LA FORMACIÓN DEL

CONTRATO
(El Consentimiento: Definición y Teorías.)

Curso: Derecho Civil VI - Contratos

Profesor : Jaime Luis Arrasco Catpo.
1) CONCEPTO DE CONSENTIMIENTO:

 CONSENTIR
 Etimológicamente: Latín “CUM” y “SENTIRE” que
significa sentir, pensar, opinar en común.

 CONSENTIMIENTO: como sustantivo aparece

ya en las “Institutas” de Gayo (Instituta III, 136) y
en las “Las Instituciones” de Justiniano
(Instituciones, 3, XXII, 1)
 En sentido vulgar se entiende por tal a la
manifestación de la parte que acepta el
convenio, vale decir, que se adhiere a una oferta
El concepto jurídico es más preciso:
 Implica la declaración de la voluntad común que caracteriza
al contrato
 Es el acuerdo de voluntades de las partes, tendiente a la
celebración de un contrato. Esta voluntad debe ser exteriorizada o
“manifestada” (Art. 140 y 141 del C.C.) . Ha de entenderse por
consentimiento a la suma de voluntades y exteriorización de todos los
contratantes.
 No hay contrato sin consentimiento. Esta idea esta plasmada en
el Art.1352 del C.C., señala que los contratos se perfeccionan por el
consentimiento de las partes, excepto aquellos que, además, deben
observar la forma señalada por la ley bajo sanción de nulidad.
 Por otro lado, el Art. 1373 del C.C., señala que “El Contrato queda
perfeccionado en el momento y lugar en que la aceptación es
conocida por el oferente.
 Otra referencia importante al consentimiento es el art. 1379 del C.C.
que señala.” En las ofertas cruzadas, el contrato se perfecciona
con la aceptación de una de ellas”.
Luego, para que exista consentimiento debe
haber:
a) Una oferta: es la propuesta que una de las partes dirige a una persona determinada para celebrar
un contrato. Técnicamente se la define como una declaración de voluntad unilateral y recepticia.
Esta oferta debe cumplir requisitos de validez: la debe realizar una persona que actúe con
discernimiento, intención y libertad; debe estar dirigida a persona determinada; y debe ser
completa.
b) una aceptación: es la conformidad que presta el destinatario a la oferta que se ha hecho. Igual a la
oferta debe ser una declaración de voluntad unilateral y recepticia y debe cumplir los siguientes
requisitos: debe ser realizada por persona que actúe con discernimiento, intención y libertad;
dirigida al oferente; lisa, llana y congruente con la oferta; debe recaer sobre oferta vigente.
Teorías sobre Naturaleza Jurídica del
“Consentimiento”

 TEORÍA DEL ACTO BILATERAL.

 TEORÍA DEL ENCUENTRO DE
DECLARACIONES UNILATERALES.
 TEORÍA DEL ACTO UNILATERAL.
 TEORÍA SOBRE LOS SENTIDOS
AMPLIO Y RESTRINGIDO DE
CONSENTIMIENTO.
Teoría del Acto Bilateral:

 El consentimiento es un acto bilateral.

 Es la opinión dominante en doctrina.
 Representantes más destacados:
SALVAT, LÓPEZ DE ZAVALÍA, MOSSET
ITURRASPE.
 FUNDAMENTO:
 Para esta teoría el contrato “…no es la
yuxtaposición de dos negocios unilaterales, sino
la resultante negocial unitaria de
manifestaciones provenientes de dos o más
partes” ( MOSSET ITURRASPE)
TEORÍA DEL ENCUENTRO DE
DECLARACIONES UNILATERALES

 Representante destacado: Spota.

 FUNDAMENTO:
 “El consentimiento de cada parte ( la oferta y la
aceptación) importan una declaración unilateral de
voluntad”, pero solo el “encuentro” o “conjunción” de
ambas “declaraciones unilaterales” es “la declaración
de voluntad común necesaria para que el contrato
llegue a formarse”
TEORÍA DEL ACTO UNILATERAL.

 Representante: Acuña Anzorena

 Fundamento:

 Concibe al consentimiento como

un acto unilateral, que resultaría
de la oferta de uno y de la
aceptación del otro.
TEORÍA SOBRE LOS SENTIDOS AMPLIO
Y RESTRINGIDO DE CONSENTIMIENTO.

 Representantes: COLIN, CAPITANT,

CASSIN.
 Fundamento:
 El sustantivo “consentimiento” es empleado
con dos comprensiones:
 En un sentido Amplio, de ACUERDO DE
VOLUNTADES.
 En un sentido restringido, que designa la

conformidad o adhesión de cada parte a las

condiciones del contrato.
CRITERIO ADECUADO.

 Desde que el contrato es un acuerdo de dos

o más partes conforme lo establece el Art.
1351 del C.C., y en el entendido que el
término ACUERDO a qué se refiere el
legislador peruano, en opinión del Maestro
Manuel de la Puente y Lavalle: “…debe ser
considerado como uno de voluntades que,
desde luego, ha de ser exteriorizado
mediante la correspondiente declaración”
 (Ver De la Puente y Lavalle, Manuel : “El contrato en General” Tomo I,
Pág. 54).
2) LA OFERTA :
 “Algunos autores sostienen que las
expresiones “oferta” y “propuesta” son
sinónimas. Los OSPINA señalan que
últimamente la doctrina tiende a reservar la
denominación de oferta a la propuesta a
personas determinadas y la de policitación a
la que se dirige al público en general.”

(Manuel de la Puente y Lavalle: “El Contrato en

General”. Tomo I. Palestra Editores. Año 2001,
Pág. 474)
Origen de la OFERTA:
 “SANCHEZ URITE encuentra el origen del concepto
moderno de oferta en el instituto romano llamado
“policitación”. Según él, la policitación era en Roma
una promesa u oferta no aceptada, que solo tenía
fuerza vinculante cuando se hacía por un honor o en
favor del estado o de una ciudad, diferenciándose del
voto, que era la promesa hecha a Dios con un objeto,
religioso o de piedad.”

( Manuel de la Puente y Lavalle: “El Contrato en General”.

Tomo I. Palestra Editores. Año 2001, Pág. 474)
Desde la doctrina ¿Oferta es igual a
policitación?
 Manuel de la Puente y Lavalle señala que: “La
evolución del Derecho aceptó esta identificación
entre la oferta y la policitación, tan es así que
algunos autores franceses modernos se refieren
indistintamente a una y otra, posición que es
compartida por autores españoles. LAURENT, en
cambio, no admite esta sinonimia, pues él
considera que policitación es la oferta que no ha
sido aceptada, denominándose oferta
propiamente dicha a la que, por el hecho de
haber sido aceptada, da lugar a la formación del
contrato”
Pero es mejor seguir la opinión del Dr.
Manuel de la Puente y Lavalle en cuanto a las
denominaciones:

 Policitación, es el ofrecimiento hecho al público

en general
 Propuesta, es el ofrecimiento hecho a persona
determinada que no ha llegado a conocimiento del
destinatario y que, por ello, no tiene fuerza
vinculante.
 Oferta, es el ofrecimiento hecho a persona
determinada que es conocido por el destinatario que
si obliga al oferente.
a) Naturaleza Jurídica de la Oferta:
 El debate sostenido en la doctrina estriba en determinar si la oferta es un acto jurídico o no
 OPINIONES EN FAVOR DE QUE ES ACTO JURIDICO
 CARRARA, considera que las declaraciones de voluntad a las que el ordenamiento jurídico les reconoce efectos jurídicos; y las
declaraciones de voluntad en sentido estricto, que son aquellas que tienden a tener efectos jurídicos, pero que no los tienen por
si solas. Agrega que la oferta es una declaración de voluntad que tiene el efecto jurídico de quedar obligado el proponente a no
hacer acto alguno que haga imposible la ejecución de la relación que surgirá cuando la otra parte haya aceptado la oferta, por lo
cual es un negocio jurídico.
 ROCCO, considera que la oferta, cuando es obligatoria, puede constituir un negocio jurídico autónomo, porque es causa de la
obligación de mantenerla.
 LOPEZ DE ZAVALIA, otorga a la oferta el carácter de acto o negocio jurídico por ser un acto voluntario, licito, que tiene un fin
jurídico inmediato: acordar al destinatario dentro de los límites marcados, la potestad de concluir un contrato en virtud de la
aceptación
 SCHMIDT, señala que la oferta es un acto jurídico unilateral en el sentido que es el producto de la sola voluntad del oferente y no
de un acuerdo entre oferente y un tercero
 MICCIO, piensa que el carácter de declaración negocial que tiene la oferta deriva del hecho que ella constituye un acto de
voluntad que se propone producir efectos jurídicos a través del contrato
 BIANCA, considera que la oferta y la aceptación, aparte de ser manifestaciones de consentimiento dirigidas a integrarse y
perfeccionarse en el acuerdo, tienen también una relevancia autónoma en relación a los efectos inmediatamente producidos. En
particular, la oferta es un acto que confiere al destinatario el poder de perfeccionar una determinada fattispecie contractual, y
la aceptación es el acto que ejercicio de tal poder. En cuanto atributiva del poder de aceptación, la oferta es un negocio jurídico
unilateral que produce un propio efecto preliminar, y que tiene también una distancia disciplina jurídica y un distinto contenido,
vuelto a regular el poder de aceptación
Naturaleza Jurídica de la Oferta:
 OPINIONES RESPECTO A QUE NO ES ACTO JURIDICO
 FERREYRA cree firmemente que la oferta de contrato no reúne las calidades del acto jurídico; porque si
bien es cierto que tiene por fin inmediato alguna adquisición, modificación o extinción de derechos, sucede
que no lo consigue por sí misma.
 MIRABELLI opina que la oferta y la aceptación no son negocios jurídicos, pues negocio es el contrato que
ambas dan a lugar; como porciones de un negocio, llegan a comprometer en el momento en que el
negocio queda “ concluido”; antes de este momento, siendo actos jurídicos ( según la teoría del negocio
jurídico), producen solamente los efectos previstos por la ley.
 ZAGO considera que la oferta no es un negocio jurídico, sino un acto unilateral que tiene por fin lograr el
asentimiento de la persona a que ha sido destinada a efectos de hacer surgir el contrato.
 “MESSINEO opino inicialmente (año 1944) que la oferta contractual es un negocio (o acto) jurídico
unilateral, sino una “declaración” unilateral de voluntad, la cual, solo si va seguida por una conforme
aceptación expresa o tacita, da lugar a la formación de aquel negocio jurídico bilateral que es el contrato.
Posteriormente (año 1968) el mismo autor afina su pensamiento diciendo que oferta y aceptación son
presentadas como actos prenegociales; en el sentido que la oferta y la aceptación no son negocios
unilaterales, sino solamente declaraciones unilaterales de voluntad; y no sin advertir que, miradas con
relación al contrato, son, en realidad, fragmentos de un eventual negocio, porque la una sin la otra no
pueden producir ninguno de los efectos que son propios del contrato
 GOMES piensa que la oferta y la aceptación no constituyen negocios jurídicos, clasificándose como actos
prenegociales, cuyos efectos son prefigurados por ley.
 DIEZ-PICAZO , refiriéndose a quienes, como BIANCA, opinan que la oferta es un negocio jurídico
unilateral porque produce el efecto que atribuir al destinatario un derecho- derecho potestativo- consistente
en perfeccionar mediante la aceptación el contrato, dice que esta tesis es muy difícilmente sostenible.”…
(pág. 479)
 “La perfección no se produce porque el aceptante tenga ya un derecho al contrato. La aceptación no es,
como luego veremos, un acto que ejercicio de un derecho, sino un acto de autonomía privada y de ejercicio
de la capacidad de obrar. La oferta de contrato no es un negocio jurídico, sino una simple declaración de
voluntad destinada a integrarse en el futuro contrato.”… (pág. 480)
Naturaleza Jurídica de la Oferta: Es
solo una declaración de voluntad.
 La oferta contractual es una declaración de voluntad mediante la cual
el declarante propone al destinatario la celebración de un determinado
contrato.
 La finalidad de estas declaraciones, es que mediante la aceptación de
la oferta. se celebre el proyectado contrato.
 Y, si bien la oferta contractual tiene una finalidad, que es la de hacer
posible la celebración del contrato, tal finalidad queda frustrada si la
oferta no es aceptada. En tal eventualidad, la oferta es ineficaz, no es
apta para producir efectos jurídicos alguno, lo que determina que no
pueda ser considerada como un acto jurídico, cuya esencia es,
precisamente, ser apto para producir los efectos jurídicos buscados por
el sujeto
 En realidad la oferta mientras sea una declaración unilateral no
produce como tal efecto propio alguno. Solo una vez que, integrándose
con la aceptación, se forme el contrato se producirá el efecto jurídico
deseado, pero este efecto jurídico lo producirá el contrato (declaración
plurilateral de voluntad) y no la oferta (declaración unilateral de
voluntad).
b) Clases de Oferta:
 En doctrina existen distintas clasificaciones. Así, por
ejemplo:
 El Maestro Manuel de la Puente y Lavalle hace
referencia a: la “Oferta con término inicial”, y a la
“oferta condicionada”.
 Igualmente menciona a la “Oferta con pluralidad
subjetiva” que ocurre cuando una persona ofrezca a
varios destinatarios la celebración de un mismo
contrato o que varias personas ofrezcan a un solo
destinatario la celebración de un mismo contrato.
 O la curiosa “Oferta sin compromiso” que son
aquellas en las cuales el oferente deja constancia de
que no se considera ligado en caso que el
destinatario decida aceptar la oferta.
b) Clases de Oferta:
 Hay otras mencionadas por el maestro Atilio Anibal Alterini :
 Oferta simple, cuando la oferta es esencialmente retractable
 Oferta a término, cuando el oferente se obliga a mantener la
oferta hasta una época determinada.
 La Oferta dirigida a objeto plural cuando recae sobre una
pluralidad de objetos ( así, pueden producirse una oferta
divisible, indivisible u oferta alternativa)
 La Oferta a sujeto plural , cuando los destinatarios son varios
sujetos
 Oferta de un contrato plurilateral, cuando el contrato ha de ser
celebrado por varias partes y la oferta emana de distintas
personas.
c) Requisitos de la Oferta
 Los requisitos que exige la doctrina para la
validez de la oferta son los siguientes :
 QUE SEA COMPLETA
 QUE CONTENGA LA INTENCION DE
CONTRATAR
 QUE SEA CONOCIDA POR EL
DESTINATARIO
1º Requisito:
QUE LA OFERTA SEA COMPLETA
 La oferta debe ser, como la llama SPOTA,
autosuficiente, es decir, que debe contener todos los
elementos del contrato propuesto, de tal manera que
permita que mediante la simple aceptación del
destinatario se forme el contrato
 Como el artículo 1359 del Código Civil, precisa que
no hay contrato mientras las partes no estén
conformes sobre todas las estipulaciones, se colige
que la oferta debe contener todas las estipulaciones
respecto de las cuales las partes deben ponerse de
acuerdo
1º Requisito:
QUE LA OFERTA SEA COMPLETA
 La exigencia de que la oferta sea completa
no excluye la posibilidad que el oferente deje,
la determinación de alguno de los elementos
del contrato. al arbitrio del destinatario o de
un tercero. Por ejemplo:
 El oferente puede plantear la celebración de un
contrato de compraventa sobre un número
indeterminado de unidades y a un determinado
precio por unidad, dejando al destinatario la
posibilidad de determinar el número de unidades.
 En tal caso, el contrato se formará con la aceptación
que indique el número de unidades, sin necesidad
de una nueva declaración del oferente.
2º Requisito:
QUE CONTENGA LA INTENCION DE
CONTRATAR
 La Oferta debe contener la intención del oferente de celebrar el
contrato propuesto.
 Este elemento intencional significa que el oferente no se limita a
formular una declaración de voluntad, sino que dicha
declaración significa que, producida la aceptación, el contrato
quedara concluido.
 Es difícil establecer en la práctica si el elemento intencional
existe o no, porque se trata de una disposición de ánimo que
escapa a cualquier comprobación directa, de tal manera que
habrá que recurrir a indicios y presunciones. Por ejemplo:
 Si la oferta es completa, puede presumirse que existe la
intención del oferente de formar el contrato a base de tal
oferta. El elemento intencional se manifiesta por el modo como
el proyecto es presentado, por la naturaleza misma del
proyecto o por las reservas formuladas por el declarante
2º Requisito:
QUE CONTENGA LA INTENCION DE
CONTRATAR

 La intencionalidad de contratar determina

que no sean consideradas ofertas válidas las
declaraciones hechas por jactancia, con fines
didácticos o propósitos de diversión; las que
llevan consigo la cláusulas sin compromiso; o
las comunicaciones meramente informativas
3º Requisito:
QUE LA OFERTA SEA CONOCIDA POR EL
DESTINATARIO

 Habiendo optado por establecer la distinción entre la

propuesta y la oferta en que esta ultima llegue a
conocimiento del destinatario, la declaración que no
cumpla este requisito será una propuesta sin efecto
vinculante.
 Es necesario que el destinatario de la oferta sepa
con quien va a contratar, por lo cual es indispensable
que el oferente se identifique, entre otras razones,
para que el destinatario pueda comunicar de manera
precisa su aceptación
3) La Aceptación

Es una declaración de voluntad emitida

por el destinatario y dirigida al oferente
mediante la cual aquél comunica a
éste su conformidad con los términos
de la oferta
a) Naturaleza Jurídica de la
Aceptación:
 Cuando el C.C. De 1984 dispone en su artículo 1373 que:” El contrato queda perfeccionado
en el momento y lugar en que la aceptación es conocida por el oferente”, nos precisa que
la aceptación tiene carácter recepticio.
 Aunque existe una excepción en prevista en el caso del Art. 1380 que dice:” Cuando a
solicitud del oferente o por la naturaleza de la operación o según los usos, la prestación a
cargo del aceptante haya de ejecutarse sin respuesta previa, el contrato queda concluido
en el momento y lugar en que comenzó la ejecución. El aceptante debe dar aviso
prontamente al oferente del inicio de la ejecución y, en su defecto, queda obligado a la
indemnización de daños y perjuicios”
b) Clases de Aceptación.

 A) Aceptación expresa.
 B) aceptación tácita
 C) Aceptación por medio de cierto
comportamiento
c) Requisitos de la Aceptación:
 Debe ser congruente con la oferta (debe haber coincidencia
entre la oferta y la aceptación).
 Debe ser oportuna (debe hacerse en tanto la oferta este
vigente)
 Debe ser dirigida al oferente (como se trata de una respuesta a
una propuesta, la aceptación o puede ser dirigida sino al
oferente).
 Debe tener la intención de contratar ( Al igual que la oferta, la
aceptación debe llevar implícita la intención de del aceptante
de dar lugar con ella a la formación del contrato)
 Debe guardar la forma requerida ( como en el caso de la oferta,
cuando se trate de contratos solemnes la aceptación debe
observar la formalidad requerida para el respectivo contrato)
4) Teorías sobre la formación del
contrato

 Teoría de la Manifestación o declaración.

 Teoría de la Expedición o remisión.
 Teoría de la recepción.
 Teoría del conocimiento o cognición.
5) La Oferta al público y la Subasta
 En nuestro ordenamiento jurídico “la Oferta al
público” se encuentra regulada en el Art.1388
del C.C. de 1984.
Artículo 1388.- Oferta al público.
La oferta al público vale como invitación a ofrecer, considerándose oferentes
a quienes accedan a la invitación y destinatario al proponente.

Si el proponente indica claramente que su propuesta tiene el carácter obligatorio

de una oferta, valdrá como tal.
Precisiones doctrinarias sobre “la Oferta al
público” o “Invitación a Ofertar

 La Oferta es una propuesta contractual, en

tanto que la “invitación a ofertar” (invitatio ad
offerendum), vale decir la “invitación para
que otros oferten”, no tiene efecto vinculante,
“es simplemente, una solicitación hecha a
una o a varias personas para que éstas se
hagan oferentes de un contrato”
(FONTANARROSA)
Criterios para diferenciar la “Oferta”
de una simple invitación a contratar:
 1º Deben establecerse en la propuesta los límites
dentro de los cuales pueda moverse el arbitrio de la
otra parte o del tercero, ya que no se concibe en la
práctica de los negocios que una de las partes se
someta incondicionalmente al arbitrio de la otra.
 2º Debe existir una declaración del proponente de
querer someterse al criterio del eventual aceptante o
del tercero para la determinación de los elementos
no determinados en la propuesta. En caso de duda,
es preferible considerar que se está ante una mera
“invitatio ad offerendum” y no ante una oferta
vinculante.
La Subasta.
 Por su parte, la subasta se encuentra
regulada en el Art. 1389 del C.C.

Artículo 1389.- Subasta

En la subasta, la convocatoria es una invitación a ofrecer y las posturas son las

ofertas.
La obligatoriedad de cada postura cesa desde que se formula otra mejor.
El contrato se celebra cuando el subastador adjudica la buena pro al postor que
hasta ese momento ha formulado la mejor postura válida.
Comentarios:
 La “subasta”, al igual que “el concurso” y “la
licitación”, pueden ser entendidas como una
“invitatio ad offerendum” dado que el interesado
invita a realizar ofertas y luego elige entre todas las
presentadas
 Una opinión ve en el caso una oferta a persona
indeterminada, con reserva por el oferente de la
facultad de adjudicar a alguna de las aceptaciones el
carácter perfeccionador del consentimiento. Pero
esta postura no prospera porque la oferta debe tener
un destinatario determinado.
BIBLIOGRAFÍA UTILIZADA:
 Revoredo De Debakey, Delia (compiladora):
Exposición de Motivos y Comentarios del C.C.
Tomo VI. Okura Editores S.A.
 Torres Vásquez, Aníbal: “Teoría General del
Contrato”. Tomo I. Pacífico Editores. Lima, enero
de 2012.
 Código Civil Comentado por los 100 mejores
especialistas. Tomo VII. Primera Edición
Noviembre de 2004. Editorial Gaceta Jurídica S.A.
 De la Puente y Lavalle, Manuel : “El contrato en
General” Tomo I, Palestra Editores. Lima 2001.