Otra Presentación Definición de Derecho

El concepto de derecho
Núcleos problemáticos
O Relación entre Derecho y Moral. Valoración moral del

Derecho.
O Tesis de la identificación conceptual entre Derecho y Moral
O Tesis de la separación conceptual entre Derecho y Moral
Objetivos
O Identificar problemas que presenta la definición del derecho

O Identificar las respuestas tradicionales brindadas al interrogante
acerca de la relación conceptual entre derecho y moral.
O Formular juicios críticos acerca de la vigencia de tales
respuestas.
Conceptos y concepciones
O Cuando en un concepto de derecho se intentan justificaciones del
mismo y de sus posibles contenidos, las cuales necesariamente
tienen carácter valorativo, estaremos dando una concepción de
derecho, puesto que toda concepción siempre contendrá una
dimensión ideológica.
O Aunque en forma rudimentaria, podemos decir que la concepción
es el marco en el cual el concepto o la definición hallan su
fundamento y que dicho concepto o definición responden a
determinada concepción cuando se asume una también determinada
posición valorativa o justificatoria del derecho y de su contenido.
Problemas semánticos de la palabra derecho
Ambigüedad
Vaguedad
Textura abierta
Carga emotiva
Relación problemática entre “derecho y
moral”
O Que el moral es un sistema normativo es una noción que Ud.
seguramente no discutirá: que los contenidos normativos de
determinado sistema jurídico dan cuenta de los principios
morales imperantes en determinada sociedad en cierta
configuración epocal también.
O Problemas/Desacuerdos:
O 1) Se trata de una relación conceptual?
O 2) Cuáles serían esos principios morales?
Derecho y Justicia
O Las connotaciones emotivas de la palabra derecho provienen de la relación
estrecha que existe entre los fenómenos jurídicos y los valores morales,
por ej. la justicia.
O La idea de una relación estrecha entre el derecho y la moral puede

interpretarse de muchas maneras diferentes, dando lugar a tesis teóricas
independientes y no siempre compatibles entre sí.
O Tradicionalmente encontramos dos (concepciones) que agrupan las

respuestas a la pregunta problema: 1.- tesis de la vinculación y 2.- tesis de
la separación
Tesis de la separación conceptual
(Iuspositivistas)
Toda norma que posea ciertos rasgos
formales es derecho y no deja de serlo
por su contenido injusto
Tesis de la identificación conceptual
(Iusnaturalistas)
Para ser jurídica una norma debe
responder a ciertos contenidos de justicia
o de moralidad.
Tesis que identifican al Iusnaturalismo:
1) Existen principios morales universalmente válidos y cognoscibles
por la razón humana
2) El derecho para ser válido debe adecuar sus contenidos a tales
principios
:
La disputa entre iusnaturalistas y positivistas presenta variados

matices que dan lugar a posturas divergentes que se pueden
resumir de la siguiente manera
Los jueces deben recurrir en ciertos casos a principios morales para
1
justificar sus decisiones.
Los jueces deben negarse a aplicar normas que contradigan

2
principios morales.
Toda norma jurídica tiene fuerza obligatoria y debe ser obedecida

3
con independencia del carácter moral de su contenido.
La identificación de un sistema jurídico requiere formular juicios de
4 valor acerca de la justicia y moralidad de sus disposiciones.
La ciencia jurídica debe ocuparse de formular valoraciones sobre el

5
derecho.
Kelsen y la teoría pura
O “(…) de ninguna manera queda aceptada la teoría de que el derecho, por su
naturaleza, configure un mínimo de moralidad; que un orden coactivo, para
poder ser considerado derecho, tenga que satisfacer una exigencia mínima de
moral. Puesto que con esa exigencia, se establece de antemano una
determinada moral absoluta.”
O “La exigencia de distinguir el derecho de la moral, el derecho de la justicia,
significa que la validez de un orden jurídico positivo es independiente de la
validez de esa única moral absoluta (…)”
O “(…) no hay una única moral, “la” moral, sino muchos sistemas morales,
altamente diferentes entre sí y muchas veces entre sí contardictorios”
Kelsen, Hans (1979): Teoría Pura del Derecho, UNAM, México D.F., págs. 79, 80
y 81.
Dworkin y la importancia de los principios
O “Me propongo llevar un ataque general contra el positivismo (…) cuando los
juristas razonan o discuten sobre derechos y obligaciones jurídicas, especialmente
en aquellos casos difíciles en que nuestros problemas con tales conceptos parecen
agudizarse más, echan mano a estándares que no funcionan como normas, sino que
operan de manera diferente, como principios (…) Argumentaré que el positivismo
es un modelo de y para un sistema de normas, y sostendré que su idea central de
una única fuente de derecho legislativa nos obliga a pasar por alto los importantes
papeles de aquellos estándares que no son normas.
O Llamo principio a un estándar que ha de ser observado (…) porque es una
exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad.”
Dworkin, Ronald (1989) Los derechos en serio, Ariel, pág. 72.
Otras propuestas….
O Ralf Dreier: antipositivista
Argumento de la injusticia: (Intenta responder a la pregunta ¿el derecho de contenido injusto
es derecho?
O Existen contenidos morales mínimos de todo derecho –reglas de justicia- que son
inmanentes a todo derecho y que ninguna norma puede vulnerar sin perder su validez como
derecho.
O Conciencia común de la humanidad en cada momento histórico (Radbruch). En la
actualidad: DDHH
Argumento de los principios: (qué hace el juez cuando no halla norma o duda acerca de la
interpretación?)
O Todos los ordenamientos desarrollados incorporan contenidos que rebasan la distinción entre
derecho y moral (igualdad, dignidad, etc,) El juez que los aplica, aplica verdadero derecho.
O Los principios son mandatos de optimización, ideales que expresan la visión de la justicia
que subyace a la Constitución.
Norbert Hoester: positivista
O Tesis de la neutralidad: se debe definir al “derecho” de modo

que el uso no suponga valoración. Basa la “validez” en la
“vigencia”.
O Tesis del no-cognitivismo: no existen criterios objetivos para
saber qué idea de la justicia es la verdadera.
Esencialismo y Convencionalismo
Nino expresa que la controversia entre el
Iusnaturalismo y el Positivismo se reduce a
una mera cuestión de definición de derecho,
y que las posiciones para solucionarlo son
diferentes según adoptemos una concepción
esencialista o convencionalista del derecho
Relación entre
“palabras y cosas”
Teorías
●
Esencialismo/ ●
Convencionalismo
Realismo /Nominalismo

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O Relación entre Derecho y Moral. Valoración moral del

O Identificar problemas que presenta la definición del derecho

O La idea de una relación estrecha entre el derecho y la moral puede

O Tradicionalmente encontramos dos (concepciones) que agrupan las

La disputa entre iusnaturalistas y positivistas presenta variados

Los jueces deben negarse a aplicar normas que contradigan

Toda norma jurídica tiene fuerza obligatoria y debe ser obedecida

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