Fuentes del Derecho

Administrativo
Dr. José Estela H.
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Fuentes del derecho se hace referencia al lugar de donde emana o

procede el derecho, es decir, a los medios de producción de normas
jurídicas y a las formas en
La doctrina distingue entre:
a. Fuentes en sentido material: Son aquellas instituciones o fuerzas
sociales que poseen capacidad para crear o producir normas
jurídicas.
b. Fuentes en sentido formal que se manifiesta el derecho: Son los
modos a través de los cuales se manifiesta el derecho (ley,
reglamento, costumbre, etc.).
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Artículo IV de la LPAG
2. Son fuentes del procedimiento administrativo:
2.1. Las disposiciones constitucionales.
2.2. Los tratados y convenios internacionales incorporados al Ordenamiento Jurídico Nacional.
2.3. Las leyes y disposiciones de jerarquía equivalente.
2.4. Los Decretos Supremos y demás normas reglamentarias de otros poderes del Estado.
2.5. Los demás reglamentos del Poder Ejecutivo, los estatutos y reglamentos de las entidades, así como los de
alcance institucional o provenientes de los sistemas administrativos.
2.6. Las demás normas subordinadas a los reglamentos anteriores.
2.7. La jurisprudencia proveniente de las autoridades jurisdiccionales que interpreten disposiciones administrativas.
2.8. Las resoluciones emitidas por la Administración a través de sus tribunales o consejos regidos por leyes
especiales, estableciendo criterios interpretativos de alcance general y debidamente publicadas. Estas decisiones
generan precedente administrativo, agotan la vía administrativa y no pueden ser anuladas en esa sede.
2.9. Los pronunciamientos vinculantes de aquellas entidades facultadas expresamente para absolver consultas sobre
la interpretación de normas administrativas que apliquen en su labor, debidamente difundidas.
2.10. Los principios generales del derecho administrativo
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1. Disposiciones Constitucionales:
La Constitución es la principal fuente de derecho administrativo.
Norma que limita el poder estatal: límites al accionar de la Administración
Pública, sobre la base de principios, derechos e instituciones
constitucionalmente garantizadas.
La norma constitucional determina la organización el Estado respecto a
las atribuciones y funciones de los diversos entes que lo componen, de tal
manera que el origen de la competencia administrativa se encuentra en la
norma constitucional.
la Constitución es fuente de derecho en el ámbito formal y en el ámbito
material.
La Constitución goza de la llamada supremacía, puesto que aquella es la
norma más importante de las existentes al interior del Estado.
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1. Disposiciones Constitucionales:
La constitución en el ámbito:
2. Formal: define como es que el Estado puede válidamente crear el derecho,
como nacen las expresiones normativas. La constitución señala los órganos y
organismos legítimos para gobernar, su estructura, la competencia, el
procedimiento que deben seguir, Ergo, si una norma no es aprobada según
la constitución, la misma es inválida. Para Kelsen, dicha norma no es en
buena cuenta una norma jurídica.
3. Material: la Constitución establece los parámetros o estándares respecto de
los cuales debe encuadrarse las normas. La constitución contiene principios
y derechos que no pueden ser vulnerados por normas de inferior jerarquía.
Ejemplos de ello son conceptos como la familia, la salud, la educación, el
Estado, la propiedad, la economía social de mercado y otras más. En
general, dichos conceptos constituyen lo que se denomina instituciones
constitucionalmente garantizadas.
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2. Los tratados y convenios internacionales
Tratados internacionales debe tenerse en cuenta la Convención de Viena, la
misma que prescribe no solo que los tratados son obligatorios entre las partes
que lo suscriben (Principio básico internacional público) sino además la
subordinación del derecho nacional a la normativa supranacional.
Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, que señala que las
normas sobre derechos y libertades reconocidas por la Constitución se
interpretan de conformidad con los tratados internacionales de los cuales el Perú
es parte. El artículo 55º de la Constitución de 1993 establece que los tratados
internacionales en vigor se incorporan de manera inmediata al ordenamiento
jurídico interno, pues forman parte del derecho nacional.
Los tratados internacionales sobre derechos humanos son de importancia para
el derecho administrativo, toda vez que, son límites evidentes al
comportamiento de la Administración Pública. Las entidades administrativas no
pueden desplazar derechos fundamentales, ni limitarlos.
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2. Los tratados y convenios internacionales
Los tratados internacionales sobre derechos humanos son de
importancia para el derecho administrativo, toda vez que, son
límites evidentes al comportamiento de la Administración
Pública. Las entidades administrativas no pueden desplazar
derechos fundamentales, ni limitarlos.

Existen tratados internacionales que tienen un efecto directo

en la organización administrativa o que obligan a la autoridad
administrativa a hacer algo, como pueden ser los tratados de
integración. Por ejemplo la Comunidad Andina genera efectos
administrativos, en general en términos de las decisiones que
forman parte del ordenamiento jurídico de la comunidad.
Dichas decisiones tratan sobre libre competencia, medio
ambiente, materia aduanera.
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3. Las leyes y disposiciones de jerarquía equivalente
La Ley es una norma jurídica de alcance general, que abarca a un número
indeterminado de personas. La Ley, sea en sentido formal o material, tiene una
importancia fundamental en el derecho administrativo, en mérito al principio de
legalidad.
La Ley en sentido propio debe entenderse como la norma jurídica emitida por el
Parlamento.
La ley en sentido formal: la ley ordinaria, Ley Orgánica (regula la organización del
Estado y es aprobada a través de una votación calificada en el Parlamento), las leyes
presupuestarias y las leyes de reforma constitucional.
Incluido los decretos legislativos, los decretos de urgencia, el Reglamento del Congreso.
Los gobiernos regionales y locales y en mérito a la organización descentralizada del
Estado peruano, emiten normas con rango legal, como las ordenanzas regionales y las
ordenanzas municipales.
Entidades creadas por ley ejemplo: Ley N°27336, Ley del Osiptel; Ley N° 1033, Ley de
creación del INDECOPI.
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1. Los decretos legislativos
 Es una norma autorizada por el Congreso que permite al gobierno que posea
la facultad para dictarla, el decreto legislativo se ocupa de una materia
específica por un plazo determinado.
 Para que el gobierno pueda emitir un Decreto Legislativo, el Congreso lo
habilitará a través de una "ley de delegación del ejercicio de la potestad
legislativa" (también llamada ley autoritativa).  
 El Decreto Legislativo es una norma con rango de ley.
2. Los decretos de urgencia:
 norma con rango y fuerza de ley por la que se dicta medidas extraordinarias
en materia económica y financiera, salvo materia tributaria, se expide
cuando así lo requiere el interés nacional y se fundamenta en la urgencia de
normar situaciones extraordinarias e imprevisibles.
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3. Las leyes y disposiciones de jerarquía equivalente
La Ley del procedimiento administrativo General,
Ley N°27444. la Ley regula las actuaciones de la
función administrativa del Estado y el procedimiento
administrativo común desarrollados en las entidades
administrativas. Todo procedimiento administrativo de
carácter general deberá regirse por la ley 27444,
siempre y cuando no exista norma con rango de ley
que regule dicho procedimiento de manera especial y
respetando las garantía mínimas que regula dicha
norma.
Los procedimientos especiales creados y regulados
como tales por ley expresa, atendiendo a la
singularidad de la materia, se rigen supletoriamente
por la Ley en aquellos aspectos no previstos y en los
que no son tratados expresamente de modo distinto
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4. Los Decretos Supremos y demás normas reglamentarias de otros poderes del Estado.
El reglamento puede emanar de diferentes órganos del Poder Ejecutivo.
Los reglamentos constituyen una fuente cualitativa y cuantitativa del derecho administrativo.
Son normas en sentido material, nunca tienen un alcance individual.
La norma reglamentaria se define como el instrumento jurídico de alcance general emitido
por la Administración Pública. Potestad regulada por la Constitución y la Ley, no implica una
declaración de voluntad.
La emisión de un reglamento es siempre un acto cognitivo, resultado de un procedimiento
previo, debidamente regulado.
Normas reglamentarias las normas emitidas por los demás poderes del Estado.
Remisión de la Ley al reglamento, de tal manera que la primera tan solo establece principios
generales, cediéndole al reglamento la regulación fundamentada. Por ejemplo, La Ley de
Radio y Televisión, Ley N° 28278 reglamentado con Decreto Supremo N° 005-2005-MTC.
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5. Normas administrativas en general:
Normas generales que se reconocen de inferior jerarquía que los reglamentos,
como las llamadas resoluciones normativas.
Todas estas normas, que son emitidas al interior de las entidades, poseen rango
inferior al de los reglamentos y están subordinadas a los mismos, pero constituyen
también fuentes del derecho administrativo, en tanto generadoras de efectos
jurídicos generales.
Por ejemplo:
 Los textos únicos de procedimientos administrativos o TUPA, que permiten
ordenar los trámites que se realizan al interior de una entidad y que resultan
de particular importancia en los mecanismos de simplificación administrativa
 El Reglamentos de Organización y Funciones (ROF), propios de las entidades y
que regulan el funcionamiento al interior de las mismas, pero que a la vez
pueden contener normas que afectan a los particulares
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6. La jurisprudencia proveniente de las autoridades jurisdiccionales que
interpreten disposiciones administrativas.
La jurisprudencia se encuentra constituida por el conjunto ordenado de las
decisiones emanadas de los órganos que forman parte del Poder Judicial. En
consecuencia, constituye fuente de derecho administrativo la jurisprudencia
proveniente de las autoridades jurisdiccionales que interpreten disposiciones
administrativas.
Las decisiones jurisprudenciales han sido emitidas en el marco de un proceso
constitucional por parte del Tribunal Constitucional o se han emitido en el marco
de un proceso contencioso administrativo y si cumple con los requisitos
establecidos en la normas respectivas; dichas decisiones constituyen precedente
obligatorio para los órganos jurisdiccionales y en consecuencia, precedente
obligatorio también para el órgano administrativo.
Ejemplo: caso control difuso por la administración pública (Expediente N° 04293-
2012-PA/TC, Consorcio Requena).
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7. Precedentes administrativos:
Los precedentes administrativos se constituyen respecto a resoluciones que
resuelven casos particulares interpretando de modo expreso y con carácter
general el sentido de la legislación, sea sustantiva o adjetiva, aplicable al
procedimiento empleado por la entidad.
Son de observancia obligatoria por la entidad donde se siga el respectivo trámite,
mientras dicha interpretación no sea modificada. Dichos actos administrativos
deben ser publicados conforme a las reglas establecidas en la Ley.
El precedente administrativo busca uniformizar la emisión de actos
administrativos por parte de la entidad, a fin de permitir a los administrados una
mayor facilidad para predecir el resultado de los procedimientos que inicien.
Respeto a los derechos del administrado y reduce al mínimo el actuar arbitrario
de la Administración Pública. Por ejemple: Tribunal fiscal, tribunal SUNARP,
Tribunal SERVIR.
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8. Los pronunciamientos vinculantes de aquellas entidades facultadas
expresamente para absolver consultas:
El interés general que se encuentra detrás del procedimiento administrativo, así
como la necesidad de tutelar los intereses de los administrados impiden que las
autoridades administrativas puedan dejar de resolver las cuestiones que se les
proponga.
Por ejemplo: Informes del SERVIR (literal d) del artículo 16 del Decreto
Legislativo Nº 1023), Opiniones del OSCE (De acuerdo a la Tercera Disposición
Complementaria Final del Reglamento Contrataciones con el Estado).
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9. Principios generales del derecho administrativo
Para Marcial Rubio Correa, los Principios Generales del Derecho son aquellos
conceptos o proposiciones, de carácter axiológico o técnico, que informan la
estructura, el modo de operación y el contenido de las normas, grupos
normativos, sub- conjuntos, conjuntos, y del propio Derecho en su totalidad.
Dromi señala que los principios jurídicos fundamentales del procedimiento
administrativo son " ... pautas, directrices que definen su esencia y justifican su
existencia. permitiendo explicar m:ís allá de las regulaciones procesales
dogmáticas. el por qué y el para qué del mismo”
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Artículo VIII.- Deficiencia de fuentes
1. Las autoridades administrativas no podrán dejar de resolver las cuestiones que
se les proponga, por deficiencia de sus fuentes; en tales casos, acudirán a los
principios del procedimiento administrativo previstos en esta Ley; en su defecto,
a otras fuentes supletorias del derecho administrativo, y sólo subsidiariamente a
éstas, a las normas de otros ordenamientos que sean compatibles con su
naturaleza y finalidad.
2. Cuando la deficiencia de la normativa lo haga aconsejable,
complementariamente a la resolución del caso, la autoridad elaborará y
propondrá a quien competa, la emisión de la norma que supere con carácter
general esta situación, en el mismo sentido de la resolución dada al asunto
sometido a su conocimiento.