L'effectivité du droit de l'Union européenne

européenne.

Effectivité et droit de l’Union européenne

sous le regard d’une analyse sociétale

LAURÉLINE FONTAINE

PROFESSEURE, UNIVERSITÉ SORBONNE

NOUVELLE INTÉGRATION ET COOPÉRATION DANS L’ESPACE EUROPÉEN – ÉTUDES EUROPÉENNES (ICEE, EA 2291)

Le droit en général a une ambition sociétale forte : il existe en effet une espérance, autant qu’une croyance, dans la capacité du droit à transformer par sa seule existence les situations sociales ¹. Rien n’est donc plus, comme l’indique d’emblée Jacques Commaille dans le Dictionnaire de la culture juridique, « au cœur des relations entre droit et Société que la question de l’effectivité » ². Et en effet, Jean Carbonnier avait déjà rappelé que « la règle est un phénomène sociologique dès avant son application et indépendamment de celle-ci » ³ . De ce point de vue, l’effectivité est réalisée par la règle. De la même manière que le choix du concept de droit conditionne l’objet d’analyse du juriste (ou du non juriste qui regarde le droit ⁴), le choix du concept d’effectivité conditionne aussi l’objet d’observation du juriste. Tout dépend de ce qui est identifié comme effet du droit, c’est-à-dire que tout dépend de ce que l’on choisit de regarder.

L’analyse de l’effectivité sociétale ⁵ permet de se pencher sur le fait que la règle de droit est toujours l’expression d’une certaine manière de voir le monde et c’est cette manière de voir le monde qu’incarne la règle de droit. L’analyse de l’effectivité sociétale emporte de regarder tout ce qui, dans l’espace de la société, paraît pouvoir être imputé à l’existence de la norme juridique. Cette manière d’envisager l’effectivité tend à appréhender le social et le juridique dans une sorte de continuum ⁶. Ce continuum peut être regardé strictement, en observant le degré de réalisation ou d’utilisation des règles énoncées par le droit. Mais il peut être regardé plus largement encore. Il apparaît d’emblée que le droit de l’Union européenne, pas plus que les autres droits, ne peut être réduit à une juxtaposition d’énoncés normatifs, que l’on pourrait analyser isolément, et de manière soi-disant neutre, pour « montrer » à tous qu’il est exact ou inexact de prêter au droit de l’Union européenne certains effets, positifs, ou, négatifs. À ces énoncés (les normes issues des traités, les actes normatifs des institutions, les décisions de la Cour de justice et celles des juges nationaux), il convient d’ajouter, voire, dans certains cas, de substituer, la réalité des rapports de droit qui s’établissent au sein de l’espace social européen et d’en identifier tout autant l’origine que d’en indiquer les conséquences possibles : la réalité empirique du droit de l’Union européenne se trouve certes en partie dans les énoncés normatifs formels et leur interprétation, mais ils se trouvent aussi, voire plus, dans d’autres énoncés, implicites, souvent non-dits ⁷, qui se dévoilent d’une analyse plus empirique et sociétale des relations juridiques.

Il s’agit de regarder une relation, un rapport, un assemblage, des miroirs où se comprennent et les normes juridiques, et la vie sociétale des individus, en envisageant de mettre le droit en relation avec presque tout. Pour l’essentiel, donc, il s’agit de découvrir ce que les énoncés normatifs envisagés formellement ne disent pas eux-mêmes. Le philosophe Merleau-Ponty notamment l’a formulé en disant qu’« une société n’est pas le temple des valeurs-idoles qui figurent au fronton de ses monuments ou dans ses textes constitutionnels, elle vaut ce que valent en elle les relations de l’homme avec l’homme » ⁸.

Dans tout bon ouvrage retraçant l’histoire de la construction européenne, la réussite même de la création de l’institution est attribuée à des hommes dont la volonté politique a été sans faille. Dans tout bon ouvrage s’efforçant de présenter le droit de l’Union européenne, la référence constante aux arrêts de la Cour de justice illustre s’il en était besoin son rôle d’artisan de ce droit. Dans tous ces ouvrages se mêlent des considérations de politique, de droit ou d’économie, sans pourtant que la démarche soit systématique : des éléments sont choisis ici et là, qui ne paraissent pas refléter, volontairement, une quelconque manière de se représenter le monde qui sortirait des dogmes affichés par les fondateurs et formalisés par des déclarations politiques des différentes institutions européennes depuis les origines. Et surtout, passées ces quelques considérations, l’analyse technique – prétendument neutre – des règles, prend le dessus, complètement séparée d’une quelconque réflexion qui ne serait pas exclusivement technique. À travers la règle, rien donc ne se dirait d’autre que ce que son énoncé semble formellement dire. Or, ce droit anthropologique, semble demeurer un droit vulgaire, auquel les juristes savants préfèrent un droit plus sophistiqué, affichant des valeurs dont la qualité d’« alibi » peut être questionnée. Le droit de l’Union européenne est pourtant, comme tout autre droit, une manifestation, pour ne pas dire un symptôme ⁹, d’un certain rapport de la société au droit et à la manière d’interpréter le monde. Comme le croit Alain Supiot, « l’étude du droit est un moyen de savoir à quoi rêvent les hommes à un moment donné ¹⁰ ». En ce sens, le droit de l’Union européenne est lui-même porteur de l’effectivité de ce rapport. C’est un droit qui remplit, comme les autres, une fonction anthropologique. Ce n’est donc pas seulement l’effectivité du droit de l’Union européenne lui-même qui est en jeu, c’est aussi ce qui est effectif avec et par le droit de l’Union européenne qui importe. Autrement dit, ce qui est effectif avec et par le droit de l’Union européenne peut s’apercevoir en faisant des liens entre les dispositifs juridiques, pris isolément ou ensemble, et la réalité sociétale environnante, telle que constatée et telle qu’analysée aussi dans des essais convaincants et heuristiques qui ne sont pas nécessairement de facture juridique.

C’est peu de dire que l’effectivité du droit de l’Union européenne n’a que très peu été jusqu’à présent envisagée de ce point de vue par les juristes, quand son approche contentieuse et institutionnelle produit des dizaines de milliers de pages chaque année. Tout se passe cependant, notamment dans les analyses juridiques de ces rapports, dont la nature et la teneur ont depuis longtemps été dévoilées par différents auteurs ¹¹, comme s’il n’en était rien. Il s’agit là sans doute d’un travers du droit que de se déployer en différents aspects, dont il est parfois difficile d’établir les liens. N’y a-t-il pas et n’y a-t-il pas eu historiquement un décalage, dans de nombreux endroits du monde, entre l’enseignement du droit et la réalité de celui-ci appliquée au territoire ? Par exemple, les universités américaines enseignent le droit fédéral, mais pas celui des États fédérés dans lesquels elles se trouvent, les universités africaines n’enseignent la plupart du temps que le droit récent produit par les institutions politiques, en dehors de toute réalité de la survivance tangible des droits traditionnels, tout comme par exemple les universités indiennes.

Il n’est pas très difficile pourtant de s’apercevoir que l’histoire des pratiques au XIXe et XXe siècles, et l’analyse contemporaine du droit – et singulièrement du droit de l’Union européenne – ont finalisé une pensée plus ancienne, qui consiste à faire passer pour une fatalité, les prescriptions économiques des acteurs dominants et de leurs « agents » ¹². L’effectivité du droit de l’Union européenne est une conformité à des pratiques érigées en norme, impliquant que l’autonomie du droit vis-à-vis de ces pratiques soit minimisée. Le droit de l’Union européenne s’affiche résolument comme l’une des expressions d’une certaine logique économique établie à propos du marché entre différents opérateurs dominants.

Une analyse empirique du droit de l’Union européenne livre de celui-ci un visage sociétal et politique qui ne peut pas être ignoré si l’on veut saisir ce qui se passe dans l’Europe contemporaine : une conception instrumentale du droit à l’œuvre s’y déploie sans véritable mesure (I), tandis que l’autonomie du droit, par l’effet d’un tropisme – sélectif – en faveur de la technique et de la science, ne manque pas d’être presque complètement sapée (II). Ces constats, déjà faits et analysés tant de fois à propos du droit de l’époque moderne, peuvent de nouveau être faits à propos du droit de l’Union européenne. Il semble pourtant que les juristes s’en soient parfaitement accommodés.

I. Le droit de l’Union européenne ou l’effectivité d’une conception instrumentale du droit

Il y a une nette progression, depuis une trentaine d’années, de l’intérêt pour la question de l’efficacité des normes ¹³, ce qui est une manière de comprendre l’effectivité des normes en dehors de l’application formelle des dispositifs juridiques. L’analyse de l’effectivité-correspondance a indéniablement gagné ses galons de sérieux dans le milieu scientifique et elle apparaît bien plus souvent dans le discours des juristes, à la faveur de ce qu’elle répond, depuis une quarantaine d’années, à un objectif explicite du législateur. L’institutionnalisation des études d’impact des dispositifs légaux, a incité les juristes à s’intéresser à cette question et à en tenir compte dans leurs analyses des normes. Le développement de l’expérimentation législative et réglementaire répond au même objectif d’élaborer les normes à partir d’une analyse de leurs résultats sociaux constatés ou supposés. Le principe d’effectivité dont connaît elle-même la Cour de justice de l’Union européenne – car elle en a fait une notion importante dans le cadre du principe de primauté du droit de l’Union – est aussi particulièrement teinté de celui d’efficacité ¹⁴.

La progression de l’intérêt pour l’efficacité et l’effectivité des normes correspond cependant à l’ascendance idéologique d’une certaine manière d’envisager la rationalité, très perceptible dans l’élaboration et l’évolution du droit de l’Union européenne et de ses cadres. En 1985, le suisse Luzius Mader, dans sa thèse sur L’évaluation législative, relevait déjà deux tendances importantes, dont il importe de noter la permanence : « celle qui tend à fonder la légitimité des décisions législatives et administratives sur le résultat (succès, efficacité, etc.), et celle qui cherche à légitimer l’action étatique par le recours à la science » ¹⁵. L’analyse sociétale du droit de l’Union européenne confirme très clairement ces deux tendances. La première est bien que le droit de l’Union européenne est emblématique d’un certain rapport aux visées et aux finalités du droit. L’introduction de la logique d’effectivité-correspondance dans l’analyse des règles juridiques, s’est faite en relation avec la logique politico-managerialo-économique qui préside à cette approche chez le législateur, et a progressivement soumis, avec leur plein consentement, les juristes à une pratique de validation de cette logique. Pour ne pas être considérés comme « hors du jeu » du droit contemporain, les juristes ont limité leur regard critique sur ces dispositifs, en le cantonnant à l’appréciation de l’écart existant entre les dispositifs et leur efficacité, et en laissant de côté presque toutes les questions liées aux effets sociétaux des règles de droit et de leur combinaison. Dans le rapport Du standard technique à la norme juridique : impacts et enjeux rendu au ministère de la justice en 1995, pour la mission de recherche Droit et justice ¹⁶, Danièle Bourcier et Véronique Tauzia ont souligné « le renforcement de l’aspect instrumental du droit », « avec le développement des technologies et la mondialisation des échanges ». Ce constat n’était déjà pas tout neuf ¹⁷, mais, soit il est passé inaperçu, soit il a été tout simplement ignoré. Et pendant ce temps, il s’est renforcé. Une rationalité spécifique s’est durablement inscrite dans les institutions (A) dont les ressorts de la légitimité doivent être clairement mis à/au jour (B).

A. L

A

RATIONALITÉ

À

L

’

ŒUVRE

DANS

LE

DROIT

DE

L

’U

NION

EUROPÉENNE

 :

LE

DROIT

COMME

INSTRUMENT

Selon le constat fait dans un manuel de droit européen, « la force du droit européen tient en grande partie à sa capacité à multiplier les moyens mis à disposition des institutions et des justiciables pour faire respecter le principe de primauté » ¹⁸. Et en effet, on peut lire par exemple, s’agissant des décisions que la Commission européenne adopte à propos des manquements des États au droit de l’Union en vertu de l’article 258 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, que celles-ci, selon les termes mêmes de la Commission, « concernent tous les États membres et la plupart des politiques de l’Union européenne et visent à faire appliquer le droit européen partout en Europe, dans l’intérêt des citoyens et des entreprises ». L’application effective, selon le principe de primauté, du droit de l’Union européenne, est donc une priorité de ce droit. La juridicité tend à ne plus être « prise en compte que dans le cadre de l’appréhension de l’effectivité qui y serait attachée » ¹⁹. Une étape nouvelle est franchie lorsque, même, parvient à s’imposer progressivement l’idée que c’est la pratique qui devrait fonder la légitimité du droit. Cela signifie que le droit ne peut prescrire que des comportements qui sont déjà à l’œuvre, et prendre ainsi « acte » de ce qui se passe. Selon Jacques Commaille, le droit et l’action publique ne se justifient alors plus « que par leurs résultats » ²⁰.

Les institutions légifèrent en effet par objectif et se développe ainsi une « logique d’externalisation du processus d’élaboration de la régulation en dehors des instances politiques classiques » ²¹, ce qui a aussi pour effet de transformer les instruments juridiques. Par l’application de la technique d’élaboration des normes fondée sur la pratique, l’effectivité est mesurée par elle-même, à partir d’elle-même. Les analyses juridiques du même coup se limitent très souvent à cette fonction exécutrice. Comme l’a relevé Jérôme Porta, « l’adoption d’une norme permet de substituer, pour l’avenir, à la discussion sur les finalités d’un acte ou […] conséquences, une évaluation juridique en fonction de la norme qui le fonde. Ce refoulement se traduit par l’affirmation d’une neutralité de la réalisation de la norme au regard de la délibération sur l’opportunité de l’action normative, laquelle est renvoyée au politique » ²². C’est exactement ainsi que le concept de gouvernance est apparu pour traduire un état de fait, « un traitement horizontal des conflits en fonction d’un agenda et selon des principes définis et acceptés entre États membres. Une forme de gouvernementalité trouvant en elle-même et dans son fonctionnement concret les raisons justificatives de son existence (efficacité, performance) » ²³. Mais, au-delà de l’aspect institutionnel, c’est bien l’ensemble de la philosophie du droit qui est touchée.

Dans le droit de l’Union européenne, la logique entre objectifs, moyens et effets s’est en quelque sorte inversée. Une lecture du projet de traité établissant une Constitution pour l’Europe permettait de se rendre parfaitement compte de l’inversion : l’article I-3, paragraphe 3, indiquait en effet que « l’Union œuvre pour le développement durable de l’Europe fondé sur une croissance économique équilibrée et sur la stabilité des prix, une économie sociale de marché hautement compétitive, qui tend au plein emploi, au progrès social […] ». Dès lors, ce qui « fonde » le développement durable de l’Europe, c’est bien « la croissance économique et la stabilité des prix » tandis que le « plein emploi » et le « progrès social » en dépendent, mais ne sont pas des éléments fondateurs ²⁴. Cet agencement traduisait une rationalité nouvelle puisqu’« un objectif suppose que l’on prenne certaines mesures concrètes pour le remplir », tandis qu’un effet, ainsi que le plein emploi est compris dans la nouvelle formulation (reprise en ce sens par le traité de Lisbonne), « sera toujours secondaire, de l’ordre de la conséquence, du résultat » ²⁵. On a pas mal glosé sur le paragraphe 2 de l’article I-3 du projet de Constitution européenne, qui faisait entrer dans les objectifs de l’Union le « marché intérieur où la concurrence est libre et non faussée » ²⁶, mais la formulation du paragraphe 3, par son caractère apparemment anodin traduisait un changement bien plus en profondeur, qui est d’ailleurs toujours présent dans le paragraphe 3 de l’article 3 du traité sur L’Union européenne issu du traité de Lisbonne. Cela, évidemment s’est fait par l’introduction des nouveaux « objectifs » de l’Union, l’« économie sociale de marché hautement compétitive », et la « stabilité des prix », tandis que l’établissement du marché intérieur demeure au premier plan de l’article 3.

Il est donc et de plus en plus question du droit comme un moyen technique de réalisation d’un objectif précis et déterminé. Seul ce qui est envisagé comme participant d’un processus de calcul coût-avantage est considéré. Cette logique est peu ou prou la même pour les opérateurs économiques et pour tous les opérateurs, groupes ou individus qui font du droit un usage « militant » ²⁷, en envisageant celui-ci tout autant comme un obstacle que comme une arme qui pourrait se retourner contre le droit lui-même, bref, en se « servant » du droit ²⁸.

Si le calcul coût-avantage est présenté sous les atours de la rationalité, cette rationalité doit certainement être beaucoup plus souvent interrogée. Que signifie la « rationalité » lorsque les règles de droit peuvent s’appliquer indépendamment de considérations relatives à leurs résonnances en matière de justice sociale, comme les trop célèbres arrêts Viking et Laval ²⁹ l’ont rappelé ? S’agirait-il donc de faire usage de sa raison en écartant purement et simplement le droit social ? Comme le montre par exemple le plaidoyer, plutôt à charge, mais lumineux, d’Alain Supiot en 2010, la Cour de justice de l’Union européenne s’est détournée de l’objectif d’« égalisation dans le progrès » et « s’emploie désormais à permettre aux entreprises installées dans les pays à bas salaires et faible protection sociale d’utiliser à plein cet avantage comparatif » ³⁰. Et de citer plusieurs arrêts de la période, qui exemptent ces entreprises du respect des conventions collectives (CJCE, 18 décembre 2007, Laval, aff. C-341, et CJCE, 3 décembre 2008, Rüffert, aff. C-346/06) ou des lois indexant les salaires sur le coût de la vie (CJCE, 19 juin 2008, Commission c. Grand-duché du Luxembourg, aff. C-319/06), écartent les présomptions de salariat posées par les droits des pays étrangers où elles opèrent (CJCE, 15 juin 2006, Commission c. France, aff. C-255/04), condamnent les dispositifs permettant aux États d’accueil de contrôler efficacement les respects des droits des travailleurs que ces entreprises emploient (CJCE, 19 juin 2008, Commission c. Grand-duché du Luxembourg, aff. C-319/06), affirment que le recours aux pavillons de complaisance ressortent du principe de libre établissement (CJCE, 11 décembre 2007, Viking, aff. C-438/05), interdisent en principe les grèves contre les délocalisations (même affaire), ou encore affirment que les objectifs de protection de pouvoir d’achat des travailleurs et de paix sociale ne constituent pas un motif d’ordre public de nature à justifier une atteinte à la libre prestation de service (CJCE, 19 juin 2008, Commission c. Grand-Duché du Luxembourg, aff. C-319/06). La formulation de l’arrêt Viking est révélatrice de la rationalité du droit que la Cour applique. Formellement, certains droits, sociaux notamment, sont reconnus, mais leur application est subsidiaire par rapport à la logique principale, c’est-à-dire la rationalité à l’œuvre dans le droit de l’Union européenne : « s’il est vrai que, dans les domaines ne relevant pas de la compétence de la Communauté, les États membres restent, en principe, libres de fixer les conditions d’existence des droits en cause et les modalités d’exercice de ces droits, il n’en demeure pas moins que, dans l’exercice de cette compétence, lesdits États sont néanmoins tenus de respecter le droit communautaire […] Par conséquent, la circonstance que l’article 137 TCE ne s’applique ni au droit de grève ni au droit de lock-out n’est pas de nature à soustraire une action collective telle que celle en cause au principal à l’application de l’article 43 TCE » ³¹.

Autrement dit, il faudrait se demander si les vœux de Friedrich von Hayek, notamment formulés dans le volume 2 de Droit, législation et liberté, dont le sous-titre, Le mirage de la justice sociale, ne laisse aucun doute sur ses intentions, ne seraient pas en grande partie advenus : « dans l’ordre de marché chacun est conduit, par le gain qui lui est visible, à servir des besoins qui lui sont invisibles ; et pour ce faire, conduit à partir de circonstances particulières dont il ne sait rien mais qui le mettent à même de satisfaire ces besoins au moindre coût possible, en termes de choses autres qu’il est possible de produire à la place » ³². Le moindre coût est la logique soutenue aujourd’hui par le droit de l’Union européenne dont le caractère instrumental ne fait désormais plus guère de doute, et qui se trouve d’ailleurs et de plus en plus assumé par les « consommateurs » principaux du droit dans l’Europe contemporaine et dans le monde envisagé à l’échelle des échanges commerciaux et financiers : il est ainsi par exemple question de « stratégies d’instrumentalisation juridique » ³³. Il est important de signaler qu’il a existé et existe encore un fossé important entre l’analyse des juristes scientifiques « traditionnels » et les juristes qui ont développé une analyse « volontariste » du droit au service d’une vision économiciste de la société : ces derniers ont ainsi développé un corpus intellectuel très important ³⁴, qui se déploie très largement en dehors des facultés de droit ³⁵, et qui est resté assez longtemps plutôt ignoré des premiers. La « jonction » qui tend à se faire entre les deux corpus ne semble pas passer par une attitude critique des premiers, mais bien par une absorption progressive de la rationalité d’un droit désormais réduit à sa fonction exécutrice ³⁶.

B. L’

INEFFECTIVITÉ

DES

RESSORTS

DE

LA

LÉGITIMITÉ

MODERNE

DANS

LE

CADRE

DU

DROIT

DE

L

’U

NION

EUROPÉENNE

Peuvent être mises en avant – quoique moins souvent depuis ces dernières années, et pour cause – les jurisprudences des cours constitutionnelles dont l’une des vocations est de faire valoir les droits reconnus constitutionnellement, et qui en profitent pour « rétablir » ces droits, contre l’Europe éventuellement, au nom d’une identité constitutionnelle à protéger ³⁷. Un coup d’œil approfondi sur la réalité juridique de l’Europe cependant invite à plus de prudence : que représentent ces décisions devant le torrent de décisions de ces mêmes cours validant l’ensemble des pratiques instrumentalisatrices du droit et aliénant celui-ci aux considérations liées à une certaine conception du marché et de l’économie ? S’il est également possible de citer des décisions « heureuses » émanant de la Cour de justice de l’Union européenne ³⁸, elles s’apparentent plus à des alibis destinés à valider l’ensemble des autres décisions.

Le regard sur les stratégies des différents acteurs renseigne particulièrement sur la manière dont le droit peut désormais se représenter et se développer. Le phénomène de law shopping par exemple, rendu particulièrement visible avec les rapports Doing business produits par la Banque mondiale, traduit un certain « darwinisme normatif » ³⁹. Si une lecture optimiste du laisser-faire invite à penser que la formation du droit par une sélection naturalo-économique conduira à une meilleure législation, c’est sans aucune doute à une meilleure régulation considérée en termes commerciaux qu’il conduit, toute autre considération étant secondarisée. Le droit de l’Union européenne en construction se veut l’expression d’une concurrence, mais produit des conflits de légitimité pour lesquels il ne fournit aucune clé de lecture pacificatrice : par exemple, la diversité au sein de l’espace européen des régimes de protection sociale, des régimes de chômages, d’invalidité, de retraite, des contributions fiscales et sociales, aboutissent inévitablement à mettre en avant des situations d’inégalités sociales sans fournir de moyens acceptables de résolution ⁴⁰. Il est certes malaisé de se prononcer sur l’avenir d’un état de fait qui apparaît comme une transition vers un système qui n’était jamais parvenu à maturité jusqu’ici, mais, comme l’indique Boaventura de Sousa Santos, « la création des conditions normatives et institutionnelles de fonctionnement du modèle favorable au marché implique une destruction normative et institutionnelle telle, qu’il est possible qu’elle porte atteinte, non seulement aux stratégies d’accumulation de l’État, mais également, à son hégémonie et à ses stratégies de confiance » ⁴¹. Analysant le projet Constitution européenne à la lumière des écrits de Michel Foucault, Éric Mollet considère quant à lui que « nous voyons se construire la nouvelle forme de gouvernementalité identifiée par Foucault, reposant sur un nouveau régime de vérité comme principe d’autolimitation du gouvernement » ⁴². Cette autolimitation comme principe de gouvernement se manifeste à travers l’adoption d’un ensemble de règles favorisant la régulation autonome des principaux acteurs visés. Continuer donc à porter l’idée de « neutralité économique », tant des constitutions que de l’Union européenne, sur la base d’un dogme plusieurs fois réaffirmé depuis l’opinion dissidente du juge Holmes sous le fameux arrêt Lochner de la Cour suprême des États-Unis rendu en 1905 ⁴³, dans le cadre d’une économie de marché, paraît donc plutôt une falsification de la réalité à l’œuvre par l’ensemble des règles, application de règles et production des règles dans l’espace normatif et social européen, car il y a bien une manière d’envisager le rapport du droit à l’économie et à la société que l’on ne peut pas considérer comme « neutre ».

Cette absence de neutralité, « cachée », a une incidence sur la manière dont on se représente la légitimité politico-juridique dans l’espace européen. La théorie politique qui soutient « publiquement » le droit, à savoir la démocratie libérale, voire sociale, comme cela est affirmé dans plusieurs constitutions en Europe ⁴⁴, devrait mal s’accommoder du fait que le pouvoir d’initiative juridique paraît bien se situer le plus souvent hors de l’espace public des institutions, administratives et politiques. En tant que « titre » pour faire le droit, la légitimité est un ensemble d’idées qui concourent toutes à la manière dont est accepté le titre pour faire le droit. Autrement dit, la légitimité est en quelque sorte partagée dans l’espace social, selon des modalités adaptées aux lieux et époques considérés. Chaque société se donne un concept de légitimité qui sert à valider ou invalider, accepter ou ne pas accepter, le titre de celui ou de ceux qui font les règles. Il y a dès lors plusieurs manières de penser ce concept ⁴⁵ : soit de manière accumulative (la légitimité est conférée du fait du constat de l’acceptation par la société du titre de celui ou de ceux qui font le droit), soit de manière théorique et prescriptive (le titre est attribué selon des modalités précises et prédéfinies, comme c’est le cas dans la théorie de la démocratie contemporaine qui fonde le titre notamment sur l’élection). Pour le dire autrement et en reprenant la distinction introduite par Max Weber, il y a la légitimité traditionnelle historique, et la légitimité légale rationnelle ⁴⁶. Le titre de légitimité sur lequel repose le droit de l’Union européenne, envisagé comme une instance d’exécution du marché (principe qui s’applique de manière progressive et sans discontinuer), s’avère s’être continûment intégré dans l’espace social en créant, de fait, comme c’est le propre de la légitimité traditionnelle, une légitimité traditionnelle donc. On peut lire ici et là que les catégories désormais « classiques » de la légitimité, sont inapplicables à la période contemporaine, et il est même parfois question d’« anachronisme des théories classiques » ⁴⁷. Il me semble pourtant que parler d’anachronisme est en décalage avec la réalité d’une légitimité traditionnelle effective. Parler en revanche d’ineffectivité des ressorts de la légitimité moderne, qui sont théoriques et prescriptifs, et qui fondent une légitimité légale rationnelle, est tout à fait possible. Les ressorts de la légitimité du système actuel ne correspondent pas avec les prescrits de la théorie de la démocratie. Or, de la même manière que Michel Foucault a cherché les ressorts du libéralisme contemporain, dans sa version dite néolibérale, au XVIIIe siècle, Boaventura de Sousa Santos trouve lui aussi une sorte de vice d’origine dans le système de pensée qui se met en place aux origines du libéralisme : « réduit à l’espace public, l’idéal démocratique fut neutralisé ou fortement limité dans son potentiel émancipateur […] ; la conversion de l’espace public en site exclusif du droit et de la politique accomplit une fonction de légitimation fondamentale en cachant le fait que le droit et la politique de l’État capitaliste ne pouvaient fonctionner qu’en faisant partie d’une configuration juridique et politique plus générale dans laquelle d’autres formes différentes, de droit et de politique étaient inclues » ⁴⁸. S’il ne s’agit pas ici d’entrer dans la réflexion sur le fait que la possibilité théorique que cette manière de concevoir le droit trouve précisément son origine dans les changements politiques et théoriques entamés dès le XVIIIe siècle ⁴⁹, il s’agit au moins de constater que la réalité de la conception du droit, de l’économie et du politique, ne fournit pas de credo officiel encore parfaitement avoué et soumis à l’assentiment de tous. Une sorte de fable est produite, en lieu et place, qui dit de la démocratie européenne contemporaine qu’elle est un lieu de transparence et de participation.

Selon le concept qu’a forgé l’anthropologue du droit Michel Alliot, à l’observation de droits complexes, issus notamment de la colonisation africaine, le droit de l’Union européenne est peut-être l’effet d’une logique d’un « droit honteux », qu’on ne veut pas s’avouer être tel qu’il est. Dans Un passeur entre les mondes ⁵⁰, l’ouvrage qui lui est consacré, il indique que le droit honteux est celui qui est « en marge du droit officiel : un droit dont on ne parle pas car il ne correspond pas aux idéaux que l’on souhaite mettre en avant. Il correspond à des aspirations beaucoup plus profondes ; il faut distinguer […] les appartenances dites des appartenances tues, quelle que soit la société » ⁵¹. Appliqué au droit de l’Union européenne, l’appartenance dite serait précisément l’idée de démocratie élective et populaire évoluant selon les principes de transparence et de participation, tandis que l’appartenance tue serait une inféodation aux principes véhiculés par les acteurs principaux du marché économique mondial. Au regard des dits et écrits de plus en plus explicites, et nombreux, des différents acteurs à l’œuvre dans la fabrication de l’espace juridique européen, il est néanmoins possible que le droit soit moins honteux et caché que volontairement omis et non regardé pour ce qu’il est. Ce n’est peut-être pas le droit qui est honteux aujourd’hui, c’est le regard sur le droit.

II. Le droit de l’Union européenne, ou l’effectivité d’une autonomie du droit sapée dans ses fondements

L’attrait pour l’effectivité et pour l’efficacité du droit, marque-t-elle une distanciation assez radicale du droit et de la société ? L’avènement de la fin du droit d’origine « public » marque pour ses adeptes la vraie prise de pouvoir de la société sur le droit, aboutissement d’une logique commencée au XVIIIe siècle. Cette thèse doit être sérieusement interrogée, qui ne peut d’ailleurs pas l’être sans interroger aussi le rapport que, à travers son droit, la société entretient avec la technique, la technologie et la science (A). Il en découle, ou plutôt, s’est produite, simultanément, une délégitimation du droit en tant que source autonome et créatrice d’impulsion et de régulation sociale (B).

A. L

E

STATUT

DE

LA

TECHNIQUE

ET

DE

LA

SCIENCE

À

L

’

ŒUVRE

DANS

LE

DROIT

DE

L

’U

NION

EUROPÉENNE

L’ambition de fonder un ordre social sur la science n’est pas le propre de la société contemporaine : cet idéal se retrouve chez