DERECHO ROMANO I

Prof. Benjamín Musso Arratia

2
 INTRODUCCIÓN HISTÓRICA AL DERECHO ROMANO Y A SUS FUENTES

I.- CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO ROMANO

1.- ¿QUÉ ES EL DERECHO ROMANO?
El derecho romano es el derecho del pueblo de Roma y de los habitantes de su Imperio.
También podría definirse como un conjunto de normas jurídicas e instituciones que rigieron
la vida del pueblo romano desde la fundación de la ciudad en el año 753 a.C., hasta la
muerte del emperador Justiniano en el año 565 d. C1.
2.- CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO ROMANO
Según M. Kaser y R. Knütel y S. Lohsse hay tres grandes características del derecho romano2. A
saber:
- Falta de unidad cohesiva
- Derecho de juristas
- Sistema
A.- FALTA DE UNIDAD COHESIVA
El derecho romano no reconoce un sistema unitario de fuentes dentro de él, sino que existen
diversas masas o estratos de instituciones y principios que se diferencias según sus ámbitos y
fundamentos de validez. A saber:
a.- ÁMBITOS DE VALIDEZ
Estamos pensando en los destinatarios de las normas. Así, pese a que tanto el ius civile como
el ius gentium son dos ordenamientos jurídicos romanos, tienen diferentes ámbitos de validez,
ya que, mientras el primero rige exclusivamente a los ciudadanos romanos, el segundo regula
a las relaciones de éstos con los peregrinos, por lo que es un derecho común a todas las
personas3.
b.- FUNDAMENTOS DE VALIDEZ
Pensamos ahora en las normas jurídicas. Así el ius civile arranca de ciertas fuentes del derecho
que le otorgan validez –como las leyes, plebiscitos, constituciones imperiales,
senadoconsultos, edictos de los magistrados y la jurisprudencia4– mientras que el ius
honorarium, como dice Papiniano, es el que «introdujeron los pretores con motivo de
corroborar, suplir o corregir el derecho civil, en vista de la utilidad pública»5, de suerte tal que
su principal fuente es el edicto de los magistrados.

1
GARCÍA GARRIDO, Manuel Jesús (1993): “Derecho romano”, Diccionario de Jurisprudencia Romana
(Madrid, Dykinson) p. 102.
2
KASER, Max, KNÜTEL, Rolf, LOHSSE, Sebastian (2022): Derecho privado romano (Madrid, BOE, traducción
de Patricio Lazo González y José Andrés Santos) pp. 78 ss.
3
Gai. 1.1.
4
Gai. 1.2.
5
D. 1.1.7.1.

3
De este modo, en el derecho romano hubo masas, estratos o capas coexistentes y
yuxtapuestas, merced de la existencia de diversas fuentes formales de que emanaba, lo que
permitía un desarrollo natural del derecho. Hoy dado los principios de omnipotencia de la ley6
y de supremacía constitucional7, entendemos al derecho estatal de forma distinta, donde
todas las normas que integran el ordenamiento jurídico deben estar formal y materialmente
conforme con la constitución. Luego, la costumbre sólo tiene valor cuando la ley se remite a
ella o en silencio de ésta por expreso mandato del legislador. A su vez, las sentencias judiciales
producen efectos relativos, por lo que sólo obligan respecto del caso concreto.
B.- DERECHO DE JURISTAS
El derecho romano es reconocido como un derecho de juristas, los cuales fueron intelectuales
del derecho que se encontraban inmersos en la realidad práctica del quehacer jurídico. Estos
no eran magistrados ni funcionarios públicos, por lo que no formaban parte del aparato estatal,
sino que se trató de privados que razonaban en derecho y ponían sus conocimientos al servicio
de otros privados o de ciertos magistrados en la resolución de conflictos. Estas soluciones
eran tomadas de la realidad práctica, no de abstracciones, razón por la cual Ulpiano llamó al
jurista –no sin razón– «el filósofo o el sacerdote del caso concreto»8. Esta jurisprudencia laica
comenzó a desarrollarse con fuerza desde el derecho preclásico, pero brilló con intensidad
durante el clásico.

Que el derecho romano sea eminentemente jurisprudencial y casuístico se debe a la

combinación virtuosa de la jurisprudencia aplicada y del desarrollo de la ciencia jurídica. A
saber:
a.- JURISPRUDENCIA APLICADA
El derecho romano era casuístico, de forma tal que se aplicaba a través de órganos
jurisdiccionales mediante procedimientos judiciales: agere per legis actiones, agere per
formulas y la cognitio extraordinem. Salvo esta última, los procedimientos romanos eran
bipartitos, lo que quiere decir que tenían dos fases: una in iure ante algún magistrado y una
apud iudicem, en presencia del juez. La primera de estas etapas tenía por objeto la actio; la
segunda, era el juicio en sí. Para entender bien la jurisprudencia aplicada debemos detenernos
en la primera fase, lo que haremos sobre la base del procedimiento formulario.
La etapa in iure no era un juicio, ya que no tenía por objeto determinar la absolución o condena
del demandado, sino que en ella, el demandante buscaba que el magistrado autorizase la
relación jurídica que pretendía alegar en juicio y con ello, fije la norma jurídica aplicable para
el caso concreto. Así, la actio en este procedimiento se traducía en la redacción de un
documento denominado fórmula donde se encontrarían las instrucciones del magistrado al
juez para condenar o absolver al demandado. En la elaboración de esas fórmulas, los
magistrados se hicieron asesorar por juristas, formando verdaderos consejos (consilium). Lo
interesante es que las magistraturas con iurisdictio –pretores y ediles curules– eran anuales,
por lo que cambiaban después de un año, pero lo común era que los consilia fueran
permanentes, lo que daba estabilidad a la jurisprudencia.

6
LIRA URQUIETA, Pedro (1956): El Código Civil Chileno y su época (Santiago, Editorial Jurídica de Chile) pp.
58-61.
7
CEA EGAÑA, José Luis (2015): Derecho constitucional chileno, tomo I (Santiago, Ediciones UC, tercera
edición) pp. 294 ss.
8
D. 1.1.1.1.

4
b.- DESARROLLO DE LA CIENCIA JURÍDICA
Como puede verse ya desde la propia definición del derecho romano, éste abarca
prácticamente mil años, por lo que no es de extrañar que fuera un derecho en evolución. De
ahí que podamos clasificarlo en etapas. Así, el derecho romano fue experimentando toda una
suerte de desarrollo, desde un sistema consuetudinario y mezclado con la religión, pasando
por uno laico y jurisprudencial, hasta decantar en uno legislado y estatista. En estos tránsitos,
el pensamiento de los juristas fue determinante, ya que éstos, al estar insertos en la realidad
práctica, fueron influenciados por el mercado, el comercio y la filosofía.
C.- SISTEMA
La estructuración de las instituciones de derecho privado dentro de un sistema aglutinados
por principios jurídicos generales es un fenómeno extraño al derecho romano arcaico. Así:
- Las XII Tablas contemplan una agrupación asociativa de instituciones, pero carentes de
una sistematización de ellas.
- Lo mismo ocurre con el Edicto pretorio, donde las fórmulas procesales, excepciones,
interdictos, estipulaciones pretorias, se agrupan asociativamente sin una unidad
sistemática.
- Lo mismo ocurre con las fuentes jurídicas (leyes, plebiscitos, senadoconsultos, etc.) que
tampoco responden a una lógica de sistema, como decíamos al estudiar la «falta de unidad
cohesiva».
Como el derecho romano era esencialmente casuístico, no responde a un modelo de sistema;
una estructura de conceptos preordenados y abstractos, sino como un complejo de
instituciones jurídicas propias de la vida diaria, las que se desarrollan a partir de reglas más o
menos especiales, complementadas con regulae iuris y la opinión de los juristas, guiadas por
ciertos principios generales, como la buena fe, las buenas costumbres o la equidad.
Por influencia del pensamiento griego, en la República tardía (finales del derecho preclásico)
los juristas educados en la filosofía griega comienzan a elaborar un armazón de conceptos,
reglas y principios ordenantes de sus instituciones jurídicas.
Donde ya aparece un sistema claro es en las Instituciones de Gayo del derecho clásico. En ella,
el jurista organiza las diversas materias en tres tópicos: personas (Comentario I), cosas
(Comentarios II y III) y acciones (Comentario IV)9. Este modelo, fue adoptado luego por
Justiniano, no sólo en sus propias Instituciones, sino en la ordenación del Corpus Iuris Civilis.
Tal modelo pasó a la Europa precodificada y a los modelos de la codificación. Sin duda, nuestro
Código Civil lleva impreso la misma sistematización gayana.
INSTITUTAS CÓDIGO CIVIL
Comentario I: Título preliminar:
- Nociones generales de justicia y - Ley y palabras de uso frecuente
derecho Libro I:
- Personas - De las personas
Comentario II: Libro II:
- De las cosas y cómo adquirirlas - De los bienes, y de su dominio, posesión,
uso y goce

9
Gai. 1.8.- Omne autem ius, quo utimur, vel ad personas pertinet vel ad res vel ad actiones… – Todo el
derecho que utilizamos se refiere a las personas, o a las cosas, o a las acciones…

5
 - Testamentos, legados y fideicomisos Libro III:
- De la sucesión por causa de muerte, y de
Cometario III: las donaciones entre vivos
- Formas de suceder

- Obligaciones y contratos Libro IV:

- Delitos - De las obligaciones en general y de los
contratos
Comentario IV: Código de Procedimiento Civil (aunque su
- Acciones contenido permea el Código Civil en todos
sus libros)

II.- SÍNTESIS HISTÓRICA DEL DERECHO ROMANO

Sin perjuicio de las diversas periodificaciones que existen de Roma y su derecho, tomaremos
de base la hecha por C. Amunátegui en su libro «Historia social, política y jurídica de Roma» 10

1.- DERECHO ARCAICO

A.- ETAPA REGIA (753AC-509AC)
Corresponde a la Monarquía romana. Durante este periodo se consolida Roma como urbs y
como un Estado dentro del Lacio.
B.- REPÚBLICA PATRICIA (509AC-367AC)
Fue un periodo marcado por las luchas patricio-plebeyas por la igualdad jurídico-social.
Comienza con el primer consulado –por ende, con los inicios de la República– y termina con
las leges Liciniae-Sextiae de Consulatu Plebeio mediante las cuales se consolida la isonomía
patricio-plebeya y se crea la pretura. Durante este periodo se redactan las XII Tablas (451 AC).
C.- ALTA REPÚBLICA (367AC-242AC)
Fue un periodo de un fuerte expansionismo económico-territorial de Roma por Italia, que
culmina con la conquista de Sicilia. Junto a la pretura apare el agere per formulas.
2.- PERIODO CENTRAL

A.- DERECHO PRECLÁSICO (242AC-17AC)

Esta etapa destaca por un gran desarrollo comercial de Roma y varias guerras de conquista,
de las que resultaría la hegemonía mediterránea de Roma. Estos cambios económicos,
produjeron varios otros sociales y jurídicos, por lo que el derecho tuvo que adaptarse a las
nuevas realidades jurídicas. El año 242AC se crea la pretura peregrina como reflejo de lo
anterior.
B.- DERECHO CLÁSICO (17-235)
Desde el punto de vista propio de la ciencia jurídica romana, el derecho clásico fue el momento
de su mayor desarrollo, habida consideración de que la jurisprudencia alcanzó su momento
más alto, convirtiéndose en la forma dominante de crear derecho. Social y políticamente,

10
AMUNÁTEGUI, Carlos (2011): Historia social, política y jurídica de Roma (Santiago, AbeledoPerrot) pp. 5
ss. Este libro fue reeditado por Tirant lo blanc en 2024.

6
Roma se convirtió en un Imperio11, motivo por el cual el poder se centralizó en manos del
emperador y la cancillería imperial. Por esto mismo, a pesar de ser el cénit de la jurisprudencia
romana, su retroceso también se vivió en este periodo, a lo menos, por dos motivos: (i)
aparecen las Constituciones Imperiales como fuente jurídica, las que tenían igual fuerza que
una ley, toda vez que provenían del propio emperador; (ii) el emperador Adriano, comisionó al
mejor jurista de su época, Salvio Juliano, para reunir toda la masa edictal existente en un único
Edicto. Con esto, se mermó el instinto creativo de los juristas, por lo que, al final de este
periodo, la labor jurisprudencial como pensamiento científico, cesó. Tomamos como punto
final del derecho clásico y del periodo central, la muerte de Ulpiano (235), el último gran jurista
y prefecto del pretorio del emperador Alejandro Severo.
3.- PERIODO TARDÍO
A.- DERECHO POSTCLÁSICO
El periodo postclásico es muy distinto en cada una de las dos mitades del Imperio, por lo que
no puede analizarse como un único fenómeno.
a.- DERECHO POSTCLÁSICO OCCIDENTAL (235-476)
Alejandro Severo, como emperador, fue el último que trató de que el Imperio tuviese una
gobernanza civil. Tras su muerte, el poder cayó en manos de caudillos militares que se hicieron
Social y políticamente, Roma, era pasto de varias crisis que precipitaron su caída y que, para
el derecho, hicieron que viviera su vulgarización. A saber:
- EL CAOS INSTITUCIONAL Y LAS INVASIONES GERMÁNICAS: tras la muerte de Alejandro Severo,
Roma vivió un periodo de anarquía institucional de setenta años, donde el poder quedó
concentrado en manos de los militares, quienes nombraban y deponían emperadores,
según más les conviniese.
A esto debemos sumar que varias otrora provincias se unieron y formaron imperios
paralelos al romano, como es el caso del Imperio Galo (Galia, Britania e Hispania) que
terminaros por independizarse. Este Imperio funcionaba como una barrera de contención
entre Germania y Roma, ya que, los germanos –pacificados desde tiempos de César– se
estaban volviendo una amenaza frente al declive del poder romano. Así, los habitantes del
Imperio Galo, frente a la amenaza germana, huyeron de los campos para refugiarse al alero
de un gran terrateniente. Estos señores les entregaban tierras y protección, a cambio de su
trabajo en los campos y sus servicios militares. Con esto la sociedad occidental comienza
a feudalizarse. Feudalismo que produjo la desaparición del comercio.
- LAS CRISIS ECONÓMICAS: sin comercio, Roma y las provincias –independizadas o no–
comienzan a sufrir grandes crisis económicas. Incluso algunas de ellas volvieron a
situaciones parecidas a la Edad del Hierro. En este escenario, el derecho romano era
demasiado sofisticado, por lo que se volvió innecesario en gran medida, por lo que su nivel
técnico y científico decae fuertemente, mezclándose, incluso, con el derecho
consuetudinario local. A esto lo llamamos la vulgarización del derecho.
- EL DOMINADO: casi medio siglo después de la muerte de Ulpiano, el emperador Aureliano,
recompone las fronteras del Imperio, subyugando a las provincias que se habían
independizado. Si bien recuperó las provincias, prescindió por completo de las viejas
formas republicanas, pasando a ser un gobernador autocrático, a la usanza oriental. Así,

11
En todo caso, no un Imperio autocrático, sino que, existiendo un emperador considerado como un
primus inter pares, todas las formas propias de la República se mantuvieron, como las magistraturas,
el Senado, los comicios, etc.

7
 cae el «Principado» y aparece el «Dominado». Tras su muerte, Diocleciano, pone la lápida
a toda forma republicana, dándole forma final al Imperio. Fue Diocleciano (302) quien
dividió al imperio en dos partes. Su sucesor, Constantino, además de legalizar el
cristianismo, trasladó la capital del Imperio a una ciudad griega, rebautizada con su
nombre: Constantinopla.
b.- DERECHO POSTCLÁSICO ORIENTAL (302-527)
A diferencia de Occidente, Oriente, viviría otros mil años más. Los «bizantinos» siempre se
sintieron romanos, pero eran unos romanos distintos: hablaban griego, eran católicos, pero
con cultos particulares, etc. El gobierno era autocrático, como solía ocurrir en Oriente, de
suerte tal que todo el aparato estatal estaba en manos de funcionarios imperiales. Así, la
mayoría de las normas jurídicas eran de producción central, dado el carácter del gobierno. Sin
embargo, como dijimos, el derecho romano era un derecho prácticamente destinado al
comercio y resulta que Constantinopla, ubicada en el cuerno de oro, era la bisagra entre
Europa, Asia y África, por lo que su ubicación estratégica la hizo una ruta comercial de extrema
importancia. Por ende, el comercio era una actividad de suyo relevante, por lo que el derecho
romano del Principado era muy valorado. Algunas implicancias:
- Pese al centralismo de la producción jurídica a través de las Constituciones Imperiales, la
jurisprudencia clásica era insuperable, por lo que constantemente se citaba en los juicios.
- Por lo mismo, en Oriente surgen academias de estudio del derecho, como si fuesen
verdaderas universidades. Gayo probablemente fue un maestro de la escuela de Beirut.
- Algunos emperadores comenzaron a hacer recopilaciones de este derecho, por ejemplo,
Teodosio II, quien mandó a recopilar la jurisprudencia romana en el Codex Theodosianus.
B.- DERECHO JUSTINIANEO (527-565)
El basileus más importante de Oriente para la historia del derecho fue Justiniano I, quien trató
de restaurar el viejo Imperio romano bajo tres premisas: un único emperador, una misma
religión católica y un mismo derecho: el romano. Para esto hizo una de las recopilaciones del
derecho romano más importantes de todos los tiempos: el Corpus Iuris Civilis.

III.- LOS DISTINTOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS DE LOS ROMANOS

Como vimos con ocasión de las características del derecho romano, este carece por completo
de una unidad sistémica. Lo mismo puede decirse de sus ordenamientos jurídicos. Podemos
hablar de distintas clasificaciones del derecho (ius publicum, ius privatum, ius novum, ius
augurale, ius sacrum, ius naturalis, etc), pero los que realmente nos interesan son tres:
- Ius civile, ius quiritum o derecho civil.
- Ius gentium o derecho de gentes12.
- Ius honorarium o derecho honorario.
Así, la voz constante para referirnos al derecho es ius, definido por Celso como «el arte de lo
bueno y equitativo»13. En el lenguaje de los juristas, ius aparece:
- EN UN SENTIDO OBJETIVO Y GENERAL: entendido como ordenamientos jurídicos (v. gr. Ius
civile, ius honorarium, ius gentium).

12
No repararemos en la diferencia entre éste y el ius naturalis.
13
D. 1.1.1.

8
 - EN UN SENTIDO OBJETIVO Y PARTICULAR: dado por la posición justa en el orden social, que en
un sentido técnico corresponde, en la fase in iure, a la idea de actio, mientras que en la
fase apud iudicem, se refiere a la sententia. Así, ius parece un «facultad o derecho
subjetivo» (v. gr. Ius utendi, ius fruendi, ius in re aliena, etc.), pero ello no es tal, sino que
existe una posición objetiva respecto a una acción14.
- EN UN SENTIDO FÍSICO: entendido como el lugar donde se imparte el derecho (v. gr. In ius
vocatio, iurisdictio, in iure, apud iudicem, etc.).
1.- IUS CIVILE [GAI. 1.1-2]
Entendemos por ius civile al derecho propio del ciudadano romano, pensado para regular
las relaciones jurídicas entre romanos o a determinadas naciones que gocen del ius
comercii, emanado de ciertas fuentes.

Desde este punto de vista, Gayo nos dice que el derecho civil es aquel (i) propio de la ciudad y
(ii) que emana de ciertas fuentes15. Y en parte, esto es así, aunque la definición de Gayo no
satisface del todo el problema, ya que, el ius civile puede oponerse al ius gentium o al ius
honorarium, dependiendo de sus ámbitos y fundamentos de validez.

Así, el derecho civil es aquel privativo de los ciudadanos romanos, de suerte tal que, existen
ciertos negocios exclusivos para los ciudadanos romanos y determinados procedimientos que
excluyen a los peregrinos. Ejemplos de estas instituciones son la mancipatio16, la in iure
cessio17 o las legis actiones18.

Este nacionalismo se debe a que, en el derecho arcaico, derecho y religión no eran planos muy
diferentes, por lo que una misma comunidad jurídica era una misma comunidad religiosa, por
lo que la tutela jurídica no era para aquellos extraños a la comunidad. En este sentido el
derecho quiritario, suele vincularse a las ideas de fas (derecho religioso), mos (derecho
consuetudinario) y lex (derecho legislado).
2.- IUS HONORARIUM [D. 1.1.7.1.]
Como vimos, Papiniano define al derecho honorario como aquel que introdujeron los
pretores con motivo de corroborar, suplir o corregir el derecho civil en vista de la utilidad
pública19. De tal definición podemos ver que el derecho pretorio tiene tres funciones:
- FUNCIÓN CONFIRMADORA: donde el derecho pretorio corrobora instituciones ex iure civile,
por ejemplo, al crear una fórmula procesal, como ocurrió, por ejemplo, con la condictio
formularia.

14
El derecho romano es ajeno a una teoría de los derechos subjetivos, ya que el fenómeno de los
derechos absolutos y relativos es un tanto diverso a como lo entendemos hoy, toda vez que depende
esencialmente de la acción. Ahora bien, por comodidad lingüística hablaremos de derechos reales y
personales pese a que no sea completamente correcto. vid. KASER, Max, KNÜTEL, Rolf, LOHSSE, Sebastian,
Derecho privado…, op. cit, pp. 110 ss.
15
Gai. 1.2.
16
Gai. 1.119.
17
Gai. 2.24.
18
Gai. 4.12.
19
D. 1.1.7.1.

9
- FUNCIÓN SUPLETORIA: frente a vacíos normativos, el pretor podía recurrir a su imperium para
llenarlos, por ejemplo, al crear acciones in factum para los nova negotia20.
- FUNCIÓN CORRECTIVA: en ocasiones, el pretor podía corregir al derecho civil, merced de las
diversas clases de acciones honorarias. Así:
- Por medio de acciones in factum, como pasó al adecuar las sanciones de las injurias,
mediante la actio iniuriarum aestimatoria21.
- A través de acciones ficticias, al crear la actio publiciana para extender la rei vindicatio
al poseedor de buena fe mediante la ficción de usucapio.
- Mediante acciones con trasposición de personas, como ocurre con las actiones
adiectitiae qualitatis, donde se persigue la responsabilidad del pater familias por las
obligaciones contraídas por sus dependientes.

Evidentemente, la gran fuente de este derecho está dada por los edictos de los magistrados,
ya que, si bien se habla en general del derecho honorario como pretorio, los ediles curules
también daban edictos.
3.- IUS GENTIUM [GAI. 1-1]
El derecho de gentes es aquel que, fundado en la fides, regula las relaciones obligatorias
entre peregrinos, o entre éstos y los ciudadanos romanos, por medio del reconocimiento
de instituciones y principios que son independientes del derecho propio de los
interesados. Gayo menciona que es el que se observa uniformemente entre todos los
pueblos22.
En cuanto a su validez, depende del ius honorarium, mediante la intervención del pretor
peregrino a cuyo imperium se encuentran sometidos tanto los ciudadanos como los
extranjeros. Así, la creación de esta pretura responde a una imposición de los hechos al
derecho, ya que era socialmente necesario darle protección a las relaciones comerciales y
económicas con los no romanos. De este modo, el ius gentium es un derecho también romano,
pero al que pueden acceder los peregrinos, siendo errado pensar que es un derecho por los
peregrinos o para los peregrinos, ya que, sin la intervención del ciudadano romano o de Roma
en las operaciones comerciales no habría interés en darles tutela jurídica.
A este ordenamiento jurídico pertenecen todos los negocios jurídicos fundamentales para el
comercio, como son los contratos consensuales (compraventa, arrendamiento, sociedad y
mandato), los préstamos pretorios, la fianza, las formas no solemnes de adquisición
dominical, etc.
Tras estos negocios rige el principio de la fides, definida por M. Kaser como el deber de cumplir
con la palabra empeñada, que si impone a todos los hombres sin distinción de
nacionalidades y que se hallaba originalmente bajo la salvaguarda divina23. Así, la fides se
observa tanto en el ius publicum como en el ius privatum, ya que rige por igual a las naciones
con las que se tienen foedus (tratados) como los negocios privados.
Así, además de la buena fe en los negocios, esta fides se refleja en la bona fidei iuidicia, es
decir, en la justicia de buena fe, dada por ciertas acciones (personales contractuales

20
Gai. 4.47.
21
Gai. 3.224.
22
Gai. 1.1.
23
KASER, Max (1982): Derecho privado romano (traducción de Madrid, Reus) p. 29.

10
restitutorias, de buena fe= propia de los contratos consensuales, actio ex stipulatio incerta,
etc.) que permiten litigar según el procedimiento formulario.
De este modo, nace un derecho que posibilita el tráfico comercial libre de formalismos y
relaciones más flexibles basadas en la fides bona. El derecho de gentes, a nuestro juicio –y
siguiendo impostaciones modernas– es el fiel reflejo de que el derecho romano es más que
derecho civil o derecho procesal, es en sí mismo, derecho internacional.

IV.- LAS FUENTES DEL DERECHO ROMANO

Las fuentes del derecho son aquellos instrumentos capaces de generar normas que
integran el derecho objetivo. En este sentido, las fuentes del derecho, en estricto rigor, son
fuentes de producción, pero junto a ellas encontramos fuentes de conocimiento. A saber:

- FUENTES DE PRODUCCIÓN: coinciden con la definición, ya que son aquellos instrumentos

que permiten crear normas de derecho objetivo. mayormente conocemos por Gayo [Gai.
1.2], pero hay otras importantes, además.
- FUENTES DE CONOCIMIENTO: son instrumentos del pasado que formalmente no producen
derecho objetivo, sino que permiten conocerlo. Estas pueden ser jurídicas, como el Corpus
Iuris Civilis o las Instituciones de Gayo; o literarias, es decir, obras no jurídicas, pero que
pueden contener citas de normas jurídicas, como las comedias de Plauto o Terencio, las
Noches Áticas de Aulo Gelio o los discursos de Cicerón.

1.- FUENTES DE PRODUCCIÓN

A.- LOS MORES MAIORUM

Corresponden a la costumbre de los antepasados. Como decíamos, el derecho civil romano,
en sus orígenes era un derecho de tradición oral y de uso consuetudinario, por lo que se
conocía por medio de la costumbre, esto es, de la reiteración de una conducta, realizada
por un grupo social, en forma constante y uniforme y con la convicción de estar
respondiendo a un imperativo jurídico.

B.- LAS LEYES Y LOS PLEBISCITOS

Gayo [Gai. 1.3] define la ley como lo que el pueblo manda y establece, lo que es una idea
bastante distinta a como hoy entendemos la ley24.
En Roma existieron muchas leyes, sin perjuicio de lo cual, para nuestros estudios, pocas son
realmente importante, ya que, como hemos visto, el derecho romano es un derecho casuístico.
Las primeras leyes se denominan leges regiae, atribuidas a los primeros reyes de Roma. Sin
embargo, las que realmente nos interesan son las denominadas leges comitiae. Estas leyes
eran rogadas por un magistrado a los comicios.
Estas se distinguían de los plebiscitos hasta que la lex Hortencia los asimiló.

24
Art. 1.

11
Los plebiscitos o concilios fueron las decisiones adoptadas por los plebeyos en las asambleas
de la plebe a petición de un tribuno. Se definen por Gayo como lo que la plebe manda y
establece25.
En un comienzo los plebiscitos eran sólo vinculantes para los plebeyos, pero con la dictación
de la lex Hortencia se hicieron obligatorios incluso para los patricios, al equipararse a una ley,
lo cual fue uno de los grandes triunfos de los plebeyos en su búsqueda de igualdad social con
los patricios, otorgando a los plebiscitos el valor de ley con la condicionante de ser ratificada
por el Senado.
Ahora bien, existen algunas leyes que son de mucho interés para nosotros por lo que las
estudiaremos más en profundidad.
a.- LAS XII TABLAS (451 AC)
Con las XII Tablas se pasa de un derecho consuetudinario a un derecho escrito.
Fueron dictadas a mitad del siglo V AC., cuya elaboración quedo radicada en una magistratura
extraordinaria legislativa conformada por un colegio de decenviros compuesto por diez
hombres. Debido a ello es que también se les conoce con el nombre de código decenviral.
La ley de las XII Tablas es sin lugar a duda la fuente de derecho más importante del derecho
quiritario escrito.
Se dictaron a raíz de la cuestión patricio-plebeya, toda vez que los mos maiorum,
consuetudinarios y custodiados por los pontífices generaba incerteza entre los plebeyos,
quienes reclamaban que el derecho costumbrista se sancionara. Luego de varios intentos
fallidos por conseguirlo, en el año 451 a. C. se formó un colegio decenviral formado por diez
juristas patricios que elaboraron las diez primeras tablas. Un año más tarde y por estimarse
incompletas las tablas se reunió un segundo colegio, esta vez formado por patricios y plebeyos
que hicieron las otras dos tablas.
Las tablas originales se perdieron en un incendio de Roma, por lo que se conocen fragmentos
de ellas recogidos por historiadores como Plinio, Tito Livio y Dionisio, por gramáticos como
Aulo Gelio y Festo, por juristas como Ulpiano, Gayo y Pomponio y abundantemente por
Cicerón.
B.- LEGES LICINIAE-SEXTIAE (367 AC)
Fueron una serie de plebiscitos propuestos por los tribunos de la plebe Licinio Stolo y Sexto
Laterano, que establecieron: (i) Que el pago de intereses en el préstamo de dineros se impute
al capital; (ii) Que nadie pueda tener en posesión más de quinientas yugadas del ager publicus;
(iii) La pretura.
C.- OTRAS LEYES IMPORTANTES
- LEX VALERIA HORATIA (449 AC): fue una ley que estableció la provocatio ad populum en los
juicios capitales y que creó el Tribunado de la Plebe.
- LEX CANULEIA 445 AC): era una ley que abolió la prohibición de matrimonio entre patricios y
plebeyos.

25
Gai. 1.3.

12
- LEX POETELIA PAPIRIA (326 AC): Fue una ley que suprimió la ejecución personal de los
deudores, la que pasó a ser patrimonial. Además, debilitó al nexum como forma de
garantía y el rigor de la manus iniectio.
- LEX HORTENCIA (287 AC): fue un plebiscito que dio fuerza de ley a éstos, los que pasaron a
ser vinculantes tanto para patricios como plebeyos. Así, la distinción entre leyes y
plebiscitos pasó a ser irrelevante.
- LEX AQUILIA (286? AC): plebiscito que reguló los daños injustamente causados en ciertas
cosas de propiedad de otro. Esta ley es el origen del moderno estatuto de Derecho de
daños o responsabilidad civil.
- LEX AEBUTIA (130 AC):
- LEX IULIA DE MARITANDIS ORDINIBUS (17 AC): ley del Principado de Augusto que establece
ciertos incentivos para contraer matrimonio.
- LEX IULIA DE IUDICIORUM PRIVATORUM 17 AC): ley augustea que abolió el agere per legis
actiones.

C.- LOS SENADOCONSULTOS

Los senadoconsultos, dice Gayo, son lo que el Senado autoriza y establece26.
Originalmente el Senado carecía por completo de funciones legislativas hasta la época del
principado, momento en el cual el Príncipe pedía al Senado –oratio principi– su
pronunciamiento en algunos aspectos del derecho.
El Senado sólo se prenunciaba en cuestiones de derecho privado cuando era necesario
corregir defectos sociales del ordenamiento jurídico. Los Senadores, al igual que los juristas,
carecían de potestas, siendo sus designios cumplidos en razón de su auctoritas.
D.- LAS CONSTITUCIONES IMPERIALES
Gayo señala que constitución del príncipe es lo que el emperador establece por decreto,
edicto o rescripto y agregaba que «nadie puede dudar que las constituciones imperiales
tengan fuerza de ley, por cuanto el emperador mismo obtiene el imperio en virtud de una ley»27.
En un primer momento las constituciones imperiales no pueden estimarse como una fuente
del derecho, pues ellas no tenían pretensión legislativa, sino que existieron para restablecer la
antigua república (v. gr. Augusto, Tiberio) Con posterioridad a la dinastía Dioclecianea-
constantiniana el estado toma una forma monárquica autocrática donde las constituciones
imperiales han de estimarse como la más importante fuente del derecho imperial.
Las constituciones imperiales pueden clasificarse en:
- EDICTOS: Los que corresponden a ordenanzas generales dadas por el Príncipe para todo el
imperio o una parte de el en ejercicio del ius edicendi. Al igual que el edicto de los
magistrados contenían normas jurídicas obligatorias para todos sus destinatarios.
- RESCRIPTOS: Es decir, las respuestas que el emperador evacuaba a modo de jurisconsulto
sobre una cuestión de derecho, formuladas por particulares o por sus propios
funcionarios. Estos rescriptos tomaban el nombre de relationes o consultationes cuando
el destinatario era un particular y de epistolae cuando eran dirigidas a un funcionario
imperial.

26
Gai. 1.4.
27
Gai. 1.5.

13
- DECRETOS: Se refieren a decisiones judiciales expedidas por el emperador en las causas
llevadas a su conocimiento en primera instancia o por medio de la apelación (cognitio
extraordinem).
- MANDATOS: Dice relación con las ordenanzas generales administrativas que el emperador
daba a los gobernadores de las provincias o a sus funcionarios, conteniendo en ocasiones
reglas de derecho privado.

E.- LOS EDICTOS DE LOS MAGISTRADOS

Los edictos de los magistrados son preceptos de quienes tienen derecho de dar
proclamas28. Daban edictos los pretores y los ediles curules.
Los edictos son una manifestación del ius edicendi de que gozaban los magistrados que se
traduce en un programa político completo donde se incluían los principios que se proponían
aplicar durante el año de ejercicio de sus funciones, enumerando los derechos y
reclamaciones tanto del derecho quiritario como honorario que se atenderían por ese pretor
en tal año, indicando además los remedios para protegerlos.
Como dice Papiniano, tanto el pretor urbano como el peregrino usaban el edicto pretorio no
sólo para ayudar al derecho civil, sino también para suplirlo y hasta corregirlo.

Con el edicto del pretor se fue puliendo todo el sistema jurídico romano vigente con las XII
Tablas, creándose un nuevo derecho paralelo, así el pretor que no gozaba de facultades
legislativas creó un sistema jurídico completo que funcionaba a la par del derecho legislado.
Los edictos pretorios se han clasificado en anuales, cuando se refieren al edicto del pretor de
turno; traslaticios cuando han sido recogidos por el pretor entrante; repentino cuando el
pretor se veía en la necesidad de regular situaciones no contenidas en su edicto vigente, lo que
hacía por un decreto; y edicto nuevo cuando el pretor entrante se da un edicto totalmente
distinto al anterior.
En estos edictos se contenían las fórmulas procesales, los principios de derecho, los
interdictos, las estipulaciones pretorias, etc.
La costumbre de adoptar edictos traslaticios hizo que los edictos pretorios fueran adquiriendo
estabilidad a lo largo del tiempo, por lo que en épocas del imperio el Emperador Adriano
comisionó al más grande jurista de su época, Salvio Juliano a recopilar toda la masa edictal
existente hasta entonces, depurarlos, sistematizarlos por temas y crear el Edicto perpetuo, al
cual se le dio carácter de inmutable y de redacción definitiva en el año 131, por un
Senadoconsulto que lo aprobaba. Modernamente, tenemos como reconstrucción del Edicto
Perpetuo, la versión del jurista alemán, Otto Lenel (1883)29.

F.- LA JURISPRUDENCIA
De la jurisprudencia hemos hablado bastante al inicio del curso, motivo por el cual sólo nos
remitiremos a las ideas centrales.

28
Gai. 1.6.
29
LENEL, Otto (1927): Das edictum perpetuum (Leipzig, Bernhard Tauchnitz). Las fórmulas de las
acciones serán tomadas de aquí, referidas con el acrónimo «EP».

14
La jurisprudencia correspondía a la opinión de los más grandes juristas de determinadas
épocas30, la cual, a pesar de carecer de una vinculación formal (potestas), si era respetada y
de especial consideración por la auctoritas de los juristas.
El desarrollo del derecho jurisprudencial comenzó en el derecho preclásico, ya que en el
periodo arcaico, el derecho era determinado por el colegio de los pontífices. A ellos debía
recurrir el pretor para conocer cómo debía resolver un asunto.
Para el año 304 AC, Gneo Flavio, liberto de Apio Claudio el Ciego, robó el libro de fórmulas de
los pontífices y lo dio a conocer, rompiendo así con el hermetismo pontifical. Luego, hacia el
252 AC, Tiberio Coruncario fue elegido Pontífice Máximo, lo que significó otro avance en la
laicización del derecho, ya que éste abandonó el estilo oracular y comenzó a razonar en
derecho y a dar sus respuestas en público lo que permitió que otros pudieran hacer lo mismo.
Comienza a nacer así la jurisprudencia laica, la que se desarrolló con fuerza para el siglo II AC.
Ya en el siglo I AC, vemos a los primeros grandes juristas como Servio Sulpicio Rufo –quien hizo
del derecho una cuestión lógica– y Quinto Mucio Scaevola.
Así, la jurisprudencia tuvo mayor importancia como fuente del derecho durante la República
tardía y el Imperio.
Augusto reconoció a la jurisprudencia como una fuente formal de derecho a través del ius
publice respondendi ex auctoritates principi, con lo cual los juristas respondían e
interpretaban el derecho al alero de la auctoritas del emperador, siendo vinculantes sus
opiniones para los jueces. Eso sí, no todos los juristas gozaron de él. En esta época, los juristas
incluso se organizaron en escuelas contrarias: los proculeyanos y los sabinianos.

El emperador Adriano por medio de un rescriptio, hizo obligatoria la responsa prudentium para
todos los jueces cuando debieran acordar un asunto por unanimidad.
Llega a su fase culmine con la creación de la ley de citas por el emperador Teodosio II,
conformado por Ulpiano, Papiniano, Gayo, Modestino y Paulo, cuyas interpretaciones pasadas
fueron desde entonces obligatorias para los jueces.

2.- FUENTES DE CONOCIMIENTO

A.- LAS INSTITUCIONES DE GAYO
Como su propio nombre lo indica, se trata de una suerte de manual de estudios del derecho,
hechas por Gayo, un enigmático jurista del siglo II.
En cuanto a su composición, ésta ya la adelantamos al inicio del curso, por lo que no
volveremos sobre lo mismo.

Quizás debamos destacar que se trata de una obra relativamente nueva, no en cuanto a su
elaboración, sino en su conocimiento, ya que se descubrieron fragmentariamente a partir del
siglo XIX hasta la primera mitad del siglo XX.
B.- EL CORPUS IURIS CIVILIS
Como vimos en la introducción histórica al derecho romano, con Justiniano, el derecho
romano como tal terminó. La decisión no es arbitraria, ya que este emperador quiso restaurar

30
Gai. 1.7.

15
el imperio romano bajo un único emperador de oriente, una única iglesia católica 31 y un único
derecho: el romano.
Para tal propósito Justiniano aprovechó la corriente codificadora de sus predecesores y se
benefició de dos escuelas de juristas que hacía un tiempo habían comenzado a estudiar y
recopilar las fuentes clásicas: La escuela de Berito (actual Beirut, en el Líbano) y la escuela de
Constantinopla.
Con todo, Justiniano comisionó al destacado jurista Triboniano para compilar el derecho de
leges y iura en un sólo cuerpo. Este formó comisiones legislativas integradas por las dos
escuelas, los cuales en menos de siete años lograron una exquisita obra que recopila
sistemática y orgánicamente el derecho romano clásico y, en menor medida, postclásico: El
Corpus Iuris Civilis.
El Corpus Iuris Civilis, como puede sospecharse es la mayor fuente de conocimiento de que
disponemos del derecho romano clásico y postclásico.
Su importancia radica en la construcción del derecho privado occidental. Pensemos que se
trata de una obra que no fue conocida ni difundida en occidente, donde el derecho romano
sufrió una vulgarización, al mezclarse con las nociones jurídicas germánicas, lo que influyó en
el derecho medieval francés, italiano y español (todas otrora provincias romanas).
No fue sino hasta el s. XI que el derecho romano tuvo un nuevo auge de la mano de lo
glosadores de la escuela de Bolonia, motivo por el cual podemos hablar de una «persistencia
del derecho romano» que llega hasta nuestros días, al ser el objeto central de los distintos
movimientos o escuelas jurídicas: Escolástica, glosadores, comentaristas, humanistas,
exégetas y pandectístas.
Sin temor a equivocarnos, podemos afirmar que esta obra, junto con la Biblia y la filosofía
Aristotélica-Tomista, son las más importantes para todo el mundo occidental.
El Corpus Iuris Civilis se compone de cuatro partes32. A saber:
a.- LAS INSTITUCIONES DE JUSTINIANO
Su nombre proviene de instituere, que significa «instituir o enseñar». Así, las Instituciones de
Justiniano33 tienen por objeto ser un verdadero manual para el estudio del derecho. En general,
este tipo de obras sacrifican la precisión técnica en vista de la difusión. Están compuestas por
cuatro libros, ordenadas igual que las Institutas de Gayo. Suelen abreviarse como I, IJ o Inst. J.
b.- EL DIGESTO O PANDECTAS
Etimológicamente, Digesto, deriva del latín digerere, es decir, «digerir, ordenar o reunir» y
Pandectas, del griego Πανδεκται (Pandektai=Bibloi), que significa «libro que contiene todo», de
momento que en él se recopiló gran parte de la jurisprudencia clásica, la cual fue
sistematizada por temas. El Digesto está compuesto por cincuenta libros, para cuya labor
editorial, se agrupó la opinión de diversos juristas sobre un mismo tema, lo que implicó cortar
frases, desechar responsas, etc. Tengamos presente que este trabajo no buscaba sólo
recopilar y sistematizar la jurisprudencia por una vocación científica-jurídica, sino que se

31
El cisma de Oriente ocurrió en el año 1054. Antes de eso, la única iglesia cristiana era la católica
romana.
32
KASER, Max, KNÜTEL, Rolf, LOHSSE, Sebastian, Derecho privado…, op. cit, pp. 56-58.
33
No confundir con las Instituciones de Gayo (s. II).

16
pretendió establecer un cuerpo normativo, razón por la cual los compiladores realizan
«interpolaciones», esto es, cambios a los textos clásicos, para adaptarlos a la nueva realidad
jurídico-social. En razón de lo anterior, durante el s. XIX apareció el movimiento «hipercrítico»
del derecho romano, que buscaba superar las interpolaciones y recuperar el derecho romano
clásico en su estado puro. El Digesto suele abreviarse como D, según el uso moderno.
c.- EL CODEX
Cuya traducción es «código o libro» es una recopilación de Constituciones Imperiales de época
del Principado, aunque también encontramos varias de tiempos de Diocleciano. Está
compuesto por doce libros. Suele abreviarse como C.
d.- LAS NOVELLAE
Son una compilación de las propias Constituciones Imperiales de Justiniano. Se les denomina
Novelas, por tratarse de Novellae constitutiones, es decir, de constituciones nuevas. Constan
de 168 Novelas, aunque el Authenticum sólo tiene 134. Se abrevian como Nov., que no debe
confundirse con la Novísima recopilación (obra castellana que recopila leyes hispánicas
medievales).

17
 ACCIONES Y PROCEDIMIENTOS

Los seres humanos somos «seres políticos» (ζῷον πολῑτῐκόν/ Zoon politikón)34 ya que creamos
sociedades y organizamos nuestras vidas en ciudades con miras a poder satisfacer nuestras
necesidades, lo que difícilmente podríamos lograr por cuenta propia, las que pueden ser bien
elementales –como una familia– a otras inmensamente numerosas y complejas, como las
comunidades virtuales. Ahora bien, en la teoría económica, vemos que los bienes para poder
satisfacer esas necesidades son relativamente escasos frente a la multiplicidad de ellas.

Desde este punto de vista, cada uno de nosotros se atribuye bienes sobre los cuales cree tener
derechos. A ese querer de las personas lo llamamos pretensión. Así, pretender algo es
atribuirse un derecho. El problema es que más de una persona puede tener pretensiones sobre
lo mismo, y por consiguiente, tener intereses antagónicos. Dicho lo anterior, F. Carnelutti
define la pretensión como la exigencia de la subordinación de un interés ajeno al interés
propio35.

En principio, este conflicto intersubjetivo de intereses no reviste ningún problema, ya que bien
uno podría tolerar la insatisfacción de su interés o dichas personas arribar a un acuerdo. El
conflicto, en consecuencia, se hace relevante cuando las partes se transforman en
contendientes que busquen la subordinación del interés ajeno. Este conflicto lo denominamos
litis, esto es, el conflicto intersubjetivo de intereses calificado por una pretensión
resistida36.

De este modo, para subordinar el interés ajeno al propio no basta con creer que se tiene un
derecho para ello, sino que será necesaria la fuerza para la eficacia del derecho; fuerza que
puede ser física o jurídica, y ambas, en cierta medida, son aceptadas por el derecho.

34
Aristot. Pol. 1.1253a.- ἡ δ᾽ αὐτάρκεια καὶ τέλος καὶ βέλτιστον. ἐκ τούτων οὖν φανερὸν ὅτι τῶν φύσει ἡ
πόλις ἐστί, καὶ ὅτι ὁ ἄνθρωπος φύσει πολιτικὸν ζῷον, καὶ ὁ ἄπολις διὰ φύσιν καὶ οὐ διὰ τύχην ἤτοι φαῦλός
ἐστιν, ἢ κρείττων ἢ ἄνθρωπος: ὥσπερ καὶ ὁ ὑφ᾽ Ὁμήρου λοιδορηθεὶς – Por lo tanto, está claro que la
ciudad-estado es un crecimiento natural, y que el hombre es por naturaleza un animal político, y un
hombre que es por naturaleza y no simplemente por la fortuna sin ciudad es bajo en la escala de la
humanidad o por encima de ella.
35
CARNELUTTI, Francesco (s.d): Instituciones del proceso civil. vol I (Buenos Aires, Ediciones Jurídicas
Europa-América, traducción de Santiago Sentis Melendo) p. 28.
36
CARNELUTTI, Francesco, Instituciones…, op. cit., p. 28.

18
 I.- DE LA FUERZA FÍSICA A LA FUERZA JURÍDICA: LOS DISTINTOS MODOS DE RESOLUCIÓN DE
CONFLICTOS

Los modos de resolución de conflictos pueden analizarse de dos formas:

1.- MÉTODOS AUTOCOMPOSTIVOS
Los métodos autocompositivos de resolución de conflicto son aquellos donde las propias
partes en conflicto buscan su resolución sin intervención de terceros. Tal es el caso de la
vis y la autotutela.
A.- LA VIS
La forma más rudimentaria de resolver un conflicto es por medio de la fuerza física, es decir,
por la vis, donde aquel que es más fuerte se impone al más débil.
- DESVENTAJAS: Este modo de resolución de conflictos es bastante imperfecto, ya que el
fuerte aplaca al débil, pero realmente nada se soluciona, con el peligro latente de querer
vengarse. En el primitivo derecho romano, frente a los delitos vemos la posibilidad de
venganzas privadas en el régimen noxal.
B.- LA AUTOTUTELA
E. Couture define la autotutela como la reacción directa y personal de quien hace justicia
con manos propias37. Aquí, la fuerza física, a diferencia del caso anterior, se encuentra
regulada. Es decir, se permiten los medios violentos para la resolución de conflictos, pero en
forma reglada. El más claro ejemplo del derecho romano arcaico es el talión38.
- VENTAJAS: El talión romano tiene un carácter isonómico al no establecer diferencias
sociales entre víctimas y victimarios y en ajustarse a un criterio de proporcionalidad del
daño, lo que limita el uso de la fuerza.
- DESVENTAJAS: la propia idea de un daño proporcional es algo difícil de realizar.
2.- MÉTODOS HETEROCOMPOSTIVOS
A diferencia de los anteriores, los métodos heterocompositivos implican que será un
tercero el llamado a resolver el conflicto de las partes.
A.- LA COMPOSICIÓN
Consiste en un acuerdo voluntario y privado entre las partes en conflicto en orden a
someter su decisión a un tercero imparcial denominado árbitro. Dicho acuerdo recibe el
nombre de compromissum.
- VENTAJAS: Los arbitrajes suelen ser desformalizados, más rápidos, y especializados que un
procedimiento.
- DESVENTAJAS: Al ser el árbitro nombrado por las partes y no por el magistrado, carece de
iudicatum, de suerte tal que su decisión no da lugar a la a. iudicati para exigir el
cumplimiento forzoso de ella a través de un procedimiento ejecutivo. Es por esto por lo que
resulta tan relevante el compromissum, ya que, en esencia, se trata de stipulationes
cruzadas entre los contendientes, donde cada uno promete cumplir la decisión del árbitro.
Así, en caso de incumplimiento se tendrá la a. ex stipulatu incerta, por lo que se podrá

37
COUTURE, Eduardo (1958): Fundamentos del derecho procesal civil (Buenos Aires, Depalma, tercera
edición) p. 9.
38
Tab. 8.2.

19
 iniciar un procedimiento declarativo merced del incumplimiento del contrato (no de la
decisión arbitral)39.
B.- EL PROCESO
P. Carvajal define al proceso como un ritual o secuencia de actos, preordenados a la
dictación de la sentencia por parte del juez40. Estos pueden clasificarse en:
- PROCEDIMIENTOS DECLARATIVOS: son aquellos que tienen por finalidad el reconocimiento
por parte de un tercero un derecho que se pretende por alguna de las partes en
conflicto de cuya existencia o alcance éstas difieren.
- PROCEDIMIENTOS EJECUTIVOS: corresponden a aquellos que tienen por objeto la ejecución
de un derecho indubitado del cual es titular el ejecutante y que busca hacer efectivo.
El proceso tiene como ventaja que el juez llamado a resolver el conflicto es nombrado, con
participación de las partes, por el magistrado romano, lo que lo reviste de iudicatio, esto es,
de la facultad de los jueces de dictar sentencia41. Así, frente al incumplimiento de su
decisión, se puede pedir al magistrado la a. iudicati para iniciar un procedimiento ejecutivo en
contra del condenado.

Dicho todo lo anterior, la fuerza física –aunque no necesariamente desaparece con el

proceso– da paso a una fuerza jurídica, ya que el derecho, dado su carácter puramente
intelectual, requiere materializarse por medio de la fuerza. Así, la fuerza del derecho es
siempre fuerza legítima, por lo que, de ser física y jurídica, aunque objetivamente pueda
lesionar, jurídicamente no daña, ya que el daño debe ser antijurídico, y en este caso es
legítimo. Así, siguiendo a Paulo42, dicho daño no existe.
Luego, la fuerza jurídica no debe ser necesariamente física –lo que sería contraproducente si
buscamos la paz social– pudiendo obtenerse cuando se provoca un juicio a través del
proceso. De esta forma, el mismo jurista Paulo43, establece que no existe violencia cuando
aquel que se sirve de su derecho deduce una acción, es decir, encausa la fuerza por medio de
la actio.

II.- ACTIO: UN CONCEPTO CENTRAL

Como hemos visto, el derecho romano es un derecho de acciones, lo que constituye una de
sus características fundamentales. Gayo [Gai. 1.8] ordena sus Instituciones sobre la base de
tres grandes cuestiones: quién, qué y cómo. Es decir, la tricotomía gayana descansa sobre las
personas, las cosas y las acciones. Visto de esta manera, actio corresponde a cómo hacer
valer un derecho. Así las cosas, para hacer valer un derecho se debe «hacer algo» (agere), es
decir, «actuar» (actio). Tal actuación, en todo caso, no es física, sino a través de un proceso.

39
GUZMÁN, Alejandro (2013): Derecho privado romano, tomo I (Santiago, Thomson Reuters, segunda
edición) p. 232.
40
CARVAJAL, Patricio (s.d): Cuestiones fundamentales sobre el procedimiento romano. Apuntes de clases
(no publicados) p. 9.
41
MIQUEL, Juan (1992): Derecho privado romano (Madrid, Marcial Pons) p. 97.
42
D. 50.17.151 Paul. 64 ad ed.- Nemo damnum facit, nisi qui id fecit, quod facere ius non habet. – Nadie
hace daño, salvo que, quien lo hizo, no tenga derecho para hacerlo.
43
D. 50.17.155.1 Paul. 65 ad ed.- Non videtur vim facere, qui iure suo utitur et ordinaria actione experitur.
– No pareciera cometer violencia quien se sirve de su derecho y deduce una acción ordinaria.

20
De esta forma, actio puede mirarse y sistematizarse bajo dos nociones complementarias para
hacer valer un derecho mediante un juicio. A saber44:
- ACTIO COMO AGERE: nos referimos a los modus agendi o procedimientos, es decir, al modo
como formalmente se debe conducir una controversia para hacer valer un derecho.
Los tres principales procedimientos privados romanos son el agere per legis actiones, el
agere per formulas y la cognitio extraordinem.
- ACTIO PROPIAMENTE TAL: con esto aludimos a la norma jurídica aplicable para el caso
concreto. A su turno, la actio puede analizarse desde un punto de vista objetivo como
subjetivo. A saber:
- SENTIDO SUBJETIVO: en este entendido, actio quiere significar la actuación
enderezada a resolver una controversia mediante una decisión definitiva
fundada en la opinión del juez. Esto, a su vez, puede mirarse desde dos
perspectivas.
- DEL ACTOR: consistente en el acto del demandante destinado a que el
magistrado acepte la relación jurídica que pretende alegar en juicio.
- DEL MAGISTRADO: es decir, la autorización que el actor recibe del magistrado
para que la decisión de su controversia se someta a la decisión del juez.
Con esto, el juez recibe la iudicatio.
- SENTIDO OBJETIVO: corresponde a la norma jurídica que regula la relación de las
partes en el caso concreto.
Así las cosas, antes de la litis contestatio, el actor solo tiene una pretensión, la que, una vez
que el magistrado concede la actio, se traduce en la norma jurídica destinada a resolver la
controversia en el caso concreto.
Como es posible de apreciar en esta significancia dual de la actio, en el derecho romano los
aspectos procesales y sustantivos del derecho no configuraban fenómenos del todo
diferenciados.

44
D’ORS, Álvaro (1997): Derecho privado romano (Pamplona, Eunsa) p. 113.

21
 ACTIO/AGERE:
LOS MODUS AGENDI - PARTE ORGÁNICA

Antes de comenzar a estudiar cada uno de los modus agendi, conviene tener presente algunas
nociones básicas de la forma en que se organizan los procedimientos privados romanos,
es decir, de su orgánica. A saber:

I.- LOS ADVERSARII

Las partes en los procedimientos son el actor y el reus, es decir, el demandante y el
demandado.
1.- REQUISITOS
Para ser demandante o demandado en Roma se requería tratarse, por regla general, de una
persona libre y sui iuris. Respecto a la ciudadanía ésta es indispensable para el agere per legis
actiones, mientras que, en el agere per formulas los peregrinos podían litigar a través de a.
fictitiae donde se fingía la ciudadanía romana45. En la cognitio extraordinem dicha necesidad
desapareció.
En las fórmulas procesales al actor se le denomina genéricamente Aulo Agerio (AA) y al reus
Numerio Negidio (NN).
2.- LITIS CONSORTIUM
Consiste en la existencia de pluralidad de partes –demandantes, demandados o ambos–
en un mismo proceso. Este puede ser activo, cuando hay varios demandantes y un solo
demandado– o pasivo, en el evento de existir varios demandados por un único demandante,
como sería el caso en que se persigue la responsabilidad de los cotutores o cofiadores.
3.- LA REPRESENTACIÓN PROCESAL [GAI. 4.82]
La presencia in iure de las partes era necesaria para la correcta disponibilidad de la actio, lo
que queda especialmente de manifiesto en el procedimiento formulario, de momento que el
actor propone una acción al reus, la cual debe ser aceptada por éste y, finalmente, aprobada
por el pretor. De este modo y fuera de los mecanismos para evitar la indefensio, una opción
para los ausentes era hacerse representar por otro. Entendemos por representación procesal
la sustitución, sea o no convencional, de uno de los adversarios del litigio.
En el derecho arcaico la representación procesal era muy extraña, casi inexistente, ya que la
única figura afín corresponde al vindex quien realmente tomaba para sí el litigio. Luego, en el
derecho clásico las partes podían hacerse representar por medio de:
A.- COGNITOR [GAI. 4.83]
Es un representante procesal instituido unilateralmente por el dominus litis, a través de
un proceso formal de nombramiento, en presencia de su contraparte.

45
Gai. 4.37.

22
B.- PROCURATOR [GAI. 4.84]
Es un sustituto procesal que no ha sido instituido unilateralmente por el dominus litis a
través de un proceso formal de nombramiento, en presencia de su contraparte.
Como es posible apreciar de las propias definiciones entre ambos representantes procesales
existen varias diferencias. A saber:
Cognitor Procurator
Nombramiento. A través de un Por simple mandato.
acto formal de
nombramiento.
Presencia de la Sí. No.
contraparte en el acto
de nombramiento.
Deber de prestar No. Sí:
garantías. - Cautio iudicato solvi, para asegurar
que el representado acatará la
sentencia.
- Cautio de rato, para dar seguridad de
que el representado respetará lo
obrado por el representante.

En Roma, la representación –procesal o convencional– era siempre indirecta o imperfecta, de

suerte tal que los efectos jurídicos de los negocios o litigios de cargo del representante se
radicaban en su propio patrimonio, por lo que debía traspasar los efectos al representado.

Cuando intervenía un representante procesal, la responsabilidad del representado se hacía

valer por medio de acciones con transposición de personas.

II.- LOS MAGISTRADOS

En cuanto a las acciones de la ley no tenemos seguridad de quienes eran los magistrados que
intervinieron antes de la creación de la pretura.
Para el procedimiento formulario destacan los pretores y los ediles curules. A saber:
1.- PRETORES
Fueron magistrados cum imperium que tenían a su haber la iurisdictio, es decir, el poder de
conocer una contienda entre partes privadas y fijar el derecho con el cual deberá
decidirse. Eran los encargados de dar la actio en la fase in iure del procedimiento, lo que en el
procedimiento formulario se traduce en la aprobación y redacción de la fórmula.
De ellos emanan los edictos pretorios (album praetoris) en virtud de su ius edicendi.
Si bien se pueden clasificar de muchas formas los más relevantes para nosotros son la pretura
urbana y la pretura peregrina.
2.- EDILES CURULES
Fueron magistrados cum potestas encargados del aseo y ornato de la ciudad; el
funcionamiento de los juegos y teatros; y el funcionamiento y regulación de los mercados.

23
En esta última función destaca el conocimiento de causas nacidas de la compraventa de
esclavos y ganados cuando estas cosas presentaban vicios materiales desconocidos del
comprador, llamados vicios redhibitorios46.
Al igual que los pretores gozaban del ius edicendi, pero solo para este tipo de causas. De lo
poco que conocemos de los edictos de los ediles destacan la a. redhibitoria –para la rescisión
de la venta– y la a. quanti minoris –para la rebaja proporcional del precio–.

III.- LOS JUECES Y LOS ÁRBITROS

En Roma, podían dirimir una controversia tanto los jueces como los árbitros.
1.- LOS JUECES
A diferencia de nuestra realidad jurídica, los jueces no eran funcionarios públicos; no, al
menos, hasta la cognitio extraordinem donde las funciones de los magistrados y jueces, con la
desaparición de la bipartición, son tomadas por funcionarios imperiales.
La función de jueces era una carga pública gratuita, por lo que cualquier ciudadano varón y de
conocida honorabilidad y solvencia podía ser nombrado juez. Aquellos ciudadano hábiles para
serlo estaban señalados en un album iudicium elaborado por los censores.
Los jueces no tenían iurisdictio, sino iudicatio, es decir, la facultad del juez o jueces de dictar
sentencia47. Como apunta M. Kaser, dado que es el pretor quien los nombra, representando al
«Estado», sus decisiones –sentencias– tenían fuerza de cosa juzgada (res iudicata) y daban
lugar a la a. iudicati para exigir compulsivamente su cumplimiento48.
Los jueces podían ser únicos (iudex unus) o colegiados. Los principales colegios de jueces
fueron los decenviros, los centunviros y los recuperatores.
2.- LOS ÁRBITROS
A diferencia de los jueces no tenían iudicatio ya que se trataban de juzgadores privados
designados por las propias partes49. Salvo por la l.a.p. iudicis arvitrive postulationem, estos
no eran nombrados por el magistrado, sino directamente por las partes.
Al carecer de iudicatio sus decisiones no tenían fuerza obligatoria, por lo que no eran
técnicamente sentencias. De ahí, en consecuencia, la importancia del compromissum.

46
Art. 1857.
47
MIQUEL, Juan (1992): Derecho privado romano (Madrid, Marcial Pons) p. 97.
48
KASER, Max, Derecho privado…, op. cit, p. 369.
49
GUZMÁN, Alejandro, Derecho privado…, op. cit, p. 232.

24
 ACTIO/AGERE:
LOS MODUS AGENDI – AGERE PER LEGIS ACTIONES

Históricamente, los primeros procedimientos desarrollados por los romanos fueron los
procedimientos de las acciones de la ley. Su denominación –agere per legis actiones– no debe
confundirnos con las acciones formularias. De lo que se trata es de una actuación desde la
declaración verbal, es decir, por medio de los certa verba. Desde este punto de vista, la
explicación de su denominación dada por Gayo [Gai. 4.11] no parece ser del todo acertada50.
Podemos definirlas como modos ordenados de resolución de conflictos, en virtud de las
cuales las partes acuden ante el magistrado para plantear su controversia por medio de
palabras y gestos solemnes previstos por el derecho civil a fin de que el magistrado, una
vez planteada la cuestión, y aceptada la corrección del ritual, cumpla con ciertas cargas
propias del litigio, designe al juez o jueces llamados a resolverla y llame a los testigos que
darán cuenta de lo ocurrido; para que, en una fase posterior, el o los jueces escuchen los
alegatos de las partes y testigos de la litis, aprecien la prueba y diriman el conflicto por
medio de una sentencia51.

I.- CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LAS ACCIONES DE LA LEY

1.- SU RIGIDEZ ESTRUCTURAL
Como se litigaba por medio de los certa verba, es decir, de palabras rituales, no podía incurrirse
en ningún tipo de error al declamarlas ni al realizar ciertos gestos. Cualquier yerro hacía que el
procedimiento no pudiese prosperar, lo que conllevaría a la pérdida del pleito. Gayo [Gai. 4.11
y 4.30] nos da un ejemplo, donde un litigante en lugar de decir «árboles» se refirió a «cepas» por
lo que perdió el litigio.
2.- SU ESTRUCTURA AGONAL
Al ser procedimientos muy arcaicos, mantienen resabios de violencia privada en ellos, como
lo vemos en la posibilidad de llevar por la fuerza al reus ante el magistrado. También, esta
violencia se simboliza a través de la representación de un combate por la cosa en la l.a.p.
sacramentum in rem52, o se mantiene en la echazón de mano de la l.a.p manus inectionem o
en la toma de prenda de la l.a.p. pignoris capionem.

50
Gai. 4.11.- Actiones, quas in usu veteres habuerunt, legis actiones appellabantur vel ideo quod legibus
proditae erant, quippe tunc edicta praetoris, quibus conplures actiones introductae sunt, nondum in usu
habebantur, vel ideo quia ipsarum legum verbis accommodatae erant et ideo immutabiles proinde atque
leges observabantur… – Las acciones que utilizaron los antiguos se llamaban acciones de la ley porque
eran dadas a conocer por las leyes -sin duda, entonces no estaba en uso todavía el edicto del pretor,
que tantas acciones ha introducido- o bien porque se ajustan a las palabras de las propias leyes, siendo
observadas con el mismo inmutable rigor como si fuesen leyes…
51
CARVAJAL, Patricio, Cuestiones…, p. 15.
52
Gai. 4.16.

25
3.- SU SESGO RELIGIOSO
En las sociedades primitivas, como la Roma temprana, los fenómenos religiosos y jurídicos no
son cuestiones del todo independientes. Así, en el entendido que los romanos eran una misma
comunidad religiosa, se tenían como una misma comunidad jurídica. Si bien ius y fas eran
normas diferenciables en la Roma de las acciones de la ley, se mantienen ciertos sesgos: (i)
que sean privativas para los ciudadanos romanos; (ii) el uso de certa verba; (iii) que las
fórmulas de los certa verba fuesen custodiadas por pontífices; (iv) el sacramentum; (v) la
partes secanto (vi) el que no se pudiese litigar en días nefasti.
4.- SU TAXATIVIDAD
Las mayores noticias que tenemos de las acciones de la ley provienen de Gayo. Este jurista
nos dice que eran cinco acciones de la ley. Sin embargo, el mismo nos refiere otras, como la
l.a.p. arboribus succisis [Gai. 4.11]. Así, seguramente se trató de un numero claustro –mayor
de cinco– que ignoramos.

II.- TRAMITACIÓN GENERAL

Cada acción de la ley es un procedimiento en sí mismo, empero, podemos trazar ciertas líneas
comunes en su tramitación. A saber:
1.- FASE IN IURE
Corresponde a aquella ante el magistrado. Sus principales hitos eran:
- IN IUS VOCATIO: corresponde a la citación al reus para comparecer ante el magistrado en un
determinado día y hora. No puede haber indefesio por lo que las XII Tablas autorizaban a
que, frente a la incomparecencia, el actor pueda llevarlo por la fuerza (manus iniectio
vocati)53. El reus, en todo caso, podría hacer que otra persona, denominada vindex tome
para sí el pleito. Dicho vindex debía ser de la misma condición que el demandado54.
- INTERCAMBIO DE LOS CERTA VERBA: los certa verba, así como los gestos, variaban entre cada
legis actio. Frente al magistrado las partes declamaban y actuaban según mandataba cada
procedimiento.
- DESIGNACIÓN DEL JUEZ O JUECES: ora por acuerdo de las partes (iudicem addicere), ora por
sorteo de un listado que tenía el magistrado (iudicem dare).
- LITIS CONTESTATIO: corresponde al atestiguamiento por testigo de todo cuanto se obró in
iure. Certificado el correcto intercambio de los certa verba, el pretor remitía el asunto al
juez.
2.- FASE APUD IUDICEM
Corresponde al juicio como tal, por ende, se desarrollaba ante el juez o jueces designados in
iure. Sus principales hitos eran:
- LA CAUSAE CONIECTIO55: es decir, la síntesis de la causa. Al comienzo del juicio los testigos
de la litis deban cuenta al juez del asunto controvertido o de la «cosa deducida en juicio»
(res in iudicum deductae).
- LOS ALEGATOS: una vez que el juez se formaba una idea de la controversia, escuchaba los
alegatos de las partes.

53
Tab. 1.1-3.
54
Tab. 1.4.
55
Gai. 4.15.

26
- RENDICIÓN Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA: tras los alegatos, cada parte debía rendir prueba de
los hechos alegados a través de cualquiera de los medios de prueba56. Probar los hechos
alegados es una carga para los litigantes, de manera que el no hacerlo sólo debilita sus
acciones y excepciones.
El juez tenía total libertad para valorar la prueba.
- SENTENCIA: valorada la prueba, el juez dictaba sentencia condenatoria o absolutoria.
Recordemos que, en caso de no llegar a formarse su convicción, el juez podía jurar que el
asunto no le era claro (iusurandum rem sibi non liquere), por lo que no la fallaba, haciendo
necesario el nombramiento de otro juez. Para nosotros, esto es imposible, ya que nos
regimos por el «principio de inexcusabilidad de los jueces»57.

III.- ESTUDIO PARTICULAR DE LAS ACCIONES DE LA LEY

Tipo de procedimiento Carácter
L.a.p. sacramentum Declarativo General
L.a.p. iudicis arbitrive Declarativo Especial
postulationem
L.a.p. condictionem Declarativo Especial
L.a.p. manus inectionem Ejecutivo General
L.a.p pignoris capionem Ejecutivo Especial

1.- LEGIS ACTIO PER SACRAMENTUM [GAI. 4.13-16]

Se refería a una acción de la ley declarativa y general en que las partes se desafiaban a una
apuesta sacramental.
Gayo, menciona esta acción como una actio generalis lo que debe entenderse en su contexto
temporal: dado que esta acción permitía deducir un gran número de pretensiones diversas, al
tiempo del jurista (s. II) se le conoció como una acción general, pero, con seguridad, en sus
orígenes era más restrictiva, vinculada a situaciones propias del ius sacrum, como se
desprende del propio sacramentum, cuya raíz etimológica es sacer, esto es, «lo que pertenece
a los dioses».
Por el propio Gayo podemos colegir que esta acción de la ley tuvo dos formas. A saber:
A.- L.A.P SACRAMENTUM IN REM
Por medio de la cual se protege el dominio y los demás derechos reales. Se le denominó
«vindicatio» por lo que, por medio de ellas, todo cuanto pueda ser vindicado era objeto de esta
acción, como ocurre con: (i) las cosas corporales; (ii) las personas in potestate (hijos, mujeres
in manu, esclavos, personas in mancipium); (iii) herencias o cuotas de ellas; (iv) hacer efectivo
los poderes del pater familias; (v) reclamar la libertad de otro; (vi) perseguir servidumbres
prediales en tanto eran res mancipi. De este modo, la vindicatio será la acción prototípica de
la rei vindicatio, y esta, a su vez, de las demás acciones reales en tiempos del procedimiento
formulario.

Gayo [Gai. 4, 16] nos señala el procedimiento de la l.a.p. sacramentum in rem, el que debió ser
similar para su forma in personam. A saber:

56
Art. 1698.
57
Art. 76 CPR.

27
- In iure, debían estar ambas partes, sus testigos y la cosa –o algo que la represente–. Ante
el magistrado las partes declamaban cada uno certa verba contradictorios en torno al
dominio sobre la cosa, tras lo cual, cada uno de los litigantes tocaba la cosa con una vara
llamada festuca o vindicta. Con esto se representaba un combate por la cosa, donde las
varas hacen las veces de lanzas, ya que, como el mismo Gayo afirma «no hay más justo
dominio que el de las cosas arrebatadas a los enemigos».
- El pretor ordenaba a ambos dejar la cosa.
- Tras esto, el actor desafiaba al reus al sacramentum, es decir, a una apuesta
sacramental58. El importe de la apuesta dependerá del valor del asunto litigioso:
- Cincuenta ases si la cosa litigiosa valiera menos de mil ases. Excepcionalmente,
las causas pro libertatis siempre equivalían a un sacramentum de cincuenta ases,
sin importar el valor del presunto esclavo.
- Quinientos ases en el evento de que el valor del asunto fuere igual o superior a los
mil ases.
- Realizada la apuesta, el magistrado daba la posesión provisoria de la cosa al que
actualmente la detentaba, el que tenía que garantizar la restitución de la cosa y sus frutos
mediante la cautio pro paredes litis et vindiciarum que además debía ser afianzada con
garantes.
- Apud iudicem, se desarrollaba el juicio, donde el juez podía declarar iustum o iniustum el
sacramentum de las partes. Así, eran posibles dos escenarios:
- Que se declare iustum el sacramentum de quien actualmente detenta la cosa,
liberándose de la caución y a los fiadores.
- Que se considere iustum el sacramentum de quien no detenta la cosa, por lo que
tendrá que serle restituida, so pena de perseguir la garantía o a los fiadores.
- En todo caso, siempre el vencido tendría que pagar el sacramentum al aerarium.
B.- L.A.P SACRAMENTUM IN PERSONAM
Sólo tenemos una escueta referencia a esta acción, cuando Gayo [Gai. 4.16] describe el
procedimiento de la vindicatio, por lo que, realmente, poco sabemos de ella59. Aparentemente
habría sido utilizada para el pago de deudas o la sanción de delitos.
2.- LEGIS ACTIO PER IUDICIS ARBITRIVE POSTULATIONEM [GAI. 4.17A]
Era una acción de la ley declarativa y especial para conflictos nacidos de la sponsio y, muy
especialmente, para la división de comunidades.
Como vemos, se trata de una acción de la ley especial, ya que se utilizaba para determinados
conflictos:
- DEUDAS NACIDAS DE LA SPONSIO: la que era una forma primitiva de stipulatio de la cual nacía
una obligación para el promitente. Se siguió utilizando cuando se popularizó la stipulatio
como forma general de contraer obligaciones.
- DIVISIÓN DE COMUNIDADES: las XII Tablas extendieron esta acción de la ley a la división de
herencias. Luego, la lex Licinia hizo lo propio con cualquier clase de comunidad.

58
Aunque, probablemente, en su origen habría importado sacralidad mediante la fórmula sacer esto.
59
Al punto que algunas voces –como P. Fuenteseca– derechamente dudan de su existencia. vid.
FUENTESECA, Pablo (1955): “¿Existió la denominada Legis actio sacramento in personam?” en Anuario de
Historia del Derecho Español, año 1955 (Boletín Oficial del Estado, España).

28
Esta acción era causada, por lo que el actor debía dar razón de su pretensión, la que en juicio
debía probarse.
En el procedimiento, tras los certa verba, el magistrado nombraba inmediatamente un juez o
árbitro para resolver el conflicto. No conocemos bien el papel que uno y otro desempeñaba:
para algunos el juez determina la existencia de la deuda y el árbitro la cuantía, para otros, el
juez dirime los conflictos de certa pecunia y el árbitro los de cuantía determinable.

3.- LEGIS ACTIO PER CONDICTIONEM [GAI. 4.17B-20]

Fue una acción de la ley declarativa y especial para el cobro de deudas de objeto cierto, y,
particularmente, de dinero.
Esta acción de la ley es posterior a las XII Tablas, ya que tiene su origen en las lex Silia. En su
origen, sólo era útil para el cobro de deudas de certa pecunia, es decir, de una cantidad
determinada de dinero. Luego, la lex Calpurnia la extendió a cualquier obligación de objeto
cierto60.
El procedimiento era muy similar a la forma en que los romanos declaraban la guerra: el actor
le pedía al reus que afirmase o negase la existencia de la deuda, el reus tenía un plazo de treinta
días para responder de modo afirmativo o negativo; si la negaba, entonces el actor pedía al
pretor que se nombrase un juez para la causa.
Hay dos diferencias claras con la l.a.p. iudicis arbitrive postulationem: (i) el juez no se
nombraba inmediatamente, sino a los treinta días, dada la negación del reus; y (ii) la acción era
abstracta, ya que la causa de la obligación no era parte de la litis.
Esta acción, con posterioridad, dará lugar a la condictio formularia, primero, y luego a toda
forma de acción personal; de ahí que Gayo las llame condictiones.
Ahora bien, pese a que Gayo nos explique porque es impropio llamar a toda acción personal
condictio61, sus argumentos son errados, a que dice el jurista que, en su tiempo, las acciones
personales ya no requieren de un emplazamiento al deudor. Sin embargo, la razón es otra: la
condictio –antes de la lex Calpurnia– era estrictamente crediticia. De este modo la condictio
es una especie dentro del género de las acciones personales.
4.- LEGIS ACTIO PER MANUS INECTIONEM [GAI. 4, 21-25]
Consistió en una acción de la ley ejecutiva y general por la cual el actor buscaba hacer
efectivo un derecho mediante el apoderamiento del reus. Así, lo más llamativo de esta
acción era la ejecución personal del deudor.
Por tratarse de un procedimiento ejecutivo, el actor era acreedor de una deuda indubitada al
haber sido establecida por un juicio declarativo anterior –sea por sentencia o confesión–, o
bien, porque alguna ley la concedía directamente. A saber:
- MANUS INIECTIO IDUCATI [GAI. 4.21]: La hipótesis típica de manus iniectio es la iudicati. En
virtud de una sentencia declarativa dictada por el juez condenando al demandado se le
podía imponer la mano a éste y apoderarse del deudor cuando no hubiera habido
cumplimiento espontáneo de la sentencia en el plazo de treinta días. También se entiende

60
Gai. 4.19.
61
Gai. 4.18.

29
 que esta forma de manus iniectio era aplicable al que confesaba in iure (confessus pro
iudicato habetur).
- MANUS INECTIO PRO IUDICATI O DAMNATI [GAI. 4.22]: se vinculan a la fianza62.La lex Publilia da
un título pro iudicato (como juzgado) en contra del deudor principal de una obligación
solucionada por un fiador, cuando han transcurrido más de seis meses desde el pago sin
que le hubiere devuelto lo pagado por él; y la lex Furia de sponsu hace lo propio contra
aquel que hubiere exigido a un fiador más allá de lo que correspondía.
- MANUS INIECTIO PURA [GAI. 4.23]: en estos casos no hay un título pro iudicato y por ende no
existe la ficción de tenerse por juzgado, sino que se concede de forma inmediata la manus
iniectio. La lex Furia Testamentaria la da en favor del heredero y contra el legatario cuando
el monto de los legados excede de mil ases. A su turno, la lex Marcia concede esta acción
en casos de usura en contra del prestamista que haya exigido intereses en exceso.
Como hemos dicho, en este procedimiento el actor aprehendía al reus, lo llevaba ante el
magistrado y le pedía que se lo entregase en pago de la deuda. Decíamos también que lo más
característico de esta acción de la ley era la echazón de mano (manus iniectio), lo que
innegablemente era un signo de poder, ya que, de darse la manus iniectio, el reus quedaría bajo
la potestas del ejecutante.
Ante dicha solicitud el reus no podía defenderse63 –ya que el procedimiento era ejecutivo– por
lo que sólo podría pagar u otorgar un vindex que defienda al reus, por ejemplo, alegando la
nulidad de la sentencia, por ejemplo, por haber sido dada de noche o en día nefasti. Si el vindex
probaba su defensa el reus quedaba libre, pero si fallaba, él mismo sería condenado al pago
del doble de la deuda.
De no adoptar ninguna de dichas actitudes, el magistrado entregaría al reus al actor. Las XII
Tablas nos señalan los pasos a seguir para la ejecución personal del deudor64. A saber:
- Lo tomaba y llevaba a su casa por sesenta días. Debía alimentarlo, a lo menos, con una
libra de pan diario –un mínimo vital– y podía encadenarlo, pero con cadenas de hasta un
cierto peso. Si el reus quería y podía, podía vivir de lo suyo.
- Durante esos sesenta días, el actor debía llevar al reus al comicio hasta en tres ocasiones,
en tres días de mercado consecutivos. En tales oportunidades debía gritar a viva voz la
deuda del reus por si alguno quería pagar por él. Si así ocurría el deudor quedaba libre.
- Si nadie pagaba por él, el actor podía llevarlo a la otra orilla del Tíber –es decir, a territorio
etrusco– y matarlo o venderlo como esclavo.
- Si fueran varios los acreedores, podían matarlo y repartirse el cuerpo.

Esta forma de ejecución personal quedó sin efecto con la lex Poetelia Papiria donde la
ejecución pasó a ser patrimonial.
5.- LEGIS ACTIO PER PIGNORIS CAPIONEM [GAI. 4.26-29]
Era una acción de la ley ejecutiva y especial que consistía en la toma de prenda por el
actor.

62
Art. 2335.
63
Salvo en los supuestos de manus inectio pura [Gai. 4.24] donde se permitía la defensa. Esto,
posteriormente, fue generalizado para cualquier tipo de manus inectio por una lex Vallia [Gai. 4.25].
64
Tabs. 3.1-6.

30
De esta acción de la ley sabemos muy poco, por lo que no es necesario entrar en mayores
detalles de ellas.
Destaquemos, empero, que pese a que se declamaban los certa verba propios de toda acción
de la ley, carecía de fase apud iudicem e, incluso, in iure –ya que la prenda podía tomarse sin
presencia del magistrado–. Es más, podía apoderarse de los bienes del deudor incluso en días
nefasti, por lo que para los juristas resultó dudoso de que se tratase de una acción de la ley.

31
 ACTIO/AGERE:
LOS MODUS AGENDI – AGERE PER FORMULAS

El procedimiento formulario es un modo ordenado de resolución de conflictos, en virtud del

cual las partes acuden ante el magistrado para el sólo efecto de acordar con él la
elaboración de un documento escrito, llamado fórmula, en que se establecen las normas
relativas a la contienda y el juez o jueces llamados a resolverla; y éste o éstos últimos, a
su vez, en un momento posterior, escuchan los alegatos y aprecian las pruebas con el
objeto de dirimir el conflicto por medio de una sentencia65.
Gayo [ Gai. 4.30] nos dice que las acciones de la ley se hicieron odiosas para los propios
romanos, ya que la rigidez estructural de las mismas hacía fácil la pérdida de los pleitos. Luego,
el ius gentium introdujo una forma de litigar distinta para las relaciones jurídicas entre
peregrinos y romanos, mucho menos formalista y rígida y en la cual no se tramitaba por
palabras solemnes (certa verba) sino por palabras prescritas (concepta verba), recogidas en
conjunto en una fórmula: el agere per formulas. Si bien este en principio les estaba vedado a
los ciudadanos romanos, para el año 242 AC, cuando se crea la pretura peregrina, de facto, se
impuso este procedimiento también para los romanos.
1.- EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO DECLARATIVO
Su tramitación era muy similar a la de las acciones de la ley, siendo igualmente bipartito, pero
con algunas particularidades propias de esta nueva forma de litigar. A saber:
A.- FASE IN IURE
Se desarrollaba frente al magistrado. Su objetivo principal era que se conceda o deniegue la
acción pedida por el actor. Los hitos más relevantes eran:
- LA IN IUS VOCATIO: es decir, la citación del demandante al demandado para comparecer en
determinado día y hora ante el pretor. Como la presencia in iure de ambas partes era del
todo necesaria, se evitaba la indefesio. En el procedimiento formulario, frente a la no
comparecencia, el pretor decretaba una missio in bona (embargo) de todo su patrimonio
para compelerlo a comparecer.
- LA EDITIO ACTIONIS: casi al mismo tiempo que el actor citaba al reus, se daba una la editio
actionis, es decir, el demandante le indicaba al demandado cual era la acción que pediría
al magistrado en su contra. Así, el demandado tenía la oportunidad de prepararse.
- LA EDITIO-POSTULATIO ACTIONIS: In iure, ambas partes –personalmente o representadas–
acordarían con él la redacción de la fórmula y el o los jueces que intervendrían apud
iudicem. Por este motivo, el actor debía pedirle al magistrado que le concediese la acción,
quien podía conferirla o no (dare-denegare actionem). Recordemos el concepto de actio
en términos subjetivos. Frente a la postulatio, el reus podía:
- Allanarse a la pretensión contraria y confesar, lo que denominamos confessio in
iure, con lo que se ponía término al litigio, al ser un equivalente a la sentencia.

65
CARVAJAL, Patricio, Cuestiones…, p. 34.

32
 - Transigir por medio de una transactio, con lo que las partes ponen fin al conflicto,
haciéndose concesiones recíprocas66.
- Prestar juramento mediante el iusiurandum in iure, con lo cual, el actor desafiaba
al reus –apelando a su conciencia religiosa– a jurar sobre que la pretensión del
actor era infundada, por ejemplo, que no debía una determinada suma de dinero.
Si el demandado se rehusaba, se tenía por un equivalente a la sentencia. Ahora
bien el juramento podía deferirse y que el demandado desafiase al demandante a
jurar la existencia del oportere. Si el actor juraba, se constreñia al reus al pago; si
no lo hacía, se perdía la actio67.
- LITIS CONTESTATIO: Si el magistrado la concedía, debía redactarse la formula ad hoc al caso
concreto, ya que la fórmula constaba en términos abstractos en el album praetoris o edicto
pretorio, por lo que debía ser cumplimentada con los datos fácticos y jurídicos del caso
concreto. Esta se redactaba ante testigos, con auxilio de las partes y era aprobada por el
magistrado.
B.- EFECTOS DE LA LITIS CONTESTATIO
La litis contestatio produce una serie de efectos procesales y sustantivos que es necesario
conocer. A saber:
- EFECTO CONSUNTIVO O EXTINTIVO DE ACCIONES: una vez dada la acción, esta se extingue, por
lo que queda indisponible para el mismo actor contra el mismo reus por la misma causa y
objeto del litigio. Cómo se extinguen las acciones, dependerá del tipo de acción y de la
clase de juicio68.
- Las acciones civiles y personales deducidas en un juicio legítimo se extinguen ipso
iure.
- Las acciones reales, honorarias o basadas en juicios de imperio lo hacen ope
exceptionis, es decir, la acción será dada, pero incorporando a su fórmula la
exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae (excepción de cosa ya discutida en
juicio), por lo que el reus no tendrá que volver a defenderse, sino que le bastará
probar su excepción para enervar la acción del actor.
- EFECTO NOVATORIO69: aunque modernamente se ha puesto en entredicho este efecto, de lo
que se trata es que la obligación in natura que dio lugar a la actio se extingue y nace una
nueva obligación que será aquella contenida en la sentencia70.
- EFECTO FIJADOR: al redactarse la fórmula quedan en ella fijadas las partes, el juez, la causa
de pedir y la cosa pedida, de suerte tal que nada puede alterarse. Así, por ejemplo, si muere
una de las partes o es necesario cambiar al juez, debe redactarse una nueva fórmula, pero
no una nueva litis contestatio.
- OTROS EFECTOS:
- Efecto de litispendencia: mientras el juicio está siendo conocido por un juez, no
puede ser revisado en un juicio diverso.

66
Art. 2446.
67
PUGLIESE, Giovanni (1998): Istituzioni di diritto romano. Sintesi (Turín, G. Giappichelli Editore, segunda
edición) p. 165.
68
Gai. 3.181 y 4.106-107.
69
Gai. 3.180.
70
Art. 1628.

33
 - Efecto de caducidad: comienzan a correr los plazos para que el juez dicte
sentencia. Estos dependerán de si el juicio es considerado un juicio legítimo o de
imperio.
- Transmisibilidad de las acciones: las acciones intransmisibles se vuelven
transmisibles a efectos de la condena, como ocurre, por ejemplo, con las a.
penales71.
- Interrupción de los plazos de usucapio.
- Los poseedores de buena fe pasan a considerarse de mala fe.
- No puede el juez corregir vicios objetivos de la fórmula, como por ejemplo, la pluris
petitio o la minus petitio en la intentio, la pluris positio o la minus positio en la
demonstratio o en la condemnatio.
2.- MEDIOS AUXILIARES DEL PROCEDIMIENTO FORMULARIO
Según dice C. Cascione los medios auxiliares del procedimiento formulario –también llamados
procedimientos basados en el imperio del pretor72 o recursos parajurisdiccionales– son
medios del magistrado de carácter ordinario que servían para garantizar la adhesión de
las partes al proceso y la ejecución de la pretensión en el juicio establecido por la
sentencia73. Tales son:
- Los interdictos74.
- Las estipulaciones pretorias.
- La restitutio in integrum.
- La missio in possessionem.
- La bonorum possessio.
3.- EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO EJECUTIVO
Si el condenado en un procedimiento declarativo no ha cumplido la sentencia en los treinta
días siguientes a ella, podía el demandado pedir al pretor la actio iudicati para perseguir
compulsivamente el pago. En la misma situación se hallan el confessus y quien ha prestado
juramento. La actio iudicati es una acción ejecutiva general para exigir el cumplimiento
compulsivo de la obligatio nacida de la sentencia.
De este modo, in iure, el reus podrá: (i) pagar, caso en el cual no se sigue adelante con el
procedimiento ejecutivo; (ii) reconocer la existencia de la deuda, decretándose una missio in
bona; (iii) realizar una cessio bonorum75, caso en el cual el ejecutado gozará del beneficium
competentiae76, evitará cualquier forma de apremio personal e impedirá ser tachado de
infamia; o (iv), en forma excepcional, controvertir los hechos. Ahora bien, para impedir que ello
sea un expediente dilatorio, el pretor dará una fórmula con litiscrecencia para el nuevo
iudicium, es decir, que de comprobarse en el juicio que la defensa del reus era infundada, la
condena será duplicada. A esto se le denomina infitiatio77.

71
Gai. 4.112-113.
72
D. 50.1.26.
73
CASCIONE, Cosimo (2007): Manuale breve di diritto romano (Milán, Dott. A. Giuffrè Editore) p. 118.
74
Gai. 4.138-170.
75
Art. 1614.
76
Art. 1625.
77
Gai. 4.9.

34
Recordemos que en el procedimiento formulario ya no queda afecta al cumplimiento de la
obligación la propia persona del deudor, sino que su patrimonio íntegro; A ello lo llamamos hoy
«derecho de prenda general»78.
1.- LA BONORUM VENDITIO
El procedimiento ejecutivo formulario, consistía, grosso modo, en una venta en pública
subasta de todo el patrimonio del ejecutado. A esta venta se le denomina bonorum
venditio. De esta definición podemos reconocer dos características fundamentales de la
ejecución formularia:
- ES UNIVERSAL: de momento que lo que se vende es el patrimonio íntegro del ejecutado y no
sólo bienes suficientes para cubrir la deuda.
- ES CONCURSAL: Ya que, al venderse todo el patrimonio y dado que lo natural es que una
persona tenga más de un acreedor, es que la venda debe aprovechar a todos los
acreedores que puedan hacer valer sus créditos y no sólo a aquel que ha iniciado el
procedimiento.
Dadas estas características es que podemos afirmar que la ejecución romana patrimonial era
bastante más parecida a los procedimientos de liquidación y reorganización concursal
(quiebra) regulados por la ley N°20.720, que al juicio ejecutivo establecido por el Código de
Procedimiento Civil.
Para llegar a la venta en pública subasta de los bienes, debían cumplirse con ciertos hitos. A
saber:

- EL SECUESTRO DE LOS BIENES EMBARGADOS: los que quedaban en poder del acreedor que
solicitó la ejecución como depositario de dichos bienes. En tal caso, puede administrarlos,
por ejemplo, vendiendo los frutos o arrendando los predios. En todo lo demás tendrá la
custodia et observantia, según las reglas del contrato de depósito. Ahora bien, la mayoría
de los acreedores podría pedir el nombramiento de un curator bonorum, que administre y
custodie dichos bienes.
- PUBLICACIÓN DE LOS PROSCRIPTIO: es decir, avisos que den cuenta del hecho de haber sido
embargados los bienes del deudor fallido, con el objeto de que los restantes acreedores de
éste puedan verificar sus créditos y participar de la bonorum venditio.
- NOMBRAMIENTO DE UN MAGISTER BONORUM: por la mayoría de los acreedores.
- FIJACIÓN DE LA LEX BONORUM VENDITORUM: esto es, de las bases o condiciones para la venta
de los bienes, la cuales, aprobadas por el pretor, debían ser publicadas.
- SE PROCEDE A LA BONORUM VENDITIO: es decir, a la venta del patrimonio completo. Quien lo
compra se denomina bonorum emptor, el que pasará a ser poseedor civil de este
patrimonio, por cuanto se trata de una venta de cosa ajena, que tiene una justa causa pro
emptore.

Frente al pago puede ocurrir que:

- El precio alzado pagado al magister bonorum por el comprador permita cubrir todos los
créditos, entonces los acreedores serán satisfechos en ellos por completo. Sin embargo,
esto es infrecuente.

78
Art. 2465.

35
- El precio alzado no alcance a cubrir todas las acreencias, de suerte tal que los acreedores
que hayan verificado sus créditos concurrirán pro portione al pago, es decir, a prorrata de
ellos. En esta materia rige como principio la pars condicio creditorum, es decir, la igualdad
entre todos los acreedores, lo cual, sin embargo, es alterado por el derecho pretorio y
posteriores normas imperiales que establecen la existencia de créditos privilegiados. Así,
existirán creditores privilegiarii, los cuales concurren primero al pago, y creditores
chirographarii, que lo harán en el remanente, si existiere. Esto se conoce como prelación
de créditos (Título XLI, del Libro IV del Código Civil: arts. 2465 y sgts.). Ahora bien, por la
parte insoluta, los acreedores podrán volver a pedir una nueva missio in bona, habida
consideración del beneficio de competencia del ejecutado.
- Si pagados a todos los acreedores quedase algún excedente, éste será devuelto al
ejecutado.

IV.- EXCURSO: LA COGNITIO EXTRAORDINEM

La cognitio extraordinem fue el procedimiento preferente del derecho postclásico que coincide
políticamente con el «Dominado», es decir, aquel momento en que el poder se encontraba
centralizado en forma absoluta en el emperador; sin perjuicio de que comenzase a gestarse
acaso en el Principado de Augusto. Este quedó como un único procedimiento durante el
reinado de Constantino, quien derogó el agere per formulas.
En líneas generales, las características principales de este procedimiento son:
- Lo más llamativo es que desaparece la bipartición del procedimiento, por lo que ahora
existe una única fase desarrollada ante un funcionario imperial. Así, la judicatura pasa a
entenderse como una función del Estado.
- Como los jueces son funcionarios imperiales, juzgan por mandato o delegación del
Emperador.
- La litis contestatio pierde valor, por lo que, algunos de sus efectos los tendrá la sentencia,
como el novatorio y el consuntivo.
- Se permite el procedimiento en rebeldía.
- Aparece la apellatio ya que, al ser el juez un funcionario público, la decisión podría ser
revisada por el superior jerárquico, lo que, en teoría, podría llegar al propio Emperador.
- El procedimiento se vuelve escrito.
- Se deben pagar aranceles, por lo que deja de ser gratuito.
- La condena deja de ser estrictamente pecuniaria.
- Desaparece el iusurandum rem sibi non liquere.
Como puede pensarse, la cognitio extraordinem es la base de nuestro procedimiento civil
actual.

36
 ACTIO PROPIAMENTE TAL

I.- LA TIPICIDAD DE LAS ACCIONES

El derecho romano es un derecho típico, dado que sus acciones así lo eran, ya que dependían
del Edicto. Esto quiere decir que:
- No hay más acciones que las expresamente reconocidas por el Edicto.
- Que esas mismas acciones sirven como modelo para crear otras acciones frente a
relaciones de la misma índole que se presenten al conocimiento del magistrado.
Veamos cada una de estas situaciones:
1.- LAS ACCIONES SON TÍPICAS PORQUE NO EXISTEN MÁS QUE LAS EXPRESAMENTE RECONOCIDAS: EL
CASO DE LA PERMUTA Y LA COMPRAVENTA [GAI. 3, 141]
La compraventa es un contrato consensual en virtud del cual una parte llamada vendedor
se obliga a entregar la tranquila y pacífica posesión de una cosa a otra parte llamada
comprador, quien a su vez se obliga a pagar una determinada cantidad de dinero llamado
precio79.
Este contrato es un contrato consensual, es decir, que nace a la vida del derecho cuando las
partes consienten en la cosa y el precio.
Cuando ese precio se pretende pagar con otra cosa estamos en presencia de una permuta, un
intercambio de cosas; económicamente, un trueque, jurídicamente una permuta80.
El contrato de compraventa está protegido por dos acciones de buena fe: La actio empti
(acción de compra) y la actio venditi (acción de venta). Así, el comprador será titular de la
primera y el vendedor de la segunda.
Ahora bien, si el precio que debe consistir en dinero es sustituido por una cosa ¿Quién es el
comprador y quien es el vendedor? ¿Quién puede exigir al otro la entrega de la cosa? ¿Puede –
el que sea el vendedor– por la actio venditi exigir un precio que no consista en dinero? Este
problema dio lugar a sendos debates de lo que da cuenta Gayo81.
La tipicidad fue un factor importantísimo para que se desarrollara el fino razonamiento de los
juristas romanos, pues los márgenes predeterminados de las acciones obligaban a agudizar al
máximo sus análisis de cada caso.
2.- LAS ACCIONES TÍPICAS SON UN MODELO PARA TODAS LAS RELACIONES DE LA MISMA ÍNDOLE QUE SE
PRESENTEN: LA ACTIO PUBLICIANA [GAI. 4, 36]
Aquí el problema es otro y se encuentra en la adquisición dominical de los bienes.

79
Gai. 3.139; Art. 1793.
80
Art. 1897.
81
Gai. 3.141.

37
El dominio es un derecho real consistente en el señorío jurídico pleno o potencialmente
pleno que se tiene sobre una cosa corporal82. Este derecho de señorío reconocía,
originalmente, sólo el llamado dominio civil. Es decir, el dominio que ejerce un ciudadano
romano y que ha adquirido a través de una forma reconocida por el ius civile.
Esta clase de dominio está protegido por la actio reivindicatoria83, una acción típica, modelo
de todas las demás acciones reales. Esta acción permite al dueño de una cosa recuperarla de
en manos de quien se encuentre.
Pero podía ocurrir que una persona, aun siendo ciudadano romano, adquiriera una cosa por
un modo de adquirir el dominio inadecuado o que la adquiriera de quien no era el verdadero
dueño. En ambos casos no adquiere el dominio civil de la cosa.
El pretor, frente a estas situaciones, hace primar la equidad por sobre la legalidad y establece
que ahí también hay dominio, lo que denominaremos, dominio pretorio, pero que realmente
son casos de posesión civil.
La posesión civil es un hecho, con consecuencias jurídicas. Consiste en la tenencia material
de una cosa en virtud de una justa causa84. Es decir, el poseedor (dueño pretorio, que no es
dueño civil) tiene la cosa, la detenta, y, además, tiene una justificación para tenerla. Sin
embargo, no tiene el dominio, ya sea porque el modo de adquirir la cosa no permite la
adquisición dominical o bien porque quien hizo tradición de la cosa no era el dueño (“nadie
puede transferir más derechos que los que tiene”). Sin embargo, la existencia de la posesión
civil, cumpliéndose con una serie de requisitos, podrá hacer que ese poseedor civil adquiera
el dominio por medio de la usucapión, es decir, por haber poseído la cosa, de buena fe, por un
determinado tiempo, existiendo una justa causa.
Es decir, la posesión civil pone al poseedor en vías de adquirir el dominio civil por medio de la
usucapión. Pero ¿Qué pasa si el poseedor civil (dueño pretorio) pierde la cosa en el intertanto?
Al no ser dueño, no puede ejercer la acción reivindicatoria para recuperar la cosa, por lo que,
en principio, le está vedada. Sin embargo, dijimos que el pretor estima que existe una especie
de propiedad y, por tanto, establece que esa situación es digna de protección. Ahora bien, el
pretor no puede crear un derecho donde lo no hay, por lo que, no puede darle la acción
reivindicatoria al dueño pretorio. Así, ordenará al juez fingir que ha transcurrido el tiempo
suficiente para que el demandante haya adquirido la cosa por usucapión, y, por ende, que está
en condiciones de ejercer la acción reivindicatoria. Esta acción ficticia recibe el nombre de
actio publiciana85.
Siguiendo a C. Schiele la podemos definir como una acción real y ficticia por medio de la
cual, que se elabora sobre la base de la reivindicatio, introducida hacia el año 67 a.C. por
el pretor Publicio86.

82
BONFANTE, Pietro (2002): Instituciones de derecho romano (trad. Luis Bacci y Andrés Larrosa, Madrid,
Reus, quinta edición) p. 250; vid. la definición del art. 582.
83
Art. 889. Recordemos que en el derecho romano clásico no es posible que se condene a la restitución,
sino al valor.
84
Art. 700.
85
Art. 894.
86
SCHIELE, Carolina (2019): “Artículo 894 del Código Civil chileno: ¿prueba de mejor derecho?”, en
DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen (ed), Estudios sobre propiedad y posesión. Perspectiva chilena y
latinoamericana (Santiago, Thomson Reuters) p. 86.

38
 II.- LA FÓRMULA: MATERIALIDAD DE LA ACTIO EN EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO
Podemos definir la fórmula como un documento escrito que contiene la orden del
magistrado dirigida al juez con las instrucciones para condenar o absolver al demandado,
según resulten probados los hechos allí establecidos. Así, podríamos decir que, en líneas
generales, en toda formula reconoceremos siempre dos cosas:
- La designación del juez, la que llamamos datio iudicis.
- La norma jurídica para resolver el conflicto en el caso concreto. Siguiendo a Gayo [4.39 y
129] podemos clasificar las pars formulae en ordinarias y extraordinarias.
1.- PARTES ORDINARIAS [GAI. 4.39]
Las partes ordinarias de la fórmula son:
- La demonstratio
- La intentio
- La adiudicatio
- La condemnatio
A.- LA INTENTIO [GAI. 4.41]
Como dice Gayo, la intentio es aquella parte de la fórmula en que el demandante expresa
su deseo, es decir, su pretensión. Así, antes de la litis contestatio, el actor solo tiene un deseo,
pero luego de ella, tendrá una pretensión jurídica reflejada en la intentio. Algunas
particularidades:
- Si la acción es real, su intentio será siempre in rem; si es personal, in personam.
- Si la acción es honoraria, presenta una nominatio facti, ya que la acción se da sólo por los
hechos87. En caso contrario, su intentio será in ius conceptae88.
- Si lo que se pretende es un suma determinada de dinero o una cosa cierta, la intentio será
certa89; si se pretende un hecho o una cosa indeterminada, será incerta90. Gayo se ocupa
de algunos vicios objetivos de la fórmula que afectan muy especialmente a las acciones
cuya intentio es certa, por ejemplo, la pluris petitio (pedir de más) porque conllevaría a
perder el pleito91.
Veamos algunos ejemplos:
Para una intentio in rem, podemos mirar la fórmula de la rei vindicatio92. Nótese igualmente la
referencia al ius quiritum lo que evidencia en forma patente una intentio in ius.
…Si paret qua de agitur ex iure …Si resulta que la cosa litigiosa es de
Intentio
quiritum AA esse… propiedad civil de AA…

87
Gai. 4.46.
88
Gai. 4.45.
89
Gai. 4.50.
90
Gai. 4.51.
91
Gai. 4.53.
92
LENEL, EP, §69.

39
Luego, a través de la fórmula de la condictio93 percibimos una intentio in personam, además
de que nos permite ver una intentio certa.
…Si paret NN AA HS decem milia …Si resulta probado que NN debe dar a AA
Intentio
dare oportere… diez mil sestercios…

Finalmente, a través de la actio commodati in factum94 podemos notar como es una nominatio
facti.
…Si paret AA NN rem qua de agitur …Si resulta probado que AA ha dado en
Nominatio
commodasse eamque AA redditam comodato a NN la cosa de la que se litiga y
facti
non esse… no ha sido devuelta a AA…

B.- LA DEMONSTRATIO [GAI. 4.40]

Gayo la define como aquella parte de la fórmula que se inserta al principio para designar
el asunto de la demanda. En otras palabras, implica la «causa de pedir». Como su nombre lo
indica, encabezan la fórmula, por lo que van después de la datio iudicis. Nunca están
presenten en acciones abstractas, es decir, aquellas cuya intentio es certa. Por regla general,
en las fórmulas inician con la palabra «quod-puesto que». Demos como ejemplo la actio
iniuriarum aestimatoria95.
… Quod AA pugno mala percussa est …Puesto que AA ha sido golpeado en la
a NN dolove malo NN factum est ut mandíbula por el puño de NN o por el dolo
Demonstratio
percuteretur… de NN se ha producido el hecho de ser
golpeado…

C.- LA CONDEMNATIO [GAI. 4.43]

Gayo la define como aquella parte de la fórmula en que se concede al juez la facultad de
condenar o absolver. En el procedimiento formulario, debemos tener siempre presente que
toda condena siempre, sin excepciones, será pecuniaria, aunque la pretensión sea otra96.

Así, la condemnatio puede ser certa o incerta según se exprese o no el monto por el cual el juez
debe condenar97. A saber:

- La condemnatio será certa cuando la intentio lo sea, de suerte tal que el juez conoce por
la propia fórmula la suma a la cual condenar98. En estos casos, el juez debe procurar no
condenar ni a más ni a menos, sino hace suyo el litigio99.
- La condemnatio, en cambio, será incerta cuando no se le señale expresamente al juez la
suma por la cual condenar100. En este sentido, hay distintas opciones:
- Que el juez esté limitado por una taxatio.

93
LENEL, EP, §95.
94
LENEL, EP, §98.
95
LENEL, EP, §190.
96
Gai. 4.48.
97
Gai. 4.49.
98
Gai. 4.50.
99
Gai. 4.52.
100
Gai. 4.51.

40
 - Que no tenga taxatio, sino que condene al valor del asunto, lo que dependerá del
tipo de acción para determinar la litis aestimatio.

Veamos algunos ejemplos:

Un claro reflejo de fórmula con condemnatio certa es la condictio101:

…iudex NN AA HS decem milia …condena juez a NN a pagar a AA diez mil
Condemnatio
condemnato, s.n.p.a. sestercios, s.n.r.a.

En cambio, una condemnatio incerta tasada la vemos en la actio iniuriarum102:

…quantum ob ea rem bonum et …recuperatores condenen a NN a pagar a
aequum recuperatoribus videbitur AA una cantidad de dinero correspondiente
NN AA condemnari tantam a cuanto parezca bueno y equitativo a los
Condemnatio
pecuniam dumtaxat HS X milia recuperatores que se condene a NN en favor
recuperatores NN AA condemnato, de AA con el límite máximo de diez mil
s.n.p.a. sestercios, s.n.r.a.

Sin tasa, encontramos varias, ora reales, ora personales. Real, por ejemplo, la rei vindicatio103:
…quanti es res erit, tantam pecuniam …condena juez a NN a pagar a AA cuanto la
Condemnatio
iudex NN AA condemnato, s.n.p.a. cosa valga, s.n.r.a.

Si miramos la condemnatio de la rei vindicatio vemos que no hay ninguna tasa, pero tampoco
la suma por la cual condenar, por lo que el juez debe determinarla según el valor futuro de la
cosa. Lo mismo ocurre, por ejemplo, en acciones personales como la actio mandati104:
…quidquid ob ea rem NN AA dare …todo lo que por esta causa deba dar o
facere oportet ex fide bona, eius hacer uno respecto del otro según la buena
Condemnatio
iudex alterum alteri condemnato, fe, condena juez a uno en favor del otro,
s.n.p.a. s.n.r.a.

Ahora bien, pese a que Gayo [Gai. 4.51] solo haga la distinción entre condemnatio incerta cum
taxatione y condemnatio incerta infinita, a nuestro gusto, las únicas realmente infinitas son las
personales contractuales no crediticias, ya que las reales si bien no están sujetas a taxatio, si
lo están al valor objetivo aunque sea futuro.

D.- LA ADIUDICATIO [GAI. 4.42]

Nos dice Gayo que la adiudicatio es aquella parte de la fórmula en la que se permite al juz
adjudicar algo a alguno de los litigantes. La encontramos en las acciones divisorias. Tales
son:
- Actio communi dividundo.
- Actio familiae erciscundae.
- actio finium regundorum.

101
LENEL, EP, §95.
102
LENEL, EP, §190.
103
LENEL, EP, §69.
104
LENEL, EP, §108.

41
El juez romano, al adjudicar, podía hacer dos cosas:

- Darle la propiedad de todo a uno y al resto compensarle en dinero.

- Dividir la cosa común en partes alícuotas.
La adiudicatio, al tener por fin la partición de una cosa común, por regla general reemplaza a
la condemnatio. Sin embargo, en ciertos casos ella será incluida, aun habiendo condemnatio,
siempre que los comuneros no quieran sólo terminar con el estado de indivisión, sino que
además tengan obligaciones entre sí (v. gr. uno de los comuneros tuvo expensas de
conservación sobre la cosa común). Luego, esta debe ir siempre acompañada de una
demonstratio105.
Tomemos como ejemplo, la actio familiae erciscundae106.
…quantum… adiucari oportet iudex… …cuanto deba ser adjudicado a (Cayo y
Adiudicatio
adiudicato… Sempronio), adjudícalo juez a (Cayo y
Sempronio)…
…quidquid ob ea rem alterum alteri …y todo lo que por este motivo deba
Condemnatio praetare oportet, eius iudex alterum responder uno con respecto al otro,
alteri condemnato, s.n.p.a. condena juez al uno en favor del otro, s.n.r.a.

2.- PARTES EXTRAORDINARIAS [GAI. 4.129]

Las partes extraordinarias son aquellas que se agregan a ciertas fórmulas dada la variedad
de los negocios. Son:

- Las exceptiones.
- Las replicationes, duplicationes y triplicationes.
- La praescriptio.

Ahora bien, incorporamos aquí a la cláusula arbitraria, ya que, si bien Gayo no la considera una
pars formulae, parece ser un «apéndice»107 de la intentio en las fórmulas.
A.- EXCEPTIONES, REPLICATIONES, DUPLICATIONES, TRIPLICATIONES [GAI. 4.115-128]
Gayo [Gai. 4.116] nos dice que las excepciones son los medios de defensa del demandado.
Estas pueden tener como fuente el propio Edicto del pretor o bien, las leyes, incluso el pretor
puede concederlas fuera del edicto, previa causae coniectio108.
En la discusión de la fórmula, el reus puede pedirle al pretor incorporar sus excepciones al
documento, de suerte tal que, de ser probadas, conllevarían a la absolución del demandado.
Por lo mismo se redactar en forma condicional y negativa109.
Estas pueden clasificarse en dilatoriae o temporalis y peremtoriae o perpetuae110, según
tengan o no un plazo para poder oponerse. A saber:

105
Gai. 4.44.
106
LENEL, EP, §80.
107
GUZMÁN BRITO, Alejandro (2013): Derecho…,p. 151.
108
Gai. 4.118.
109
Gai. 4.119.
110
Gai. 4.120.

42
- EXCEPTIONES PEREMPTORIAE [GAI. 4.121]: estas no caducan por el plazo. Así ocurre, por
ejemplo, con la excepcio doli, la exceptio metus o la exceptio rei iudicatae vel in iudicum
deductae.
- EXCEPTIONES DILATORIAE [GAI. 4.122]: a diferencia de las anteriores, son aquellas sujetas a
plazo de suerte tal que, a su vencimiento, caducan. Así ocurre, por ejemplo, con la exceptio
pacti de non petendo.
La discusión podía continuar con una replicatio, es decir, la respuesta a excepción; a la que
podía oponerse una duplicatio; y. del mismo modo, una triplicatio a esta última111. Con al
triplicatio se cierra el debate. Veamos una fórmula completa, sobre la base de la condictio112.
Datio iudicis Titius iudex esto… Sea Ticio juez…
…si paret NN AA HS decem milia dare …si resulta probado que NN debe dar a AA
Intentio
oportere… diez mil sestercios…
Exceptio …si inter AA et NN non convenit nee a …si no ha sido convenido entre AA y NN que
pacti de non pecunia intra annum peteretur… no se pediría ese dinero durante un año…
petendo
Replicatio …aut si quid dolo malo NN factum …o se ha hecho algo por NN con dolo malo…
doli est…
…iudex NN AA HS decem milia …condena juez a NN a pagar a AA diez mil
Condemnatio
condemnato, s.n.p.a. sestercios, s.n.r.a.

Ninguna de ellas es necesaria en acciones de buena fe e in factum conceptae, por lo que las
vemos en acciones crediticias113 y reales114.

C.- LA PRAESCRIPTIO
Como su nombre lo indica, ella va prescrita a la fórmula115. Es una declaración hecha con el
fin de delimitar el alcance de la acción, en virtud de la cual el juicio se circunscribirá sólo
a una parte o aspecto de la relación jurídica alegada. Habrá praescriptio:

- En las obligaciones de dinero cuando existan cuotas, de forma tal de establecer que el
pleito se refiere a alguna de ellas y no a la totalidad de la deuda a fin de evitar el peligro del
efecto consuntivo de la litis contestatio116.
- Cuando exista confessio o iusurandum que no pongan término al procedimiento de forma
tal de evitar la prueba sobre hechos confesados o que se pueden tener por confesados.

Veamos un ejemplo, dado por Gayo [Gai. 4.131]:

Praescriptio Ea res agatur, cuius rei diez fuit… El litigio versa sobre lo que ya se debe…

3.- LA CLÁUSULA ARBITRARIA

No es propiamente tal ni una parte ordinaria ni extraordinaria de la fórmula, sino un apéndice
de ésta, consistente en una autorización dada al juez para que decida, a su arbitrio, ordenar
al demandado restituir o exhibir la cosa objeto del litigio, de modo que, si el demandado

111
Gai. 4.127-128.
112
LENEL, EP, §95.
113
Gai. 4.116.
114
Gai. 4.117.
115
Gai. 4.132.
116
Gai. 4.131.

43
accede, sea absuelto, y si se niega, sea condenado. Así, permite al juez dictar sentencia
absolutoria si es demandado restituye o exhibe la cosa de que se trata. Siempre se establecen
sobre la base de una intentio in rem ya que la cláusula se refiere a derechos reales.
Recordemos que las condenas en el derecho romano son siempre en una suma de dinero, por
lo que si lo que se pretende es, por ejemplo, la reivindicación de una cosa ello no se podría
obtener por medio de la condena, por lo que la cláusula arbitraria juega un rol muy importante.
Hay clausulas arbitrarias que no tienen por objeto la restitución de una cosa disputada como
en la actio ad exhibendum en la cual se satisface la pretensión contraria exhibiendo la cosa.
Mirémosla con ocasión de la rei vindicatio117:
…si paret qua de agitur ex iure …si resulta que la cosa litigiosa es de
Intentio
quiritum AA esse… propiedad civil de AA…
Cláusula …neque ea res arbitrio iudicis AA …y no es restituida a AA según tu arbitrio…
arbitraria restituerur…
…quanti es res erit, tantam pecuniam …condena juez a NN a pagar a AA cuanto la
Condemnatio
iudex NN AA condemnato, s.n.p.a. cosa valga, s.n.r.a.

III.- CLASIFICACIÓN DE LAS ACCIONES

Según su objeto

Reales
Pretorias o
edilicias
Personales
Edictales o
Civiles
decretales
Acciones Según su
ordenamiento
jurídico
Honorarie In factum

In rem tantum Fictitiae

Con
Según su In poenam
trasposición de
finalidad tantum
personas

Mixtae

117
LENEL, EP, §69.

44
1.- SEGÚN SU OBJETO [GAI. 4.1.]
Esta es la principal clasificación de las acciones para Gayo, según la cual toda acción puede
ser real o personal.
A.- ACCIONES REALES [GAI. 4.3]
Las acciones reales son aquellas por las cuales pretendemos que una cosa es de nuestra
propiedad o que tenemos sobre ella cualquier otro derecho.
Podemos notar de la propia definición que la acción real por excelencia –y por ende,
paradigmática para el resto– es la a. reivindicatoria118, la cual protege el dominio civil sobre las
cosas119. Sin embargo, las acciones reales no sólo amparan al dominio, sino también a los
demás derechos reales.
Derecho real, según dispone el art. 577, es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a
determinada persona.
En general, Gayo las denomina vindicationes, como la rei vindicatio –propia del dominio–, la
vindicatio usufructis –para el derecho real de usufructo– o la vindicatio servitutis –que ampara
el derecho real de servidumbres prediales–. Aunque su nombre lo esconda, también es una
acción real la petitio hereditatis.
Dentro de estas acciones reales, encontramos también a la actio negatoria, por medio de la
cual pretendemos que otro cese en el aprovechamiento de un derecho real no constituido
en su favor.
Cabe precisar que por medio de estas acciones se protege, además, la potestas del pater y se
sustancian las causas pro libertatis.
Estructuralmente, estas acciones mencionan únicamente al actor en la intentio, ya que, como
dice el art. 577, los derechos reales son «sin respecto a determinada persona». Así, realmente
importa el titular del derecho y la cosa. Por esta misma razón, en las acciones reales, el reus
únicamente es referido en la condemnatio, dado que, el resto de las personas sólo importan a
un derecho real cuando lo perturban. Tomemos como ejemplo la rei vindicatio120:
…si paret qua de agitur ex iure …si resulta que la cosa litigiosa es de
Intentio
quiritum AA esse… propiedad civil de AA…
Cláusula …neque ea res arbitrio iudicis AA …y no es restituida a AA según tu arbitrio…
arbitraria restituerur…
…quanti es res erit, tantam pecuniam …condena juez a NN a pagar a AA cuanto la
Condemnatio
iudex NN AA condemnato, s.n.p.a. cosa valga, s.n.r.a.

B.- ACCIONES PERSONALES [GAI. 4.2]

Podemos definirlas como acciones por medio de las cuales reclamamos contra el que nos
está obligado a causa de un contrato o de un delito, aquello que nos debe dar, hacer o
prestar.

118
Gai. 4.37.
119
Art. 889.
120
LENEL, EP, §69.

45
En otras palabras, son aquellas que se dirigen en juicio contra una persona determinada
para exigirle el cumplimiento de una obligación con el demandante, nacida de un contrato
o de un delito.
En estas acciones se reclama un derecho personal –o, lo que es su contracara, una obligación–
. Derechos personales, nos dice el art. 578, son aquellos que sólo pueden reclamarse de
ciertas personas que por un hecho suyo o la sola disposición de la ley han contraído las
obligaciones correlativas.
Por su parte, podemos definir a una obligación como un vínculo jurídico, en virtud del cual,
un sujeto activo denominado acreedor tiene la facultad de exigir a través de una acción
personal, el cumplimiento de una determinada prestación, a otro sujeto pasivo llamado
deudor, quien tiene, a su vez, el deber de cumplirla. Como vemos, el objeto de la
obligación –y de las acciones personales– es una prestación. Estas pueden ser de:
- Dare oportere: es decir, transferir el dominio121 o constituir sobre una cosa cualquier
otro derecho real.
- Facere oportere: esto es, cualquier actividad distinta de dar, incluso no hacer (non
facere), o sea, la abstención de una conducta que de no mediar la prohibición sería lícito
de realizar (por ejemplo, no competir, guardar secreto, etc).
- Praestare oportere: lo que corresponde a hacerse responsable por la conducta
asumida. En concreto: (i) deber de custodia; (ii) indemnizar perjuicios; (iii) constituir
garantías.
Gayo las denomina condictiones, pero el mismo jurista reconoce que esta nomenclatura es
inexacta. A nuestro entender la explicación de Gayo es insatisfactoria, ya que lo que realmente
ocurre es que entre una acción personal y la condictio hay una relación de género a especie,
ya que la condictio sólo tiene por objeto un deber de dar, mientras que una acción personal
puede estar referida a cualquier tipo de prestación.

En cuanto a su estructura formularia, dado que éstas se dirigen en juicio contra una persona
determinada, en la intentio y/o demonstratio se menciona tanto al actor como al reus. Demos
como ejemplo la condicitio (actio certae creditae pecunia)122:
…si paret NN AA HS decem milia dare …si resulta probado que NN debe dar a AA
Intentio
oportere… diez mil sestercios…
…iudex NN AA HS decem milia …condena juez a NN a pagar a AA diez mil
Condemnatio
condemnato, s.n.p.a. sestercios, s.n.r.a.

2.- SEGÚN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO AL QUE PERTENECEN

A.- ACCIONES CIVILES
Las acciones civiles son aquellas propias del derecho civil, teniendo una causa legítima,
las cuales se utilizan en procedimientos civiles entre ciudadanos romanos o peregrinos
con ficción de ciudadanía.

121
Gai. 4.4.
122
LENEL, EP, §95.

46
De este modo, al ser civiles, no dependen directamente de la iurisdictio del magistrado, sino
que responden a las otroras acciones de la ley o bien, se crean, principalmente como fruto de
la labor jurisprudencial.
Por su carácter civil, la fórmula de la acción será siempre con una intentio in ius conceptae.
Como ejemplo de ellas tenemos la reivindicatio o la condictio.
B.- ACTIONES HONORARIAE
Las acciones honorarias son aquellas creadas por los magistrados. Siguiendo la
clasificación dada por F. K. von Savigny, ellas pueden ser pretorias o edilicias, según si fueron
creadas por los pretores o los ediles curules. En este sentido, las más numerosas son las
pretorias, mientras que, de las edilicias, sólo conocemos dos: la actio redhibitoria y actio
quanti minoris, que buscan rescindir un contrato de compraventa o rebajar el precio cuando
existen vicios redhibitorios123.
Además, pueden ser edictales o decretales, según se encuentren en el Edicto o se
establezcan por decreto en virtud de un Edicto repentino.
Ahora bien, la clasificación más relevante es entre a. in factum, a. fictitiae o acciones con
transposición de personas. A saber:
a.- ACTIONES IN FACTUM
Las actiones in factum (acciones por el hecho) son acciones honorarias que regulan
situaciones fácticas distintas a las previstas por el ius civile. Como estas acciones
dependían de la iurisdictio del magistrado, solían ser temporales.
En cuanto a su estructura formularia, estas carecen de intentio in ius, toda vez que no puede
invocarse una pretensión jurídica, por lo que su lugar lo toma una nominatio facti, es decir, una
descripción de los hechos a cuya comprobación se subordina la condena124. Así, las a. in
factum conceptae siguen una estructura «si paret/ si non paret– si resulta probado/ si no resulta
probado». Veamos un ejemplo a través de la actio commodati in factum125:
…si paret AA NN rem qua de agitur …si resulta probado que AA ha dado en
Nominatio
commodasse eamque AA redditam comodato a NN la cosa de la que se litiga y
facti
non esse… no ha sido devuelta a AA…
…quanti ea res erit tantam pecuniam …condena juez a NN a pagar a AA, una suma
Condemnatio iudex NN AA condemnato, s.n.p.a. de dinero igual a la valoración que se hará de
la cosa, s.n.r.a.

Por medio de estas acciones se trata de proteger (i) ciertos conflictos que bajo ninguna
circunstancia están previstos por el ius civile, pero que el magistrado estima dignos de tutela;
o bien, (ii) corregir algunas situaciones que, pese a tener una regulación civil, el magistrado
considera que debe modificarse. Así, algunos casos concretos en que intervienen actiones in
factum son:

123
Art. 1857.
124
Gai. 4.46.
125
LENEL, EP, §98.

47
 - Ciertas acciones relacionadas con las citaciones ante el magistrado, como cuando un
liberto cita a su patrono contra lo dispuesto por el edicto126, como ocurre con la a.
adversus libertum qui patronum contra edicto praetoris in ius vocaverit.
- Respecto a los conflictos de relevancia jurídica ocurridos con ocasión de los nova negotia
(nuevos negocios) que fueron incorporándose al mundo romano tras la expansión
comercial y territorial de la República romana. Tal es el caso, por ejemplo, del comodato
o el depósito127, sin perjuicio de que, cuando sean completamente asimilados por el ius
civile los magistrados les reconozcan a. civiles128.
- La adecuación de algunas reglas caídas en desuso, como ocurre con la a. iniuriarum129,
cuya regulación decenviral130 había quedado obsoleta por la devaluación de los ases y la
expansión comercial romana, como deja ver el famoso caso de Lucio Veracio131.
b.- ACTIONES FICTITIAE
Las a. fictitiae son otra clase de a. honorarie. Las podemos definir como aquellas en que el
pretor le ordena al juez que suponga que ciertas personas tienen cualidades que en la
realidad no poseen, por lo que no son hábiles para impetrar la acción civil o que asuma
como ciertos, hechos que en la realidad no han ocurrido.
En consecuencia, en esta clase de acciones hay una fictio que altera la intentio de la fórmula
de una a. civile. Estas ficciones se agregan a la fórmula para superar algún requisito de la
acción civil que, de no mediar la ficción, harían que el pretor se vea en la necesidad de
denegarla. Veámoslo más de cerca a través de la actio publiciana132:
…si quem hominem AA emit et is ei …si resulta probado que AA compró un
traditum est, anno possidisset, tum si esclavo y le fue entregado, y si hubiere
Intentio eum hominem quo de agitur, eius ex poseído un año ese esclavo, acerca del
iure quiritum esse oportet… cual se litiga, se habría convertido en su
propietario civil…
Cláusula …neque is homo arbitratu tuo a NN …a no ser que este esclavo sea restituido
arbitraria restituatur… por NN a tu arbitrio…
…quanti ea res erit, tantam pecuniam …cuanto sea el valor del asunto, a tanto
Condemnatio iudex NN AA condemnato, s.n.p.a. dinero tú juez condena a NN a favor de AA,
s.n.r.a.

En específico, las acciones ficticias sirven para:

- Suponer que una determinada persona tiene una calidad jurídica de la que realmente
carece. Tal es el caso del bonorum possessor al que se le finge ser heredero civil133; del
bonorum emptor con una ficción análoga a través de la a. serviana134; o del peregrinus al
que se le finge la ciudadanía romana, por ejemplo, para poder ser actor o reus de la a. furti

126
Gai. 4.46.
127
D. 19.5.8.
128
Gai. 4.47.
129
Gai. 3.223-224.
130
Tabs. 8.2-4.
131
Gell. 20.1.3.
132
LENEL, EP, §60.
133
Gai. 4.34.
134
Gai. 4.35.

48
 o de la a. legis Aquiliae; o cuando el deudor ha sufrido capitis deminutio, para hacer como
si fuera sui iuris135.
- También se incluía la fictio a la intentio para que el juez de por ocurrido ciertos hechos,
como ocurre en la a. publiciana con el plazo de posesión civil ininterrumpida para
usucapir136; o en favor de un publicano que no ha tomado una prenda, para que el deudor
sea obligado a pagar el rescate de ella, como si hubiera sido efectivamente empeñada la
cosa137.
Precisemos que las ficciones operaban in concreto, de suerte tal que, por ejemplo, suponer la
ciudadanía romana a un peregrinus no lo volvía cives.
c.- ACCIONES CON TRASPOSICIÓN DE PERSONAS
Otra clase de a. honorarie son las acciones con trasposición de personas. Son acciones
honorarias por medio de las cuales se busca hacer efectiva la responsabilidad de un
sujeto distinto a aquel mencionado en la intentio o en la demonstratio. Por este motivo,
también suelen denominarse «acciones de condena».
Los casos por los cuales se dan acciones –edictales o decretales– de este tipo son:
- Para que el bonorum emptor de un deudor fallido pueda cobrar los créditos o bien, sea
obligado a satisfacer las deudas, del éste, mientras viva. A esta acción se le denomina a.
rutiliana138 y en ella el nombre del deudor concursado es reemplazado en la condemnatio
por el del bonorum emptor.
- Por la representación procesal139, donde el dominus litis (representado) se enuncia en la
condemnatio, mientras que el cognitor o procurator, aparecerá en la intentio.
- Las actiones adiectitiae qualitatis140, donde se sustituye al dependiente por el pater
familias. Haremos un pequeño excurso para estudiarlas en profundidad.
- A favor o en contra del pupilo por los negocios jurídicos celebrados por su tutor.
De lo que se trata es de hacer operar la representación, activa o pasivamente, por medio del
ius honorarium. Tomemos como ejemplo la a. venditi quod iussu141:
… quod iussu NN patris AA Gaio NN …puesto que en virtud de autorización de
filiofamilias togam vendidit, q.d.r.a… NN (padre), AA ha vendido una toga a Cayo,
Demonstratio
hijo de familia de NN, asunto del que se
litiga…
…quidquid ob ea rem Gaium filium …a todo lo que por esta causa deba dar o
Intentio AA dare facere oportet ex fide bona… hacer Cayo en favor de AA según la buena
fe…
…eius iudex NN patrem AA …condena juez a NN (padre) en favor AA,
Condemnatio
condemnato, s.n.p.a. s.n.r.a.

¿Quién vendió? – el actor (AA); ¿A quién vendió? A Cayo, hijo de familia de NN; ¿Quién debe ser
condenado? El reus (NN), padre de Cayo; ¿Por qué? Porque el mismo autorizó la celebración

135
Gai. 4.38.
136
Gai. 4.36.
137
Gai. 4.32.
138
Gai. 4.35.
139
Gai. 4.86.
140
Gai. 4.69-74a.
141
LENEL, EP, §104.

49
de la venta, por lo que asume la responsabilidad por el no pago del precio por parte de Cayo al
actor.
i.- EXCURSO: LAS ACTIONES ADIECTITIAE QUALITATIS
Las a. adiectitiae qualitatis son acciones pretorias con trasposición de personas por medio
de las cuales se persigue la responsabilidad del pater familias por ciertos negocios
celebrados por sus dependientes. Tales son:
- LA ACTIO QUOD IUSSU [GAI. 4.70]: consiste en una a. adiectitiae qualitatis por medio de la
cual se busca hacer efectiva la responsabilidad del pater familias en aquellos
negocios jurídicos celebrados por alguno de sus dependientes, previa autorización de
éste. La responsabilidad del pater es ilimitada.
- LA ACTIO INSTITORIA [GAI. 4.71]: consiste en una a. adiectitiae qualitatis por medio de la
cual se busca hacer efectiva la responsabilidad del pater familias en aquellos
negocios jurídicos celebrados por alguno de sus dependientes cuando éste lo ha
puesto como regente de comercio. La responsabilidad del pater también es ilimitada.
- LA ACTIO EXERCITORIA [GAI. 4.71]: consiste en una a. adiectitiae qualitatis por medio de la
cual se busca hacer efectiva la responsabilidad del pater familias en aquellos
negocios jurídicos celebrados por alguno de sus dependientes cuando éste lo ha
puesto como exersitor (armador de naves) o magister navis (capitán de transporte
marítimo). La responsabilidad del pater, al igual que en los casos anteriores, es ilimitada.
- LA ACTIO TRIBUTORIA [GAI. 4.72]: consiste en una a. adiectitiae qualitatis por medio de la
cual se busca hacer efectiva la responsabilidad del pater familias en aquellos
negocios jurídicos celebrados por alguno de sus dependientes con cargo al peculio y
en ignorancia del pater, pero de cuya ejecución se obtienen beneficios. La
responsabilidad del pater, en este caso, se limita al monto del beneficio.
- LA ACTIO DE PECULIO DEBE IN REM VERSO [GAI. 4.72Q]: consiste en una a. adiectitiae qualitatis
por medio de la cual se busca hacer efectiva la responsabilidad del pater familias en
aquellos negocios jurídicos celebrados por alguno de sus dependientes con cargo al
peculio y en conocimiento del pater. La responsabilidad del pater, en este caso, se limita
al monto del peculio.
3.- SEGÚN SU FINALIDAD [GAI. 4.6]
Gayo nos señala que las acciones pueden servir para distintos fines. A saber:
A.- ACCIONES IN REM TANTUM (GAI. 4.7]
Las actiones in rem tantum son aquellas que persiguen en juicio el objeto disputado. Gayo
nos da como ejemplo de esta clase de acciones las contractuales, aunque las actiones in rem
también se consideran de esta tipo. De esta forma in rem tantum son:
- Las acciones reales.
- Las acciones personales contractuales; no cualquier acción personal, por lo que debe
excluirse a las acciones penales y a las mixtas. Así, estas acciones exclusivamente tienen
como fuente los contratos, los que podemos definir como negocios jurídicos
convencionales, lícitos y típicos que generan obligaciones142.
Dentro de las acciones personales contractuales, encontramos:

142
Su definición legal la encontramos en el art. 1438.

50
- A las acciones crediticias.
- A las acciones restitutorias.
- A las acciones de buena fe.
- A la actio ex stipulatu incerta.
a.- ACCIONES CREDITICIAS
Cuando pensamos en las acciones crediticias nos estamos refiriendo a la condictiones en
sentido estricto. Así, podemos definir las acciones crediticias como acciones personales que
se fundan en una deuda de cosa cierta o de una cierta cantidad de dinero. De este modo
se distingue una:
- CONDICTIO CERTAE CREDITAE PECUNIA: para reclamar deudas de dinero cierto.
- CONDICTIO TRITICARIA143 (O SIMPLEMENTE CONDICTIO CERTA): para las obligaciones de dar una
cierta cantidad de cosas fungibles.
En estos casos, la relación jurídica entre acreedor y deudor se llama creditum, la que
justamente daba lugar a la condictio: recordemos, la condictio es una especie dentro de las
acciones personales cuyo objeto sólo puede ser un dare oportere.
Así las cosas, los contratos que se consideran fuentes del creditum son:
- EL MUTUO [GAI. 3.90]: el que consiste en un contrato real en virtud del cual una parte
llamada mutuante entrega a otra llamada mutuario una cierta cantidad de cosas
fungibles para que las consuma con cargo de restituir otras tantas de igual género,
calidad y cantidad144.
- LA STIPULATIO [GAI. 3.92]: la cual era un contrato verbal virtud del cual una parte llamada
estipulante fórmula una pregunta a otra parte llamada promitente quien responde
congruentemente y en el mismo acto utilizando el mismo verbo contenido en la
pregunta145. Únicamente la estipulación de dar una suma de dinero o una cosa cierta da
lugar a la condictio; si lo prometido es la ejecución de un hecho, tal obligación se ampara
mediante la actio ex stipulatu incerta.
- LA EXPENSILATIO [GAI. 3.128]: era un contrato literal que consistía en las anotaciones
contables que llevaba el pater familias en libros de cuentas, de suerte tal que de ellos
emanaba una obligación literal146.
Ahora bien, a pesar de no ser contratos, son igualmente fuentes del creditum:
- LA SOLUTIO INDEBITI [GAI. 3.91]: La que consiste en un pago de lo no debido hecho por
error147.

143
Es una denominación postclásica, dado que en el Edicto solía representarse a las cosas fungibles
con una cantidad de modios de trigo (triticum).
144
Definido por nuestro legislador en el art. 2196.
145
La stipulatio, si bien era una institución propia del derecho civil romano, esta solía anexarse a
contratos de diversos tipos para modificar sus efectos normales. Es por esto que, modernamente, no
conocemos modernamente a la stipulatio como contrato autónomo, pero hablamos de
«estipulaciones» como sinónimo de las cláusulas contractuales.
146
En cierto sentido, lo podemos relacionar con el art. 25 del Código de Comercio.
147
Definido en el art. 2195.

51
- EL FURTUM [GAI. 3.183]: el hurto es un delito civil que consiste en el apoderamiento
doloso que hace una persona de una cosa mueble de que otro es dueño, poseedor civil
o natural con facultad para retenerla, sin la voluntad de éstos148. En el evento que lo
hurtado fuere una cantidad de dinero, se daba a la víctima la condictio furtiva para
perseguir el monto del dinero, ya que las monedas específicamente no podían
reivindicarse, en la medida que no podía distinguirse cuáles eran de la víctima y cuáles no.
b.- ACCIONES RESTITUTORIAS
Esta clase de acciones personales contractuales las encontramos en todos los contratos
reales149 en que, por distintos motivos, se entrega una cosa no fungible al deudor con la
obligación de éste de restituir (reddere) la misma cosa recibida. Como vemos, la entrega no
implica la transferencia del dominio de la cosa, sino sólo un traspaso material de su posesión
y, por lo mismo, la obligación del deudor es de hacer (facere oportere) y no de dar.
En consecuencia, están protegidos por acciones restitutorias: el comodato (actio
commodati), el depósito (actio depositi) y la prenda (actio pignoraticia). Por exclusión, el
único contrato real que no da lugar a acciones restitutorias, como vimos, es el mutuo, ya que
la obligación del mutuario es de dar (dare oportere). A saber:
- EL COMODATO: es un contrato real en virtud del cual una parte llamada comodante
entrega a otra parte llamada comodatario, una cosa no fungible y no consumible para
que la use gratuitamente con la obligación de restituirla al término del uso o del plazo
convenido150.
- EL DEPÓSITO (REGULAR): consiste en un contrato real en virtud del cual una parte llamada
depositante entrega a otra parte llamada depositario una cosa no fungible y no
consumible para que la guarde gratuitamente con la obligación de restituirla a la
primera solicitud del depositante151.
- LA PRENDA: es un contrato real de garantía en virtud del cual una parte llamada
pignorante entrega a otra parte llamada pignoratario una cosa no fungible y no
consumible para asegurar el cumplimiento de una obligación principal, propia o
ajena152.
c.- ACCIONES DE BUENA FE
Antes de analizar estas acciones y los contratos que dan lugar a estas acciones debemos
hacer una advertencia sin la cual la explicación podría parecer confusa: Gayo [Gai. 4.62] nos
dice cuáles son los juicios de buena fe, donde menciona, por ejemplo, al depósito, en
circunstancias que acabamos de sindicarlo como un contrato con acciones restitutorias. Lo
mismo podemos decir del comodato ¿es esto una contradicción? No, lo que ocurre es que esta
clasificación se opone a las denominadas «acciones de derecho estricto» que hemos llamado
«crediticias», donde los contratos tutelados por ellas son unilaterales, es decir, que obligan a
una sola de las partes153. En cambio, los contratos reales con acciones restitutorias son
bilaterales imperfectos154, mientras que los consensuales son perfectamente bilaterales, por

148
Hoy se regula, conjuntamente al robo, en los arts. 432 y ss del Código Penal.
149
Esto es, que se perfeccionan por la entrega.
150
Actualmente lo encontramos definido en el art. 2174.
151
Modernamente se define por el art. 2211, en términos generales, sin perjuicio de sus diversas figuras.
152
Hoy se define en el art. 2284.
153
Art. 1439.
154
Explicar bilateralidad imperfecta y juicios contrarios.

52
lo que ambas partes resultan obligadas155. Esa interdependencia de las obligaciones156, que
técnicamente llamamos synallagma157, es lo que da un amplísimo margen de valoración al
juez.
De esta forma, toda acción que no sea crediticia permite al juez valorar con mayor libertad el
asunto disputado. Sin embargo, dada su finalidad –que es el parámetro que seguimos–
tenemos que entender las acciones de buena fe en forma más restrictiva, circunscribiéndolas
únicamente a los contratos consensuales, esto es, que se perfeccionan por el mero
consentimiento de las partes158, lo que se traduce en que:
- El juez tiene libertad para hacer compensaciones entre las obligaciones recíprocas159.
- Dado el amplio parámetro de aestimatio del juez, se hace completamente fútil incorporar
excepciones a las fórmulas, ya que dichas situaciones deben ponderarse por el juez, esté
o no indicado en la fórmula160.
- Toda conducta reñida con la buena fe se excluye inmediatamente161.
- Todo pacto accesorio a estos contratos se entiende incorporado a la propia acción162.
Nos dice Gayo [Gai. 4.135] que son contratos consensuales y, por ende, protegidos por
acciones de buena fe, la compraventa (actio empti y actio venditi), el arrendamiento (actio
locati y actio conducti), la sociedad (actio pro socio) y el mandato (actio mandati). A saber:
- LA COMPRAVENTA [GAI 3.139]: es un contrato consensual en virtud del cual una parte
llamada vendedor se obliga a entregar la tranquila y pacífica posesión de una cosa a
otra parte llamada comprador quien se obliga a su vez a pagar una cierta cantidad de
dinero llamado precio163.
- EL ARRENDAMIENTO [GAI. 3.142]: es un contrato consensual en virtud del cual una parte
llamada arrendador se obliga a: (i) entregar el uso y goce de una cosa; (ii) prestar un
servicio; o (iii) realizar una obra a otra parte llamada arrendatario quien a su vez se

155
Excepcionalmente el mandato es bilateral imperfecto.
156
Gai. 3.137.
157
D. 50.16.19.- Labeo libro primo praetoris urbani definit, quod quaedam "agantur", quaedam
"gerantur", quaedam "contrahantur" […] contractum autem ultro citroque obligationem, quod Graeci
συνάλλαγμα vocant, veluti emptionem venditionem, locationem conductionem, societatem… – Labeón,
en el libro primero de sus comentarios al edicto del pretor urbano, define aquello que corresponde a
“actuarse”, lo que corresponde a “gestionarse” y lo que corresponde a “contraerse” […] contrato en
cambio es la obligación recíproca, que los griegos llaman synallagma, como la compraventa, la
locación conducción, la sociedad…
158
Gai. 3.136 y art. 1443.
159
Gai. 4.63.
160
IJ. 4.6.30.- In bonae fidei autem iudiciis libera potestas permitti videtur iudici ex bono et aequo
aestimandi, quantum actori restitui debeat. in quo et illud continetur, ut, si quid invicem actorem
praestare oporteat, eo compensato in reliquum is cum quo actum est condemnari debeat. sed et in
strictis iudiciis ex rescripto divi Marci opposita doli mali exceptione compensatio inducebatur – Mas en
las acciones de buena fe se entiende que se atribuye al juez libre facultad para estimar, según lo bueno
y equitativo, cuanto deba restituirse al actor. En lo que se comprende también que si a su vez el actor
debiese pagar alguna cosa hecha la compensación debe ser condenado por el resto aquel contra quien
se reclamó. Pero también se admitía la compensación en las acciones de estricto derecho en virtud de
un rescripto del Divino Marco, una vez opuesta la excepción de dolo malo.
161
D. 50.17.23.
162
D. 18.5.3.
163
Definida hoy por el art. 1793.

53
 obliga a pagar por esa cosa, servicio u obra una cierta cantidad de dinero llamado
precio o renta164.
- LA SOCIEDAD [GAI. 3.148]: es un contrato consensual en virtud del cual dos o más partes
llamadas socios se obligan a poner algo en común con miras de repartirse las
ganancias o pérdidas que de ello provenga165.
- EL MANDATO [GAI. 3.155]: es un contrato consensual en virtud del cual una parte llamada
mandante encarga la realización de uno o más negocios a otra parte llamada
mandatario para que las realice gratuitamente en beneficio del mandante o de un
tercero166.
i.- LA FIDES BONA
M. Kaser, define la buena fe como el deber de cumplir con la palabra empeñada, impuesta
a todas las personas, originalmente bajo la salvaguarda divina. Esta puede concretizarse
en:
- LA BUENA FE OBJETIVA: lo que implica actuar de buena fe. Así, la buena fe objetiva implica
«hacer lo que se dice» (fid quod dicitur)167 e incluso, ir más allá de lo literal de las palabras,
haciendo, además, aquello que envuelve a la obligación, o que por la costumbre o el
derecho, se entiende pertenecerle168.
- LA BUENA FE SUBJETIVA: lo que significa estar de buena fe. Esto implica un estado de
conciencia al tiempo de cumplir con las obligaciones. Una manifestación concreta, fuera
de los contratos, la vemos en la posesión con relación la usucapio. En este sentido, la
buena fe en materia posesoria implica la creencia de haber adquirido el dominio de la
cosa por medio legítimos, exentos de fraude y de cualquier otro vicio169.
B.- ACCIONES IN POENAM TANTUM [GAI. 4.8]
Las acciones penales corresponden a aquellas acciones nacidas de los delitos y que
buscan el castigo del ofensor a través de una pena pecuniaria. De este modo no debemos
caer en la tentación de pensar de que, al existir el pago de una suma de dinero como condena,
estas acciones tienen un fin resarcitorio, ya que lo que persiguen es una sanción al
delincuente.
Los delitos civiles que dan lugar a acciones penales son:
- EL HURTO [GAI. 3.183]: dijimos que es un delito civil que consiste en el apoderamiento
doloso que hace una persona de una cosa mueble de que otro es dueño, poseedor civil
o natural con facultad para retenerla, sin la voluntad de éstos170. Se sancionaba a través
de la actio furti.
- EL ROBO [GAI. 3.209]: el que consiste en un hurto violento. Se sancionaba mediante la actio
vi bonorum raptorum.
- LAS INJURIAS [GAI. 3.220]: en el derecho clásico, consisten en cualquier acto vejatorio en
contra de una persona libre, sea en su cuerpo o en su honor, pudor o dignidad. Daba
lugar a la actio iniuriarum.

164
Su definición actual se encuentra en el art. 1915.
165
Prácticamente el mismo concepto dado por el art. 2053.
166
Hoy definido por el art. 2116.
167
Cic. Rep. 4.7.21.
168
Art. 1546.
169
Gai. 2.43 y art. 706.
170
Hoy se regula, conjuntamente al robo, en los arts. 432 y ss del Código Penal.

54
- EL DAMNUM INIURIA DATUM [GAI. 3.210 Y 217]: el delito de daños injustos consistió en los
daños a las cosas de otros, cometidos con o sin intención de dañar, de lo que se sigue
un perjuicio. En su forma original, dio lugar a una acción estrictamente penal llamada
actio legis Aquiliae de momento que fue establecido por la lex Aquilia.
Por regla general, las acciones penales comparten ciertas características comunes. A saber:
- INTRANSMISIBILIDAD PASIVA: esto quiere decir que las acciones penales nunca se dan en
contra de los herederos del delincuente, ya que la «responsabilidad penal» es
personalísima. Ahora bien, si la acción se dio en vida del ofensor y este muere antes de la
sentencia, la condena si puede perseguirse en los herederos, ya que es una suma de dinero
debida a ellos. Recordemos los efectos de la litis contestatio.
- TRANSMISIBILIDAD ACTIVA: lo que implica que las acciones penales se transmiten a los
herederos de la víctima, por lo que pueden dirigirse en contra del delincuente. Se exceptúa
de esto a la a. iniuriarum que es activamente intransmisible.
- ACUMULACIÓN DE PENAS: cuando varios han cometido el delito, cada uno de ellos debe
soportar la totalidad de la condena, ya que no tienen fines indemnizatorios, sino
punitivos171.
- ACUMULACIÓN CON OTRAS ACCIONES: hay que distinguir:
- ACUMULACIÓN DE ACCIONES PENALES CON ACCIONES REIPERSECUTORIAS: las acciones
reipersecutorias no son en sí una categoría propia de acciones, ya que pueden ser,
por ejemplo, reales o personales. Estas se denominan por su finalidad cuando se
oponen a las penales. Así, las acciones reipersecutorias, como dice Casio, son
aquellas que persiguen lo que nos falta del patrimonio172. De este modo, una
acción penal podría acumularse a una reipersecutoria, dado que persiguen
cuestiones distintas. Evidentemente, dos acciones reipersecutorias no pueden
acumularse. A nuestro entender, cuando una acción reipersecutoria persiga la
misma cuestión que la penal, no debería haber acumulación, por ejemplo, cuando
con la actio commodati se persigue el daño.
- ACUMULACIÓN DE ACCIONES PENALES ENTRE SÍ: nuevamente debemos hacer una
distinción, la que concebimos sobre la base de los concursos esto es, que la
misma persona cometa varios delitos distintos. A saber:
- CONCURSO MATERIAL: es decir, la ejecución de una única conducta
constituye delitos para personas distintas. No se presenta ningún
problema ya que se pedirán distintas acciones penales para cada
situación.
- CONCURSO IDEAL: esto implica que la ejecución de una única conducta
produce diversos delitos. En principio no se pueden acumular las
acciones penales, ya que implicaría que se sancione el mismo hecho dos
veces. Sin embargo, cuando se trata de delitos continuados, pueden
acumularse173.

171
Dado que nuestro sistema descansa sobre un «principio de reparación integral del daño» no pueden
existir condenas civiles con fines punitivos. Por esto, cuando dos o más han cometido un delito, son
solidariamente responsables de la indemnización, según reza el art. 2317.
172
D. 44.7.35.pr.
173
D. 47.1.2.pr.

55
Las acciones penales, además, pueden ser:
- POPULARES: son aquellas que pueden ejercerse por cualquiera sin necesidad de haber
sido directamente ofendido por el delito, como la actio sepulcro violati o la actio albo
corrupto.
- NOXALES [GAI. 4.75]: Th. Mommsen, define la noxa como aquellas situaciones en que,
frente al ilícito de uno, será otro el penalmente responsable, pudiendo pagar el daño
causado (noxam sarcire) o hacer abandono del ofensor al ofendido (noxam dare)174.
Así, las acciones noxales son aquellas en que el delito ha sido cometido por el esclavo o
por un hijo de familia. En este tipo de acciones surge una verdadera obligación facultativa
para el pater, ya que, pese a que el no cometió el delito, sí lo hizo un dependiente y será
finalmente éste quien tendrá que responder. Esta obligación facultativa consiste en pagar
la pena pecuniaria o hacer abandono noxal.
- FAMOSAE: son aquellas cuya sanción acarrea infamia para el condenado. Si bien no sólo
las acciones penales son infamantes, todas lo son, razón la cual las estudiamos aquí. La
infamia o ignominia implica que el condenado quede impedido de abogar por otro en juicio,
dar cognitor, presentar procurator, o actuar él mismo como tal. Algunas acciones no
penales infamantes son la a. iudicati, la a. mandati, la a. pro socio, la a. tutelae y la a.
depositi.
C.- ACCIONES MIXTAE [GAI. 4.9]
Las acciones mixtas son aquellas que tienen una doble finalidad: penal y reipersecutoria. Gayo
da como ejemplos de ellas, aquellas con infitiatio, es decir, que crecen al doble en caso de
que el demandado rechace injustificadamente la pretensión del demandante.

IV.- LA LITIS AESTIMATIO

Basándonos en la última clasificación de acciones estudiada, es momento de analizar cómo
el juez determinaba el quantum de la condena.
1.- EN LAS ACCIONES REALES
En el caso de las acciones reales, al ser estas acciones que buscan in natura la restitución de
una cosa o derecho, y siendo que la acción se da al momento de la litis contestatio deberá
determinarse el valor de la cosa en un futuro, es decir, al tiempo de dictarse la sentencia, por
ello en la fórmula se expresa como quanti ea res erit (cuanto valga la cosa [en ese momento,
que es el de la sentencia]/ cuanto valdrá). Miremos el ejemplo de la rei vindictario175:
…Si paret qua de agitur ex iure …Si resulta que la cosa litigiosa es de
Intentio
quiritum AA esse… propiedad civil de AA…
Cláusula …neque ea res arbitrio iudicis AA …y no es restituida a AA según tu arbitrio…
arbitraria restituerur…
…quanti es res erit, tantam …condena juez a NN a pagar a AA cuanto la
Condemnatio pecuniam iudex NN AA condemnato, cosa valga, s.n.r.a.
s.n.p.a.

174
MOMMSEN, Teodoro (1990): Derecho penal romano, tomo I (Pamplona, Analecta, trad. Pedro Dorado
Montero) p. 6.
175
LENEL, EP, §69.

56
2.- EN EL CASO DE LA CONDICTIO TRITICARIA
En caso de la condictio triticaria (acciones crediticias) el quatum va a estar dado por el valor
de la cosa al tiempo de la litis contestatio. Es un valor al tiempo presente y por ende en la
fórmula se expresaba de la siguiente forma: quanti ea res est (el valor actual de la cosa).
Recordemos que en el caso de la condictio certa, se demanda una cantidad de dinero cierto,
por lo que se condenará a dicho monto, siendo innecesaria una litis aestimatio. Analicemos su
fórmula176:
…Si paret NN AA tritici Africi optimi …Si resulta que NN debe dar a AA cien
Intentio
modios centum dare oportere… modios de óptimo trigo de África…
…quanti es res est, tantam …condena juez a NN a pagar a AA el valor de
Condemnatio pecuniam iudex NN AA condemnato, la cosa, s.n.r.a.
s.n.p.a.

3.- EN LAS ACCIONES RESTITUTORIAS

En el caso de las acciones personales contractuales restitutorias, el monto del asunto se
calculará hacia el futuro, al tiempo de la restitución, esto es, al tiempo de la sentencia
(recordemos que el tiempo presente es la litis contestatio pues es en esa etapa del proceso
que se dará la fórmula donde se contendrá la forma de hacer la litis aestimatio). Al tratarse de
un valor al tiempo futuro se expresará en la fórmula del siguiente modo: quanti ea res erit.
Veamos un ejemplo a través de la actio pignoraticia177.
…Si paret AA NN rem qua de agitur ob …Si resulta que AA ha dado la cosa de que
pecuniam debitam pignori dedisse se trata a NN en prenda por una cantidad de
eamque precuniam solutam eove dinero debida, y que tal cantidad ha sido
Intentio
nomine satisfactum esse aut per NN pagada o ha sido satisfecha por tal asunto o
stetisse, quo minus solveretur, bien sea imputable a NN la falta de pago y
eamque rem AA redittam non esse… que la cosa no haya sido restituida a AA…
…quanti ea res erit tantam …condena juez a NN a pagar a AA una
Condemnatio pecuniam iudex NN AA condemnato, cantidad de dinero igual a la que resulte
s.n.p.a. de la valoración futura de la cosa, s.n.r.a.

4.- RESPECTO DE LA ACTIO EX STIPULATU INCERTA

En el caso de la actio ex stipulatu incierta, estamos pensando en que el objeto de la obligación
es de dar una cosa incierta o de hacer algo, por ello el parámetro de valoración es todo lo que
por este asunto deba dar o hacer, es decir, es el valor del asunto (quanti ea res) pero sin rango
temporal. Por ello se expresa quidquid ob ea rem dare facere oportere (todo lo que deba dar
o hacer) sujeto a una taxatio (dumtaxat). Miremos su fórmula178.
…Quod AA de NN incerta stipulatus …Puesto que AA se ha hecho prometer de
Demonstratio est, cuius rei diez fuit … NN algo indeterminado, que ya se puede
exigir…
…quidquid ob ea rem NN AA dare …todo lo que por esta causa NN le deba
Intentio/ facere oportet, eius iudex NN AA dar o hacer a AA, condena juez a NN a
Condemnatio dumtaxat pecuniam iudex NN AA pagar a AA hasya un máximo de diez mil
condemnato, s.n.p.a. sestercios, s.n.r.a.

176
LENEL, EP, §96.
177
LENEL, EP, §99.
178
LENEL, EP, §55.

57
5.- EN LAS ACCIONES DE BUENA FE DE LOS CONTRATOS CONSENSUALES
En el caso de las acciones de buena fe, en ellas la fides juega un rol preponderante y al tratarse
en general de obligaciones nacidas de contratos consensuales, bilaterales, onerosos y
conmutativos estos admiten compensación, generan mutua dependencia, etc. Por ello
cualquier conducta reñida con la buena fe queda excluida. Así el parámetro será la buena fe y
se expresará en la fórmula así: quidquid ob ea rem dare facere oportere ex fide bona, ya que
en definitiva el quantum estará determinado por el interesse (id quod interest) que es la
diferencia que le habría significado al demandante que el deudor hubiera cumplido
debidamente con su obligación. Tomemos como ejemplo la actio mandati179.
…Quod AA NN mandavit ut…, qua de …Puesto que AA encargó a NN que…, asunto
Demonstratio
re agitur… del que se litiga…
…quidquid ob ea rem NN AA dare …todo lo que por esta causa deba dar o
Intentio/ facere oportet ex fide bona, eius hacer uno respecto del otro según la
Condemnatio iudex alterum alteri condemnato, buena fe, condena juez a uno en favor del
s.n.p.a. otro, s.n.r.a.

6.- EN EL CASO DE LAS ACCIONES PENALES Y DE LAS MIXTAS

Las acciones penales pese a imponer una pena pecuniaria, debe realizarse también una litis
aestimatio, pero hacia el pasado, al tiempo de la comisión del delito, por ende, la fórmula se
expresa como quanti ea res fuit. Miremos la actio furti nec manifesti180 y la actio elgis Aquiliae
adversus infitiatem181 como ejemplos de cada una:
Actio furti nec manifesti
…Si paret AA a NN opeve consilio NN …Si resulta que a AA se le hubiese
Demonstratio furtum factum esse (paterae aureae) arrebatado (una copa de oro) por obra o
quam ob rem NN pro fure damnum consejo de NN, por lo que NN debe ser
decidere oportet… condenado como ladrón…
…quanti ea res fuit, cum furtum …que el juez condene a NN a pagar a AA una
Intentio/ factum est, tantae pecuniae duplum suma de dinero igual al doble del valor que
Condemnatio iudex NN AA condemnato, s.n.p.a. tenía la cosa al momento de cometerse el
hurto, s.n.r.a.

Actio legis Aquiliae adversus infitiatem

Demonstratio …Si paret NN illum servum iniuria …Si resulta que NN ha matado injustamente
occidisse… a aquel esclavo…
… quam ob ea rem quanti is servus …por lo que NN debe dar a AA tanto dinero
in eo anno plurimi fuit, tantam sea el máximo valor alcanzado por el
Intentio/
pecuniam NN AA oportet, tantam esclavo en el año anterior, tú juez condena
Condemnatio
pecuniam duplam iudex NN AA a NN a pagar a AA el doble de esa cantidad,
condemnato, s.n.p.a. s.n.r.a.

179
LENEL, EP, §108.
180
LENEL, EP, §128.
181
LENEL, EP, §77.

58
 LOS NEGOCIOS JURÍDICOS

I.- HISTORIA DE LA TEORÍA

La llamada «teoría de los negocios jurídicos» en estricto rigor, no es romana.
En las fuentes romanas nunca se hace alusión al negocio jurídico ni a los actos jurídicos, ora
como unidades conceptuales, ora como significante diverso. Simplemente este término es
ajeno a la experiencia jurídica romana.
Para entender esto, hagamos una precisión: El derecho romano no es un derecho teórico, sino
que casuístico y jurisprudencial, en el cual, paulatinamente, se dieron acciones para
responder a ciertos conflictos jurídicos, cuya generalización e interpretación extensiva sirvió
de cimiento para la construcción de esta teoría. Sin embargo, y dado su carácter casuístico y
eminentemente práctico, el grado de abstracción de esta teoría es impropio de la realidad
jurídica romana. Así, los romanos se refirieron a lo que nosotros entenderíamos por Negocio
Jurídico con las voces, actus, negotium, conventio, pactum, pactio, contractus, declarare
voluntatem, stipulatio, promissio, promissum, pollicitatio, en estas voces –cuyo contenido no
viene al caso revisar– se da una paradoja: o tienen un sentido técnico, carente de un valor
general, o bien, presentan un sentido general, pero sin un carácter técnico. De ahí entonces,
que, nuevamente, no puede rastrearse en el Derecho romano un sentido general y técnico para
hablar del Negocio Jurídico.
Así, la teoría del negocio jurídico es una creación del siglo XIX. En efecto, la pandectística
alemana –con F. K. von Savigny a la cabeza– llega a esta construcción generalizando las
soluciones que los juristas romanos habían dado a casos concretos en materia de contratos y
de testamentos.
Savigny con su obra Sistema del Derecho romano actual dotó al derecho romano y al derecho
civil de una notable relevancia científica, organizando distintas instituciones de Derecho
romano como un verdadero sistema donde el elemento aglutinador es la voluntad, o, si se
quiere, la autonomía privada o autonomía de la voluntad. Así, las cosas ¿Qué tienen en común
las disposiciones por medio de las cuales el testador dispone de lo suyo para después de sus
días con aquellas propias de un contrato cualquiera? Incluso, exagerando más el asunto ¿Por
qué estos e incluso los delitos son tomados como fuentes de las obligaciones?: la voluntad.
Es la autonomía de ella la que se presenta tanto en el testador como en los contratantes, y es
gracias a ella que estos últimos y quien comete un delito se ven obligados. Así, entonces, en
esta noción clásica, el negocio jurídico consiste en una declaración de voluntad, encaminada
a crear, regular, modificar, transferir, transmitir y extinguir relaciones jurídicas.
Ahora bien, siendo justos, no fue Savigny quien acuño el término, sino que ya Daniel
Nettelbladt de la Universidad de Halle, lo había empleado en el siglo XVIII como negotius
iuridicus. Sin embargo, fue Savigny quien le dio su sentido técnico como Rechtsgeschaft, al
elaborar dicha teoría a partir del modo cómo se entendía y aplicaba en la Alemania
precodificada el derecho romano.

59
La teoría del negocio jurídico es acogida por los civilistas alemanes, pero también por los
italianos, a través de los cuales penetra en el derecho civil español. Obviamente estará
presente en los códigos civiles de familia germana182, a los que agregamos al Codigo Civil y
Comercial de la República Argentina (2015)183 y el Code civil des Français (2016).
En cambio, no se encuentra en las codificaciones del derecho natural184 –especialmente el
code Napoleon (1804) ni en otros inspirados en él, como nuestro Código Civil (1855)185 Codice
civile italiano (1865) o el Código civil español (1889).
Ahora bien, ¿Qué función cumple el Negocio Jurídico en los Códigos que lo admiten?: ser una
categoría lógica, abstracta, ordenante, operativa, que regule y sea aplicable a una serie de
variopintas instituciones que puedan ser tomadas por una especie de estos, como los
contratos de cualquier especie, el testamentos, las liberalidades, el matrimonio, etc.
Finalmente, digamos que, El pandectísmo tardío italiano, si bien recibe la teoría del negocio
jurídico, lo critica duramente. Estamos con ellos, ya que, tanto si queremos hablar de negocio
jurídico o de acto jurídico, se trata de una construcción teórica que en la realidad actual se
encuentra superada, pero que es conveniente de mantener para fines pedagógicos; hoy en día
la contratación «a la romana» tiene cada vez menos cabida, siendo la forma usual de hacerlo
por medio de contratos de adhesión, donde, realmente, la voluntad no juega un rol importante.
Los más nostálgicos y tradicionalistas dirán que ella aún está presente al momento de decidir
si contratar o no, pero, en mi opinión, ello es sólo una forma de intentar mantener en pie esta
idea, ya que la función económica de estos contratos hace que sea imposible en las
sociedades modernas, no adherirlos. Sin embargo, reconozcamos que esta teoría ha sido uno
de los mayores aportes de la ciencia jurídica alemana, revolucionando al derecho privado en
cuanto sistema y en cuanto ciencia.

II.- EL HECHO JURÍDICO

Materiales
De la
Hecho
naturaleza
Jurídicos Involutario Lícito
No
Humano
Voluntario intencional
Ilícito
[AJ] Intencional
[NJ]

Para determinar el concepto de negocio jurídico es necesario empezar por un hecho. Este
hecho, en términos generales, se puede definir como todo aquello que acontece o que

182
Algunos ejemplos son el Código Civil japones (1898); el Bürgerliches Gesetzbuch (1900), el
Schweizerische Zivilgesetzbuch (1912), el Codigo do Brasil (1916), el Código civil griego (1940), el nuovo
Codice Civile italiano (1942) el Codigo Civil portugués (1966), el Código Civil peruano (1984).
183
No confundir con el Código Civil argentino de 1862, conocido como el «Código de Vélez Sarsfield».
184
Como la de Baviera, con el Codex Maximilianus Bavaricus Civilis (1756); la de Prusia, con el
Allgemeines Landrecht (1792) y la Austriaca, con el Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch (1811).
185
Aunque suele decirse que no está orgánicamente en él, pero que esta teoría sí habría inspirado a
Bello.

60
sucede. Estos hechos se pueden clasificar, atendiendo a si produce o no consecuencias
jurídicas, en:
- SIMPLES O MATERIALES: no produce consecuencias jurídicas. Por ejemplo, la lluvia o la salida
del sol.
- JURÍDICOS: trae aparejadas consecuencias jurídicas. Atendiendo al origen, pueden ser:
- DE LA NATURALEZA: por ejemplo, el nacimiento, la muerte y el transcurso del tiempo.
- DE LAS PERSONAS: dependiendo de si en su génesis se encuentra o no la voluntad del
hombre, pueden clasificarse en:
- INVOLUNTARIOS: por ejemplo, los actos reflejos. Y éstos, atendidos a que no hay
voluntad, son asimilados a los hechos de la naturaleza.
- VOLUNTARIOS: en su génesis está la voluntad del hombre. Aquí está el acto jurídico.
Atendiendo a si los efectos jurídicos que produce el acto fueron o no queridos por
el agente, pueden ser:
- NO INTENCIONAL: las consecuencias jurídicas no fueron queridas por el agente.
A su vez, según se dirige o no contra la ley, puede ser:
- LÍCITO: corresponden a los cuasicontratos, que son una fuente de las
obligaciones. Por ejemplo, la comunidad, el pago de lo no debido, etc.
- Ilícito: desde una perspectiva civil (no romana), se distingue entre el delito
(se da cuando el agente ha actuado con dolo) y el cuasidelito (el agente ha
actuado con negligencia). Ambos son fuente de obligaciones.
- INTENCIONAL: las consecuencias jurídicas fueron queridas por el agente. Este
es el negocio jurídico.

III.- CONCEPTO Y CLASIFICACIONES

1.- CONCEPTO
El negocio jurídico es una manifestación de voluntad destinada a crear, modificar,
transferir, transmitir o extinguir derechos y obligaciones. Estos pueden clasificarse de
muchas formas. Advirtamos que, en nuestro medio, dicha clasificación se mezcla con la forma
en que nuestro Código Civil regula al contrato.
2.- CLASIFICACIONES

A.- NEGOCIOS JURÍDICOS UNILATERALES Y BILATERALES

Un negocio jurídico será unilateral cuando sea puesto en existencia por la sola
manifestación de voluntad de su autor (v. gr. testamento). En cambio, el negocio jurídico será
bilateral cuando sea puesto en existencia con la concurrencia de dos o más voluntades.
(v. gr. el contrato)186. A los negocios jurídicos bilaterales los denominamos, también,
convenciones.

No debe confundirse con los contratos unilaterales o bilaterales187, ya que, pese a ser la misma
nomenclatura, su sentido es radicalmente distinto. Así, todo contrato es un negocio jurídico
bilateral. Sin embargo, estos pueden ser unilaterales o bilaterales dependiendo de cuántas
partes resultan obligadas por él. Así, si un contrato obliga sólo a una parte, el contrato es
unilateral (v. gr. el mutuo). En cambio, si obliga a ambas partes, el contrato es bilateral (v. gr. la
compraventa). Ahora bien, sea el contrato unilateral o bilateral, como negocio jurídico, siempre

186
MIQUEL, Juan, Derecho privado…, op. cit, p. 134.
187
Art. 1439.

61
será bilateral, ya que todo contrato, cualquiera que este sea, es siempre una convención; un
acuerdo de voluntades188.
B.- NEGOCIOS JURÍDICOS INTER VIVOS O MORTIS CAUSA
Los negocios jurídicos inter vivos son aquellos destinados a producir efectos durante la
vida de su autor (v. gr. los contratos en general). En cambio, los negocios jurídicos mortis
causa son aquellos destinados a producir sus efectos luego de la muerte de su autor o
alguna de las partes (v. gr el testamento189 o el mandato post mortem190) en estos casos, la
muerte es un presupuesto necesario e indispensable para la producción de las consecuencias
jurídicas del negocio de que se trate191.

C.- NEGOCIOS JURÍDICOS ONEROSOS Y GRATUITOS [ARTS. 1440-1441]

Los negocios jurídicos a título oneroso son aquellos que suponen una ventaja patrimonial
a cambio de una contrapartida (v. gr. contrato de compraventa), en cambio los negocios
jurídicos a título gratuito son aquellos que suponen una ventaja patrimonial sin
contrapartida (v. gr. contrato de mutuo)192.
En los negocios jurídicos gratuitos subsiste la idea de beneficencia, por ende, una de las partes
se beneficia y la otra experimenta un gravamen. Tal idea no está en los negocios a título oneroso
donde ambas partes se gravan recíprocamente. Ello permite una subclasificación en negocios
jurídicos onerosos conmutativos o aleatorios193.
Así, Cuando las contraprestaciones reciprocas son miradas en forma equivalente por las
partes, se dice que el negocio es oneroso conmutativo, en cambio cuando tal equivalencia
consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se dice que el negocio es
oneroso aleatorio.
D.- NEGOCIOS JURÍDICOS PRINCIPALES Y ACCESORIOS [ART. 1442]
Los negocios jurídicos principales son aquellos que subsisten por sí mismos, sin
necesidad de otros. En cambio, los negocios jurídicos accesorios corresponden a aquellos
que no pueden subsistir sin acceder a otro194. Cuando dichos negocios jurídicos accesorios
tienen por función asegurar el cumplimiento de una obligación principal, se denominan
cauciones195, las que pueden ser reales –cuando se asegura el cumplimiento de la obligación
principal con una cosa (v. gr. prenda o hipoteca) o personales, caso en el cual la garantía la da
la propia persona del deudor (v. gr. el nexum) o un patrimonio (v. gr. la fianza).

188
Por lo mismo, la definición de contrato del art. 1438 ha sido constantemente criticada, cuestión que
no compartimos. Cfr. CARVAJAL, PATRICIO (2023): “Comentario al art. 1438”, en AMUNATEGUI, Carlos (ed),
Comentario Histórico-dogmático al Libro IV del Código Civil de Chile, tomo I (Valencia, España), pp. 74
ss.
189
Art. 999.
190
Art. 2169.
191
MIQUEL, Juan, Derecho privado…, op. cit, p. 134.
192
Art. 1440; MIQUEL, Juan, Derecho privado…, op. cit, p. 134.
193
Art. 1441.
194
Art. 1442.
195
Art. 46.

62
E.- NEGOCIOS JURÍDICOS CAUSALES Y ABSTRACTOS
Los negocios jurídicos causales son aquellos en que la causa se ensimisma con el negocio (v.
gr. compraventa). En cambio, los negocios abstractos son aquellos que están desconectados
de la causa (v. gr. stipulatio, mancipatio, in iure cessio)196.
F.- NEGOCIOS JURÍDICOS FORMALES Y NO FORMALES
Los negocios jurídicos formales son aquellos en que el ordenamiento jurídico prescribe
una forma determinada para la existencia del negocio (v. gr. stipulatio, mancipatio, in iure
cessio). En cambio, los negocios jurídicos no formales son aquellos para los cuales el
ordenamiento jurídico no ha predeterminado una forma de celebración (v. gr. contrato de
compraventa)197.

IV.- PERFECCIONAMIENTO DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS

Cuando hablamos del perfeccionamiento de los negocios jurídicos, estamos pensando en la
forma en que éstos nacen a la vida del derecho. La norma que rige esta materia es el art.
1443.
Recordemos que la teoría de los negocios jurídicos reposa sobre la voluntad, razón por la cual,
al pensar en la forma en que nacen estos negocios debemos centrar la mirada en sí la sola
voluntad es suficiente.
De este modo, y tomando como base la teoría del contrato198, diremos que los negocios
jurídicos pueden ser:
- REALES: cuando, además de la voluntad del autor o las partes, se requiere de la entrega de
una cosa. Por ejemplo, un mutuo.
- SOLEMNES: cuando, para nacer a la vida del derecho, se requiere de la observancia de
ciertas formalidades sin las cuales el negocio no produce efectos, como es un testamento.
Es decir, la voluntad del autor o las partes se manifiesta en la forma prescrita para ello, por
ejemplo, por escrito. En derecho romano pueden ser:
- VERBALES: cuando se requiere del uso de ciertas palabras para existir. V. gr. Stipulatio.
- LITERALES: cuando se debe escriturar el negocio. V. gr. Expensilatio.
- CONSENSUALES: cuando no se requiere de nada más que el sólo o mero consentimiento de
las partes, o la sola voluntad de su autor, por ejemplo, una compraventa.

V.- ELEMENTOS DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS

La norma rectora en esta sede es el art. 1444, que distingue entre elementos de la esencia, de
la naturaleza y puramente accidentales. A saber:
1.- ELEMENTOS DE LA ESENCIA DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS
Son de la esencia de un negocio jurídico aquellos elementos sin los cuales el negocio no
produce efecto alguno o degenera en un negocio jurídico diferente. De este modo,
podemos entender que existen:

196
MIQUEL, Juan, Derecho privado…, op. cit, p. 134.
197
MIQUEL, Juan, Derecho privado…, op. cit, p. 134.
198
Art. 1443.

63
- ELEMENTOS DE LA ESENCIA GENERALES: son aquellos cuya ausencia implica que el negocio
jurídico no produzca efectos. Así, corresponden a los requisitos comunes a todo negocio
jurídico. Que «no produzca efectos» implica que:
- No los produce porque el negocio jurídico no ha llegado a existir. Así, falta un
requisito de existencia.
- Los produce, pero como el negocio jurídico adolece de nulidad, de invalidarse se
retrotraerá a las partes a un estado anterior, de suerte tal que sería como que nunca
los produjo. En consecuencia, falta un requisito de validez.
- ELEMENTOS DE LA ESENCIA ESPECIALES: que son aquellos exigidos en ciertos o determinados
negocios jurídicos. Por ejemplo, la compraventa tiene dos elementos de la esencia
particulares, que son el precio y la cosa. Si falta alguno de ellos, el negocio jurídico
degenera en uno diferente. Así, una compraventa sin precio es donación; si el precio no es
en dinero, es permuta.
2.- ELEMENTOS DE LA NATURALEZA
Elementos de la naturaleza son aquellos elementos que, sin ser esenciales en el negocio
jurídico, se entienden pertenecerle sin necesidad de una cláusula especial, puesto que
suelen acompañar al acto199, de modo tal que las partes deben excluirlos en forma expresa.
3.- ELEMENTOS PURAMENTE ACCIDENTALES
Elementos puramente accidentales son aquellos que no le pertenecen ni esencial ni
naturalmente al negocio jurídico, y que se agregan por medio de cláusulas especiales.

Las modalidades suelen ser elementos de este tipo200.

VI.- REQUISITOS DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS

Como adelantamos con ocasión de los elementos de la esencia, en los negocios jurídicos
existen requisitos que deben observarse para la existencia o la validez de éstos. Tales son:
1.- REQUISITOS DE EXISTENCIA
Son requisitos de existencia de los negocios jurídicos:
- LA VOLUNTAD O EL CONSENTIMIENTO: es decir, aquella facultad humana que habilita a toda
persona a hacer lo que desea.
- EL OBJETO: Es decir una cosa o un hecho sobre el que recae los efectos propios del
negocio jurídico201. En la fórmula de las acciones, el objeto se refleja en su intentio.
- LA CAUSA: esto es, el motivo que induce a la celebración del acto o contrato202. Ulpiano
alude a ella cuando dice que «si te di una cosa para que me des otra, o si te di algo para que
hagas algo»203. En las acciones crediticias el negocio y la causa están completamente
desconectados; de ahí que la fórmula de estas acciones no lleve demonstratio.
- SOLEMNIDADES: como ocurre en los contratos verbales o literales.

199
Mírese como ejemplo el art. 1489.
200
En otras palabras, la condición, el plazo o el modo pueden ser de la esencia o de la naturaleza de un
negocio jurídico.
201
Art. 1460.
202
Art. 1467.
203
D. 2.4.17.2.

64
2.- REQUISITOS DE VALIDEZ
Por su parte, son requisitos de validez:
- LA VOLUNTAD EXENTA DE VICIOS: es decir, que sea libremente manifestada, exenta de error,
violencia y dolo204.
- CAPACIDAD DE LAS PARTES: nos referimos a la capacidad de obrar.
- OBJETO LÍCITO: esto es, que no sea contrario a derecho o a las buenas costumbres.
- CAUSA LÍCITA.
- SOLEMNIDADES.
A.- EL ERROR
Es la falsa representación que se tiene de la realidad.
Para entenderlo como un vicio del consentimiento debe cumplirse con una serie de requisitos.
A saber:
- Quien lo sufre debe ser una o ambas partes del negocio; no un tercero.
- Debe ser determinante, de suerte tal que sin él no se habría celebrado el negocio jurídico.
- Debe ser excusable, es decir, que no provenga de culpa del que lo alega, o de
imprudencia o ignorancia suya.
a.- CLASES DE ERROR
El error puede ser diversas clases, cuyas consecuencias jurídicas serán distintas en uno u otro
caso. A saber:
- ERROR DE DERECHO [ ART. 1452]: es el que recae sobre un punto de derecho. No vicia el
consentimiento.
- ERROR IN CORPORE [ART. 1452]: es el que recae sobre la identidad específica de la cosa
de que se trata. Por ejemplo, Lucio cree vender un kilo de manzanas y Cayo cree estar
comprando un kilo de tomates. Esta clase de error vicia el consentimiento.
- ERROR IN NOMINE: es aquel que no recae sobre la cosa, sino sobre su denominación. Así,
Lucio quiere comprar “Maicena” y le venden “almidón de maíz”, que es lo mismo. Este
error no vicia el consentimiento.
- ERROR IN NEGOTIO [ART. 1452]: es aquel que recae sobre la especie de negocio jurídico
que se ejecuta o celebra. Por ejemplo, Lucio cree estar vendiendo y Cayo cree estar
recibiendo en donación. Obviamente, hay un vicio del consentimiento.
- ERROR IN SUBSTANTIA [ART. 1453]: es aquel que se sufre cuando la sustancia o calidad
esencial del objeto sobre que versa el negocio jurídico es diversa de lo que se cree.
Así, Lucio cree estar comprando un lingote de plata y Cayo vender uno de aluminio. Esta
clase de error vicia el consentimiento.
- ERROR IN QUANTITATE: es aquel que recae sobre la cantidad objeto del negocio, sea de
cosas o dinero. Por ejemplo, Lucio cree estar entregando en arrendamiento un fundo por
100 y Cayo cree arrendarlo por 10. Por cierto, hay un vicio del consentimiento en los
negocios stricti iuris205, pero en los de buena fe, sólo habrá un problema de interpretatio206.
- ERROR IN PERSONAM (ART. 1455]: es el que recae en la identidad de la persona de la
contraparte en el negocio. Por ejemplo, Lucio cree estar arrendando los servicios del

204
Art. 1450.
205
Gai. 3.102.
206
D. 19.2.52.

65
 famoso poeta Ovidio para que le escriba un poema, en circunstancias que se trata de otra
persona con el mismo nombre. Este error no vicia el consentimiento, salvo que la
identidad de la contraparte sea la causa principal del negocio.
B.- LA VIOLENCIA (VIS)
Entendemos por violencia la coacción o amenaza ejercitada injustamente contra una
persona para forzarle a concluir un negocio jurídico.
Para que vicie el consentimiento debe ser:
- GRAVE: esto es, cuando logra producir miedo (metus) a una persona en términos
razonables, atendidas sus circunstancias207.
- INJUSTA: es decir, que sea ilegítima. Paulo sostuvo que «non videtur vim facere, qui iure suo
utitur et ordinaria actione experitur – no pareciera cometer violencia quien se sirve de su
derecho y deduce una acción ordinaria»208.
- DETERMINANTE: o sea, que el consentimiento que se arranca sea consecuencia inmediata
de la violencia.
C.- EL DOLO
Labeón define el dolo malo como todo ardid, engaño o maquinación empleados para
sorprender, burlar, engañar o defraudar a otro aunque no medie la simulación de una
cierta apariencia 209.
El dolo consiste en un engaño provocado, y aunque nosotros hablemos del dolo a secas, para
los romanos podía ser bueno o malo210.
- DOLUS BONUS: es el que se emplea para engañar a un ladrón o a los enemigos211, o bien, la
exageración que hace el vendedor de las cualidades de una cosa212. Esta clase de dolo no
vicia el consentimiento.
- DOLUS MALUS: El dolo malo consiste en un engaño destinado a arrancar el consentimiento,
y por ende, corresponde al vicio de la voluntad en sí mismo. Para viciar el consentimiento
debe213:
- Determinante.
- Obra de una de las partes.

VII.- LAS MODALIDADES

1.- LA CONDICIÓN
La condición es un hecho futuro e incierto del que depende la existencia o extinción de un
derecho214. Estas pueden clasificarse de varias formas215.

207
Art. 1456.
208
D. 50.17.155.1.
209
D. 4.3.1.2.
210
Tab. (¿?).4.
211
D. 4.3.1.3.
212
D. 4.3.37.
213
Art. 1458.
214
Art. 1473.
215
MIQUEL, Juan, Derecho privado…, op. cit, pp. 135 ss.

66
 A.- REQUISITOS
- La condición debe consistir en un hecho futuro, por ende, no son condiciones las que se
refieren a hechos presentes o pasados.
- La condición debe consistir en un hecho objetivamente incierto, por tanto, un hecho
ocurrido, pero ignorado por las partes no puede ser objeto de condición.
- La condición debe consistir en un hecho posible. Así, la cláusula que diga «te daré cien si
de un salto llegas a la luna» es ineficaz.
- El hecho debe ser lícito. En el derecho clásico las condiciones ilícitas son ineficaces desde
un punto de vista procesal, sea negándose la acción o por vía de excepción. En el derecho
justinianeo se les equipara a las condiciones imposibles. Un ejemplo de clausula con un
hecho ilícito sería «te daré cien si falsificas un documento».
- La condición debe existir por voluntad de las partes, no por un requisito jurídico. Así, la
cláusula «te daré la dote si contraes matrimonio» no es una verdadera condición por cuanto
el matrimonio es presupuesto para la validez de la dote.

B.- CLASIFICACIÓN
Existen varias formas de clasificar la condición. A saber:
- CONDICIÓN POSITIVA O NEGATIVA: según el hecho futuro deba o no ocurrir. Así, la cláusula «si
viene la nave de Asia» es una condición positiva. En cambio, si dijera «si no viene la nave de
Asia» sería negativa216.
- CONDICIÓN POTESTATIVA, CASUAL O MIXTA: esta clasificación atiende a si el hecho ocurre por
voluntad de una de las partes, por el azar o por ambas. De este modo, si depende de una
de las partes –acreedor o deudor– se entiende meramente potestativa, como si se dijera
«te vendo una cosa si subes al Palatino»; si estriba en el azar –o la voluntad de un tercero–
es casual, por ejemplo, «si gana tal equipo». Finalmente, cuando depende en parte del azar
y en parte de la voluntad de alguno de los sujetos del negocios, es mixta, como la cláusula
«si te casas con Mevia»217.
- CONDICIÓN SUSPENSIVA O RESOLUTORIA: esta clasificación es la descrita en nuestra
definición. La condición suspensiva es el hecho futuro e incierto del que depende la
existencia de un derecho, por ejemplo «te vendo la casa si gana tal equipo». En cambio,
la condición resolutoria, es aquel hecho futuro e incierto del que depende la extinción
de un derecho218, v. gr. «te arriendo la casa hasta que te cases».
C.- EFECTOS DE LA CONDICIÓN
Para determinar que ocurre con los efectos de los negocios sujetos a condición, hay que
distinguir el estado en que se encuentra. Así:
- PENDIENTE LA CONDICIÓN:
- SUSPENSIVA: el negocio jurídico no existe y no produce efectos, por lo que el
acreedor no puede exigir ninguna clase de cumplimiento 219. Sin embargo, podría
existir una expectativa de que llegue a existir, por lo que el acreedor de una
obligación sujeta a condición suspensiva podría impetrar medidas
conservativas220. El deudor que cumple una obligación pendiente la condición

216
Art. 1474.
217
Art. 1477.
218
Art. 1479.
219
Art. 1485.
220
Art. 1492 inc. Final.

67
 suspensiva incurre en una solutio indebiti, por lo que puede repetir lo dado o
pagado mientras no se cumpla la condición221.
- RESOLUTORIA: el negocio jurídico produce efectos con normalidad.
- CUMPLIDA LA CONDICIÓN:
- SUSPENSIVA: el negocio comienza a producir la plenitud de sus efectos.
- RESOLUTORIA: el negocio deja de producir efectos. Así, si se hubiera recibido algo
sujeto a condición resolutoria, tendrá que restituirse222.
- FALLIDA LA CONDICIÓN: esto ocurre cuando se verifica el hecho negativo o no acontece el
positivo223. Así, se frustra toda expectativa.
2.- EL PLAZO
El plazo es un hecho futuro y cierto del que depende el ejercicio o la extinción de un
derecho. Ya desde la definición podemos notar una diferencia radical con la condición dada
por la certidumbre224.

A.- CLASIFICACIÓN
Podemos hablar del plazo en tres sentidos:
- PLAZO DETERMINADO O INDETERMINADO: recordemos que el plazo es siempre cierto, por lo
que sabemos que va a llegar, sin perjuicio de ignorar cuándo. Así, el plazo será determinado
cuando tenemos certeza del día en que se verificará, por ejemplo «hasta los idus de
marzo». En cambio, será indeterminado cuando se ignore el momento exacto en que se ha
de verificar, como ocurre con la muerte de una persona.
- PLAZO EXPRESO O TÁCITO: depende de si las partes del negocio jurídico lo han explicitado o
no. De esta manera, el plazo expreso es el que se establece en términos explícitos, v. gr.
«hasta las calendas de abril». Por su parte, el plazo tácito es el indispensable para
cumplirla225, como por ejemplo, el necesario para que las mercaderías lleguen desde el
extranjero.
- PLAZO SUSPENSIVO O EXTINTIVO: el plazo suspensivo es aquel hecho futuro y cierto del que
depende que un negocio jurídico comience a producir efectos. A diferencia de la
condición suspensiva, el negocio jurídico se perfeccionó, por lo que son sus efectos lo que
se encuentran suspendidos. De esta forma, el acreedor no puede exigir el cumplimiento de
una obligación sujeta a plazo suspensivo226, pero el deudor bien podría cumplirla227, sin que
se considere una solutio indebiti228. Por otro lado, el plazo extintivo es aquel hecho futuro
y cierto del que depende que un negocio deje de producir sus efectos, por ejemplo «la
oferta se encuentra vigente hasta las nonas de octubre».

3.- EL MODO
El modo es una cláusula del negocio jurídico por el cual se impone al beneficiario de una
liberalidad una conducta determinada229. Entendemos por liberalidad una disposición de

221
Art. 1485.
222
Art. 1487.
223
Art. 1482.
224
MIQUEL, Juan, Derecho privado…, op. cit, p. 139.
225
Art. 1494.
226
Art. 1496.
227
Art. 1497.
228
Art. 1495.
229
MIQUEL, Juan, Derecho privado…, op. cit, p. 139.

68
un bien en favor de alguien sin que medie una contraprestación, como ocurre en las
herencias y donaciones.
Así, de lo que se trata es de que el beneficiario de dicha liberalidad reciba la cosa con la carga
de aplicarla un fin especial; sin embargo, el cumplimiento o no del modo no suspende la
adquisición de ella230. Como sostuvo F. K. von Savigny «el modo obliga, pero no suspende; la
condición suspende, pero no obliga»231. De esta forma, la cláusula «te doy cien para que hagas
un monumento, es un modo» en cambio, aquella que dice «te doy cien si haces un
monumento» es una condición.

VIII.- INEFICACIA DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS

La invalidez o ineficacia de los negocios jurídicos es una cosa bastante complicada en el
derecho romano, ya que no existía un sistema lógico y estructurado de nulidad y rescisión. La
dualidad ius civile-ius honorarium, tampoco facilita el problema, ya que un negocio jurídico
válido para el derecho civil, podía no serlo para el derecho pretorio232.
De este modo, en líneas lo más general posible, podemos sostener que un negocio jurídico
podía considerarse:
- NULO: cuando el vicio que presenta es tan esencial que el negocio jurídico no produce
ningún efecto típico, tal cual si este no existiera. Por ejemplo, cuando falta un requisito
de existencia.
- ANULABLE: cuando el vicio no es de la entidad suficiente como para volver al negocio
irremediablemente nulo, por lo que produce efectos, sin perjuicio de poder ser
impugnado. Así ocurre a falta de un requisito de validez.
En general, dado el excesivo formalismo de los negocios jurídicos del ius civile, la
inobservancia de un requisito producía la nulidad del negocio; sin embargo, hay casos de
anulabilidad, como la impugnación del heredero forzoso del testamento, en virtud de la
querella inofficiosi testamenti.
Por otro lado, para el ius honorarium era más frecuente la anulabilidad de los negocios, la que
se encausaba por medio de la denegatio actionis; la incorporación de una exceptio, por
ejemplo, la ex. Metus o la ex. Doli233 o por la restitutio in integrum. Nos detendremos en esta
última.
1.- RESTITUTIO IN INTEGRUM
Consiste en un procedimiento basado en el imperio del pretor por medio del cual se priva
de efectos a un negocio jurídico que, pese a ser válido para el derecho civil, es
considerado por el pretor como perjudicial y contrario a la equidad.
A.- REQUISITOS
- La existencia de un negocio jurídico perfectamente válido para el derecho civil.
- Que dicho negocio jurídico cause perjuicios.
- La inexistencia de otro procedimiento para reparar dicho perjuicio.
- Que se solicite dentro de un año contado desde la celebración del negocio.

230
Art. 1089.
231
MIQUEL, Juan, Derecho privado…, op. cit, p. 139.
232
MIQUEL, Juan, Derecho privado…, op. cit, pp. 149 ss.
233
Gai. 4.121.

69
- La existencia de una causal.
B.- CAUSALES
- LA VIOLENCIA: es decir, el vicio de violencia en la celebración del negocio.
- EL DOLO: esto es, el vicio de dolo que afecta el consentimiento.
- En favor de los menores de veinticinco años cuando sea perjudicado en la celebración de
un negocio a causa de su inexperiencia.
- EN FAVOR DEL AUSENTE: lo que ocurre cuando una persona se ausenta por causa de utilidad
pública.
- Cuando el reus, por error, no incorpora una exceptio a la fórmula, de lo que se sigue una
sentencia condenatoria.
- En general, cuando exista una situación contraria a la equidad.

70
 LA PERSONA NATURAL

A diferencia de lo que ocurre con nuestro moderno derecho civil, hablar de persona no es
necesariamente lo mismo que referirse a un «sujeto de derechos», ya que la voz latina persona
bien podía referirse a libres o esclavos, los cuales, pese a su naturaleza humana, jurídicamente
eran cosas234. Así, para nosotros, toda persona por el sólo hecho de serlo es entendida como
un sujeto de derechos235, a la que se le reconoce toda una serie de derechos y prerrogativas
propias de su dignidad intrínseca236. Esta idea no es romana.

Para el derecho romano, determinar que una persona237 fuere «sujeto de derechos» dependía
de que se verifiquen algunos requisitos, tanto de su existencia como de su capacidad.

I.- EXISTENCIA DE LA PERSONA NATURAL

La existencia de la persona se extiende desde el nacimiento hasta su muerte, aunque, como
sujeto de derechos, puede terminar incluso antes, merced de la capitis deminutio.
1.- COMIENZO DE LA PERSONA NATURAL
La existencia de la persona comienza con su nacimiento238, sin perjuicio de la importancia
patrimonial que pueda dársele al nasciturus. Ahora bien, para considerarle como un sujeto de
derechos, no basta sólo con nacer, sino que deben cumplirse tres requisitos copulativos:
- Nacer.
- Sobrevivir al nacimiento.
- Tener forma humana.
A.- NACIMIENTO
Consiste en la separación completa de la criatura del vientre materno.
Ahora bien, que la persona principie con el nacimiento, no implica que no exista ninguna
consideración respecto al nasciturus, ya que, similar a hoy239, se le considera existente para
efectos de sus derechos eventuales240, según la máxima establecida por Juliano «qui in utero
sunt, in toto poene iure civili intelleguntur – los hijos ya concebidos son considerados en casi
todo el derecho como nacidos...»241, pero aún más, hay una suerte de protección a éste, no en

234
Tómese como ejemplo Gai. 1.120.- eo modo et serviles et liberae personae mancipantur… – de este
modo son vendidas las personas libres y esclavas…
235
Nótese cómo el art. 55 define a la persona natural: «Son personas todos los individuos de la especie
humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición. Divídense en chilenos y extranjeros».
236
Tómese como ejemplos: el art. 1 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano; el art.
2 de la Declaración Universal de Derecho Humanos el art. 57 del Código Civil.
237
En este curso nos concentraremos sólo en la persona natural, por lo que obviaremos toda
referencia a las personas jurídicas.
238
Art. 74. Esta disposición se refiere a la «existencia legal», sin perjuicio de que su existencia natural
comience con la concepción.
239
Art. 75.
240
Gai. 1.147; D. 1.5.26; art. 77.
241
D. 1.5.26.pr.

71
cuanto ser humano –ya que en la forma mentis romana no lo es–, sino por su aspecto
patrimonial. Baste como ejemplo, una lex regia atribuida a Numa Pompilio sobre cesáreas242,
la cura ventris243, o la sanción al aborto244, no por consideración de la vida del que está por
nacer, sino por la injuria al pater privado de su descendencia.
Para conocer la época de la concepción, era necesario recurrir a una presunción, es decir, a
un medio de prueba por el cual se busca determinar un hecho desconocido a partir de uno
conocido: el hecho desconocido es la época de la concepción; el conocido, el día del
nacimiento. Así, los romanos, en consonancia con las ideas de Hipócrates, entendieron que la
concepción no puede ser inferior a seis meses anteriores al parto ni superior a diez245.
B.- SOBREVIVIR AL NACIMIENTO
La criatura que nace debe sobrevivir aunque sea un instante al nacimiento, para que pueda
determinarse que tuvo una existencia autónoma a su madre. La exigencia es mínima: tan sólo
un instante de vida246.

Los romanos analizaron la conexión entre el nacimiento y la muerte en forma práctica, de la

misma forma que lo hacían con el desaparecido: si una criatura nace muerta, se reputa jamás
haber existido, ya que sería prácticamente imposible determinar cuándo murió y, en
consecuencia, si llegó o no a adquirir algún derecho. Para evitarlo, la criatura que nace muerta
se reputa inexistente para todos los efectos jurídicos247.

Ahora bien, si logró sobrevivir al nacimiento y luego de ello murió, se considera que entró en el
goce de todos los derechos pendientes a que se verificase el nacimiento. Aquí cobra especial
relevancia la figura del hijo póstumo, esto es, de aquel que fue concebido por un padre que
murió antes de su nacimiento, dado que:

- El hijo póstumo «rompe el testamento»248.

- Se vuelve heredero abintestato del padre, por lo que excluye a todos los agnados
próximos o concurre con sus hermanos. A su vez, al morir el propio hijo póstumo,
defiere su parte de la herencia del padre a sus herederos legítimos.
- Se contabiliza para efectos del ius liberorum.

La principal interrogante consiste en determinar cómo constatar el nacimiento con vida. Las
escuelas jurídicas tuvieron posiciones encontradas. Así, los proculeyanos exigían que la
criatura grite, mientras que los sabinianos, se bastaban con cualquier movimiento o signo que
manifieste la vida. Este fue el criterio adoptado por Justiniano249.

242
D. 11.8.2.
243
D. 27.10.8.
244
PS. 5.23.14.
245
Tab. 4.4. Esta regla hoy la tenemos en el art. 76.
246
C. 6.29.3.1.
247
D. 50.16.129; art. 74, inc. 2.
248
D. 28.2.12.pr.
249
C. 6.29.3.1.

72
C.- FORMA HUMANA
Este requisito es un tanto controversial, de momento que algunos no lo entienden realmente
como tal. Para nosotros es necesario para determinar que una persona sea sujeto de derechos.
De lo que se trata es que, además de nacer con vida, debe tener forma humana, ya que el parto
de un monstrum o un prodigium rompe la pax deorum. Esto es una cosa que dependerá del
reconocimiento que haga el pater familias en virtud del ius exponendi.
Los hijos monstruosos, no se consideran existir como sujetos de derechos, pero sí se
contabilizan para efectos del ius liberorum, ya que no era culpa de los padres su
monstruosidad250.
2.- FIN DE LA PERSONA NATURAL
La muerte de una persona es su muerte natural251, esto es, la cesación irreversible de todos
los fenómenos que constituyen la vida. El derecho romano no conoció de una «muerte
presunta»252, sin perjuicio de una ficción de muerte dada por el postliminium.
A.- EFECTOS
Cuando una persona muere, desaparece para el derecho, pero no así todas sus relaciones
jurídicas. De esto se sigue que la muerte produce una serie de efectos jurídicos. A saber:
- La apertura de la sucesión.
- La extinción de la patria potestas y de la manus.
- La disolución del matrimonio.
- La extinción de las obligaciones intuito personae.
- El término del contrato de sociedad y del mandato.
- El término de los derechos de uso y habitación, y de usufructo.
- La extinción de la responsabilidad penal.
Algunos juristas, como Ulpiano253 y Gayo254, equiparan la capitis deminutio (máxima), en
cuanto a sus efectos, con la muerte. Es decir, la persona, al caer en esclavitud, a pesar de
seguir viva, pasa a ser jurídicamente una cosa; y éstas no pueden tener derechos,
obligaciones, ni relaciones jurídicas.
B.- EL POSTLIMINIUM
Durante el derecho clásico, en virtud de la lex Cornelia, se permitió fingir la muerte de una
persona cuando era cautivo del enemigo «como si hubiese muerto siendo ciudadano», lo que
produciría iguales efectos que la muerte natural.
Ahora bien, si el cautivo reaparecía se le restituía, en virtud del postliminium, en todas sus
relaciones jurídicas, pero no en las fácticas, ya que los hechos no podrían retrotraerse. Así, por
ejemplo, el matrimonio que termina en virtud de la fictio legis Corneliae no se reestablece con
la aparición del cautivo, pero si este era «cum manus» revivía el poder marital. Esto se explica
porque el matrimonio era una situación de hecho, mientras que la manus, una de derecho.

250
D. 50.16.135.
251
Art. 78.
252
Arts. 80 ss.
253
D. 35.1.59.2.
254
Gai. 3.153.

73
C.- LOS CONMURIENTES
Cuando dos o más personas son herederas recíprocas y éstas mueren en un mismo evento,
como un naufragio o incendio y no es posible determinar cuál de ellas murió primero, la
jurisprudencia romana considera que murieron al mismo tiempo, es decir, como
conmurientes255. De esto se sigue que los derechos sucesorios recíprocos se vuelven
imposibles de determinar.

II.- LA CAPACIDAD
Además de existir, para que la persona sea determinada como un sujeto de derechos, debe ser
capaz.
1.- CLASES DE CAPACIDAD
La capacidad de una persona puede clasificarse desde dos puntos de vista:
A.- LA CAPACIDAD JURÍDICA
M. Talamanca define la capacidad jurídica como la idoneidad de un sujeto para ser titular de
derechos y obligaciones256.
Tales personas son, por regla general, libres y sui iuris, aunque, excepcionalmente, podrían
tenerlas otras, como los hijos respecto de su peculio257. Así las cosas, dentro de la familia
romana, como suerte de máxima general, digamos que el único titular de derechos y
obligaciones es el pater familias.
B.- LA CAPACIDAD DE OBRAR
M. Talamanca la define como la idoneidad para ejercer una actividad jurídicamente
relevante tendiente a crear, modificar o extinguir una relación jurídica258. De esta
capacidad gozan todos los miembros de la familia, como los hijos alieni iuris, la mujer in manu
y los esclavos.
Así, como máxima, toda persona tiene capacidad de obrar, salvo que se le pueda
considerar incapaz259.
Como podemos sospechar, las nociones de capacidad se parecen, en parte, a las nuestras,
pero con ciertas salvedades, ya que, hoy decimos que toda persona tiene capacidad de goce
(en tanto se reconoce como un atributo de la personalidad), pero no todas –aunque la mayoría–
de capacidad de ejercicio o capacidad legal260. En Roma, en cambio, la gran mayoría tenía
capacidad de obrar, mientras que, un grupo mucho más reducido, de capacidad jurídica.
2.- LOS STATUS
G. Pugliese define los status como la posición del sujeto respecto a un grupo social
determinado261. Gayo [1.159] identifica los status con la capitis deminutio, de lo que se sigue
que podamos hablar de tres clases de status. A saber:

255
Art. 75.
256
TALAMANCA, Mario (1990): Istituzioni di diritto romano (Milán, Giuffrè) p. 75.
257
PUGLIESE, Giovani, Istituzioni…, op. cit, p. 242.
258
TALAMANCA, Mario (1990): Istituzioni di diritto romano (Milán, Giuffrè) p. 75.
259
Art. 1446.
260
Art. 1445, inc. final.
261
PUGLIESE, Giovani, Istituzioni…, op. cit, pp. 210 ss.

74
- Status libertatis
- Status civitatis
- Status familiae
A.- STATUS LIBERTATIS
Nos referimos al estado de libertad262. Según éste las personas pueden ser libres o esclavas263.
a.- LAS PERSONAS LIBRES
Son libres las personas que han nacido libres o que tras haber sido esclavas, obtuvieron
su libertad al ser manumitidas. Así, pueden ser de dos clases264:
- LOS INGENUOS: esto es, aquellos que nacieron libres265. Los hijos siguen la condición del
padre, en caso de iustum matrimonium, sino se sigue la de la madre. En este último caso,
si la madre se encontrase en esclavitud, pero en algún momento de la concepción fue libre,
el hijo se reputa ingenuo266.
- LOS LIBERTOS: se refiere a los esclavos que fueron manumitidos267. Estos, en razón del
patronato, se mantenían de cierto modo vinculados a la familia que los manumitió, al
punto de ser conocidos como «libertos de» –por ejemplo, «Pánfilo, liberto de Mario».
Para el derecho privado no existe, en líneas generales, ninguna diferencia entre ingenuos y
libertos, salvo, acaso, para el ius liberorum; sin embargo, para el derecho público sí existe una
diferencia importante: sólo los ingenuos podían hacer el cursus honorum.
b.- LOS ESCLAVOS O SIERVOS
Denominamos esclavos o siervos a las personas que se encuentran permanentemente
privadas de libertad, así como, de todo derecho civil y político268. Estos son personas en el
sentido de ser individuos de la especie humana, pero jurídicamente ocupan el lugar de las
cosas. Así, un esclavo es considerado una res mancipi269.
Los juristas clásicos, imbuidos en el iusnaturalismo, jamás negaron la condición humana de
los esclavos, con su condición jurídica. Así, dice Ulpiano que «quod attinet ad ius civile, servi
pro nullis habentur: non tamen et iure naturali, quia, quod ad ius naturale attinet, omnes
homines aequales sunt – por lo que atañe al derecho civil, los siervos se consideran como
nada; no, sin embargo, por derecho natural, ya que, por lo que al derecho natural respecta,
todos los hombres son iguales»270.

262
D. 1.5.4.pr. Flor. 9 inst.- Libertas est naturalis facultas eius quod cuique facere libet, nisi si quid vi aut
iure prohibetur – la libertad es la facultad natural de hacer lo que se desee, a menos que la violencia o
el derecho lo prohíba.
263
Gai. 1.9.
264
Gai. 1.10.
265
Gai. 1.11.
266
D. 1.5.5.2-3.
267
Gai. 1.11.
268
GUZMÁN, Alejandro, Derecho privado…, op. cit, p. 323.
269
Gai. 1.120; 2.14a.
270
D. 50.17.32.

75
i.- CAUSALES DE ESCLAVITUD
A lo largo del tiempo, existieron diversos motivos por los cuales una persona podía caer en
esclavitud. A saber:
- NACER COMO ESCLAVO271: la esclavitud es propia del derecho de gentes, cuyas reglas
sostienen que los hijos ilegítimos siguen la condición de la madre, por lo que, en principio,
el hijo de una mujer libre y un esclavo debe considerarse libre y el de un hombre libre con
esclava, debe ser tenido por esclavo; sin embargo, las reglas civiles, en razón del «favor
libertatis» considerarán siempre que si en algún momento la madre fue libre, su hijo se
considera como tal, aunque al tiempo del parto fuese esclava.
- LA CAUTIVIDAD DE GUERRA272: lo que en el derecho arcaico era la forma más común de
proveer esclavos, pese a que antes del s. V AC, existió esclavitud de todas formas.
Recordemos que la fictio legis Corneliae, hace que el cautivo se considere muerto como
ciudadano, por lo que los hijos de un soldado capturado nacen como libres.
- ALGUNAS SANCIONES: como ocurre con:
- El condenado como ladrón.
- El ejecutado en la manus iniectio.
- En virtud del sc. Claudianum, la mujer que yace con esclavo ajeno desoyendo las
prohibiciones del amo, se hace esclava de éste.
- La lex Aelia Sentia, los dediticios273 que son sorprendidos habitando en Roma o en
un radio de cien millas a la redonda, son vendidos como esclavos y si fueren
manumitidos, no se hacen libres, sino esclavos del pueblo romano274.
- Los servi poenae, es decir, los condenados a muerte, a la lucha con las fieras o al
trabajo en las minas.
- El liberto ingrato.
- Por no ser inscritos en el censo como libres275
ii.- LAS MANUMISIONES
Entendemos por manumisión a un acto dispositivo del dueño de un esclavo destinado a
conferirle unilateralmente su libertad276.
Estas podían ser de dos clases277:
- MANUMISIONES SOLEMNES [GAI. 1.17]: son aquellas por las cuales el esclavo liberado
queda en condición de liberto y ciudadano romano. Tales son:
- PER VINDICTA: es decir, por una causa pro libertatis simulada.
- PER CENSU: esto es, inscribir al esclavo como libre en el censo.
- PER TESTAMENTO: lo que ocurre mediante una declaración formal del amo de su
intención de liberar al esclavo278.

271
Gai. 1.86 ss.
272
D. 49.15.
273
Gai. 1.13-16.
274
Gai. 1.27.
275
Gai. 1.160.
276
GUZMÁN, Alejandro, Derecho privado…, op. cit, p. 331.
277
Gai. 1.12.
278
Gai. 2.267.

76
 - MANUMISIONES NO SOLEMNES: esto es, aquellas destinadas a liberar al esclavo, por lo
que quedan como libertos, pero, en virtud de la lex Iunia Norbana, son considerados
como latinos. Encontramos:
- PER EPISTULAM: es decir, por una declaración escrita del amo dirigida al esclavo.
- INTER AMICOS: consistente en una declaración verbal en presencia de testigos.
- PER MENSAM: en el derecho postclásico, se admitió como forma no solemne de
liberar al esclavo el hecho de invitarlo a sentarse con el amo a compartir la
mesa.
- IN SACROSANCTIS ECLESIIS: también en el derecho postclásico se admitió como
forma de manumissio el liberarlo ante el Obispo y la comunidad de fieles.
B.- STATUS CIVITATIS
Según el estado de ciudadanía, las personas podían ser ciudadanas romanas o no serlo. En
este último caso, el derecho clásico las llamó, generalmente, peregrinas. La base no es étnica
y la ciudadanía no coincide necesariamente con la nacionalidad. Ahora bien, en un estadio
intermedio, encontramos a los latinos279.
a.- LOS CIUDADANOS
Los ciudadanos son los miembros plenos del pueblo romano280, cuya ciudadanía traía
aparejada una serie de derechos y prerrogativas.
i.- DERECHOS Y PRERROGATIVAS
- SUFFRAGIUM: o derecho a votar.
- HONORES: o ser elegido para las magistraturas o el sacerdocio.
- COMMERCIUM: o capacidad de adquirir el dominio quiritario, de obligar u obligarse
civilmente, y de causar o recibir herencias.
- TESTAMENTI FACTIO ACTIVA: es decir, la facultad de testar.
- CONUBIUM: o derecho de contraer matrimonio es justas nupcias y de ejercer los poderes
familiares sobre los hijos y la mujer.
- El derecho de actuar en juicio como demandante o demandado.

i.- OBTENCIÓN DE LA CIUDADANÍA

- IUS SANGUINIS: principalmente, la ciudadanía se adquiría con el nacimiento, cuando:
- Ambos progenitores eran ciudadanos romanos.
- El hijo era concebido en iustum matrimonium y a la época de la concepción el
padre era ciudadano romano.
- Si no existía iustum matrimonium, la condición del hijo seguía a la madre, por
lo que si la madre era ciudadana al tiempo del nacimiento, el hijo adquiría la
ciudadanía, sin importar si al tiempo de la concepción la madre no era
ciudadana.
- MANUMISIÓN SOLEMNE.
- DISPOSICIÓN JURÍDICA: varias normas establecen que los latinos, cumplidas ciertas
condiciones, puedan acceder a la ciudadanía romana281.

279
Gai. 1.12.
280
GUZMÁN, Alejandro, Derecho privado…, op. cit, p. 359.
281
Gai. 1.28-34.

77
b.- LOS LATINOS
Aunque la latinidad comienza como una cuestión étnica, al poco tiempo se convirtió en una
categoría jurídica. Los latinos podían ser:
- LATINOS VETERES: es decir, los latinos propiamente tal. Eran los antiguos habitantes no
romanos del Lacio, los que gozaban, prácticamente, de los mismos derechos que los
ciudadanos, salvo el honorium. Desaparecen con la concesión de ciudadanía a todos
los habitantes de Italia.
- LATINOS COLONIARII: fueron los habitantes de las colonias romanas. Gozaban de
sufragium y de commercium, pero no de conubium, salvo que expresamente se les
otorgara. Desaparecen con la Constitutio Antoniniana.
- LATINOS IUNIANI [GAI. 1.22]: como vimos, eran los esclavos manumitidos en forma no
solemne. Su estatuto jurídico era idéntico al de los latinos coloniarii. Desaparecen con
la Constitutio Antoniniana.
C.- LOS PEREGRINOS
Consistieron en cualquier otra persona bajo el imperio del pueblo romano, que no tuviese
la calidad de ciudadanos o latinos282 Estos se rigen en sus relaciones jurídicas con Roma a
través del ius gentium.

Dentro de esta categoría encontramos a los dediticii, conformado por los pueblos hostiles a
Roma, que vencidos por ella, se rindieron sin condiciones283. Jamás pueden acceder a la
ciudadanía romana284.
C.- STATUS FAMILIAE
Según el estado de familia, las personas pueden ser independientes o depender de alguien, es
decir, pueden ser sui iuris o alineni iuris285.
a.- Los SUI IURIS
Los sui iuris son aquellas personas que tienen potestad sobre sí mismas286, esto es, que no
dependen de nadie.
Pueden serlo tanto hombres como mujeres de cualquier edad, pero, en caso de los primeros,
estos se denominan pater familias, pese a su estado civil o si tienen o no hijos287.
b.- LOS ALIENI IURIS
Los alieni iuris son las personas sujetas al derecho de otro288. A la muerte de pater, los
parientes agnaticios directos pasan a ser sui iuris. Integran esta categoría289:
- Las mujeres in manu.
- Los hijos, naturales o adoptivos290, y los descendientes de éstos.
- Las hijas.

282
GUZMÁN, Alejandro, Derecho privado…, op. cit, p. 365.
283
Gai. 1.14.
284
Gai. 1.26.
285
Gai. 1.48.
286
GUZMÁN, Alejandro, Derecho privado…, op. cit, p. 297.
287
D. 50.16.195.2.
288
GUZMÁN, Alejandro, Derecho privado…, op. cit, p. 297.
289
Gai. 1.49.
290
Gai. 1.97.

78
 - Las personas in mancipio.
- Los esclavos.
C.- EXCURSO: LAS PERSONAS IN MANCIPIUM
Aunque técnicamente no son esclavos, recordemos que en el derecho arcaico el pater familias
podía vender a sus hijos y a su mujer, los que quedaban in causa mancipi. La denominación
arranca del hecho de ser vendidos por la mancipatio.
El comprador no adquiría ni la patria potestas ni la manus sobre ellos, y éstos no se
consideraban esclavos del comprador. Ahora bien, al sufrir una capitis deminutio mínima,
adquiere la capacidad jurídica sobre ellos.
III.- LA CAPITIS DEMINUTIO
Gayo [Gai.1.159], define la capitis deminutio (disminución de una cabeza) como un cambio
del estado anterior. Puede ser de tres clases:
1.- CAPITIS DEMINUTIO MÁXIMA [GAI. 1.160]
Se verifica cuando una persona libre pasa a ser esclava, produciéndose una alteración en sus
estados de liberad y ciudadanía.
En cuanto a sus efectos jurídicos, se asimila a la muerte.
2.- CAPITIS DEMINUTIO MEDIA O MENOR [GAI. 1.161]
La cual se da cuando una persona libre altera su condición de ciudadano, pero manteniendo
la libertad.
3.- CAPITIS DEMINUTIO MÍNIMA [GAI. 1.162]
Ocurre cuando una persona libre, manteniendo su libertad y la ciudadanía, cambia su
situación familiar de sui iuris a alieni iuris. Así, se verificará por medio de la adrogatio, la adoptio
o la conventio in manum.
No se considera sufrir capitisdisminución cuando la alteración es a la inversa, es decir, de alini
iuris a sui iuris.
IV.- PROTECCIÓN DE CIERTOS INCAPACES
Como vimos, no todas las personas son capaces. De hecho, la mayoría sólo tendrá capacidad
de obrar, pero no jurídica, de suerte tal que podrán actuar en la vida jurídica, pero no ser titular
de derechos y obligaciones.
Ahora bien, incluso aquellos que podrían tener la capacidad de obrar, excepcionalmente291,
por tratarse de personas que por sus condiciones mentales o de madurez pudiesen ser
fácilmente engañados en sus negocios jurídicos, se les considera como «incapaces», por lo
que necesitarían de especial protección292, lo que se daba por medio de las tutelas y
curadurías.

291
Art. 1446.
292
Art. 1447.

79
1.- LAS TUTELAS
Servio, define la tutela como «una fuerza y potestad sobre personas libres, creada y permitida
por el derecho civil, dirigida a proteger a aquel que, debido a su edad, no puede defenderse
espontáneamente»293 . Están sometidos a tutela los impúberes y las mujeres.
A.- TUTELA MINORIS
Están sometidos a tutela, en primer lugar, los, es decir, los varones menores de catorce años
y las mujeres menores de doce294. En ambos casos, se distinguen, además, los infantes, que
son los varones y mujeres menores de siete años.
Esta distinción es relevante según la forma en que actuarán los tutores, ya que, en el caso de
los infantes, actuará, como negotiorum gestor, mientras que, en los impúberes no infantes, lo
harán mediante su auctoritas interpositio.
Ahora bien, cuando el varón alcanzaba la pubertad dejaba la tutela, mientras que la mujer se
mantendría en ella, pero no es razón de su pubertad, sino que, por su condición femenina295.
B.- TUTELA MULIERIS
Las mujeres púberes y sui iuris desde el derecho arcaico se encontraban bajo tutela perpetua.
Esta institución, en época republicana se debilitó bastante, merced de la liberación social de
la mujer.
Su fundamento se encuentra en la infirmitas sexus, levitas animi o imbecillitas sexus de la
mujer, según nos reportan las fuentes296, lo que justificaba que las mujeres actuaran en la vida
jurídica autorizadas por su tutor.
Según esta clase de tutela, el tutor debía autorizar los negocios jurídicos celebrados por las
mujeres; sin embargo, realmente, su intervención era exigida en los negocios importantes,
dada la emancipación femenina en tiempos republicanos.
La legislación matrimonial de Augusto estableció el ius liberorum, por medio del cual, las
mujeres que tuviesen tres o cuatro hijos –dependiendo de su status libertatis– salían de la
tutela. Del mismo modo, estas leyes exigieron que la mujer consintiese en ciertos negocios
jurídicos que tuvieran por objeto un bien dotal.
2.- LAS CURATELAS O CURADURÍAS
Durante el derecho clásico, aparece, junto con la tutela, otras formas de protección del
patrimonio de ciertas personas bajo el cargo de un curador: las curadurías. Estaban sujetos a
curatela los dementes, los pródigos y los menores de veinticinco años.
A.- CURA MINORIS
Corresponde a la curaduría respecto al menor de veinticinco años, que, si bien tiene capacidad
suficiente para no estar bajo tutela, por su inexperiencia en los negocios puede ser defraudado.
La lex Laetoria, crea una actio legis Laetoriae¸ para perseguir una sanción penal contra el que
dolosamente se aprovecha del menor y una exceptio legis Laetoriae, en el caso de que se exija

293
D. 26.1.1.pr.
294
Art. 26.
295
Tab. 5.1.
296
Gai. 1.190.

80
el cumplimiento de un negocio en fraude del menor. Además, el menor goza de la restitutio in
integrum.
El curador actúa como asesor.
B.- CURA FURIOSI
La cual se da en favor de los dementes (furiosi) que, pese a ser sui iuris, no tienen capacidad
de obrar, porque no sabe lo que hace297.
Así, los negocios que celebran son nulos.
El curator actúa como negotiorum gestor. M. Kaser agrega que sólo se toman en consideración
los casos graves y notorios de enfermedad mental y que, lo actuado en intervalos lúcidos,
queda sujeto a apreciación casuística298.
C.- CURA PRODIGI
Se da en favor de los disipadores que dilapidan sus riquezas y malgastan el dinero.
En este caso se requiere de interdicto pretorio, es decir, de una prohibición respecto del
commercium.
El curador actúa como gestor de negocios.

297
Gai. 3.106.
298
KASER, Max, Derecho privado…, op. cit, p. 75.

81
 LA FAMILIA ROMANA

Como corpus, la familia puede ser propio iure o communi iure299. A saber:

- LA FAMILIA PROPRIO IURE: definida por A. Guzmán como el conjunto de personas libres que
por legítimo nacimiento (natura) o en virtud de un acto jurídico (iure) se encuentran
actualmente sometidas a la potestad de un pater300. Integran a esta familia, el pater
familias, la mujer in manu, los hijos y las hijas naturales y adoptivas y todos los
descendientes por vía masculina no emancipados. Como bien apunta M. Talamanca,
cuando hablamos de familia, sin otra denominación, nos referimos a ésta301.
- LA FAMILIA COMMUNI IURE: definida por A. Guzmán como el conjunto de familias de propio
Derecho, cuyos patres una vez estuvieron sometidos a una misma potestad
paterna302.

I.- EL PARENTESCO
El parentesco consiste en la relación de dos personas entre sí por un modo de pertenencia
a una misma familia303.
1.- CLASES DE PARENTESCO
A.- POR GENTILIDAD
Consiste en la relación de pertenencia de dos personas que integran una misma gens. Esta
forma emparentarse tuvo mayor importancia en el derecho arcaico, por ejemplo, para fines
sucesorios304; sin embargo, con el ius honorarium perdió importancia. Recordemos que sólo
los patricios eran gentiles, ya que los plebeyos, dice Tito Livio305 eran «quae gentes non habent
– quienes no tenían gentes». Por medio de esta clase de parentesco se reconoce la pertenencia
a un mismo clan y, por consiguiente, un antecesor común a varias familias, el que podía ser un
héroe del pasado, alguno de los fundadores de Roma, incluso, un personaje mítico. Así, por
ejemplo, la gens Julia –a la que pertenecía Julio César– decía descender de Venus.
B.- POR AGNACIÓN
La adgnatio es un parentesco civil, que tiene por fundamento la potestad paterna. Así, son
parientes agnaticios todos aquellos que actualmente se encuentran bajo la misma potestad
paterna, o lo estarían si el pater viviese.
C.- POR COGNACIÓN
La cognatio, es un parentesco natural que existe entre dos personas que naturalmente
descienden unas de otras o provienen de un mismo tronco común306. En definitiva, es el

299
GUZMÁN, Alejandro, Derecho privado…, op. cit, pp. 313 ss.
300
GUZMÁN, Alejandro, Derecho privado…, op. cit, pp. 313-314.
301
TALAMANCA, Mario (1990): Istituzioni di diritto romano (Milán, Giuffrè) p. 117.
302
GUZMÁN, Alejandro, Derecho privado…, op. cit, p. 314.
303
GUZMÁN, Alejandro, Derecho privado…, op. cit, p. 319.
304
Tab. 5.5.
305
Liv. 10.8.9.
306
Art. 28.

82
parentesco de sangre, que se da por la procreación, exista o no matrimonio entre los
progenitores.

D.- POR AFINIDAD

Existe adfinitas entre una persona que está casada en justas nupcias y los parientes cognados
de su marido o mujer307. Este parentesco presupone un matrimonio en justas nupcias, de lo
que se sigue que los cónyuges no son parientes, salvo por la aganción.

2.- CÓMPUTO DEL PARENTESCO

Para calcular el parentesco se requiere de líneas y grados308. A saber:

- LA LÍNEA: es la posición que se encuentran los parientes cognados entre sí. Pueden ser
rectas –ascendientes o descendientes– y colaterales o transversales.
- EL GRADO: consiste en el número de generaciones que separan a los parientes.
Para calcularlo, se deben contar los grados que separan a las personas y determinan en qué
línea se encuentran. Cuando las líneas son colaterales, se debe ascender hasta el pariente
común y luego descender hasta aquel cuyo parentesco busca determinarse.
En el caso de la afinidad, se debe reemplazar al cónyuge cognado por el marido o mujer cuyo
parentesco busca determinarse.
De esta manera, si miramos la imagen, Lucio tiene:
- Un parentesco cognaticio de primer grado con Mario en línea la recta.
- Un parentesco cognaticio de segundo grado con Sempronio en la línea recta.
- Un parentesco cognaticio de tercer grado con Cayo en la línea colateral.
- Un parentesco por afinidad de tercer grado con Seya en la línea colateral.

307
Art. 31.
308
Art. 27.

83
 II.- FORMAS DE INGRESO A LA FAMILIA ROMANA
1.- NACIMIENTO EN JUSTAS NUPCIAS
Por justas nupcias entendemos el iustum matrimonium, es decir, aquel matrimonio
contraído cumpliéndose con sus requisitos naturales y civiles y sin que exista entre los
cónyuges ningún impedimento309.
Según Ulpiano legitimidad de los hijos depende de las justas nupcias310, lo que implica que,
cuando existe iustum matrimonium el hijo seguirá la condición jurídica del padre; la
concepción fuera de él, hace que siga la condición de la madre. Sólo los hijos legítimos entran
bajo la potestad paterna y, por ende, pueden considerarse parientes agnaticios.
De esta manera el nacimiento en justas nupcias es aquel que se produce entre los ciento
ochenta días después del matrimonio de los progenitores y hasta trescientos días después al
divorcio de éstos311.
Como es lógico, en Roma la filiación paterna sólo podía ser probada por presunciones, ya que
no era posible pensar en una investigación genética. Así, como señala Paulo, lo único cierto es
la maternidad (mater semper certa est)312, la que queda determinada por el parto313. En
cambio, la paternidad se presumía cuando el nacimiento se verificaba dentro de los
antedichos plazos314.
2.- LA ADOPCIÓN Y LA ADROGACIÓN
Además de las formas naturales de entrar a la familia romana315, existían otras formas de
ingresar a ella en calidad de hijos. A saber:
- Por la adoptio, es decir, por la adopción, la que definiremos como una forma artificial de
procurarse un hijo alieni iuris316. Esto se hacía mediante una triple venta del hijo a
adoptar317.
- Por la adrogatio, esto es, por la adopción de un sui iuris, y, consecuencialmente, de
toda su familia de propio Derecho318. Esto se hacía mediante una rogatio ad populum
ante los comicios por curias. Ahora bien, la adrogatio de una persona mayor que el
adoptante resultaba contra natura319.
3.- LA CONVENTIO IN MANUM
Por la conventio in manus la mujer entraba bajo el poder marital de su marido o del pater de
éste, en caso de que fuese alieni iuris.
La analizaremos a continuación so pretexto del estudio de los poderes del pater familias.

309
GUZMÁN, Alejandro, Derecho privado…, op. cit, p. 370.
310
D. 1.5.24.pr.
311
GUZMÁN, Alejandro, Derecho privado…, op. cit, p. 395.
312
D. 2.4.5.pr.
313
Art. 183.
314
Art. 184.
315
Gai. 1.97.
316
GUZMÁN, Alejandro, Derecho privado…, op. cit, p. 396.
317
Gai. 1.98.
318
GUZMÁN, Alejandro, Derecho privado…, op. cit, pp. 396-398.
319
Gai. 1.99.

84
 III.- LOS PODERES DEL PATER FAMILIAS
La sociedad romana era intrínsecamente patriarcal, de lo que se sigue que, por regla general,
sólo el pater familias fuese titular de derechos y obligaciones en la familia. De esta forma, tanto
en la familia como en la sociedad romana, todo giraba en torno al pater familias.
Este ejercía sus poderes por sobre todos aquellos que dependían de él. Talen son320:
- La patria potestas321.
- La dominica potestas322.
- La manus potestas323.
1.- LA PATRIA POTESTAS [GAI. 1.55]
Consiste en el poder del pater familias sobre sus hijos legítimos alieni iuris de ambos sexos
y los descendientes de los varones324; poder que recaía sobre la persona de los dependientes
y sus bienes325.
A.- IMPLICANCIAS
- VITAE NECISQUE POTESTAS326: es decir, la facultad de decidir sobre la vida o muerte de sus
descendientes.
- IUS EXPONENDI: esto es, el derecho de exponer o abandonar a los hijos nacidos con taras327,
de suerte tal de que no ingresen a la familia ni a la sociedad, reputándose no haber existido
jamás.
- LA FACULTAD DE CASTIGAR A LOS HIJOS: por ejemplo, por medio de flagelaciones.
- IUS VENDENDI328: en la Roma arcaica el pater familias podía vender a sus hijos –lo que no era
otra cosa que ceder temporalmente sus fuerzas de trabajo–. Para evitar abusos, se
estableció que los hijos se emancipaban a la tercera venta, mientras que las hijas con la
primera329.
- La titularidad del pater de los bienes del hijo, quienes, salvo en el caso del peculio carecen
de capacidad jurídica.
- RESPONSABILIDAD DEL PATER POR LOS NEGOCIOS CELEBRADOS POR LOS HIJOS: el ius honorarium
introdujo un grupo de acciones con trasposición de personas denominadas a. adiectitiae
qualitatis por medio de las cuales el pretor buscaba que el pater respondiese por dichos
negocios.
- IUS NOXAE DANDI330: frente a los delitos cometidos por un hijo de familia, el pater familias
podía abandonarlo en noxa, lo que implicaba, originalmente, un sistema de noxalidad puro
para evitar un conflicto intergentilicio, pero luego, una cláusula dentro de las acciones

320
Gai. 1.49.
321
Gai. 1.109.
322
Gai. 1.52.
323
Gai. 1.108.
324
GUZMÁN, Alejandro, Derecho privado…, op. cit, p. 393.
325
Gai. rt. 243.
326
AMUNÁTEGUI, Carlos (2009): Orígenes de los poderes del paterfamilias (Madrid, Dykinson) p. 48.
327
Tab. 4.1.
328
AMUNÁTEGUI, Carlos, Orígenes…, pp. 133 ss.
329
Gai. 1.132.
330
AMUNÁTEGUI, Carlos, Orígenes…, pp. 158 ss.

85
 penales formularias, por la cual el pater familias demandado podía optar por abandonar al
hijo o pagar la pena pecuniaria.
B.- EXTINCIÓN
La patria potestad se extingue por:
- LA EMANCIPATIO DEL HIJO: es decir, por la liberación voluntaria, operada por el padre, por
medio de una triple venta simbólica de hijo331. Recordemos que en el derecho arcaico
los padres podían vender a sus hijos, pero que la tercera venta producía la
emancipación332. Esta norma posteriormente cayó en desuso, pero los romanos la
aprovecharon con varios fines, entre ellos, emancipar a los hijos, lo que hacían mediante
una simulación de una triple mancipatio333.
- La muerte o capitis deminutio (mínima) del pater.
- El matrimonio cum manus de una hija.
- Al dar a un hijo en adopción334.
2.- LA DOMINICA POTESTAS (GAI. 1.52]
La potestad dominical consiste en el poder que el derecho le reconoce al pater familias
sobre sus esclavos335. Este poder originalmente no era muy distinto de la patria potestad, por
lo que sus implicancias son prácticamente las mismas.
Termina por la enajenación del esclavo o su manumissio.

3.- LA MANUS POTESTAS [GAI. 1.108 SS]

Consiste en una institución eminentemente femenina, íntimamente conexa con el
matrimonio y que tiene por objeto romper los vínculos agnaticios de la mujer de su familia
de origen y hacerla entrar en la familia del marido loco filiae336. De esta definición podemos
concluir que:
- Sólo las mujeres pueden estar in manu337.
- Está conectada al matrimonio, sin perjuicio de la existencia de matrimonios sine manu.
- Rompe los vínculos agnaticios con la familia de origen.
- La mujer entra a la familia del marido, sea bajo su poder marital o del pater de este si fuese
alieni iuris.
- La mujer quedaba «loco filiae» es decir, en el mismo lugar que un hijo agnaticio.
A.- LA CONVENTIO IN MANUM [GAI. 1.108]
Consiste en un poder jurídico que tiene el marido o el pater de este sobre la mujer y sus
bienes. La manus se constituía de tres formas338:
- LA CONFARREATIO [GAI. 1.112]: la que consistía en una ceremonia religiosa ante el Pontifex
Maximus y el Flamen Dialis donde los contrayentes comían un pan hecho de trigo farreo y
realizaban otros ritos. M. Talamanca destaca que la presencia de estos sacerdotes parece

331
GUZMÁN, Alejandro, Derecho privado…, op. cit, p. 401.
332
Tab. 4.2.
333
Gai. 1.132.
334
Gai. 1.134.
335
AMUNÁTEGUI, Carlos, Orígenes…, p. 43.
336
AMUNÁTEGUI, Carlos, Orígenes…, p. 179.
337
Gai. 1.109.
338
Gai. 1.110.

86
 indicar que sólo los patricios podían contraer matrimonio de esta forma y que aseguraría,
antes de la lex Canuleia, que no se celebren matrimonios entre patricios y plebeyos339.
- LA COEMPTIO [GAI. 1.113]: es decir, la imaginaria venditio de la mujer al marido o a su pater.
Nuevamente se está aprovechando la vieja limitación decenviral sobre la venta de las hijas,
que producía la emancipatio. Podría sospecharse que en tiempos más primitivos fuese una
venta verdadera. Además, es probable que su origen fuese plebeyo, dada la imposibilidad
de la confarreatio.
- EL USUS [GAI. 1.111]: «usus» es una palabra del latín arcaico para designar el poder que se
tiene sobre algo o alguien, que luego pasa a identificarse con la posesión. Así, sin existir
confarreatio o coemptio, se entendía constituida la manus por la convivencia
ininterrumpida de la mujer en casa del marido por un año. Para evitar su constitución, la
mujer debía ausentarse por tres noches dentro del año (trinoctium).
B.- EFECTOS
- La mujer quedaba bajo poder marital.
- Perdía toda expectativa sucesoria de su familia de origen al pasar a ser heredera en la
familia del marido.
- Si la mujer era sui iuris sufre una capitis deminutio mínima.
- Si era sui iuris sus bienes y créditos se hacen del marido. Entre estos bienes debemos
destacar la dote, la que consiste en una cantidad determinada de bienes que entrega la
mujer o un tercero al marido para solventar los gastos matrimoniales, por un lado, y
formar un patrimonio protector de la mujer in manu, en caso de que el matrimonio
termine. Sobre estos bienes el marido tiene poder de administrarlos y disponer de ellos
con ciertas limitaciones, en el entendido que son «rei uxoriae».
- Si era sui iuris se extinguen sus deudas, por lo que las obligaciones pasan a considerarse
como obligaciones naturales340. Para evitar el perjuicio a los acreedores se concede la
restitutio in integrum que rescinde la capitis deminutio y una acción ficticia como si nunca
hubiera ocurrido, cosa de considerársele sui iuris.
C.- EXTINCIÓN
- Por muerte o capitis deminutio máxima del marido (o su pater). En virtud del postliminium,
si el marido reaparece, revive la manus, pero no el matrimonio, por lo que sería un caso de
manus sin matrimonio.
- Por la pérdida de ciudadanía del marido, al tratarse de un poder civil.
- Por la difarreatio o remancipatio, es decir, por el acto constitutivo inverso. En el caso del
usus, Gayo [Gai. 1.111] nos dice que para la época clásica se encontraba derogado y en
desuso. Esto era habitual luego del divorcio, ya que este sólo termina el matrimonio.

IV.- EL MATRIMONIO
El matrimonio consiste en una unión estable y monogámica entre un hombre y una mujer
existiendo entre éstos affectio maritalis. En la actualidad, lo entendemos de una forma
distinta. Así, el art. 102 define el matrimonio como un contrato solemne por el cual dos
personas se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos,
de procrear y de auxiliarse mutuamente. De esta forma podemos establecer las siguientes
diferencias:

339
TALAMANCA, Mario, Istituzioni…, op. cit. p. 133.
340
D. 4.5.2.2.

87
 Matrimonio romano Matrimonio civil
Naturaleza Situación de hecho Contrato solemne341
jurídica
Contrayentes Un hombre y una mujer Dos personas342
Edad mínima Púberes Mayores de edad343

2.- REQUISITOS
Para que el matrimonio se considere un iustum matrimonium debe cumplirse copulativamente
con una serie de requisitos. En caso contrario, se le considerará una forma de convivencia no
matrimonial, como el concubinatus (mera convivencia) o el contubernium (convivencia entre
esclavos).

A.- REQUISITOS NATURALES

- Diferencia de sexo de los contrayentes.
- Pubertad.
- Aptitud para la procreación, de forma tal que ni los spadones ni los castrati podían
contraerlo. De este modo, la ineptitud para procrear guarda relación con la impotencia
coeundi; no con la generandi.

B.- REQUISITOS CIVILES

- Ciudadanía romana, a lo menos, del marido344.
- Reciproca posesión del conubium. Dado que la mujer podía no ser ciudadana romana, a
lo menos debía tener el conubium. Por ejemplo, al ser latina, o antes de la lex Canuleia, al
ser patricia.
C.- LA AFFECTIO MARITALIS
Consiste en la intención de los contrayentes de permanecer juntos. Al ser una situación de
hecho que nace del mero consentimiento345, esta intención será necesaria para que se
«perfeccione» el matrimonio, y tendrá que mantenerse durante su vigencia. De esta manera la
perdida de dicha intención implica la terminación del matrimonio.

3.- IMPEDIMENTOS PARA CONTRAER MATRIMONIO [GAI. 1.58 SS]

Fuera de los antedichos requisitos, es necesario que entre los contrayentes no existan
impedimentos para contraerlo. Tales son:
- EL PARENTESCO [GAI. 1.59-64]: en línea recta está prohibido contraer nupcias de forma
infinita. En cambio, en línea colateral, la prohibición no era absoluta, sino que varió con el
tiempo; sin embargo, siempre existió prohibición para parientes consanguíneos hasta el
segundo grado colateral (hermanos) y afines en primer grado.

341
Para la Iglesia Católica, el matrimonio es un Sacramento (Can. 1055), a diferencia de las iglesias
protestantes y de la ley civil que lo entienden únicamente como un contrato.
342
Antes de 2021 el art. 102 hablaba de «un hombre y una mujer», lo que fue modificado por la ley
N°21.400.
343
Antes de 2022 el Código Civil (arts. 105 ss) permitía el «matrimonio por asenso» es decir, podía
contraerse el matrimonio con una edad mínima de dieciséis años, siempre que se contara con la
autorización, en general, de los padres. Esto fue derogado por la ley N°21.515.
344
Gai. 1.56.
345
D. 24.1.32.13.

88
- LA TUTELA: Un senadoconsulto de tiempos de Marco Aurelio prohibió el matrimonio entre
el tutor (o su hijo) y la pupila cuando la tutela no estuviese aprobada, previa rendición de
cuentas346.
- Entre los magistrados provinciales y mujeres oriundas de las provincias347.
- La lex Iulia et Papia Poppaea estableció otras muchas prohibiciones348, entre las que
destacamos los que pertenecen a la clase senatorial con mujeres libertas o que ejercen
las ars ludricae (como actrices)349. Esta prohibición fue derogada por Justiniano para
casarse con Teodora.
4.- EFECTOS
El iustum matrimonium produce los siguientes efectos:
- El honor matrimonii.
- La legitimidad de los hijos350.
- La imposibilidad de hurtos entre cónyuges351.
- La nulidad de las donaciones entre cónyuges352.
- La exigibilidad de la dote.
- La exención de prestar testimonio contra un cónyuge.
- La extensión de la titularidad de la a. iniuriarum.
5.- TÉRMINO DEL MATRIMONIO
El matrimonio termina por:
- MUERTE DE CUALQUIERA DE LOS CÓNYUGES: con relación al postliminium, recordemos que si
el marido reaparece no revive el matrimonio por ser una situación de hecho.
- CAPITIS DEMINUTIO: sea máxima o media.
- DIVORCIO O REPUDIO: es decir, la manifestación externa de cualquiera de ambos
cónyuges, o de éstos de consuno, de poner fin al estado conyugal353. Si bien era libre e
incausado, si no existía una motivación real, era socialmente reprochable. No existía una
forma de llevarlo a cabo, pero usualmente se hacía: (i) en forma verbal354; (ii) por escrito;
(iii) por medio de un mensajero; (iv) en forma tácita, cuando existen conductas contrarias
a la vida conyugal, como abandonar definitivamente el hogar común.

346
D. 23.2.59.
347
D. 23.2.63.
348
Gai. 1.58.
349
D. 23.2.44.pr.
350
Gai. 1.55.
351
Art. 489 CP.
352
Art. 1138. Se reconoce valor como donaciones revocables.
353
GUZMÁN, Alejandro, Derecho privado…, op. cit, p. 382.
354
Tab. 4.3.

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