Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR
SALA DE DECISIÓN No. 005

SENTENCIA
Cartagena de Indias D. T. y C., trece (13) de diciembre de dos mil veintitrés
(2023)
I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN, PARTES E INTERVINIENTES.
Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicado 13001-33-33-002-2014-00225-01
Accionante Olger José Flórez Bernal
Accionada Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional
Retiro por voluntad del gobierno – facultad

Tema
discrecional
Magistrado Ponente Edgar Alexi Vásquez Contreras
II.- PRONUNCIAMIENTO
Procede la Sala de Decisión No. 005 del Tribunal Administrativo de Bolívar a

resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante
contra de la sentencia de 22 de marzo de 2018, proferida por el Juzgado
Noveno Administrativo del Circuito de Cartagena, que negó las
pretensiones de la demanda.
III.- ANTECEDENTES
3.1. Demanda (fs. 1-12 del expediente digital).
3.1.1. Pretensiones.
El señor Edwin Antonio Arnedo Rivas, en ejercicio del medio de control de

nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del
C.P.A.C.A., presentó demanda mediante apoderado judicial contra la
Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, en la que solicitó las
siguientes declaraciones y condenas:
“1.- Con arreglo a los mandamientos legales se decrete la nulidad y
consecuentemente se deje sin efecto el acto administrativo señalado a
continuación y por ende se excluya de la vida jurídica:
Resolución No. 0175 del diecisiete (17) de septiembre de dos mil trece
(2013), por medio de la cual se resolvió retirar al Patrullero Olger José Flórez
Bernal del servicio activo de la Policía Nacional por voluntad de la
Dirección General Policía Nacional, emanada del Comando Policía
Metropolitana de Cartagena.
2.- Como consecuencia de lo anterior, se ordene a la Nación – Ministerio

de Defensa – Policía Nacional, el correspondiente restablecimiento del
derecho del señor Olger José Flórez Bernal, disponiendo su reintegro a la
institución Policía Nacional en su grado de patrullero y si fuere el caso en
uno equivalente o de superior categoría, en las mismas o mejores
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SENTENCIA
condiciones de trabajo, una vez quede ejecutoriada la correspondiente
sentencia.
3.- Que se condene a la Nación Ministerio Defensa Nacional – Policía

Nacional al pago de los salarios, primas, vacaciones, reajustes o aumentos
de sueldo y demás emolumentos que el demandante dejó de percibir,
desde la fecha de su ilegal desvinculación y hasta que se produzca el
reintegro.
4.- Para efectos de prestaciones sociales en general, se declarará que no

ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio por parte
de mi poderdante, desde cuando fue desvinculado hasta cuando sea
efectivamente reintegrado.
5.- Que el tiempo en que el señor OLGER JOSE FLOREZ BERNAL haya
estado desvinculado, en razón de los actos acusados, sean computados
a su tiempo de servicios, de tal manera que para efectos pensionales se
tenga como no interrumpido su tiempo de servicio desde que fue
desvinculado.
6.- Que en dicho reconocimiento se hagan los reajustes, indexaciones y

actualizaciones correspondientes de conformidad con la ley, de manera
tal que no se pierda la capacidad adquisitiva de la pensión por
reconocer.
7.- Así mismo, que se reconozca y paguen los intereses legales más altos
previstos anualmente sobre dichas sumas de dinero actualizadas y para
el mismo periodo.
8.- Que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término de

establecido en el artículo 192 de la Ley 1437/2011 y según jurisprudencia
concordante al respecto.
9.- Que se ordene que el pago de la sentencia se efectúe acorde con el

artículo 195 del citado compendio normativo, de manera tal que en caso
de mora se proceda conforme el numeral 4 del citado artículo.
10.- La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo

previsto en el artículo 187 ibídem y según jurisprudencia relacionada con
el tema.”
3.1.2. Hechos.
El accionante afirmó, en resumen, lo siguiente:
En el mes de septiembre de 2013 se encontraba laborando en la Policía

Nacional en el grado de patrullero, y mediante Resolución No. 0175 del 17
de septiembre de 2013 fue retirado del servicio activo por voluntad del
gobierno, por supuestamente llevar a cabo acciones contrarias al deber
policial que afectaron el buen servicio.
3.1.3. Normas violadas y concepto de violación.
La parte demandante señaló que el acto acusado vulneró los artículos 1, 6,

13, 25, 29, 48, 53 y 90 de la Constitución Política; 5-2, 14 y 26 del Pacto
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Internacional de los Derechos Civiles y Políticos; 3 de la Ley 1437/11; así como
1, 13, 14 y 15 Decreto 1800 de 2000.
Adujo que el acto acusado desconoció su dignidad humana, buen nombre,

presunción de inocencia, derecho de defensa y debido proceso, pues solo se
tuvo en cuenta que en su hoja de vida se registraba dos sanciones
disciplinarias que desvirtúan, según la entidad accionada, el buen servicio, sin
tener en cuenta que ya había sancionado por los hechos que dieron lugar a
la investigación.
La facultad discrecional debe estar sustentada en razones verificables y

ciertas, y no se han podido verificar porque le fue negado el acceso a la
documentación e información.
3.2. Contestación de la demanda (fs. 53 - 63 del expediente digital).
El Ministerio de Defensa - Policía Nacional adujo, en resumen, que el acto

administrativo acusado fue expedido en uso de una facultad discrecional
otorgada por los artículos 1, 2 numeral 5° y 4 de la Ley 857/03, como una
medida administrativa preventiva, justificada en el mejoramiento del servicio
y no como un tipo de sanción que no haya mediado previamente las formas
propias de un proceso penal o disciplinario, de conformidad con lo
señalado en la sentencia C-179 de 2006.
Las razones del mejoramiento del servicio son estudiadas por la Junta de
Evaluación y Clasificación respectiva, la cual realiza un estudio a fondo de
la trayectoria institucional del funcionario, tanto del desempeño profesional
como de su comportamiento personal, el cual incluye los formatos de
evaluación y seguimiento del funcionario, investigaciones disciplinarias,
investigaciones penales, informes de inteligencia, situaciones de
comprometimiento de la imagen institucional y exigencias de confiabilidad;
y en el formulario de seguimiento y evaluación del año 2013 del actor se
consignaron dos afectaciones al servicio, los cuales fueron notificados
personalmente. sin que se presentara recurso en su contra, en las
condiciones previstas en el artículo 50 del Decreto Ley 1800/00.
El acto de retiro fue motivado de acuerdo con lo establecido en la

jurisprudencia de la Corte Constitucional, pues en el formulario de
seguimiento se registraron aspectos negativos como lo fueron las
anotaciones demeritorias por temas de compromiso institucional y
comportamiento personal.
Así las cosas, los registros consignados en el formulario de seguimiento y
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SENTENCIA
evaluación del actor durante el año 2013 y los antecedentes disciplinarios,
generaron desconfianza y credibilidad de los mandos institucionales frente
a su desempeño policial, por lo tanto, se encuentra justificada la medida
discrecional de retiro.
3.3. Sentencia de primera instancia (fs. 233 - 251 del expediente digital).
Mediante sentencia de 22 de marzo de 2018 el Juzgado Noveno

Administrativo del Circuito de Cartagena negó las pretensiones de la
demanda, argumentando, en resumen, lo siguiente:
El acto administrativo demandado fue expedido por el director general de

la Policía Nacional por recomendación de la Junta de Evaluación y
Clasificación para Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes, tal como lo exigen
los artículos 62 del Decreto 1791/00 y 4 de la Ley 857/03.
No se configuró el cargo de falsa motivación, porque tanto en el acta de la

junta de evaluación y clasificación, como en el acto demandado, se
fundaron en la causal de voluntad de la Dirección General, la cual se
encuentra expresamente prevista por la ley como razón de retiro del
servicio.
De conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado los actos

expedidos en ejercicio de la facultad discrecional están amparados por la
presunción de legalidad y de haber sido expedidos en aras del buen
servicio; por lo tanto, si el demandante consideraba que fueron proferidos
con desviación de poder, esto es, que se inspiraron en razones ajenas o
distintas al mejoramiento del servicio, tenía la carga de demostrar sus
afirmaciones. No obstante, el demandante se abstuvo de presentar las
pruebas que desvirtúan las anotaciones que se encuentran plasmadas en
su formulario de seguimiento.
3.4. Recurso de apelación (fs. 257 - 262 del expediente digital).
- El demandante interpuso recurso de apelación, aduciendo, que le solicitó

a la entidad demandada los soportes que sustentaban los registros que
sirvieron de base para la expedición del acto de retiro, los cuales les fueron
negados.
- En el acto acusado se señaló que no cumplió la concertación de gestión,

Sin embargo, no se demostró cuál de los diferentes acuerdos descritos en el
acto incumplió.
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SENTENCIA
- El A quo debió analizar si el acto demandado realizó un juicio serio de valor
respecto de su historia laboral y no señalar únicamente que el buen
desempeño no es garantía de estabilidad, pues la jurisprudencia ordena
evaluar la hoja de vida y la trayectoria del uniformado al momento de utilizar
la facultad discrecional, a efectos de evitar una arbitrariedad, y que se
cumplan con los criterios de proporcionalidad y razonabilidad establecidos
por la Corte Constitucional.
- La entidad demandada no tuvo en cuenta las anotaciones positivas de su

hoja de vida y su trayectoria al momento de utilizar su facultad discrecional
para retirarlo del servicio activo.
- En el acto demandado se señaló que había sido encontrado en una

actitud no acorde para el servicio, pero dicha anotación es vaga e
imprecisa y por ello no puede servir de fundamento al acto acusado.
- La entidad demandada no podía retirarlo del servicio, pues de considerar

que los compromisos sobre la concertación de la gestión habían sido
incumplidos, debía suscribir unos nuevos de conformidad con los artículos 14
y 15 del Decreto – Ley 1800/00.
- El juez de primera instancia no debía sustentar la legalidad del acto

acusado teniendo en cuentas anotaciones negativas que no hicieron parte
de estudio y evaluación por parte de la entidad demandada.
3.5. Trámite de segunda instancia.
Por auto de 19 de febrero de 2019 (f. 270 del expediente digital), se admitió
el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, y por auto de
15 de mayo de 2019 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión
y al Agente del Ministerio Público para que rindiera concepto si a bien lo
tuviere (f. 277 del expediente digital).
La parte demandada presentó alegatos y reiteró, en lo sustancial, lo

expuesto en la contestación de la demanda (fs. 282 – 291 del expediente
digital); la parte demandante presentó alegatos de conclusión reiterando,
en lo sustancial, lo expuesto en el escrito de apelación (fs. 292 – 297 del
expediente digital); y el agente del Ministerio Público no emitió concepto de
fondo.
IV.- CONTROL DE LEGALIDAD
En el desarrollo de las distintas etapas procesales se ejerció el control de

legalidad, y como en esta instancia no se observan vicios que impongan la
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SENTENCIA
declaración de nulidades o impidan proferir decisión de fondo, procede la
Sala a decidir el recurso bajo estudio.
V.- CONSIDERACIONES
5.1. Competencia.
De acuerdo con el artículo 153 del CPACA, el Tribunal Administrativo es

competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las
sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.
5.2. Problema jurídico.
Corresponde a esta Corporación determinar si el acto acusado violó las

normas que regulan la potestad discrecional ejercida para el retiro por
voluntad del Gobierno del nivel Ejecutivo de la Policía Nacional con
fundamento en la Ley 857 de 2003, que considera el demandante que fue
expedido con falsa motivación; o si por el contrario, tal como lo aduce la
accionada, se expidió en ejercicio de la facultad discrecional con el
propósito de mejorar el servicio, dados los registros consignados en el
formulario de Seguimiento y Evaluación del demandante.
5.3 Tesis de la Sala.
El acto administrativo acusado se encuentra ajustado a derecho, toda vez

que, la entidad demandada no violó las normas que regulan la facultad
discrecional ejercida para la modalidad de retiro utilizada frente al actor,
pues la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del
Nivel Ejecutivo y Agentes Policía Metropolitana de Cartagena de Indias
motivó la recomendación de retiro del demandante en conductas
negativas registradas en el formulario de seguimiento, las cuales no fueron
desvirtuadas y afectaban gravemente la actividad funcional de dicha
institución, así como el incumplimiento de compromisos adquiridos de
manera voluntaria por el actor, y la existencia de dos sanciones consistentes
en multa y amonestación escrita, por lo que su retiro se tornó idóneo,
necesario y proporcional para mejorar el servicio policial.
5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL.
5.4.1. Del retiro del servicio activo de la Policía Nacional.
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SENTENCIA
El retiro del servicio activo de la Policía Nacional se encuentra regulado por
el artículo 54 del Decreto 1791 de 2000,1 que lo define como la situación por
la cual el personal uniformado, sin perder el grado, cesa en la obligación de
prestar el servicio. Además, dispuso que el retiro del servicio del nivel
ejecutivo y agentes, se hará por resolución ministerial, la cual podrá
delegarse al director general de la Policía Nacional.
Las causales del retiro del servicio activo están previstas en el artículo 55
ibídem, cuyo numeral 6 establece la causal de retiro por voluntad del
Ministerio de Defensa o, la Dirección General de la Policía Nacional para el
nivel ejecutivo y los agentes, en la que se encuentra el caso bajo estudio.
5.4.2. Del retiro del servicio por voluntad del Gobierno o discrecional.
El artículo 62 del Decreto 1791 de 2000 desarrolla el retiro por voluntad del
Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional y establece que,
por razones de servicio y en forma discrecional, la Dirección General de la
Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el
nivel ejecutivo y agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier
tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta de Evaluación y
Clasificación respectiva para los demás uniformados.
Por su parte, el artículo 55-6 estableció como causal de retiro: “Por voluntad
del Gobierno para oficiales y del Ministerio de Defensa Nacional, o la
Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel
ejecutivo, los suboficiales y los agentes”.
Posteriormente, el Congreso de la República expidió la Ley 857 de 2003, por

medio de la cual se dictaron nuevas normas para regular el retiro del
personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, así:
“Artículo 4. Retiro por voluntad del gobierno o del director general de la

Policía Nacional. Por razones del servicio y en forma discrecional, el
Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales o el Director General de
la Policía Nacional para el caso de los Suboficiales, podrán disponer el
retiro de los mismos con cualquier tiempo de servicio, previa
recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional
para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de
Evaluación y Clasificación respectiva, para los Suboficiales.
El ejercicio de las facultades a que se refiere el presente artículo podrá ser

delegado en el Ministerio de Defensa Nacional, para el caso de los
Oficiales hasta el grado de Teniente Coronel y en los Directores de la
Dirección General, Comandantes de Policía Metropolitana, de
Departamentos de Policía y directores de las Escuelas de Formación para
1 “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes
de la Policía Nacional.”
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SENTENCIA
el caso de los Suboficiales bajo su mando, observando el procedimiento
que sobre el particular se señale en cuanto a composición y
recomendaciones en el evento de tal delegación respecto de la Junta
Asesora y de Evaluación y Clasificación de que trata el inciso anterior.
Parágrafo 1°. La facultad delegada en los directores de la Dirección

General, Comandantes de Policía Metropolitana, de Departamentos de
Policía y directores de las Escuelas de Formación a que se refiere el inciso
anterior se aplicará para los casos de retiro del personal Nivel Ejecutivo y
agentes bajo su mando, a que se refiere el artículo 62 del Decreto-ley 1791
de 2000.
Parágrafo 2°. Los funcionarios competentes serán responsables por la

decisión que adopten de conformidad con la Constitución y la ley.”
De acuerdo con la norma transcrita la forma de retiro examinada implica el

ejercicio de una facultad discrecional que permite adoptar una u otra
decisión; es decir, la permanencia o retiro del servicio, atendiendo las
necesidades que el servicio demande.
La Corte Constitucional señaló que aunque no es obligatorio motivar de

manera expresa los actos administrativos, es decir, que en su texto se
enuncien las razones concretas por las cuales el Gobierno Nacional hace
uso de esa facultad discrecional, también lo es que las causas ciertas y
objetivas deben estar contenidas en las diligencias que los anteceden, es
decir, en conceptos previos que emiten las juntas asesoras o de los comités
de evaluación institucional, y dándolas a conocer de manera oportuna al
implicado, pues solo así él tiene la posibilidad de entender las razones por
las cuales se considera necesario disponer su retiro del servicio.2 Lo anterior
no quiere decir que los actos de retiro carezcan de motivos, pues ellos
deben estar revestidos de certeza y objetividad, en aras de no presumir que
los mismos fueron expedidos de manera arbitraria por parte de la
Administración, lo que claramente va en contra del concepto de
discrecionalidad.3
La Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU-053 de 2015,

propuso los estándares mínimos de motivación para que prevalezca la
interpretación que más se acompasa con los postulados del Estado Social
de Derecho, el principio de legalidad y el respecto por los derechos
fundamentales de los policías de la siguiente manera:
“i. Se admite que los actos administrativos de retiro discrecional de la

Policía Nacional no necesariamente deben motivarse en el sentido de
relatar las razones en el acuerpo del acto como tal. Pero, en todo caso, sí
2Corte Constitucional, sentencias T824/2009, T-723/2010 y T—265/2013, entre otras,

3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, expediente 25000-23-25-000-1998-7979-01 (3274-02)
Consejero Ponente: Alejandro Ordoñez Maldonado; Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A,
expediente 25000-23-25-000-2001-02294-02 (1010-10) Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.
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SENTENCIA
es exigible que estén sustentados en razones objetivas y hechos ciertos. En
ese sentido, el estándar de motivación justificante es plenamente exigible.
ii. La motivación se fundamenta en el concepto previo que emiten las

juntas asesoras o los comités de evaluación, el cual debe ser suficiente y
razonado.
iii. El acto de retiro debe cumplir los requisitos de proporcionalidad y

razonabilidad, que se expresan en la concordancia y coherencia entre
acto discrecional y la finalidad perseguida por la Institución; esto es, el
mejoramiento del servicio.
iv. El concepto emitido por las juntas asesoras o los comités de evaluación
no debe estar precedido de un procedimiento administrativo, lo anterior,
debido a que ello desvirtuaría la facultad discrecional que legalmente
está instituida para la Policía Nacional, en razón de función constitucional.
No obstante…la expedición de ese concepto previo sí debe estar

soportado en unas diligencias exigibles a los entes evaluadores, como por
ejemplo el levantamiento de actas o informes, que deberán ponerse a
disposición del afectado, una vez se produzca el acto administrativo de
retiro, y las cuales servirán de base para evaluar si el retiro se fundó en la
discrecionalidad o en la arbitrariedad.
v. El afectado debe conocer las razones objetivas y los hechos ciertos que
dieron lugar a la recomendación por parte del comité de evaluación o
de la junta asesora, una vez se expida el acto administrativo de retiro. Por
lo tanto, en las actas o informes de evaluación debe quedar constancia
de la realización del examen de fondo, completo y preciso que se
efectuó al recomendado. En tal examen se debe analizar, entre otros, las
hojas de vida, las evaluaciones de desempeño y toda la información
adicional pertinente de los policiales.
vi. Si los documentos en los cuales se basa la recomendación de retiro del

policía, tienen carácter reservado, los mismos conservaran tal reserva,
pero deben ser puestos en conocimiento del afectado. El carácter
reservado de tales documentos se mantendrá, mientras el acto
administrativo permanezca vigente.
vii. Si bien los informes o actas expedidos por los comités de evaluación o
por las juntas asesoras no son enjuiciables ante la jurisdicción contenciosa,
deben ser valorados por el juez para determinar la legalidad de los actos.
Ello implica que se confronten las hojas de vida de los agentes, las
evaluaciones de desempeño, las pruebas relevantes y los demás
documentos que permitan esclarecer si hubo o no motivos para el retiro”
El interesado, sin embargo, tiene la carga de acreditar ante la jurisdicción

contenciosa administrativa que el ejercicio de la facultad discrecional tuvo
un motivo diferente al constitucional.
Por su parte, el Consejo de Estado ha sostenido que los actos de carácter

discrecional no necesitan que la motivación se plasme en su texto, sin que
ello implique que carezcan de ella, toda vez que, el mismo legislador
condicionó a que la decisión debe ser adecuada a los fines de la norma
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SENTENCIA
que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa de
conformidad con lo desarrollado por el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011. 4
Así las cosas, concluyó que “(…) con el fin de garantizar, por una parte, a la
Administración el correcto ejercicio de la facultad discrecional al momento
de decidir la desvinculación del personal uniformado, y por la otra, al
interesado el debido proceso, se insiste, la mencionada recomendación
debe basarse en el estudio pertinente que sustente la sugerencia de retirar
al militar o policial del servicio, el cual debe plasmarse en la respectiva acta
y conceder la oportunidad de conocer su contenido al desvinculado (o por
lo menos ese estudio), por lo que en el evento en que el interesado formule
el respectivo medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho
podrá aportar las pruebas que estime pertinentes para desvirtuar la
presunción de legalidad del acto administrativo y la Administración,
conforme a la preceptiva del parágrafo del artículo 145 del CCA (hoy
artículo 175, numeral 4 del CPACA), allegue todos los elementos probatorios
que tenga en su poder.”
Finalmente, el Consejo de Estado5 mediante reciente sentencia de

unificación de fecha de 7 de abril de 2022, fijó las siguientes reglas
jurisprudenciales para las controversias relacionadas con el retiro del
personal uniformado de la Policía Nacional por voluntad del Gobierno en
ejercicio de la facultad discrecional, así:
“i) La recomendación de retiro del servicio de la respectiva junta asesora

o de evaluación y clasificación, que sirve de sustento al acto
administrativo definitivo, deberá estar respaldada en razones objetivas (sin
visos de arbitrariedad o capricho), dejando plasmado el estudio
pertinente y completo que fundamente la sugerencia de desvinculación,
de acuerdo con los documentos que permitan entrever su correlación
con los principios de proporcionalidad y razonabilidad.
ii) En la diligencia de notificación del acto de retiro del servicio al

interesado, la correspondiente institución deberá entregarle copia de la
referida recomendación y sus soportes; y de comportar carácter
reservado, de igual modo, se deberá garantizar su acceso a ellos, con la
obligación de preservar tal condición. Lo anterior no habilita al retirado
para recurrir la decisión en sede administrativa.
iii) En caso de incumplimiento de los parámetros enunciados, el juez

administrativo en el respectivo proceso deberá determinar si se satisfacen
las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión
administrativa, que le permitan conservar su presunción de legalidad, en
armonía con las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria de
4
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Bogotá., D.C., siete (7) de abril de
dos mil veintidós (2022). Expediente: 52001-23-31-000-2009-00349-01 (4288-2016). Sentencia de unificación
jurisprudencial por importancia jurídica CE-SUJ-SII-26-2022.
5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Bogotá., D.C., siete (7) de abril de
dos mil veintidós (2022). Expediente: 52001-23-31-000-2009-00349-01 (4288-2016). Sentencia de unificación

jurisprudencial por importancia jurídica CE-SUJ-SII-26-2022.
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SENTENCIA
los documentos relevantes que despejen cualquier duda de
arbitrariedad.”
Con apoyo en los anteriores criterios, la Sala resolverá de fondo el asunto.
5.5. Caso Concreto.
5.5.1. Pruebas relevantes para decidir.
- Resolución No. 0175 del 17 de septiembre de 2013, mediante la cual el

comandante de la Policía Metropolitana de Cartagena retiró al actor del
servicio activo de la Policía Nacional, por voluntad de la Dirección General
de la Policía Nacional (fs. 13 – 18 del expediente digital).
- Acta No. 002 de fecha 16 de septiembre de 2013, mediante la cual la Junta

de Evaluación y Clasificación para Suboficiales Nivel Ejecutivo y Agentes de
la Metropolitana de Cartagena de Indias, recomienda el retiro del actor (fs.
73 – 87 del expediente digital).
- Formulario de seguimiento de los años 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011,
2012 y 2013 con anotaciones favorables al cumplimiento de las funciones del
demandante, llamados de atención y dejando consignados compromisos
institucionales. (archivo 02 y 03 expediente digital.)
- Fallo de audiencia dentro de investigación disciplinaria MECAR-2009-60,

adelantada en contra del señor patrullero Olger Flórez Bernal de fecha 26 de
febrero del 2009, mediante la cual se declaró responsable disciplinariamente
al hoy actor por presentarse reiteradamente al servicio con retardo,
imponiéndole una multa equivalente a 10 días (fs. 182-195 archivo 02
expediente digital.)
5.5.2. Análisis crítico de las pruebas frente al marco normativo.
Las pruebas allegadas al proceso dan cuenta que en el acto administrativo

demandado se incluyeron las razones que justificaban la decisión de retiro
el actor, entre ellas las afectaciones registradas en el formulario de
seguimiento correspondientes al año 2013, por encontrarse en actitudes no
acordes para el servicio y por mala prestación del servicio; y por el
incumplimiento de los compromisos adquiridos voluntariamente en una
concertación de la gestión, los cuales corresponden al dominio y
conocimiento de su trabajo, disposición para el servicio, efectividad en el
cumplimiento de las tareas asignadas dentro de los procesos, capacitación
y actualización, eficiencia en el empleo de los recursos, entre otros.
Además de lo anterior, en el acto acusado se dejó consignado que en la

hoja de vida del actor reposan dos sanciones consistentes en multa y
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amonestación escrita, registradas bajo los números de radicados MECAR
2009-215; MECAR 2009-60, lo que desvirtúa el concepto de buen servicio del
uniformado.
En ese sentido, la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales,

Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Metropolitana de
Cartagena, mediante Acta No 002 de sesión celebrada el 16 de septiembre
de 2013, recomendó el retiro del servicio activo del demandante al
determinar que se demostraba la afectación al servicio del actor, pues en
su formulario de seguimiento del año 2013 reposan anotaciones negativas,
además de dos sanciones consistentes en multa y amonestación, como
tampoco cumplió los compromisos adquiridos de manera voluntaria en la
concertación de la gestión, por lo que determinó lo siguiente:
“FORMULARIO SEGUIMIENTO AÑO 2013
...”01-02-13 ITEM 3.1. COMPORTAMIENTO PERSONAL. Afectación se le

inserta el presente registro al evaluado por haberse encontrado a eso de
las 10_00 horas del día de hoy después de haber realizado cuarto y primer
turno de vigilancia en una actitud no acorde para el servicio” (…).
…”06-06-2013 ITEM 3.1. COMPROMISO INSTITUCIONAL. Se le hace el

presente registro negativo al evaluado por la mala prestación del servicio
ya que la central de comunicaciones de la MECAR le envió un
requerimiento de la ciudadanía haciendo caso omiso a dicho
requerimiento” (…).
Igualmente suscribió voluntariamente una Concertación de la Gestión (la

cual no cumple a cabalidad) en la cual se comprometió con su
comandante y jefe inmediato, entre otras cosas:
(…) IGUALMENTE EN SU HOJA DE VIDA REPOSAN DOS SANCIONES

consistentes ambas en MULTA Y AMONESTACIÓN ESCRITA registradas bajo
el radicado del Sistema Jurídico de la Policía Nacional (SIJUR):
• MECAR 2009 – 215 RESPONSABLE AMONESTACIÓN ESCRITA.

• MECAR 2009 – 60 RESPONSABLE MUÑTA DE DIEZ DIAS
Investigaciones que se adelantaron dentro de un debido proceso y tuvo

todas y cada una de las etapas e instancias para que defendiera su
proceder.
Lo anterior desvirtúa el concepto del buen servicio del citado policial,

toda vez que el mismo se ve inmerso en situaciones que afectan
directamente y van en contra del deber policial, identificando registros
demeritorios y dos sanciones disciplinarias que direccionan una falta de
profesionalismo y compromiso, elementos que todo policía debe tener
para prestar el servicio de policía, en óptimas condiciones con base en la
eficiencia y la eficacia.
(…)La Junta concluye entonces que en el asunto se ha surtido el

procedimiento establecido en la Ley y la Jurisprudencia para proceder a
recomendar el retiro del señor patrullero FLOREZ BERNAL OLGR JOSE,
identificado con la cédula de ciudadanía No. 92.548.857, recomendación
de retiro que no se funda en apreciaciones subjetivas y/o arbitrarias, no
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obedece a retaliaciones y/o razones de tipo sexual, religiosos, políticas,
de raza y cualquier acto de discriminación.
(…) Por lo anteriormente expresado y motivado en esta acta, la Junta de

Evaluación y Clasificación del personal de Suboficiales, Nivel Ejecutivo y
Agentes de la Policía Metropolitana de Cartagena de Indias, por
unanimidad decide:
PRIMERO: Recomendar al señor comandante de la Policía Metropolitana

de Cartagena de Indias el retiro del servicio activo de la Policía Nacional,
por las razones del servicio antes señaladas y en forma discrecional,
conforme a lo establecido en los artículos 55 y 62 el Decreto 1791 de 2000,
y la Ley 857 de 2003 parágrafo 1° del Artículo 4°, al personal que se
relaciona a continuación:
- Patrullero TORRES OÑATE MENUNJE DERWIN identificado con la CC No. 17

903 215.
- Patrullero SALAS MORALES JUAN MANUEL identificado con la CC No 84 451
083
- Patrullero FLOREZ BERNAL OLGER JOSE identificado con la CC No 92 548
857.”
De conformidad con lo anterior, considera la Sala que las reglas

jurisprudenciales fijada mediante sentencia de unificación del 7 de abril de
2022 por el Consejo de Estado, para la expedición de los actos
administrativos mediante los cuales se retira del servicio por voluntad del
Gobierno o discrecional, se cumplen en el presente caso, toda vez que el
acto acusado dejó plasmado que la citada junta asesora procedió a
recomendar el retiro del servicio activo del demandante en virtud del
estudio realizado a su trayectoria institucional por afectación al servicio de
Policía.
Del análisis probatorio se evidencia que las razones que motivaron a la Junta
de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo
y Agentes de la Policía Metropolitana de Cartagena de Indias a
recomendar y ordenar el retiro del demandante del servicio, se orientan al
mejoramiento del servicio, toda vez que encuentran sustento en la falta de
cumplimiento de los compromisos adquiridos en las “Gestiones de
Concertación”, en aras de mejorar la prestación de su servicio policial, así
como las anotaciones negativas que se registraron en el formulario de
seguimiento del año 2013, y las sanciones impuestas consistentes en multa y
amonestación escrita, lo que afecta evidentemente la imagen institucional.
- Ahora bien, afirma el apelante que la entidad demandada no tuvo en

cuenta las anotaciones positivas de su hoja de vida y su trayectoria al
momento de utilizar su facultad discrecional para retirarlo del servicio activo.
No obstante, tal como lo ha señalado el Consejo de Estado, el buen
desempeño del cargo no se traduce en una estabilidad laboral absoluta
13
SENTENCIA
que limite las competencias legales de la Fuerza Pública para retirar del
servicio de manera discrecional a sus miembros.6
La misma Corporación ha indicado que las felicitaciones y anotaciones

positivas del miembro de la Policía Nacional que obtuvo durante su servicio,
así como las calificaciones superiores no da certeza sobre condiciones y
calidades por fuera de lo esperado, pues ser miembro de la fuerza pública
implica tener un excelente comportamiento, por lo que concluye esta Sala
que los méritos obtenidos por el actor en su vida laboral no son suficientes
para desvirtúan el desmejoramiento del servicio, el cual quedó demostrado
con las anotaciones negativas que reposan en su hoja de vida.
- Por otro lado, afirma el actor, que pese de haber solicitado a la entidad los
soportes que sustentaban los registros que sirvieron de base para la
expedición del acto de retiro, los mismos fueron negados y por ende no se
le permitió la posibilidad de refutar o desvirtuar lo allí consignado. Por lo que,
a su juicio, correspondía a la entidad demandada demostrar que lo allí
consignado correspondía a la realidad.
Los argumentos del actor no son de recibo, porque en esta oportunidad no

se está cuestionando la veracidad de las anotaciones consignadas en los
formularios de evaluación, pues el actor contó con la oportunidad para
presentar las respectivas reclamaciones en su contra en los términos del
artículo 52 del Decreto – Ley 1800/00, según el cual: “las reclamaciones por
desacuerdo con las anotaciones en los formularios dos (2) y tres (3, proceden
por escrito ante el evaluador, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes
a su comunicación, quien las resuelve en un término igual. En caso de
mantener su decisión, remitirá lo actuado ante el revisor dentro de las
veinticuatro (24) horas siguientes, quien decide en forma definitiva en el
término de cuarenta y ocho (48) horas. (…)”.
Concluye la Sala que como el actor no presentó de manera oportuna las

reclamaciones contra las anotaciones realizadas en su contra, se deben
tener como ciertos los hechos en que se fundan, y, por lo tanto, dichas
anotaciones pueden sustentar válidamente el acto de retiro; y como la
legalidad y veracidad de este además se presumen correspondía al
accionante desvirtuarlos en el curso del proceso judicial, lo cual no hizo,
como tampoco lo hizo por vía administrativa.
- Si bien en el acto demandado se relacionó como afectación del servicio

una anotación relaciona que el actor fue encontrado en una actitud no
acorde para el servicio, y que a juicio del actor dicha anotación es vaga
por no especificar en qué consistía dicha actitud, lo cierto es que tal como
6 Ver sentencia SU-237 de 2019
14
SENTENCIA
se señaló anteriormente, contó con la oportunidad de presentar las
respectivas reclamaciones en su contra en los términos del artículo 52 del
Decreto – Ley 1800/00, lo cual no hizo.
Si en gracia de discusión se admitiera que no se debió tener en cuenta

como fundamento del retiro esa anotación, lo cierto es que se trataría de
solo una de las razones que la Junta tuvo en cuenta para recomendar el
retiro. Las demás razones, que fueron detalladas en párrafos anteriores, se
mantienen en pie y sustentan la validez del acto acusado.
- No comparte la Sala el argumento según el cual la entidad demandada

debía describir con precisión cuales de los tantos compromisos surcitos en la
concertación de la gestión incumplió, pues dichos compromisos son los
relaciones con el desempeño eficiente del cargo, que es evidente que no
los cumplió porque en constan al menos dos anotaciones negativas y dos
sanciones consistentes en multa y amonestación, impuestas estas últimas por
infringir el artículo 36 de la Ley 1015/06, consistente en presentarse
reiteradamente al servicio con retardo, conducta que sin duda se agravan
por el hecho de tener que asistir a actos urgentes, como quedó consignado
en el fallo disciplinario de 25 de diciembre de 2008 aportado al proceso,
decisión contra la cual el demandante no interpuso recurso alguno.
- Tampoco comparte la Sala el argumento el actor según el cual el acto

acusado es nulo por infringir lo dispuesto en los artículos 14 y 15 del Decreto
– Ley 1800/00.
Las normas antes referidas tratan sobre la concertación de la gestión

(artículo14) consistente en la etapa en el que el evaluador y el evaluado de
llegar a un acuerdo sobre las metas en función de las prioridades de la
Institución, del área y de los procesos respectivos. Así como el seguimiento
(artículo14), consistente en la observación al comportamiento y desempeño
del evaluado, a través de registros periódicos sobre las acciones que inciden
en el proceso para concertar nuevos acuerdos, reorientar esfuerzos, corregir
desviaciones, asegurar resultados, guiar y mantener comunicación con el
evaluado.
Las normas referidas no establecen, como lo considera el actor, una

obligación indefinida de la entidad demandada de concertar nuevos
acuerdos cada vez que advierta un incumplimiento éstos, pues sería tanto
como afirmar que no es posible el retiro de los miembros de la fuerza pública
cuando incumplen los acuerdos porque siempre existe la obligación de
concertar unos nuevos de manera indefinida.
- Por último, aunque la Sala comparte la afirmación del actor, según la cual
el juez de primera instancia no debía sustentar la legalidad del acto
15
SENTENCIA
acusado teniendo en cuentas anotaciones negativas que no hicieron parte
de estudio y evaluación por parte de la entidad demandada, lo cierto es
que las razones consignadas en el acto de retiro fueron suficientes para
mantener la presunción de legalidad del acto acusado, la cual no logró
desvirtuar el demandante en este proceso.
Se insiste que la falta de compromiso del servidor con la Institución fue

reiterativa, toda vez que, en los formularios de seguimiento se encuentra
acreditado que en varias ocasiones se le hicieron llamados de atención por
mala prestación del servicio, por no encontrarse en una actitud acorde con
el servicio, comportamientos que van en contra del servicio policial, hechos
que sirvieron de fundamento para recomendar su retiro, pues la misma
resulta proporcional a la finalidad del mejoramiento del servicio,
justificándose así la facultad discrecional ejercida por la administración.
Por consiguiente, tal y como lo ha expuesto el Consejo de Estado7, el retiro

del accionante resultaba (i) idóneo, dado que, con el propósito de
preservar la imagen institucional, dicha medida resulta indispensable para
depurar el personal uniformado que con su desempeño no cumple con las
exigencias de eficiencia y confiabilidad del servicio policial; (ii) necesario,
por cuanto de los diferentes compromisos concertados por el actor en los
que se comprometía a responder los requerimientos y órdenes de trabajo y
a mejorar su prestación del servicio, no fueron cumplidos, por lo que dichos
comportamientos ocasionaron un desmejoramiento en el servicio que
presta la institución; y, (iii) proporcional, toda vez que, el retiro discrecional
es una medida razonable y razonada de mejoramiento del personal que
como el actor, no es perseverante ni responsable en el cumplimiento de sus
funciones y obligaciones.
5.6. Condena en costas
En el presente caso procede la aplicación del artículo 188 del C.P.A.C.A., el

cual remite al artículo 365 del C.G.P., de acuerdo con el cual se condenará
en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva
desfavorablemente el recurso de apelación.
Aunque en principio habría lugar a condenar en costas al demandante por

habérsele resuelte de manera desfavorable el recurso, la Sala se abstendrá
de proferir condena en costas en vista de que el artículo 47 de la Ley 2080/21
(que adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA), señaló que “en todo
caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se
establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de
7Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Bogotá, D.C., siete (7) de abril de
dos mil veintidós (2022). Expediente: 52001-23-31-000-2009-00349-01 (4288-2016).
16
SENTENCIA
fundamento legal”, lo cual supone la denegación de las mismas contra el
actor en aquellos casos en que, como el presente, la falta de prosperidad
de la demanda no obedece a una manifiesta la carencia de fundamento
legal, si no a una interpretación de las normas aplicables al caso que no se
corresponde con la adoptada por este Tribunal y por la jurisprudencia del
Consejo de Estado en la materia de que ellas tratan.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar administrando

justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
VI. FALLA
PRIMERO: Confirmar la sentencia apelada.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al

juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Los Magistrados
17

Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SALA DE DECISIÓN No. 005

I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN, PARTES E INTERVINIENTES.

Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho

Accionada Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional

Retiro por voluntad del gobierno – facultad

Procede la Sala de Decisión No. 005 del Tribunal Administrativo de Bolívar a

3.1. Demanda (fs. 1-12 del expediente digital).

El señor Edwin Antonio Arnedo Rivas, en ejercicio del medio de control de

2.- Como consecuencia de lo anterior, se ordene a la Nación – Ministerio