3 La Costumbre Internacional

LA COSTUMBRE INTERNACIONAL
Concepto:
La costumbre internacional o norma consuetudinaria internacional o Derecho

internacional consuetudinario, es el procedimiento espontneo de
elaboracin de derecho internacional resultante del comportamiento
de los Estados. Descrita en el artculo 38 del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia como "la prctica seguida por los sujetos
internacionales que es generalmente aceptada por stos como
Derecho".
La gran parte de las definiciones que se pueden aportar acerca de este

fenmeno giran en torno a lo dicho en el Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia, aunque es posible encontrar otras fuentes, predominantemente
doctrinales, que presentan a la norma consuetudinaria como la forma
primaria de manifestarse la comunidad al estar formada por un conjunto de
normas observadas de hecho o como el mecanismo a travs del cual una
comunidad expresa su voluntad positivadora.
De este modo, las normas consuetudinarias, para que puedan ser consideradas
como tales, han de estar constituidas por el elemento material, consistente en
una repeticin de actos, adems del espiritual, el cual supone que los sujetos
estn convencidos de que se trata de una prctica que obliga jurdicamente
Artculo 38.1, apartado b. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho

internacional las controversias que le sean sometidas, deber aplicar: (b) la
costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada
como derecho.
De ello se desprende que la Costumbre est formada por dos elementos:
1 - Elemento material de repeticin de actos o prctica constante y uniforme de

los sujetos.
2 - Elemento espiritual u opinio iuris, o conviccin por parte de los sujetos de la

obligatoriedad jurdica de la prctica.
Contrariamente a lo que est aconteciendo en la mayor parte de
los ordenamientos jurdicos internos, donde la costumbre est
siendo desplazada progresivamente por las fuentes legales, la
importancia de sta en el sistema jurdico internacional
contina siendo enorme. Ni los tratados, ni la codificacin, ni
la obra de las organizaciones internacionales han socavado la
posicin de las normas consuetudinarias en el esquema de
fuentes del derecho internacional.
Debe evitarse confundir la costumbre con la cortesa

internacional, pues ambos son conceptos que si bien guardan
una estrecha relacin difieren en cuanto a naturaleza se refiere.
De este modo, cuando una norma de cortesa es violada,
no se engendra responsabilidad internacional, mientras
que cuando lo que se transgrede es una norma jurdica,
como es la costumbre, s se da origen a la misma.
Con todo ello, la cortesa o comitas gentium, puede alcanzar

el estatus de norma jurdica cuando al elemento
material de repeticin de actos se aade el convencimiento
de que ellos obligan jurdicamente. De hecho, una fraccin
considerable de las instituciones relativas al derecho
diplomtico, especialmente en materia de inmunidades y
privilegios, han surgido por medio de la transformacin de los usos
sociales en costumbres jurdicas.
Elementos de la costumbre internacional
1 - Elemento material
El elemento material consistente en la repeticin de actos. se puede manifestar de formas

diversas, bien por la actuacin positiva de los rganos de varios Estados en un determinado
sentido, por leyes o sentencias internas de contenido coincidente, por la repeticin de usos, por
instrucciones coincidentes de los gobiernos a sus agentes y funcionarios, por determinadas
prcticas en el seno de las Organizaciones Internacionales, etc. ....
La prctica debe ser constante y uniforme, pero no rigurosa y absolutamente uniforme, sino tan
slo general. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal de la Haya que no considera necesario
que para que una regla sea establecida consuetudinariamente, la prctica correspondiente deba
ser rigurosamente conforme a esa regla. Le parece suficiente, para deducir la existencia de
normas consuetudinarias, que los Estados ajusten a ellas su conducta de una manera general y y
que ellos mismos traten los comportamientos no conformes a la regla en cuestin como
violaciones de sta y no como manifestaciones del reconocimiento de una regla nueva.
Un problema particular es el relativo a si en la formacin de la Costumbre caben las omisiones o
costumbres negativas. La respuesta del Tribunal es que debe existir el elemento espiritual o
conciencia del deber de abstenerse. (CASO LOTUS).
Respecto al tiempo necesario para que la prctica pueda ser constitutiva del
elemento material, era hasta hace poco una cuestin controvertida. Parte de
la doctrina ha resaltado la importancia de la antigedad de la prctica como
factor indispensable para la prueba de la existencia de la Costumbre, y, por el
contrario, otro sector ha afirmado la viabilidad de la costumbre instantnea.
El Tribunal Internacional de Justicia no ha adoptado ninguna de estas dos
posturas extremas, sino que ha sealado en una sentencia que el hecho de
que no haya transcurrido ms que un breve perodo de tiempo no constituye
en s mismo un impedimento para la formacin de una nueva norma de
Derecho Internacional consuetudinaria surgida de una norma de origen
puramente convencional (pero es indispensable que la prctica de los
Estados, includos aquellos que estn especialmente interesados haya sido
frecuente y prcticamente uniforme (elemento material), y que se haya
manifestado de forma que permita establecer un reconocimiento general de
que nos hallamos en presencia de una norma y obligacin jurdicas.
2. Elemento espiritual u opinio iuris
El elemento espiritual consiste en la conviccin de que los sujetos

internacionales se encuentran ante una norma ante una norma obligatoria
jurdicamente. Existe una parte de la doctrina que no est de acuerdo con la
existencia autnoma de este elemento (Kelsen). Pero la jurisprudencia del Tribunal
de la Haya ha sido muy explcita, reconocindola sobre todo en sus consecuencias
negativas, es decir, rehusando a dar por vigente una Costumbre si en la prctica de
los Estados no aparece aquella conviccin (Caso Asuntos de la Plataforma Continental
del Mar del Norte). As, ha afirmado que los actos considerados no slo deben
representar una prctica constante, sino que adems deben atestiguar por su
naturaleza o la manera como se realizan la conviccin de que esta prctica se ha
convertido en obligatoria por la existencia de una norma de Derecho. Ni la frecuencia,
ni incluso el carcter habitual de los actos bastan. (Existen numerosos actos
internacionales en el campo del protocolo, por ejemplo, que se realizan casi
invariablemente. pero que estn motivados por simples consideraciones de cortesa,
de oportunidad o de tradicin, y no por sentimiento de una obligacin jurdica). Por
ejemplo : dirigir la correspondencia diplomtica en papel blanco.
En cuanto a la forma de manifestarse, la opinio iuris, importante para la prueba
de la misma, se hace a travs de las manifestaciones de los Estados y otros
sujetos, bien en las Notas diplomticas dirigidas a otros Estados, en una
Conferencia diplomtica por medio de sus delegados, o al adoptar una
resolucin en el seno de una Organizacin Internacional. Tambin cabe que una
regla contenida en un Tratado se transforme en regla consuetudinaria, como
recientemente ha afirmado el Tribunal Internacional de Justicia.
Respecto a la importancia de este elemento, hay que destacar que en el

Derecho Internacional Contemporneo, y como consecuencia de las
modificaciones que ha experimentado la sociedad internacional, ha aumentado
dicha importancia al tiempo que han disminuido las exigencias en cuanto a la
antigedad de la prctica o elemento material, dando paso a una mayor
participacin en la formacin de la misma a los pases en desarrollo, lo que
favorece ciertamente las exigencias de socializacin y democratizacin del
Derecho Internacional. (Es muy significativo a este respecto lo que ha ocurrido
en el nuevo Derecho del Mar, con relacin a la Zona Econmica Exclusiva).
Requisitos y condiciones
Adems de los elementos material y espiritual, existen una serie de condiciones que la
jurisprudencia internacional exige, en mayor o menos medida, para que determinada prctica pase
a ser calificada como costumbre.
1. Aceptacin general, una aceptacin que no sea dudosa, la medida en cuestin debe ser
conocida y aceptada, aunque sea de forma tcita. Por ejemplo, estados surgidos de la
des-colonizacin no han podido aceptar algunas de las normas en cuyo proceso de elaboracin
no participaron.
2. Uniformidad, la prctica de los Estados debe ser frecuente y uniforme. Esto quiere decir que
ante situaciones anlogas los estados han adoptados comportamientos similares.
3. Duracin, la duracin de la prctica debe ser considerable, aunque esta prctica ha
cambiado mucho desde la antigedad, por ejemplo Hugo Grocio hablaba de 100 aos, sin
embargo, la corte internacional de justicia, en su sentencia del 20 de febrero de 1969 afirma que
"el hecho de que no haya transcurrido ms que un breve lapso de tiempo no constituye en si
mismo un impedimento para la formacin de una nueva norma de derecho consuetudinario"
4. Conviccin jurdica (opinio juris), la conviccin de hallarse ante una obligacin jurdica, la
mera reiteracin no basta, debe repetirse la conducta en convencimiento de la obligatoriedad.
Clases:
La costumbre internacional suele ser clasificada conforme a su grado de aplicacin, frecuentemente enfocndose
desde una perspectiva geogrfica. As se distinguen las generales, tambin denominadas universales, de las
particulares. Asimismo, dentro de esta ltima categora cabe una subdivisin que diferencia entre costumbres
regionales y locales o bilaterales.
1. Generales o Universales
Son consideradas costumbres generales aquellas que adoptan un carcter universal y que pretenden ser
aplicadas a todos los Estados integrantes de la sociedad internacional.
Objetor Persistente
No obstante, un Estado podr eludir el cumplimiento de una costumbre de este tipo cuando se hubiere
opuesto de un modo determinante e inequvoco a la misma durante su periodo de formacin (regla de la
objecin persistente). Con todo ello, en caso de que se sobrevenga un litigio internacional, recae en el
Estado contrario a la aplicacin de una costumbre la carga de la prueba; es decir, es l quien ha de probar que
durante el proceso de consolidacin de la norma consuetudinaria se opuso ella.
En aquellos casos en los que la costumbre internacional constituye una norma de derecho imperativo tambin
conocidas como normas de ius cogens, la doctrina estima que la oposicin inequvoca, constante y
persistente manifestada por un estado carece de efectos, dado que han de primar los intereses generales de
la comunidad internacional por encima del inters meramente individual. En otros casos, la objecin es
rechazada por cuestiones de contradicciones en el comportamiento del estado objetor o por la presin que se
produce en el caso de que tan slo sea un estado el que se opone a la costumbre.
2. Particulares
Las costumbres regionales son las que se originan en el seno de grupo

limitado de estados con caractersticas propias, como pueden ser la Unin
Europea o Iberoamrica, rea esta en la que stas han proliferado. Adems, la
norma consuetudinaria regional nicamente obliga a los estados que
participan en la formacin de la misma mediante la prctica reiterada y la
conciencia de que obliga jurdicamente. Por otra parte, en el supuesto de un
litigio internacional, ha de ser la parte que alega la costumbre regional quien
deba de probarla. As lo explicit la Corte Internacional de Justicia en el Caso
del derecho de asilo:
Por su parte, las costumbres locales son las que tienen el mbito ms reducido
posible, al poder llegar a afectar tan slo a dos estados. Es en este momento
cuando podemos hablar de costumbres bilaterales. En la jurisprudencia del
Tribunal Internacional de Justicia, stas quedaron aclaradas en la sentencia
recada para juzgar el Caso del derecho de paso por territorio indio.
LA PRUEBA DE LA COSTUMBRE
1) Carga de la prueba
a) Costumbres Generales:
La carga de la prueba corresponde al Estado que niegue su aplicacin, ya que la
Costumbre General obliga a todos los Estados, salvo que se hayan opuesto a la misma
en el perodo de formacin de forma expresa. Por tanto, dicho Estado deber probar
: bien que se ha opuesto expresamente a ella en el perodo de gestacin, o bien que no
pudo oponerse porque no ha participado en su formacin.
b) Costumbres Particulares:
En las Costumbres tanto Regionales como Bilaterales, la carga de la prueba se
invierte, es decir, el Estado que alega frente a otro una Costumbre Particular
viene obligado a demostrar que ste ltimo ha contribuido con sus actos al
nacimiento de la regla consuetudinaria Regional o Bilateral.
2) Elementos de la prueba
Elemento material ----> la prctica constante y uniforme (actuacin positiva de los

rganos de varios Estados en un determinado sentido, leyes, costumbres internas de
contenido coincidente, repeticin de usos, instrucciones coincidentes de los Gobiernos a
sus agentes y funcionarios, por determinadas prcticas en el seno de las Organizaciones
Internacionales, etc. ....)
Elemento espiritual (opinio iuris) ----> la conviccin de los sujetos de estar

cumpliendo una norma obligatoria jurdicamente, a travs de manifestaciones de
los Estados y otros sujetos en Notas diplomticas dirigidas a otros Estados, en una
Conferencia diplomtica por medio de sus delegados, o al adoptar una resolucin en el
seno de una Organizacin Internacional.
En el caso de las Costumbres Generales, el Estado que la niega deber probar:

- que se opuso en el perodo de formacin
- que no particip en su formacin
IMPORTANCIA DE LA COSTUMBRE EN EL DERECHO INTERNACIONAL
CONTEMPORNEO
Debido en gran parte al predominio que ha adquirido en ella el elemento

espiritual u opinio iuris, la Costumbre ha sabido amoldarse a las exigencias
de la sociedad internacional de nuestros das y sigue, por tanto, teniendo gran
importancia.
Por otra parte, se puede afirmar que prcticamente todo el Derecho

Internacional General que rige en la Comunidad Internacional est formado
por normas consuetudinarias y Principios Generales del Derecho. El
Derecho Internacional Convencional no tiene carcter universal o, dicho de otra
forma, no existe ningn Tratado internacional que haya sido aceptado por
todos los Estados de la Comunidad Internacional. Las normas de carcter
universal contenidas en los Tratados son precisamente costumbres que
han sido codificadas o recogidas en los mismos.
Las normas consuetudinarias han sabido amoldarse, de otra
parte, a la aceleracin histrica de la poca que vivimos.
Los requisitos, en cuanto a la antigedad de la prctica, se han

suavizado notablemente. Y es la opinio iuris expresada en un Foro
-Organizacin Internacional o Conferencia Diplomtica - la que, formada
previamente a la prctica, facilita el ritmo acelerado en la formacin de
la Costumbre. Tambin, por el singular peso especfico de la opinio iuris,
la Costumbre tiene hoy en cuenta las exigencias de la universalizacin
y democratizacin de la Sociedad Internacional. La Costumbre quiere
ser actualmente la obra de todos, sin distincin de grandes y pequeas
potencias, y para todos, pases industrializados y pases en desarrollo.

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La costumbre internacional o norma consuetudinaria internacional o Derecho

La gran parte de las definiciones que se pueden aportar acerca de este

Artculo 38.1, apartado b. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho

De ello se desprende que la Costumbre est formada por dos elementos:

1 - Elemento material de repeticin de actos o prctica constante y uniforme de

2 - Elemento espiritual u opinio iuris, o conviccin por parte de los sujetos de la

Debe evitarse confundir la costumbre con la cortesa

Con todo ello, la cortesa o comitas gentium, puede alcanzar

El elemento material consistente en la repeticin de actos. se puede manifestar de formas

El elemento espiritual consiste en la conviccin de que los sujetos

Respecto a la importancia de este elemento, hay que destacar que en el

Las costumbres regionales son las que se originan en el seno de grupo

Elemento material ----> la prctica constante y uniforme (actuacin positiva de los

Elemento espiritual (opinio iuris) ----> la conviccin de los sujetos de estar

En el caso de las Costumbres Generales, el Estado que la niega deber probar:

Debido en gran parte al predominio que ha adquirido en ella el elemento

Por otra parte, se puede afirmar que prcticamente todo el Derecho

Los requisitos, en cuanto a la antigedad de la prctica, se han

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