TEMA 2. NOCION HISTORICA DEL DERECHO PROCESAL.

ORIGEN DE LA CIENCIA PROCESAL:

EL DERECHO PROCESAL nace al aparecer el principio, en el cual es ilícito hacerse

justicia por su propia mano, y que los ciudadanos, deben someter sus conflictos al jefe del
grupo social; noción que comienza a desarrollarse cuando se acepta que la autoridad debe
adaptarse a normas previas para administrar justicia.
El Derecho Procesal, tiene sus raíces en el Derecho Romano, en el que se originan las
mayorías de las instituciones que conocemos. Algunas vienen del proceso romano-canónico
que se gestó en la Edad Media. La Revolución Francesa trajo importantes modificaciones a
este proceso intermedio, en materia tanto civil como penal, producto de lo cual son los
Códigos franceses del proceso civil de 1806 y del proceso penal de 1808, que constituyen
los más importantes modelos de los Códigos contemporáneos.
En Roma se encuentra la cuna de la mayoría de las Instituciones que hoy nos rigen, muchas
tienen su origen en los países de Oriente y otras en Grecia.
El pueblo español, se regía por el Derecho Procesal romano, que a esa altura del siglo V
(año 414, aproximadamente) ya había entrado en una etapa de evolución.
Podríamos fijar los puntos esenciales del Derecho Procesal en tres posiciones
fundamentales:
* La existencia de órganos de la jurisdicción.
* La existencia de un orden jurídico firme.
* La lógica de la prueba y de la decisión.
Estos eran los elementos fundamentales del proceso romano vigente en España como
asiento de culturas de pueblos invasores que dejaron en esta los rasgos de su formación
social, y se puede decir que desde la invasión de los visigodos, el Derecho español participó
tanto de las instituciones romanas como de las germanas. Se produjo la invasión, pero no en
la forma de ola de sangre que se acostumbra afirmar tradicionalmente. La penetración
visigoda en España fue lenta. Y aparece, entonces, un nuevo Derecho antagónico del
romano, con hombres dotados de espíritu religioso y con un sentido metafísico de la vida.
Se podría ilustrar en forma viva cómo era el proceso germánico, primitivo, con una
evocación de carácter artístico. El primer acto de "Lohengrin", el poema de Wagner, es un
proceso germánico, tal como se puede entender a esta altura. Elsa es acusada de matar a su
hermano; es denunciada ante el Rey, para que sea juzgada, y ante el pueblo, pide que
comparezca un defensor, para que luche con el acusador y el duelo decida la culpa o
inocencia.
El primer pueblo que manifestó una organización para enjuiciar el comportamiento de los
individuos fue Grecia. Si bien no se conoce con certeza cuáles eran las características de
esa administración de justicia, sí podemos asegurar que fue uno de los primeros pueblos en
actuar en una seudo democracia. Dentro de lo que se conoce de la Antigua Grecia, puede
saberse que su organización jurisdiccional respondía a dos características: la especialidad
(dividiendo los conflictos en civiles o penales) y la colegialidad de sus órganos (cada
persona que colaboraba en la resolución de los conflictos tenía una especialidad, y el
órgano jurídico se hallaba formado por un grupo plural de personas). Existía en Grecia el
tribunal heliástico, que se reunía a debatir a plena luz del día en la plaza pública acerca de
la mejor forma de guiar el porvenir de la comunidad. Dicho grupo estaba formado por
personas elegidas por el pueblo, de una buena reputación y que no tuvieran deudas con el
fisco. Ellos eran los encargados de atender los delitos que se cometían y de decidir una
sentencia para los delincuentes. Podríamos decir que en ese período de la historia surgió el
derecho procesal, aunque recién muchos años después fue entendido como tal y se acuñó el
término.

ESENCIA DEL DERECHO PROCESAL.

En esencia, lo que se pretende mediante un proceso judicial es la efectividad de los

derechos reconocidos por las normas de derecho sustancial, para lograr obtener así la paz
social en justicia. Dentro de ese contexto, es claro entonces que el derecho procesal
adquiere una trascendental relevancia en un sistema de juzgamiento respetuoso de las
garantías constitucionales y del derecho internacional de los derechos humanos, pues, al
tratarse de la disciplina que estudia el proceso y los problemas que le son conexos, brinda
unas eficaces herramientas para hacer realidad dichos cometidos.Precisamente, del estudio
de algunas de esas herramientas y de la concepción procesal que invita a la reflexión y al
debate, es que se ocupa este libro colectivo escrito por juristas nacionales e internacionales,
en el que el lector encontrará distintas, modernas y muy razonadas visiones ideológicas y
jurídicas alrededor del acto procedimental, los mitos que impregnan al proceso civil, las
decisiones encaminadas a lograr un espacio judicial europeo en materia civil, las
reflexiones acerca de los deberes de los árbitros, la admisión de hechos en el marco de un
proceso y el valor del silencio dentro de este, lo atinente al arancel judicial, injunctive
relief, la reparación integral de víctimas y de restitución de tierras, el lavado de activos y las
medidas de coerción, la prueba a la luz de los principios mercantiles, la confesión fleta y las
medidas precautorias autorizadas en algunos de nuestros códigos procesales.

EL PROCESO CIVIL ROMANO.

El proceso civil atraveso en Roma por dos grandes períodos: el del ordo iudiciorum
privatorum (desde los orígenes hasta el siglo III de nuestra era) y el de la
extraordinaria cognitio (desde el siglo III hasta el final). Dentro del primero, sin embargo,
es menester diferenciar dos épocas: la de las legis actiones (que se prolonga hasta la mitad
del siglo II A. C.), Y la del procedimiento formulario. Característica común a ambas épocas
es la división del procedimiento en dos etapas: in jure y apud iudicem o in iudicio. La
primera tiene lugar ante un magistrado que ejerce los poderes inherentes a la jurisdicción,
pero carece de facultades decisorias, y la segunda ante un juez privado iudex unus), que es
designado por las partes de común acuerdo y a quien incumbe
la facultad de resolver la controversia, aunque carece del imperium necesario para hacer
cumplir su decisión.

En el procedimiento civil romano se dan naturalmente los dos componentes que inciden
siempre en la organización procesal de la defensa de los derechos. Por un lado el elemento
privatístico, el interés particular del titular, representado en la acción y por otro la
intervención política del órgano adecuado. Se puede afirmar que en el litigio romano
clásico y que entendemos como más representativo, se manifiesta con mucha más primacía
lo privado que lo público. Solamente en los últimos años del proceso romano, en el llamado
procedimiento cognitorio se invierten los términos y la presencia política y estatal en el
litigio empieza a ser lo más importante.
Históricamente, el procedimiento civil presenta dos épocas perfectamente diferenciadas. A
la primera, importante y larga, se le designa con el calificativo de ordo iudiciorum
privatorum y a la segunda, cronológicamente más tardía y breve, se le conoce con el
nombre de procedimiento cognitorio. Dentro del ordo iudiciorum privatorum, cuyo inicio
podríamos remontarlo a épocas precívicas, cabe distinguir a su vez como dos períodos o
sub-épocas. En primer lugar, el sistema de las acciones de la ley, que constituye la más
antigua manifestación arcaica y ritual del proceso romano, pero donde ya tomó éste su
tipicidad y sus grandes líneas maestras y más tarde, abriendo la época preclásica, el
procedimiento formulario o per formulas, donde se despliega para siempre toda la estruc-
tura jurídica del Derecho clásico. Esta segunda parte del ordo iudiciorum privatorum
vendría a coincidir con los siglos más brillantes de la jurisprudencia romana, extendiendo
su vigencia incluso en el alto Imperio.
La segunda parte de la historia procesal romana, la ocupa el procedimiento cognítorio al
cual se le califica también como procedimiento extra ordinem o extraordinario, sin que esta
última denominación lleve implícita ninguna significación que pudiera entenderse como
algo anormal o excepcional. Dentro de lo puramente litigioso, extra ordinem, al menos
literalmente, no quiere decir más que algo que está situado fuera del ordo, es decir procesos
no encajables dentro de las características propias del ordo iudiciorum privatorum. Eso es
exactamente lo que supone el procedimiento cognitorio del bajo Imperio, que se extiende
hasta la época final del ordenamiento romano llegando incluso al Derecho Justinianeo y
que por su especial estructura, nada o muy poco tiene que ver ya con la organización
clásica de los litigios. Naturalmente el procedimiento extraordinario que sustituyó al ordo
iudiciorum privatorum no supuso nunca una derogación de lo anterior ni una ruptura abierta
y manifiesta con el sistema clásico, por el contrarío, el nuevo modo de litigar convivió
durante mucho tiempo -varios siglos-, con el procedimiento formulario solapándose uno y
otro durante un largo período de años.
El procedimiento extra ordinem tuvo ya sus primeras manifestaciones en el alto Imperio,
siendo realmente muy difícil poder precisar con exactitud cuándo sería su momento inicial.
Sin embargo, sea cuál fuera el origen de este modo de litigar, tanto si derivó de los actos
magis imperii quam iurisdictionis del propio pretor urbano como si nació como
consecuencia de los litigios tramitados ante los gobernadores o praesides de las provincias
imperiales lo cierto es que ambos sistemas litigiosos, el viejo y clásico del ordo iudiciorum
privaiorum y el nuevo proceso cognitorio, convivieron juntos dentro de la misma legalidad
procesal, posible seguramente a instancia de los interesados, litigar válidamente por
cualquiera de los dos sistemas. Teóricamente incluso, el proceso clásico estuvo en vigor
hasta el siglo IV.
El ordo iudiciorum privatorum.Características comunes a las acciones de la ley como al
procedimiento formulario.
a) La primera característica que podríamos señalar es sin duda conflictiva y polémica, ya
que no todos los especialistas del proceso romano coinciden en la -misma. Se puede
observar que, no obstante la presencia cada día más clara del elemento jurisdiccional dentro
del proceso romano, la acción se manifiesta siempre, tanto en las viejas acciones de la ley
como en el agere per formulas, como el elemento más importante y característico.
b)La segunda característica común a las acciones de la ley y al procedimiento formulario, la
podríamos concretar en la trascendencia que en todo el ordo iudiciorum privatorum
manifiesta la litis contestatio, verdadero punto neurálgico del litigio y eje central de toda su
tramitación. Esta misión esencial de la litís contestatio es una consecuencia del papel
primordial que en el litigio juegan los intereses particulares de los litigantes, sobre
cualquier otro elemento. Por lo mismo, la sentencia y su valor como afirmación jurídica que
sirve de base a la futura ejecución, tiene su principal apoyatura en la lifis contestatio, verda-
dero acuerdo o convenío privado que existe siempre en todo litigio.
c) La tercera característica del ordo iudiciorum privatum y sin duda la más representativa y
básica radica en la curiosa bipartición del litigio en dos fases: la fase in iure y la fase apud
iudicem. La primera, que constituye propiamente el inicio del litigio, está presidida por el
magistrado iusdicente, auténtico representante del poder político y del interés público que
todo proceso de algún lleva implícito. En esta fase se concreta el asunto litigioso, la
pretensión del actor y la vía procesal adecuada según los casos. Por el contrario, en la
segunda parte que está presidida por el iudex, cuyo carácter, tanto difiere de los jueces -
actuales, ha de tener lugar la prueba de los hechos como base para la futura sentencia.
Notas diferenciales y propias de cada uno de los dos modos de litigar del ordo iudiciorum
privatorum.
a) En primer lugar, el sistema procesal de las acciones de la ley, como sucede con
todo el ordenamiento romano arcaico, fue entendido de modo nacionalista y propio.
Del mismo modo que la religión, la estructura familiar o el lenguaje, el pueblo
romano como cualquier otro pueblo de la antígüedad entendió que todo aquel
sistema de ritos y palabras, sacral y eficacísimo y que constituía un verdadero
sistema organizado de litigios, sólo podía ser utilizado por los propios quirites
ciudadanos romanos. Por el contrario, el procedimiento de las fórmulas, nació ya
con un signo mucho más universal y en donde esta idea nacional y exclusivista
había quedado totalmente superada por una sociedad múltiple y variada que exigía
un tipo de proceso que fuese apto para todos. Tal vez incluso -al menos dentro de la
teoría más tradicional-, el procedimiento formulario ideado por los pretores, viniera
a la vida jurídica precisamente como una respuesta al estímulo social que supuso la
insuficiencia de aquel viejo tipo arcaico de ordenamiento procesal apto tan sólo para
los romanos y que fueron las acciones de la ley.
b) Otra gran diferencia entre los dos grandes sistemas procesales que constituyen el
ordo iudiciorum privatorum la constituían sus respectivas exigencias formales. Así,
mientras que las acciones de la ley presentan un formalismo rígido y peligroso,
precisamente por su carácter eminentemente sacral, el procedimiento formulario
ofrece ya unos requisitos de forma más humanos y más técnicos. Por lo mismo, al
 centrar el proceso antiguo el éxito de las reivindicaciones en el cumplimiento exacto
del rito, todo podía quedar sin valor a causa del descuido o error más pequeño en el
uso de las palabras y gestos, cosa que lógicamente no era tan grave en el
procedimiento de las fórmulas desprovistas prácticamente de todo aquel viejo valor
arcaico. También en el litigio clásico, los litigantes debían someterse al
cumplimiento de una serie de actos procesales, pero éstos no tenían ya un
fundamento puramente formal sino el propio de cualquier organización procesal, ya
que la misma seguridad y garantía de los derechos en litigio requiere siempre un
mínimo de actuación externa en cuya observancia radica precisamente la
legitimidad de los actos litigiosos.
c) Finalmente, mientras las acciones de la ley se nos muestran dentro de su arcaismo
como un sistema pobre de acciones, el procedimiento formulario aparece ya en sus
orígenes muy rico y con un gran espectro de posibilidades y vías procesales propias.
Frente al viejo sistema legal en donde cualquier reclamación tenía que ser
necesariamente encajada en un par de acciones, el procedimiento formulario, aun
partiendo históricamente de una analogación de las viejas acciones, logró un rico y
amplísimo sistema de vías litigiosas tan variado y una base procesal tan extensa que
a él prácticamente se le debe toda la admirable riqueza del Derecho romano clásico.

EL PROCEDIMIENTO COGNITORIO
Cognición oficial, proceso extra ordinem o procedimiento cognitorio son los nombres con
los que se suele designar al sistema procesal del bajo Imperio, si bien probablemente ya
debió este existir mucho antes, en plena época clásica, coincidiendo incluso con el
procedimiento formulario. Tal vez incluso a fines del siglo II y sobre todo en el siglo III, el
procedimiento cognitorio fuera ya el único vigente, quedando el procedimiento de las
fórmulas más o menos trasnochado como un mero recuerdo especulativo, objeto tan sólo
del estudio y del interés de los juristas. La característica más notoria del procedimiento
cognitorio, al menos si lo comparamos con el proceso tradicional, es sin duda su
tramitación en una sola fase, lo cual supone necesariamente que la iurisdictio deberá estar
presente no sólo como antes, en la previa preparación del litigio, sino también en el mo-
mento de dictar la correspondiente sentencia. Antes, cuando en la organización procesal se
daban las dos fases tradicionales no era fácil la acción política ni la influencia del poder
público de las magistraturas sobre el órgano judicial. Ahora en cambio, cuando un mismo
representante del poder va a estar encargado tanto de "conocer" -ese es el significado de
cognitio -, como de juzgar, comenzará a sentirse la necesidad de una separación de los
poderes propios del Estado, uno de los problemas más agudos de la sociedad del antiguo
régimen, fenómeno en cambio que no se hizo notar en la época en que estuvo vigente el
ordo iudiciorum privató , rum desde el moniento en que el "poder judicial" no lo detentaba
ninguna magistratura estatal sino un simple paterfiarnifias elegido por las partes al principio
del litigio.

PRETURA
El pretor era el encargado de administrar justicia. Apareció en el año 367 a. de C., como
magistrado único, colega menor de los cónsules. Este pretor fue urbano; pero como la
ciudad de Roma crecía y la tierra se poblaba de extranjeros que trababan relaciones
jurídícas con los ciudadanos romanos, en el año 242 se creó la "praetura qui inter cives et
peregrinos ius dicit" (pretura que dice el derecho que conoce en los pieitos entre ciudadanos
y extranjeros) o, más sencillamente, el praetor peregrinus. Con las conquistas se nombraron
dos: uno para Sicilia y otro para Cerdeña en el 205; en el 195 otros dos para las provincias
españolas y al finalizar las conquistas su número llegó a dieciocho.
Para solucionar las controversias aprovechaban todas las experiencias que en el pasado
tuvieran quienes los habían precedido y las suyas propias; su función principal era la
jurisdiccional, declarar los principios jurídicos a aplicarse a los pleitos y posibilitar la
constitución del iudicium", es decir, la actividad de un iudex que al final debe dictar
sentencia según los lineamientos fijados por el pretor que le ha dado la orden y atribución
de dictarla. El pretor, como todo magistrado con "potestad" -sin perjuicio del imperium-,
tiene el ius edicendi", el derecho de publicar edictos. Ello implicaba exponer grabados en
una tabla blanca los principios o reglas a las cuales ajustará su actuación durante el
desempeño de la magistratura; al comienzo las leía, pero luego se sustituyó la lectura por la
exposición del escrito a fin de que el pueblo pudiera enterarseen cualquier momento de su
contenido, dando nacimiento a ese nuevo sistema que fue el derecho honorario.
Lo encontramos definido en las fuentes. Papiniano dice: "Ius honorarium is quod praetores
introduxerent adiuvandi, vel corrigendi, vel supplendi iuris civiles gratia propter publicam
utilitatem". (El derecho honorario es el que por razones de utilidad pública introdujeron los
pretores para completar, corregir o suplir el derecho civil).
No fue únicamente el pretor, al publicar edictos, el creador del derecho honorario; lo hacen
también los demás magistrados que tienen iurisdictio, el censor, el edil curul, etc.
Pero el edicto principal a través del cual progresa el derecho civil es el edicto del pretor*. y
por eso se habla del derecho honorano o pretoriano, cuando en realidad no son términos
sinónimos. El derecho pretoriano sería el que procede del edicto del pretor, es decir lo
particular; el derecho honorario abarcaría lo general.

LOS EDICTOS
Los magistrados también pueden dar edictos.Estos son fuente del derecho, pero no del ius
civile, pues se funda en la autoridad de la Jurisprudencia, en tanto el derecho edictal se
funda en la potestad de los magistrados.
El derecho edictal se dice h o n o r a r i o por llamarse honores a las magistraturas, y el del
edicto pretorio, derecho pretorio. Para el derecho privado tienen importancia los edictos de
los pretores, encargados de los litigios, y, en segundo lugar los de los ediles, encargados de
la jurisdicción de los negocios del mercado. Pero estos magistrados que dan edictos solían
personas ignorantes del derecho y tenían que pedir consejo a juristas, de modo que la
Jurisprudencia ejerce también su actividad informadora de la vida jurídica -y precisamente
la más progresiva- a través de los magistrados con jutisdicción; los mismos juristas, con su
elaboración del derecho pretorio, llegan, a eces, a convertirlo en derecho civil.
Desde mediados del siglo II d.C. la nueva vía del progreso jurídico es la de la nueva
burocracia, la diferencia entre derechopretorio y derecho civil pierde interés y se va
formando un ius novum.
El edictum es propiamente un bando que publica el magistrado. Podía darse en cualquier
momento en que las circunstancias lo exigieran (edicta repentina) , pero el Pretor publicaba
uno al comienzo de su magistratura, a modo de programa para su jurisdicción durante el
año (edictum perpetuum),como es comprensible, se repetía fundamentalmente el edicto del
año anterior (edictum tralaticium), con las modificaciones o novedades que los consejeros
del actual pretor le hubiesen sugerido.
 EL EDICTO PRETORIO
Bajo Adriano, el jurista Juliano llevó a cabo una redacción definitiva del Edicto, que fue
aprobada mediante un senadoconsulto.
Con esta codificación, el Edicto se convirtió en un libro que valía como monumento
jurídico «antiguo», similar a la tradición jurisprudencial. En la época post-clásica se llamó a
esta redacción definitiva «Edicto Perpetuo» ', y sirvió para la jurisdicción cognitoria como
un modelo al que acomodarse (forma Edicti). El orden del Edicto tuvo una gran influencia
en el orden de materias de la última Jurisprudencia clásica y en obras jurídicas posteriores,
incluso en el Corpus Iuris.
El Edicto constituye un ordenamiento paralelo al ius civíle, al que suple y a veces rectifica,
sin alterarlo, pues el Edicto no es fuente de ius (civile), sino un ordenamiento de hecho; en
la última época clásica se habla ya de un ius praetorium. La época más activa del Edicto fue
la primera etapa clásica.El Pretor solía aplicar sus edictos en forma de decreta.

EL EDICTO PERPETUO DE SALVIO JULIANO

El Edicto Perpetuo de Salvio Juliano representa lo que podríamos llamar la "codificación
del derecho pretoriano".
La función específica del pretor consistía en administrar justicia, a cuyo efecto, al hacerse
cargo de sus funciones, publicaba el "edictum", expresión que procede de "edicere", decir
en voz alta, para que el público oyese. El Edicto era una especie de programa que contenía
las reglas anunciadas por el pretor y de acuerdo con las cuales administraría justicia en cada
caso concreto. Si bien en muchos casos el pretor organizaba las acciones de acuerdo con lo
prescripto por el “ius civile” en otros éstas eran creaciones suyas, llamándose entonces
pretorianas, porque tutelaban relaciones contempladas por primera vez por el pretor.
Se formó así con el transcurso del tiempo, una masa enorme de normas que dieron órigen a
lo que se ha llamado el “Derecho Pretoriano u Honorario". Posteriormente los emperadores,
conformes con su política de absorción y centralización administrativa y de procurar que
todo el derecho emanase de su voluntad, quisieron codificar todos los Edictos. La
codificación se llevó a cabo por primera y única vez bajo la dinastía de los Antoninos, en
efecto, el tercer emperador de esa familia encomendó a uno de los juristas más famosos de
la época, Salvio Juliano, una especie de recopilación o repertorio que unificara todos los
edictos de los pretores urbanos. Se ignora si el Edicto de Salvio Juliano contenía también
los edictos de los pretores peregrinos, pero de todos modos los contendría indirectamente,
ya que hubo un momento en que el pretor urbano tomó sus reglas del pretor peregrino.
El edicto de Salvio Juliano contenía disposiciones del Edicto Provincial, porque los
gobernadores de provincia tenían también derecho de publicar Edictos; pero estos repetían,
en la mayor parte de los casos, las normas del pretor urbano, incluyéndose por tal razón
solamente las normas impuestas por las peculiaridades del derecho en las provincias.
Se ignora la fecha exacta de la redacción del Edicto de Salvio Juliano, sabiéndose
solamente que lo fué en la época de Adriano, quien habría gobernado durante 21 años
(desde el año 117 hasta el 138 de la era cristiana). Según San Jerónimo habría sido
redactado en el año 131, pero otros contradicen esta afirmación, y en general es aceptada la
que fija corno fecha el año 134. Se funda esta suposición en el hecho de que Adriano fué un
emperador muy viajero, y que justamente fué el año 134 una de las pocas oportunidades en
que permaneció un período largo en Roma.
Para la reconstrucción del Edicto de Salvio Juliano, los autores alemanes Rudorff y Lenel
tomaron las referencias de los distintos juristas clásicos con relación al Edicto del pretor
urbano por una parte, y con relación al Edicto del pretor peregrino por la otra. Así tomaron
todas las indicaciones contenidas en el Digesto extraídas de los Comentarios de Ulpiano y
de Paulo al Edicto del pretor urbano; luego los comentarios de Gayo al Edicto provincial, y
sobre esa base se ordenaron las materias para reconstruir el Edicto Perpetuo.
Resulta difícil saber cuál es el contenido del Edicto Perpetuo de Salvio Juliano y el orden
de las materias de que trata, porque su texto no ha llegado directamente hasta nosotros, sino
que solamente se tienen referencias a través de las obras de los juristas que la comentaron,
cuyos fragmentos fueron recogidos en el Digesto de Justiniano.

LOS DERECHOS DE LOS HABITANTES DE ROMA Y TERRITORIOS

CONQUISTADOS
Roma incorpora a los peregrinos a la normativa Romana.
Utiliza un criterio denominado por decirlo de esta forma como de Romanitas para
impregnar de normativa Romana a los extranjeros y de Universalitas cuando permite la
incorporación de las costumbres y normas foráneas al derecho romano.
Así, de una legislación romana primitiva o cerrada al incorporarse los peregrinos, que se
regían por el ius gentium, por intermedio del pretor peregrino, se crea el ius honorarium,
que es nada mas que la aceptación del ius gentium modificatorio del ius civile. Los
mantiene separados: es el ius civile para los romanos y el ius honorarium para los
extranjeros, y romanos y peregrinos. Existió entonces una modificacíon sustancial del
derecho romano.
La incorporación del ius gentium significó la mas significativa reestructuración del
derecho romano.
Esta labor creativa del pretor se paralizó con la sanción del EDICTO PERPETUO DE
SALVIO JULIANO en época de Adriano, al unificar los edictos en el Edicto Perpetuo,
como así la del derecho quiritario y honorario.
Con la incorporacion de los extranjeros a la clase de ciudadanos romanos por la
constitución Antoniana en 212 d.c., se considera el fin de la discriminación de todos los
habitantes del Imperio, salvo los dedicticios.

En las legis actiones todas las "acciones"; debían estar sustentadas en el derecho quiritario
o derecho civil.romano, en cambio, en el procedimiento formulario podía admitirse una
"acción" sin antecedente jurídicoque la sustente, pero reconocida por el magistrado.El
procedimiento formulario se iniciaba con una comunicación extrajudicial del demandante al
demandado,llamada editio actionis, por laque le hacía conocer lafórmula que iba a intentar
en sucontra. Después se lenotificaba formalmente a través de un acto llamado in ius
vocatio, para que se apersone. esta notificacioncontiene una sanción pecuniaria
porincumplimiento llamada vademonium.Si no se apersonaba ni nombraba a quien lo
garantice (vindex), el demandado (reus) debía pagar la multaantes citada. Además, si la
desobediencia se mantenía, el pretor podía dar aldemandante la posesión de losbienes del
demandado, al extremo de que podía autorizar su venta. En este procedimiento, la fase in
iuretranscurre sin formalismos, se pide loque se desea y se espera laconducta del
demandado.La fórmula tenía, según GAYO, partes ordinarias y extraordinarias38. Las
ordinarias eran cuatro:demostración, intención, condenación y adjudicación. Las
extraordinarias erandos: excepción y praescriptio.En la demostración se describe o muestra
lo que es el objeto del litigio. A veces se confunde con la intenciónque es la parte más
importante de la fórmula porque en este el demandante expresa su pretensión. Lacondenatio
es la parte de la fórmula enla que el magistrado indica aljuez los términos en que debe
absolvero condenar, dependiendo de lo que se pruebe. Adviértase que, aun cuando el
reclamo fuera por una cosa,Suele afirmarse que siempre la condena era por el valor
pecuniario de esta. Por la adjudicación, fórmulaaplicable solo en los casos delas acciones
divisorias, el juez estaba facultado a asignaruno de los litigantesaquello que se disputaba
con el otro.La excepción es una fórmula que restringe el poder del juezpara decidir una
condena y subordinada esta aunacondición distinta a la prueba de la pretensión del
demandante. Un ejemplo: si una persona reclama a otrael pago de unadeuda, la demandada
puede aceptar la pretensión, sinembargo, puede afirmar que tambiénConvinieron en que no
le iba a cobrar. Esta última alegación es acogida como excepción, con lo que ya no
essuficiente que el demandante pruebe que prestó el dinero que ahora reclama, sino también
que la otra noacredita que el acreedor convino que no le iba a cobrar (exceptio pactum de
non petendo).La praescriptio es un agregado a la fórmula que consiste en una cláusula
colocada al inicio de ella, la quecontiene una advertencia, para que el juez la tengaen cuenta
en el momento oportuno. Esta cláusula buscabaevitar que el efecto cancelatorio del proceso
destruya derechos materiales que podrían ser reclamados másadelante. Un ejemplo: una
persona deja de pagar dos cuotas mensuales y le falta pagar aún quince más, lasque todavía
no se han vengado. Al llenar el demandante la fórmula, debe decir que la demanda es
solopor las dos cuotas. Esta es unapraescriptio. Si no lodice y exige el pago de las
diecisiete, vaa ocurrido queno solo perderá las quince cuotas que aúnNo son exigibles, sino
que las perderá para siempre, expliquemos.porqué.La litiscontestatio, una diferencia de lo
que era en la legis actiones, es ahora la ceremonia en la que eldemandante le entrega la
fórmula al demandado y este acepta haberla recibido y estar a derecho.El procedimiento
formulario era de instancia única, se podía atacar excepcionalmente la sentencia. Así,
síPodía formular una oposición a la actio iudicati (ejecución de la sentencia), pero si se
perdía, se le condenabaal demandado al doble de lo que originalmente debía pagar.También
era factible deducir la inintegrum restitutio o restitutio in integrum, basada enel imperium
mixtumdel pretor.La restitutio in integrum o inintegrum restitutio se concedía cuando se
había producido un dañoa la personaque lo solicitaba, quien además acreditaba la existencia
de una justa causa. Esta podía ser, entre otras, laminoría de edad (inferior a 25años) del
agraviado, el dolo, el miedo, el error,la ausencia justificada, la capitisdiminutio (cambio de
estado que produce una afectación a un tercero) y la alienatio iudici mutandi
causa(enajeración hecha para modificar las condiciones materiales referidas al procesoque
está por iniciarse). Alabama
proceso en el que se obtiene la restitutio in integrum se llama iudicium rescindens y la
acción que se puedeiniciar como consecuencia de haber obtenido esta es llamada actio
rescissoria. Adviértase la calidad deantecedente de la in integrum restitutio o restitutio in
integrum respecto de la institución de la nulidad de lacosa juzgada fraudulenta, recogida en
el Código Procesal Civil del Perú.La sentencia consentida y no pagada dentro de treinta
días, hacía nacer en el vencedor el derecho a iniciaruna especie de proceso ejecutivo contra
el demandado, que recibió el nombre de acción iudicati. Si el deudoraceptaba la acción, se
iniciaba laejecución, pero si la discusión se iniciaba el proceso. Si el demandado
loperdía,dependiendo de la naturaleza de la defensa o de laintervención de un vindex, se
podía condenar al ejecutadoal doble de lo que la primera sentencia le ordenó pagar. Si a
pesar de ello el deudor no pagaba, la ejecuciónPodía recaer en su persona, como en
eldramático caso de la Legis actio per manus iniectoniem antes descrito,aunque en este
procedimiento podía liberarse entregando su patrimonio para que con su venta se pague
ladeuda. Esto último era la cessio bonorum.

EL SISTEMA EXTRAORDINARIO

Llamado también cognitio extraordinem, se opone al sistema antes descrito, pues no

presenta dos etapas.procesales, sino solo una. La organización judicial se torna
directamente tributaria del poder central, ademásse nombran jueces competentes que se
hacen cargode la solución deconflictos que se les encomienda.El juez es un funcionario del
Estado, como en la actualidad. Las principales características del procedimiento., es que
noes imprescindible la presencia del demandado. Se eliminatambién la in ius vocatioy se
reemplazópor el emplazamiento regular realizado por el auxiliar correspondiente, al acto se
le denomina denunciatioapud acta, libellus Conventionis. Se inicia el apogeo de la
escritura.La sentencia debía estar prolijamente fundamentada y se notificaba leyéndola a las
partes. Para sufundamento, el juez podía consultar asus adsessores, cuyos cargos y
funciones estaban detalladas en elDigesto y el Código de justiniano.

EL ARBITRAJE EN ROMA

Las partes estaban facultadas para nombrar a un árbitro que solucione el conflicto.El árbitro
tramitaba el conflicto de acuerdo con su criterio y admitía como reglas de actuación solo las
quelas partes pudieron haber convenido. Si la decisión es expedidapor el árbitro no era
aaceptada por el perdedor,el ganador tenía el derecho de recurrir al procedimiento oficial
para lograr su ejecución, al ser titular de laestipulación.Hay aspectos del arbitraje en Roma
que permanecen inalterados en el derecho contemporáneoráneo, cuentos comola elección
de árbitros en número impar y elque la decisión deje de tener eficacia, si se expide fuera del
plazoprevisto sin que éste hubiera sido prorrogado. Como se advierte, la "actualización" de
la función arbitral essolamente eso, una recuperación de un medio de solución de conflictos
de datos antiguos, caracterizado porser complementario con la función jurisdiccional
auténtica, es decir,la estatal, y finalmente dependiente deesta cuando la decision arbitral
definitiva no es cumplida voluntariamente.

EL PROCESO EN HISPANIA, PROVINCIA ROMANA

El proceso romano está basado en la racionalidad de los participantes; el proceso germánico

se sostiene enuna concepción mítica de la función judicial. La prueba en el proceso romano
es útil para persuadirintelectualmente al juez; en el proceso germánico lo es para acreditar
que la divinidad nunca se equivoca,por eso la prueba del fuego odel agua hirviente eran
fórmulas basadas en la infalibilidad de los dioses. Narizolvide que a diferencia del proceso
romano que es casuista y práctico, el proceso germánico tiende a buscarnormas
trascendentales, con una vocaciónacentuadamente mística.En definitiva, la diferencia más
importante que podemos encontrar entre el derecho romano y el derechogermánico está
dada por sus procesos formativos internos. El derecho romano está
construidometodológicamente de lo particular a lo general: son los casos su descripción y
comentario- los que

construyen este derecho. En cambio, el derecho germánico forja su crecimiento a partir de

la búsqueda denormas genéricas de aplicación universal.En otras palabras, mientras
aquellos inducían, estos deducían.

LA SÍNTESIS CREADORA DEL PROCESO ROMANO Y DEL PROCESO

GERMÁNICO

Estos dos procesos tienen en común : su tendencia a la oralidad una vez más se trata de un
rasgo de influenciagermánica; su singular sistema probatorio que, incapaz de tomar partido
por la prueba lógica romana o laprueba ritual alemana, optó por incorporar a ambas y le dio
usos distintos teniendo en cuenta la naturalezadel conflicto. Finalmente, son también rasgos
comunes de estos procesos surgidos del derecho.consuetudinario: el predominio de la
lealtad y buena fe procesales, así como la conducta pasiva del juez.

EL PROCESO CANÓNICO

En la Primera Epístola a los Corintios, San Pablo requiere a los cristianos de esta manera:
"¿Osa alguno devosotros, teniendo algo con otro ir a juicio delante de los injustos, y no
delante de los santos?". Se dice queesta advertencia es el punto de partida delderecho
canónico, en tanto la prEgunta de San Pablo cuestiona ala justicia común, atendiendo a la
imposibilidad de encontrar en la sociedad personas con la aptitud moralcomo para ser
jugos.En un principio la jurisdicción eclesiástica a cargo de los obispos- solo abarcaba las
controversias entre losmiembros de las comunidades religiosas. Posteriormente el
emperador Constantino amplió el valle.idez de lassentencias expedidas en este fuero, para
cuando las partes estaban de acuerdo en acudir donde el juezeclesiástico. Luego, se ingresa
a un período en el que el ámbito de aplicación del tribunal eclesiástico seVuelve a ampliar,
tanto que en una epístola.decretal de Inocencia III se afirma que, dado que
todausurpaciónde bienes es un pecado y dada la calidad religiosa del acto, surge el derecho
de someter las cuestiones civiles,aunque sea entre legos, a dichos tribunales. Es pertinente
precisar que el procedimiento usado por esta fue el extraordinario.

EL PROCESO EN EL DERECHO FORAL

Los aportes que dieron el derecho romano, canónico, germánico y árabe, generaron en los
pueblos queconformaban el reino de España underecho propio.Este derecho, llamado foral,
se caracterizó por la redacciónde documentos en los que se describe la actividad jurídico
a partir de los casos presentados y sus soluciones. Es tos documento s, llamados fueros,
cartas pueblaso fazañas, tendrían en la actualidad su equivalente en las revistas o libros de
jurisprudencia.Otras manifestaciones del derecho foral son las Leyes del Estilo, el Fuero
Real y el Ordenamiento de Alcalá,este último expedido durante el reinado deAlfonso XI.

LA PARTIDA III

En el siglo XIII, al rey Alfonso el Sabio le correspondió sancionar un ordenamiento

jurídico importante: LasPartidas.La Partida III es la versión procesal del Digesto, a la que
se agregan los aportes propios de la experiencia.procesal español de la época.La Partida III
fue un ordenamiento promulgado por Alfonso el Sabio para el futuro, es decir, no para
suaplicación inmediata. Para esto, sancionó otro código procesal, el Fuero Real de
España. Es este el que seaplica durante el siglo XIII.

EL PROCESO EN LOS ORDENAMIENTOS ESPAÑOLES POSTERIORES A LA

PARTIDA III

Hay reformas procesales importantes en España en materia procesal después de La Partida

III. Así,Anotamos la Ley de Toledo de 1480, que crea un proceso civil plenario rápido, en
la línea de los procesos.estatutarios italianos, es decir, los vigentes en las ciudades-
estado. También anotamos la Ley de Medina delCampo de 1494, referida al expeditivo
proceso mercantil.

Una norma importante promulgada por los Reyes Católicos después de La Partida III son
las OrdenanzasReales de Castilla. De la misma época y promulgada por los mismos
monarcas son las Leyes de Toro, normacuriosa porque no busca derogar otras leyes sino
simplemente aclarar las dudas que provocaba la lectura delas vigentes

EL PROCESO GERMÁNICO.
Se denomina derecho germánico al conjunto de normas por las que se regían los pueblos
germánicos que invadieron el imperio romano de occidente.

No poseían un código legislativo, por lo que se regían bajo el derecho consuetudinario. Sin
embargo, tras el contacto con la forma de vida romana, surgieron algunos códigos de
leyes promulgados por los reyes, como es el caso del Código de Eurico.

Era un Derecho mucho más primitivo que el Derecho romano, típico de poblaciones
seminómadas, con una idea de la propiedad mucho más restringida, motivo por el cual fue
cediendo terreno a este último a medida que los germanos invasores se fueron
estableciendo en los territorios europeos y adoptando el sistema de vida romano.

En el Derecho penal son famosas las ordalías aplicadas en el Derecho Germánico. Con las
ordalías se pretendía determinar la culpabilidad o no de una persona. Incluso podía tratarse
de un tercero ajeno al proceso el que se sometiese a la prueba (ordalías de representación).

Un acusado debía demostrar su inocencia sometiéndose a pruebas tales como sostener una
piedra al rojo vivo, o agua hirviendo. En ocasiones también se obligaba a los acusados a
permanecer largo tiempo bajo el agua. Si era capaz de soportarlo, se entendía que Dios le
ayudaba por no ser culpable. La naturaleza de las mismas tenía carácter de medio de prueba
y juicio de Dios.

‘El proceso germánico’ se caracteriza por su brevedad y simplicidad; es un derecho

popular, vivo y simple, que va de forma directa a sus objetos. Su propósito no era el de
formar el pleno conocimiento del ‘juez’, sino resolver el conflicto entre las partes
(Chiovenda, 1922, p. 238). ‘El juez’ es colectivo y comunitario: existía una amplia
participación de la comunidad en el proceso. Los casos, de hecho, se presentaban y
debatían ante una asamblea popular o ante jurados donde se daba trámite y juzgamiento
comunitario y participativo a los casos. El elemento germánico inspira, pues, una justicia
popular de participación directa, con asamblea, jurado popular de conciencia y luego, con el
tiempo, de escabinato . Los ancianos y los sabios tenían una voz especialmente respetada.
El objeto del ‘proceso germánico’ era múltiple: se ventilaba el agravio y se creaba el
espacio para la toma de conciencia recíproca entre victimario y víctima, discusión
comunitaria ampliada, aceptación voluntaria de una determinación de la situación ocurrida,
cambio de actitud basado en la neutralización del conflicto y, así, reconstrucción de la paz
social. Toda esta gestión buscaba, en últimas, impedir la venganza social inmediata en
contiendas a muerte o vendettas.

Para lograr esto, sus elementos técnicos eran sencillos y directos: demandante y
demandado hacían sus alegaciones en juramentos preliminares. El objeto de la prueba,
especialmente la de juramento, se encaminaba a probar, no los hechos, sino la sinceridad y
credibilidad de las afirmaciones hechas. En la doctrina jurídica se habla de juramentos
decisorios (del pleito), supletorios (de otras pruebas), asertóricos (de afirmaciones) o
purgatorios (en los que se cree para purgar las posibles dudas que haya sobre el demandado
o el acusado). Como la invocación de Dios valía tanto en este mundo germánico
cristianizado , las afirmaciones se hacían con una imprecación a la divinidad para que
castigara al perjuro. La violación del juramento era grave: la gente temía perder su alma en
la eternidad por el pecado cometido. El sentido de culpa y obligación frente a Dios eran
fuertes y compartidos.

Según Chiovenda, el objetivo del ‘proceso’ era dirimir el pleito, darle conclusión a la
discordia para restaurar la paz social. Para ello participaban otros miembros de la
comunidad como con-juradores de las partes, pero se examinaba, no la veracidad de sus
dichos, sino su sinceridad y apoyo al litigante. El juzgamiento de la sinceridad del
juramento o de los cojuramentos se hacía, si no se lograba solución rápida, frente una
fuente trascendente que funcionaba como oráculo . La prueba, por medio del oráculo, se
dirigía al demandante y a la comunidad, y no al juez. En el mundo germánico cristianizado
el oráculo se transformó en alguna forma de juicio del Dios cristiano que se manifestaba
por ordalías de diferente tipo. El procedimiento era naturalmente oral y sin instancias
superiores ni posibilidad de apelación.

La historia chiovendana del elemento germánico no es enteramente consistente; sin

embargo, habla de algo popular, simple y directo. Pero también, a contrapelo, sugiere que
la influencia de la cultura popular y de las creencias religiosas hacía del ‘proceso’ algo
formal y solemne que respondía a su invocación trascendente y taumatúrgica. Así, el
proceso no arranca con una mera litis denunciatio, sino con una litis contestatio solemne
donde las partes, cara a cara, anuncian su voluntad formal de pleitear frente a la comunidad
entera. Es un combate o duelo formal que adopta forma de juicio imbricado en el mundo
mítico-religioso de la comunidad. La prueba de este juicio es formal e incontrovertible: se
da completa deferencia si un número tasado de conjuradores o si Dios corroboran las
afirmaciones del reclamante. Se dice, por tanto, que el elemento germánico es el
antecedente del principio de prueba tarifada que los códigos modernos y contemporáneos
rechazan en su orientación empirista, racionalista y objetivista. Aunque los juicios eran
naturalmente orales, la llegada de la escritura a las comunidades generó la costumbre de
transcribirlos, por lo que se le imputa al elemento germánico, con la misma facilidad, la
aparición del principio de expediente y escritura como forma técnica de adelantar el
proceso. Al demandante se le emplaza para que concurra ante el ‘juez’ y allí se le notifica la
demanda, en dos actos separados y formales. El juramento tiene carácter de ‘prueba’
decisiva: es asertórico de los hechos, y no promisorio ni estimatorio. Hoy se rechaza tal
juramento asertórico porque no creemos que partes interesadas sean capaces de vencer sus
intereses para confesar la verdad. En un mundo desencantado, además, no podemos creer
que la invocación de Dios pudiera asegurar, por sí sola, la sinceridad y veracidad de lo
jurado. Aunque existen límites a lo que se puede decir, pensamos que la declaración de
parte es eso, parcial y sesgada, y que se usa fundamentalmente para investigar resquicios o
incoherencias en la teoría del caso de la contraparte. Como el juicio es comunitario, implica
la celebración de un evento social con proclamas públicas para la citación de terceros
indeterminados con ‘interés’ en el proceso. Es un proceso privado, porque las partes lo
dominan, pero es comunitario, porque es en presencia de todos, es parte del cotilleo de la
comunidad y vincula a todos en sus resultados. Se dice, por tanto, que domina una
comprensión privada-dispositiva del proceso, a pesar de su imbricación y consecuencias
comunitarias. El mismo proceso y las mismas técnicas probatorias sirven para lo civil y lo
penal, y no existe una clara distinción entre estas esferas (hoy especializadas y técnicas) de
la gestión del conflicto social.
 Como el ‘elemento germánico’ se despliega en la Edad Media reciente o tardía (ss. XII a
XV), en medio camino de la formación del poder del Estado nacional-territorial, los autores
lo caracterizan ambivalentemente entre ‘jurisdicción’ y ‘arbitraje’, aunque sus decisiones
sean socialmente obligatorias. La ejecución de los laudos se hace en procesos sumarios de
ejecución civil que proceden por embargos y secuestros de bienes que se realizan con
recursos y fuerza privada (no estatal) y que dependen, por tanto, de la presión social y de
los mecanismos de vergüenza y violencia que la comunidad ejerza sobre el ejecutado.

Proceso germano
En los pueblos germanos el proceso se halla configurado como una lucha entre partes y
tiene lugar ante las asambleas populares, en las cuales reside el poder jurisdiccional,
limitándose la función del juez a dirigir formalmente el debate y
a proclamar o promulgar la sentencia dictada a propuesta de una Comisión de miembros
peritos en derecho, en los primeros tiempos, y de jueces permanentes especiales (scabini)
durante el denominado período franco (siglos v a xii de nuestra era).

El proceso se desarrolla, a grandes rasgos, de la siguiente manera: citado el demandado por

el propio demandante (mannitio), y constituido el tribunal, se interpone
la demanda mediante la utilización de palabras exactamente prescriptas e invocación a la
divinidad, debiendo el demandado contestarla, sea allanándose o negándola en su totalidad.

En el segundo caso, la asamblea dicta la denominada sentencia probatoria, mediante la cual

se coloca al demandado en la alternativa de justificarse, probando la sinrazón de
la demanda, o de satisfacer la pretensión del actor. De allí que la prueba, en tanto comporta
un ofrecimiento formulado al adversario para demostrarle que carece de razón, reviste dos
caracteres fundamentales, a
saber: 1) se dirige la adversario, y no al tribunal; 2) configura un beneficio, no una carga,
que corresponde ordinariamente al sujeto
atacado, o sea al demandado.

Las pruebas, que no tienen por objeto formar la convicción judicial sino provocar
el juicio de la divinidad, se reducen, fundamentalmente, al juramento de
purificacion, prestado por lo común con conjuradores, que son miembros de la misma tribu
que declaran sobre la credibilidad que merece el demandado, y a los juicios de Dios
(pruebas de fuego o hierro candente, agua fría, ordalias aleatorias y duelo), consistentes en
diversas experiencias en cuyo resultado se cree descubrir la intervención divina.

La sentencia-cuyos efectos, dada la forma pública en que es acordada, alcanza no sólo a los
contendientes, sino a todos los presentes en la asamblea- es susceptible
de ejecución privada, mediante apoderamiento particular de bienes o prenda extrajudicial.

En los períodos franco (siglos v a xii de nuestra era) y feudal (siglo xii hasta la recepción de
los derechos extranjeros) subsisten numerosos aspectos de ese proceso, pero aparecen
importantes innovaciones, tales como una mayor injerencia del órgano jurisdiccional tanto
en la etapa de conocimiento como en la de ejecución, la citación oficial del demandado,
la admisión de la prueba documental y de testigos, la atenuación de las ordalias, etcétera.
EL PROCESO CONTEMPORANEO

Cuando se utiliza la cualificación "contemporáneo" para designar al estudio del derecho

procesal se crean variadas expectativas. Algunos sectores entienden que se trata de un tipo
específico de "escuela de pensamiento", otros entienden que es una tendencia que se
autodenomina contemporánea con la única finalidad de desconocer las concepciones
jurídicas tradicionales, con lo cual de paso se desconocerían abiertamente sus aportes.

Establecer una postura contemporánea en el derecho, se debe entender como la búsqueda

por aplicar adecuadamente los cambios que la permanente dinámica del mundo y sus
transformaciones le imprime a las disciplinas jurídicas. Es entonces una visión holística e
integradora, desde un gran macro sistema, en permanente evolución, donde confluyen lo
político, los social, lo filosófico, lo epistémico, lo jurídico y lo práctico.
Por ello estudiar, analizar, pensar y crear desde una perspectiva contemporánea, se debe
entender como la capacidad de asumir retos, nuevas dinámicas en la aplicación del derecho
sin llevar a rupturas absolutas que dañen el contexto, pero cambiando con decisión todo
aquello que deba evolucionar (Ramírez Carvajal, 2013).

Sobre los valores de la verdad y la justicia en el derecho procesal contemporáneo

Una de las mayores discusiones entre el derecho procesal tradicional y el derecho

constitucional de posguerra, se ha centrado en dar importancia a los valores y los principios
constitucionales como fuentes del derecho y por tanto como fundamento de la decisión
judicial en el proceso jurisdiccional.

Algunas corrientes de procesalistas defienden la idea de que el proceso no necesita de la

verdad y que tampoco está por mucho interesado en terminar con disposiciones justas, pues
sus reglas impiden alcanzar estos ideales. A su vez el neoconstitucionalismo replica
fuertemente y exige que los valores y los principios sean parte dinámica del derecho y por
tanto de la decisión del juez y del fin del proceso.
Esta discusión es una de las líneas de trabajo más consolidadas de MICHELE TARUFFO,
donde a través de su obra a dado a los procesalistas herramientas claras, sencillas y
dinámicas para apropiar por lo menos los valores determinantes en su actividad, la verdad y
la justicia.

2.1 La verdad en el proceso

La verdad como fenómeno desde la contemplación se estudia por la filosofía, y desde ahí la
apropian corrientes fundamentalistas que pretenden sostener que la verdad es única, es real
y es absoluta. Desde la obra de TARUFFO puede entenderse como la verdad es un valor
importante para la consistencia de la sociedad, pero también ha de clarificarse que difiere
de manera radical de conceptos tales como la certeza, la verosimilitud, la ideología y la
convicción (Taruffo, Simplemente la verdad. El juez y la construcción de los hechos,
2010).
Desde esta idea se levantan conceptos de dualismos sobre la verdad: verdad real versus
verdad formal, verdad material versus verdad procesal, entre otras5• En esta gradual
discusión es plausible sostener que el derecho no hace parte de corrientes fundamentalistas
que sigan un único concepto de verdad y que mucho menos entienda que la verdad es real o
verdadera. El derecho interactúa plenamente desde el
proceso dialógico con una concepción
de verdad relativa que se construye,
pues en el proceso la circunstanciación,
la temporalidad de los fenómenos y los
acontecimientos divergentes y convergentes,
son variables que determinan
un resultado probable.
En esta dinámica, la verdad se estudia
como un concepto valor, por tanto
es multicausal y multivariable y es por
ello que la verdad se relaciona con otros
valores que informan la labor jurisdiccional.

2.1.1 La verdad y la imparcialidad del juez

La imparcialidad en el proceso es
uno de los valores más preciados de la
sociedad en cuanto a la función jurisdiccional
y no puede haber imparcialidad
si el juez no actúa hacia la verdad y no
propende por que las partes respeten
las reglas de construcción de la verdad.
Que el juez deba ser imparcial constituye
una afirmación de la que, con toda
probabilidad, nadie ha dudado (Taruffo,
Simplemente la verdad. El juez y
la construcción de los hechos, 2010).

2.1.2 La verdad y los principios del

derecho probatorio en el proceso
También debe considerarse que la
verdad es referente para el adecuado
desarrollo probatorio del proceso (Taruffo,
Simplemente la verdad. El juez y
la construcción de los hechos, 2010). La
verdad en las actuaciones probatorias
contiene la base de un equilibrado enfrentamiento
de las partes y lo que es
aún más importante de una adecuada
fundamentación de la decisión imparcial.
Muchos de los principios que desde
la ley informan el derecho probatorio
se relacionan directamente con una
actividad imparcial y objetiva por parte
del juez.
El principio de libertad probatoria,
implica que las partes tienen una amplia
Revista Academia & Derecho 4 (7) (171-188) Julio- Diciembre 2013
posibilidad de elegir las pruebas que
consideren adecuadas para comprobar
y confirmar los hechos que sustentan
su causa, este principio también se convierte
en una responsabilidad para el
juez, quien deberá analizar abiertamente
desde el debido proceso, solicitudes
que surjan por fuera de los propuestos
por el legislador. Las fuentes de prueba
y por tanto los medios en el mundo moderno
se diversifican y complementan.
Restringir la creatividad y libertad probatoria
de las partes puede significar
restringir su capacidad de mostrar los
hechos de manera fidedigna.
La libertad probatoria debe ser un
criterio ampliado (Ferrer Beltrán, 2010).
Hoy es una institución que los códigos
regulan con esmero desde el inicio del
proceso hasta antes de los alegatos de
conclusión, a las partes se les dice cómo
aducir la prueba en el proceso, qué tipo
de prueba es solemne, qué términos
tiene para solicitarla, cómo se tacha la
prueba, cómo se controvierte, cómo se
interroga y contrainterroga y también
cuántas preguntas tiene posibilidad de
realizar en el interrogatorio de parte.
Sin embargo como afirma este mismo
autor7, la libertad probatoria como
principio debería tener una regulación
más equilibrada, mayor laxitud en términos
y oportunidades procesales para
las partes, respetando una adecuada
contradicción y defensa. En cuanto al
juez propiciando un minucioso control
en cada una de las etapas del proceso
de tal forma que la prueba ineficiente,
deficiente, impertinente o inconducen te, sea controlada en la admisión, en el
juicio de relevancia y en la audiencia de
pruebas, y también el juez deberá someterse
a una mayor regulación en la actividad
de valoración probatoria, la cual
debe ser suficientemente explicada, en
desarrollo del principio de publicidad.
No aparece compatible con el debido
proceso probatorio el que la regulación
de la prueba se concentre en los
actos procesales de parte, pero que sea
débil en la etapa más importante que es
aquella de la valoración, pues esta permite
una motivación suficiente e imparcial.
Otro principio probatorio que se
relaciona con la imparcialidad y la objetivación
de la decisión judicial y por
ende con la verdad es el de la necesidad
de la prueba. Toda decisión debe basarse
en prueba regular y oportunamente
allegada al proceso. La decisión se fundamenta
en el ordenamiento jurídico
obviamente, pero el derecho contemporáneo
exige que la decisión se fundamente
en la prueba lo cual a su vez
significa que se enfoque en la verdad de
los hechos que son materia del litigio,
pues la prueba contiene el conjunto de
métodos para la reconstrucción del mismo.
El principio de la necesidad de
la prueba implica que el conocimiento
privado del juez está proscrito en toda
circunstancia y esto se debe a que el conocimiento
privado y personal del juez
no está aducido en el proceso como acto
procesal que se objetiva y por tanto im-
plica subjetividad, por ello no puede ser
utilizado ni para dirigir el proceso, ni
para probar los hechos del litigio.
Es pues la necesidad de la prueba
un principio que además de ser guía
para la actuación del juez y la motivación
de sus decisiones, es un principio
que sirve de límite al subjetivismo, enemigo
directo de la verdad en el proceso.
Por último, es de gran importancia
el principio denominado autorresponsabilidad
de parte o carga de la prueba
en cuanto a la verdad en el proceso.
Este principio exige que las partes
se hagan responsables de sus dichos, de
sus afirmaciones y de sus narraciones,
lo cual no solamente es un pedido de
ley sino de las garantías constitucionales.
Las partes deben colaborar con la
justicia, actuar con buena fe y con lealtad
y por tanto son los directamente responsables
de sus actos, de sus dichos y
de la veracidad que contienen.
Son actos de parte las enunciaciones
que sobre los hechos ellas realizan
en sus demandas, pues cuando la parte
y/o su abogado se acercan al conflicto
con la intención de llevarlo ante el juez
para una solución integral, transforman
los hechos que lo generaron para darle
vida a las afirmaciones del litigio, por
ello (Taruffo, Simplemente la verdad.
El juez y la construcción de los hechos,
2010) afirma que las partes a través de
sus abogados no están interesadas en
la verdad, no porque estén autorizadas

2.2 La justicia en el proceso

La verdad como valor en el proceso
está directamente relacionado con la
justicia, pues no podría sostenerse que
el proceso se fundamentó en actuaciones
fraudulentas, mentirosas o falsas y
que aún así se produjo una decisión judicial
justa.
Es por ello que no puede de ninguna
manera sostenerse que al derecho
procesal, estando representado actualmente
en las principales garantías
constitucionales, no le importa la verdad.
Sostener ello implícitamente significaría
que se admiten en el abogado
actividades desleales o fraudulentas, lo
cual desde la constitución y la ley es incorrecto.
Revista Academia & Derecho 4 (7) (171-188) Julio- Diciembre 2013
No obstante, al igual que ocurre con
la verdad en el derecho, la justicia no
permite posturas totalitarias, por ello
resulta necesario identificar elementos
objetivables que den cuenta de unas
prácticas adecuadas y asimilables a lo
que una fijación universalizable entendería
por justicia.
(Taruffo, La prueba, la verdad y la decisión
judicial, 2004) expone de manera
muy acertada un concepto de justicia en
la decisión, que contiene por lo menos
tres requisitos:
Para que una decisión sea justa en
los objetivos de los procesos judiciales,
se requieren tres condiciones,
todas condición necesaria para
que haya una decisión justa pero
ninguna de ellas individualmente
es considerada suficiente para que
se produzca este tipo de decisión
justa. La primera de estas características
es que el procedimiento
debe ser correcto, equilibrado, lo
cual se produce cuando el Juez es
independiente, cuando el Juez es
imparcial y cuando se respeta el
Derecho a ser oído en el proceso.
La segunda condición necesaria,
es que en el proceso los hechos del
caso tienen que ser determinados
de manera correcta, veraz y completa.
No puede haber una decisión
judicial justa, si no esta basada en
una determinación correcta de los
hechos. Y la tercera condición es
que en el proceso judicial tiene que
haber una identificación correcta
y adecuada de la norma legal relevante
y de la misma manera una
interpretación y aplicación igualmente
correcta de esa norma.

En esta postura de TARUFFO se encuentra

la triangulación de tres elementos
estructurales en el derecho procesal
contemporáneo: el proceso adecuado o
debido proceso, la prueba de los hechos
y la adecuada aplicación del ordenamiento
jurídico.
El debido proceso es un derecho
de naturaleza fundamental, es guía de
todas las actuaciones procesales. En su
calidad de derecho fundamental tiene
impacto internacional, lo que significa
que puede ser reclamado a nivel internacional
ante la corte interamericana de
los derechos humanos (Bernal Pulido,
2004).
El debido proceso se compone
de una serie de principios que a su vez
igualmente son derechos fundamentales,
esa es parte de su complejidad. El
debido proceso exige el respeto por el
juez natural y competente, la doble instancia,
el principio de legalidad, la legítima
defensa, el derecho de contradicción
y la nulidad de la prueba por haber
sido obtenido violando el debido proceso
mismo o cualquier otro derecho fundamental.
Una decisión justa debe provenir
de un proceso que en la mayor medida
posible haya respetado todos los derechos
fundamentales que hacen parte
del debido proceso.
Con respecto al segundo elemento,
el derecho probatorio es el conjunto de
métodos que por excelencia permiten
establecer una confirmación legítima y
Revista Academia & Derecho 4 (7) (171-188) Julio- Diciembre 2013
veraz de los hechos que se discuten en
el proceso, es la confirmación de la ocurrencia
de los mismos, en un espacio de
tiempo y con una circunstanciación determinados.
Saber elegir el tipo de pruebas que
confirmarán el hecho, aducirlas legalmente
en el proceso y llevarlas al proceso
con total respeto de los derechos fundamentales
de las partes, son requisitos
esenciales para que la prueba sea considerada
legítima y válida y por tanto
cumpla con su finalidad.
El último y tercer elemento, tiene
que ver con la aplicación adecuada del
ordenamiento jurídico. El derecho contemporáneo
ha alcanzado un alto nivel
de complejidad, a las fuentes del derecho
que antes solamente se componían
de la ley abstracta emitida por el legislador,
se ha integrado la constitución,
la jurisprudencia, el precedente, la doctrina
legal probable y la aplicación de
principios y valores entre otros. Todo
ello implica que encontrar la norma o el
conjunto de normas que permitan una
adecuada definición del conflicto en el
proceso, cada vez más se convierte en
una tarea difícil de precisar.
Hacen pues, parte integral de la
justicia en el proceso, el respeto por las
garantías constitucionales que integral
la tutela judicial efectiva, el derecho de
acción como derecho fundamental, es
decir que más que significar el acceso a
un proceso judicial, conlleva la dialéctica
permanente entre todos los sujetos
procesales y la explicación de todos los
actos y decisiones que realice el juez, esCONTORNOS
DEL DERECHO PROCESAL CONTEMPORÁNEO: LUCES DESDE LA OBRA DE
MICHELE 185
TARUFFO
pecialmente la decisión que pone fin al
proceso.
La justicia de la decisión debe
complementarse con una motivación
suficiente y adecuada. El juez tiene
como imperativo explicar los entornos
jurídicos, probatorios y fácticos de su
decisión con claridad y contundencia.
3. Fin del proceso y función del
derecho probatorio
La función del derecho probatorio
se relaciona directamente con el fin
del proceso. Para permear las ideas de
la función del derecho probatorio en el
proceso, se debe asumir que en el derecho
contemporáneo, el proceso es un
método racional para la solución de los
conflictos a través de la aplicación del
ordenamiento jurídico complejo, de la
comprobación de los hechos y no de
cualquier forma.
A esta función dinámica del proceso,
el derecho probatorio le aporta la
verdad en la ocurrencia de los hechos,
como disciplina reconstructiva que es.
La finalidad del derecho probatorio es
producir conocimiento en el juez, sobre
unos hechos que no presenció, lo cual
es una idea bastante alejada de aquella
que sugiere alcanzar la verdad "real",
su aporte directo está en una adecuada
reconstrucción del hecho y por ello
aporta directamente al principio de imparcialidad,
generando así límites a la
decisión del juez y en esta medida asegurando
un mayor grado de justicia en
la decisión del juez.
Revista Academia & Derecho 4 (7) (171-188) Julio- Diciembre 2013
Es así como se puede sostener que
el fin de la prueba no es lograr la convicción
del juez (Taruffo, Simplemente
la verdad. El juez y la construcción de
los hechos, 2010). El juez no tiene conocimiento
sobre el conflicto, sobre los
hechos, sobre el litigio y por ello las
afirmaciones de la demanda se prueban,
para tal efecto se realizan dentro
del proceso una serie de actividades y
técnicas para obtener la información requerida.
Esto se denomina teoría de la
confirmación. Cada medio de prueba
tiene proyectados por el legislador unos
pasos y técnicas diferentes para que
produzca en el proceso la información
útil para que el juez conozca los hechos
(Ramírez Carvajal, La prueba en el proceso.
Una aventura intelectual, 2013).
Por ello deben entenderse como
prueba, todos los elementos de información
que efectivamente aportan a la
producción de conocimiento -no a la
convicción- con relación a la ocurrencia
de los hechos discutidos en el proceso.
Lo cual se explica en sus tres momentos:
• La prueba como fuente es la génesis
del proceso y se encuentra fuera
del proceso, en la ocurrencia de
los hechos. La fuente se compone
de elementos subjetivos como las
personas que presenciaron o fueron
protagonistas de la ocurrencia
de los hechos del conflicto; y de
elementos objetivos como todos
los rastros físicos, documentos,
evidencias, huellas, heridas y similares
que igualmente quedaron
en el sitio de los hechos y que pue-
ISSN: 2215-8944
186 DIANA MARÍA RAMÍREZ CARVAJAL
•
•
den ser usados como información
dentro del proceso.
Las fuentes son todos los elementos
que contienen información
potencialmente útil para el
proceso. Serán las partes quienes
definan si efectivamente son útiles
a sus causas o no.
La prueba como medio es un concepto
jurídico, corresponde al
conjunto de instrumentos o de herramientas
que sirven para aducir,
para transportar legítimamente al
proceso las fuentes de prueba. El
código determina cuáles son pero
se parte de un principio general de
libertad probatoria, el cual permite
ampliar el catálogo.
En sentido estricto el concepto de
prueba, es un concepto complejo
(Devis Echandía, 2002) porque
denota demostración, es decir
conexión y confirmación con las
afirmaciones que constituyen el
litigio. Por tanto la prueba se refiere
a un estado mental de conocimiento
sustentable y racional.
Por tanto se puede sustentar que
probar en sentido estricto es una
actividad intelectual, explicativa,
demostrativa y confirmativa sobre
los hechos o afirmaciones que conforman
el litigio, y que permiten el
conocimiento sobre la ocurrencia
de los mismos.
Revista Academia & Derecho 4 (7) (171-188) Julio- Diciembre 2013
Conclusiones
Como puede descubrirse, la obra
de MICHELE TARUFFO es una obra de lectura
obligada para el estudioso del derecho,
porque abre puertas y derrumba
paradigmas. Sus conceptos son analizados
en contexto con gran fluidez por
ello muestran perspectivas diferentes,
multidimensionales y permiten al lector
la maduración de sus propias ideas en
la redefinición de conceptos. Desde TARUFFO
se puede hacer crítica proactiva
en beneficio de la evolución del derecho
y en favor de las nuevas generaciones.
Lo expuesto en este artículo son
ideas sobre las dinámicas jurídicas. En
el marco de la educación se propone
que el proceso, para el mundo contemporáneo
se enseñe y se estudie con las
estructuras propias de un sistema complejo.
El proceso judicial se mueve desde
la concepción de un sistema rígido
que fundamenta su actividad en términos
y etapas, para reconocer su complejidad
en cuanto a los sujetos procesales,
a sus posturas, la complejidad del conflicto,
la complejidad del hecho, la complejidad
de la prueba y especialmente la
complejidad de lo que significa la decisión
del juez.
EVOLUCION DE LA LEGISLACION PROCESAL VENEZOLANA

El derecho viene a ser un termómetro para saber el grado de cultura de los pueblos, y ha ido
corriendo parejo con el desarrollo de las sociedades. El Derecho Procesal hubo de
desarrollarse, conforme a los intereses del hombre, hasta llegar a constituir una garantía de
paz, que en manos de los jueces les asegura a cada quien, su persona, su familia, la
propiedad, la libertad, así como cualquier otro derecho. Esta es la razón de ser del Derecho
Procesal en general, que después se convierte en Derecho Procesal Civil, en razón del
objeto al cual se refiere, o sea, los asuntos relacionados con el Derecho Civil, por oposición
a otros asuntos. Y estamos en presencia del Derecho Procesal Penal cuando se pretende
hacer valer el poder punitivo del Estado; el Derecho Procesal Administrativo, para dilucidar
las diferencias entre la Administración Pública y los individuos, con motivo de los actos
administrativos de efectos particulares y de efectos generales, así como la tramitación de las
impugnaciones o recursos respectivos; el Derecho Procesal Laboral cuando se diluciden las
controversias de los trabajadores con sus patronos con motivo de la relación laboral y del
Derecho Procesal Constitucional para preservar la vigencia de los derechos y garantías
constitucionales.

El Fuero Juzgo

Se denomina Fuero Juzgo al cuerpo legal elaborado en Castilla en 1241 por Fernando III y
que constituye la traducción del Liber Iudiciorum del año 654, escrita en lengua romance,
promulgado en la época visigoda.

La estructura política y administrativa del antiguo reino visigodo de la península ibérica se

debe en gran medida al Liber Iudiciorum o Fuero Juzgo, código legal en el que se fundieron
las tradiciones jurídicas de Roma, el pueblo visigodo y la iglesia.

El Fuero Juzgo se aplicó como derecho local, en calidad de fuero municipal, a los
territorios meridionales de la península que Castilla iba conquistando a los reinos
musulmanes. Su primera referencia como norma vigente y aplicable la encontramos en
Córdoba. En 1348, el Ordenamiento de Alcalá le otorgó preeminencia legal sobre Las
Partidas.

El Fuero Juzgo pervivió como derecho vigente hasta la aprobación del Código Civil a
finales del siglo XIX y en la actualidad sigue vigente como derecho foral civil supletorio en
el País Vasco, Navarra y Aragón. Sin duda se trata de una verdadera joya del pasado
jurídico español.

Fuero de las Leyes o Fuero Real.

Desde los primeros años de reinado de Alfonso X de Castilla, el monarca ya había

manifestado una clara tendencia a la homogeneización del derecho de los distintos
territorios pertenecientes a la Corona de Castilla. Conforme a este propósito, el rey inició en
el año 1255 un nuevo proyecto, en el que en vez de servirse de otros textos forales en uso,
tomó la decisión de dar vigencia a un nuevo fuero del cual él había sido creador. Como
consecuencia de ello, en el mes de marzo de 1255, Alfonso X otorgó a los vecinos de
Aguilar de Campo el texto conocido con el nombre de Fuero de las Leyes o Fuero Real.

Contrariamente a lo que parece, el Fuero Real jamás fue derecho castellano propiamente
dicho, sino únicamente un fuero que se concedía por el rey a diversas ciudades según su
libre criterio, en general para el beneficio del comercio de las mismas y para asentar el
poder de la corona frente al feudalismo de la época. Localidades como Peñafiel, Santo
Domingo de la Calzada, Béjar o la propia Madrid lo recibieron en su condición de derecho
local exclusivamente.

No obstante, junto a las Siete Partidas, se convirtió de facto en derecho castellano. Las
normas promulgadas así por el rey eran más claras, concisas y justas que las que regían en
las grandes ciudades del Reino de Castilla, sometidas al arbitrio de los señores o de los
tribunales locales. Su implantación no estuvo exenta de polémica. Alfonso X impuso en
algunos casos el Fuero Real por encima de las normas locales, enfrentándose a la nobleza
privilegiada de la zona. Él mismo eliminó privilegios que, a su entender, mermaban el buen
gobierno.

Las Siete Partidas

Las Siete Partidas (o simplemente Partidas) es un cuerpo normativo redactado en Castilla,

durante el reinado de Alfonso X (1252-1284), con el objetivo de conseguir una cierta
uniformidad jurídica del Reino. Su nombre original era Libro de las Leyes, y hacia el siglo
XIV recibió su actual denominación, por las secciones en que se encuentra dividida.

Esta obra se considera uno de los legados más importantes de Castilla a la historia del
derecho, al ser el cuerpo jurídico de más amplia y larga vigencia en Iberoamérica (hasta el
siglo XIX). Incluso se le ha calificado de "enciclopedia humanista", pues trata temas
filosóficos, morales y teológicos (de vertiente greco-latina), aunque el propio texto
confirma el carácter legislativo de la obra, al señalar en el prólogo que se dictó en vista de
la confusión y abundancia normativa y solamente para que por ellas se juzgara.
Antecedentes del Derecho Procesal Venezolano.-

En cuanto a la evolución de las leyes procesales venezolanas, cabe mencionar que durante
los primeros tiempos de la colonia, Venezuela dependió política y judicialmente de la Real
Audiencia de Santo Domingo, hasta 1776 que se creó la Real Audiencia de Caracas.

Las leyes de Indias se aplicaban con preferencia y el derecho insular español

supletoriamente. Podemos dividir la evolución en tres segmentos:

Primera Época
Durante la Colonia no se escribió ningún texto o comentario exegético, el antecedente más
antiguo fue en Bolivia en 1782, donde el Dr. Gutiérrez escribió Prontuarios de Juicio y se le
llamó “el cuadernillo de Gutiérrez”.
En Venezuela como antecedente histórico, en 1780 el gobernador Cortínez promulgó la
instrucción sobre el método que debe arrogarse el juez para descubrir la verdad en los
litigios y contenía ocho reglas sobre la conducta de las partes en el proceso, entre otras:
foliar expedientes, no prestarlos a las partes sin mandato judicial, escribir sin espacios en
blanco, no aceptar escritos sin firmas de abogados recibidos y aprobados por la Real
Audiencia, ni escritos injuriosos; no admisión de recusaciones frívolas, etc.

Segunda Época
Es la época de la formación de la nacionalidad. La primera Constitución es la de 1811,
donde se crea la Corte Suprema de Justicia, y se establecía que el Congreso a la brevedad,
sancionara una ley para casos criminales y civiles previendo el juicio con jurado. Luego,
declarada la independencia, en la Constitución de la Gran Colombia de 1821, se crea el
Poder Judicial representado por la Corte Suprema de Justicia, varias Cortes Superiores y
Juzgados inferiores. Se establecen no más de tres instancias en juicio.

Pero fue realmente en 1825 cuando se dicta nuestro primer código de procedimiento y se
llamó “Ley sobre Trámites Procesales” y tenía dos ordenamientos: el primero sobre la
estructura y organización del Poder Judicial y el segundo sobre el procedimiento civil y
penal.

Con la Constitución de 1830 y la separación de la Gran Colombia se mantiene la “Ley

sobre Trámites Procesales”.

En 1835 se encarga redactar un Código de Procedimiento Judicial al notable jurista

Francisco Aranda, y el 12 de mayo de 1836 se promulga el Código de Procedimiento
Judicial conocido como Código de Aranda.
En definitiva, el Código de Aranda marcó la emancipación jurídica. Dicho Código se
refería también al procedimiento penal; éste se independizó en 1838 con la Ley de
Procedimiento Judicial y en 1873 con el Código de Procedimiento Criminal.

Tercera Época
Se inicia con la reforma procesal de 1863. Con las recepciones de las nuevas concepciones
procesales italianas y francesas se sanciona un nuevo Código de Procedimiento Civil y
también un Código de Procedimiento Criminal, y además el Código Penal de 1863 que ha
sido el Código Penal de verdadera larga vigencia. Luego el Código de Procedimiento Civil
promulgado el 10 de diciembre de 1880, que entró en vigencia en abril de 1881; el Código
de Procedimiento Civil del 14 de mayo de 1897; el Código de Procedimiento Civil de 1904
(se incluye la tramitación del divorcio).El divorcio fue establecido en el Código Civil de
1904.

Luego el Código de Procedimiento Civil del 19 de diciembre de 1916; y el Código de

Procedimiento Civil vigente, sancionado por el Congreso el 5 de diciembre de 1985. El 22
de enero de 1986 el Presidente lo promulga y se le da una vacatio legis hasta el 16 de
septiembre de 1986, luego prorrogada hasta el 16 de marzo de 1987.

EVOLUCION DE LA LEGISLACION PROCESAL PENAL VENEZOLANA

Evolución de la legislación procesal penal.

La Ley de 1838, llamada Ley sobre Procedimiento Judicial, derogó el Título XII del
Código de Procedimiento Judicial de 1836 (Código de Aranda). Luego ésta fue derogada
por la Ley de Procedimiento Criminal de 1842, la cual fue sustituida por la Ley del 1 de
junio de 1850 y, ésta fue modificada por la Ley de Procedimiento Criminal del 4 de julio de
1860 que estableció un mal llamado recurso de amparo ante el superior para revocar la
detención.

El 14 de mayo de 1897 se dicta un nuevo Código y toma como nombre el de Código de

Enjuiciamiento Criminal.

El 30 de junio de 1915, entra en vigencia un nuevo Código, que tiene la particularidad de

eliminar los juicios por jurados. Luego viene el Código del 13 de julio de 1926 al cual le
hicieron reformas parciales en 1954, 1957, 1962 y, en diciembre de 1995 sobre la
extradición.

Finalmente, el nuevo instrumento adjetivo penal es promulgado el 23 de enero de 1998.

Este Código cuya vacatio legis se extendió al 1° de julio de 1999, marca un cambio de raíz
para administrar la justicia penal. El sistema inquisitivo es sustituido por el sistema
acusatorio dejando exclusivamente el ejercicio de la acción penal en el fiscal del Ministerio
Público.

El 25 de agosto del año 2000, poco después de un año de vigencia, se hace una reforma
parcial del C.O.P.P. La reforma prejuiciada por la falsa premisa de considerar al C.O.P.P.
como causante de la progresiva criminalidad y el desbordamiento de la delincuencia.

El 14 de noviembre de 2001, el C.O.P.P. es nuevamente reformado. El 4 de octubre de

2006 fue reformado por tercera vez, y en fecha 4 de septiembre de 2009 fue reformado por
cuarta vez.
Lo cierto es que en Venezuela está planteada otra reforma del C.O.P.P. incluso su
eliminación.

No se debe distorsionar la realidad diciendo que los delincuentes no van presos por culpa
del C.O.P.P. Cada vez que un peligroso delincuente tanga libertad es porque hay un policía
cómplice, un fiscal negligente, un juez ignorante o un litigante pervertido.

En Venezuela hay una tendencia a modificar las leyes compulsivamente y se plantean

reformas innecesarias en períodos breves; en lugar de reformas intempestivas, se debe
utilizar una interpretación evolutiva para refrescar y actualizar la norma, cuyo significado
no fue bein precisado por el legislador y adecuarlas a las necesidades jurídicas en el
momento de la interpretación, unificando ese sentido progresivamente con la
jurisprudencia.

Esquematización del Código de Procedimiento Civil.-

Titulo Preliminar, reúne las disposiciones fundamentales o principios formativos del

proceso que informan toda la estructura del Código. Divide su contenido en cuatro libros.

El Libro Primero contiene las disposiciones que conforman la Teoría General del Proceso
y se ordena en forma metódica en nueve Títulos. El Libro Segundo trata del
Procedimiento Ordinario. El Libro Tercero está dedicado al Procedimiento Cautelar y
el Libro Cuarto a los Procedimientos Especiales.

Esquematización del Código Orgánico Procesal Penal.-

Título Preliminar comprende los principios generales llamados a regular el ejercicio de la
jurisdicción penal. Consta de Cinco Libros y un Libro Final.

El Libro Primero trata la parte general del procedimiento penal y todo lo relativo al
régimen de la acción penal y la acción civil
El Libro Segundo se refiere al procedimiento ordinario
El Libro Tercero regula los procedimientos Especiales
El Libro Cuarto contiene los recursos
El Libro Quinto regula la ejecución de la sentencia
El Libro Final se refiere a la vigencia, régimen procesal transitorio, la organización de los
tribunales, del Ministerio Público y de la defensa pública, para la actuación en el proceso.

FUNDAMENTOS DE LA REFORMA DEL PROCESO PENAL

Hasta la vigencia plena del Código Orgánico Procesal Penal (COPP, desde el 1 de Julio de
1999), y prácticamente desde la época colonial, rigió en Venezuela un proceso penal
inquisitivo, que se traducía en una justicia de expediente, de papel; en definitiva, en una
justicia sin rostro. El juez podía condenar a una persona sin haberla visto jamás. El
imputado podría haber sido juzgado sin haber visto nunca en presencia al juez, por cuanto
el sistema sólo podía funcionar por mediación de una, inconstitucional e ilegal, delegación
de funciones. La persona no era juzgada por un juez sino por un funcionario, primero
policial, y luego judicial. En el anterior sistema el juez estaba normalmente encerrado en su
despacho. El sistema ponía a cargo del juez dos funciones incompatibles: la de investigar y
la de juzgar. ¿Cómo podía el juez ser imparcial al momento de juzgar el resultado de la
investigación que él mismo había sustanciado?. El grueso de la instrucción era función
policial y no jurisdiccional. La policía, a espaldas del imputado, elaboraba el expediente y
lo enviaba al tribunal, prácticamente para su certificación. El fiscal leía expedientes y
emitía dictámenes. Su actuación era enteramente anodina, tanto para la investigación
criminal como para restar parcialidad al juez. El imputado era objeto de la investigación sin
saberlo hasta la ejecución del auto de detención. Por su parte el defensor entraba en escena
cuando el expediente estaba enteramente sustanciado. Este sistema no cumplía con los
estándares mínimos, establecidos en el artículo 14 del PIDCP y en el artículo 8 del Pacto de
San José de Costa Rica, (PSJCR, 1969) para calificar a un proceso como regular o justo, o
sea, 6 respetuoso de las normas del debido proceso legal. Tampoco cumplía el
procedimiento inquisitivo con los baremos de la Constitución de 1961, y menos los
cumpliría con los de la Constitución de 1999. En el proceso inquisitivo el poder estaba en el
trámite (rito procesal) y no en la sanción, en términos específicos las sentencia era
sustituida por el auto de detención, mientras que la prisión preventiva lo hacía con la pena:
si evaluamos el proceso inquisitivo de acuerdo a su eficiencia, a las garantías mínimas y a
su credibilidad, tendría necesariamente que concluirse en términos absolutamente
negativos. Así, respeto de la eficiencia, más del 90% de las causas que ingresaban al
sistema salían de él por declararse que quedaba abierta la averiguación, porque no existían
indicios en contra de determinada persona, para imputarle el hecho punible que se había
perpetrado; o por sobreseimiento definitivo de la causa por el transcurso del tiempo
(prescripción). En lo relativo a las garantías, la existencia en las cárceles de un 80% de
procesados, y sólo de un 20% de condenados, como promedio, habla muy mal del respeto
de garantías, tales como la presunción de inocencia y la libertad durante el proceso.
Finalmente, según la encuesta elaborada por el PNUD (1998), cuando se le preguntó a los
encuestados sobre la institución de mayor confianza en el país, sólo el 0,8% nombró en
primer lugar al Poder Judicial. Cuando se le consultó sobre la institución que inspiraba
menor confianza, la encuesta respondió que el 66% de los encuestados calificaba así al
Poder Judicial. Frente a la pregunta de cómo se aplica la justicia, el 75% contestó que
servía para nada; el 22,5% que requería e ajustes; y sólo el 1% la calificó de óptima. Este es
el contexto en el que se originó la reforma procesal penal. La reforma procesal penal, que
dio origen al Código Orgánico Procesal Penal (COPP), se inserta en un movimiento de
reforma latinoamericano, que adquiere carta de ciudadanía continental con la publicación
del Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica que, a la vez, es un compendio de la
cultura jurídica de los sistemas procesales de la Europa continental (con algunos aportes de
la cultura anglosajona, tales como el principio de oportunidad y la 7 existencia de jurados).
Hoy el mapa procesal de América Latina está dominado por el proceso acusatorio mixto. El
COPP tiene como principal finalidad lograr un equilibrio entre el derecho de castigar del
Estado (ius puniendi) y la libertad del individuo; y cumplir con los pactos y declaraciones
internacionales aprobados por la República. El núcleo de la reforma procesal penal radica
en considerar como base de la construcción de un sistema de garantías, a dos pilares: el
juicio previo y la presunción de inocencia; y en la modificación de la organización judicial,
fundamentalmente, al incrustar en ella la participación ciudadana. El COPP estructura un
procedimiento común en varias fases: preparatoria, intermedia, juicio oral e impugnación.
Esta estructura se determina, fundamentalmente, por “la bipartición de la función estatal de
perseguir y sentenciar”, separación institucional de funciones que tiende a proteger al juez
de la “contaminación inquisitiva”, esto es, a garantizar su imparcialidad. La fase
preparatoria tiene por objeto recolectar los elementos de convicción que permiten fundar la
acusación del fiscal y la defensa del imputado (art. 289 COPP). Ello supone investigar la
verdad de un hecho histórico (“asunto de la vida”) que debe ser re-creado en el escenario
del juicio oral y público. Investigación signada por la objetividad, esto es, dirigida a “hacer
constar no sólo los hechos y circunstancias útiles” para erigir los cargos, sino también
aquellos que sirvan para fundar los descargos. La fase intermedia, llamada también “crítica
instructoria”, consiste en un control “negativo” de la decisión producto de la fase, esto es,
de la acusación. El “dueño” de esta fase es el juez de control, juez distinto al que actuará en
el juicio oral, lo que refuerza la garantía de imparcialidad. El legislador diseñó esta etapa
como autónoma y necesaria con la finalidad de servir de criba a 8 acusaciones que no
cumplen con los requisitos formales (v.gr., vicio en la identificación del imputado) o
sustanciales (no se ofrece prueba o ésta es impertinente). Es un filtro que impide que una
persona sea arbitrariamente expuesta a un juicio público. Permite despejar el camino para la
decisión sobre el mérito. La fase del juicio oral, denominada también de juicio o de
procedimiento principal es el núcleo del proceso. En ella alcanzan su máxima intensidad los
principios que informan todo el proceso. Dentro de esta fase de juicio oral conviven tres
subfases: preparación del debate, debate y sentencia. La sentencia debe dictarse terminada
que sea la votación o concluido el proceso de formación de la convicción si el tribunal es
unipersonal. El tribunal, previa convocatoria verbal de las partes, se constituye en la sala de
audiencias y lee el texto de la sentencia. Si por la complejidad del asunto o en razón de la
hora es menester diferir la redacción de la sentencia, el juez lee sólo la parte dispositiva y
expone los fundamentos de hecho y de derecho que constituyen su motivación. En este caso
la publicación íntegra se hace dentro de los diez días posteriores (art. 365 COPP). En la fase
de impugnación el COPP construyó un sistema de recursos que significa: i) un control serio
sobre las decisiones más importantes del proceso (v.gr., la que lo decide, las que sin
decidirlo le ponen fin o hacen imposible su continuación, las relativas a la libertad
personal); ii) un ámbito de protección comprensivo de las reglas del debido proceso legal
(garantías mínimas reconocidas por el PIDCP y por la CADH), y la correcta aplicación de
las normas sustanciales de decisión del caso penal; iii) un respeto consecuente de 9 los
principios que informan la reforma procesal penal, fundamentalmente los de oralidad e
inmediación. El legislador diseñó un sistema acorde con los Pactos suscritos por la
República (art.14 ord.5 PIDCP y art.8 ord.2 literal “h” CADH), al concretar el “derecho al
recurso” mediante el establecimiento de un recurso de apelación y de un recurso de
casación, aparte del recurso de revocación frente a los autos de mera sustanciación, y del
recurso de revisión, único que ataca la cosa juzgada. En sede de ejecución, el COPP da
primacía a lo jurisdiccional sobre lo administrativo. Es así como se crea la figura del juez
de ejecución, a quien le corresponde la ejecución de las penas y medidas de seguridad y, en
general, todo lo relacionado con la libertad del penado.

La Puesta en marcha del nuevo proceso Desde el punto de vista de la puesta en marcha del
nuevo COPP, dos al menos han sido los elementos que han dificultado este proceso, que
son: 1. El profundo y radical cambio cultural en el modo de administrar justicia que implica
el COPP: del monólogo inquisitivo al diálogo acusatorio. Haciendo una analogía con una
obra teatral, todos los actores del drama procesal ven transformados sus roles y,
consecuentemente, sus rutinas profesionales. El juez, de lector de actas, pasa a ser el
director de la escena que, necesariamente, debe transcurrir en su presencia. El fiscal, de
prescindible actor de reparto, se convierte en el “dueño” de la fase preparatoria y, en un
“igual” el resto del proceso, como promotor, objetivo e imparcial, de la acción de la
justicia. El defensor, de un actor que siempre entraba tarde en la escena, esto es, cuando
nada había que aportar al desenlace, aparece ahora en el 10 primer cuadro de la primera
escena, con la imputación. Cambios, todos estos, que requieren de una larga sedimentación
para ser internalizados. 2. La entrada en vigencia del COPP, y la ejecución de las tareas
para su implementación, pasaron de un gobierno a otro, con un radical cambio de enfoque
entre ellos. El gobierno saliente nunca se interesó, como Ejecutivo, en la reforma procesal,
que fue obra del Parlamento; el gobierno, que irrumpía en el horizonte político, tenía que
pasar por la obligada pasantía que significa posesionarse del poder de la máquina
burocrática. Esto, fundamentalmente, significó que la implementación no contó con
recursos financieros para su desarrollo. Adicionalmente, cabe destacar como elemento de
contexto, que desde su entrada en vigencia en Julio de 1999, el COPP ha experimentado
dos reformas, cuyo impacto debería ser discutido. La primera reforma, de Agosto de 2000,
limitó la amplitud del sistema de libertad establecido en el COPP, como así mismo
disminuyó las posibilidades de lograr un acuerdo reparatorio, entre otras reformas de menor
cuantía. La segunda reforma, de Noviembre de 2001, limitó el derecho del imputado de
oponer cualquier clase de excepción, fundado en hechos distintos de los que señala la
disposición (Art. 28 COPP); igualmente, estos ya no pueden oponerse en cualquier estado
del proceso (Arts. 29, 30 y 31 COPP). Otro cambio es que se concede la posibilidad al
Ministerio Público o al querellante, de solicitar al juez de control la prórroga de una medida
de coerción personal. Se rehace , además, enteramente el sistema de libertad durante el
proceso dispuesto por el COPP, consagrándose incluso una presunción de fuga, por lo que
menos personas detenidas flagrantemente o por orden judicial preventiva obtendrían su
libertad procesal (Arts. 250 y 251 COPP). También se modificó la duración del proceso,
estableciéndose que el proceso penal podría durar dos o más años dada la modificación en
la duración de la investigación (Arts. 331 y 314 COPP). Finalmente, se agrava la condición
del condenado limitando las posibilidades 11 de obtener la libertad por medio de las
instituciones de excarcelación (Arts. 493, 494 y 495 COPP). 12 3 Organización del Sistema
de Justicia venezolano. El Art. 253 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela de 1999, establece que el sistema de justicia está constituido por el Tribunal
Supremo de Justicia, los demás tribunales que determine la ley, el Ministerio Público, la
Defensoría Pública, los órganos de investigación penal, los o las auxiliares y funcionarios o
funcionarias de justicia, el sistema penitenciario, los medios alternativos de justicia, los
ciudadanos o ciudadanas que participan en la administración de justicia conforme a la ley y
los abogados autorizados o abogadas autorizadas para el ejercicio. 3.1 Los Tribunales El
COPP introdujo cambios estructurales en la organización jurisdiccional. Así, los tribunales
penales se organizan en cada circunscripción judicial en dos instancias: una primera
instancia, integrada por tribunales unipersonales y mixtos; y otra de apelaciones, integrada
por tribunales colegiados de jueces profesionales. El control de la investigación y la fase
intermedia están a cargo de un tribunal unipersonal que se denomina tribunal de control. La
fase de juzgamiento corresponde a los tribunales de juicio, que se integran con jueces
profesionales que actúan solos o con escabinos (en la segunda reforma del COPP se
suprimió el tribunal de jurados). Las cortes de apelaciones estarán compuestas por tres
jueces profesionales. Los tribunales unipersonales serán competentes para conocer del
procedimiento abreviado, de las faltas, y de la ejecución de la sentencia, estando constituido
por un juez profesional. En toda circunscripción judicial existe una organización
jurisdiccional y administrativa integrada por los jueces penales de igual competencia
territorial, que se denomina Circuito Judicial Penal. Éste estará formado por una corte de
apelaciones integrada, al menos, por una sala de tres jueces 13 profesionales, y un tribunal
de primera instancia integrado por jueces profesionales que ejercerán las funciones de
control, de juicio y de ejecución de la sentencia, en forma rotativa. Existe un sistema de
turnos de manera que un juez de control se encuentra en disponibilidad inmediata, para
operar fuera del horario normal. La dirección administrativa del Circuito Judicial Penal
estará a cargo de un juez presidente que deberá ser titular de corte de apelaciones. A su vez,
los jueces presidentes de los Circuitos Judiciales Penales constituyen el Consejo Judicial
Penal, con funciones de evaluación y elaboración de presupuestos. Los servicios
administrativos del Circuito Judicial Penal corresponderán al director de servicios
administrativos. Cada sala de audiencia tendrá un secretario permanente. Existe un servicio
de alguacilazgo con funciones de custodia del orden y la práctica de citaciones y
notificaciones. 3.2 El Ministerio Público Con la irrupción del COPP, el Ministerio Público
adquiere un rol primordial. Es el dueño de la fase preparatoria y la policía le es subordinada
funcionalmente. A la revolución procesal del COPP, debe sumársele la de la Constitución
de 1999, que le cambió el perfil al Ministerio Público. La Constitución traslada la cualidad
de ombudsman del Ministerio Público a la Defensoría del Pueblo, y lo considera como
parte del Sistema del Justicia. En lo relativo al proceso penal, en cada circunscripción
judicial se crea una oficina bajo la dirección de un fiscal superior, y asimismo una unidad
de atención a la víctima. La organización nacional se ajusta a los principios de flexibilidad
y trabajo en equipo. Se designan fiscales por materias o por competencia territorial según
las necesidades del servicio. Se pueden designar fiscales especiales para casos
determinados. La relación con la policía dista de tener la fluidez exigida, pero ha ido en
constante mejoramiento. 14 3.3 La Defensa Pública Conforme el artículo 253 de la
Constitución, la defensa pública forma parte del sistema de justicia. Se encuentra sometida
a la inspección y vigilancia del Tribunal Supremo de Justicia, que ejerce estas atribuciones
mediante la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y sus oficinas regionales. Se encuentra
en proceso de gestación una ley que debe establecer, por mandato constitucional, la
autonomía y organización, disciplina e idoneidad del servicio de defensa pública, con el
objeto de asegurar la eficacia del servicio y de garantizar los beneficios de la carrera del
defensor (Art. 268). Los defensores pueden ser invocados desde los actos iniciales de la
investigación, puesto que ese derecho lo tiene el imputado y éste es el señalado, como autor
o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades
encargadas de la persecución penal (Arts. 124 y 125 ord. 3 COPP). Los defensores no
realizan investigaciones autónomas por carecer el servicio de recursos financieros para ello.
El acceso a los antecedentes de la causa se da desde el comienzo de la investigación, salvo
que el Ministerio Público disponga de la reserva de ellos por un lapso no superior a quince
días continuos, prorrogable por un lapso igual (Art. 304 COPP). La cooptación y remoción
de los defensores se encuentran a cargo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, hasta
la promulgación de la ley que las regule. 15 3.4 La Policía Conforme al artículo 110 del
COPP vigente, se establece que son órganos de policía de investigaciones penales los
funcionarios a los cuales la ley acuerde tal carácter, para tal fin existe el Cuerpo de
Investigaciones Científicas y Criminalísticas, a quien le corresponde, bajo la dirección del
Ministerio Público, la práctica de las diligencias conducentes a la determinación de los
hechos punibles y a la identificación de sus autores y partícipes, (art. 111 del COPP). La
policía de investigaciones está obligada a dejar constancia en acta de las informaciones que
obtengan los órganos de policía, acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la
identidad de sus autores y demás partícipes, para que sirvan al Ministerio Público a los
fines de fundar la acusación, sin menoscabo del derecho de defensa del imputado, (art. 112
del COPP). En ningún caso, los funcionarios policiales podrán dejar transcurrir más de
doce horas sin dar conocimiento al Ministerio Público de las diligencias efectuadas. Los
órganos de policía de investigaciones deberán cumplir siempre las órdenes del Ministerio
Público, sin perjuicio de la autoridad administrativa a la cual estén sometidos. La autoridad
administrativa no podrá revocar, alterar o retardar una orden emitida por el fiscal. Si el
fiscal lo solicita por escrito, la autoridad administrativa no podrá separar al funcionario
policial de la investigación asignada. Las autoridades de policía de investigaciones deberán,
según el art. 117 del COPP, detener a los imputados en los casos que este Código ordena,
cumpliendo con los siguientes principios de actuación: 1. Hacer uso de la fuerza sólo
cuando sea estrictamente necesario y en la proporción que lo requiera la ejecución de la
detención; 16 2. No utilizar armas, excepto cuando haya resistencia que ponga en peligro la
vida o la integridad física de personas, dentro de las limitaciones a que se refiere el numeral
anterior; 3. No infligir, instigar o tolerar ningún acto de tortura u otros tratos o castigos
crueles, inhumanos o degradantes, tanto en el momento de la captura como durante el
tiempo de la detención; 4. No presentar a los detenidos a ningún medio de comunicación
social sin el expreso consentimiento de ellos, el cual se otorgará en presencia del defensor,
y se hará constar en las diligencias respectivas; 5. Identificarse, en el momento de la
captura, como agente de la autoridad y cerciorarse de la identidad de la persona o personas
contra quienes procedan, no estando facultados para capturar a persona distinta de aquella a
que se refiera la correspondiente orden de detención. La identificación de la persona a
detener no se exigirá en los casos de flagrancia; 6. Informar al detenido acerca de sus
derechos; 7. Comunicar a los parientes u otras personas relacionadas con el imputado, el
establecimiento en donde se encuentra detenido; 8. Asentar el lugar, día y hora de la
detención en un acta inalterable. 3.5 Las víctimas El COPP concedió importantes derechos
a las víctimas, desconocidos en el sistema inquisitivo (Art. 120). Las reformas introducidas
al COPP ampliaron aún más estos derechos. Por ejemplo, por vía ejemplar, se le otorga
facultad para impugnar autónomamente el sobreseimiento y la sentencia absolutoria,
aunque no hubiere intervenido en el proceso (Art. 120 ord.8). Su opinión contraria a la
solicitud de suspención condicional del proceso, si fuere igual a la del ministerio público,
obliga al tribunal a declarar sin lugar la petición, decisión que es inapelable (Art. 43
COPP). 17 La protección y reparación del daño causado a la víctima del delito son
objetivos del proceso penal, y el ministerio público está obligado a velar por dichos interese
en todas las fases. 3.6 Medidas cautelares El COPP contemplaba un catálogo de medidas
cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad, entre las cuales se
cuentan la detención domiciliaria, el sometimiento al cuidado y vigilancia de una persona o
institución determinada, la presentación periódica, la prohibición de salir del país, de la
localidad, de residencia o del ámbito territorial que fije el tribunal, la prestación de caución
económica adecuada, entre otras. La segunda reforma del COPP modificó este régimen y
autoriza al tribunal para imponer hasta tres medidas (antes sólo una); y creó una cláusula
general que deja a la iniciativa del juez la creación de otra medida (Art. 456 COPP).