateur se disait satisfait par B, on pourrait dire que A et B intègre un même produit de marché.

Ex : Si B a un prix plus cher que A, et que néanmoins le consommateur est prêt à payer plus cher et reste
attaché à B. le prix de B augmente mais la demande ne diminue pas, le consommateur n’est pas prêt à acheter
un produit moins cher pour remplacer. Cela veut dire que A et B n’appartiennent pas à un même marché,
puisqu’il n’y a pas ce critère de substituabilité.

Pour mesurer cette substituabilité entre un produit A et B, il faut procéder à ce raisonnement fictif et se
demander si en cas de variation durable du prix du produit B, les clients ont la possibilité d’accéder de façon
immédiate et efficace à un produit similaire (ici le produit A).

Critère pour identifier le marché  :

- Celui des caractéristiques du produit : A et B doivent répondre à des caractéristiques similaires.

Doivent répondre à un même usage, une même demande. Si répondent à une demande distincte sont
peu interchangeable. Ex : dans une affaire la Commission a estimé que les mouchoirs en pochette
appartiennent à un marché # que celui des mouchoirs en boite, car l’usage n’est pas le même.
- Les caractéristiques de la demande : différents types de demandeurs et donc de marchés, peuvent être
distingués selon les habitudes de consommation ou selon la taille des acheteurs. Ex : le marché n’est
pas le même selon qu’il s’agit de consommateur individuel ou d’E industrielles achetant en grosse
quantité.
- Canaux de distributions  : des produits similaires sur un plan technique répondant à un même usage
pourront être considéré comme appartenant à 2 marchés # selon le canal. Est-ce que vente physique ou
en ligne ? marché distinct même si vend les mêmes produits.
- Importance de la marque  : le consommateur peut être attaché à une marque en particulier, la
demande ne se verra satisfaite que par une marque en particulier. On raisonne à l’aune du
comportement du consommateur et ce n’est pas toujours un comportement raisonné.

II- Le marché géographique

Le territoire à l’intérieur duquel s’exerce la concurrence. Un marché géographique en cause comprend le
territoire sur lequel les entreprises concernées sont engagés dans l’offre de biens et services en causes et sur
lequel les conditions de concurrence sont suffisamment homogènes.

On s’en tient au critère du prix et par exemple si dans 2 zones géographique Z et Z’ (France et Allemagne), le
prix d’un même bien A est sensiblement et durablement plus élevé dans une zone que dans l’autre et peu rester
plus élevé dans une zone que dans l’autre. Ça veut dire que le consommateur de la zone Z n’est pas prêt à faire
le déplacement pour aller acheter le même produit à un prix moins cher dans un territoire voisin,
apparaissent alors 2 marchés géographiques distincts et tout dépend du cout du transport (si coute plus cher
de rejoindre la zone Z’ pour l’économie gagner ne vaut pas le cout). Cette méthode est parfois bouleversée par
le marché en ligne, c’est pour cela qu’on distingue les 2 marchés, les conditions de vente ne sont pas les mêmes.

Le marché géographique pertinent peut avoir une dimension régionale, nationale, supranationale. En principe
le droit de la concurrence ne s’intéresse pas aux pratiques locales qui n’affectent pas le marché national
d’une manière sensible. A ceci près qu’il existe en droit français des micro pratiques anti-concurrentielles qui
ne vont pas intéresser l’autorité de la concurrence mais appréhender par la DCCRF(direction de la
répréhension des fraudes).

Sous-titre 2 : L’articulation des droits français et européens

En termes de pratiques anticoncurrentielles, on fait une application parallèle, conjointe. En revanche, elle est
dissociée pour le contrôle des concentrations.

Chapitre 1  : Une application conjointe des droits européens et français

en matière de pratiques anticoncurrentielles (PAC)

Quel est le critère d’application du droit interne ? Quel est le critère d’application du droit européen ? Le droit
européen est-il exclusif du droit national ? Quelle autorité est compétente pour l’appliquer ? L’autorité de la
concurrence est-elle seule compétente ?

I) Les critères d’application du droit européen

On applique la théorie des effets de la pratique. Il faut une bonne délimitation du marché géographique pertinent.
Ce sont les effets d’un comportement anti-concurrentiel qui déterminent le droit applicable. Les articles 101
et 102 du TFUE mentionnent ce critère. Ce sont les effets qui faussent la concurrence à l’intérieur du
marché intérieur.

- Article 101 =
- Article 102 =

Le droit européen s’applique dès que les effets faussent la concurrence, peu importe que les entreprises
soient situées hors UE.

Il faut distinguer deux hypothèses :

- En l’absence d’effets = les règles de concurrence ne sont pas applicables

- En cas d’impact d’une PAC sur le territoire de l’UE = les règles sont applicables. Ainsi, des
entreprises hors UE peuvent être condamnées par la commission.

Article 101 = il faut que cela affecte le commerce entre États membres. Il est repris à l’article 102. Ce critère
a été expliqué par la commission par des lignes directrices  on se demande si la pratique est susceptible
d’exercer une influence directe, actuelle ou potentielle sur les échanges entre États membres. Ex : accord
ayant pour objet le respect mutuel de leurs marchés nationaux. Ce type d’accord empêche une entreprise
allemande d’entrer sur le marché français donc cela nuit à l’objectif de marché unique  cela affecte les
échanges entre États membres. Ex 2 : Une entente interne à un État membre (en France) peut affecter le
commerce entre États membres en ce qu’elle consolide le cloisonnement le marché national et entrave l’entrée
d’autres entreprises sur ce marché.
Il y a donc deux critères :

- Fausse la concurrence à l’intérieur du marché

- Affecte le commerce entre États membres

II) Le critère d’application du droit interne

Là aussi on retient la théorie de l’effet. Dès qu’un comportement est susceptible de produire un effet
anticoncurrentiel sur le marché interne, le droit interne à vocation à s’appliquer.

 Une même pratique peut fausser la concurrence sur le marché français et en même temps sur le
marché européen. Si le territoire français est suffisamment impacté, on peut déclencher l’application
du droit européen.

III) L’application parallèle des droits européen et français

Lorsque les autorités nationales de concurrence appliquent leur droit national à un accord, une entente, une
PAC, elles ont également l’obligation d’appliquer les règles européennes de concurrence lorsqu’elles
constatent que l’accord ou la pratique est également susceptible d’affecter le commerce entre États
membres. Cette obligation découle du règlement 01-2003.

 Elles appliquent le droit interne et le droit de l’UE si le critère du droit européen est rempli  elles
doivent toujours se poser la question

L’autorité nationale de concurrence pourra sanctionner cette pratique sur le fondement des textes internes
(code de commerce) et sur le fondement des textes européens.

Quid du principe non bis in idem ?

Le principe non bis in idem interdit de sanctionner une même personne pour un même comportement plus d’une
fois. Or, ce principe est soumis à une triple condition :

- Identité de personne
- Identité de comportement
- Identité d’intérêts juridiquement protégés

Or, le droit interne et européen protègent des intérêts différents  protection du marché français/marché
européen + réalisation d’un marché unique.

On peut appliquer en même temps les deux droits, à travers une même autorité.

 Si l’application parallèle est possible, cela doit se faire sous réserve que le droit interne ne fasse pas
obstacle à l’effectivité du droit européen, en vertu du principe de primauté du droit de l’UE.
 Il ne faut pas aboutir à des solutions différentes
 Le principe de primauté permet un alignement des deux droits pour l’essentiel  il y a une
uniformisation.

Chapitre 2  : Une application dissociée en matière de contrôle des

concentrations

Le droit interne et européen sont exclusifs l’un de l’autre  on ne peut appliquer que l’un ou l’autre. Le
droit national ne peut régir des situations que si elles échappent au contrôle du droit de l’UE. Cela s’appelle
le système du guichet unique.
Le critère d’application renvoie à des seuils : cela permet de savoir quel droit on applique.

- Lorsqu’une opération dépasse certains seuils, elle acquiert une dimension européenne et elle relève
exclusivement du droit européen et de la compétence de la commission. Elle est la seule à pouvoir
appliquer les textes européens.
- En dessous des seuils, on applique le droit national relevant de la compétence de l’autorité nationale
de la concurrence.

 Application exclusive des droits et compétence exclusive de l’une ou l’autre des autorités

Titre 2  : Les règles du droit du marché

Les règles du marché ont pour but de protéger le droit du marché, la libre concurrence contre toute pratique
susceptible de l’affecter, de diminuer la pression concurrentielle. Il y a deux types de contrôles :

- Contrôle a posteriori : Il faut sanctionner ces comportements (une fois qu’ils sont réalisés)
- Contrôle a priori : on intervient en amont, au moment où une structure anticoncurrentielle se
dessine. C’est l’objet du contrôle des concentrations. Les opérations de rapprochement ne peuvent
s’effectuer qu’après avoir obtenu une autorisation.

Sous-titre 1 : Les pratiques anticoncurrentielles

Il en existe plusieurs.

Chapitre 1  : Typologie des pratiques anticoncurrentielles

Il y a deux types de PAC :

- Les ententes
- Les abus de position dominante

Section 1 : Les ententes

Elles sont prohibées car elles sont susceptibles d’avoir un effet restrictif de concurrence. Elles sont régies par les
articles 101 TFUE et L 420-1 du code de commerce. Les solutions de ces textes sont convergentes.

Exemples d’effets anticoncurrentiels :

- Limiter l’accès au marché

- Faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché
- Limiter ou contrôler la production
- Répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement
Toutefois, le principe de prohibition des ententes n’est pas absolu  certaines ententes échappent à la
sanction s’il apparait que leur bilan économique est positif, ex : réalisation d’économie d’échelle,
amélioration des conditions de distribution. Ces raisons vont pouvoir être entendues par les autorités de
concurrence et vont permettre à la pratique d’échapper à la sanction.

Sous-section 1 : Les ententes prohibées

I- Les éléments constitutifs de l’entente

Il y a deux éléments constitutifs (ressortent des articles 101 et L 420-1) =

- Volonté commune de fausser la concurrence : Tous accords entre entreprises, toutes décisions
d’associations d’entreprises et toutes pratiques concertées. C’est la composante juridique.
- Pratique a un effet sensible sur le marché  impact sur le marché. C’est la composante économique.
Elle doit être susceptible d’avoir un effet restrictif de concurrence sur le marché.

A) Le critère juridique : Une concertation entre plusieurs entreprises

L’entreprise doit adopter un comportement autonome sur le marché, elles sont maitresses de leurs dédisions.
Cette autonomie garantit le bon fonctionnement du marché, le jeu de l’offre et la demande. Cette indépendance
des entreprises permet la rencontre spontanée de l’offre et de la demande pour dégager le juste prix.

Toute cohésion fausse ce jeu naturel du marché.

 Il y a entente lorsque plusieurs entreprises ont eu la volonté de se comporter d’une façon qui porte
atteinte au marché.
 C’est une pratique multilatérale. Un accord de groupe ne peut pas être qualifié d’entente si la
filiale n’est pas indépendante sur le marché (forment une seule entreprise).
 Toute concertation suppose un comportement collectif de plusieurs entreprises ayant une
volonté commune de fausser le jeu de la concurrence.
 La concertation peut être expresse ou tacite.
1) Les formes de concertation

La concertation peut se manifester sous les formes d’un accord exprès ou tacite, ou sous la forme d’une
décision d’association d’entreprises ou pratiques concertées.

a) Les accords entre entreprises

Accord entre entreprises = la notion est large. L’entente peut se manifester par un contrat, dont ceux conclus
entre fournisseurs et distributeurs (contrats de distribution), et dès lors qu’une ou plusieurs clauses du contrat de
distribution est susceptible de restreindre la concurrence sur le marché, il y a entente. Il peut aussi s’agir de
coalition. Il peut aussi s’agir d’un pacte de non-agression ou de stratégie commune.

Il suffit d’établir un concours de volonté, quelle que soit sa forme.

L’entente peut être horizontale ou verticale = l’accord peut être passé entre des entreprises en concurrence sur
le marché.
 Concurrence horizontale = entreprises qui interviennent au même stade dans la chaine de
production/distribution, ex : entreprises se mettent d’accord sur un prix de vente. On parle ici de
cartel (accords secrets dont le but est de fausser le jeu du marché). Ex : cartel des compotes.
L’autorité de la concurrence a sanctionné un cartel d’envergure nationale entre les principaux
fabricants (d’octobre 2010 à janvier 2014). Il avait deux objets : concertation sur les hausses des
prix et une concertation sur la répartition du marché. Deux des effets étaient prévus.
 Entente verticale = ce sont les accords entre entreprise qui ne sont pas en situation de
concurrence, elles interviennent à un niveau différent de la chaine de distribution. Ex : contrat de
distribution (alors que les entreprises ne sont pas en situation de concurrence). Ex : distributeur qui
 interdit à un fournisseur de vendre son produit sur interne. C’est la clause du contrat de distribution
qui a été qualifiée d’entente. Ex 2 : Affaire « thé Daman frère » du 3 décembre 2020 = le
fabricant de thés a été sanctionné pour avoir limité la liberté tarifaire de ses distributeurs en fixant
le prix de vente final des produits de sa marque. On retient qu’il y avait une entente sur le marché
national du thé haut de gamme vendu en ligne. Les deux critères de l’entente étaient réunis
(juridique et économique). Il y a l’existence d’une invitation anticoncurrentielle de la part du
fournisseur et un acquiescement des distributeurs. De plus, en empêchant les distributeurs de
déterminer librement leur prix de vente, Daman frère a privé les consommateurs des bénéfices
résultant de la concurrence entre les acteurs du marché.
b) Une décision d’association d’entreprises

Article 101 du TFUE et article L 420-1.

Décision d’association d’entreprises = directives émanant d’organes d’un groupement professionnel

constitué par des entreprises. Ex : un ordre professionnel, une fédération, une association. Les décisions de ces
groupements peuvent être qualifiées d’ententes.

Décisions :

- Règlement intérieur
- Circulaires
- Consignes
- Recommandations

Il faut que ces décisions soient susceptibles d’influencer le comportement des membres du groupement et
donc le jeu de la concurrence sur le marché.

Ces décisions sont unilatérales mais l’idée est d’éviter que les entreprises échappent à la sanction au seul motif
qu’elles agissent par l’intermédiaire d’un groupement. L’accord de volonté se manifeste par l’adhésion au
groupement ou par l’application des consignes, recommandations etc… Ex : Décision du 17 septembre
2020 = est condamnée l’élaboration et la diffusion de recommandations de prix du raisin par des organisations
interprofessionnelle à destination de leurs adhérents. En élaborant des barèmes de prix, une organisation
interprofessionnelle incite ses adhérents à se détourner d’une stratégie individuelle, et cela fausse les
négociations sur le marché. Cela constitue donc une entente.

Ces décisions émanant d’organismes collectifs, bien que se présentant comme des actes unilatéraux, s’analysent
comme un accord de volonté des membres de l’organisme.

c) Les pratiques concertées

Pratiques concertées = toute action de coordination sciemment conduite par des entreprises qui, sans qu’il
y ait un accord à proprement parler, adoptent des conditions de concurrence qui ne sont pas normales par
rapport à celles du marché.

Elle ne réunit pas tous les éléments de l’accord. La concertation est moins poussée mais la pratique résulte
d’une coordination, d’un parallélisme des comportements.

Une hausse de prix identique et intervenant au même moment est suspecte. Cependant, cela peut être justifié
(hausse de la matière première). Un simple parallélisme de comportements ne peut à lui seul établir la
preuve de la pratique anticoncurrentielle. Il ne constitue qu’un indice qui doit être complété soit par
d’autres indices (ex : appels entre les entreprises juste avant, échanges d’informations), soit par la preuve de
l’absence de toute autre explication plausible.

Les échange d’informations sont sanctionnés au titre des ententes en tant que pratiques concertées.
Affaire des palaces parisiens = plusieurs palaces ont été sanctionnés par l’autorité de la concurrence pour avoir
échangé des informations stratégiques et confidentielles sur leurs activités respectueuses. Pour l’autorité de la
concurrence, les informations échangées permettaient aux palaces de se surveiller mutuellement et efficacement.
Cela permettait d’appliquer son prix en fonction des autres.

 On ne peut pas échanger des informations stratégiques et confidentielles. Ex : les entreprises ne
peuvent pas s’échanger des grilles tarifaires pour adapter les prix. On peut échanger des informations
générales sur le marché et accessibles à tous. Ex : moyennes annuelles sur le secteur du marché.

2) La preuve de la concertation

Les autorités de concurrence qui souhaitent sanctionner une entente doivent apporter la preuve d’une entente.
Elles doivent apporter la preuve de l’existence du concours de volonté. La preuve de cette adhésion est parfois
difficile à rapporter.

1) L’entente a un caractère ostensible

La preuve est facile à rapporter. Ex : contrat  on voit la clause.

2) L’entente est tenue secrète

Les cartels sont souvent implicites, clandestins. Les réunions sont secrètes. Les supports écrits sont évités. La
preuve est difficile.

La preuve d’une entente peut être établie par la réunion de divers documents. On utilise le faisceau d’indices.

Pour qu’il y ait l’ouverture d’une enquête, il faut que l’autorité de la concurrence soit avertie. Une procédure
extraordinaire a été créée  il s’agit de la procédure de clémence. Elle est très efficace. Elle encourage les
entreprises qui participent à une entente à dénoncer l’entente, à coopérer. Ainsi, l’entreprise qui dénonce
sera exonérée de toute sanction.

B) La composante économique : une restriction de concurrence sur le marché

Le droit de la concurrence protège la libre concurrence sur le marché. Il n’intervient que dès lors qu’est constaté
une restriction de concurrence sur le marché. Pour caractériser une entente, il faut caractériser :

- Une atteinte au marché

- Et il faut que cette atteinte soit suffisamment sensible.

1) Une restriction de concurrence sur le marché

Article 101 du TFUE et article L 420-1 = une pratique n’est sanctionnée que lorsqu’elle a pour objet ou
pour effet de fausser le jeu de la concurrence.

On distingue les restrictions par =

- Objet = le but même de l’accord est de fausser la concurrence.

- Effet = plusieurs entreprises se sont comportées de façon coordonnée. Elles étaient de bonne foi, mais
la concurrence a été faussée.

a) La restriction par objet

Une restriction par objet est une pratique dont on peut présumer avec un degré suffisant de vraisemblance
car elle exercera des effets restrictifs de concurrence.
Ex : entente sur les prix. On présume qu’elle va fausser la concurrence car l’objet est d’entraver le jeu de l’offre
et de la demande.

Ce sont des pratiques graves et contraires au marché libres. Elles sont objectivement de nature à entrainer une
restriction de concurrence.

Critère de la restriction par objet = nocivité, gravité de la pratique. Ainsi, la preuve des effets
anticoncurrentiels n’est pas nécessaire. Il y a une présomption de ces effets. L’intérêt de retenir la restriction par
objet et que la charge de la preuve est moindre.

Les cartels sont des restrictions par objet. Il en va de même pour tous les accords qui ont pour objet les fixations
de prix, les partages de marché.

b) Les restrictions par effets

Si un principe n’est pas objectivement de nature à entrainer une restriction de concurrence, elle peut
néanmoins occasionner un effet anticoncurrentiel, lequel doit pouvoir être sanctionné.

Ici, l’effet anticoncurrentiel n’est pas présumé, la charge de la preuve est beaucoup plus lourde. La preuve n’est
pas évidente, la démonstration d’un effet anticoncurrentiel requiert de passer par 2 étapes :

- Délimitation du marché pertinent 

- Détermination des effets de l’entente sur la concurrence sur ce marché : il convient de comparer la
situation concurrentielle résultant de l’entente avec celle qui résulterait en l’absence d’une telle
pratique. Ou en serait le marché en l’absence d’une telle pratique ?

Selon qu’on adopte une approche par objet ou effet, le rôle du juge (de l’AC) et la place du raisonnement du
raisonnement économique ne sont pas le même. Dans le premier cas, il suffit à l’AC de vérifier si la pratique en
cause n’est pas de celle ayant un objet anticoncurrentiel, sans avoir à procéder à une analyse économique
approfondie de la situation. A l’inverse, dans le 2 e, la place de l’analyse économique est plus importante
(délimiter le marché pertinent n’a rien de juridique, et ensuite analyse contrefactuelle des situations de
concurrences). On est au plus proche de la réalité de la pratique et de ses effets, mais cela apporte moins de
sécurité juridique car analyse casuistique de chaque pratique.

S’il est nécessaire de caractériser cette restriction de concurrence, encore faut-il que l’atteinte au marché soit
suffisamment importante.

2) Une restriction de concurrence sensible (seuils de sensibilité)

Pour être sanctionnée la restriction de concurrence doit avoir un effet sensible sur le marché. A l’inverse, les
ententes qui ont des effets peu important (accord d’importance mineur) échappent à l’interdiction. Ce principe
est appelé en doctrine règle « de minimis ». En droit de l’UE, la Commission de l’UE a défini des seuils de parts
de marché en deçà desquels les accords vont pouvoir être tolérés car considéré comme d’importance mineur.
Défini dans une communication d’une 30 aout 2014.

- Accords horizontaux : Une entente pourra être tolérée lorsque les E concernées occupent moins de
10% du marché. Lorsque la part cumulée, détenu par les E à l’entente ne dépasse pas 10% l’entente
pour être toléré et pas de poursuite sur le marché européen.
- Pour les accords verticaux : < 15% de parts de marché détenues par chaque E à l’entente.

Ces seuils ne valent-ils que pour les restrictions par effets ou aussi par objets ?
 - Si pour objet : Une entente qualifiée de restriction par objet (donc grave) pourrait échapper à la sanction
si les parties à la pratique ne dépassent pas les seuils, alors même que les entreprises ont réalisé une
entente grave.

Solution : la doctrine « de minimis » ne concerne que les restrictions par effets et non par objet.

Toute entente comprenant des restrictions par objet devrait pouvoir être sanctionné pour son seul objet et donc
automatique indépendamment des parts de marché détenu par les E concernées : arrêt Expédia CJUE 13
décembre 2012 : un accord susceptible d’affecté le commerce entre EM( critère d’application du DUE), et
ayant un objet anticoncurrentiel, constitue par sa nature indépendamment de tout effet concret de celui-ci ( se
passe de l’analyse des effets réels) une restriction sensible du jeu de la concurrence. La qualification de
restriction par objet permet de présumer l’effet concurrentiel de la pratique mais aussi de présumer que cet effet
est sensible sur le marché. Dans la pratique rare que la commission sanctionne une E qui ont de très faible part
de marché.

Le droit français prévoit un dispositif similaire à l’article L464-6-1 Code de commerce. Permet à l’AC de ne pas
poursuivre lorsque la part de marché cumulé détenu par l’E à la pratique ne dépasse pas les seuils de marché
prévus. La possibilité de ne pas poursuivre est une faculté, on ne lui interdit pas de ne pas poursuivre un accord
d’importance mineur.

II. Les principaux types d’ententes

A) Les ententes horizontales (entre E concurrentes)

Quels sont les facteurs propices à la formation d’ententes horizontales ?

- Il s’agit des marchés oligopolistique (petit nombre d’offreurs). Moins les E sont nombreuses plus il est
facile pour elles de négocier, se concertées et de s’entendre.
- Similitude entre les E : de parts leur taille, ÇA, cout de productions, elles vont avoir tendance à vouloir
se rapprocher, négocier et s’entendre.

Passe par des cartels : entente secrète par laquelle plusieurs E concurrence décide de s’entendre pour réduire la
pression concurrentielle entre elles au détriment des consommateurs.

Objectifs de ces E :

- En fixant en commun leur prix de revente,

- Répartissant les marchés par des pactes de non-agressions (géographique ou répartition des marchés
de produits),
- Détermination en commun des quotas de productions (on s’entend donc aussi sur le prix),
- Boycotter un nouvel entrant sur le marché.

Tous ces cartels sont des restrictions par objets car l’objet même de la pratique est de fausser le jeu de la
concurrence, il n’a pas d’autres but que de fausser le jeu normal de la concurrence.

D’autres ententes horizontales sont moins nocives : accords de coopérations (technique, ou commerciale),
peuvent être le support de véritables ententes car la pression concurrentielle entre ces E concurrentes qui
participent à un projet commun, qui élabore une stratégie en commun est forcément moindre. Logique que ces
accords de coopérations est un effet restriction de concurrence sur le marché (échange d’informations entre les E
concurrentes). Mais en même temps l’objet 1 er de ces accords n’est pas de fausser le jeu de la concurrence,
peuvent aussi produire des avantages économiques (moyens de partager les risques liés à un investissement, au
développement d’un nouveau produit/ marché, mettre un commun un savoir-faire afin d’innover plus
rapidement). La nocivité de ces accords est moindre que les cartels. C’est la qualification de restriction par effet
qui sera retenue et la nocivité étant moindre ces accords pourront être exemptés.

B) Ententes verticales
Celles qui résultent d’accord entre des opérateurs situés à des stades # dans la chaine de production
(fournisseurs, tête de réseau et distributeurs). Les contrats de distributions peuvent contenir des clauses
restrictives de concurrence. Les restrictions verticales sont par nature moins dangereuses que les horizontales (
ex : cartel des compotes : les principaux fabricant s’étaient entendu sur les prix de vente et réparation de marché,
et concerne les principaux fabricants de compote ( donc tout le marché était concerné), dans l’hypo où s’est 1 des
fabricants qui s’entend avec ses distributeurs sur les prix de vente des compote, l’effet de la pratique certes le
consommateur trouvera toutes les compotes au même prix, mais ce n’est pas aussi restrictif que le cartel
horizontal car le consommateur à accès à d’autres marques). Intra marque = verticaux (une marque en
particulier est impactée et l’importance de la marque doit être mesurée pour savoir l’impact sur le
marché), et inter marque = horizontaux.

1) Exemples de pratiques verticales qualifiées d’ententes 

a) Prix imposés 

Décision du 3 décembre 2020 AC  (Dammann frères) relative au pratique de l’entente des thés haut de
gamme : sanction de + de 200K pour avoir limiter la liberté tarifaire de ses distributeurs en fixant le prix de vente
final des produits de la marque vendus en ligne. L’AC a jugé que la société sous couvert de communiquer aux
distributeurs des prix conseillés leur avaient imposé des prix de revente car en cas de non-respect des prix des
représailles étaient faites par la marque. Ces prix imposés avaient pour effet d’empêcher les distributeurs de
déterminer librement leur prix de vente, priant les consommateurs d’une véritable concurrence des produits de la
marque. L’AC rappelle à cette occasion que la pratique des prix imposés révèle un degré suffisant de nocivité
pour être qualifiée de restriction par objet.

Seul les thés Dammann étaient impacté : donc intra marque : donc vertical.

Décision 22 juillet 2021 : fournisseurs imposant aux distributeurs des prix au détail et il était question aussi
d’une interdiction de vente en ligne.

b) Les clauses d’interdiction de vente sur internet

Décision importante Pierre Fabre CJUE 13 octobre 2011 : l’interdiction faite au revendeur membre d’un
réseau, de recourir à internet pour vendre les produits de la marque constitue une restriction à objet
anticoncurrentiel.

Internet est un canal de distribution majeur du pdv des clients le e-commerce offre plusieurs avantages
(élargissement des produits, avoir accès 7j/7) et du coté des E (permet de s’adresser directement au client final et
d’élargir leur zone de clientèle) et donc interdit à des distributeurs de vente sur un internet  restreint la
concurrence entre les distributeurs.

Un distributeur peut décider de créer un site pour vendre les produits de la marque achetés auprès du fournisseur
et le fournisseur ne peut pas lui interdire. Il peut lui imposer un certain nombre de points de vente physique, mais
ne peut lui interdire purement de vendre en ligne.

Un distributeur peut décider de vendre à travers des plateformes (ex : Amazon). Un fournisseur peut interdire
à ses distributeurs de vendre les produits de la marque sur une plateforme tierce du type Amazon et ce dès
lors que la spécificité des produits le justifie( il doit s’agir de produit particulier : par ex : produits de luxe :
peut admettre que le fournisseur interdise de vendre les produits de sa marque afin de préserver l’image de luxe
des produits : c’est la spécificité des produits de la marque qui doit justifier l’interdiction car la marque veut
contrôler le mise en ligne/ Admis pour produit d’une haute technicité, dangerosité (tronçonneuse nt)). Précision
faite par un arrêt du CJUE 6 décembre 2017 Coty Germany.

c) Distribution sélective

C’est un système de distribution où le fournisseur s’engage à approvisionner des distributeurs qu’il a choisi
en fonction de critère objectif de caractère qualitatif. Le fournisseur est assuré que ces produits seront
distribués dans de bonnes conditions.

Dans la mesure où ils conduisent à limiter le nombre de revendeur susceptible de se faire concurrence, les
réseaux de distribution sélective ont par nature un effet restrictif de concurrence.

C’est la qualité et spécificité des produits qui va justifier cela. Diminue la quantité des revendeurs au profit d’une
meilleure qualité des revendeurs : il y a des effets pros concurrentiels. Amélioration du service rendu, meilleures
conditions de ventes. C’est pourquoi ces réseaux bénéficient d’un régime de faveur, c’est une règle de raison qui
a amené à accepter.

La mise en place d’un tel réseau ne relève pas en elle-même de l’interdiction des accords anti
concurrentiels dès lors que 3 conditions cumulatives sont réunies : CJUE 25 octobre 1977 Métro :

- Le choix de revendeurs doit s’opérer en fonction de critère objectifs de caractère qualitatif fixé d’une
manière uniforme à l’égard de tous les revendeurs potentiels et appliqué de façon non discriminatoire
- Les propriétés du produit en cause nécessitent pour en préserver la qualité et en assurer le bon usage
d’un tel réseau de distribution
- Les critères définis ne doivent pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour assurer la qualité des
produits en cause.

Si ces 3 conditions sont réunies l’organisation du réseau de distribution sélective échappe à l’interdiction
des ententes. Si le réseau de DS est basé sur des critères qualitatifs mais également quantitatif (ex : point de
vente qui dépasse un certain nombre de m2), le réseau n’échappe à l’interdiction des ententes, sauf à pourvoir
être exempté

Sous-section 2 : les ententes exemptées

Une application trop stricte viendrait à les sanctionner indépendamment de leur effet positif sur le marché, donc
important d’analyser la pratique dans son ensemble. Idée devlp par l’école comportementaliste de Chicago est de
prendre en considération les inconvénients de la pratique mais aussi ses avantages (réaliser des économies
d’échelles, échapper à une crise sectorielle, assurer une meilleure distribution du produit). Si ce bilan
concurrentiel est positif, pourquoi sanctionner la pratique ? donc peut échapper à l’interdiction.

Les ententes peuvent être rachetée et exemptée et donc échappe à l’interdiction de l’article 101 para 1 du TFUE
et échapper à toutes sanctions.

Le mécanisme d’exemption permet aux autorités de concurrence d’apprécier une entente et d’affranchir les E
parties à l’entente de toutes sanctions si l’entente à finalement plus d’effet positif que négatif. Il y a deux voies
d’accès pour être racheté : prévus par le droit fr et européen.

I- Le mécanisme d’exemption individuel

- La 1ère question est celle de savoir si les conditions de l’article 101 para 1 TFUE sont réunies :
concertation et si a un objet ou effet anticoncurrentiel. La question de l’exemption ne se pose que pour
les pratiques qui entrent dans le champ d’application de l’article 101 para 1.
 - S’il y a effet anti concurrentiel : savoir si le comportement produit également des effets pros
concurrentiel (effet positif) qui compensent les effets anticoncurrentiels. Les conditions de
l’exemption sont posées à l’article 101 para 3 TFUE et à l’article L420-4 Code.com.

Plusieurs conditions doivent être réunies pour être racheté  :

- Lorsque l’entente est facteur de dvlp du progrès technique ou économique : contribuer à améliorer la
productivité, distribution d’un produit, créer ou maintenir des emplois.
- Partage du profit avec les utilisateurs  : ex : améliore mon cout de production mais que je ne le
revende pas < cher à mes consommateurs. Il faut un avantage pour le consommateur, le gain doit être
répercuté sur le consommateur. Une entente qui permettrait de faire des gains de productivité qui ne se
répercuterai pas sur les prix ne serait pas justifiée.
- Caractère indispensable de l’entente  : si l’entente permet de réaliser des gains de productivité que
j’aurai pu réaliser sans l’entente. L’entente doit être le seul moyen de réaliser ces gains de productivité
- Maintien d’une concurrence suffisante  : l’entente ne doit pas donner aux E concernées la possibilité
d’éliminer leurs autres concurrents. Les E concernées ne doivent pas avoir de trop grosses parts de
marché pour maintenir une concurrence sur le marché.

Charge de la preuve de ces conditions : à l’E qui invoque le bénéficie de l’exemption d’apporter la preuve que
ces conditions sont réunies. L’AC doit apporter la preuve que tombe dans l’article 101 para 1 du TFUE et
l’entreprise doit prouver que leur entente peut bénéficier d’une exemption car les conditions de l’article 101 para
3 sont réunies.

Si en théorie toutes les ententes peuvent être exemptées, en pratique les ententes les plus graves sont
difficilement justifiables (un cartel ne remplira pas ces conditions).

Ces conditions sont difficiles à démontrer, c’est pourquoi le travail est facilité par des présomptions.
Présomption posée par des règlement d’exemption.

II- Les règlements d’exemptions

Pour certains pratiquent on présume que les conditions de l’exemption sont réunies.

Dans un souci de sécurité juridique, les Autorités européennes (Commission en particulier) ont défini des
catégories d’accords pour lesquels il sera présumé dans certaines circonstances qu’ils répondent aux conditions
de l’article 101 para 3 TFUE. Principe que les conditions de l’exemption sont réunies sans besoin de les prouver.

Ces présomptions étant posées pour certaines catégories d’accord, on parle d’exemption catégorielles.
L’exemption est en principe accordée au cas par cas(individuelle), sauf à pouvoir bénéficier d’une exemption
catégorielle (définies par les règlements d’exemptions).

Comment est structuré un règlement d’exemption :

Il établit des conditions, qui si sont remplies font échapper un accord à l’interdiction des ententes. Chaque
fois qu’un accord entre dans la catégorie visée par un règlement d’exemption et que les conditions du règlement
sont réunies sa légalité est présumée. Le règlement offre aux E une zone de sécurité, savent que si entre dans le
champ, les accords échappent. Offre aux AC un gain de temps (pas à examiner la pratique au cas par cas). On en
trouve dans le secteur de la distribution.

Il existe aussi des règlements d’exemption pour les accords horizontaux : règlement 1217/2010- 1218/2010 :
accord de recherche devlp/ recherche spécialisation.

Règlement 330/2010 concernant application de l’article 101 para 1 TFUE à des accords verticaux  : dans le
secteur de la distribution, les contrats cadres vont avoir des effets restrictifs (restreint la façon dont le produit est
distribué), mais ils ont aussi des effets pros concurrentiel (améliore la distribution du produit : franchises,
distribution sélective etc.) 330/2010 est important car ce règlement pose les conditions de validité de ces
accords de distribution : l’objet de ce règlement est de faire échapper certains accords verticaux à
l’interdiction des ententes : 2 conditions : absence de pouvoir de marché présumé par le non-franchissement de
30% de parts de marché, la 2e est l’absence de restriction caractérisée.

- Absence de pouvoir de marché présumé par le non-franchissement de 30% de parts de marché  :

article 3 du règlement : l’exemption s’applique à condition que la part de marché détenu par chaque E
partie à l’accord ne dépasse pas 30%. Si ce seuil est dépassé l’accord sera privé du bénéficie de
l’exemption. L’accord ne sera pas forcément interdit  ! mais il faut alors procéder à un examen
individuel de l’accord (est ce qu’objet ou effet anticoncurrentiel).

- Absence de restriction caractérisée  : puisque le règlement dresse une liste des restrictions de
concurrence les plus graves qualifiées de restrictions caractérisées. Si graves qu’elles privent
l’intégralité du contrat de distribution du bénéfice de l’exemption. En présence d’une restriction
caractérisée l’accord tombe sous de la prohibition de l’article 101 para 1 TFUE. Ex de clause qualifiée
de caractérisée : les prix de ventes imposés.

Le règlement d’exemption 330/2010 arrive à expiration le 31 mai 2022, la commission achève le processus de
consultation sur la révision de ce règlement et vient de publier un projet de nouveau règlement d’exemption
accompagné d’un projet de ligne directrice de ce règlement. Le nouveau règlement d’exemption intégrerait les
JP Pierre Fabre & Coty sur la distribution en ligne.

Section 2 : Les abus de position dominante

Article 102 TFUE : Est incompatible avec le marché intérieur et interdit, dans la mesure où le commerce entre
États membres est susceptible d'en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de façon
abusive une position dominante sur le marché intérieur ou dans une partie substantielle de celui-ci. Et L420-
2 code de commerce.

Éléments constitutifs :

- Une position dominante sur un marché

- L’exploitation abusive de cette position dominante

I- Les éléments constitutifs de l’abus de position dominante

Se multiplient ajd. Cette multiplication est en lien avec le devlp de l’activité numérique qui a fait apparaitre les
GAFAM. La sanction des comportements des E en position dominante n’a pas toujours été évidente. Est-ce qu’il
bon de sanctionner les comportements des E qui ont acquis par leur effort une position dominante ? le fait de
sanctionner est ce que ça incite les entreprises à être en position dominante ?

Les comportements des E en position dominante ne sont-ils pas la clé de leur succès ? n’est-ce pas la finalité
même de la libre concurrence de permettre aux plus compétitifs de gagner ?

Enjeu de trouver un juste équilibre entre un marché libre où s’opère le processus concurrentiel et la régulation.
La concurrence est faussée lorsqu’une E domine tellement un marché qu’elle peut agir très librement sans tenir
compte du comportement ou réaction de ses concurrents.

Comment est recherché cet équilibre ? par la volonté de ne sanctionner que les hypothèses d’abus et selon la
politique de concurrence adoptée on verra plus ou moins les abus. Le simple fait pour une E de dominer le
marché n’est pas en soit répréhensible. Ce qui est répréhensible est l’exploitation abusive qui peut être fait de
cette situation.

Le point d’équilibre n’est pas le même pour tout le monde : Politique de concurrence interventionniste/ sévère.

Il y a un raisonnement en 2 étapes pour caractériser un abus de position dominante :

- Une position dominante

- Abus de la position dominante

A) Une position dominante

Ni le droit européen/ ni droit interne ne définissent la notion. CJUE 14 février 1978 United Brands : adopte
une perception souple de la position dominante : « Position de puissance économique détenue par une
entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d’une concurrence effective sur le marché en
cause lui fournissant la possibilité de comportement indépendants dans une mesure appréciable vis à vis de ses
concurrents, de ses clients et finalement des consommateurs. »

Idée de puissance économique caractérisée par l’indépendance de l’E vis à vis de ses concurrents et
consommateurs. C’est un pouvoir de marché : pouvoir de faire obstacle au maintien de la concurrence,
pouvoir d’adopter un concurrent INDÉPENDANT sans être soumis à la logique du marché.

Quand je suis soumis à la logique du marché et qu’il y a une pression concurrentielle, et qu’un concurrent
baisse son prix, je suis obligée d’aligner mon prix et donc pas en mesure de décider moi-même de mon prix et ce
sont les concurrents qui décident. Quand je suis obligée de m’aligner je ne suis pas indépendant sur le marché.
A l’inverse, lorsque je suis tellement puissant, que je peux augmenter mes prix sans que mes ventes baissent, je
suis donc indépendant sur le marché, je ne suis pas soumis à la décision de mes concurrents, leur comportement
etc., je suis au-dessus de la pression concurrentielle.

Pouvoir de marché : Lorsqu’une entreprise est en mesure d’augmenter ses prix sans pour autant voir ses ventes
baisser. Donc ne subit pas de pression concurrentielle effective.

Comment je détermine si une E est en position dominante ?

La caractérisation d’une position dominante suppose 2 étapes :

- La délimitation du marché pertinent : un marché de produit (critère de la substituabilité du code du

consommateur) et géographique. Enjeu majeur : selon qu’on délimite de façon + ou – large on prend le
risque de sous évaluer la part de marché d’une E ou surévaluer. Et selon la politique on aura tendance à
délimiter de manière + ou – stricte le marché.
- Évaluer la part de marché de l’entreprise en cause sur ce marché pertinent  : ex : 70% : délimiter la
position de l’entreprise sur le marché : est-ce que l’entreprise échappe à toute pression concurrentielle ?
pour mesurer la position il y a plusieurs facteurs/ indices qui vont pouvoir se cumuler.
 Parmi ces facteurs, il y a 1 déterminant : LA PART DE MARCHÉ DÉTENUE PAR
L’ENTREPRISE : plus la part sera importante, plus l’indice sera significatif. La part de marché peut
devenir un indice suffisant de l’existence d’une position dominante dès lors que la part de marché est
dite extrêmement importante. Est extrêmement importante : CJUE 3 juillet 1991 AKZO : sauf
circonstances exceptionnelles, des parts de marché extrêmement importantes, constituent par elle-même
la preuve de l’existence d’une position dominante. Tel est le cas d’une part de marché de 50%. A
l’inverse, une part de marché réduite suffit à elle seule, à écarter toute possibilité de domination. La
commission a précisé que si l’entreprise représente – 40% du marché en cause, il est peu probable
qu’elle soit en position dominante. C’est entre 40 et 50% des parts de marché que le critère de parts de
 marché ne sera pas suffisant pour démontrer une position dominante. Lorsque non suffisant, doit être
corroboré par d’autres critères.
 Les parts de marché détenues par les concurrents : il se peut que la part de marché détenue par l’E
en cause ait besoin d’être analysé à l’aune des parts des parts de marché détenues par les E
concurrentes. Plus le résidu de part de marché détenue par les E concurrente est émietté en une
multitude de petits concurrents, plus la position dominante de l’E en cause sera facilement caractérisée.
Ex : AC étudie le comportement de A : 1) je délimite le marché où A intervient 2) j’identifie la part de
marché de A : 42% du marché (pas dépasser 50% donc non présumé) indice doit être corroboré par
les parts des concurrents : le résidu de parts de marché soit surtout scindé entre 2 entreprises : le
marché est alors équilibré, donc existe entre elles une pression concurrentielle. Mais si le résidu de
parts de marché est émietté entre une multitude de concurrents dont aucun ne dépasse 10% de part de
marché : la réparation est moins équilibrée : j’ai donc un acteur + important (A).
 Les barrières à l’entrée ou l’expansion : qu’il s’agisse des parts détenues par l’E en cause, ou des
parts détenues par les concurrents, l’analyse de ces parts offre une photographie à l’instant T du marché
en cause. L’analyse est statistique du marché. Ce critère ne permet pas de prendre en considération les
perspectives d’évolution du marché. Or sur un marché nouveau, on va avoir un petit nombre d’E, ne
veut pas dire qu’échappe à toute pression car marché porteur et autres entreprises vont venir (donc autre
critère à prendre en compte). Est-ce que les parts sont menacés par l’entrée ou non de nouveau acteurs :
véritable critère pour déterminer le pouvoir de marché : le marché est-il ouvert (E doit maintenir une
certaine compétitivité car il y a une pression concurrentielle) ou le marché est fermé (l’absence de
pression concurrentielle permet à l’entreprise en cause d’adopter des comportement indépendants).
Selon les économistes, une position dominante n’est effective que si elle est protégée par des barrières à
l’entrée du marché.