Unidad 1.

El derecho romano y el derecho actual

A través de la presente unidad, usted inicia sus estudios sobre Derecho Romano, para lo cual
debe revisar tres aspectos básicos:

a. Importancia de Roma en la historia de la humanidad.

b. La sociedad romana y el derecho romano.
c. Supervivencia del derecho Romano.

Realice ahora una lectura comprensiva de estos contenidos que se encuentran en el texto
básico, cuestiones 1 a la 13. Además, ciertos temas en los que no hay suficiente información en
el texto, serán explicados o profundizados en la presente guía didáctica; conocimientos que le
ayudarán a formar su criterio personal.

1. EL DERECHO ROMANO Y EL DERECHO ACTUAL

A. IMPORTANCIA DE ROMA EN LA HISTORIA DE LA HUMANIDAD
1. ¿Qué influencia tuvo Roma en el Mundo Antiguo?
Las diversas culturas que predominaron en el mundo antiguo tuvieron mutua influencia entre
sí. La civilización romana surgió muchos siglos después que las civilizaciones Babilónica, Asiria y
egipcia, estas culturas se remontan a tres mil doscientos años antes de Cristo, mientras que el
inicio de Roma ha sido fijado por la leyenda en el 753 A.C., fecha que ha sido aceptada por la
ciencia como aproximada.
El expansionismo es una constante en la historia romana. De ser un pequeño reino a orillas del
Tíber, Roma pasó a ser un imperio que abarcaba gran parte de Europa con bastiones en África y
Asia. La expansión militar de los romanos llevó a otros pueblos su cultura, cultura que se afincó
en dos pilares principales: la lengua y el derecho.

Acotaciones históricas
La explicación anterior sobre la importancia de Roma en la Historia de la Humanidad es,
evidentemente, insuficiente; por ello debemos acudir al auxilio de otros autores para poder
ilustrar debidamente la enorme influencia que tuvo Roma en el mundo antiguo, influencia que
perdura aún en nuestro tiempo.
“En su punto culminante, en el siglo segundo, el Imperio Romano fue el estado más grande que
el mundo jamás había visto, sobrepasando tanto al Imperio Persa como al Imperio Helenístico
de Alejandro Magno. Abarcaba cerca de 3.5 millones de millas cuadradas y se ha estimado su
población del orden de más de cincuenta millones (…) El ejército romano fue el instrumento
primordial para la defensa de las fronteras romanas. En el 14 d. de C., estaba constituido por
veinticinco legiones, pero fueron incrementadas hasta treinta en la época de Trajano. Las tropas
auxiliares aumentaron correlativamente, por lo que el ejército romano llegó a 400.000 hombres
al final del siglo segundo.”

La grandeza de Roma ha estado presente en el subconsciente occidental como lo afirma R. A. G.

Carson:
“El mundo occidental percatándose de que una gran parte de su civilización, cultura,
instituciones e incluso lengua es herencia directa de Roma, se imagina a esta como la
omnipotente señora de toda la cuenca del Mediterráneo y como árbitro de aquel gran imperio
que se extendía sobre Europa y el Próximo Oriente. Esta imagen de su poderío tiñe con su
esplendor el cuadro general de la Historia más antigua y contribuye a perpetuar la creencia de
que el sello de la grandeza estuvo estampado en Roma desde sus mismos comienzos.”
Ahora bien, podemos dudar que un sello o una señal cualquiera de grandeza se hayan anunciado
en los muy humildes comienzos de la civilización romana (cuando se limitaba a un asentamiento
a orillas del Tíber) pero lo que es evidente, a la luz de los testimonios históricos y arqueológicos,
es la grandeza del Imperio Romano y el enorme poderío que ejercía sobre el mundo antiguo.

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2. ¿Qué tan largo es el Derecho Romano?
Para responder a esta cuestión sería necesario hacer algunas consideraciones relacionadas con
la duración de la historia romana; para efectos de nuestro estudio fijaremos la duración de la
civilización romana entre el 753 A.C. y el 1457 D.C., fechas en que ocurrieron dos hechos
definitorios: la fundación de Roma y la caída de Bizancio capital del Imperio Romano de Oriente.
A lo largo de este extenso período de once siglos se sucedieron incontables normas que
innumerables estudiosos interpretaron y sobre las cuales miles de jurisconsultos emitieron sus
opiniones expertas. Al mismo tiempo una multitud de magistrados en tres continentes expedía
sus fallos. Además, como veremos más adelante, el Corpus Juris Civilis tuvo numerosos
intérpretes desde la edad media hasta la actualidad. Puede suponerse, entonces, el amplio
campo de estudio que abarca el Derecho Romano.
Pero el paso del tiempo ha depurado todo este saber inabarcable y ha preservado ciertos
contenidos de mayor utilidad que revisaremos a lo largo del presente texto.

3. ¿Conviene estudiar el Derecho Romano?

La respuesta a esta cuestión se puede encontrar de manera más fácil si el lector se pregunta, en
primer lugar, si es pertinente o no estudiar el Derecho en general. Si la respuesta es afirmativa,
entonces, por el sólo hecho de pertenecer al legado jurídico de la humanidad, el Derecho
Romano debe ser estudiado.
Esto sin tomar en cuenta que constituye un fenómeno cultural único en la historia humana. Pero,
si el estudiante busca consideraciones más utilitarias o de mayor valor práctico, entonces
debemos recordar que las instituciones jurídicas romanas perviven en nuestras leyes, en muchas
ocasiones inalteradas, de manera que al estudiar el Derecho Romano estudiamos nuestro propio
derecho, pero en su forma más clara y pura.
Además, diversos autores han alegado muchos otros argumentos para justificar la utilidad de
este estudio, entre ellos que somos parte de la civilización occidental y que el Derecho Romano
es uno de los lazos de mayor importancia que nos unen a esta tradición civilizadora. Por otra
parte, el Derecho Romano facilita el estudio del Derecho Comparado, es decir de los puntos que
nos unen o nos separan del ordenamiento jurídico de otros países.
Finalmente, el Derecho Romano es una valiosa herramienta pedagógica para introducir al
estudiante novato en los estudios jurídicos y en la particular metodología que a estos estudios
caracteriza. En efecto el Derecho Romano como instrumento de enseñanza ha sido probado a
lo largo de siglos, estimo que con éxito.
Una creciente pobreza en la formación jurídica de los abogados se ha hecho evidente en los
últimos años. Esta pobreza bien puede atribuirse a que los estudios jurídicos se han concentrado
demasiado en la legislación creyendo que el derecho comienza y termina en la ley positiva y
olvidando la fundamental doctrina que es la portadora del bagaje jurídico de la humanidad, de
las valiosas experiencias de los tiempos pasados.
Es cierto que la sociedad ha cambiado radicalmente desde la antigüedad, pero no es menos
cierto que la esencia humana sigue siendo la misma. Las buenas y las malas características del
ser humano perduran y así encontramos que muchos de los asuntos que preocupaban a los
juristas romanos son los mismos asuntos que desvelan a nuestros modernos expertos: los
derechos de la personalidad, la ciudadanía, la propiedad, la repartición de la riqueza. Todas estas
materias fueron estudiadas cuidadosamente por los antiguos a lo largo de cientos de años,
entonces, por fuerza, sus opiniones deben tener un valor práctico en la actualidad.

4. ¿Qué se entiende por Derecho Romano?

Para los propósitos del presente texto entenderemos por Derecho Romano:
a) Las diversas disposiciones, normas, instituciones y principios jurídicos que surgieron
entre los años 753 A.C. y 1453 D.C. en lugares de Europa, África y Asia influenciados por
la cultura romana y sus interpretaciones posteriores.

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 b) El Corpus Juris Civilis como punto de enlace entre el derecho romano clásico, su
reelaboración bizantina y las exégesis posteriores.

B. LA SOCIEDAD ROMANA Y EL DERECHO ROMANO

5. ¿Por qué no existía igualdad entre los Romanos?
Al igual que otras sociedades primitivas Roma, en sus comienzos, basó su estructura social en
clanes que los romanos llamaron “gens” y los griegos “genos”. Estos gens no son sino sociedades
de individuos vinculados esencialmente por la sangre y que reconocen su comunidad en el culto
al antepasado que es su nexo común. Los individuos que pertenecían a las gens que poblaron
Roma en sus inicios eran considerados patricios, mientras que los inmigrantes que llegaron siglos
después eran llamados plebeyos.
En los tiempos primitivos se consideraba que sólo los patricios constituían el pueblo (populus)
romano. Los patricios poseían los bienes materiales necesarios para la subsistencia, eran
propietarios de las tierras y del ganado, mientras que los plebeyos carecían de los medios
necesarios para la vida y se veían obligados a buscar la protección de una gens patricia bajo la
designación de clientes y con la condición de obediencia a los patricios a quienes los clientes
denominaban patronos.
Los patricios tenían derechos de carácter político, civil y religioso que los plebeyos no poseían.
En cuanto a los derechos políticos: podían votar y ocupar cargos públicos (jus sufragii y jus
honorium). En cuanto a los derechos civiles: tenían derecho al uso de un nombre, podían
contraer matrimonio (jus connubium), podían comerciar (jus commercium) y podían adueñarse
de las tierras conquistadas (jus occupandi agrum publicum). En cuanto los derechos religiosos
podían ocupar los cargos relacionados con el culto (jus sacrorum y sacerdotorum).

Acotaciones históricas
Los textos históricos de la Roma antigua dan cuenta de esta fundamental dicotomía que pudiera
considerarse como el motor de la vida social en la Roma de la antigüedad. Por un lado: los
patricios que trataban de mantener su posición preeminente en la sociedad, no por un burdo
materialismo, como pudiera pensarse, sino porque imaginaban ser los herederos de una
tradición civilizadora, basada en grandes virtudes, que temían se derrumbase si es que los
plebeyos accedían al poder. Y, por otro lado, los desposeídos: los plebeyos. Conscientes de que
la grandeza de Roma recaía, en realidad, sobre sus hombros y que había sido construida con la
sangre de sus antepasados, aunque los grandes monumentos y las fabulosas narraciones
históricas dijesen lo contrario.
Si se examinan las grandes obras de los historiadores latinos se encontrará que en pocas
ocasiones se menciona a los plebeyos como héroes en las grandes acciones militares o en las
gloriosas gestas ciudadanas, por el contrario, en ocasiones se nota (especialmente en Tito Livio)
que la élite patricia consideraba que los plebeyos, con su constante oposición a las iniciativas
patricias, mermaban las grandes posibilidades de la Roma Republicana.
Una tensión social semejante necesariamente debe traer consecuencias para la vida social. Una
de las más interesantes, en el caso de los patricios y de los plebeyos, fue, como se ha visto, la
aparición de dos órdenes jurídicos distintos, con procedimientos diferentes, pero con
instituciones similares: el Ius Civile y el Ius Honorarium (el Derecho Civil y el Derecho Honorario)
de los cuales se hablará con mayor amplitud más adelante.
No debe pensarse que los plebeyos se encontraban desposeídos por completo de medios
económicos o que se encontraban en situación similar a los esclavos. Nada más lejos de la
verdad. Podían existir plebeyos que tuvieran inmensas riquezas cuya propiedad, si bien no
estaba amparada por el Derecho Civil, tenía grandes posibilidades de defensa en el Derecho
Pretorio. Esto porque si el Derecho Civil fue el creador de las acciones el Derecho Pretorio se
basó, en cambio, en las excepciones. Es decir, un plebeyo no podía actuar, jurídicamente
hablando, igual que un patricio, pero sí podía defenderse de una acción oponiendo esta
herramienta jurídica que se llama excepción. La excepción opuesta por un plebeyo acepta que

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la ley ampara un determinado derecho al ciudadano, pero señala las razones por las cuales ese
derecho no es aplicable en su caso particular.
Ahora bien, no todos los patricios eran enemigos declarados de los plebeyos. A lo largo de la
historia romana parece subyacer una impresión general: que esta división carecía, en el fondo,
de sentido y que a la larga haría grave daño a la estructura social romana. Por ello se comenzó
aboliendo la prohibición de los matrimonios entre patricios y plebeyos y se fueron concediendo,
poco a poco, diversos derechos a la plebe.
R.A.G Carson tiene una importante apreciación sobre el surgimiento del patriciado y de la plebe:
“La prosperidad económica de que gozó Roma bajo los reyes etruscos tuvo por resultado la
creación de un sistema de dos clases: los ricos y los pobres, los patricios y la plebe. Los patricios
probablemente fueron los organizadores de la revolución que expulsó a los reyes; en lugar de
estos eligieron a dos magistrados anuales conocidos con el nombre de cónsules, y el poder
político pasó gradualmente a manos del Senado, un consejo formado enteramente por patricios.
La plebe, privada de la protección de los reyes, encontrase al principio en una situación de total
impotencia”.

6. ¿Qué sistemas de gobierno existieron en la Historia Romana?

Los primeros gobernantes de Roma fueron monarcas con carácter religioso y sacerdotal porque,
en muchas ocasiones a lo largo de la historia romana, la vida religiosa y la vida política se unen.
Según la leyenda Anco Marcio fundó el colegio o congregación de los pontífices palabra que
significa constructores de puentes porque este mismo rey edificó el primer puente sobre el río
Tíber. La primera etapa de la vida política Romana, por tanto, fue la Monarquía. Durante este
tiempo surgió ya el senado como un órgano consultivo del monarca; el senado estaba integrado
por los jefes de cada clan o gens y como eran padres de cada uno de estos clanes los senadores
se llamaban también patres. La sociedad romana también tenía un órgano llamada Asamblea
Curial que era la reunión de todas las curias romanas; a su vez, cada curia estaba conformada
por diez gens.
Con la llegada de una dinastía de reyes etruscos, los patricios comenzaron a disgustarse por
considerar que podían ponerse los intereses de los etruscos por encima de los intereses
romanos. Junio Bruto, un patricio que recibió deshonra de Tarquino el soberbio (último Rey de
Roma) inició un levantamiento y el pueblo romano acabó con la monarquía. Se reunieron los
comicios por centurias y se nombraron a los dos primeros cónsules: Junio Bruto y Tarquino
Colatino. Se inició así un nuevo sistema político: la República. La costumbre de elegir a los
cónsules se perpetuó y se estableció un año para la duración de estas magistraturas; por
supuesto los cónsules sólo podían ser patricios. El senado asume funciones legislativas y dirige
con decretos la administración, estaba conformado por trescientos miembros, todos patricios,
escogidos por los cónsules.
Julio César fue el último cónsul antes de ser declarado dictador perpetuo, cuando César fue
asesinado, asumió el mando Octavio Augusto bajo cuyo gobierno se inició el tercer sistema
político en la Historia Romana: el Imperio. En los anales de Cornelio Tácito se dice que Augusto,
bajo el nombre de Príncipe, se apoderó de todo el estado y se aclara que se llamaba príncipe al
primero de los inscritos en la tabla o lista de los senadores. Durante el Imperio el senado y otras
magistraturas republicanas subsistieron.

Acotaciones históricas
Esta división de la historia romana tiene una curiosa réplica en la historia francesa. Tras la
monarquía se instauró una república que degeneró en terror y Napoleón la concluyó
proclamándose emperador. Esta réplica no constituye una mera coincidencia porque es
evidente que los primeros líderes revolucionarios (tal vez Robespierre fundamentalmente)
tenían gran admiración por las antiguas glorias romanas. Quien sabe sí todos los sacrificios
personales que realizaron para consumar la gesta revolucionaria no fueron hechos a impulsos –
aunque sea inconscientes- de esa gloria antigua que deseaban para sí.

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7. ¿Qué períodos se han imaginado para clasificar el Derecho Romano?
Para organizar el estudio del Derecho Romano diversos filósofos y juristas han dividido sus
vastos contenidos en varios grupos de períodos. Luis Rodolfo Arguello en su “Manual de Derecho
Romano historia e instituciones” divide la historia de roma en cuatro fases: a) período del
derecho quiritario (consuetudinario-decenviral); b) el período del derecho honorario o de
gentes; c) el período del derecho jurisprudencial; d) período del derecho de la codificación
(prejustinianeo-justinianeo). Por otra parte, Beatriz Bernal y José de Jesús Ledesma en “Historia
del Derecho Romano y los Derechos Neorromanistas” postulan cinco períodos: arcaico,
preclásico, clásico, postclásico y justinianeo.
Para nuestros fines optaremos por la primera clasificación. Cuando se habla de un “derecho
quiritario” se refiere al derecho de los “quirites” que así se llamaban a sí mismos los primeros
pobladores de Roma. Este derecho de los quirites se inicia con la fundación de Roma en el 753
A.C. y se extiende hasta la creación de los cargos de pretores. La característica principal de este
derecho es que está dictado por y para los ciudadanos sin tomar en cuenta a los plebeyos, a los
extranjeros o a los esclavos, fue un derecho basado fundamentalmente en la costumbre que
luego fructificó en las XII Tablas, las primeras normas escritas de la Historia Romana.
El período del derecho honorario comienza cuando los plebeyos logran tener real influencia en
el sistema de gobierno romano creándose para ellos una magistratura especial: la pretura (es
decir la calidad de pretor). Los pretores corregían las posibles injusticias del derecho quiritario
(que desde ahora en adelante llamaremos Derecho Civil) y suplían las omisiones en que incurrían
estas normas con respecto a los derechos de los plebeyos.
En cuanto al período del derecho jurisprudencial sobresale entre sus características la presencia
de varios pensadores que, en sus defensas o en sus consultas sentaron bases perdurables para
la ciencia del Derecho.
El período del derecho de la codificación, como su nombre lo indica, se refiere a la etapa histórica
en la cual el inmenso material jurídico producido a lo largo de la historia romana comenzó a
recogerse y compilarse para facilitar su comprensión y su uso diario.

Acotaciones doctrinarias
Con respecto a la clasificación en períodos César Rascón García dice:
“La romanística recurre con frecuencia a criterios estrictamente diacrónicos como punto de
referencia histórico. En la mayoría de los casos dichas pautas se refieren a los períodos de
gobierno, es decir tienen un carácter institucional. Es el caso de la distinción que se hace en la
historia de Roma entre monarquía, república, principado e imperio. En ocasiones se utilizan
otros de carácter filológico, lo que ocurre con la distinción preclásico, clásico, postclásico,
aplicada al derecho, a la que con no poca frecuencia se añade la referencia al derecho vulgar,
expresión de connotaciones también filológicas. Sin embargo, la programación de las materias
del derecho romano que han de ser objeto de estudio se realiza tradicionalmente de una forma
sincrónica, exponiéndose las instituciones sin referencia al marco histórico necesario para su
análisis (…) Hechas estas precisiones hemos de recordar que la historia de Roma está jalonada
de acontecimientos de los que algunos representan puntos de inflexión en el orden político de
manera que pueden servirnos para establecer grandes etapas en las cuales podemos dividir la
historia jurídica. Y ello es así porque dichos hitos representan un cambio en el sistema de
producción de normas jurídicas y, al mismo tiempo, permiten identificar, aunque sólo sea a
grandes rasgos, la estructura de la sociedad desde diversos puntos de vista (económico, político,
religioso o moral)”.

8. ¿Cómo se han desarrollado los estudios romanísticos después de la edad antigua?

Cuando cayeron los imperios romanos de oriente y occidente de ninguna manera concluyó el
estudio del derecho que la civilización romana legó al mundo. Durante la edad media un
abogado, maestro y monje llamado Irnerio se dedicó a estudiar y comentar el Digesto de

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Justiniano (una de las partes que componían el Corpus Juris Civilis). Irnerio y sus seguidores
utilizan para su estudio el método exegético, es decir que se atienen al texto específico que
tienen delante y expresan sus interpretaciones en forma de notas marginales llamadas glosas,
de allí que a la Escuela de Bolonia iniciada por Irnerio se la llame “Escuela de los Glosadores”.
Todo esto sucedía a principios del siglo XII.
Fueron discípulos de Irnerio los llamados “Cuatro Doctores”: Búlgaro, Martino, Jacobo y Hugo.
La necesidad de estas glosas se explica en el hecho de que el Digesto requería de amplias
explicaciones para su comprensión, en primer lugar, había que conocer el latín y tener amplias
ideas de la historia y el derecho romanos, de forma que el entendimiento de la normativa sólo
estaba al alcance de personas especializadas. En el siglo XIV surge en cambio la Escuela de los
Postglosadores, también llamados “Comentaristas” quienes tratan de encontrar el sentido
profundo a los textos del Corpus Juris Civilis sin eximirse de explicar las glosas de la primera
escuela.
Con la llegada del renacimiento se continúan los esfuerzos romanistas, esta vez prescindiendo
de las glosas y tratando de investigar las fuentes primitivas de los textos romanos. Frente a esta
corriente aparece la Escuela del Derecho Natural que pretende la fundamentación de un nuevo
orden jurídico enteramente basado en el razonamiento de los juristas de aquel tiempo.
En la edad moderna se destaca sobre los otros juristas Robert Joseph Pothier, un Magistrado y
Catedrático Francés dedicado, como sus colegas medievales al estudio del Digesto, estudió
también el derecho consuetudinario francés y sus investigaciones ejercieron gran influencia en
la redacción del Código Civil Francés, expedido veintiséis años después de su muerte,
especialmente porque supo conjugar el Derecho Romano con los usos jurídicos de Francia.
Federico Carlos de Savigny y Rudolf Von Ihering destacan en el siglo XIX como impulsores del
historicismo y el iusnaturalismo y como investigadores del Derecho Romano. Savigny ordenó el
saber romanístico en su “Sistema de Derecho Romano Actual”. Von Ihering, por su parte, busca
profundidad con su obra “El Espíritu del Derecho Romano”

Acotaciones doctrinarias
Resulta interesante imaginar la labor de los romanistas medievales sobre todo porque su trabajo
coincide con el aparecimiento de las primeras universidades europeas pero también por el
método que inventaron: la glosa, es decir, el comentario de autoridades antiguas que permitía
que, de manera lenta y cuidadosa, se fuese agregando mayor conocimiento jurídico al bagaje
romano, se descubriesen nuevas sutilezas, nuevos matices en las normas, nuevas ideas
subyacentes detrás de los aforismos de los maestros. Este modo de proceder sin duda puede
resultar beneficioso si tiene como objetivo hacer más claro y accesible el derecho. Pero puede
suceder lo contrario. Puede ocurrir que las instituciones jurídicas, después de sucesivas
interpretaciones, se tornen más oscuras y den lugar a interminables discusiones sobre su
aplicación llegando a un punto en el cual el ciudadano común ya no tiene acceso directo a la ley
y aún las autoridades necesitan de un vasto conocimiento especializado (que pocos tienen) para
decidir, a la luz de la norma, el caso que es puesto bajo su consideración. Considerando la
historia del derecho desde esta óptica podríamos atribuir a los glosadores la actual complicación
que rodea a todo el mundo jurídico.
Cuando el ciudadano común no tiene acceso directo al texto de la ley, cuando éste no le resulta
comprensible, cuando no puede vislumbrar sus fines dentro de la estructura social, el respeto a
la norma se torna imposible. Poco a poco las personas que conocen una parte de la ley (no
importa cuán pequeña sea, puede ser un solo artículo) forman una red burocrática que
entorpece la administración de justicia en particular y el manejo del estado en general.
Con respecto a los glosadores y a los postglosadores Juan Iglesias opina que:
“Del lado formal, la diferencia entre una y otra escuela está en esto: la glosa es la clarificación
de la littera, en tanto que el comentario trata de adentrarse en el sensus. Pero es el empleo del
método dialéctico o escolástico – animado por la reaparición de los textos de Aristóteles- el que
otorga la nota distintiva, el lado intrínseco a la escuela de los Postglosadores”.

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Después de esta distinción Iglesias llega a una conclusión muy interesante:
“El laboreo de las escuelas italianas, comenzando por la de Bolonia y, sobre todo, la cultura y la
conciencia jurídica por ellas irradiadas, lleva a la formación de un ‘Derecho Común’ de los
territorios europeos. Sobre la fundamental raíz latina del derecho de los pueblos románicos –
Italia, Francia, Portugal y España- actúa ahora, en los siglos XI y XII, un sentimiento de unidad
espiritual que, sobreponiéndose a todos los particulares, concibe el Derecho romano como ius
comune.”

C. SUPERVIVENCIA DEL DERECHO ROMANO

9. ¿Existe una línea directa entre las leyes romanas y las leyes actuales?
Podría afirmarse con seguridad considerable que, en efecto existe una línea de continuidad que
une a las leyes romanas, según fueron compiladas en el Corpus Juris Civilis, con la legislación
actual del Ecuador y de otros países.
Con la caída del Imperio Romano el Corpus Juris siguió siendo la legislación positiva y vigente en
muchos de los territorios antiguamente ocupados por los romanos, especialmente en Europa.
En países como España y Francia los usos ancestrales se mezclaron con las leyes romanas. En
España las Siete Partidas y el Fuero Juzgo tienen influencias romanistas. En Francia, con
oportunidad de la revolución de 1789 se revisó el ordenamiento jurídico y cuando Napoleón
asumió el poder reunió una comisión de juristas que el 21 de marzo de 1804 expidió un nuevo
Código Civil con ancestro romano. Este Código sirvió de modelo a Don Andrés Bello para la
redacción del Código Chileno, el mismo que en 1860 fue adoptado con mínimas reformas por
nuestro país.
Puede vislumbrarse entonces una línea que, si bien con altibajos, une a las leyes romanas con
nuestra legislación actual.

Acotaciones históricas
Como se verá más adelante Francia y gran parte de Europa continuaron manteniendo al derecho
romano como el derecho de uso común. Dicho de otra manera, la palabra derecho para las
autoridades y para el ciudadano común sólo se refería al derecho de la antigua Roma. Los usos
jurídicos nacionales, las costumbres ancestrales no constituían propiamente “derecho”. El
derecho debía tener siempre algún oscuro término latino, cuya exacta significación y correcta
aplicación no se conocía del todo, pero que servía para dar la ilusión de una autoridad y una
sapiencia que se perdían en la noche de los tiempos y que sobrepasaban la mera falibilidad de
los funcionarios gubernamentales. Podría afirmarse (tal vez exageradamente) que las
sociedades medievales de Europa se moldearon con base al Derecho Romano al contrario de lo
que comúnmente se supone, es decir, que las condiciones sociales son las que dan forma al
derecho.
Y si la Roma antigua fue el modelo de la Europa medieval esta Europa fue, a su vez, el modelo
de la América colonial que engendró (con su legado jurídico europeo) a las repúblicas
americanas del siglo XIX entre las cuales se cuenta nuestro Ecuador.
Con respecto a la influencia jurídica romana en la Europa medieval es importante recordar que
los estudiosos han determinado la existencia de un “Derecho Romano vulgar” que predominaba
en el medioevo en conjunción con una especie de microcosmos jurídico conocido como “iura
propria” según afirma José Manuel Pérez-Prendes.
“El hilo conductor del medievo occidental desde el punto de vista jurídico institucional, arranca
del Derecho romano vulgar y el germanismo jurídico. Posteriormente adquiere su perfil más
significativo con los ‘iura propria’ (que inmediatamente se definen) y entra en declive con la
difusión predominante del ‘ius comune’.
Así pues, el sentido esencial reside en la presencia predominante de unos “iura propria” u
ordenamientos particulares (Grossi). Francisco Calasso (1954) desde un punto de vista italiano
pero válido en general los dibujó como: ‘de antiguos orígenes, como los feudos; de reciente
formación o incluso bajo la fase convulsa de su plasmación, como los municipios; minúsculos,

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como las comunidades rurales o las corporaciones artesanales; amplios y masivos en
proporciones diversas y con los más dispares orígenes históricos, como la monarquía del
mediodía , el estado temporal de la Iglesia, el Condado de Saboya, el reino de Cerdeña. Vivieron
su propia vida, de hecho, con plena independencia por cuanto llevaban en sí mismos la razón y
fuerza de vivir; conscientes no obstante de derivar la propia potestas de una fuente suprema a
la cual se sentían jurídicamente ligados’.
(…) Cada ‘ius proprium’ recibió y poseyó, en mayor o menor medida, efectos e influencias del
Derecho romano vulgar, del germanismo jurídico, de la normativa canónica e incluso de un
incipiente ‘ius comune’.

10. ¿Qué hizo Justiniano a favor del Derecho Romano?

Para responder a esta pregunta habría que conocer algunos datos biográficos de Justiniano y
para ello es menester recordar algunos importantes acontecimientos de la Historia Romana.
Encontrándose el Imperio en un estado de decadencia asume el poder Diocleciano, nacido en
Dalmacia e hijo de un escribano su reino duró hasta principios del siglo IV de nuestra era.
Diocleciano pensó que la misma amplitud del Imperio dificultaba su administración y hacía
imposible el control de las constantes sublevaciones que amenazaban la paz interior, decidió
entonces que lo mejor sería dividir la potestad imperial en dos regiones: la de oriente con
asiento en Nicomedia, que se reservó para sí mismo y la de occidente dirigida desde Milán que
cedió a Maximiano. Esta división con el tiempo se transformaría en una tetrarquía (un gobierno
con cuatro cabezas). Este es el primer antecedente del Imperio Romano de Oriente.
Constantino asumió el poder después de la tetrarquía y reunificó el Imperio fundando una nueva
capital llamada Constantinopla, adicionalmente aceptó la práctica de la religión cristiana en el
año 313. A Constantino le sucedieron Juliano y Teodosio quien, antes de su muerte, dividió el
Imperio para sus hijos: un reino de oriente y otro de occidente. Al Imperio de Occidente le
quedarían pocos años, pero el Imperio de Oriente prosperó.
En el siglo VI Justiniano asume la jefatura del Imperio de Oriente y se propone reconstruir la
antigua gloria de la civilización romana. Justiniano era un hombre ilustrado que supo apreciar el
valor del legado jurídico de Roma. Así pues, reunió a un grupo de diez juristas encabezado por
Juan de Capadocia e integrado, entre otros, por Triboniano, Ministro de Justicia y Consejero del
Emperador. Esta primera comisión comenzó la labor que daría como fruto el Corpus Juris Civilis,
encargándose de la compilación del Código Justinianeo (Codex Justinianeus), es decir del
compendio de las Constituciones de los Emperadores según se habían recogido en los Código de
Gregorio, Hermógenes y Teodosio, antecesores de Justiniano en esta labor recopiladora. El 7 de
abril del 529 se informa la terminación de este Código.
Luego Triboniano fue encargado de escoger a un grupo selecto para elaborar el Digesto una
compilación sistemática en cincuenta libros de las opiniones de los grandes juristas conocidos
como Jurisprudentes. Este trabajo titánico se culminó en tres años y salió a la luz el 16 de
diciembre del 533. Al Digesto se lo conoce también con el nombre griego de Pandectas.
Triboniano se encargó también de un Manual que facilitara a la juventud el estudio del Derecho
en general y del Digesto en particular: las Instituciones. Triboniano fue ayudado en esta ocasión
por dos profesores: Teófilo de Constantinopla y Doroteo de Berito. Las instituciones de Gayo
(que proceden del siglo II) sirvieron de base para este texto que se hizo público el 21 de
noviembre del 533. Al igual que las de Gayo estas Instituciones estaban divididas en cuatro
libros: personas, cosas (Libros 2do y 3ero.) y Acciones.
La publicación del Código Justinianeo hizo evidente la necesidad de que se dirimieran las
opiniones de jurisconsultos que no eran compatibles a través de la emisión de Constituciones
Imperiales. Se requería ahora que este nuevo material jurídico formara parte del Código y
nuevamente fue llamado Triboniano para la tarea. Con la ayuda de Doroteo y tres abogados de
Constantinopla expidió el Nuevo Código Justinianeo el 16 de noviembre del 534.
Para cuando concluyó el reinado de Justiniano la actividad legislativa había continuado y se
hicieron nuevas codificaciones, no oficiales, de las Constituciones Imperiales no tomadas en

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cuenta en el Código. Estas agrupaciones se llaman: Novelas y se entienden como parte del
Corpus Juris Civilis.

Acotaciones históricas
Para una mejor comprensión de lo dicho conviene agregar algunos datos históricos sobre el
propio Imperio Bizantino.
“La imagen de continuidad del Imperio de Bizancio, que, en parte, se apoya en el carácter de las
fuentes más abundantemente conservadas, las doctrinales, las jurídicas y las hagiográficas, se
halla inevitablemente reforzada por el balance de la historia de los siglos V y VI, en que, a
diferencia de la disgregación y barbarización del espacio occidental, el oriental no sólo sigue
dando muestras de unidad interna, sino que aspira a reintegrar los dos grandes espacios del
antiguo Imperio Romano en beneficio del más notable de los emperadores bizantinos: Justiniano
(…) La base política del Imperio se asentaba en la solidez de las instituciones y en la fortaleza de
la cosa pública, empezando por el emperador y siguiendo por el derecho y por el ejercicio de las
competencias fiscales, judiciales y militares. Su base económica (y, en buena parte, social)
residía, en última instancia, en la existencia de una amplia capa de pequeños propietarios
campesinos instalados en numerosas aldeas, aprovisionadores de los mercados de las grandes
ciudades que son, en cambio, las que dan el tono al Imperio Bizantino, al constituir importantes
centros de comercio, de administración y de enseñanza”.

11. ¿Cómo influyeron las leyes romanas en España y Francia?

El medioevo español, en el aspecto jurídico, estuvo signado por dos vertientes principales: El
derecho foral y las Siete Partidas. El derecho foral estaba compuesto por los fueros de diversas
regiones, es decir por normas que mezclaban las tradiciones del Derecho Romano con las
costumbres jurídicas de cada región y que tenían aplicación exclusiva en las circunscripciones
territoriales que les dieron origen. Las Siete Partidas, en cambio, constituyen un fenómeno
jurídico único que ha sido comparado al Corpus Juris. Alfonso X, un Rey de Castilla llamado “El
Sabio” se impuso la tarea enorme de regularizar el derecho de su época emprendiendo en una
codificación sistemática dividida en siete partes o libros. Esta codificación es de profunda
raigambre romanista y según señala su prólogo se nutre del Código Justinianeo, del Digesto, de
las opiniones de los Jurisconsultos Romanos y de los Glosadores, además del Derecho Canónico
y de los criterios de la Iglesia. Las Siete Partidas constituyeron parte fundamental del Derecho
Español hasta fines del siglo XIX cuando se expidió el Código Civil de ese país. Lo cual quiere decir
que la influencia jurídica romana en España ha sido decisiva.
En cuanto a Francia la influencia romanística se extendió durante la edad media a través del
Código de Alarico (expedido por Alarico II en el 506) que se fundaba en diversas leyes romanas,
opiniones de Paulo y Papiniano y las Institutas de Gayo. Durante la monarquía Franca
convivieron las leges barbarorum con las leges romanorum, estas últimas son adaptaciones de
las leyes romanas puestas en práctica por autoridad de los reyes. Cuando se logró la unificación
francesa bajo un solo reinado la influencia del Derecho Romano continuó siendo determinante
como el Derecho Civil por excelencia pese a los variantes organismos de gobierno y de
administración de justicia. Hay que aclarar que el Derecho Romano prevaleció en el sur mientras
que en el norte el derecho consuetudinario (con influencias románicas y germánicas) seguía
teniendo preeminencia. En el siglo XVIII Roberto José Pothier continúa sus trabajos romanistas
(como habíamos visto en la pregunta 8). Pothier nació en 1699 y murió en 1772 fue profesor de
la Universidad Orleáns y Magistrado en la misma ciudad, en sus obras expuso sistemáticamente
todos los asuntos del Derecho Privado tomando en cuenta el Derecho Romano y las costumbres
jurídicas de las diversas regiones de Francia. Los estudios de Pothier y de otros juristas como
Bourjon y Pocquel de Livonniére influyeron en la codificación Napoleónica por que establecieron
un sistema de principios. Por esta vía las leyes romanas entraron también en la codificación
Napoleónica.

9
12. ¿Qué es el Código de Napoleón?
La obra revolucionaria de Napoleón no hubiera quedado completa sin la expedición del Código
Civil de los franceses que el Gran Emperador consideraba como el más importante de sus logros.
Hay que recordar que la persistencia del derecho consuetudinario en el norte y de las normas
romanas en el sur había llevado a Francia a un estado que se podría calificar de anarquía legal
ya que bajo el Antiguo Régimen” 400 códigos de leyes se utilizaban en diversas regiones,
además, las autoridades revolucionarias expidieron alrededor de catorce mil leyes de manera
que la necesidad de tener una compilación civil clara y eficiente se tornó perentoria. Ya desde
1790 se venían preparando las labores necesarias para la nueva codificación, pero recién once
años después Jean Marie Portalis encabezó una comisión que inició sus labores en el segundo
semestre de 1801 habiéndose reunido 87 veces. En 36 de estos encuentros Napoleón intervino
personalmente en las deliberaciones. El Código fue publicado el 21 de marzo de 1804. La
influencia romana en este Código es bastante clara, incluso su ordenación refleja (siquiera
parcialmente) la ordenación de las Institutas. Las Institutas estaban divididas en personas, cosas
y acciones, el Código Napoleónico tiene tres libros el primero dedicado a las personas, el
segundo a la propiedad y sus modificaciones y el tercero a los diferentes modos de adquirir la
propiedad entre los cuales se encuentran las sucesiones. Esta ordenación con algunas
modificaciones ha sido seguida por las muchas codificaciones realizadas con base al Código
Napoleónico, entre ellas el Código Español de 1889. Este plan ha sido llamado por los expertos
“Plan Romano Francés”.

Acotaciones históricas
Como es bien conocido los años en los cuales se redactó y se expidió el Código Napoleónico
fueron de gran conmoción en toda Europa. Napoleón tomaba los primeros pasos que lo llevarían
a proclamarse gobernante absoluto y a la vez continuaba los intentos expansionistas de Francia
con grandes éxitos. Curiosamente en los años previos a la promulgación del Código aparecen
numerosas reminiscencias romanas que no pueden considerarse meramente superficiales.
“En Europa la República francesa aparecía como centro de todos los territorios que
antiguamente formaron parte del Imperio romano de Occidente. (…) Excepto España, estos
territorios, desde el siglo XVIII, habían sufrido la misma evolución liberal que, emancipando a la
persona humana, volvía a los conceptos individualistas sobre los que Roma constituyó su gran
imperio. Es cierto que la República, renunciando a sus principios idealistas, había inaugurado en
los países anexionados y ocupados una política opresiva y de exacciones, pero no lo es menos
que también instauró un régimen basado en los derechos del hombre, estableció la igualdad
civil y abolió, con las instituciones del antiguo régimen, los privilegios y demás vestigios del
derecho señorial y feudal y el corporativismo.”

13. ¿Quién fue Don Andrés Bello?

Andrés Bello fue un jurista y literato de origen venezolano nacido en noviembre de 1781 y
muerto en octubre de 1865. Se dedicó desde muy joven al estudio de los clásicos griegos y
latinos. Participó como diplomático en el gobierno revolucionario de Bolívar. Sin embargo, para
nuestros propósitos nos interesa de manera especial la etapa vital de Bello como Jurista. En 1827
el gobierno de Chile lo invita a ocupar un cargo oficial. Durante su permanencia en este país
concibe y ejecuta un proyecto de Código Civil que ha tenido gran influencia en la historia jurídica
de Hispanoamérica. Bello fue, además, un romanista que estudio los textos del Corpus Juris sin
descuidar la investigación del derecho español: los fueros y las partidas. La labor codificadora de
Bello no fue fácil duró desde 1833 hasta 1855 es decir alrededor de veintidós años, se han
encontrado hasta seis proyectos y revisiones del Código Civil de Bello. En su trabajo tuvo
influencia innegable el Código Napoleónico, aunque como bien dice Rafael Euclides Silva: “el
genio de Bello lo redujo al tamiz de influjos acondicionados para no caer en servil subordinación
de copia, sino, al igual que de otras codificaciones, disponer de elementos referenciales de
sustentación doctrinaria o de innovación”

10
Por supuesto el Código de Andrés Bello tuvo también influencia notable en nuestro país. Antes
de los procesos independentistas regían en América como leyes de obediencia general: una
normativa llamada “Recopilación de Indias” que contenía la legislación dispersa que sobre las
Colonias había emitido la Corona Española; una “Novísima Recopilación” con normas no
integradas a la anterior; y, por supuesto Las Siete Partidas que, como hemos visto, son la versión
hispana de leyes romanas. Durante la Gran Colombia regían estos mismos cuerpos legales
precedidos por las leyes dictadas por el Poder Legislativo de Colombia. Con la constitución de
nuestra República ya desde 1831 se veía la necesidad de un Código Civil y así se hicieron varios
intentos de codificación. En 1855 la Corte Suprema de Justicia fue encargada de formar un
proyecto con base en el Código Francés. En 1857 la Corte Suprema conoció el texto del Código
de Andrés Bello y decidió adoptarlo diciendo: “La Corte, que no abriga sentimiento de orgullo ni
vanidad, y que cree que no hay mengua alguna en adoptar lo bueno que ya se encuentra hecho,
no ha vacilado en volver sobre sus pasos” Así, con algunas modificaciones el Código de Andrés
Bello pasó a ser el Código Civil Ecuatoriano que conocemos y cuya primera edición data de 1860.
Tal es el camino que une a las leyes romanas con nuestras leyes actuales.

1.1. Importancia de Roma en la Historia de la humanidad

La historia de Roma forma parte del inconsciente colectivo de la humanidad. Con toda seguridad
las ideas que usted, estimado estudiante, tiene de la Roma antigua fueron adquiridas a través
del cine, de la literatura y de la televisión. Las nociones que se difunden por estos medios no son
del todo erróneas y tienen, casi siempre, una base histórica. Recordemos si no la película
“Gladiador” que goza de gran popularidad, en ella, dos de los personajes principales (el
Emperador Marco Aurelio y el Emperador Cómodo) son personajes rigurosamente históricos.

Ahora bien, usted estará de acuerdo conmigo en que alguna razón habrá para que la idea de
Roma (como mito y como realidad histórica) se mantenga hasta la actualidad. El legado de
Roma, en los diversos campos del conocimiento es inmenso, pero considero que la antigua Roma
sobrevive aún, como influencia directa en la vida de las personas, a través del derecho que, como
veremos a lo largo de este semestre, tiene, en la mayoría de los países, profundas raíces
romanas.

Comenzamos pues nuestro camino, el primer acápite está constituido por las cuestiones 1 a la
4, estas cuestiones son las siguientes:

• ¿Qué influencia tuvo Roma en el Mundo Antiguo?

• ¿Qué tan largo es el Derecho Romano?
• ¿Conviene estudiar el Derecho Romano?
• ¿Qué se entiende por Derecho Romano?

¿Ha leído ya las cuestiones que le propongo?, ¿qué opina? Con toda seguridad el conocimiento
adquirido le ha dejado con ganas de saber más.

1.2. La sociedad romana y el derecho romano

El Derecho es un producto de la sociedad, de manera que, para entender las Instituciones
romanas necesitamos comprender el funcionamiento básico de la sociedad romana. Así mismo
sabremos cómo, a partir de esa sociedad se generó una disciplina que habría de influenciar los
estudios universitarios siglos después que el Imperio romano desapareciera.

En las preguntas 5 a 8 del texto básico, encontraremos un esbozo general de la sociedad romana
y sus contradicciones. Estas preguntas son las siguientes:

11
 • ¿Por qué no existía igualdad entre los romanos?
• ¿Qué sistemas de gobierno existieron en la Historia romana?
• ¿Qué períodos se han imaginado para clasificar el Derecho Romano?
• ¿Cómo se han desarrollado los estudios romanísticos después de la edad antigua?

Leído el texto básico, vamos a revisar la siguiente figura, en donde nos enteraremos con mayor
detalle de cómo estaba integrada la sociedad romana y cómo funcionaba.

Figura 1.
Tratado Elemental de Derecho Romano (estructura social de Roma primitiva)

Estructura social y política de Roma en sus primeros tiempos

Tres tribus originarias
- Supuestamente aquellas que colaboran en la fundación de Roma.
- La tradición romana acepta esta división, no precisa los nombres de las tribus.
- Sus fines eran de orden militar y político.
Tribu latina Tribu Sabina Tribu Etrusca
Ramnes Ticies Luceres
Diez Curias Diez Curias Diez Curias
Un representante (Patre o Pater) por cada curia para la asamblea del pueblo
Varias Gens Varias Gens Varias Gens
Nota. Petit, Eugène (1989): Tratado Elemental de Derecho Romano, Novena Edición, México,
Cárdenas Editor y Distribuidor/Elaboración: Ab. Darío Díaz Toledo.

Tabla 1.
Derechos de los patricios que los plebeyos no poseían
Derechos políticos Derechos civiles Derechos religiosos
Ius sacerdotii
Ius suffragii Ius connubii
Ser parte de colegios
Votar en comicios. Contraer matrimonio
sacerdotales

12
 Ius honorum Ius commercii Ius sacrorum
Ocupar cargos públicos Negocios jurídicos Ejercer culto a la ciudad
Ius actionis
Hacer valer sus derechos
ante la justicia
Ius occupandi agrum
publicum
Ius militiae Ius auspiciorum
Tomar posesión de tierras
Jefe de legión romana Consultar los auspicios
conquistadas
Derecho para llevar tres
nombres
Individual, gentilicio y
familiar
Nota. Petit, Eugène (1989): Tratado Elemental de Derecho Romano, Novena Edición, México,
Cárdenas Editor y Distribuidor/Elaboración Ab. Darío Díaz Toledo

Continuemos con el aprendizaje mediante la revisión del recurso interactivo sobre los sistemas
de gobierno en la Roma antigua.

13
 Sistemas de gobierno en la Roma antigua
La Monarquía La República El Imperio
1. Duración 1. Duración 1. Duración
753 A.C. al 509 A.C. 509 A.C. al 29 A.C. 29 A.C. al 1453 D.C.
Dinastía Pre etrusca: (573 A.C. – 616 A.C.). Principales Cónsules: Junio Bruto y Tarquino Período del Principado: empieza con Augusto (29
Representantes: Rómulo, Numa Pompilio, Tulio Colatino, que dan inicio al Consulado y a una A.C.) y termina con Alejandro Severo en el 235
Hostilio y Anco Marcio. serie de representantes para finalizar con la D.C.
Dinastía Etrusca: (616 A.C. – 509 A.C.). revolución de los Gracos (133 – 123 A.C.). Período del Imperio Absoluto: tiene su inicio con
Representantes: Tarquino I (el Antiguo), Servio Triunviratos: Pompeyo, Craso y Julio César (60 o
la anarquía militar que duró 50 años (285 D.C.) y
Tulio y Tarquino II (el Soberbio). 59 A.C.). Octavio (Augusto) y Marco Antonio (44finaliza con los emperadores Diocleciano,
al 31 A.C.). Maximinio (284 D.C.) y Constantino (337 D.C.).
División del Imperio (395 D.C.): Imperio Romano
de Occidente e Imperio Romano de Oriente.
El Imperio de Occidente desaparece en el año
476 D.C. a manos de los bárbaros.
El Imperio de Oriente cae en 1453 a merced de
los turcos otomanos.
2. Forma de gobierno 2. Forma de gobierno 2. forma de gobierno
La máxima autoridad era el REY o MONARCA. Máximas autoridades: DOS CÓNSULES. La máxima autoridad era el EMPERADOR.
3. Organización política 3. Organización política 3. Organización política
• Gobierno monárquico. • Gobierno republicano. Durante el principado:
• Se asentaba en tres pilares: Magistratura • Se asienta en tres factores ya conocidos: El Emperador: máxima autoridad, en él se hallan
(rey), Senado y Asamblea Curial (Comicios Magistratura, Senado y pueblo. todas las potestades políticas, civiles y religiosas.
por Curias) o Asamblea del Pueblo. • Las Magistraturas republicanas se dividen Se mantienen las Magistraturas: El consulado, la
• El rey asume una magistratura exclusiva y en: Magistraturas Patricias (magistratus pretura, la edilidad, el tribunado, la cuestura,
vitalicia. populi romani), que se clasifican en: con sus debidas restricciones.
• El Senado es el órgano asesor y consultivo. • Ordinarias: El Senado, órgano de asesoría y consulta, pero
• El pueblo era representado en los Comicios o Consulado: máxima magistratura limitado en política exterior.
por Curias. revestida de imperio.

14
 Sistemas de gobierno en la Roma antigua
La Monarquía La República El Imperio
• En este período se encuentra una o Pretura: función jurisdiccional, Los Comicios por Centurias y por Tribus, con
combinación de monarquía (rey), oligarquía principalmente procesal. funciones legislativas y electorales, pero no
(Senado) y democracia (comicios). o Censura: funciones censales, también judiciales.
• Sus órganos políticos primitivos eran: las deciden sobre el honor de los Los Funcionarios Imperiales, que son delegados
gens, la familia, las tribus y curias. ciudadanos. del emperador y que forman parte de la
• Sus órganos políticos en la civitas eran: el o Cuestura: administración de fondos organización burocrática del imperio. Entre
rey, el Senado y los comicios. públicos. estos tenemos: Consejo imperial, el prefecto del
o Edilidad Curul: administración de la pretorio, los procuratores, curatores y legatis.
ciudad, mercados y vías públicas. Durante el Imperio Absoluto:
o Pro-Magistrados: administración de El emperador poseía potestades absolutas en
provincias conquistadas. todo orden.
• Extraordinarias: creadas para casos
especiales.
o Los Decenviros: encargados de elaborar
las XII Tablas.
o La Dictadura: se daba cuando existía un
grave peligro para el Estado.
• Magistraturas Plebeyas (magistratus
plebis), entre las que tenemos:
o Tribunado de la Plebe: principal
magistratura plebeya, producto de los
acuerdos entre patricios y plebeyos.
Solo tenía acceso la plebe.
o Edilato de la Plebe: funciones
municipales.
o El Senado es el órgano asesor y
consultivo. Se le encargan funciones
políticas.

15
 Sistemas de gobierno en la Roma antigua
La Monarquía La República El Imperio
• El pueblo se encontraba organizado en tres
tipos de asambleas:
o Comicio por Curias: con funciones
formales y restringidas.
o Comicio por Centurias: con funciones
legislativas, judiciales, electorales y
políticas.
o Concilios de la Plebe: resolución de
asuntos de la plebe mediante los
plebiscitos (plebiscita).
o Comicio por Tribus: basados en la
organización territorial y con funciones
semejantes a las de los comicios por
centuria.
4. Organización social 4. Organización social 4. organización social
En su organización social se diferencian los • Se acentúa la lucha de clases entre patricios • Desaparece la diferenciación entre patricios
siguientes grupos o clases sociales: y plebeyos. y plebeyos.
• Los patricios. • A raíz de la secesión se logra una alianza • Nueva pugna de clases entre la aristocracia
• Los clientes entre estas clases. senatorial y los caballeros (equites).
• Los plebeyos • En el año 287 A.C. termina la lucha de clases
• Nace la lucha de clases entre patricios y entre patricios y plebeyos.
plebeyos.

16
1.3. Supervivencia del Derecho Romano
¿Me creería, sí le digo que usted ya sabe muchas cosas del Derecho Romano? En la vida cotidiana
nos encontramos diariamente con instituciones jurídicas, cuya forma actual, se originó en la
Roma antigua.

¿Aún no está convencido? Déjeme decirle que, por ejemplo, nuestra compraventa tiene su
origen en las leyes romanas, y lo propio pasa con el matrimonio, el divorcio, las sucesiones, las
fundaciones, las corporaciones, en fin, casi todas nuestras instituciones jurídicas nacieron en
Roma.

Entonces es lógico suponer que existe una línea directa entre el Derecho Romano y nuestro
derecho actual. Para averiguarlo debemos leer las cuestiones 9 al 13 del texto básico, es decir,
las siguientes:

• ¿Existe una línea directa entre las leyes romanas y las leyes actuales?
• ¿Qué hizo Justiniano a favor del Derecho romano?
• ¿Cómo influyeron las leyes romanas en España y Francia?
• ¿Qué es el Código de Napoleón?
• ¿Quién fue Don Andrés Bello?

Una vez que ha realizado esta lectura, usted puede entender perfectamente que desde el Corpus
Juris Civilis hasta el Código Civil Ecuatoriano existe, efectivamente, una línea de continuidad. No
deja de ser asombroso el pensar que en nuestra legislación civil tenemos un hilo de
comunicación con el pensamiento de hombres que vivieron hace muchos siglos.

Autoevaluación 1
El inicio de Roma ha sido fijado por la leyenda en el año 753 antes de Cristo.
Verdadero
Falso

La expansión militar de los romanos llevó a otros pueblos su cultura, que se afincó en dos
principales pilares: la lengua y la literatura.
Verdadero
Falso

La duración de la civilización romana es entre el 753 a.C. y el 1453 d.C., fechas en que ocurrieron
dos hechos definitorios: la fundación de Roma y la caída de Bizancio capital del Imperio Romano
de Oriente.
Verdadero
Falso

Al estudiar el Derecho Romano estudiamos nuestro propio derecho, pero en su forma más clara
y pura.
Verdadero
Falso

Se entiende por Derecho Romano las diversas disposiciones, normas, instituciones y principios
jurídicos que surgieron entre los años 753 a.C. y 1453 d.C. en lugares de Europa, África y Asia

17
influenciados por la cultura romana, según han llegado a nuestro conocimiento, en gran parte,
gracias a la compilación conocida como Corpus Juris Civilis.
Verdadero
Falso

Las gens no son sino sociedades de individuos vinculados esencialmente por la sangre y que
reconocen su comunidad en el culto al antepasado que es su nexo común.
Verdadero
Falso

Solo los plebeyos constituían el pueblo (populus) romano.

Falso
Verdadero

Los sistemas de gobierno de Roma son: Monarquía, República e Imperio.

Falso
Verdadero

Durante la edad media, un abogado, maestro y monje llamado Irnerio estudió y comentó el
Digesto.
Verdadero
Falso

En el siglo XIV surge la Escuela de los Glosadores, que tratan de encontrar el sentido profundo a
los textos del Corpus Juris Civilis.
Falso
Verdadero

Con la caída del Imperio Romano, el Corpus Juris siguió siendo la legislación positiva y vigente
en muchos de los territorios antiguamente ocupados por los griegos.
Verdadero
Falso

Napoleón reunió una comisión de juristas que en 1804 expidió un nuevo Código Civil con
ancestro romano, el cual sirvió de modelo a Don Andrés Bello para la redacción del Código
Chileno, el mismo que en 1860 fue adoptado con mínimas reformas por nuestro país.
Verdadero
Falso

Triboniano fue encargado de escoger a un grupo selecto para elaborar las Instituciones.
Verdadero
Falso

Con ayuda de Doroteo y de tres abogados de Constantinopla, se expidió el Código Justinianeo.

Verdadero
Falso

El medioevo español, en el aspecto jurídico, estuvo signado por dos vertientes principales: el
Derecho Foral y las leges barbarorum.
Verdadero
Falso

18
Con algunas modificaciones el Código de Andrés Bello pasó a ser el Código Civil Ecuatoriano que
conocemos y cuya primera edición data de 1860.
Verdadero
Falso

Unidad 2. Fuentes del derecho romano

Estimado estudiante:

Está por iniciar el análisis y estudio de la presente Unidad titulada “Fuentes del Derecho
Romano”, cuyos contenidos los encontrará en el texto básico, desde las páginas 37 a la 45. Esta
Unidad se centra específicamente en los siguientes temas: a) Definiciones, b) Clasificación de las
fuentes del derecho Romano; y, c) Fuentes principales.

D. FUENTES DEL DERECHO ROMANO

14. ¿Qué entendemos por Fuentes del Derecho?
El concepto de fuentes del derecho varía según los diversos autores de manera tal que
trataremos de aclarar esta idea en las siguientes líneas. Es evidente que al referirnos a las
fuentes del derecho podemos tener en mente dos cuestiones diferentes: a) las causas que
dieron origen a las normas del derecho; y, b) los documentos en los cuales estas normas se
encuentran plasmadas y que permiten que tengamos conocimiento de ellas. Como el presente
texto se limita al estudio del Derecho Romano optaremos por un camino diferente de los
anteriores y ya probado, decidiendo que para nosotros constituyen fuentes del Derecho
Romano los mecanismos jurídicos y los textos legales que han dado origen al cuerpo de estudios
que constituye el objeto de nuestra asignatura. Pero, aunque tengamos este primer pie como
guía en las cuestiones atinentes a las fuentes del derecho ello no nos exime de conocer la opinión
de otros autores, así como las clasificaciones en que han considerado conveniente dividir a las
fuentes del derecho.

Acotaciones doctrinarias
Marcel Planiol y Georges Ripert en su Derecho Civil realizan una interesante diferenciación entre
las fuentes del derecho antiguo y de un derecho que se encuentra en vigencia:
“La palabra fuente se emplea, en el lenguaje jurídico, con dos sentidos diferentes.
Cuando se trata del derecho antiguo, se entiende por fuentes, los documentos en los cuales una
legislación derogada puede estudiarse. Es natural que con el tiempo disminuya el número de
estos documentos: poseemos muy pocos de derecho griego o egipcio, más de derecho romano
y mucho más de las instituciones de la Edad Media. Tomadas en este sentido, las fuentes tienen
una gran importancia para el historiador; le proporcionan su materia prima.
Por el contrario, cuando se trata de una legislación vigente, lo único que ha de hacerse es buscar
el texto de las leyes, el cual se consigue tan fácilmente como conseguimos un objeto usual; y la
búsqueda de las fuentes deja de ser una cuestión de erudición. Pero, la palabra recibe entonces
otro sentido. Se entiende por fuentes del derecho las diferentes formas por medio de las cuales
se establecen las reglas jurídicas” ….

15. ¿Qué clases de fuentes existen?

Existen dos clasificaciones que es conveniente tener en cuenta: a) aquella que divide las fuentes
en materiales y formales, y b) aquella que divide las fuentes en formales, históricas y reales. La
clasificación a) considera que son fuentes materiales las causas que dan origen a la ley de las
cuales hablábamos en la cuestión anterior. De igual manera considera que son fuentes formales
las manifestaciones de la voluntad de crear el derecho (entendido como norma) por parte de
quien detenta el poder de decisión en el estado (los reyes en las monarquías y los representantes
del pueblo en las repúblicas). En cuanto a la clasificación b) las fuentes formales se definen de
la manera ya expresada; las fuentes históricas se entienden como los documentos que permiten

19
la difusión del derecho; y, las fuentes reales se corresponden con la definición dada para las
fuentes materiales.
A continuación, estudiaremos con algún detenimiento las fuentes del Derecho Romano que
consideramos de mayor importancia y que pueden ser adscritas a cualquiera de los órdenes de
clasificación anteriores.

16. ¿Qué entendemos, en derecho, por costumbre?

La definición dada por Ulpiano parece ser clara y suficiente: “el consentimiento tácito del pueblo
inveterado por un largo uso”. De aquí podemos inferir que dos son los elementos que integran
la costumbre: el consentimiento de las personas y el transcurso del tiempo. El grado en que
estos dos elementos están presentes otorga mayor o menor fuerza a las costumbres y logra su
eventual asimilación en las leyes.
El período de la monarquía se caracteriza por tener un derecho esencialmente basado en la
costumbre, como ocurre con todos los pueblos primitivos. Así los romanos llamaron mores
majorum (costumbres de los mayores) a los hábitos de organización social que por su uso
continuado –y nunca cuestionado- regían la vida social política y jurídica de los ciudadanos.
El consentimiento unánime del pueblo es el mejor fundamento en que pueda basarse una ley,
garantía de respeto al derecho y de paz social, pero, conforme las relaciones jurídicas se
multiplican y la vida social se torna más complicada, ¿quién puede asegurar con certeza que
tales o cuales costumbres son de cumplimiento obligatorio? En un momento determinado de la
historia de los pueblos surge la necesidad ineludible de consignar por escrito las bases
regulatorias de la vida de la comunidad.

Acotaciones doctrinarias
Los citados Planiol y Ripert respecto del derecho basado en la costumbre dicen: “El derecho
consuetudinario es aquél que nunca ha sido objeto de una promulgación legislativa. Se compone
de reglas tradicionales, establecidas poco a poco con el tiempo, y a menudo difíciles de
comprobar (…) La naturaleza de la fuente o autoridad, de la cual deriva el derecho
consuetudinario, es objeto de interminables controversias. Unos pretenden hallar la fuente del
derecho consuetudinario en su uso general y prolongado de los particulares, unido a la creencia
de que existe una sanción social (opinio necessitatis), y niegan a la jurisprudencia toda función
creadora del derecho (…) Otros reservan un lugar a la jurisprudencia y le conceden un papel
preponderante (y hasta único) en la elaboración del derecho consuetudinario. No creo en la
posibilidad del establecimiento de reglas consuetudinarias que tengan valor obligatorio,
independientemente de la jurisprudencia”
El otorgar a los jueces el poder de establecer una suerte de derecho consuetudinario, de
aplicación obligatoria en casos posteriores y similares, es una característica del derecho
anglosajón que trae no pocas complicaciones por la multiplicidad de opiniones de cada uno de
los jueces y tribunales. El fundamento mismo de esta idea se basa en la falsa concepción de que
todos los administradores de justicia tienen una capacidad inmanente para realizar una labor
creadora del derecho. La triste verdad es que, en casi todos los países del mundo, la dudosa
preparación jurídica de los jueces lleva en numerosas ocasiones a lamentables errores, confusas
interpretaciones y fallos ininteligibles cuando no francamente absurdos. La administración de
justicia, que debería ser más o menos uniforme, se transforma, entonces, en una montaña
inaccesible de precedentes y hace necesaria la proliferación de abogados especialistas. Esta
degeneración del derecho lleva a que, frecuentemente, existan abogados especializados sólo en
casos con unas características determinadas, por ejemplo, abogados que se ocupan sólo de
atropellamientos en la vía pública.

17. ¿Qué eran las doce tablas?

Las doce tablas son disposiciones normativas expedidas por los decenviros (integrantes de un
organismo colegiado, conformado por diez hombres, que gobernó Roma por algún tiempo).

20
Como ya se ha visto antes existían desigualdades profundas entre los patricios y los plebeyos,
por lo tanto, estos últimos trataban siempre de mejorar su situación. Como fruto de estas luchas
lograron que entre los magistrados romanos existiesen los llamados Tribunos de la Plebe
funcionarios encargados de defender a los plebeyos, pero, la inactividad de estos funcionarios
irritaba a los plebeyos que pronto comenzaron a exigir nuevas leyes. Según Tito Livio con este
motivo se envió una embajada a Grecia: “con la orden de copiar las célebres leyes de Solón y
estudiar las instituciones de otras ciudades de Grecia, sus costumbres y derechos” Cuando estos
delegados regresaron de Atenas los tribunos de la plebe instaron para que se procediese sin
demora a la creación de nuevas leyes para lo cual se creó el decenvirato como magistratura
suprema. Según Tito Livio esto ocurrió en el año trescientos uno de la fundación de Roma. Así
los decenviros gobernaban, pero: “No descuidaban la redacción de las leyes. Para satisfacer la
expectación que mantenía en suspenso a la República, por fin las presentaron en diez tablas (...)
en seguida corrieron rumores de que existían dos tablas más cuya adición a las otras completaría
en cierto modo el cuerpo del Derecho Romano”. Estas dos tablas fueron finalmente agregadas
para concluir este cuerpo normativo que fue aprobado en un comicio por centurias.
Según los fragmentos que se ha logrado reconstruir las tablas I, II y III contienen las normas
procesales fundamentalmente relacionadas con la comparecencia a juicio. La tabla IV se refiere
a asuntos de familia. La V asigna tutores a las mujeres y regula cuestiones hereditarias. Las tablas
VI y VII regulan las obligaciones, la propiedad y lo atinente a las cosas. Las tablas VIII y IX son
esencialmente sancionadoras, es decir penales. La tabla X se encarga de la disposición del cuerpo
después de la muerte. Las tablas XI y XII contienen materias variadas como ocurre siempre que
se agrega algo a un cuerpo jurídico ya formado.
Nótese que en este antiquísimo grupo de leyes ya existe la división de normas entre las
referentes a las personas, a las cosas y propiedad, a las sucesiones, etc. División que han
consagrado muchos códigos posteriores.

18. ¿Qué eran las leyes comiciales?

Las Instituciones de Justiniano lo establecen claramente: “Ley es lo que el pueblo romano
constituía, interrogado por un magistrado senatorial, a manera de Cónsul”. El Cónsul
interrogaba al pueblo, pero este, como entidad política, para poder responder debía constituirse
en comicios, es decir en asambleas que podían ser convocadas por curias (reunión de diez gens),
por centurias o por tribus. Las asambleas por centurias se basaban en una división centrada en
el patrimonio de las familias. Existían 5 clasificaciones, cada una dividida en centurias (cien
hombres). La primera clasificación (la de los más ricos) tenía siempre predominio sobre los
demás. En los comicios tribales cada una de las tribus tenía un voto.
Las leyes sancionadas en comicios se llamaban leges rogatae para diferenciarlas de las leges
datae (que regían en las provincias) y las leges dictae (dirigidas a la administración pública y de
los municipios).
Las leges rogatae tenían tres partes: praescriptio, rogatio y sanctio. La praescriptio a más de
indicar el magistrado que propuso la ley y la fecha, anotaba la curia, centuria y tribu que votó
primero y el nombre del ciudadano porque se creía que este primer voto indicada la voluntad
de los dioses. La rogatio contenía el texto normativo; y, la sanctio señalaba las formalidades que
aseguraban la promulgación de la ley conforme a derecho, así como su vigencia, interpretación
y ejecución.
Queda claro que los comicios eran exclusivamente para los Patricios.

19. ¿Que eran los plebiscitos?

Los plebeyos, al igual que los patricios, tenían también sus asambleas para decidir cuestiones
comunes. Estas asambleas se llamaban concilia plebis o plebiscitos. Por supuesto los patricios
no podían consentir en que estas reuniones tuvieran poder decisorio y sancionador de leyes, sin
embargo, cuando fueron nombrados cónsules Valerio y Horacio, una ley que lleva su nombre
(Lex Valeria Horatia) decidió que los plebiscitos –que antes obligaban sólo a los plebeyos-

21
obligarían ahora a todos los habitantes de Roma. Pero los patricios precavidamente se
reservaron el derecho de que las leyes votadas por la plebe sólo pudieran entrar en vigencia si
eran autorizadas por el senado. Esta última traba fue eliminada por la Lex Hortensia, promulgada
ciento sesenta y dos años después de la Lex Valeria Horatia, consagrándose así el valor legislativo
de los plebiscitos.
Estos concilios de la plebe se reunían por tribus y procedían de modo análogo a los comicios de
los patricios. El Tribuno de la Plebe interrogaba a las tribus plebeyas sobre la puesta en vigencia
de determinada ley y cada tribu votaba según creía conveniente.

Acotaciones históricas
La división entre patricios y plebeyos afectó de manera ostensible el orden jurídico de Roma y
por tanto la atribución de derechos y de la calidad de ciudadanos. Es importante recordar que
los derechos conseguidos por los plebeyos fueron fruto de largas luchas como podemos leer en
el siguiente fragmento:
“Las clases más pobres de la plebe fueron cada vez más olvidadas y tuvieron que librar sus
propias batallas. Sus penurias debieron llegar hasta los últimos extremos cuando, a pesar de la
intervención del Estado para aliviar el hambre del 299 y las pestes del 295 y 293 y a pesar de las
multas y otros cargos impuestos a los usureros, la lucha estalló de nuevo con tal violencia que,
en el 287 la plebe se apartó, Quinto Hortensio logró aplacarlas con la seguridad de que el senado
daría su artificación preliminar a todos los plebiscitos, que así adquirían la fuerza de leyes. El
primer plebiscito que se convirtió automáticamente en ley de este modo fue uno que interesó
a las clases más pobres, en cuanto canceló ciertas deudas y redujo otras.”

20. ¿Qué eran los senado consultos?

Los romanos consideraban como leyes a las normas votadas en los comicios o en los plebiscitos.
Sin embargo, según se ha visto, el senado tenía influencia legislativa y por el prestigio de sus
integrantes expedía resoluciones que, durante la república, no tenían fuerza de ley pero que en
el imperio adquirieron tal calidad. Así el Emperador proponía leyes al senado y éste las votaba y
decidía sobre su vigencia.
Las resoluciones de este órgano se llamaban senatus consulta o senado consultos y constituyen
importantes fuentes del Derecho Romano. Se suelen dividir entre senado consultos “últimos”
(referentes al derecho público) y “comunes” (atinentes al derecho privado).
Al inicio del imperio la autoridad senatorial se vio disminuida y sometida a la autoridad del
Emperador, luego esta situación fue superada. Hay que recordar que en muchas épocas de la
historia la voluntad de quien encabeza el poder ejecutivo ha logrado someter las voluntades de
los cuerpos consultivos o consultivos del Estado.
Los senado consultos, análogamente a las leyes, se dividen en una parte preliminar (prefacio);
el cuerpo normativo propuesto al senado (relatio) y lo resuelto por este órgano (sentencia).

Acotaciones históricas
En el siguiente fragmento podemos conocer la composición y facultades del senado romano en
la República:
“Desde la Ley Ovinia votada a fines del siglo IV antes de J.C., los trescientos puestos de que se
componía el Senado eran cubiertos por designación de los censores, elegidos cada cinco años,
los cuales redactaban una lista denominada Album senatorial en la cual eran incluidas las
personas que hubiesen desempeñado magistraturas superiores (…) En teoría, el Senado careció
de poder de decisión; este correspondía solamente a los magistrados, herederos de los antiguos
reyes. Sus funciones eran tres, interregnum, consilium y auctoritas. Por la primera le
correspondía designar a la persona que provisionalmente hubiese de cubrir una vacante
producida por fallecimiento hasta que, en nueva elección, aquella fuese cubierta. La auctoritas
patrum se redujo a la costumbre, no obligatoria, de sancionar previamente cualquier propuesta
que hubiera de ser hecha al voto del pueblo.

22
En el consilium residía la verdadera fuerza del senado. Por él podía deliberar sobre cualquier
cuestión y resumir luego las opiniones en un senatusconsultum que, aunque teóricamente no
poseía fuerza coercitiva, nadie se atrevía a desobedecer.”

21. ¿En que consistían los edictos de los magistrados?

En tiempos de la República se estableció un magistrado llamado pretor que estaba encargado,
fundamentalmente, de administrar justicia. Para esta tarea podía suplir y hasta corregir el
Derecho Civil que se encontraba vigente y que, como cualquier orden normativo, tenía fallas y
vacíos que dificultaban la decisión en las causas. El trabajo de los pretores conformó el llamado
Derecho Honorario.
Al inicio de cada año cada pretor debía exhibir ante el pueblo las normas bajo las cuales se regiría
su tarea, así como las clases de reclamaciones que serían oídas también llamadas acciones. El
derecho de un magistrado de expedir esta clase de normas se llamaba Ius Edicendi.
Esta expresión de los pretores se llamaba edicto. La dignidad de pretor duraba un año y su
sucesor frecuentemente encontraba que no era necesario cambiar el edicto con el cual ya se
había impartido justicia. Sin embargo, cuando ocasiones singulares lo precisaban el pretor podía,
en el transcurso de su período, emitir un edicto repentino para afrontar las cosas no previstas
que se sometían a su consideración.

22. ¿Por qué eran tan importantes las respuestas de los juristas?
La respuesta a esta pregunta se relaciona con la esencial cuestión del conocimiento de la ley. En
los principios de la historia romana sólo los sacerdotes y el colegio de pontífices, que ya hemos
mencionado, tenían exacto conocimiento del derecho, especialmente en su aspecto procesal de
orden eminentemente práctico. Habrían de pasar algunos siglos y varios acontecimientos
históricos trascendentales para que el conocimiento del derecho y del arte de su interpretación
surgieran entre laicos, es decir entre personas que no eran sacerdotes del culto romano.
Los jurisprudentes fueron sacerdotes o laicos que tenían tres funciones principales: a) cavere es
decir la redacción de documentos fundadores de relaciones jurídicas –que hoy podríamos
entender como contratos-; b) agere (este verbo significa obrar y es el origen de la palabra acción)
que es la colaboración en la redacción de los documentos judiciales según las fórmulas que se
utilizaban; y, c) respondere: función que consiste en opinar sobre cuestiones de derecho que
eran sometidas al conocimiento de los jurisprudentes.
Como se ve estas funciones pueden equipararse a las que realizan los abogados modernos pero
los jurisprudentes libre y gratuitamente enseñaban también el derecho. La recopilación de sus
enseñanzas ha permitido que trascienda su arte de interpretación jurídica: la jurisprudencia.
Augusto, el primer Emperador, concedió a algunos jurisprudentes el llamado ius publici
respondendi es decir la capacidad de dar respuestas públicas que dilucidan puntos específicos
de derecho.
En el ámbito práctico las opiniones de los jurisprudentes tenían influencia decisiva en los pleitos,
de allí su gran importancia.

23. ¿Qué eran las constituciones imperiales?

Conforme avanzó el imperio como sistema político romano la autoridad del Emperador creció
en prestigio e importancia y en la misma proporción decreció el uso de las antiguas formas de
creación del derecho de manera especial los comicios y los senadoconsultos. Surgieron entonces
las constituciones imperiales como expresión legislativa de la simple voluntad del Emperador.
Las constituciones imperiales se han clasificado de cuatro maneras: a) edicta en las que el
Emperador utilizando el Ius Edicendi formulaba leyes que habrían de tener vigencia mientras
durase su mandato.; b) decreta que no eran sino las resoluciones imperiales en los casos que,
en cumplimiento de su potestad de administrar justicia, eran sometidas a su consideración. Estas
resoluciones podían ser de cumplimiento obligatorio en casos similares; c) rescripta es decir las
respuestas que el Emperador daba a las consultas que le eran elevadas por los funcionarios

23
imperiales o por los particulares; y, d) mandata en las cuales el Emperador emitía instrucciones
específicas respecto de algún asunto administrativo.
En la amplitud de temas que estas constituciones abarcaban podemos ver las abundantes
facultades que poseían los emperadores y podemos imaginar la dificultad de cumplirlas en los
vastos confines del Imperio Romano.

Los temas que comprende esta unidad tratan de reseñar las clasificaciones que de las fuentes
del derecho se han realizado y de aclarar algunos de los términos que provienen de estas fuentes
y que se utilizan mucho en nuestra asignatura.

En esta unidad revisaremos las siguientes cuestiones:

¿Qué entendemos por fuentes del derecho?

¿Qué clases de fuentes del derecho existen?
¿Qué entendemos en derecho por costumbre?
¿Qué eran Las doce tablas?
¿Qué eran las Leyes comiciales?
¿Qué eran los Plebiscitos?
¿Qué eran los Senadoconsultos?
¿En qué consistían los Edictos de los Magistrados?
¿Por qué eran tan importantes las Respuestas de los Jurisconsultos?
¿Qué eran las constituciones?

2.1 Definiciones
Como usted sabe, en las sociedades ningún fenómeno es aislado, todos tienen su origen en una
sucesión de fenómenos previos.

En nuestro país, la Constitución Política de 1998 tuvo su origen en diversos acontecimientos

sociales, ¿los recuerda? y lo propio ocurrió con la Constitución del 2008. A los romanos les
ocurría lo mismo, los hechos sociales determinaban el nacimiento y la terminación de las leyes.

Estos hechos sociales, al igual que en nuestro país, daban lugar a discusiones que se plasmaban
en documentos.

Por otra parte, el respeto a las formas de actuar de las personas que estuvieron antes que
nosotros hace que conservemos sus costumbres en muchos aspectos, entre ellos, en el derecho.

¿Ve usted que, nuestro sentido de lo jurídico es muy parecido al de los antiguos romanos?

2.2 Clasificación de las fuentes del derecho romano

De las lecturas que hasta el momento usted ha realizado en el texto básico, habrá notado que
el estudio del derecho romano abarca muchos siglos y que, a lo largo de este tiempo muchos
investigadores han dado sus particulares puntos de vista sobre muchos tópicos. Uno de los
aspectos que tiene varios enfoques es el que se refiere a las fuentes del derecho y a su
clasificación, de manera que el texto básico le propone dos formas de clasificación de las
fuentes, ambas igualmente válidas.

¿Revisó con atención estas formas de clasificar?

Pues bien es fácil notar que no son esencialmente diferentes y que ambas nos permiten ordenar
de manera lógica nuestra forma de pensar respecto a las fuentes.

2.3 Fuentes principales

24
Después de tanto hablar de las clasificaciones, usted estará ansioso por conocer las fuentes a las
que se refieren. El texto básico analiza las siguientes:

La costumbre
Las XII Tablas
Las leyes comiciales
Los plebiscitos
Los senadoconsultos
Los edictos
Las respuestas de los jurisprudentes
Las constituciones imperiales

Como usted ya leyó en la primera unidad, todas estas fuentes, gracias a la recopilación de
Justiniano, dieron origen al Corpus Juris Civilis.

Autoevaluación 2

Es evidente que al referirnos a las fuentes del derecho podemos tener en mente dos cuestiones
diferentes: las causas que dieron origen a las normas del derecho; y, los documentos en los
cuales estas normas se encuentran plasmadas.
Verdadero
Falso

Constituyen fuentes del Derecho Romano los mecanismos jurídicos y los textos legales.
Verdadero
Falso

Una de las clasificaciones del Derecho es aquella que divide las fuentes en materiales y formales.
Verdadero
Falso

Son dos los elementos que integran la costumbre: el consentimiento de las personas y el
transcurso del tiempo.
Verdadero
Falso

Los concilios eran exclusivamente para los Plebeyos.

Verdadero
Falso

Las asambleas llamadas concilia plebis o plebiscitos estaban conformadas por los patricios.
Verdadero
Falso

Los concilios de la plebe se reunían por tribus.

Verdadero
Falso

El Tribuno de la plebe interrogaba a las tribus plebeyas.

Verdadero
Falso

25
Los senatus consulta eran expedidos por el senado.
Verdadero
Falso

En el Edicto estaban las normas bajo las cuales regía su tarea el pretor.
Verdadero
Falso

Unidad 3. Conceptos fundamentales del derecho romano

Continuemos con el aprendizaje mediante la revisión del siguiente video:

https://youtu.be/fb5QhxctOyA

Corresponde revisar los contenidos académicos del Capítulo llamado “Conceptos

Fundamentales en el Derecho Romano”, que se encuentran en el texto básico, desde la página
45 a la 52.

E. CONCEPTOS FUNDAMENTALES EN EL DERECHO ROMANO

24. ¿Qué era el Jus?
Normalmente se entiende por jus lo que actualmente entendemos por derecho, es decir, un
conjunto de normas que son de cumplimiento obligatorio y que regulan la vida en la sociedad,
esta significación es correcta. Pero el término jus tiene además otras connotaciones que también
se dan a la palabra derecho, como por ejemplo la facultad de exigir que se cumpla determinada
prestación y de acudir a los tribunales para este efecto.
Por otra parte, el jus era para los romanos esencialmente una elaboración de los hombres por
contraposición al fas. Hay que recordar que la religión tuvo siempre inmensa influencia en las
ideas jurídicas romanas, de tal manera que las nociones de normas divinas y de justicia divina
estuvieron presentes siempre.
Frente a este concepto simple y directo de conjunto de normas humanas surgió luego la idea
del jus como algo eterno e inmutable que existió antes de los hombres y que perdurará después,
es decir la idea de un derecho natural. Adicionalmente se aproxima el concepto de jus a la moral
con Ulpiano quien lo define como: “el arte de lo bueno y equitativo”.
Podemos resumir expresando que el jus para los romanos era el ordenamiento normativo del
estado acompañado de la facultad de exigir su cumplimiento.

Acotaciones doctrinarias
Por supuesto el concepto del “Derecho” da lugar a numerosas ideas algunas de las cuales (tal
vez las más interesantes) las expresa Alexander Demandt en el siguiente fragmento:
“El concepto de derecho no pertenece, como el concepto de poder, a la esfera de lo fáctico, sino
a la esfera del deber. Derecho es aquello que me es permitido. Triboniano (Inst., I, 1, 1) define
los iuris praecepta de una triple manera: vivir decentemente (honeste vivere), no perjudicar a
nadie (alterum non laedere), dar a cada uno lo suyo (suum cuique tribuere). El derecho regula
la acción interhumana y de esa forma tanto el poder del individuo como el de la comunidad, y
con la doble intención de hacer la vida soportable y mantener la comunidad.
El derecho pone límites a la voluntad, tiene originalmente carácter proscriptivo. ‘No matarás, no
robarás, no cometerás adulterio’ dicen los Diez Mandamientos que realmente deberían llamarse
las ‘Diez prohibiciones’. De esa forma la educación de los niños comienza con la frase ‘No hagas
eso’. Se ha de moderar la intervención en la propiedad de los otros, que se constituye
justamente así. El ordenamiento jurídico protege los débiles frente al fuerte”.

25. ¿Qué se entiende por fas?

26
Como se explicaba anteriormente las concepciones religiosas de los romanos influían de manera
directa en los asuntos de estado, de manera especial en lo que al ordenamiento jurídico se
refiere. Así surgió la noción de fas: la ley divina, la ley que los dioses han previsto para los
hombres y cuya violación acarrea castigos directos durante la vida terrena.
Los dioses romanos heredados de los griegos reunían todos los defectos humanos de manera
tal que era muy difícil decidir cuál era su voluntad, para ello se necesitaba la asistencia de un
experto: el sacerdote. Es necesario recordar que los sacerdotes fueron durante mucho tiempo
los depositarios del saber jurídico y los únicos que conocían tanto las leyes humanas (jus) como
las leyes divinas (fas).

26. ¿Cómo entendían los romanos la equidad?

Como se ha visto con frecuencia el Derecho Civil de los Romanos beneficiaba a los Patricios pero
perjudicaba a los otros grupos humanos que habitaban Roma, de manera que, en algunos casos,
sufría de un defecto esencial: no era equitativo. Por ello algunos magistrados romanos se vieron
en la obligación de ofrecer a las partes una posibilidad de igualdad mayor a la que constaba en
la ley.
Los romanos creían que cada persona tiene en su interior un sentido de la justicia que le es
propio y consideraban a la equidad como fruto de este sentido de lo justo. Siguiendo con este
concepto se definió a la equidad como un conjunto difuso de principios muy amplios y generales
del derecho que pueden y deben aplicarse para suplir la ley. En este sentido la equidad tiene un
ámbito filosófico y puede referirse al esencial sentido ético y estético de igualdad.
Ciertos funcionarios llamados pretores peregrinos que se encargaban de la administración de
justicia para los extranjeros en Roma para aplacar los rigores del Derecho Civil tomaron como
costumbre el aplicar los principios de la equidad aun cuando estos estuvieran en contra de lo
que había preceptuado la ley civil. El producto de esta dedicación es un nuevo derecho llamado
derecho de gentes (ius gentium) que tenía aplicación con los extranjeros.

27. ¿Qué entendían los romanos por justicia?

La expresión de Ulpiano sigue siendo muy válida: “la constante y perpetua voluntad de dar a
cada cual lo que le corresponde”. En esta idea es importante resaltar que, al tratarse de una
voluntad, se entiende que es un producto de la decisión humana, es el resultado del querer de
alguien. Sin duda se trata de una virtud loable, pero de una virtud que no existe por sí sola sino
porque existe un hombre que desea ser justo en sus relaciones con los demás.
Pero no es suficiente tener la voluntad de ser justo, esta voluntad debe ir acompañada de la
constancia, debe ser permanente, porque no es posible ser justo en algunos actos de la vida e
injusto en otros, es necesario ser constantemente justo y sobre todo alentar siempre esta
voluntad de dar a cada cual lo suyo.
Finalmente, la voluntad de justicia debe ser permanente, no puede tener un plazo determinado,
no sería justo quien decidiese serlo sólo los primeros treinta años de su vida.
Es importante resaltar que esta idea de justicia de los romanos no tenía mayor relación con la
religión que tanto influía en el derecho sino más bien con la naturaleza humana.

Acotaciones doctrinarias
Carlos Nino nos aclara el sentido de la palabra justicia con referencias a las diversas
interpretaciones históricas y modernas:
“Autores como John Rawls distinguen entre concepto de justicia y las diversas concepciones de
justicia. Sobre la base de esta distinción, Rawls caracteriza el concepto de justicia indicando que
él se refiere a un balance apropiado entre reclamos competitivos y a principios que asignan
derechos y obligaciones y definen una división apropiada de las ventajas sociales (…) Algo en lo
que coinciden casi todos los filósofos que es intrínseco al concepto de justicia es su carácter de
valor intersubjetivo. Aristóteles, por ejemplo, sostenía que la justicia ‘es la única virtud de una
persona que es considerada como el bien de alguna otra’ (…) Además de este carácter

27
intersubjetivo, el valor de la justicia está relacionado con la idea de asignación de derechos y
obligaciones, o beneficios y cargas entre diversos individuos de un grupo social, como vimos en
la caracterización explícita de Rawls”

28. ¿Qué entendían los romanos por jurisprudencia?

El término jurisprudencia debe ser analizado a varios niveles. En primer lugar, refiriéndose al
concepto clásico de los romanos, es decir la opinión de los jurisprudentes de los conocedores
del derecho que daban opiniones expertas sobre determinados asuntos y que tenían para tal
efecto tanto el conocimiento como el arte de interpretación. De allí que se definiera la a la
jurisprudencia como “el conocimiento de las cosas divinas y humanas. La ciencia de lo justo y de
lo injusto”.
Pero, en otro nivel, es necesario decir que en la actualidad llámase también jurisprudencia a la
ciencia del derecho en general, así como a los diversos fallos de los tribunales que, dependiendo
de la legislación de cada país, pueden ser de acatamiento obligatorio por los jueces inferiores o
no.
Adicionalmente se llama también jurisprudencia a la enseñanza doctrinal que puede obtenerse
de las sentencias de los tribunales superiores.

29. ¿Cómo diferenciar el derecho público y el privado?

Siempre se consideró muy clara la diferencia entre derecho público y derecho privado. El
primero regula la organización estatal y el segundo las relaciones entre los particulares.
Durante muchos años, el derecho por excelencia fue el derecho privado, de manera especial el
Derecho Civil. La división entre derecho público y derecho privado establecida por los romanos
ha subsistido hasta nuestros días y ha permitido que cada una de estas ramas tenga reglas y
principios particulares, así por ejemplo es fundamental en el derecho público el principio de
legalidad es decir que los funcionarios públicos sólo pueden actuar de la manera que la ley
señala, lo cual limita el libre arbitrio de quien detenta cierta parte del poder del estado y
establece reglas claras sobre lo que pueden esperar los ciudadanos de la actuación de sus
representantes en el gobierno.
Por otra parte, la distinción entre derecho público y derecho privado ayuda a mantener la acción
del estado dentro de los límites que le corresponden sin que intervenga más de lo necesario y
conveniente en las esferas de la vida íntima de las personas. En efecto, cuando el campo del
derecho público crece entonces normalmente mengua la libertad de los individuos dentro de
una sociedad determinada.
Además, es importante anotar que el derecho privado es siempre vivo y cambiante, tal vez más
flexible que el derecho público, porque las tendencias de este último obedecen normalmente a
exigencias motivadas por cambios sociales.
Una consecuencia muy importante de la distinción entre derecho público y derecho privado es
la existencia de personas jurídicas de derecho público (como los municipios) y personas jurídicas
de derecho privado (como las fundaciones o las compañías).

Acotaciones doctrinarias
Pero la distinción anotada, si bien es la más difundida y aceptada no es totalmente concluyente
como Manuel de Jesús Moro e Ignacio Sánchez nos hacen notar:
“Sin embargo, el Estado, la administración puede, como decíamos antes, intervenir como un
particular más, aunque precisar en qué casos actúa con sometimiento al Derecho privado, es
difícil al no existir una norma o criterio que lo determine. Ante ello, la doctrina señala tres casos
o supuestos:
1. Conflictos de propiedad: cuando se trata, por ejemplo, de un litigio promovido entre un
particular y la Administración acerca de la titularidad de un terreno, se considera un
conflicto privado.

28
 2. En el caso de daños producidos a los particulares como consecuencia de la actuación
que sea imputable a la administración.
3. Cuando se trate de contratos celebrados por la administración siempre que no persigan
un interés público.”

Entre estos últimos los autores citan los que la Ley Española señala entre ellos: compraventa,
donación, permuta, arrendamiento.

30. ¿Qué diferencias existen entre Derecho Civil, derecho de gentes y derecho natural?
Comencemos por el Derecho Civil. Como se ha visto el Derecho Civil era el derecho de los cives
(ciudadanos) romanos y constituye el pilar del derecho privado, es decir de las normas,
principios y doctrinas jurídicas que regulan las relaciones entre los individuos particulares. El
Derecho Civil ha sido la base del derecho en general y se afirma (con toda razón) que el estudio
del Derecho
Civil abre las puertas de todo el ordenamiento jurídico.
El derecho de gentes, ya lo hemos visto, fue consecuencia de los trabajos de los pretores
peregrinos que en su labor de administrar justicia debían proteger también los intereses de los
extranjeros aún frente a disposiciones expresas del ius civile. Algunos juristas romanos han
ennoblecido esta labor señalando que el derecho de gentes es un derecho común practicado en
todos los pueblos y establecido por la razón natural para el uso de todos los hombres; esta
justificación parece adecuada dado que no justifica la violación del Derecho Civil ni admite las
desigualdades que llevaron a la aparición de derecho de gentes. Francisco de Vitoria, en el siglo
XVI fue un propugnador del derecho de gentes y le dio una nueva dimensión al afirmar que este
derecho tiene fuerza de ley en todo el mundo porque la comunidad humana es de algún modo
una república. Vitoria afirmó que forman parte del derecho de gentes el derecho a una
ciudadanía, aun domicilio, a la sociabilidad y al libre comercio.
El derecho natural fue también una concepción romana. Los romanos creían que, en el orden
natural de las cosas, al igual que existen leyes físicas que no dependen del hombre deben existir
normas jurídicas que la naturaleza enseña al hombre.
Esta idea lleva a la noción de un ordenamiento superior y supra humano que según afirma
Cicerón “llama a los hombres al bien por medio de sus mandamientos y los aleja del mal por
medio de sus amenazas” y que está constituido “por la recta razón inscrita en todos los
corazones”.
Tomás de Aquino, por su parte, diferenciaba la ley eterna de la ley natural y de la ley humana
señalando que la ley natural es la participación humana de la ley divina a través de la razón.
Los filósofos de la ilustración han sostenido ideas parecidas. En definitiva, el derecho natural
puede conocerse por el simple uso de la razón humana, así cualquiera puede determinar sus
normas con un poco de reflexión porque forman parte consustancial de nuestra naturaleza.
Quienes participan de la escuela del derecho natural afirman que este constituye un marco que
rodea a cualquier legislación positiva y que de una manera u otra influye en el ordenamiento
jurídico de todos los pueblos.
Por otra parte, ha habido ocasiones en que, con cierta justificación, se ha confundido la noción
de derecho natural con la Filosofía del Derecho, siendo esta última la indagación de las causas
finales de las normas y principios jurídicos.
Cuando aún no se concretaban ninguno de los grandes documentos que garantizan los derechos
humanos básicos, la única argumentación jurídica a la que podía acudirse para defender estos
derechos era el derecho natural. Hoy afortunadamente la Declaración Universal de los Derechos
del Hombre y otros muchos acuerdos internacionales proporcionan un marco positivo a los
derechos humanos.

Acotaciones doctrinarias

29
Existen numerosas críticas a la idea del Derecho Natural. Consignamos aquí, algunas de ellas,
recogidas por Eusebio Fernández, a fin de que el lector se forme su propia opinión:
“Las críticas (…) proceden de Hans Kelsen, Alf Ross y Norberto Bobbio (…) Kelsen caracteriza la
doctrina del Derecho natural como el intento de deducir de la naturaleza humana un conjunto
de reglas de conducta (…) opera con un método que contiene errores lógicos y permite justificar
los juicios de valor más contradictorios. Desde el punto de vista de búsqueda de la verdad este
método carece por completo de valor (…) Es mentira que la doctrina iusnaturalista sea capaz de
determinar de modo objetivo lo que es justo, como pretende hacerlo; pero los que la consideran
útil pueden utilizarla como mentira útil.
Por otra parte, Ross no ahorra agudos argumentos y acusaciones a las teorías del Derecho
Natural (…) ‘la oposición entre la filosofía del derecho natural –escribe Ross- y una teoría jurídica
realista de fundamento sociológico, no es un contraste entre dos teorías científicas, sino entre
una perspectiva en la que se combinan la magia, la religión y la metafísica, y otra de naturaleza
científica’.
En tercer y último lugar Bobbio representa una postura crítica, pero mucho más moderada y
comprensiva a las teorías del Derecho Natural (…) Así, el ‘Derecho natural no es un derecho con
el mismo título que el derecho positivo porque carece del atributo de la eficacia’, ‘no garantiza
ni la paz ni la seguridad’ , ‘la noción de ´naturaleza´ es de tal modo equívoca que se han llegado
a considerar como igualmente naturales derechos diametralmente opuestos’ e ‘incluso si fuera
unánime el acuerdo sobre lo que es natural, de ello no cabría derivar un acuerdo unánime sobre
lo que es justo e injusto’

31. ¿Qué diferencias existen entre Derecho Civil y derecho honorario?

La diferencia principal está en el gradual advenimiento y aceptación del derecho honorario
cuando el Derecho Civil ya se encontraba establecido desde hace tiempo entre los romanos.
Constituye uno de los fenómenos más interesantes de la historia jurídica de la humanidad la
convivencia de estos dos sistemas jurídicos durante gran parte de la historia romana.
El sistema del Derecho Civil con su formalismo arraigado en costumbres ancestrales que se
remontan a los primeros habitantes del valle del Lacio no tuvo la flexibilidad suficiente para lidiar
con todas las nuevas situaciones jurídicas creadas por el crecimiento de la ciudad y del estado
romano. Pero, sobre todo, si su utilidad se limitaba a sólo una parte de la sociedad era natural
que necesitase un complemento que aumentara su alcance y enmendara todas las
desigualdades e injusticias que el Derecho Civil podía tener. El derecho honorario constituyó
pues el complemento indispensable del Derecho Civil.
Existe otra gran diferencia respecto a los comienzos diversos de los dos sistemas: el Derecho
Civil tuvo su origen en costumbres ancestrales que luego se cristalizaron en leyes, mientras que
el derecho honorario surgió del tráfago diario de la administración de justicia en los despachos
de los pretores y del calor de las diversas disputas y problemas que estos funcionarios debían
resolver. Así que, el derecho honorario es, de alguna manera, la expresión jurídica palpitante de
lo que constituía la vida de la roma antigua.
De cierta forma esta partición entre Derecho Civil y derecho honorario fue una muestra
temprana del poder de la sociedad para modificar el ordenamiento jurídico aún en contra de
modos muy arraigados. Con la codificación de Justiniano el Derecho Civil y el derecho honorario
se fusionaron de manera tal que el derecho honorario alcanzó prestigio similar al antiguo y
venerable ius civile.

Los temas por tratar en la presente Unidad son: El Jus y el Fas; La equidad, la justicia y la
jurisprudencia; Las diferencias entre el Derecho Público y el Derecho Privado; Las diferencias
entre el Derecho Civil, Derecho de Gentes y Derecho Natural; y, las diferencias entre Derecho
Civil y Derecho Honorario.

30
Durante mucho tiempo se ha pensado que el Derecho Romano constituye un género de estudios
abstruso, basado en el memorismo y del cual difícilmente se puede sacar una conclusión clara.
¿Me permite demostrarle que esto no es verdad? Muchos de los conceptos generales del
Derecho Romano tienen orígenes y definiciones sumamente sencillas. En esta unidad
aclararemos estos puntos. El texto básico explica paso por paso todos estos puntos en las
siguientes cuestiones:

• ¿Qué era el jus?

• ¿Qué se entiende por Fas?
• ¿Cómo entendían los romanos la equidad?
• ¿Qué entendían los romanos por justicia?
• ¿Qué entendían los romanos por jurisprudencia?
• ¿Cómo diferenciar el derecho público y el privado?
• ¿Qué diferencias existen entre el derecho civil, derecho de gentes y derecho natural?
• ¿Qué diferencias existen entre derecho civil y derecho honorario?

3.1 Jus y Fas

¿Ha observado usted que se logra entender mejor las ideas sí se las asocia en pares opuestos?,
por ejemplo: blanco y negro, bueno y malo, izquierda y derecha, arriba y abajo, etc. Las nociones
de jus y de fas constituyen un par de este tipo.

¿Leyó las cuestiones sobre jus y fas del texto básico? Entonces usted habrá comprendido que
esta dicotomía expresa la oposición entre cielo y tierra, entre divino y humano que constituía
parte de la cosmovisión de los romanos.

3.2. Equidad, Justicia y Jurisprudencia

A diferencia del acápite anterior, aquí no podemos hablar propiamente de conceptos opuestos
sino más bien de ideas complementarias. Sí leemos las cuestiones 26, 27 y 28 del texto básico
podemos aclarar este asunto.

De la lectura de estas cuestiones habrá usted comprendido que, en el caso de la equidad y la

justicia se trata de nociones que se completan y que requieren una de la otra siendo, en todo
caso, conceptos estructurados y diferenciados.

Por otra parte, es necesario aclarar que las nociones sobre la justicia y la equidad han
evolucionado y cambiado tanto que las ideas romanas sobre estos temas solamente pueden ser
tomadas, en la actualidad, como referentes históricos.

Antes de hablar de la jurisprudencia es necesario insistir en que los asuntos del derecho, tarde
o temprano, afectan la vida de las personas.

¿Le ha sucedido a usted o a personas de su entorno que una repentina sentencia judicial o un
criterio jurídico trastoca su trabajo, sus ingresos o su vida cotidiana? .

Entonces coincidirá conmigo en que las decisiones jurídicas deben ser siempre prudentemente
consideradas. Esta grave meditación requiere conocimientos, experiencia y capacidad que no
todas las personas poseen. Los romanos llamaban jurisprudentes a las personas que poseían
estas cualidades.

3.3. Algunas clasificaciones del Derecho

31
El derecho, como fenómeno humano, ha sido examinado desde muy diversas ópticas que han
generado, a su vez, múltiples clasificaciones. En este acápite revisamos algunas de ellas.

Hablamos, en primer lugar, del derecho público y el privado. El texto básico tiene cosas
importantes que decir a este respecto, así que corresponde leer con atención la cuestión 29.
Una vez realizada la lectura me parece pertinente, estimado estudiante, que usted reflexione
sobre el principio de legalidad como una idea clave en el estado moderno, porque este principio
limita los abusos en que pudieran incurrir los funcionarios públicos con respecto de los
ciudadanos; y, nos permite defendernos de las arbitrariedades.

Luego tratamos del derecho civil, del derecho de gentes y del derecho natural. No hay duda, se
trata de grandes abstracciones que han generado y generan grandes debates. La cuestión 30 del
texto da las primeras pautas para poder comprender las futuras lecturas que usted, como
estudiante o como profesional del derecho realizará, por lo tanto, léalas con mucha atención.
Aquí también conviene destacar el debate sobre la existencia del derecho natural. El
iuspositivismo nos dice que el derecho solo se contiene en el orden normativo que es fruto de
una sociedad determinada, el iusnaturalismo defiende la existencia del derecho natural, ¿qué
posición considera usted la correcta?

Finalmente, encontramos las diferencias entre derecho civil y derecho honorario. Al leer la
cuestión 31 del libro podemos meditar en la importancia de la participación del pueblo en la
construcción de un orden normativo cualquiera y en como esta participación es, de una forma
u otra, un componente de la justicia social.

Autoevaluación 3
Se entiende por jus lo que actualmente entendemos por derecho, es decir, un conjunto de
normas que son de cumplimiento obligatorio y que regulan la vida en sociedad.
Verdadero
Falso

La equidad es un conjunto difuso de principios muy amplios y generales del derecho que pueden
y deben aplicarse para suplir la ley.
Verdadero
Falso

Los romanos tenían muy clara la diferencia entre derecho público y derecho privado,
consideraban que el primero regula la organización estatal y el segundo las relaciones entre los
particulares.
Verdadero
Falso

El derecho civil era el derecho de los cives (ciudadanos) romanos y constituye el pilar del derecho
privado, es decir de las normas, principios y doctrinas jurídicas que regulan las relaciones entre
los individuos particulares.
Verdadero
Falso

El derecho de gentes fue consecuencia de los trabajos de los pretores peregrinos que en su labor
de administrar justicia debían proteger también los intereses de los extranjeros aún frente a
disposiciones expresas del ius civile.
Verdadero
Falso

32
El derecho civil tuvo su origen en la administración de justicia en los despachos de los pretores,
mientras que el derecho honorario lo tuvo en las costumbres ancestrales.
Verdadero
Falso

El Derecho Civil no tuvo la flexibilidad suficiente para lidiar con todas las situaciones jurídicas.
Verdadero
Falso

El Derecho Civil tenía un formalismo arraigado en costumbres ancestrales.

Verdadero
Falso

El derecho honorario constituyó el complemento del Derecho Civil.

Verdadero
Falso

Con la codificación de Justiniano el Derecho Civil y el derecho honorario se fusionaron.

Verdadero
Falso

Unidad 4. Personas y familia

En esta Unidad, las personas y la familia en la legislación romana serán su centro de estudio,
para lo cual le invito a revisar el texto básico, páginas 54 a la 80, cuyos contenidos se basan
principalmente en los siguientes apartados: a) las personas en el Derecho Romano, b) La Familia
en el Derecho Romano, como se trata de una unidad amplia, que abarca dos semanas de
autoestudio, la concentración será una constante necesidad.

A. LAS PERSONAS EN EL DERECHO ROMANO

32. ¿Cómo inician su existencia las personas físicas?
Para comenzar es importante aclarar que al referirnos a las personas físicas hablamos de los
seres humanos en general por contraposición a las personas jurídicas cuyas características se
explican más adelante.
Por un simple razonamiento y siguiendo a la naturaleza, podemos inferir que la existencia de las
personas físicas se inicia con su nacimiento. Pero, para los romanos era necesario un hecho
fundamental: el haber nacido con vida. Para determinar este hecho algunos confiaban en la
respiración mientras que otros exigían que el niño llorase. Adicionalmente el recién nacido debía
tener forma humana.
Nuestro Derecho Civil actual exige simplemente el hecho del nacimiento y la separación
completa de la madre.
Ahora bien, el nacimiento de un ser humano no significaba que este adquiriera la calidad de
persona, para ello debía reunir una serie de estados que le atribuían la libertad, la pertenencia
a una familia y la calidad de ciudadano.
Como bien se sabe la esclavitud fue una constante durante gran parte de la historia romana. Los
esclavos no eran considerados sujetos de derecho, es decir personas sino más bien objetos de
derecho es decir cosas. Fácilmente se puede inferir que en cualquier ordenamiento jurídico sólo
los seres humanos somos capaces de exigir derechos mientras que todo el resto de la creación
constituye el objeto sobre el cual versan las relaciones jurídicas.

33. ¿Qué se entendía por estado de libertad?

33
La sociedad romana basó su economía en la esclavitud. Los esclavos realizaban no sólo las tareas
más duras sino casi todos los trabajos necesarios. Para el siglo I Roma tenía casi un millón de
esclavos tratados con mucha dureza dado que los romanos no los consideraban como seres
humanos sino como objetos. Pero en la época imperial, según afirma Jorge Luis Borges, la
situación era otra:
“Contrariamente a lo que comúnmente se cree, los esclavos ocupaban en la familia antigua un
lugar más importante que el de los criados de hoy. Los dueños no hacían nada sin ellos y no
había secretos, aunque íntimos, que los esclavos no conocieran.”
Como quiera que sea la división entre individuos libres y esclavos persistió durante toda la
historia romana. Esta división estaba fundada, precisamente en el llamado “estado de libertad”
es decir la condición de individuo libre. Esta condición podía venir desde el nacimiento, cuando
alguien era hijo de padres libres o podía lograrse mediante la manumisión.
Por el contrario, podía carecerse del estado de libertad por ser hijo de esclavos, por haber sido
tomado prisionero o por sentencia penal.

34. ¿Qué se entendía por estado de ciudadanía?

Fundamentalmente el estado de ciudadanía consistía en ser o no ciudadano de Roma. El ser
ciudadano de Roma permitía que alguien se amparase en sus relaciones jurídicas bajo el Derecho
Civil que, como ya se ha mencionado, se aplicaba exclusivamente a los ciudadanos romanos.
Por otro lado, el acceso a los honores y a los cargos públicos era exclusivo para los ciudadanos
romanos.
Para entender lo desventajoso que resultaba el no ser ciudadano romano hay que recordar que
los peregrinos no podían comprar, vender o tener propiedades. Tampoco podían contraer
matrimonio o establecer un negocio. Estaban prohibidos de testar o de ser instituidos como
herederos y aún de participar como testigos en actos jurídicos. Así pues, el tener el acceso
vedado a todas las actividades económicas de una ciudad como Roma que era el centro del
mundo antiguo constituía una lamentable desventaja por lo cual, a manera de gran honor, se
concedía a ciertos extranjeros la calidad de ciudadanos romanos, lo que traía consigo no sólo
una cierta honra implícita sino evidentes ventajas de carácter financiero.
El estado de ciudadanía se extendió primero a todos los ciudadanos libres patricios o plebeyos
y luego a todos los habitantes de Italia.
Quedaban marginados del estado de ciudadanía los esclavos y los peregrinos (extranjeros).

35. ¿Qué se entendía por estado de familia?

La posición que los romanos ocupaban dentro de su familia era fundamental para determinar
su capacidad jurídica. Se podía ser sui juris, es decir no estar sometido a la patria potestad de
otra persona o alieni juris lo que equivale a estar bajo aquella potestad. Así el pater familias
(padre) era una persona sui juris mientras que el filius familias (hijo) era alieni juris.
Ahora bien, sólo los ciudadanos romanos sui juris podían comerciar y tener bienes, mientras que
los alieni juris simplemente podían contraer obligaciones. El patrimonio de una familia se
concentraba en el pater que era el único con capacidad jurídica para tener propiedad, entonces
si su hijo o su esposa adquirían bienes, estos pasaban automáticamente a ser propiedad del
pater familias.
Por otra parte, los alieni juris no estaban impedidos de participar en la vida política y podían
ocupar tranquilamente cualquiera de los honores y magistraturas del estado romano.
Con el tiempo se concedió al filius familia la capacidad de disfrutar de ciertas clases de
patrimonio a través de los llamados peculios que eran los bienes que el hijo adquiría por
herencia de su madre, por su labor como militar o por su trabajo como servidor civil.

36. ¿Qué se entiende por “capitis deminutio”?

Los romanos establecieron la noción de capacidad jurídica, es decir de la aptitud para ejercer
derechos y para contraer obligaciones. A esta capacidad jurídica la llamaron caput. La capacidad

34
jurídica estaba conformada por los estados de libertad, ciudadanía y familia que ya hemos
revisado.
Ahora bien estos estados podían modificarse y cambiarse la capacidad jurídica de las personas
a través de la capitis deminutio .
La capitis deminuitio podía operar en tres formas diferentes:
Como capitis deminutio máxima: Sucedía cuando se perdía el estado de libertad; cuando alguien
dejaba de ser persona libre y pasaba a ser un esclavo. En esta desgraciada eventualidad los otros
dos estados (de ciudadanía y de familia) también se perdían de manera que la capacidad jurídica
del sujeto se extinguía completamente y aún su personalidad. Conforme fue evolucionando el
derecho también cambiaron las causas por las cuales un hombre libre podía caer en la
esclavitud. En el derecho antiguo se encontraban, por ejemplo, el no acudir al servicio militar,
no inscribirse en el censo para evitar los impuestos, ser atrapado Sagrantemente como ladrón,
ser deudor sin bienes para responder. Finalmente, en el Corpus Juris quedan como causas de la
esclavitud entre otras la ingratitud del esclavo que había sido manumitido (llamado liberto);
cierta clase de venta ficticia que constituía una estafa por la cual un hombre libre se hacía vender
como esclavo por un cómplice para después de recibido el dinero reclamar su libertad
demostrando que nunca fue esclavo; y, el cautiverio.
Como capitis deminutio media o magna: Podía ocurrir que el estado de ciudadanía (con todas
las ventajas que conllevaba) se perdiese y el individuo pasase a ser un simple extranjero en
Roma. La pérdida del estado de ciudadanía era consecuencia de la pena del destierro y a su vez
originaba que se perdiese el estado de familia, si bien el sujeto conservaba aún su libertad. Podía
perderse también la ciudadanía cuando alguien se trasladaba a residir en una colonia.
Como capitis deminutio mínima: Traía efectos ya no en cuanto al derecho público sino
simplemente en cuanto al derecho privado. Consistía fundamentalmente en abandonar la
familia a la cual se pertenecía y pasar a pertenecer a otra familia o formar su familia propia. Por
ejemplo: la hija que contraía nupcias pasaba a ser parte de la familia de su marido. El hijo
emancipado dejaba de estar bajo la patria potestad de su padre y abandonaba la familia. El
padre podía también dar un hijo suyo en adopción a otra familia. Había casos en que un padre
de familia con todos los que dependían de él, por necesidad, pasaba a depender de otra familia
con mejores posibilidades económicas esta figura de llamaba adrogación.

37. ¿Qué entendían los romanos por persona jurídica?

La noción de persona jurídica tuvo una evolución gradual en las diversas etapas del derecho
romano. En los tiempos primitivos sólo se concebía la existencia de personas particulares, y si
bien existían agrupaciones humanas con fines propios se entendía que el patrimonio que estas
colectividades pudieran tener era un patrimonio que no pertenecía a nadie y que, por tanto, se
encontraba fuera del comercio.
Fue en el Imperio cuando se reconoció la idea de personas jurídicas entendida en el sentido de
una persona moral o ficticia integrada por varias personas individuales y cuyo patrimonio,
derechos y obligaciones son diferentes de los de cada uno de sus miembros. Por ejemplo, un
gremio de carpinteros se entendía (y se entiende) como una persona diferente de cada uno de
los carpinteros que integran esta corporación. De igual manera en el Imperio se reconoció la
idea de personas jurídicas de derecho público, comenzando por los municipios y terminando por
el fisco que no era sino el patrimonio del Emperador destinado para fines públicos.
El aporte fundamental de los romanos fue el de crear este instrumento conceptual, esta ficción
jurídica mediante la cual nos imaginamos que se ha creado una nueva persona a través de la
unión de los aportes, económicos y humanos, de varias personas individuales y suponemos que
esta nueva persona es totalmente diferente de los miembros que la integran y que puede
realizar negocios jurídicos que no siempre comprometen a sus integrantes.

38. ¿Qué eran las corporaciones?

35
El fundamento de la sociedad humana en todas las épocas ha sido la colaboración, así que nada
más natural que el reunirse para realizar un fin determinado. Esta reunión de personas para
alcanzar un cierto objetivo podemos llamarla corporación. Durante la república existían diversos
tipos de corporaciones destacándose entre ellas los gremios y los colegios sacerdotales.
Los gremios agrupaban gente dedicada a algún oficio (albañiles, herreros, etc.) mientras que los
colegios sacerdotales agrupaban a los ministros del culto dedicados a una tarea específica entre
los cuales se destacaban los pontífices y los flámines, estos últimos eran los sacerdotes de los
dioses magnos y se encargaban de encender el fuego para la adoración.
Las corporaciones eran lo que hoy entendemos como personas jurídicas de derecho privado, es
decir que tenían las características antes enunciadas para las personas jurídicas: su patrimonio
era diferente del de sus miembros; tenían un representante que actuaba en nombre de la
corporación; y, en definitiva, eran entidades diferentes de sus componentes.
Para constituir una corporación se requerían por lo menos tres personas, tener un fin lícito y
reglas generales expresadas en un estatuto.

39. ¿Qué eran las fundaciones?

Si las corporaciones se entendían como la agrupación de individuos unidos con un objetivo
común en cambio las fundaciones eran personas jurídicas cuya existencia estaba basada en un
patrimonio que había sido destinado a un fin determinado por un individuo que actuaba como
fundador de esta entidad.
El fin al que se destinase este patrimonio debía ser, necesariamente, lícito y de carácter altruista
y no lucrativo.
Por ejemplo, un cierto ciudadano romano poseedor de muchos bienes decidía que todos sus
haberes o una parte de ellos se dedique al cuidado de las viudas y los huérfanos, entonces, este
patrimonio que ya no pertenecía al fundador se constituía en un ente con vida jurídica propia
distinto de la persona del fundador.
Las fundaciones tuvieron su auge con el advenimiento del cristianismo.

B. LA FAMILIA EN EL DERECHO ROMANO

40. ¿Qué entendían los romanos por familia?
En los primeros años de este siglo XXI ha variado el concepto de familia que se tenía a mediados
del siglo XX, han surgido diversos tipos de familia con muchas variaciones respecto de la
organización monogámica considerada normal. No es de extrañarse, pues, que los romanos
hayan tenido ideas radicalmente diferentes.
En efecto para los romanos la familia, al menos en los tiempos primitivos, constituía el nexo que
ligaba a los ciudadanos con Roma y se la entendía como una organización jerárquica y patriarcal
en la cual el Pater Familias tenía amplísimos derechos sobre todos los que se encontraban bajo
su dependencia. Ya se ha explicado que el único ciudadano sui juris era el pater mientras que
todos los demás integrantes de la familia eran alieni juris. En los tiempos primitivos esta
potestad era tan rigurosa que se consideraba de vida o muerte.
Los poderes del pater familias eran de orden político y de orden eclesiástico, en primer lugar,
era el gobernante del hogar y disponía de las cosas materiales según creía conveniente, porque
además era el único propietario de todo, administraba justicia, decidía conflictos e imponía
castigos; en segundo lugar, era el sacerdote del hogar que guardaba el culto a los dioses
domésticos.
El clásico pater familias era un ciudadano romano adinerado cuya ocupación estaba
fundamentalmente constituida por los negocios públicos, de manera que en las mañanas
atendía a los clientes y en la tarde acudía al Foro.
Las familias servían también como centro inicial de formación de los jóvenes aristócratas, así
que entre sus miembros frecuentemente se contaban pedagogos y filósofos que se ocupaban
de enseñar normas básicas de urbanidad dado que por la observancia de estas normas se
reconocía a quien pertenecía a una familia poderosa. El papel principal en la educación de los

36
hijos lo tenía el padre a tal punto que el contacto de la madre con los hijos estaba restringido
según se colige de un edicto pretoriano en donde: “De la madre, se dice solamente (lo que hace
suponer que no tiene la custodia del hijo) que se le dejará visitar a su niño cada dos meses hasta
el año. (...) La madre desaparece cuando el niño sabe hablar.
En definitiva, la familia romana (especialmente la patricia) era un grupo de personas que
compartían una casa (domus) y que, siendo parientes consanguíneos o no, se encontraban bajo
la autoridad de un jefe llamado “pater”. Como se ve se trataba de un órgano político de carácter
muy práctico. Los romanos no eran dados al sentimentalismo.
Pero esta clase de familias no eran las de la mayoría de los romanos: “Ciertamente no para los
pobres, para esa plebe baja de Roma de la que L. Ross Taylor ha mostrado que se vivía en la
promiscuidad entre personas libres, libertos y esclavos. De las uniones consideradas
provisionales nacían hijos naturales (...) llevaban el nombre de su madre y no reconocían otro
padre que, en todo caso, el de la naturaleza o el afecto (...)”. Además “inscripciones romanas
dejan ver que el matrimonio legítimo, unión celebrada entre ciudadanos sólo correspondía a
una tercera parte de las familias”.

Acotaciones históricas
Un libro de Florence Dupont, “El Ciudadano Romano”, revela interesantes detalles de la vida
familiar, especialmente sobre la relación entre los cultos a los dioses menores, la tierra, la casa
y la familia:
“El lar y el genio, asociados en el culto celebrado por el padre de familia, dan testimonio de que,
en Roma, familia y casa son indisociables. En esa civilización todo pasa por el suelo, hasta el
poder paterno y el parentesco.
Para el latino, la familia coincide con la población de la casa sometida al poder del padre, pater
familias: hijos, esclavos y a veces esposa (según su régimen matrimonial). Una casa es una familia
y un padre, que veneran juntos al Lar familiaris. La autoridad del padre de familia no se define
por separado en términos de propiedad o genealogía sino, más globalmente, en términos de
residencia, aunque sea efectivamente el padre o el antepasado de los niños y el propietario de
los esclavos que viven en la casa”.

41. ¿Cómo estaba conformada la familia romana?

Como ya se ha visto el concepto de familia que tenían los romanos difiere de lo que lo que la
tradición cristiana entiende como unidad familiar.
El integrante principal de la familia era el pater que se encontraba a la cabeza de todo aquel
grupo humano. El pater era el varón de mayor edad de la familia. En cuanto a parientes
consanguíneos podían integrar la familia hasta tres generaciones, reconociéndose parentesco
en línea colateral hasta el sexto grado. Cuando se exceden estos límites los parientes más lejanos
deben salir para fundar otras casas. Esto tenía como consecuencia que, en cuanto al culto a los
antepasados, también se debía honrar a “tres padres”, es decir todo romano recordaba por lo
menos a su bisabuelo y tras él existían muchos antepasados ignotos e innominados a quienes
igualmente se honraba.
Pero la familia romana no se conformaba solamente con los parientes consanguíneos, existían
otras muchas personas que formaban parte de la casa y que estaban sometidas a la potestad
del pater familias. Precisamente el estar sometidos bajo esta potestad constituía un vínculo de
unión entre las diversas personas que vivían en el domus (casa). Así Ulpiano define a la familia
como “personas que, por naturaleza o por derecho están bajo la misma potestad”.
De manera que los clientes y los esclavos formaban también parte del núcleo familiar. Por
supuesto con las diferencias que las costumbres romanas establecían.

Acotaciones históricas
“El genio es el dios de la genealogía doméstica. Es en la casa donde se engendran y nacen los
niños. El modelo ideal de familia reúne bajo un mismo techo a tres generaciones, cuyos hombres

37
siguen sometidos a la autoridad del bisabuelo. A su muerte la familia se divide en tantas nuevas
familias como hombres haya en la generación siguiente. Por lo tanto, el ideal es una casa
habitada por todos los hijos, nietos y bisnietos con sus esposas, de un antepasado común,
mientras este viva.
¿Por qué tres generaciones? Porque ese lapso corresponde a lo que los romanos llaman una
memoria. Es el tiempo que cada uno recuerda personalmente (…) La familia romana así definida
por tres generaciones se extiende horizontalmente hasta los parientes del sexto grado, es decir
los primos segundos.”

42. ¿Qué potestades tenía el “pater familias”?

Para comprender todas las funciones que tenía el pater familias debemos recordar que no se lo
puede asimilar al actual “padre de familia” sino más bien a un monarca que, con rigor, regía
sobre un grupo humano que constituía la base fundamental de la sociedad romana y que se
llama familia.
Como ya se ha visto, en cuanto a Monarca Familiar el Pater Familias tenía poderes políticos para
regir el destino de cuantos estaban sometidos a su potestad, tenía además poderes de
administración de justicia en cuanto a imponer castigos (no siempre suaves y “paternales”) a sus
sometidos, así como para resolver los conflictos que se presentaran. Y por supuesto guardaba
celosamente la religión del hogar.
Pero estos poderes del pater familias estaban divididos en varias potestades específicas para los
diversos miembros de la familia: por ejemplo:
La manu maritalis que se tenía sobre la esposa.
La patria potestas que se ejercía sobre los hijos.
La dominica potestas ejercida sobre los esclavos
La mancipium sobre las personas libres que pertenecían por una razón u otra la familia.

Por otra parte, el pater familias era el único miembro de la familia con capacidad jurídica para
tener la propiedad sobre cosas es decir para hacer uso del dominium.

Por supuesto el pater debía responder ante la sociedad por el uso que hiciera de los poderes
que le fueran concedidos, así como por la paternidad sanguínea. Entre las cualidades que eran
parte de las virtudes que debía exhibir el ciudadano romano estaba la paternidad: “Ser padre es
un deber cívico y por ende una virtud celebrada por una oración fúnebre: ’Quiso ser un guerrero
de primer rango, orador excelente, general victorioso; dirigir bajo sus auspicios grandes asuntos;
ser investido de los mayores honores, ser muy sabio, estimado como un senador eminente,
enriquecerse de manera honorable, ser muy célebre en la ciudad’ (Laudatio funebris de L. Cecilio
Metelo, pronunciada en 221 a.C. por sus hijos, citada en Plinio, Historia Natural, VII, 140)”

43. ¿Qué clases de parentesco existían en Roma?

Existían dos líneas de parentesco: el parentesco cognaticio fundado en los vínculos de la sangre
y el parentesco agnaticio basado en la ley.
Hablado de manera muy básica y dejando de lado otras consideraciones puede decirse que el
parentesco cognaticio originalmente ocurría sólo por la vía materna. El parentesco agnaticio
estaba, en cambio, relacionado con la sujeción común a la autoridad del pater familias y se
establecía con relación a él.
Ahora bien, el parentesco de la sangre tiene dos líneas: la línea recta que va de ascendientes a
descendientes y la línea colateral que elevándose hasta el tronco baja nuevamente hasta el
pariente en línea horizontal que corresponda. La mejor forma de explicar esta situación es un
gráfico:

PROAVUS
3er grado

38
 AVUS PATRUUS
PATRUUS
2do grado 3er grado
PATER FRATRES
FRATRES
1er grado 2do grado
EGO

La línea que va desde el Ego (yo) hasta el Avus (Abuelo) y Proavus (Bisabuelo) corresponde al
parentesco en línea recta. Cada generación cuenta un grado. La línea que corre entre los Fratres
(hermanos) o entre los Patruus (tíos) representa al parentesco colateral. Como ya se dijo para
contar el parentesco en esta línea es necesario subir al antecesor común y luego bajar al pariente
colateral que corresponda. Por ejemplo, si quiero saber en qué grado colateral son parientes
míos mis tíos subo hasta nuestro ancestro común que es mi abuelo, (es decir cuento un grado
para mi padre y otro grado para mi abuelo) y luego bajo a mis tíos (un grado más) de donde
resulta que mis tíos son mis parientes en el tercer grado.

Acotaciones doctrinarias
Gayo, Institutas, Libro I
“Se llaman agnados (agnati) a personas emparentadas (solamente) a través de la línea masculina
como si fueran consanguíneos por el padre, por ejemplo, un hermano nacido del mismo padre,
su hijo o su nieto; como un tío por el lado paterno, su hijo o su nieto.
Pero las personas que están emparentadas por el lado femenino no son agnados, por el
contrario, son parientes cognados (cognati) por el derecho natural. Así la relación entre un tío y
el hijo de su hermana no es de agnados sino de cognados; de igual manera el hijo de una tía sea
de la rama paterna o materna no es mi agnado sino mi cognado y viceversa yo estoy
emparentado con él en la misma forma. Los recién nacidos entran en la familia de su padre no
en la de su madre.
1. Agnados. - El parentesco consanguíneo se expresa en latín por la palabra cognatio la
cual es lo suficientemente amplia como para incluir a todos aquellos que normalmente
consideramos hoy como nuestros parientes. De todas maneras, la lengua latina y el
derecho Romano dibujan una distinción que normalmente no hacemos entre
consanguíneos únicamente por línea masculina y aquellos emparentados por línea
femenina o masculina. Los miembros del primer grupo se describen como ‘agnados’ .
Entre dos individuos existe una relación de agnados sí descienden en línea masculina de
un común ancestro varón. Así un hermano y una hermana son agnados entre sí; y cada
uno de ellos es un agnado de la hermana o hermano de su padre (un tío o una tía
paternos) y de los hijos e hijas de sus tíos paternos (primos). La relación de agnados es
crucial en la constitución de la familia; y especialmente en el derecho temprano. Los
parientes a través de la mujer son llamados en ocasiones ‘enates’ pero este término no
es importante para el derecho.
2. Clasificando a los parientes. - Trate de clasificar a sus propios parientes consanguíneos
basado en sí ellos son o no sus agnados. Uno de los resultados más sorprendentes que,
sin embargo, fluye directamente de la definición de la relación agnaticia, es que su padre
es su agnado pero su madre no; de igual forma, su abuelo paterno es un agnado, pero
tu abuela paterna y abuelos maternos no lo son. ¿Qué factores sociales o políticos
pudieron haber impulsado a los antiguos romanos para hacer tal distinción? El latín
siempre diferencia entre tíos y tías: paternos (patruus, amita) y maternos (avunculus,
matertera)”.

44. ¿Cómo se ingresaba a una familia romana?

Existían algunas formas de ingresar a la familia romana, entre ellas resaltan: el nacimiento, el
matrimonio, la adopción, la adrogación, la legitimación.

39
Desde nuestra actual óptica el nacimiento es la forma lógica y natural por la cual se agrega un
nuevo miembro a una familia. En Roma sucedía algo similar, pero con algunas importantes
diferencias. Así el hijo varón ingresaba a la familia de su padre, pero la hija mujer ingresaba a la
familia de su madre, puesto que la línea femenina seguía perteneciendo a la familia del padre
de la esposa. Adicionalmente, para ingresar a una familia el hijo debía ser procreado en justas
nupcias y en tal virtud constituía un hijo justus. Más adelante aclararemos en que consistían las
justas nupcias y las diversas clases de filiación.
A través de la adopción ingresa a la familia una persona que hasta ese momento es ajena a ella
y lo hace bajo la condición de hijo. El adoptado suele ser un alieni juris y mantiene esta condición
al ingresar a la nueva casa. Es decir que abandona totalmente los vínculos que tenía con su
antigua familia inclusive los que corresponden al nombre. Los Romanos pensaban que la
adopción era una forma legal de imitar a la naturaleza. El procedimiento de la adopción comenzó
siendo complicado, porque existía el delicado problema del cambio de potestad de un pater a
otro. Así, como las XII Tablas autorizaban la emancipación de los hijos que eran vendidos tres
veces se creó un procedimiento que básicamente consiste en lo siguiente:
1) El padre vendía a un tercero su hijo por tres ocasiones consecutivas con lo cual pierde
su patria potestad sobre él.
2) El tercero sigue una acción para reivindicar su potestad patriarcal sobre el hijo.
3) Se otorga dicha patria potestad y el hijo pasa a formar parte de la familia del tercero.
Justiniano simplificó este procedimiento limitándolo a un acta en la cual comparecían el pater
familias que entregaba su hijo en adopción, el pater que lo recibía y el mismo hijo. No era
indispensable que este último diese su consentimiento, bastaba con que no se opusiera.
Justiniano dispuso, además que entre el adoptante y el adoptado debía existir por lo menos
dieciocho años de diferencia y prohibió la adopción para los castrados o cuando dicha adopción
perjudicara los derechos de otros hijos.
Se puede definir a la adrogación como la adopción que se realiza sobre un ciudadano que no es
alieni juris sino sui juris. Este ciudadano sui juris podía, a su vez, tener bajo su patria potestad a
una familia completa, entonces, esta familia se extinguía, se extinguía su patrimonio y el culto
de sus dioses. Todos los miembros de la familia del adrogado pasaban a pertenecer a la nueva
familia. Es evidente que una institución de esta naturaleza debía ser tratado con mucho cuidado.
Por ello los pontífices debían realizar las averiguaciones pertinentes y someter el asunto a la
respuesta de un comicio por curias, así como a las respuestas del adrogante y el adrogado. De
manera que se requerían tres condiciones: a) que el adrogante aceptara por filius familias al
adrogado; b) que el adrogado acepte por pater al adrogante; y, c) que el pueblo (reunido en el
comicio por curias) autorice este cambio de estatus.
Con respecto al matrimonio en determinados casos la mujer ingresa a la familia del marido
siempre y cuando su matrimonio se haya efectuado bajo el modo in manu con lo cual pasaba a
tener la calidad de hija.
Podía suceder que los padres tuvieran hijos fuera del matrimonio nacidos de un concubinato
que eran llamados hijos naturales. Entonces, durante el Imperio se permitieron tres formas de
elevar estos hijos a la categoría de legítimos:
a) Por matrimonio con la concubina
b) Cediendo a la curia el hijo natural para que preste servicios como recaudador de
impuestos con lo cual a su vez se premiaba al pater otorgándole la patria potestad sobre
este hijo.
c) Por concesión del Emperador a través de un rescripto.

Acotaciones históricas
Respecto del objeto de la cesión de un hijo natural para que preste servicios como recaudador
de impuestos, Thomas Cahill hace una aguda aclaración:
“Pero ahora debo pedirle al lector que me haga una enorme concesión: que tenga piedad del
pobre cobrador de impuestos cuya vida era mucho más miserable que la de quienes padecían

40
sus exacciones. El cobrador de impuestos o curialis, heredaba su condición: ¿Pueden
comprender el horror que sentían aquellos hombres al comprender que habían nacido
miembros de una casta de gusanos destinada a pasar toda la vida adulta cobrando impuestos a
sus vecinos más próximos…y que no tenían alternativa?
Y esto era sólo el comienzo del horror lo que los curiales no lograban recolectar tenían que
abonarlo de su propia cosecha. ¿Quiénes eran estos pobres diablos y como les era asignado este
infierno? Pues bien, cobrar impuestos era obviamente una actividad por debajo de la dignidad
de los grandes terratenientes como Ausonio, de modo que la responsabilidad de cobrarlos recaía
sobre la clase inmediatamente inferior, los pequeños propietarios (…) Lo que en sus comienzos
fuera el primer peldaño en la escalera que subía a mejor posición social, el oficio de curialis, para
la época de Ausonio se había convertido en una trampa cruel de la que difícilmente se podía
escapar”

45. ¿Cómo entendían los romanos a la filiación?

Para los romanos la filiación podía tener diferentes matices. Por supuesto, la filiación de los hijos
en relación a la madre no presentaba problema alguno por el hecho evidente del parto. Sin
embargo, la filiación por línea paterna presenta algunas peculiaridades.
Los hijos nacidos dentro del matrimonio se consideraban hijos iustus si es que nacían entre los
ciento ochenta días posteriores al inicio del matrimonio y antes de que se cumplieran trescientos
días de la culminación del matrimonio. Es decir, no podía considerarse como nacido dentro del
matrimonio a un niño venido al mundo antes de cumplirse los seis meses de la celebración del
matrimonio porque esto significaría que fue concebido antes del matrimonio. Ni podía
considerarse procreado dentro del matrimonio a un hijo que había nacido después de los nueve
meses de terminarse el vínculo conyugal porque esto significaría también que fue concebido con
posterioridad a la terminación del matrimonio. En el derecho justinianeo los iustus se llaman
también legítimos.
Los hijos nacidos fuera del matrimonio tenían algunas categorías. Se encontraban, en primer
lugar, aquellos frutos de una unión amorosa no permanente; estos hijos se denominaban
espurios o vulgo concepti. Luego estaban los hijos habidos en el concubinato que se llamaban
liberii naturales. Se consideraban además los hijos adulterinos que eran el fruto de la unión entre
una mujer casada y cualquier hombre que no fuera su marido. Finalmente, a los hijos habidos
entre hermanos o entre ascendientes y descendientes se llamaba hijos incestuosos.
La legitimación, se permitía sólo para los hijos naturales.

Acotaciones históricas
Los romanos conocían o suponían el mecanismo de la procreación y la herencia genética como
hace suponer este fragmento de Lucrecio:
“Cuando se mezclan las dos simientes, si la mujer, con un súbito esfuerzo, vence la energía del
hombre y se hace dueña de ella, los hijos se parecen a la madre gracias al semen materno, tal
como el paterno los hace semejantes al padre. Pero los hijos que ves parecidos a ambos, que
juntan en su cara los rasgos de sus progenitores, proceden a la vez de la sustancia del padre y
de la madre, cuando los gérmenes excitados en los órganos por los estímulos de Venus corren
el uno contra el otro, arrastrados en un ardor concorde y no hay entre ellos ni vencedor ni
vencido”

El análisis sobre las personas y la familia prácticamente constituye el núcleo de este bimestre.
Ya habíamos hablado en la introducción de la gran división que existe entre los estudios sobre
personas y familia (a los que nos dedicamos en este primer bimestre) y los estudios sobre cosas
y obligaciones (que revisaremos en el segundo bimestre). Las siguientes cuestiones serán
revisadas en esta unidad:

¿Cómo inician su existencia las personas físicas?

41
¿Qué se entendía por estado de libertad?
¿Qué se entendía por estado de ciudadanía?
¿Qué se entendía por estado de familia?
¿Qué se entiende por “capitis deminutio”?
¿Qué entendían los romanos por persona jurídica?
¿Que eran las corporaciones?
¿Qué eran las fundaciones?
¿Qué entendían los romanos por familia?
¿Cómo estaba conformada una familia romana?
¿Qué potestades tenía el “pater familias”?
¿Qué clases de parentesco existían en Roma?
¿Cómo se ingresaba a una familia romana?
¿Cómo entendían los romanos a la filiación?

4.1. Las personas en el derecho romano

La idea central de este acápite es la existencia de personas físicas (que en nuestro derecho civil
se llaman personas naturales) y personas jurídicas. ¿Cómo es posible esto?, ¿cómo puede haber
personas que no sean físicas? Para saber la respuesta a estas preguntas es necesario leer las
cuestiones 32 a la 39 el texto básico.

Una vez realizada la lectura, en la figura 2 encontraremos una síntesis del tema:

Figura 2.
Derecho Romano: La persona - Descripción de los atributos necesarios para ser considerado
persona en Roma

La Persona
Inicia su existencia por haber nacido con vida
Estados Capitis deminutio Clasificación
Físicas: seres
1. Máxima
1. Libertad humanos
2. Media o
2. Ciudadanía Jurídicas:
magna
3. Familia fundaciones y
3. Mínima
corporaciones
Nota. García Torres, Carlos (2012): Derecho Romano: una revisión sumaria, Loja-Madrid,
Dykinson-UTPL./Elaboración: Ab. Darío Díaz Toledo.

4.2. La familia en el derecho romano

Seguramente a usted, estimado estudiante, le sucederá lo mismo que a mí, gran parte de
nuestra vida gira alrededor de la familia. Los principales momentos de nuestra vida se relacionan
con el establecimiento y desarrollo de una familia. Por otra parte, nuestras leyes y la misma
constitución de la república otorgan a la familia un papel relevante en el desarrollo de la
sociedad. Pero, qué pensaría usted, sí le digo que en Roma la familia era más bien un ente
político, no demasiado relacionado con los sentimientos filiales y paternos que caracterizan a la
familia actual.

Para saber más de esto debemos leer las cuestiones 40 a 45 del texto básico.

¿Ha leído ya los contenidos sugeridos?, la figura 3 le ayudará a recordar los contenidos
principales:

42
Figura 3.
Derecho Romano: la familia y el Parentesco - Características de la familia Romana
La familia
Formas de ingresar Conjunto de personas que se Integrantes de la familia
hallaban bajo la autoridad del
paterfamilias
Nacimiento Pater, paterfamilias,
Matrimonio Esposa
Adopción Hijos e hijas
Adrogación Clientes
Legitimación Esclavos

El parentesco
Cognaticio Agnaticio
Consanguinidad Autoridad pater
Línea recta:
Ascendientes –
descendientes
Línea colateral:
Parientes en línea
horizontal
Nota. García Torres, Carlos (2012): Derecho Romano: una revisión sumaria, Loja-Madrid,
Dykinson-UTPL
Elaboración: Ab. Darío Díaz Toledo

Autoevaluación 4
La existencia de las personas físicas se inicia con su nacimiento.
Verdadero
Falso

El estado de ciudadanía se extendió primero a todos los ciudadanos libres patricios o plebeyos
y luego a todos los habitantes de Italia.
Verdadero
Falso

La posición que los romanos ocupaban dentro de su familia era fundamental para determinar
su capacidad jurídica.
Verdadero
Falso

La capitis deminutio máxima sucedía cuando se perdía el estado de libertad, cuando alguien
dejaba ser de ser persona libre y pasaba a ser un esclavo.
Verdadero
Falso

La persona jurídica es la persona moral o ficticia integrada por varias personas individuales y
cuyo patrimonio, derechos y obligaciones son diferentes de los de cada uno de sus miembros.
Verdadero
Falso

La reunión de personas para alcanzar un cierto objetivo podemos llamarla corporación.

43
Verdadero
Falso

La familia romana era un grupo de personas que compartían una casa y que se encontraban
bajo la autoridad de un jefe llamado pater.
Verdadero
Falso

El integrante principal de la familia era el filius que se encontraba a la cabeza de todo aquel
grupo humano.
Verdadero
Falso

El pater familias no tenía la potestad de la manu maritalis ni de la patria potestas.

Verdadero
Falso

En Roma existía dos líneas de parentesco: el cognaticio y el agnaticio.

Verdadero
Falso

Las formas de ingresar a la familia romana son: el nacimiento, el matrimonio, la adopción, la

adrogación, y la legitimación.
Verdadero
Falso

La legitimación no se permitía para los hijos naturales.

Verdadero
Falso

Unidad 5. Personas y familia

En esta Unidad, las personas y la familia en la legislación romana serán su centro de estudio,
para lo cual le invito a revisar el texto básico, páginas 54 a la 80, cuyos contenidos se basan
principalmente en los siguientes apartados: El matrimonio en el Derecho Romano; y Tutela y
Curatela, como se trata de una unidad amplia, que abarca dos semanas de autoestudio, la
concentración será una constante necesidad.

C. EL MATRIMONIO EN EL DERECHO ROMANO

46. ¿Cómo entendían los romanos el matrimonio?
Podemos afirmar que la concepción actual del matrimonio como un contrato solemne que une
a un hombre y una mujer con la finalidad de vivir juntos y procrear no tiene gran semejanza con
la idea romana de matrimonio.
Los romanos tenían en cuenta dos aspectos fundamentales para considerar la existencia de un
matrimonio: en primer un lugar un elemento de carácter objetivo que era la convivencia
conyugal. Esta convivencia podía consistir en la cohabitación o simplemente en guardarse
consideración y respeto entre los cónyuges lo cual se llamaba honor matrimonii. De igual
manera se consideraba que existía convivencia cuando el marido estaba ausente pero la mujer
entraba en la casa de éste (deductio in domun mariti). Por otra parte, existía un elemento de
carácter subjetivo que se llamaba affectio maritalis que era la voluntad de ser marido y mujer.
Este elemento era de mayor importancia puesto que se consideraba que primaba sobre la
cohabitación o aún sobre la unión sexual. La intención recíproca de ser marido y mujer debía ser

44
duradera y continua. La existencia de estos dos elementos determinaba el matrimonio sin
necesidad de ceremonias ante las autoridades civiles o eclesiásticas.
Pero, para que existiera matrimonio las personas que se unían debían gozar de una capacidad
llamada connubium que es la facultad de poder casarse.

Acotaciones históricas
Cicerón, por su parte, pondera la utilidad del matrimonio para la conservación de la República:
“Respecto, en cambio, a la manera de vivir de las personas, se estableció un orden para el
matrimonio conforme a derecho, para la legitimidad de los hijos, la santidad de la instalación de
los dioses penates y los lares familiares, de suerte que todo el mundo puede servirse de los
bienes comunes y de los propios, y no puede vivirse bien sin una buena república, y no hay
mayor felicidad que la de una ciudad bien constituida.”

47. ¿Qué entendían los romanos por justas nupcias?

Cuando concurrían todos los factores que se han enumerado en la cuestión anterior se entendía
que existías justas nupcias. Esto implica dos consideraciones.
En primer lugar, las justas nupcias sólo podían existir entre ciudadanos romanos es decir que
estaban excluidos los esclavos y los peregrinos.
En segundo lugar, de las justas nupcias dimanaba la patria potestad y el parentesco agnaticio.
Las Institutas de Justiniano definen las nupcias como unión de hombre y mujer que consienten
en vivir en comunidad de por vida. Mientras que más poéticamente Modestino señalaba que las
nupcias son la unión del varón y la hembra y consorcio de toda la vida, comunicación del derecho
divino y humano.

48. ¿Qué requisitos se necesitaban para las justas nupcias?

Se requerían fundamentalmente cuatro requisitos para poder contraer justas nupcias:
capacidad jurídica, capacidad sexual, consentimiento de los contrayentes y consentimiento del
padre de familia en el caso de personas que se encontraban bajo su potestad.
La capacidad jurídica para unirse en matrimonio se llamaba ius connubii o connubium. Para
tener esta capacidad se necesitaba el status civitatis y el status libertatis Como ya se ha dicho
sólo los ciudadanos romanos eran titulares de este derecho, aunque con posterioridad se lo
concedió también para los peregrinos.
La capacidad sexual se entendía llegada con la pubertad conforme a las reglas que la misma
naturaleza ha establecido, entendiéndose que los varones alcanzaban esta etapa a los catorce
años y las mujeres a los doce años.
El consentimiento, igual que ahora, era un aspecto crucial para la celebración de las nupcias.
Esto es lógico si pensamos que el consentimiento es un presupuesto básico del affectio maritalis
que constituye el núcleo del matrimonio romano.
Normalmente muchas de las personas que deseaban contraer matrimonio eran alieni juris es
decir se encontraban bajo la patria potestad de otra persona, en estos casos era el pater familias
quien debía otorgar este consentimiento. El silencio del pater se entendía como consentimiento.
Con el tiempo se estableció que un magistrado podía suplir este consentimiento cuando
injustificadamente el pater se negara a darlo. Las mujeres, aunque fueran sui juris requerían
consentimiento de su tutor.

49. ¿Qué impedimentos matrimoniales existían en Roma?

Fue en la edad media cuando el Derecho Canónico estableció la teoría de los impedimentos
clasificándolos en absolutos y relativos, pero en tiempos de los romanos ya existían: “una suerte
de requisitos que se caracterizan por estar formulados en modo negativo” que equivalen a lo
hoy denominamos impedimentos.

45
Se conocen como impedimentos absolutos (es decir que no permiten el matrimonio con persona
alguna):
✓ La existencia de un vínculo matrimonial no disuelto.
✓ La esclavitud de uno de los cónyuges.
✓ Los votos de castidad y la pertenencia a órdenes mayores (esto cuando el Imperio
Romano adoptó el cristianismo).

Se conocen como impedimentos relativos (que no permiten el matrimonio con determinadas

personas):
✓ La cognación o parentesco sanguíneo. Sin límite en línea recta (entre ascendientes y
descendientes) y hasta el tercer grado en línea colateral.
✓ El parentesco de espíritu (entre padrino y ahijada).
✓ El parentesco por afinidad (con los parientes del cónyuge). Sin límite en línea recta. En
cuanto a la línea colateral el Derecho Cristiano prohibió el matrimonio entre cuñados.
✓ El adulterio y el rapto. Está prohibido el matrimonio entre adúltera y correo, así como
entre raptor y raptada.

Otros impedimentos relativos:

✓ Se prohibió en tiempos de Marco Aurelio el matrimonio entre tutor y pupila mientras
no se hubiesen rendido cuentas.
✓ Se prohibió el matrimonio entre el Gobernador de una Provincia y una mujer nacida o
residente en el territorio en donde ejerce su mandato.
✓ Se prohibió a los senadores casarse con mujeres libertas o de condición abyecta.
✓ Las viudas no podían contraer matrimonio sino hasta cuando habían pasado diez meses
de la muerte del marido (para que, en el caso de que estén embarazadas, se pueda
atribuir correctamente la paternidad).
✓ Hasta el siglo segundo d.C. los soldados tenían prohibición total de casarse.
✓ Con el advenimiento del cristianismo se prohibió el matrimonio entre judíos y cristianos.

50. ¿Qué efectos traía el matrimonio?

Los derechos y deberes que eran consecuencia del matrimonio se pueden clasificar en dos
órdenes: a) con respecto de los propios cónyuges y b) con respecto de los hijos.

Respecto a los cónyuges:

En primer lugar, la mujer estaba subordinada al marido; su domicilio legal estaba en la casa del
marido y el adulterio de la mujer se castigaba con severidad mientras que el del marido no
constituía ni siquiera causal de divorcio. Tal vez esto se deba a que el adulterio femenino,
especialmente en las familias patricias, no era infrecuente. Colleen Mc. Cullough una autora
moderna de novelas históricas sobre Roma dice acerca de las matronas romanas: “a la mayoría
las tiene sin cuidado el marido porque han hecho un matrimonio de conveniencia debido a que
el padre necesita más apoyos políticos (...) Apenas ha pasado el esposo un año fuera de casa,
que ya están decididas a engañarle (...) Las más prudentes se contentan con recurrir a esclavos,
pero las más tontas se enamoran”.
Por su parte el marido está obligado a proteger a su mujer y defenderla ante la justicia. De igual
manera el marido puede reclamar su mujer a quien la tenga retenida indebidamente. Se
prohibían las acciones judiciales entre cónyuges cuando éstas trajeran como consecuencia una
pena infamante. Los cónyuges se debían mutuamente alimentos. Si es que existía juicio entre
cónyuges, en materia civil, el vencido gozaba del beneficio de competencia (es decir no se le
privaba de lo necesario para subsistir). Finalmente, los cónyuges tienen derecho a la sucesión
hereditaria del otro.
Se prohibían las donaciones entre cónyuges para evitar que el interés por el dinero se
entrometiera en el matrimonio.

46
Podían existir dos formas de régimen patrimonial: si la mujer entraba en la familia del esposo el
patrimonio de ella pasaba ser parte de esa familia; si no lo hacía cada cónyuge conservaba sus
propios bienes.
Respecto de los hijos:
Como se ha visto los hijos nacidos dentro del matrimonio se consideraban hijos legítimos y
debían respeto y obediencia a sus progenitores lo cual implicaba que no podían seguir contra
sus padres acciones judiciales cuya consecuencia fuera una pena infamante.
Los hijos tenían derecho de alimentos. Este derecho era recíproco para los padres. Los hijos no
podían pedir por alimentos más de lo que los medios de subsistencia de los progenitores podían
brindarles.
Por supuesto los hijos quedaban sometidos a la patria potestad de la casa paterna y siguen la
condición social, el nombre y el domicilio de su padre. Los hijos son también herederos legítimos.

51. ¿Cómo concluía el matrimonio en Roma?

Son cinco las causas por las cuales terminaba el matrimonio en Roma: la muerte la capitis
deminutio máxima y media, impedimentos supervinientes y divorcio.
Es evidente que la muerte de uno de los cónyuges termina el matrimonio. La capitis deminutio
máxima también lo hace porque termina jurídicamente la personalidad del individuo al
degradarse a esclavo. La cautividad daba lugar a la capitis deminutio máxima y a la terminación
del matrimonio. Aún si el cautivo lograba escapar no se reanudaba el matrimonio. Para reiniciar
su vida conyugal los cónyuges debían contraer nuevas nupcias.
Recordaremos que el status civitatis era uno de los requisitos para contraer matrimonio de
manera que si este estado se perdía por la capitis deminutio magna el matrimonio terminaba.
Podía ocurrir que durante el matrimonio sobrevenga un impedimento, por ejemplo, que los
cónyuges se convirtieran en hermanos si el padre adoptaba como hija a la esposa lo que daría
lugar a incesto. Esto se evitaba emancipando a la hija adoptada antes del matrimonio.
En cuanto al divorcio se entendía como tal la ausencia de affectio maritalis por parte de
cualquiera de los dos cónyuges o de ambos. En el Derecho Clásico la declaración simple de
cualquiera de los cónyuges manifestando su voluntad de extinguir la unión conyugal realizada
en forma verbal o escrita y comunicada al otro cónyuge era suficiente para terminar con el
matrimonio. Esta figura se llamaba repudium. En un principio bastaba que la comunicación la
realizase un mensajero (nuntium). Luego la Lex Iulia de Adulteriis estableció que el repudio se
hiciera con la participación de un liberto y de siete testigos.
Justiniano clasificó al divorcio en cuatro categorías:
a) Por justa causa cuando existía culpa de la otra parte:
✓ Por conjura contra el emperador o por ocultar esta conjura.
✓ Por adulterio de la mujer declarado judicialmente
✓ Por malas costumbres de la mujer
✓ Por alejamiento de la casa del marido
✓ Por insidias al otro cónyuge
✓ Por acusación falsa de adulterio por parte del marido
✓ Por lenocinio intentado por el marido
✓ Por comercio sexual frecuente del marido con otra mujer en la casa conyugal o en otro
sitio.
b) Sin ninguna causa (sine causa) Como un acto unilateral que no era lícito. Pero la ilicitud
no significaba necesariamente la invalidez del divorcio.
c) Por común acuerdo (communi consensu).
d) Por causas no imputables a ninguno de los cónyuges (bona gratia): cuando sucedía una
larga cautividad o sobrevenía una impotencia incurable o se hacían votos de castidad.

52. ¿Qué eran los esponsales?

47
El Digesto los define como la mención y promesa de matrimonio futuro. Intervenían tanto los
novios como sus padres. Inicialmente esta promesa daba lugar a una obligación judicialmente
exigible, pero los romanos razonaron acertadamente en la inconveniencia de cualquier apremio
para la realización del matrimonio y se dejó sin efecto cualquier cláusula de este tipo.
Como se trata de una promesa pueden realizarla los niños desde la edad de siete años, y la viuda
antes de que haya transcurrido el año de luto.
Con el tiempo se admitieron las arras, es decir regalos que se daban con las promesas. Si alguien
incumple la promesa pierde las arras entregadas y debe restituir las recibidas en el duplo según
el derecho justinianeo y en el cuádruplo según señalaba el derecho anterior a Justiniano.

53. ¿Qué se entendía por concubinato y contubernio?

El concubinato consistía en la unión duradera de hombre y mujer sin affectio maritalis es decir
sin que entre las personas que se unían existiera la voluntad recíproca de ser marido y mujer.
Debían recurrir a esta clase de unión quienes deseaban unirse con personas con quienes no se
podía contraer matrimonio por razones jurídicas o sociales tales como los libertos o las mujeres
que habían caído bajo la tacha de infamia.
Se requiere que esta unión sea duradera y no una unión sexual casual.
Como se puede imaginar fácilmente, por su misma condición marginal el concubinato no fue
durante mucho tiempo objeto de legislación alguna, puesto que se trataba de una situación de
hecho que no trae las consecuencias del matrimonio, (es decir lazos jurídicos entre los cónyuges
y sus hijos) y que además servía para que personas que no podían contraer matrimonio pudieran
mantener una unión monogámica y estable.
Pero durante el Imperio las nuevas costumbres cristianas reprobaron esta clase de unión,
entonces se prohibió que el hombre casado tuviera concubinas y que el soltero tuviera más de
una. Se estableció además que para esta clase de unión los hombres debían tener por lo menos
catorce años y las mujeres por lo menos doce. Por otra parte, una concubina no podía serlo de
varias personas en una familia, al menos dentro de los ascendientes y descendientes.
La concubina no tenía el honor matrimonii y no tenía la consideración de la esposa.

D. TUTELA Y CURATELA
54. ¿Qué se entiende por tutela?
La tutela constituye un poder que se otorga a alguien para que cuide de una persona que, aun
siendo libre, no puede cuidarse por sí misma, generalmente en razón de su edad.
Las tutelas se concedían normalmente a favor de los infantes y de los impúberes. Se
denominaban infantes a los menores de siete años e impúberes a las mujeres menores de doce
años y los varones menores de catorce años.
La tutela constituía una facultad diferente de las potestades del Pater Familias que ya se han
revisado anteriormente.
Existían las siguientes clases de tutelas:
a) Tutela Testamentaria. Se considera la tutela por excelencia. La realizaba el Pater
Familias en su testamento para otorgarle protección y guarda a su hijo impúber que
pasaría a ser sui juris a su muerte. La potestad del padre fue ampliada luego a otros
parientes con las siguientes características: si el padre realizaba el nombramiento de
tutor este nombramiento era confirmado por la autoridad sin ninguna clase de
averiguaciones; si el nombramiento de tutor lo había hecho la madre la autoridad lo
confirmaba informándose sobre la honradez y la habilidad del tutor; si el nombramiento
lo hacían otras personas como un extraño o el patrono del impúber la autoridad podía
confirmar el nombramiento previas las mismas averiguaciones que el caso anterior y
bajo la certeza de que el impúber no tenía más fortuna y había sido instituido heredero
por el testador.

48
 b) Tutela legítima. Se otorgaba a falta de la tutela testamentaria. En el derecho
prejustinianeo se prefería a los agnados pero con Justiniano se dio prioridad a la familia
de sangre.
c) Tutela dativa. A falta de agnados y de gentiles el magistrado designaba al tutor.
Constituía un cargo público excusable sólo bajo determinadas circunstancias. En un
principio la otorgaba el pretor urbano, luego los cónsules y en la época del Imperio
podían otorgarla los pretores en Roma y los prefectos urbanos en las provincias.
d) Existen otros casos de tutela prevista por la ley:
✓ los libertos están bajo la tutela del patrono y de sus descendientes;
✓ el hijo emancipado queda bajo la tutela del ascendiente que lo emancipó;
✓ el hijo emancipado, a la muerte del padre emancipador, quedaba bajo la tutela de los
hijos agnados de éste. Si fue emancipado por un extraño (en el caso de emancipación
por tres ventas sucesivas) quedaba bajo la tutela del extraño, a esta clase tutela se llamó
tutela fiduciaria.

55. ¿Quiénes eran los tutores?

Los tutores eran las personas que, designadas de las formas que se han visto anteriormente, se
ocupaban de la fortuna de su pupilo encontrándose excluidos de todas las cuestiones atinentes
a la salud y a la educación del impúber.

56. ¿Quiénes no podían ser tutores?

Los tutores debían ser personas de honradez y habilidad suficientes como para desempeñar el
cargo. Originalmente estaban excluidos del ejercicio de esta dignidad los peregrinos, los latinos
y, por supuesto, los esclavos.
Adicionalmente el derecho justinianeo prohibió este cargo a quienes fuesen acreedores o
deudores del pupilo.

57. ¿Qué hacía un tutor?

Podemos dividir las labores del tutor en tres momentos: antes de entrar en funciones, durante
el ejercicio de la tutela y después del ejercicio de la tutela.
En el primer momento el tutor debía realizar un inventario de los bienes del pupilo y de ser
necesario otorgar una satisdatio es decir la promesa, bajo una modalidad contractual llamada
estipulación, de conservar intacto el patrimonio del pupilo que le era confiado. La omisión del
inventario de los bienes del pupilo hacía al tutor culpable de fraude. Adicionalmente el tutor
debía declarar ante el magistrado si era o no deudor o acreedor de su pupilo.
Durante el ejercicio su cargo el tutor tenía dos funciones principales: la auctoritas y la gestio.
Los romanos entendían que el tutor debía completar la personalidad del pupilo en la realización
de ciertos negocios y en este sentido se aplicaba la auctoritas. Es decir, era el pupilo quien
realizaba el negocio, pero con la presencia del tutor a quien se preguntaba sobre su
consentimiento para la transacción; este consentimiento debía ser voluntario y no sujeto a
condiciones o términos. Además, este consentimiento se confirmaba con fórmulas
sacramentales. En el caso de que existieran varios tutores de orígenes diversos se requería el
consentimiento de todos. Si existía un tutor testamentario era suficiente su consentimiento.
Por otra parte, el tutor podía realizar personalmente negocios con la fortuna del pupilo a través
de la gestio, en estos negocios él se hacía responsable de las consecuencias y asumía para sí la
propiedad o las ganancias de la operación. Es decir, no actuaba como mandatario o en
representación de su pupilo sino por sí mismo. Pero no estaba libre de responsabilidad porque
al final de su cargo debía rendir cuentas a su pupilo, ceder los derechos adquiridos y devolverle
las ganancias. Si existían varios tutores el pretor decidía cuál de ellos debía administrar a través
de la gestio.
Cuando el pupilo era infante (hasta los siete años) el tutor debía valerse de la gestio para la
realización de los negocios que fueran necesarios. Se admitió excepcionalmente que el tutor

49
reemplazase a su pupilo en el procedimiento judicial llamado “de acciones de ley”, así como en
la aceptación o repudio de una herencia, pese a que estos eran actos que necesitaban la
comparecencia personal del interesado. Lo propio ocurría en los casos de compraventas por
mancipatio. Para evitarse este problema se permitió que en cuanto el infante pudiera expresarse
se realizara una auctoritas para convalidar estos actos.
La auctoritas se utilizaba cuando el pupilo era major infantia es decir cuando había sobrepasado
los siete años.
Los tutores tenían prohibido enajenar los predios rústicos de sus pupilos excepto cuando esto
se hubiera ordenado en el testamento del padre de familia del pupilo, cuando la enajenación
fuese necesaria para el bienestar del patrimonio del pupilo o cuando era indispensable pagar
deudas inexcusables. Los tutores tenían prohibido además utilizar de forma personal las
ganancias o rentas del patrimonio, estos dineros debían reinvertirse. El descuido en el empleo
de las rentas acarreaba la obligación de pagar intereses.
Cuando concluye el ejercicio de su cargo el tutor (como se ha dicho) tiene la obligación de rendir
cuentas. Esta obligación estaba vigilada con algunas acciones. Por ejemplo, la Ley de las XII
Tablas tenía la crimen suspecti tutoris que permitía separar del cargo al tutor deshonesto y
tacharlo de infamia. Por otra parte, el pupilo podía seguir un acción rationibus distrahendis con
la cual se imponía una multa equivalente al duplo del valor del faltante. Con el avance del
derecho se dieron las acciones de tutelae directa y tutelae contraria; la primera servía para exigir
cuentas al tutor y la segunda era útil al tutor para pedir el reembolso de gastos en los que
hubiese incurrido en su cargo.

58. ¿Por qué las mujeres, en Roma, tenían tutela?

Existen dos órdenes de razones que se aducen para otorgarle a la mujer púber una tutela
perpetua:
a) Textos antiguos alegan la existencia de ligereza de carácter en la mujer e inexperiencia
en los negocios.
b) Gayo señala directamente en sus institutas que la tutela se dirige a evitar que la mujer
perjudique a sus presuntos herederos legítimos a través de enajenaciones de sus bienes
o de disposiciones testamentarias.

Desde nuestro punto de vista actual la tutela perpetua para las mujeres constituye una situación
discriminante altamente repulsiva, pero si se tienen en cuenta algunas consideraciones que
atenúan su rigor encontraremos un cierto grado de coherencia de en esta institución.
Al igual que la tutela de impúberes esta tutela podía ser testamentaria, legítima, dativa o
fiduciaria. Pero las mujeres gozaban de ciertas ventajas que no poseían los menores, por
ejemplo, podían vender por su cuenta cosas que no requerían el procedimiento de mancipación
(res nec mancipi), podían hacer pagos y recibirlos, así como prestar dinero.
Por otra parte, las mujeres con hijos (tres en el caso de una mujer libre desde su nacimiento y
cuatro en el caso de una liberta) estaban dispensadas de la tutela.
Con el tiempo está institución decayó y se permitió que en ciertos casos el marido otorgase un
tutor por testamento o que la mujer escogiese su tutor.
Quienes tenían la tutela legítima de la mujer eran sus agnados, pero mediante una venta y una
posterior emancipación existía la posibilidad de escapar a la tutela.
La tutela de la mujer desapareció en el año 410 de nuestra era.

59. ¿Que era la Curatela?

Se trataba de una guarda cuya diferencia con la tutela es que el curador administra los bienes
de su pupilo, pero no da la auctoritas, es decir, no completa la personalidad del incapaz en
ciertos actos.
Se otorgaba curatela a las siguientes personas:

50
 a) Los furiosi es decir enfermos mentales con o sin intervalos de lucidez. Se considera una
condición accidental. En este caso el curador cuida tanto de la persona como del
patrimonio del incapaz.
b) Los mente captus cuya inteligencia está seriamente disminuida, no tienen intervalos de
lucidez y no pueden valerse por sí mismos. Se puede presumir que esta se consideraba
una condición congénita.
c) Los pródigos, es decir las personas con tendencias dispar sus bienes. En un principio se
refería sólo a los bienes hereditarios pero luego se extendió a toda clase de bienes. En
este caso la misión del curador consistía fundamentalmente en administrar.
d) Se otorgaba también curatela a los sordos y a los mudos.
e) Tenían curatela los menores de veinticinco años porque se consideraba que cuando
terminaba la tutela aún no se habían desarrollado suficientemente las facultades
intelectuales del varón púber.
f) Adicionalmente se otorgaba curatela a los pupilos que se encontraban bajo una tutela
cuando el tutor sostenía un juicio con su pupilo, cuando el tutor se ha excusado de forma
temporal y cuando el tutor ha mostrado incapaz en la solución de un asunto que
concierne al pupilo.

La curatela originalmente se otorgaba sólo a los furiosi y a los pródigos.

El análisis sobre las personas y la familia prácticamente constituye el núcleo de este bimestre.
Ya habíamos hablado en la introducción de la gran división que existe entre los estudios sobre
personas y familia (a los que nos dedicamos en este primer bimestre) y los estudios sobre cosas
y obligaciones (que revisaremos en el segundo bimestre). Las siguientes cuestiones serán
revisadas en esta unidad:

¿Cómo entendían los romanos el matrimonio?

¿Qué entendían los romanos por justas nupcias?
¿Qué requisitos se necesitaban para las justas nupcias?
¿Qué impedimentos matrimoniales existían en Roma?
¿Qué efectos traía el matrimonio?
¿Cómo concluía el matrimonio en Roma?
¿Qué eran los esponsales?
¿Qué se entendía por concubinato y contubernio?
¿Qué se entiende por Tutela?
¿Quiénes eran los tutores?
¿Quiénes no podían ser tutores?
¿Qué hacía un tutor?
¿Por qué las mujeres, en Roma, tenían tutela?
¿Qué era la Curatela?
5.1. El matrimonio en el derecho romano
Los romanos fueron los creadores de la noción civil que considera al matrimonio como un
contrato, entre hombre y mujer, que tiene ciertos fines y ciertas obligaciones. Sin embargo, los
antiguos romanos no obligaban ninguna clase de ceremonia para considerar el matrimonio
válido, ¿quiere saber por qué?, entonces debe leer las cuestiones 46 a 53 del texto básico.

Una vez leídos los contenidos que le he sugerido, puede verlos sintetizados en el siguiente
cuadro sinóptico:

Figura 4.
Derecho romano: El matrimonio

51
 Connubium, facultad para contraer
matrimonio
Capacidad Capacidad jurídica
Capacidad sexual
Consentimiento
Que pueden ser:
Absolutos
Impedimentos matrimoniales
Relativos
El matrimonio Otros impedimentos relativos
Respecto de los cónyuges
Efectos del matrimonio
Respecto de los hijos
Por:
Muerte de un cónyuge
Terminación del matrimonio Capitis diminutio máxima y media
Impedimentos supervivientes
Divorcio
Esponsales Promesa de matrimonio
Nota. García Torres, Carlos (2012): Derecho Romano: una revisión sumaria, Loja-Madrid,
Dykinson-UTPL.
Elaborado por Carlos García

5.2. Tutela y Curatela

En la antigua Roma como en la actualidad sucedía que, por una razón u otra, niños o
adolescentes quedaban sin la protección de sus padres y requería de la intervención de un
adulto para administrar sus bienes o para guiar su propia vida. Para esto se crearon la tutela y la
curatela (que nuestro Código Civil unifica como guardas). Pero ¿cuál es la diferencia entre estas
dos instituciones?, y sobre todo ¿qué razones tenían los romanos para otorgar una tutela
perpetua a las mujeres?, para saberlo hay que leer las cuestiones 54 a 59 del texto básico.

¿Leyó las cuestiones indicadas? Estará de acuerdo conmigo en que muchas de las antiguas
instituciones jurídicas romanas tienen mucho interés y se aplican aún en la actualidad. Para
culminar la unidad le recomiendo algunas actividades.

Autoevaluación 5
En el matrimonio romano existía un elemento de carácter subjetivo que se llamaba affectio
maritalis que era la voluntad de ser marido y mujer.
Verdadero
Falso

Dos de los requisitos para poder contraer justas nupcias son: capacidad sexual y
consentimiento de los contrayentes.
Verdadero
Falso

Es impedimento relativo del matrimonio la esclavitud de uno de los cónyuges.

Verdadero
Falso

Los impedimentos relativos permiten el matrimonio con determinadas personas, como en el

caso del adulterio y el rapto.
Verdadero

52
Falso

Los esponsales son la mención y promesa de matrimonio futuro, donde para su celebración
intervenían los novios y sus padres.
Verdadero
Falso

El contubernio era la unión entre esclavos.

Verdadero
Falso

La tutela es un poder que se otorga a alguien para que cuide de una persona que, aun siendo
libre, no puede cuidarse por sí misma generalmente en razón de su edad.
Verdadero
Falso

Las tutelas se concedían normalmente a favor de los infantes, de los impúberes y de los
peregrinos.
Verdadero
Falso

Las tutelas se clasifican en testamentarias, legítimas y dativas.

Verdadero
Falso

La curatela es una guarda donde el curador administra los bienes de su pupilo, pero no da la
auctoritas.
Verdadero
Falso

Se otorgaba también curatela a los sordos y a los mudos.

Verdadero
Falso

La curatela originalmente se otorgaba sólo a los furiosi y a los pródigos.

Verdadero
Falso

Unidad 6. El proceso civil en roma

El estudio del Primer Bimestre continúa con la Unidad 6 titulada “El proceso civil en Roma”,
cuyos contenidos académicos los encontrará a partir de la página 81 del texto básico y que
versan sobre los siguientes aspectos: a) Derechos de los ciudadanos; y, b) Procesos judiciales en
Roma.

A. DERECHOS DE LOS CIUDADANOS

60. ¿Cómo evolucionó la protección de los derechos de los individuos?
Esta pregunta, en apariencia sencilla, tiene relación directa con el origen mismo del Derecho e
inclusive en su naturaleza última: “el análisis descubre que el Derecho consiste en una relación
establecida por el juego fecundo de ciertas actividades, entre exigencias y prestaciones,
necesidades y medios para satisfacerlas” Este juego, evidentemente, origina conflictos entre las
personas. La solución de este tipo de conflictos ha cambiado con la evolución de la sociedad

53
humana desde el uso de la violencia indiscriminada hasta la aparición del Derecho como
regulador de la convivencia.
Existen dos vertientes del Derecho en general, por un lado, se encuentra el Derecho Sustantivo
que señala y limita el campo de nuestros derechos y por otro está el Derecho Adjetivo que nos
señala lo que debemos hacer para efectivizar aquellos derechos. “Para obtener un efecto
cualquiera, requiéranse, por una parte, una fuerza o poder capaz de producirlo, y, por otra, un
mecanismo que ponga en acción esa fuerza. Para mover una rueda o una piedra de molino, dice
gráficamente Ortolán, se necesitan, primero, el agua o el vapor, y, segundo, el aparato mecánico
mediante el cual pueda obrar esta potencia.
(...) Así también, para producir el efecto que el Derecho Adjetivo se propone, es menester una
fuerza apropiada para declarar el derecho y hacerlo efectivo, y, además, una combinación o
mecanismo que regule la acción de aquella fuerza, y asegure su adecuado y eficaz ejercicio. (...)
Esta fuerza o poder, atribuida en el organismo social a la autoridad del juez, se llama Jurisdicción;
y esa combinación o mecanismo, Enjuiciamiento o Procedimiento.”

61. ¿Cómo se protegía en Roma los derechos de los ciudadanos?

Recordemos, en primer lugar, que no todos los habitantes de la Roma antigua eran ciudadanos.
Los ciudadanos romanos estaban protegidos, desde las etapas más arcaicas, por el Derecho Civil
basado originariamente en la costumbre y cristalizado por primera vez en normas escritas a
través de las XII Tablas. Ahora bien, las XII Tablas contenían aún disposiciones brutales que no
se avienen con nuestra idea actual de protección de los derechos de los ciudadanos, por
ejemplo: La Tabla III prescribía el encadenamiento del deudor; en la Tabla VII se admitía la Ley
del Talión y en la Tabla XI se prohibían los matrimonios entre Patricios y Plebeyos, si bien en
aquel tiempo se reconoció de inmediato que esta norma era absolutamente inaceptable.
Como quiera que sea las XII Tablas aplicaron la noción de proceso, es decir de una serie de pasos
lógicos que conducen un Rn determinado, en este caso garantizar los derechos de quien
requiera el auxilio de la justicia. Esta idea de proceso estaba mezclada con lo que hoy llamamos
“procedimiento” es decir el mecanismo que asegura que los pasos del proceso sean equitativos
para las partes y eficaces para la correcta administración de justicia.
El procedimiento constituye el dispositivo que permite que el poder de administrar justicia actúe
(según la idea de Víctor Manuel Peñaherrera que vimos en la cuestión anterior).
En la cuestión 63 volveremos al concepto de proceso y sus relaciones y diferencias con el
procedimiento.

B. PROCESOS JUDICIALES EN ROMA

62. ¿Qué se entiende por acción?
“Es la reclamación propuesta ante el juez para que declare o haga efectivo un derecho” nos dice
Víctor Manuel Peñaherrera. Esta definición debería ser suficiente pues explica con claridad total
la idea de “acción” y abarca los dos objetivos principales de las acciones judiciales: declarar un
derecho que aún no ha sido reconocido o hacer efectivo un derecho cuando éste ya se encuentra
reconocido ante la ley.
El concepto eminentemente jurídico de Peñaherrera se complementa con el que da la Real
Academia: “Posibilidad o facultad de hacer alguna cosa, y especialmente de acometer o
defenderse”.
Las acciones en Roma podían ser civiles u honorarias según estuviesen previstas por el Derecho
Civil o el derecho honorario. Podía ser además acciones reales si el derecho sobre el que
versaban era un derecho real o acciones personales si el derecho sobre el que recaían era un
derecho personal. Con relación al tiempo de prescripción podían ser perpetuas o temporales.
Sin embargo, aún las acciones perpetuas prescribían a los treinta años.

Acotaciones doctrinarias

54
Juan Iglesias nos informa de las concepciones jurídicas que tenían los romanos sobre las acciones
(en latín actio):
“La palabra actio es empleada por los romanos en un doble sentido:
a) En sentido formal, esto es, como instrumento que abre puertas al proceso. Trátase de un
acto de las partes enderezado al logro de la tutela jurisdiccional.
b) En sentido material, es decir, cual reclamación de un derecho – de un Derecho Civil
obligatorio. Actio que se traduce aquí por lo que los modernos llamamos pretensión”

Más adelante Iglesias lamenta la ausencia de un concepto unitario de acción, de una acción
general útil para todos los casos (o “denuncia” o “reclamo”) dado que sólo se sabe que a cada
derecho correspondía una acción determinada sin la cual no se podía acceder a los tribunales.
Nos encontramos aquí frente al caso de las acciones innominadas, es decir, de la posibilidad de
hacer valer un derecho sustantivo aún sin que un procedimiento específico se encuentre
determinado en el derecho procesal. En nuestro Derecho Civil, así como en el de muchos países,
existe el procedimiento “ordinario” que, se entiende, sirve para hacer valer cualquier
reclamación frente a la administración de justicia. Es decir, no existe un sistema de acciones
limitadas.
Sin embargo, César Rascón argumenta que:
“Los autores no se han puesto plenamente de acuerdo sobre el verdadero significado de la
acción procesal en la concepción que de ella tuvieron los romanos. Por otra parte, la única
definición que nos han legado los juristas de su época se debe a Celso (posiblemente retocada
en época posterior) que consideraba que la acción no era otra cosa que el derecho de perseguir
en juicio lo que le deben a uno. En todo caso podemos afirmar que, en el derecho romano, actio
expresaba el acto realizado por el demandante ante el magistrado, aunque en algunas ocasiones
se refería más concretamente al procedimiento ante el juez como cuando se decía que el pretor
daría acción”

63. ¿Qué se entiende por proceso?

Ya habíamos dicho con anterioridad que entendíamos por proceso una serie de pasos lógicos
que conducen un Rn determinado. Si se trata de un proceso judicial estos pasos ordenados y
racionales deberán conducir hasta una decisión que otorgue o niegue un derecho o que acepte
o niegue la efectivización de un derecho ya declarado.
Para saber qué pasos lógicos y secuenciales debemos dar en un caso determinado, nos hace
falta un procedimiento, es decir una serie de reglas que aseguran tanto la coherencia lógica del
proceso como su dirección al fin deseado.
Según lo dicho proceso y juicio son sinónimos. Son concreciones materiales de un
procedimiento.
En Roma existieron tres clases principales de procedimientos: por acciones de ley, formulario y
extraordinario.

Acotaciones históricas
Posiblemente el proceso más importante en la historia humana sea el proceso a Jesucristo. Este
proceso, necesariamente, debió seguirse bajo los procedimientos romanos. Klaus Rosen aclara
las razones por las que fue condenado Jesús a muerte en este juicio.
“Para el historiador los evangelios que cuentan la detención, interrogatorio y crucifixión de Jesús
son cuatro fuentes narrativas. Los acontecimientos descritos tuvieron lugar en la provincia
romana de Judea, cuando el emperador Tiberio (14-37 d.C.) gobernaba el Imperio Romano y su
gobernador Poncio Pilatos administraba la provincia (26-36 d.C.). Fuentes no cristianas, en
particular los Anales de Tácito 15,44,3, afirman que Cristo fue ejecutado por Poncio Pilatos. A
eso se adecua el tipo de ejecución. La crucifixión era una pena romana, no judía. (…) en la historia
de la antigüedad no hay otro acontecimiento que se haya investigado tanto como el proceso de
Jesús (…) Ya Juan parece responder a un debate que ocupa todavía a los críticos modernos: ¿de

55
cuanta información fiable dispusieron los seguidores de Jesús sobre sus últimas horas? Había
bastantes observadores en el marco exterior: los delegados de los sumos sacerdotes y escribas
con quienes Jesús había tenido varios conflictos lo detuvieron por la noche de una fiesta de
Pascua (…) A la mañana siguiente los sumos sacerdotes entregaron maniatado a Jesús al
gobernador. La misma mañana Poncio Pilatos lo hizo conducir por sus soldados al Gólgota y
ordenó que lo crucificaran allí, con lo cual se vio que había sido torturado. El fallo del proceso
debió de producirse incluso delante de un público numeroso: los Evangelios son unánimes en
que el resultado no lo decidió el derecho, romano o judío, sino el poder (…) Pilatos inicia el
proceso como era habitual, formulando la acusación como pregunta: ‘¿Eres tú el rey de los
judíos?’. Jesús responde: ‘Tú lo dices’ (…) En vano intenta Pilatos sonsacarle otras
manifestaciones sobre acusación tan notoriamente falsa (…) Realmente tal comportamiento
ante un gobernador era contumacia se incluía expresamente que un acusado callara ante las
preguntas del juez (Digesta, 11, 1;4). En el caso de los provinciales que no tenían derecho de
ciudadanía romana y por tanto derecho de apelación, el gobernador podía imponer la pena de
muerte ante la contumacia. Eso hacía el Plinio grabado en madera, que como gobernador de
Bitinia juzgaba a provinciales, como Cristo, acusado por sus conciudadanos. Les exhorta varias
veces a negar su cristianismo, les amenaza incluso con la pena de muerte en el caso de que no
abandonen su necedad (…) Pero un grupo se resistió y, puesto que no pudo moverles a
retractarse, se vio obligado a ejecutarlos por contumacia, probablemente crucificados.”

64. ¿Qué jueces y magistrados existían en Roma?

Un enjuiciamiento, en Roma podía ser de carácter público, cuando se iniciaba aduciendo la
representación de la sociedad (asuntos de carácter penal), o de carácter privado referente a una
controversia entre personas particulares.
Para resolver estas controversias privadas podían intervenir los siguientes magistrados, pese a
que tenían otras funciones políticas muy importantes:
a) El Rey (durante la monarquía)
b) Los Cónsules (durante la República)
c) Pretor Urbano
d) Pretor Peregrino
e) Procónsules (en las provincias)
f) Propretores (en las provincias)
g) Tribunales especiales para Italia que se llamaban Quatuorviri (cuatro hombres) o duumviri
(dos hombres).

En cuanto a los jueces:

a) El Iudex: un ciudadano particular que conocía un asunto determinado.
b) El Arbiter: Un ciudadano que emitía sus resoluciones con base a la equidad.
c) Los recuperatores: especializados en dos clases de controversias entre ciudadanos y
peregrinos y entre Roma y pueblos vecinos.
d) Tribunales de varios miembros: decemviros (diez) que decidían sobre el status libertatis y
status civitatis además presidían a los centumviri (cien) por su parte estos últimos se ocupan
de asuntos de familia, derechos reales, status de las personas y sucesiones.

65. ¿Qué era el procedimiento por acciones de ley?

Se trataba de un procedimiento esencialmente formalista que estuvo en uso hasta la aplicación
del procedimiento formulario, sus características son las siguientes:
a) Verbal
b) Participaban magistrados y jueces
c) Era solemne
d) Los términos que se utilizaban debían ser sumamente precisos
e) Sólo se realizaba en los días fastos

56
f) Era indispensable que las partes estuvieran presentes

Se desarrollaba de la siguiente manera:

a) Comenzaba con la comparecencia del demandante, acompañado o no del demandado. Si el
demandado no comparecía podía ser llevado por la fuerza o exigírsele un fiador que
garantizase su comparecencia.
b) Las partes acudían a una audiencia ante el magistrado en la que se exponían
preliminarmente las cuestiones atinentes al asunto, se expresaban los testigos que
comparecerían y se nombraba un juez.
c) El juez concluía el procedimiento oyendo a los testigos, despachando las pruebas,
escuchando los alegatos y emitiendo su fallo.

Existían las siguientes acciones de ley:

a) Per sacramentum: podía ser in rem cuando se refería a derechos reales (sobre cosas) o in
personam cuando se refería a derechos personales (o créditos). Es la acción de mayor
amplitud y la más antigua.
b) Per Iudicis arbitrive postulationem: era un procedimiento simplificado que tenía parecido
con los que hoy llamamos “confesión judicial”, tras una determinada afirmación del
demandante el demandado debía aceptarla o negarla. En caso de negativa se nombraba un
juez o un árbitro.
c) Per condictionem: Se aplicaba para los asuntos que versaban sobre sumas o cosas ciertas y
determinadas consistía en un emplazamiento al demandado y la designación de un juez.
d) Per manus iniectionem: Se trataba, literalmente, de prender al deudor y llevarlo ante el
magistrado para la ejecución de obligaciones. Si existía sentencia previa podía encadenarse
al deudor e inclusive venderlo como esclavo más allá del Tíber. Existía la posibilidad de
presentar un fiador que respondiera por el deudor.
e) Pignoris captionem: Era el secuestro privado de los bienes del deudor aún sin la intervención
del magistrado. Requería palabras solemnes y estaba restringido a deudas relacionadas con
el fisco, con la milicia o con los asuntos sacros. También se aplicaba a deudas de forraje o de
caballos.

66. ¿Qué era el procedimiento formulario?

El procedimiento formulario constituía un avance frente al procedimiento anterior y tenía las
siguientes características:
✓ Dos fases: in jure ante el magistrado y apud iudicium ante el juez, árbitro o
recuperatores.
✓ No se requería que las partes compareciesen personalmente podían ser representadas
por un abogado o por un mandatario.
✓ En este procedimiento el magistrado redactaba una fórmula escrita que se dividía en
varias partes.

El proceso se desarrollaba de la siguiente manera:

Momento in jure
a) El actor comparecía ante el magistrado con el demandado este último podía hacerlo
voluntariamente o por la fuerza. El actor expresa la acción que va a ejercitar y escoger la
fórmula que considera apropiada. La acción podía variar hasta antes de la contestación.
b) El magistrado califica la demanda pudiendo rechazarla si no cuenta con los requisitos.
c) El demandado podía allanarse a la demanda con lo que terminaba el proceso en esta etapa.
d) Esta etapa terminaba con la redacción de la fórmula y el inicio de la etapa apud iudicium.
e) La fórmula constaba de las siguientes partes:
a. Demostratio: Indicaba que objeto tenía la acción y expresaba los hechos.
b. Intentio: Señalaba las pretensiones del actor con respecto del demandado.

57
 c. Condemnatio: Otorgaba al juez el poder para decidir la causa.
d. Adjudicatio: Facultaba al juez para trasladar la propiedad de bienes.
e. Praescriptio: Limitaba los efectos del juicio estas praescriptiones podían ser a favor del
actor encaminándose a dar precisión a la demanda o en favor del demandado es decir
advertencias sobre cuestiones de resolución previa que habían sido alegadas por el reo.
f. Exceptio: Otorgaba al demandado la posibilidad de alegar hechos que limitaran al juez
su facultad de condenar. Puede referirse tanto a las pretensiones del actor como a los
poderes del juez otorgados por el magistrado. El actor podía oponer a la exceptio una
nueva excepción llamada replicatio a esta el demandado podía oponer otra excepción
(duplicatio)y el actor otra (triplicatio). No estaban previstos límites para esta guerra de
excepciones. La gran ventaja de la exceptio es que permite al juzgador determinar si el
actor ha probado sus afirmaciones o el demandado ha probado sus excepciones y
decidir en consecuencia.

Era el pretor quien se encargaba de redactar una litis contestatio que dejaba claros e
inamovibles el objeto de la causa y las partes que intervenían; le otorgaba al actor los derechos
que se le concedan en la sentencia; y, sujetaba al demandado al proceso a través de una
obligación hasta el momento en que se dictara la sentencia. Esta litis contestatio era necesaria
porque al igual que la concesión del imperium al juez constituía parte de la intervención del
Estado en un pleito que en lo posterior quedaría bajo el arbitrio de jueces privados. Es muy
importante recordar que tanto el procedimiento de acciones de ley como el procedimiento
formulario pertenecieron a ordo iudiciorum privatorum es decir a un orden de administración
de justicia de carácter privado.

Momento apud iudicium

a) Tres días después de la litis contestatio las partes debían presentarse ante el juez so pena
de que se siga el juicio en rebeldía, la no comparecencia del actor eximía al demandado.
b) El juez escuchaba los alegatos de las partes y las pruebas testimoniales, instrumentales, o
de presunciones en base a indicios reconocidos por el juez que quisieran aportar.
c) El juez emitía su sentencia aceptando o negando las pretensiones del actor según la fórmula.
d) En tiempos del imperio se concedieron recursos para esta sentencia llamados intercessio
cuando un cónsul ejercía un especial derecho de veto; revocatio in duplum cuando existían
vicios en la sentencia se ordenaba la devolución del doble de lo pagado; restitutio in
integrum si la sentencia aun siendo legal era contraria a la equidad podía ordenarse que las
cosas regresasen al estado jurídico anterior al proceso; apellatio cualquiera de las partes
podía interponerla ante el magistrado para que un superior decidiera.

67. ¿Qué era el procedimiento “cognitio extra ordinem” o extraordinario?

Este procedimiento, a diferencia de los anteriores no pertenece a un orden judicial privado sino
a uno público. En esta etapa histórica el Estado asume de manera exclusiva las tareas de la
justicia. Tenía las siguientes características:
a) Quienes administran justicia son los magistrados estatales.
b) Tiene una sola etapa.
c) Es fundamentalmente escrito.
d) Prevé la apelación.

El proceso se desarrollaba de la siguiente manera:

a) Se realizaba la citación por un funcionario público entregando una copia de la demanda (en
los procedimientos anteriores la realizaba el mismo demandante).
b) El citado contesta la demanda con un libellus contradictionis.
c) Se practicaban las pruebas (las mismas que en el procedimiento formulario) y se recibían los
alegatos. Todas las actuaciones judiciales se registraban por escrito.

58
d) Se pronuncia sentencia que es apelable ante un juez superior y tiene una instancia final ante
el emperador.

En nuestro país la discusión sobre el sistema judicial y sobre las formas de administrar justicia
ha sido una constante a lo largo de toda la vida republicana. Esto ha dado lugar a numerosas
reformas a las leyes que contienen los procedimientos con los cuales se deben seguir los
procesos judiciales. Pero, pese a todas estas reformas, la forma esencial de los juicios no ha
cambiado, es decir, se mantiene el esquema que comprende la demanda, la citación, la prueba,
los alegatos y la resolución o sentencia. Por supuesto que, de forma previa a los asuntos de
procedimiento, se deben considerar los derechos de los ciudadanos.

Me imagino que, a estas alturas, ya no se sorprenderá si le digo que nuestra forma de realizar
los juicios se originó también en Roma.

Con esto en mente observemos las cuestiones que comprende esta unidad:

¿Cómo evolucionó la protección de los derechos de los individuos?

¿Cómo se protegía en Roma los derechos de los ciudadanos?
¿Qué se entiende por acción?
¿Qué se entiende por proceso?
¿Qué jueces y magistrados existían en Roma?
¿Qué era el procedimiento por acciones de ley?
¿Qué era el procedimiento formulario?
¿Qué era el procedimiento “cognitio extra ordinem” o extraordinario?

6.1 Derechos de los ciudadanos

La idea principal de este acápite tiene que ver con la existencia de dos clases de derechos: los
que nos dicen que podemos exigir y los que nos señalan como exigirlo. Sí, quiere saber más
sobre esto, debe leer las cuestiones 60 y 61 del texto básico.

Una vez leídas estas cuestiones habrá comprendido usted algunos de los conceptos elementales
del derecho que nos revelan el mecanismo de la administración de justicia.

6.2 Procesos judiciales en Roma

Me gustaría destacar, de este acápite, las nociones de acción y de proceso que le serán de
inmensa utilidad en el momento en que usted ejerza la profesión de abogado. Estas nociones
constituyen el escalón inicial que, en el futuro, lo llevará a defender un caso ante un juzgado o
tribunal (que por cierto también son invenciones romanas). Así que para conocer estos y otros
asuntos de gran importancia debe leer las cuestiones 62 a 67 del texto básico.

Bueno, al leer las cuestiones recomendadas, usted habrá comprendido que nuestras formas de
administrar justicia no han surgido del aire, sino que son fruto de una evolución gradual que
viene, en gran parte, de la antigua Roma.

Autoevaluación 6
El Derecho Sustantivo señala y limita el campo de nuestros derechos.
Verdadero
Falso

El Derecho Adjetivo nos señala lo que debemos hacer para efectivizar el derecho sustantivo.
Verdadero

59
Falso

Entendemos por proceso una serie de pasos lógicos que conducen a un fin determinado.
Verdadero
Falso

El procedimiento constituye el dispositivo que permite que el poder de administrar justicia

actúe.
Verdadero
Falso

En Roma existieron tres clases principales de procedimientos: por acciones de ley, formulario
y extraordinario.
Verdadero
Falso

Una de las características del procedimiento por acciones de ley es que era solemne.
Verdadero
Falso

El procedimiento formulario tenía solo una fase llamada in jure, que se realizaba ante el
magistrado.
Verdadero
Falso

El procedimiento extraordinario pertenece al orden judicial privado.

Verdadero
Falso

En el procedimiento extraordinario intervenían magistrados estatales.

Verdadero
Falso

¿Cuál de los siguientes procedimientos se caracterizó por ser verbal, solemne y con términos
sumamente precisos
El procedimiento formulario
El procedimiento por acciones de ley
El procedimiento extraordinario.

¿Cuál de los siguientes procedimientos se caracterizó por ser: verbal solemne y con términos
sumamente precisos?
el procedimiento formulario
el procedimiento extraordinario
el procedimiento por acciones de ley.

¿El imperio Romano fue el estado más grande que abarcaba alrededor de 3.5 millones de
millas de cuadras?
verdadero
falso.

60
¿La fuerza o poder atribuida en el organismo social a la autoridad del juez se llama
procedimiento?
verdadero
falso.

¿Las constituciones imperiales se basaban en la simple voluntad del emperador?

verdadero
falso.

¿Para efectos de nuestro estudio ,constituyen fuentes de derecho romano los mecanismos
jurídicos y textos legales que dieron origen al cuerpo de estudios que constituyen el objeto de
nuestra materia?
verdadero
falso.

¿Se puede considerar que Proceso y juicio son sinónimos ?

verdadero
falso.

Al referirnos a las personas físicas hablamos de las:

personas humanas
instituciones
sociedades.

Concilia plebis eran las asambleas de:

Los plebeyos
Los romanos
Los patricio.

Cuál de los siguientes es un impedimento absoluto para el matrimonio

Los votos de castidad
La cognación
El parentesco de espíritu.

Cuál de los siguientes es un impedimento relativo para el matrimonio:

El adulterio
La esclavitud de uno de los cónyuges
Los votos de castidad.

El acceso a los honores y cargos públicos eran exclusivo para los;

ciudadanos romanos
ediles
cónsules.

El código de Alarico se considera como influencia romanistica del:

Derecho Romano
Derecho Frances
Derecho Español.

El código Napoleónico tiene los siguientes libros

Persona, propiedad y sus modificaciones y modos de adquirir la propiedad
Personas y propiedad en la que se incluye las sucesiones

61
Personas, sucesiones, sistema de gobierno.

El derecho de gente o ius gentium tuvo relación con la aplicación de:

El jus
El fas
La equidad.

El derecho romano dificulta el estudio del derecho comparado por cuanto los ordenamientos
jurídicos son distintos en cada país?
verdadero
falso.

El Digesto conocido con el nombre griego de Pandectas es;

la compilación de los libros que contienen las opiniones de los jurisprudentes
la compilación de XVII tablas
el compendio de las constituciones de los Emperadores.

El enjuiciamiento sobre asuntos penales era:

Elección del magistrado que lo llevaba
De carácter público
De carácter privado.

El enjuiciamiento sobre asuntos penales era:

De carácter privado
Elección del magistrado que lo llevaba
De carácter público.

El parentesco en línea recta

está basado en la ley
va de ascendientes a descendientes
se eleva hasta el tronco y baja hasta el pariente que corresponde.

En el derecho público es fundamental:

El principio de proporcionalidad
El principio de legalidad
La justicia.

En la familia romana el pater familia era:

sui juris
alieni juris
todas las anteriores.

En las familias romanas quien podía hacer uso del dominiun, era:
El filius
El monarca
El pater familia.

En roma existieron:
Tres clases por procedimiento :por acciones de ley, formulario y extraordinario.
Una sola clase de procedimiento :el establecido en la ley de la XII tablas
Dos clases de procedimiento :por acciones de ley y extraordinario.

62
En tiempo de la República, se estableció la existencia de un magistrado llamado pretor, cuya
labor era:
Elaborar leyes
Administrar justicia
Absorber consultas legales.

Existen dos vertientes del derecho en general, el derecho sustantivo y el derecho adjetivo ;el
derecho adjetivo se define como el que
regula las relaciones entre particulares
limita el campo de nuestros derechos
nos señala lo que debemos hacer para efectivizar nuestros derechos.

Existen dos vertientes del derecho en general, el derecho sustantivo y el derecho adjetivo; se
define como:
El que nos señala lo que debemos hacer para efectivizar nuestros derechos
El que regula las relaciones entre particulares
El que limita el campo de nuestros derechos.

La formas de gobiernos en la historia francesa, fueron:

Monarquía, república, e imperio
República e imperio solamente
Un órgano consultivo del monarca.

La pérdida del estado de ciudadania correspondio a

Capitis deminutio media
capitis diminutio minima
capitis diminuto maxima.

La posición de los romanos ocupaban dentro de su familia era fundamental para determinar
su capacidad de;
comprensión
técnica
jurídica.

La tutela en la que preferían a los agnados y luego con justiniano se dio preferencia a la familia
de sangre, es:
Tutela testamentaria
tutela legitima
tutela dativa.

Las acciones reales versaban sobre un derecho

constitucional
real
personal.

Las definición ¨el conocimiento de las cosas divinas y humanas. La ciencia de lo justo y de lo
injusto ¨ corresponde a:
Derecho
Jurisprudencia
Justicia.

Las instituciones de Justiniano establecen que:

63
Ley es lo que el pueblo romano constituía, interrogado por un magistrado senatorial a manera
de Cónsul
ley es lo que contiene las XII Tablas
Ley es el resultado del proceso de tensión entre patricios y plebeyos recogidos en instrumentos
legales.

Las normas que mezclaban las tradiciones del derecho romano con las costumbres de cada
región componían el:
Derecho Pretorio
Derecho Foral
Las Siete Partidas.

Las siete partidas constituyeron parte fundamental del:

Derecho Romano
Derecho Español
Derecho Frances.

Los esclavos no eran considerados

víctimas de derecho
autores del derecho
sujetos del derecho.

Los objetivos principales de las acciones judiciales son:

La declaración y el ejercicio efectivo de un derecho
La Administración de justicia
Alcanzar una indenmización de parte del que ha preferido daño.

Los objetivos principales de las acciones judiciales son:

La declaración y el ejercicio efectivo de un derecho
La administración de justicia
Alcanzar una indemnización del parte que ha proferido daño.

Los primeros gobernantes de Roma fueron:

Monarcas con carácter religioso y sacerdotal
Emperadores
El senado.

Para los romanos el fas era:

Elaboración del hombre
Elaboración del hombre mas importante como el Emperador
Elaboración divina.

Se dice que el derecho tiene carácter proscriptivo, porque:

Prohibe
Establece
Permite.

Una de las funciones principal del tutor, era:

Satisdatio
Dativa
Gestio.

64
Uno de los efectos del matrimonio que recaían en los conyugues, era:
Las esposas quedaba sometida a la patria potestad del marido
se prohibía las donaciones entre conyugues
se acepaba las donaciones entre conyugues.

¿Cuál de los siguientes procedimientos se caracterizó por ser: verbal, solemne y con términos
sumamente precisos?
El procedimiento formulario
El procedimiento por acciones de ley
El procedimiento extraordinario.

¿Cuándo decimos que nació Xavier, estamos hablando de la existencia de una persona?
Física
Jurídica
Ficticia.

¿El Imperio Romano fue el estado más grande que abarcaba alrededor de 3.5 millones de
millas de cuadras?
Verdadero
Falso.

¿La fuerza o poder atribuida en el organismo social a la autoridad del juez se llama
procedimiento?
verdadero
falso.

¿Las constituciones imperiales se basaban en la simple voluntad del Emperador?

Verdadero
Falso.

¿Para efectos de nuestro estudio, constituyen fuentes de derecho romano los mecanismos
jurídicos y textos legales que dieron origen al cuerpo de estudios que constituye el objeto de
nuestra materia?
Verdadero
Falso.

“El conocimiento de las cosas divinas y humanas. La ciencia de lo justo y de lo injusto”. Pero,
en otro nivel, es necesario decir que en la actualidad llámase también a la ciencia del derecho
en general así como a los diversos fallos de los tribunales que, dependiendo de la legislación
de cada país, pueden ser de acatamiento obligatorio por los jueces inferiores o no.
Jurisprudencia
Jus
Fas
Equidad
Justicia.

“La constante y perpetua voluntad de dar a cada cual lo que le corresponde”. En esta idea es
importante resaltar que al tratarse de una voluntad, se entiende que es un producto de la

65
decisión humana, es el resultado del querer de alguien. Sin duda se trata de una virtud loable,
pero de una virtud que no existe por sí sola sino porque existe un hombre que desea ser justo
en sus relaciones con los demás.
Jurisprudencia
Jus
Fas
Equidad
Justicia.

La pérdida del estado de ciudadanía correspondió a:

a. Capitis deminutio máxima
b. Capitis deminutio media
c. Capitis deminutio mínima.

Los primeros gobernantes de Roma fueron:

a. Monarcas con carácter religioso y sacerdotal
b. Emperadores
c. El Senado.

¿cuál de los siguientes procedimientos se caracterizó por ser: verbal, solemne y con términos
sumamente precisos?
a. El procedimiento formulario
b. El procedimiento extraordinario
c. El procedimiento por acciones de ley.

En tiempos de la República, se estableció la existencia de un magistrado llamado pretor, cuya

labor era:
a. Elaborar leyes
b. Administrar justicia
c. Absolver consultas legales.

Existen dos vertientes del derecho en general, el derecho sustantivo y el derecho adjetivo; el
derecho adjetivo se define como:
a. El que nos señala lo que debemos hacer para efectivizar nuestros derechos
b. El que regula las relaciones entre particulares
c. El que limita el campo de nuestros derechos.

Para los romanos el fas era:

a. Elaboración del hombre
b. Elaboración del hombre más importante como el Emperador
c. Elaboración divina.

El enjuiciamiento sobre asuntos penales era:

a. a elección del magistrado que lo llevaba
b. de carácter público
c. de carácter privado.

Se dice que el derecho tiene carácter proscriptivo, porque:

a. Prohíbe
b. Establece
c. Permite.

66
¿Se puede considerar que Proceso y juicio son sinónimos?
Verdadero
Falso.

El derecho de gentes o uis Gentium tuvo relación con la aplicación de:

a. El jus
b. El fas
c. La equidad.

En roma existieron:
a. Tres clases de procedimientos: por acciones de ley, formulario y extraordinario.
b. Una sola clase de procedimiento: el establecido en la ley de las XII Tablas
c. Dos clases de procedimientos: por acciones de ley y extraordinario.

La definición: “el conocimiento de las cosas divinas y humanas. La ciencia de lo justo y de lo

injusto” corresponde a:
a. Derecho
b. Jurisprudencia
c. Justicia.

En el derecho público es fundamental:

a. El principio de proporcionalidad
b. El principio de legalidad
c. La justicia.

Los objetivos principales de las acciones judiciales son:

a. La declaración y el ejercicio efectivo de un derecho
b. La administración de justicia
c. Alcanzar una indemnización de parte del que ha proferido daño.

Durante la Monarquía apareció el Senado, el mismo que fue:

A. Un cuerpo colegiado formado por senadores encargados de hacer las leyes
B. Un órgano encargado de la administración de justicia
C. Un órgano consultivo del monarca.

En la familia romana el pater familias era:

a. Sui juris
b. Alieni juris
c. Todas las anteriores.

En las familias romanas quien podía hacer uso del dominium, era:
a. El filius
b. El monarca
c. El pater familias.

Las formas de gobierno en la historia francesa fueron:

a. Monarquía, república e imperio
b. República e imperio solamente
c. Monarquía e imperio solamente.

El Digesto conocido con el nombre griego de Pandectas es:

a. La compilación de los libros que contenían las opciones de los jurisprudentes

67
b. La compilación de las XVII Tablas
c. El compendio de las Constituciones de los Emperadores.

El parentesco en línea recta:

a. Está basado en la ley
b. Va de ascendientes a descendientes
c. Se eleva hasta el tronco y baja hasta el pariente que corresponda.

Cuál de los siguientes es un impedimento absoluto para el matrimonio:

a. Los votos de castidad
b. La cognación
c. El parentesco de espíritu.

Las normas que mezclaban las tradiciones del derecho romano con las costumbres de cada
región componían el:
a. Derecho Pretorio
b. Derecho Foral
c. Las siete Partidas.

Cuál de los siguientes es un impedimento relativo para el matrimonio:

a. El adulterio
b. La esclavitud de uno de los cónyuges
c. Los votos de castidad.

Las siete Partidas constituyeron parte fundamental del:

a. Derecho Romano
b. Derecho Español
c. Derecho Francés.

El Código de Alarico se considera como influencia romanística del:

a. Derecho Romano
b. Derecho Español
c. Derecho Francés.

Uno de los efectos del matrimonio que recaían en los cónyuges, era:
a. La esposa quedaba sometida a la patria potestad del marido
b. Se prohibían las donaciones entre cónyuges
c. Se aceptaban las donaciones entre cónyuges.

La tutela en la que se prefería a los agnados y luego con Justiniano se dio preferencia a la
familia de sangre, es:
a. Tutela testamentaria
b. Tutela legítima
c. Tutela dativa.

Las instituciones de Justiniano establecen que:

a. Ley es lo que el pueblo romano constituía, interrogado por un magistrado senatorial a manera
de Cónsul
b. Ley es lo que se contiene en las XII Tablas
c. Ley es el resultado del proceso de tensión entre patricios y plebeyos recogidos en instrumentos
legales.

68
Concilia plebis eran las asambleas de:
a. Los plebeyos
b. Los romanos
c. Los patricios.

Una de las funciones principales del tutor, era:

a. Satisdatio
b. Dativa
c. Gestio.

Al estudiar el Derecho Romano estudiamos nuestro propio Derecho pero en su forma más clara
y pura.
Verdadero
Falso.

Al referirnos a las personas físicas hablamos de las

personas humanas
instituciones
sociedades.

Como un conjunto difuso de principios muy amplios y generales del derecho que pueden y
deben aplicarse para suplir la ley. En este sentid tiene un ámbito filosófico y puede referirse al
esencial sentido ético y estético de igualdad.
Jurisprudencia
Jus
Fas
Equidad
Justicia.

Con algunas modificaciones el Código de Andrés Bello pasó a ser el Código Civil Ecuatoriano
que conocemos y cuya primera edición data de 1860.
Verdadero
Falso.

Con ayuda de Doroteo y de tres abogados de Constantinopla, se expidió el Código Justinianeo.

Verdadero
Falso.

Con la caída del Imperio romano, el Corpus Juris siguió siendo la legislación positiva y vigente
en muchos de los territorios antiguamente ocupados por los griegos.
Verdadero
Falso.

Con la codificación de Justiniano el Derecho Civil y el Derecho Honorario se fusionaron.

Verdadero
Falso.

Constituyen fuentes del Derecho Romano los mecanismos jurídicos y los textos legales.
Verdadero
Falso.

De acuerdo al ejemplo, Xavier, hijo de Alexandra y José, por filiación, sería considerado un hijo:

69
Espurios
Liberii naturales
Iustus.

Dos de los requisitos para poder contraer justas nupcias son: capacidad sexual y
consentimiento de los contrayentes
Verdadero
Falso.

Durante la edad media un abogado, maestro y monje llamado Irnerio estudió y comentó el
Digesto.
Verdadero
Falso.

El acceso a los honores y cargos públicos era exclusivo para los:

ciudadanos romanos
ediles
cónsules.

El Código Napoleónico tiene los siguientes libros

Personas, propiedad y sus modificaciones; y, modos de adquirir la propiedad.
Personas y propiedad en la que se incluye las sucesiones
Personas, sucesiones, sistemas de gobierno.

El contubernio era la unión entre esclavos.

Verdadero
Falso.

El Derecho Civil era el derecho de los cives (ciudadanos) romanos y constituye el pilar del
Derecho Privado, es decir de las normas, principios y doctrinas jurídicas que regulan las
relaciones entre los individuos particulares.
Verdadero
Falso.

El Derecho Civil no tuvo la flexibilidad suficiente para lidiar con todas las situaciones jurídicas.
Verdadero
Falso.

El Derecho Civil tenía un formalismo arraigado en costumbres ancestrales.

Verdadero
Falso.

El Derecho Civil tuvo su origen en la administración de justicia en los despachos de los pretores,
mientras que el Derecho Honorario lo tuvo en las costumbres ancestrales.
Verdadero
Falso.

El Derecho de gentes fue consecuencia de los trabajos de los pretores peregrinos que en su
labor de administrar justicia debían proteger también los intereses de los extranjeros aun
frente a disposiciones expresas del ius civile.
Verdadero
Falso.

70
El Derecho Honorario constituyó el complemento del Derecho Civil.
Verdadero
Falso.

El Derecho Romano dificulta el estudio del derecho comparado por cuanto los ordenamientos
jurídicos son distintos en cada país?
Verdadero
Falso.

el enjuiciamiento sobre asuntos penales era:

de carácter privado
a elección del magistrado que lo llevaba
de carácter público.

El estado de ciudadanía se extendió primero a todos los ciudadanos libres patricios o plebeyos
y luego a todos los habitantes de Italia.
Verdadero
Falso.

El inicio de Roma ha sido fijado por la leyenda en el año 753 antes de Cristo.
Verdadero
Falso.

El integrante principal de la familia era el filius que se encontraba a la cabeza de todo aquel
grupo humano.
Verdadero
Falso.

El medioevo español, en el aspecto jurídico, estuvo signado por dos vertientes principales: el
Derecho Foral y las leges barbarorum.
Verdadero
Falso.

El pater familias no tenía la potestad de la manu maritalis ni de la patria potestas.

Verdadero
Falso.

El tío de Alexandra, llamado Antonio, es pariente en línea:

Colateral
Recta
Directa.

El Tribuno de la plebe interrogaba a las tribus plebeyas.

Verdadero
Falso.

En el edicto estaban las normas bajo las cuales regía su tarea el pretor.
Verdadero
Falso.

71
En el matrimonio romano existía un elemento de carácter subjetivo que se llamaba affectio
maritalis que era la voluntad de ser marido y mujer.
Verdadero
Falso.

En el siglo XIV surge la Escuela de los Glosadores, que tratan de encontrar el sentido profundo
a los textos del Corpus Juris Civilis.
Verdadero
Falso.

En Roma existía dos líneas de parentesco: el cognaticio y el agnaticio.

Verdadero
Falso.

Es evidente que al referirnos a las fuentes del Derecho podemos tener en mente dos cuestiones
diferentes: las causas que dieron origen a las normas del Derecho; y, los documentos en los
cuales estas normas se encuentran plasmadas.
Verdadero
Falso.

Es impedimento relativo del matrimonio la esclavitud de uno de los cónyuges.

Verdadero
Falso.

Es un conjunto de normas que son de cumplimiento obligatorio y que regulan la vida en la

sociedad.
a. Jurisprudencia
b. Jus
c. Fas
d. Equidad
e. Justicia.

Existen dos vertientes del derecho en general, el derecho sustantivo y el derecho adjetivo; el
derecho adjetivo se define como el que
regula las relaciones entre particulares
limita el campo de nuestros derechos
nos señala lo que debemos hacer para efectivizar nuestros derechos.

La capitis deminutio máxima sucedía cuando se perdía el estado de libertad, cuando alguien
dejaba ser de ser persona libre y pasaba a ser un esclavo.
Verdadero
Falso.

La curatela es una guarda donde el curador administra los bienes de su pupilo pero no da la
auctoritas.
Verdadero
Falso.

La curatela originalmente se otorgaba solo a los furiosi y a los pródigos.

Verdadero
Falso.

72
La duración de la civilización romana es entre el 753 A.C. y el 1453 D.C., fechas en que
ocurrieron dos hechos definitorios: la fundación de Roma y la caída de Bizancio capital del
Imperio romano de Oriente.
Verdadero
Falso.

La equidad es un conjunto difuso de principios muy amplios y generales del Derecho que
pueden y deben aplicarse para suplir la ley.
Verdadero
Falso.

La existencia de las personas físicas se inicia con su nacimiento.

Verdadero
Falso.

La expansión militar de los romanos llevó a otros pueblos su cultura, que se afincó en dos
principales pilares: la lengua y la literatura.
Verdadero
Falso.

La familia romana era un grupo de personas que compartían una casa y que se encontraban
bajo la autoridad de un jefe llamado pater.
Verdadero
Falso.

La legitimación no se permitía para los hijos naturales.

Verdadero
Falso.

La persona jurídica es la persona moral o ficticia integrada por varias personas individuales y
cuyo patrimonio, derechos y obligaciones son diferentes de los de cada uno de sus miembros.
Verdadero
Falso.

La posición que los romanos ocupaban dentro de su familia era fundamental para determinar
su capacidad jurídica.
Verdadero
Falso.

La posición que los romanos ocupaban dentro de su familia era fundamental para determinar
su capacidad de:
comprensión
técnica
jurídica.

La reunión de personas para alcanzar un cierto objetivo podemos llamarla corporación.

Verdadero
Falso.

La tutela es un poder que se otorga a alguien para que cuide de una persona que, aun siendo
libre, no puede cuidarse por sí misma generalmente en razón de su edad.
Verdadero

73
Falso.

Las acciones reales versaban sobre un derecho

constitucional
real
personal.

Las asambleas llamadas concilia plebis o plebiscitos estaban conformadas por los patricios.
Verdadero
Falso.

Las concepciones religiosas de los romanos influían de manera directa en los asuntos de
estado, de manera especial en lo que al ordenamiento jurídico se refiere. La ley divina, la ley
que los dioses han previsto para los hombres y cuya violación acarrea castigos directos durante
la vida terrena.
Jurisprudencia
Jus
Fas
Equidad
Justicia.

Las formas de ingresar a la familia romana son: el nacimiento, el matrimonio, la adopción, la

adrogación, y la legitimación.
Verdadero
Falso.

Las gens no son sino sociedades de individuos vinculados esencialmente por la sangre y que
reconocen su comunidad en el culto al antepasado que es su nexo común.
Verdadero
Falso.

Las tutelas se clasifican en testamentarias, legítimas y dativas.

Verdadero
Falso.

Las tutelas se concedían normalmente a favor de los infantes, de los impúberes y de los
peregrinos.
Verdadero
Falso.

Los concilios de la plebe se reunían por tribus.

Verdadero
Falso.

Los concilios eran exclusivamente para los plebeyos.

Verdadero
Falso.

Los esclavos no eran considerados:

víctimas del derecho
autores del derecho
sujetos del derecho.

74
Los esponsales son la mención y promesa de matrimonio futuro, donde para su celebración
intervenían los novios y sus padres.
Verdadero
Falso.

Los impedimentos relativos permiten el matrimonio con determinadas personas, como en el

caso del adulterio y el rapto.
Verdadero
Falso.

Los objetivos principales de las acciones judiciales son:

La declaración y el ejercicio efectivo de un derecho
La administración de justicia
Alcanzar una indemnización del parte que ha proferido daño.

Los romanos tenían muy clara la diferencia entre Derecho Público y Derecho Privado,
consideraban que el primero regula la organización estatal y el segundo las relaciones entre
los particulares.
Verdadero
Falso.

Los senatus consulta eran expedidos por el senado.

Verdadero
Falso.

Los sistemas de gobierno de Roma son: monarquía, república e imperio.

Verdadero
Falso.

Napoleón reunió una comisión de juristas que en 1804 expidió un nuevo Código Civil con
ancestro romano, el cual sirvió de modelo a Don Andrés Bello para la redacción del Código
Chileno, el mismo que en 1860 fue adoptado con mínimas reformas por nuestro país.
Verdadero
Falso.

Se entiende por Derecho Romano las diversas disposiciones, normas, instituciones y principios
jurídicos que surgieron entre los años 753 A.C. y 1453 D.C. en lugares de Europa, África y Asia
influenciados por la cultura romana, según han llegado a nuestro conocimiento, en gran parte,
gracias a la compilación conocida como Corpus Juris Civilis.
Verdadero
Falso.

Se entiende por jus lo que actualmente entendemos por Derecho, es decir, un conjunto de
normas que son de cumplimiento obligatorio y que regulan la vida en sociedad.
Verdadero
Falso.

Se otorgaba también curatela a los sordos y a los mudos.

Verdadero
Falso.

75
Solo los plebeyos constituían el pueblo (populus) romano.
Verdadero
Falso.

Son dos los elementos que integran la costumbre: el consentimiento de las personas y el
transcurso del tiempo.
Verdadero
Falso.

Triboniano fue encargado de escoger a un grupo selecto para elaborar las instituciones.
Verdadero
Falso.

Una de las clasificaciones del Derecho es aquella que divide las fuentes en materiales y
formales.
Verdadero
Falso.

Unidad 7. Cosas
7.1. Concepto y clasificación de las cosas en el derecho romano
Como usted recordará el bimestre anterior nos concentramos en el estudio de las personas y de
sus relaciones. Ahora bien, las principales actividades de las personas se relacionan con las cosas.
El ser humano supervive y logra sus objetivos a través de las cosas. Por eso es importante para
el derecho ocuparse de ellas.

Para saber más sobre la división entre personas y cosas leamos los párrafos 1 y 2 del texto básico
(página 91).

1. COSAS OBLIGACIONES Y SUCESIONES

A. PRIMERA UNIDAD: COSAS
1. En este primer punto es necesario recordar la tradicional división entre sujetos de derecho y
objetos de derecho. Sabemos bien que las personas somos los sujetos de derecho por excelencia
y que ejercemos nuestro poder sobre todos los objetos que la naturaleza o la propia industria
del hombre ponen a nuestro alcance. Pues bien este es el concepto de cosa: todo ente que
puede ser objeto de un derecho por parte del hombre.

2. Adicionalmente se exige que este ente que será objeto de un derecho tenga un carácter lícito,
es decir que su tenencia y uso no se encuentren prohibidos por la ley. Por otra parte se entiende
que las cosas que no se encuentran al alcance del hombre no pueden ser objetos de derecho y
por tal razón quedan excluidas de la definición precedente. Los romanos se ocuparon de
clasificar a las cosas en modos diversos según veremos a continuación.

1.1 Corpóreas e incorpóreas

3. Es necesario diferenciar a la cosa propiamente dicha (como objeto definido en el espacio) de
la relación jurídica que la liga a un sujeto determinado. La relación jurídica se llama derecho (por
ejemplo el derecho de propiedad sobre una finca que es distinto de la finca en sí misma). Los
romanos basándose en esta diferencia llamaron cosas corpóreas a las que se pueden tocar y que
existen en nuestra realidad y cosas incorpóreas a los derechos que sobre ellas recaen.

1.2 Divisibles e indivisibles

4. Esta clasificación se relaciona directamente con la posibilidad de dividir una cosa sin que deje
de ser tal. La mejor manera de explicarlo es un ejemplo:

76
Una tonelada de un cereal cualquiera es esencialmente divisible, una vez partida entre varios
sujetos cada uno de ellos aún tendrá para sí cereal, la esencia de la cosa se ha preservado. En
cambio, si es que entre varios individuos debiera partirse un asno, los pedazos obtenidos no
constituyen un asno sino sólo carne, la esencia de la cosa ha desaparecido con la división. En el
primer caso nos encontramos frente a una cosa divisible y en el segundo frente a una cosa
indivisible. También se consideran indivisibles las cosas que pierden su utilidad con la partición.
Es evidente que los animales son rigurosamente indivisibles y que los terrenos son generalmente
divisibles.

1.3 Simples y compuestas

5. Una cosa puede estar hecha de una sola materia como un diamante o estar hecha de varias
materias como un anillo de diamante. En el primer caso hablamos de una cosa simple y en el
segundo caso de una cosa compuesta. Pueden tenerse también como cosas compuestas las que
constituyen una universalidad por ejemplo una herencia o una dote y aquellas que se parecen a
una universalidad por ejemplo un rebaño de ovejas o una colmena. En las primeras vemos que
se trata de cosas de distinta índole cuya unión sólo es jurídica, en la segunda vemos que se trata
de cosas similares cuya unión la dicta el instinto natural.

1.4 Consumibles e inconsumibles

6. Esta clasificación se basa en la duración de la utilidad que las cosas pueden reportar al hombre.
Las cosas cuya utilidad termina con el primer uso se llaman consumibles. Así la comida termina
su utilidad al ingerirla y lo propio ocurre con el dinero cuando se lo entrega. Por otra parte, la
ropa o un vehículo pueden utilizarse muchas veces es decir son cosas inconsumibles.

1.5 Fungibles y no fungibles

7. Hay cosas que pueden ser reemplazadas unas por otras y hay cosas que son únicas. Un saco
de trigo puede ser reemplazado, sin mayor detrimento, por otro saco de trigo; quinientas
monedas de curso legal pueden cambiarse sin pérdida por otras quinientas monedas de curso
legal. Sin embargo mal haría quien cambiase un cuadro de Da Vinci por un lienzo en blanco. Los
romanos llamaban a las primeras cosas fungibles (unas pueden fungir como otras) y a las
segundas cosas no fungibles. En general las cosas fungibles son también cosas consumibles.
8. Aprovechando esta clasificación podemos diferenciar entre dos términos de uso habitual en
el derecho: género y especie. Llámase género a una agrupación de cosas que son similares (el
trigo, el dinero). Se entiende por especie al individuo determinado (una cierta oveja dentro del
rebaño). Entonces se puede adeudar en género un saco u otro de trigo. Y se puede adeudar en
especie una determinada oveja de características específicas.

1.6 Muebles e inmuebles

9. Esta división no tiene ninguna complicación. Las cosas muebles pueden moverse de un lugar
a otro, sea por sí mismas (semovientes) o por intermedio de la fuerza humana (muebles
propiamente dichos). Los inmuebles son bienes inamovibles por su misma naturaleza o porque
tienen un vínculo físico o jurídico con otro inmueble. La tierra es el principal bien inmueble pero
los Romanos reconocían como tal también al subsuelo y a las superficies es decir los sembríos y
las construcciones.

1.7 In patrimonium y extra patrimonium

10. Existen cosas que un particular puede hacer suyas y otras cuya propiedad no está permitida
a las personas privadas, sean físicas o morales. Es decir cosas que pueden estar en el patrimonio
de los particulares (res in patrimonium) o cosas que definitivamente se encuentran fuera del
patrimonio de los particulares (res extra patrimonium). Las divisiones que siguen a continuación
se incluyen en esta clasificación general.

77
 Acotaciones doctrinarias
Institutas Libro II Título I De las diferentes clases de cosas
En el libro anterior habíamos expuesto el derecho de las personas. Ahora procedamos
con el derecho que recae sobre las cosas. De aquellas algunas admiten la propiedad de
los particulares mientras otras no pueden pertenecer a los individuos. Algunas cosas,
por el derecho natural, son comunes a todos, algunas son públicas, algunas pertenecen
a sociedades o corporaciones y algunas no pertenecen a nadie. Pero, la mayoría de las
cosas pertenecen a los individuos, siendo adquiridas por varios títulos según aparecerá
de lo que sigue.

1.7.1 De derecho humano y de derecho divino

11. La religión y el derecho siempre estuvieron muy ligados en la Roma antigua. Así existían
cosas consagradas a los Dioses y que estaban bajo cuidado de los pontífices (de derecho divino)
y otras cosas comunes que no pertenecían a la primera clasificación (de derecho humano).
12. Las cosas de derecho divino se clasificaban a su vez en: cosas sacras es decir las que
estrictamente estaban dedicadas al culto de los dioses en etapa pagana y las del culto cristiano
con posterioridad; cosas religiosas que eran principalmente las tumbas (el verbo reliquo significa
abandonar); y, cosas santas cuya denominación viene de sanción porque se castigaba con la
muerte su traspaso no autorizado, entre ellas se encontraban las puertas de las ciudades y sus
muros.

Acotaciones doctrinarias
Institutas Libro II Título I De las diferentes clases de cosas
7. Las cosas que son sacras, religiosas o santas, no pertenecen a nadie porque lo que
está sujeto al derecho divino no es propiedad de nadie.
8. Son sacras las cosas que han sido ritualmente consagradas a Dios por los pontífices,
como templos y ofrendas votivas las cuales han sido, según el rito, dedicadas a Su
servicio; y, aquellas que nuestra constitución prohíbe sean enajenadas o comprometidas
excepto para redimir a cautivos de su tortura. Si alguien intentara consagrar una cosa a
sí mismo y por su propia autoridad, su carácter permanecería inalterado y no se vuelve
sacra. El suelo en el cual un templo ha sido edificado permanece sacro aún después de
la destrucción del edificio como fue declarado también por Papiniano.
9. Cualquiera puede dedicar un lugar a usos religiosos, por su propia voluntad,
inhumando un cadáver en su propia tierra. No es lícito inhumar [un cadáver] en tierra
de propiedad conjunta y que hasta el momento no había sido usada con ese propósito
sin el consentimiento del otro [ condómino] aunque alguien puede ser lícitamente
enterrado en un sepulcro común aún sin tal consentimiento. No puede el propietario
dedicar un lugar a usos religiosos si sobre tal lugar existe un usufructo y no se ha dado
consentimiento por parte del usufructuario. En terreno ajeno, si el propietario
consiente, puede enterrarse un cadáver y el terreno se torna religioso. Es lícito el
consentimiento posterior que hace, también, que el terreno se vuelva religioso.
10. Las cosas santas, como los muros de las ciudades y las puertas están, en cierto
sentido, sujetas al derecho divino y no pueden estar bajo propiedad particular. Decimos
que los muros son santos porque cualquier ofensa contra ellos se castiga con la muerte.
Es por esta razón que llamamos sanciones a aquellas partes de las leyes en las cuales
establecemos penalidades para los transgresores.
13. Las cosas de derecho humano podían ser comunes si no existían restricciones para
su uso y no existía propiedad determinada sobre ellas, por ejemplo el aire y el mar; y,
públicas cuando son de propiedad del pueblo y su uso está destinado al público en
general. Las cosas de las corporaciones se llamaban res universitatis y eran de uso
común como los baños públicos o los teatros. En contraposición a todas estas

78
 clasificaciones se encontraban las cosas netamente pertenecientes al patrimonio de los
particulares : res singolorum , también conocidas como bona o pecunia.

Acotaciones doctrinarias
Institutas Libro II Título I De las diferentes clases de cosas
1. Entonces, las siguientes cosas son por derecho natural comunes a todos: el aire, el
agua corriente, el mar y consecuentemente, la costa. Nadie tiene prohibido el acceso a
la costa estableciéndose que debe abstenerse de dañar las casas, monumentos y
edificios en general. Aquellas no están, como el mar, sujetas al derecho de gentes.
2. Por otro lado, todos los ríos y puertos son públicos y todas las personas tienen el
derecho de pescar en ellos.
3. La costa se extiende hasta el límite del punto más alto de la marea en tiempo de
tormenta o invierno.
4. El uso público de los bancos de un río o del río mismo es parte del derecho de gentes
consecuentemente cualquiera está autorizado a traer su barca a la rivera y templar
cables a los árboles que allí crezcan y usar el lugar para dejar la carga; así como
libremente puede navegar el río mismo. Pero la propiedad de la rivera pertenece al
propietario de la tierra adjunta y consecuentemente, también la propiedad de los
árboles que allí crecen.
5. Además, el uso público de las cosas como del mar mismo, es parte del derecho de
gentes, consecuentemente, cualquiera es libre de construir una cabaña sobre la costa
para retiro o para secar sus redes y arrastrarlas fuera del mar. Pero no puede decirse
que [ que tal cabaña] pertenezca a alguien como propiedad privada pero, en parte, está
sujeta a la misma ley que el mar con el suelo y la arena que hay debajo de él.
6. Como ejemplos de cosas que pertenecen a una sociedad o corporación y no a los
particulares, pueden citarse los edificios en las ciudades, los teatros, los estadios y otras
cosas similares que pertenecen a las ciudades en su capacidad de corporación.

1.7.2 Mancipi y nec mancipi

14. Entre las res singolorum o cosas privadas existían cosas que podían adquirirse mediante la
compraventa romana llamada mancipación y que se denominaban res mancipi y cosas que no
se podían adquirir mediante esta modalidad llamadas res nec mancipi. La mancipación estaba
destinada a los patricios y originalmente vedada a los plebeyos. Siendo un procedimiento
solemne se adquirían por mancipación las cosas más preciadas: los fundos situados en Italia, las
servidumbres que les correspondían, los esclavos y las bestias útiles para la carga y el tiro de
carretas. Las cosas que los romanos no apreciaban tanto no requerían la mancipación: y entre
ellas se encontraban - asombrosamente- el dinero y las joyas, los otros animales, y todas las
demás cosas no comprendidas en la primera clasificación.

1.8 In commertio y extra commertium

15. Esta división puede confundirse con aquella que divide las cosas en patrimoniales y
extrapatrimoniales, porque se entiende que las cosas que pueden ser parte del patrimonio de
los particulares pueden, también, ser objeto de comercio y aquellas cuya propiedad no puede
estar en manos de particulares necesariamente se encuentran fuera del comercio. Sin embargo,
José Ignacio Morales hace una precisión muy importante: ¨Los romanos entendían por comercio
no precisamente el tráfico de mercancías sino la celebración de negocios jurídicos quiritarios ,
tanto en la facultad de hacer testamento (…) como para ser instituido heredero (…),y además
en la facultad para celebrar contratos romanos¨. Con base en esta importante advertencia y
aceptando el razonamiento de Morales, podemos concluir que res in commertio eran aquellas
cosas que podían ser objeto de sucesiones y contratos y a su vez podían incluirse dentro de un
patrimonio particular, mientras que por res extra commertium se entendían las cosas que no

79
podían formar parte de una sucesión o ser objeto de un contrato y que no podían considerarse
como parte del patrimonio de una persona.

Luego, en los párrafos 3 al 15 encontramos los siguientes órdenes de clasificación de las cosas:

Corpóreas e incorpóreas
Extraño ¿no?, ¿cómo puede haber cosas incorpóreas? Esta clasificación es esencial y tiene que
ver con el carácter mismo de las relaciones jurídicas.

Divisibles e indivisibles
Esta clasificación en cambio se refiere a las condiciones físicas de las cosas.

Simples y compuestas
Pudiera confundirse con la clasificación anterior pero una atenta lectura del texto nos
demostrará una gran diferencia.

Consumibles e inconsumibles
¿Pueden existir cosas que no se pueden consumir? Lo sabremos leyendo el párrafo 6 del texto
básico.

Fungibles y no fungibles
Tiene relación cercana con la clasificación anterior pero también sutiles diferencias. Como lo
podemos ver en el párrafo 7 del texto básico.

Muebles e inmuebles
Quizá esta es la clasificación más importante en el Derecho. Para conocerla conviene dirigirse al
párrafo 9 del texto básico.

7.2. In patrimonium y extra patrimonium

Contrario a lo que pudiera pensarse esta clasificación no ha caído en desuso. Para comprobarlo
lea el párrafo 10 del texto básico.

De derecho humano y de derecho divino

Este es un tema bastante amplio que contempla otras curiosas subclasificaciones lo encontrará
en los párrafos 11 al 13 del texto.

Mancipi y nec mancipi

Esta clasificación nos revela mucho del modo de pensar de los Romanos la encontramos en el
párrafo 14 del texto.

7.3. In commertio y extra commertium

Una clasificación de origen muy antiguo que aún tiene mucha importancia en el Derecho actual,
para saber más lea el párrafo 15 del texto básico.

De la lectura de las Institutas podemos inferir que, curiosamente, se permitía la enajenación de

las cosas sacras para redimir a cautivos de su tortura.

Autoevaluación 7
Las cosas corpóreas constituyen meros derechos.
Verdadero
Falso

80
Un caballo es una cosa esencialmente divisible.
Verdadero
Falso

Las cosas fungibles son esencialmente consumibles.

Verdadero
Falso

Las cosas consumibles pueden utilizarse varias veces.

Verdadero
Falso

La agrupación de cosas que son similares se llama género.

Verdadero
Falso

Se entiende por especie al individuo determinado.

Verdadero
Falso

Las cosas que se mueven por sí mismas se llaman semovientes.

Verdadero
Falso

La tierra es el principal bien inmueble.

Verdadero
Falso

Las superficies estaban integradas de sembríos y construcciones.

Verdadero
Falso

Las cosas extra patrimonium se encuentran fuera del patrimonio de los particulares.
Verdadero
Falso

7.3. In commertio y extra commertium

Una clasificación de origen muy antiguo que aún tiene mucha importancia en el Derecho actual,
para saber más lea el párrafo 15 del texto básico.
De la lectura de las Institutas podemos inferir que, curiosamente, se permitía la enajenación de
las cosas sacras para redimir a cautivos de su tortura.

1.8 In commertio y extra commertium

15. Esta división puede confundirse con aquella que divide las cosas en patrimoniales y
extrapatrimoniales, porque se entiende que las cosas que pueden ser parte del patrimonio de
los particulares pueden, también, ser objeto de comercio y aquellas cuya propiedad no puede
estar en manos de particulares necesariamente se encuentran fuera del comercio. Sin embargo,
José Ignacio Morales hace una precisión muy importante: ¨Los romanos entendían por comercio
no precisamente el tráfico de mercancías sino la celebración de negocios jurídicos quiritarios ,
tanto en la facultad de hacer testamento (…) como para ser instituido heredero (…),y además
en la facultad para celebrar contratos romanos¨. Con base en esta importante advertencia y

81
aceptando el razonamiento de Morales, podemos concluir que res in commertio eran aquellas
cosas que podían ser objeto de sucesiones y contratos y a su vez podían incluirse dentro de un
patrimonio particular, mientras que por res extra commertium se entendían las cosas que no
podían formar parte de una sucesión o ser objeto de un contrato y que no podían considerarse
como parte del patrimonio de una persona.

Autoevaluación 7
Las cosas corpóreas constituyen meros derechos
Verdadero
Falso

Un caballo es una cosa esencialmente divisible.

Verdadero
Falso

Las cosas fungibles son esencialmente consumibles.

Verdadero
Falso

Las cosas consumibles pueden utilizarse varias veces.

Verdadero
Falso

La agrupación de cosas que son similares se llama género.

Verdadero
Falso

Se entiende por especie al individuo determinado.

Verdadero
Falso

Las cosas que se mueven por sí mismas se llaman semovientes.

Verdadero
Falso

La tierra es el principal bien inmueble.

Verdadero
Falso

Las superficies estaban integradas de sembríos y construcciones.

Verdadero
Falso

Las cosas extra patrimonium se encuentran fuera del patrimonio de los particulares.
Verdadero
Falso

82
 Unidad 8. La propiedad y la posesión.
8.1. Derechos reales y derechos personales
Continuemos con el aprendizaje mediante la revisión del siguiente video

https://youtu.be/BhVLHoSIqko

Debemos revisar con cuidado los párrafos 16 y 17 (página 96) del texto para conocer estos
conceptos claves en el derecho privado.

Conociendo los conceptos de los derechos reales y los derechos personales podemos permiten
determinar con claridad las diferencias que existen entre los derechos de propiedad y los
derechos de crédito que dan origen a las obligaciones.

A este respecto Theodor Sternberg señala:

“El sistema de los derechos reales se ramifica de acuerdo con los grados de intensidad que
presenta el dominio directo de las cosas por los hombres. Se acostumbra a seguirlos en línea
descendente desde el dominio de las cosas más inmediato de todos (…) hasta el más atenuado,
tal como se da en los gravámenes reales y en el derecho de hipoteca, en el que se encuentra ya
el tránsito al derecho de obligaciones”.

8.2. Dominio y posesión

Seguramente usted se asombrará al saber que quién es dueño de una cosa no siempre la posee,
acompáñeme a revisar los párrafos 18 al 23 del texto básico para saber más.

B. LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN
2.1 Derechos reales y derechos personales
16. Es importante diferenciar los derechos reales de los derechos personales. Los derechos
reales son aquellos que surgen de nuestro poder sobre las cosas. Jurídicamente podemos exigir
que esta capacidad nuestra de disponer de determinada cosa sea respetada por los demás .
Todos deben abstenerse de perturbar nuestro uso y disfrute de la cosa sobre la cual poseemos
un derecho real. Son derechos reales, entre otros, la propiedad, el usufructo y las servidumbres.
17. Los derechos de crédito, en cambio, aparecen por nuestra relación con otras personas por
eso se llaman también derechos personales. Estos derechos están dirigidos contra determinada
persona quien está obligada a realizar en nuestro favor una cierta prestación.

A continuación nos concentraremos de los derechos reales. En la tercera parte de este texto
profundizaremos en los derechos personales al tratar de su principal consecuencia: las
obligaciones.

2.2 Dominio y posesión

18. Dominio y Posesión son dos conceptos fundamentales en el Derecho. Los romanos
establecieron una clara distinción entre ellos. La mayor utilidad de esta división está en la
clarificación de la idea de dominio.
19. Pero antes de tratar sobre el dominio es necesario señalar que durante la historia romana
existieron dos clases de derechos reales: aquellos que provienen del Derecho Civil y los que
nacen del derecho honorario. El Derecho Civil contaba entre los derechos reales al dominio, a
las servidumbres y a la prenda. El derecho honorario estableció otros derechos reales como la
propiedad bonitaria (que simulaba el dominio para los que no estaban amparados por el ius
civile), la enfiteusis, la hipoteca, etc.
20. ¿Como definir el dominio? El dominio equivale a lo que entendemos como propiedad. Es
decir el derecho absoluto sobre la cosa que nos permite usarla (ius utendi), aprovechar sus

83
frutos (ius fruendi) y darle otros usos que no son los comunes para la cosa, por ejemplo
abandonarla (ius abutendi).
21. El dominio era una consideración especial prevista originalmente sólo para los ciudadanos
romanos por el Derecho Civil. Esto quiere decir que se trata de una abstracción netamente
jurídica de la cual dimana la protección del Estado en favor del propietario. En otras palabras: el
dominio es un derecho.
22. La posesión, en cambio, es el ejercicio material de nuestro poder sobre las cosas con o sin el
derecho de dominio. En definitiva: la posesión es un hecho.
23. Para caracterizar a determinado acto humano como posesión se requieren dos requisitos: el
corpus que es la tenencia material de la cosa y el animus que es el ánimo de dueño con el que
se procede. Petit señala certeramente:
“Quienes reúnen estos dos elementos poseen en realidad. Tales son: el propietario; el que había
adquirido una cosa recibiendo tradición a non domino; y el mismo ladrón toda vez que con la
retención material de la cosa robada, manifiesta su voluntad de disponer de ella como si fuese
el amo”.

El dominio (en latín dominium ) equivale a la propiedad y la propiedad ha sido durante siglos el
determinante histórico de las relaciones entre los individuos. José Ignacio Morales señala: “El
término dominium sirve para significar el poder que se ejerce sobre la cosa y propietatis expresa
la relación de pertenencia entre la persona y la cosa, al grado que resulta bien pronto una
completa sinonimia entre ambos términos como acontece en el derecho contemporáneo” 2 .

Con respecto a la posesión en cambio Theodor Sternberg manifiesta:

“La posesión es el poder de hecho sobre una cosa o efecto económico consiste en que pone la
cosa en disposición de ser gozada de momento (por utilización o consumo). No es precisamente
un derecho, sino solamente un estado de hecho, pero se unen a él consecuencias legales: el
poseedor es protegido por el Derecho. Se le protege para que de ninguna manera sea inquietado
en su posesión, abstracción hecha del derecho con que tenga la cosa, aunque la tenga por hurto
o robo. Y esta protección no retrocede ni aun delante del mismo propietario” 3.

¿Por qué se protege tanto la posesión?. Simplemente para evitar que las cosas se tomen usando
la violencia.

8.3. Modos de adquirir el dominio

¿Recuerda usted cuando adquirió su primer auto?, ¿recuerda los trámites que realizó?, pues
bien, al hacerlos estaba adquiriendo el dominio sobre un bien. El dominio puede ser adquirido
de diferentes maneras que en derecho se llaman “modos” entre los cuales destacamos los
siguientes:

Según el derecho Natural

A. Ocupación
B. Accesión, que a su vez se divide en:
• Adjunción
• Especificación
• Confusión
• Aluvión
• Avulsión
C. Tradición
Según el Derecho Civil

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 a. Mancipación
b. In Jure cesio
c. Adjudicación
d. Usucapión

Como ustedes pueden ver en la traducción de las Institutas que consta en el texto básico (página
99) y como se ha dicho arriba, se puede adquirir el dominio mediante las maneras que la misma
naturaleza enseña.

En ese caso estaríamos adquiriendo el dominio mediante el inmemorial derecho natural (que
las institutas en esta parte asimilan al derecho de gentes). O se puede adquirir el dominio
mediante las reglas que los legisladores humanos de las ciudades han establecido: entonces
estaríamos adquiriendo el dominio mediante el derecho civil.

Las institutas luego comienzan a explicar la forma básica de adquisición del dominio desde los
hombres primitivos: la captura de animales por caza o por pesca. Establece en este caso algunas
reglas, por ejemplo, que el primero que captura un animal se vuelve su dueño, aunque lo hubiera
capturado en terrenos ajenos.

Dejemos que las Institutas nos expliquen cómo se adquiere el dominio, leamos las páginas 99 y
100 del texto básico.

Acotaciones doctrinarias
Institutas Libro II Título I De las diferentes clases de cosas
11. Las cosas se vuelven de propiedad de los individuos en muchas formas. De algunas el
dominio nace por el derecho de gentes también llamado derecho natural y de otras por el
Derecho Civil. Será conveniente referirse primero a la ley más antigua, que es la ley natural,
establecida por la naturaleza en el origen del género humano mientras que el Derecho Civil
apareció cuando se fundaron las ciudades, se crearon las magistraturas y se escribieron las leyes.

25. Según el derecho natural el primer modo como se puede adquirir el dominio es la ocupación,
es decir tomando las cosas que no tienen dueño. La primera idea que sugiere este modo de
adquirir el dominio es la cacería de animales. Por supuesto se requiere que estos animales no
tengan un dueño anterior. Es necesario recordar la importancia que la caza y la pesca, como
actividades económicas, tenían en siglos anteriores y la necesidad de reglas precisas respecto a
la captura de las presas. Existen otras ocasiones en las que se aplica la ocupación, por ejemplo
con respecto a los tesoros y al botín de guerra. Los romanos llamaban a las cosas sin dueño res
nullius. También se encontraban entre las res nullius cosas que un individuo común no se
encuentra normalmente en su camino, por ejemplo, una isla surgida en el medio del mar,
piedras preciosas arrancadas a la tierra, o el coral y las perlas que se extraen del mar o se
encuentran en las playas.

Acotaciones doctrinarias
Institutas Libro II Título I De las diferentes clases de cosas
12. Animales salvajes, pájaros y peces y todos los otros animales que en tierra, mar y cielo nacen
en el momento en que son capturados se vuelven propiedad del captor por el derecho de
gentes. Si no han tenido dueño previo es natural que sean del primer ocupante. No interesa que
las aves o animales salvajes hayan sido capturados en un fundo propio o ajeno porque se
entiende que el dueño del predio ajeno le dio autorización a quien ingresa cazando o hubiera
impedido su entrada. El animal capturado se considera de tu propiedad mientras se encuentre
completamente bajo tu control pero tan pronto escapa y recupera su libertad cesa de ser tuyo

85
y pertenece al siguiente que lo capture. Se entiende que recupera su libertad cuando se pierde
de vista o cuando, aun viéndose, se torna imposible la persecución.

18. También las piedras preciosas y las gemas y las otras cosas encontradas en las costas, por el
derecho natural, son propiedad de quien las encuentra.

26. Nuestro Código Civil reconoce a la accesión como uno de los principales modos de adquirir
el dominio. Se puede considerar a la accesión como derivada del derecho natural. En verdad,
resulta lógica la idea de que las cosas que se unen a nuestra propiedad resulten ser nuestras. Lo
que ya resulta un poco extraño es que en el Derecho Romano no se reconozca expresamente a
la accesión como modo de adquirir el dominio, si bien sus efectos se mencionan en las fuentes.
Según se ha dicho la accesión considera que cuando se incorpora una cosa a otra se unifica la
propiedad. Así el dueño de la cosa principal pasa a ser dueño de la cosa accesoria. Ahora bien,
hay varias clases de accesión como veremos a continuación.

27. En primer lugar podemos mencionar la adjunción que es una forma de accesión mediante la
cual dos cosas muebles se unen de forma que una de ellas se incorpora a la otra, nuestro Código
Civil da un ejemplo muy claro (y muy romano): “ como cuando el diamante de una persona se
engasta en el oro de otra o en el marco ajeno se pone un espejo propio” (Artículo 673).
Por supuesto para que pueda haber adquisición del dominio es necesario que ambas cosas
tengan diferentes dueños .

28. Dentro de esta figura podrían considerarse también la escritura y la pintura, en este caso
podría suponerse que el autor de la obra es propietario de ella, porque normalmente se
entiende que dicha obra vale más que los materiales (naturalmente dependiendo de la calidad
artística o académica del escribano o pintor ). Las Institutas sin embargo dicen lo contrario.

Acotaciones doctrinarias
Institutas Libro II Título I De las diferentes clases de cosas
33. Lo escrito, aunque fuera hecho en oro, cede a la hoja de pergamino como suele ceder al
suelo lo edificado o sembrado. Por esta razón si en tu hoja de pergamino Tito escribe un
encantamiento o una historia o una oración, enteramente te pertenece y no a Tito lo que
aparezca . Así si demandas a Tito tus libros o tus pergaminos, sin pagar el costo de la escritura,
puede Tito defenderse con la excepción de dolo malo; si obtuvo de buena fe la posesión de las
hojas de pergamino.

34. Si uno pinta una tabla ajena alguno puede decir que la pintura cede a la tabla otros ven que
la tabla cede a la pintura cualquiera que esta sea . Esto último parece mejor, que la tabla ceda a
la pintura. Es ridículo que una pintura de Apeles o de Arcadio ceda a una vil tabla. Si el dueño de
la tabla, posesor de la imagen, es demandado por el pintor sin pagar el precio de la tabla, puede
oponer la excepción de dolo malo. Y si es el pintor quien posee se sigue que puede demandársele
en acción adversa de dominio, en cuyo caso, si no se paga el precio de la pintura, se puede
repeler [la acción] por la excepción de dolo malo si fuera de buena fe la posesión del pintor.
Quede claro para todos que, sea el pintor quien sustrae la tabla, o o sea otro, compete al dueño
de la tabla la acción de hurto.

29. La especificación, en cambio, es una forma de accesión que consiste en utilizar materia ajena
para crear una cosa nueva, los ejemplos poéticos que Don Andrés Bello tomó de las Institutas y
que se encuentran en nuestro Código Civil aclaran la situación: “como cuando de uvas ajenas se
hace vino o de plata ajena una copa, o de madera ajena una nave”. Se ha discutido mucho sobre
la propiedad en un caso como éste, la solución romana señalaba que si la materia original no
puede volver a su antigua forma entonces se entiende creado un objeto nuevo que pertenece a

86
quien lo hizo por ocupación , si sucede lo contrario entonces la materia original permanece en
poder de su antiguo dueño. Nuestro Código Civil, por otra parte, pone como regla que el dueño
de la materia es el dueño de la cosa que con ella se fabrica con la excepción de que la cosa hecha
valga más que el material con que se la fabricó.

Acotaciones doctrinarias
Institutas Libro II, Título I De las diferentes clases de cosas
25. Cuando alguien hace un nuevo objeto de materiales que pertenecen a otro, una pregunta
surge, ¿a cuál de ellos, por la razón natural pertenece el nuevo objeto, a quien lo hizo o al
propietario de los materiales? Como si alguien de uvas ajenas o aceitunas o espigas obtuviera
vino, aceite o grano; o de oro, plata o bronce ajenos [hiciera] un vaso; o de vino y miel ajenos
hiciera ambrosía; o compusiera de medicamentos ajenos un emplasto o un colirio; o de lana
ajena hiciera una vestidura; o de madera ajena hiciera una nave un armario o un banquillo.
Después de muchas ambigüedades entre Sabinianos y Proculeyanos, adoptando un punto
medio estimamos: si las especies pueden reducirse a materias esas materias pertenecen a quien
tenga su dominio si no se pueden reducir pertenecen a la persona que las hizo. Por ejemplo, un
vaso puede ser derretido y así reducido a su materia primera sea oro, plata o bronce. Por otra
parte el vino, o el aceite o el grano no se pueden revertir a uvas, aceitunas o espigas como
tampoco la ambrosía puede volverse al vino y la miel.

30. La confusión se da cuando dos materias liquidas se mezclan para formar un compuesto
nuevo. La mezcla se da cuando las materias que se unen son sólidas (por ejemplo maíz de
diferentes propietarios). Pueden darse los siguientes casos:
a) si las materias pueden separarse cada dueño toma lo suyo;
b) si no pueden separarse y ha existido acuerdo previo, la nueva cosa es común;
c) si no ha existido acuerdo y las materias no pueden separarse la cosa también es común.
Nuestro Código Civil señala además que cuando el valor de una cosa fuere superior a la otra,
pagando el precio necesario, el dueño del material de mayor valor puede hacerse dueño de la
nueva cosa.

Acotaciones doctrinarias
Institutas Libro II, Título I De las diferentes clases de cosas
27. Si materias que pertenecen a dos personas diferentes por voluntad de sus dueños se
confunden el resultado les pertenece en común, como si confundieran sus vinos o derritieran
juntos el oro de uno y la plata de otro. Lo mismo ocurre si los materiales son de diferentes clases
y resulta un nuevo objeto; como de vino y miel la ambrosía o del oro y la plata el ámbar amarillo.
El derecho es el mismo: sin duda la cosa pertenece en común a los dueños de las materias. Y si
la confusión fuera fortuita y no por voluntad de los dueños se aplica el mismo derecho sea que
las materias sean diferentes o de géneros similares.

28. Si el grano de Tito se mezclara con tu grano por voluntad mutua la cosa singular les pertenece
en común porque los granos separados que pertenecieron a uno y otro se han hecho
voluntariamente propiedad conjunta. Si la mezcla fuera accidental o Tito hiciera una mezcla sin
tu voluntad no se considera una cosa común porque los granos separados permanecen distintos
y su sustancia no ha sido alterada; y en estos casos el grano no se vuelve de propiedad común
como ocurre si se forma un rebaño por la mezcla accidental de las ovejas de Tito con las tuyas;
pero si cualquiera de los dos retiene todo el grano mezclado el otro tiene una acción real para
recuperar la parte que le pertenece quedando al arbitrio del juez el estimar el grano que es de
cada uno.

31. Por otra parte, la accesión puede ocurrir por causas naturales no imputables al hombre. Por
ejemplo, cuando el curso de un río va depositando materiales en la orilla de un terreno e

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imperceptiblemente lo acrecienta; en este caso, que se llama aluvión, el propietario del predio
es el dueño del terreno que se acreciente. Pero, si violentamente se separa un trozo de terreno
y se une a otro (avulsión), sigue siendo propietario el dueño original del trozo arrancado por la
corriente. Cuando el río cambia de cauce y deja terreno libre en sus orillas, este terreno se
reparte proporcionalmente entre los dueños ribereños extendiendo una línea perpendicular
entre los predios.
Si por división del cauce aparece una isla en medio de un río la propiedad de aquella corresponde
al dueño del terreno dividido por el cauce; puede ocurrir, en cambio, que surja una isla en el
medio del río sin que éste haya variado su cauce, en este caso la isla pertenece en partes iguales
a los propietarios ribereños.

Acotaciones doctrinarias
Institutas Libro II Título I De las diferentes clases de cosas
19. Además el suelo que se agrega a tu tierra por aluvión lo adquieres por el derecho de gentes.
El aluvión es la adición imperceptible, paulatina, de manera que no se puede determinar cuanta
tierra y en qué momento se agrega.

20. De todas maneras, si la violencia de la corriente arranca una parcela de tu terreno y la lleva
a un terreno vecino, dicha parcela permanece en tu propiedad. Aunque si, con el transcurso del
tiempo, el terreno arrancado se afirma y los árboles que trae echan raíces se considera ya parte
del fundo vecino.

21. Cuando una isla aparece en el mar, por un raro accidente, pertenece al primer ocupante. En
cambio sí, como frecuentemente ocurre, aparece una isla en el río y descansa en el medio de la
corriente, pertenece en común a los propietarios de cada ribera en proporción a la extensión de
sus intereses ribereños. Pero sí está más cercana a una orilla que a la otra pertenece, solamente,
al propietario de esta orilla. Sí un río se divide en dos canales y al unirse de nuevo transforma
un predio en una isla, el derecho de dominio permanece inalterado.

22. Pero sí un río deja enteramente su antiguo curso discurriendo por uno nuevo, el antiguo
lecho pertenece a los propietarios ribereños en proporción a la extensión de sus orillas. El nuevo
curso adquiere la calidad de río y se vuelve público. Pero sí después de un tiempo el río retorna
a su curso original el lecho nuevo regresa bajo el dominio de los propietarios ribereños.

23. También, si un predio es enteramente inundado y la corriente no altera de manera

permanente la naturaleza del terreno, entonces, si las aguas se retiran, el terreno pertenece a
su dueño original.

32. Merece mención especial la accesión de los frutos que produce una cosa; entre ellos se
pueden mencionar los frutos naturales (como las cosechas o el parto de animales) y lo que se
ha dado en llamar frutos civiles es decir el dinero que se produce por el alquiler que genere un
inmueble o el interés que rinda un dinero. En todos estos casos se entiende que el dueño de la
cosa productora es el dueño de sus frutos, a menos que existan situaciones jurídicas especiales
que concedan el aprovechamiento de los frutos a otras personas, como se verá luego.

Acotaciones doctrinarias
Institutas Libro II Título I De las diferentes clases de cosas
19. Las crías que nacen de tus animales están bajo tu derecho.

33. En cuanto a los esclavos, el razonamiento normal del Derecho Romano haría suponer que
sus hijos puedan considerarse como frutos, pero a la larga, la evidente condición humana de
aquellos prevaleció y se entendió que los hijos de los esclavos no podían ser atribuidos como

88
meros frutos. Finalmente conviene decir que la accesión también puede darse de inmueble a
inmueble. En cuanto a esta clase específica de accesión sucede normalmente con las
edificaciones o los sembríos realizados en terreno ajeno.

Acotaciones doctrinarias
Institutas Libro II Título I De las diferentes clases de cosas
29. Si un hombre construye en su propio terreno con materiales de otro se entiende que el
edificio es de su propiedad porque el edificio accede al terreno. No por esto el dueño de los
materiales deja de tener dominio pero mientras viva no puede reivindicarlos o demandar su
exhibición porque las doce tablas prevén que nadie será obligado a tomar maderos de su casa,
aunque pertenezcan a otro, una vez que se han unido; pero por la acción [llamada] de “madera
añadida” puede recuperar el duplo de su valor (se entiende como madera cualquier material del
cual el edificio fuere construido). El objeto de esta provisión es evitar que un edificio sea
derribado . Pero, si por alguna causa la edificación se derrumba, el dueño de los materiales
puede, si no ha conseguido el duplo, reivindicar o accionar por la exhibición.

30. Por otro lado si alguien en terreno ajeno edifica con materiales de su propiedad lo edificado
pertenece al dueño del terreno. El derecho del dueño de los materiales se pierde porque se
entiende que voluntariamente lo enajena pero únicamente si no ignoraba que estaba edificando
en suelo ajeno, por lo mismo no puede reivindicar los materiales si el edificio es derruido. Pero
si quien edifica tiene la posesión del terreno y el propietario reclama su dominio sobre lo
edificado, sin pagar el precio de los materiales o el salario de los obreros, puede ser rechazado
con la excepción de dolo malo siempre que la posesión de quien edifica sea de buena fe. Si
conocía que el terreno era de otro puede oponérsele que, temerariamente, ha edificado en
terreno que sabía ajeno.

31. Si Tito siembra la planta de otro en terreno propio se vuelve suya. Por el contrario si Tito
siembra una planta suya en terreno de Maevio la planta será de Maevio. En ambos casos se
mantiene la propiedad anterior mientras la planta no echa nuevas raíces. Hasta tal punto va
[esta regla] que las raíces hacen que la propiedad de la planta cambie; o sí un árbol de un vecino
toca la tierra de Tito o hace raíces en su fundo decimos que es propiedad de Tito, la razón, en
efecto, no permite considerar un árbol de propiedad ajena al dueño del predio en el cual ha
echado sus raíces. Sí un árbol, crece en los confines de un predio y echa [parcialmente] sus raíces
en el predio vecino se vuelve de propiedad común.
Las institutas, en realidad, no diferencian entre las diferentes clases de accesión, más bien, se
limitan a mencionar ejemplos concretos y a ofrecer la solución legal más adecuada como habrá
podido observarse de las acotaciones doctrinarias.

34. Queda un modo más de adquisición del dominio en cuanto al derecho natural se refiere: la
tradición. Consiste en la entrega material de una cosa de un propietario a otra persona. El
primero se denomina tradens y el segundo accipiens. Según este modo de adquirir el dominio
se requiere que exista un propietario anterior para que pueda transferir la propiedad a través
de la posesión de la cosa; mientras que el requisito de la ocupación era precisamente la no
existencia de propietario alguno sobre la cosa.
Adicionalmente cabe decir que la tradición se efectuaba, en cuanto a los bienes muebles se
refiere, mediante la entrega del objeto; en cuanto a los bienes inmuebles con algún acto
simbólico, por ejemplo, la entrega de llaves o el mostrar el predio o la casa expresando tal
entrega.

35. La tradición se aplicaba sobre las cosas consideradas nec mancipi porque para la venta de
las cosas mancipi (las más apreciadas por los romanos) se requería el procedimiento de la
mancipación que era un modo de adquirir el dominio que competía al Ius Civile y por lo tanto

89
sólo estaba facultado para los ciudadanos. Justiniano permitió que la tradición se utilizara para
ambas clases de cosas. En la actualidad la tradición es el clásico modo de efectuar una
compraventa.

36. Hemos visto hasta ahora los modos de adquirir el dominio atribuidos al Derecho Natural. A
continuación se estudian los modos de adquirir el dominio propios del Derecho Civil y entre ellos
se encuentra en primer lugar la mancipación que no era otra cosa que una venta realizada con
solemnidades propias que requerían la presencia de un funcionario llamado libripens o porta
balanza y de cinco testigos. Con estas personas se realizaba una ceremonia que representaba la
venta y en la cual el comprador manifestaba ser el propietario de la cosa en virtud de la compra,
luego tocaba con una moneda la balanza para figurar la entrega del precio. Los testigos daban
fe de lo actuado porque, siquiera de forma simbólica habían presenciado que el comprador
tomaba posesión de la cosa y que el vendedor recibía el precio.

37. Otra forma de adquirir el dominio del Derecho Civil era la in jure cessio que se realizaba ante
un magistrado. Simulábase en estas ocasiones un proceso de reivindicación. Una vez ante el
pretor el comprador declaraba que era dueño de la cosa y el vendedor callaba, aceptando esa
afirmación, en base a lo cual el magistrado otorgaba al comprador la propiedad de la cosa
ficticiamente reivindicada.

38. Supongamos por un momento que existen varios propietarios de un predio y que desean
tener cada cual su parte; para este efecto acuden ante el juez en un proceso de partición al final
del cual se habrá otorgado la propiedad que corresponda a cada uno de los condóminos. Esta
asignación de dominio realizada por el juez se llamaba adjudicación y constituía otro de los
modos previstos por el Ius Civile para la adquisición del dominio.

39. La usucapión es un modo de adquirir el dominio que otorga la propiedad en virtud de un

determinado lapso de posesión. Como se ha visto al tratar de la mancipación y la in jure cessio
el consentimiento para la transferencia de dominio podía ser tácito. En este sentido tal vez
pueda considerarse como otra forma de expresarlo el que el propietario original, durante el
tiempo de la usucapión, no haya hecho uso de sus derechos. Petit señala: “La inacción
prolongada del propietario equivalía al tácito abandono de su derecho”.

40. Resulta más o menos evidente la relación que existe entre la usucapión y la posesión. Para
lograr el dominio a través de la usucapión es indispensable la posesión acompañada de dos
requisitos: buena fe y justo título . Con respecto a la buena fe se puede señalar que constituye
un elemento subjetivo que se refiere a la inexistencia de intención dañosa con respecto a un
tercero y a la conciencia de poseer legítimamente. El justo título, en cambio, presenta algunas
complicaciones: alude a la existencia de un título anterior que acredite el derecho del poseedor,
pero este título, por una razón u otra, no resulta suficiente para otorgar el dominio. Podía
suceder que quien transfirió la propiedad no era el verdadero dueño. O podía ocurrir que se
hiciera la tradición sobre una cosa que requería de mancipación para la correcta transferencia
del dominio. En todo caso, habiendo justa causa para poseer, esa causa, no alcanzaba a transferir
el dominio por algún impedimento jurídico.

41. Rodolfo Sohm razona sobre la necesidad de probar la propiedad no sólo a través de un título
derivativo sino a través de un título constitutivo concluyendo que: “Los preceptos jurídicos
tocantes a la usucapión tienen por objeto hacer de definitivo e independiente del derecho del
causante o antecesor el título derivativo (tradición) luego que haya transcurrido un período
determinado de tiempo”. Lo que equivale a decir que a través de la usucapión se consolida
definitivamente la propiedad purgando los posibles vicios que pudieran devenir de los
antecesores en el derecho de dominio.

90
42. La usucapión tenía una contraparte para quienes no se encontraban protegidos por el Ius
Civile: la praescriptio longi temporis que tiene las mismas características de la usucapión, si bien
sólo se la alegaba como una excepción frente a una acción reivindicatoria o cualquier otra que
buscara hacer valer un derecho real sobre la propiedad poseída durante diez o veinte años según
estuvieran presentes o ausentes los propietarios originales del predio.

43. Justiniano unió la usucapión del Derecho Civil con la prescripción del Derecho Pretorio dando
lugar a la institución que ha evolucionado en la actual prescripción adquisitiva de dominio.

44. Finalmente, la ley fue también uno de los modos de adquirir el dominio que correspondían
al Derecho Civil . Simplemente, en determinadas ocasiones, la ley atribuía la propiedad de un
cierto bien a un ciudadano.

2.4 Servidumbres y otros derechos reales

45. Comencemos por definir a las servidumbres como derechos reales que, a diferencia de los
que se han visto anteriormente, no recaen sobre cosa propia sino sobre cosa ajena; de tal
manera que permiten usar o disfrutar una cosa sobre la cual no tenemos ni posesión ni
propiedad. Se dividen en reales y personales.

46. Las servidumbres reales son aquellas que el Código Civil de Andrés Bello reconoce
propiamente como servidumbres entendiéndose como tales las que se establecen sobre un
predio determinado en favor de otro. Un ejemplo explica de mejor manera esta situación.
Supongamos que una finca se encuentra separada del camino por otro terreno y que sobre este
último se abre un sendero para que el propietario que se encuentra aislado pueda acceder a la
vía, pues bien, este sendero constituye una servidumbre real en la cual el predio que presta la
utilidad se llama predio sirviente y el predio que se beneficia (el alejado del camino) se llama
predio dominante. Se entiende que la servidumbre está a favor del predio dominante porque
sigue vigente aunque éste cambie de propietario, lo cual le da el carácter de perpetua.

47. También existía la servidumbre de acueducto para que se pudiera regar un predio alejado
de las aguas. De lo dicho se puede inferir que para que exista la servidumbre real se necesitan
dos requisitos esenciales: a) La vecindad de los predios; y, b) La utilidad de la servidumbre (sea
para paso o para riego) sin la cual el predio dominante no puede utilizarse debidamente.

Acotaciones doctrinarias
Institutas Libro II Título III de las servidumbres
Los derechos que recaen sobre los predios rústicos son: iter, actus, via y acueducto. Iter (camino)
es el derecho de paso para un hombre (no animales o vehículos). Actus es el derecho de conducir
animales o vehículos; pero quien tiene iter no tiene actus; quien tiene actus tiene también iter
y puede usarlo aun sin animales. Vía es el derecho de pasar, de conducir y deambular; contiene
el derecho de iter y de actus. Acueducto es el derecho de conducir agua por un predio ajeno .

1. Las servidumbres de los predios urbanos son las inherentes a las edificaciones puesto que se
llaman predios urbanos a todas las edificaciones aunque se trate de una casa de campo. Las
servidumbres de los predios urbanos son: la carga de sostener el peso de la [edificación] del
vecino; o permitir al vecino que introduzca una viga en la pared propia; o recibir goteras del
canal que está en su casa o en su patio; o no permitirlo. No se puede levantar una edificación
tan alta que obstruya la luz del vecino.

2. En los predios rústicos también se cuentan entre las servidumbres el sacar agua, dar de beber
al ganado, pastarlo, quemar cal y extraer arena.

91
3. Estas servidumbres son llamadas servidumbres de inmuebles, porque no se pueden constituir
sin inmuebles. Nadie puede adquirir una servidumbre de un inmueble urbano o rural sin tener
un inmueble propio. Nadie debe una servidumbre a quien no tiene un predio [propio].

48. Las servidumbres personales, como su nombre hace suponer, se dan en beneficio de ciertas
personas y no de un predio determinado. La principal es el usufructo que permite utilizar una
cosa ajena y percibir sus frutos bajo determinadas condiciones como la obligación de conservar
la cosa, la prohibición de ceder el usufructo y el impedimento de legarlo a sus herederos porque
el usufructo termina con la muerte del usufructuario.

Acotaciones doctrinarias
Digesto, Libro VII
PAULO, Libro tercero de Vitelio: usufructo es el derecho de usar y aprovechar los frutos, de una
cosa ajena, sin alterar su sustancia.
CELSO, Libro 18 del Digesto: De hecho, el usufructo es un derecho sobre una cosa corpórea. Si
es destruida el usufructo acaba.
GAYO, Libro Segundo de las áureas cosas cotidianas: Cualquier predio, por medio de un legado,
puede constituirse en usufructo por el cual un heredero debe traspasar el usufructo a un tercero.
(…) Si un hombre desea crear un usufructo sin testamento puede hacerlo mediante pactos o
estipulaciones. Un usufructo puede ser creado no sólo sobre tierra y edificaciones sino también
en esclavos y animales de carga y otras cosas. (…) El simple derecho de uso puede, en la práctica,
ser creado y extinguido en la misma forma que el usufructo.
PAULO, Libro Segundo de los edictos: El usufructo, en muchos casos, parte el dominio y se
mantiene conforme fue otorgado a la fecha o en un día futuro.

Institutas, Libro II, Título IV

Un usufructo puede ser constituido no solamente sobre tierras o edificaciones sino también
sobre esclavos o bestias de carga y cualquier cosa excepto las cosas que se consumen con el uso,
ellas ni por el Derecho Civil ni por el derecho natural son susceptibles de usufructo. Entre estas
cosas están: el vino, el aceite, el trigo, vestimenta y también se cuenta el dinero porque su
cambio es una forma de extinguirlo. Pero el senado pensó una medida que puede ser útil: el
usufructo, aún sobre estas cosas últimas si hay precaución para traspasarlo al heredero. De
manera que si es dado dinero al legatario se entiende que se le ha dado la propiedad completa
pero debe dar caución [para asegurar] que le entregará una suma igual en el evento de muerte
o capitis deminutio. Otras cosas también, en la misma forma son entregadas al legatario y se
vuelven de su propiedad; pero debe estimarse su valor y dar Manza suficiente del pago del valor
estimado en el caso de muerte o capitis deminutio. El senado no ha creado un usufructo sobre
estas cosas (nadie puede hacerlo) pero por las cauciones ha establecido un cuasi usufructo.

49. Otra servidumbre personal importante es la de uso también conocida como mero uso
porque se puede utilizar una cosa ajena pero no percibir sus frutos. También se consideraban
servidumbres personales una cierta clase de derecho de habitación y el derecho sobre los
trabajos de los esclavos y de los animales.

Acotaciones doctrinarias
Institutas, Libro II, Titulo V
El nudo uso se constituye de las mismas formas que el usufructo; y termina en las mismas formas
en que acaba el usufructo.

1. Pero el derecho de uso es menos extenso que el de usufructo; quien tiene el nudo uso de
tierras no tiene nada más que el derecho de tomar las hierbas, las frutas, las Nores (…) y madera,

92
suficiente para sus necesidades diarias. Le es permitido vivir en el fundo hasta tanto cause
molestia al propietario (…)No puede vender o arrendar o ceder gratuitamente su derecho a otro
mientras que el usufructuario puede hacer todas estas cosas.

50. En el párrafo 19 habíamos señalado que existen dos clases de derechos reales: los que
estaban previstos por el Derecho Civil y los que el Derecho Pretorio (u honorario) concedió en
su constante afán de suplir y modificar el Derecho Civil. A continuación examinaremos estos
derechos reales pretorianos.

51. El usufructo tenía su contraparte en dos derechos reales pretorianos que tienen una parcial
similitud de efectos: el ius in agro vectigali y la enfiteusis. El primero consistía en la utilización y
el aprovechamiento de tierras que pertenecían a los municipios y que habían sido arrendadas a
perpetuidad. El segundo se constituía por el arrendamiento perpetuo o a largo plazo de tierras
del emperador. Estas dos figuras también se aplicaron para el caso de arriendos de tierras de
particulares. Como era de esperarse Justiniano unificó estos dos derechos cuyas diferencias, en
la práctica, son mínimas. Podemos suponer que los pretores permitieron estos derechos reales
considerando que el uso y el aprovechamiento se concedían a perpetuidad y que debía existir
un modo de defenderlos. Es importante anotar que el ius in agro vectigali se diferencia del
usufructo en que puede ser trasmitido a los herederos y puede también cederse.

Acotaciones doctrinarias
Digesto, Libro VI, 3
1. PAULO, Edictos, Libro 21. Algunas tierras que pertenecen a las ciudades son llamadas
vectigales y otras no. Son llamadas vectigales cuando se dan en arrendamiento perpetuo, de
manera que, mientras se pague la renta ni los tenedores originales ni sus sucesores pueden ser
expulsados de la tierra. No son tierras vectigales si no son cultivadas como en nuestras tierras
privadas lo hacemos. Los que arriendan tierra de un municipio, a perpetuidad, sin ser
propietarios tienen una acción in rem en contra de quien quiera tomar posesión inclusive contra
el mismo municipio.

52. El derecho real de superficie tiene algunas características especiales. Sucede que,
posiblemente, por la escasez de vivienda que es característica del entorno urbano, se concedía
a particulares la posibilidad de edificar una especie de edificios de departamentos (insulae),
sobre terrenos públicos, a través de arrendamiento a perpetuidad o a muy largo plazo y con la
gran ventaja de que este derecho real podía trasmitirse a herederos o cederse a terceros. El
beneficiario de este derecho tenía acciones judiciales para defenderlo al igual que los anteriores
además de una excepción especial contra la acción reivindicatoria del propietario.

53. El derecho real de hipoteca surgió como consecuencia directa de las relaciones crediticias .
Originalmente la garantía de un crédito ofrecía pocas posibilidades entre ellas que se prendara
algún objeto, pero esto no era posible cuando los objetos a prendarse eran necesarios para la
supervivencia del deudor, por ejemplo los útiles de labranza. Entonces, los pretores concedieron
este derecho real que, manteniendo la posesión de las cosas en manos del deudor, le permitía
al acreedor reclamar la propiedad y la posesión cuando se incumplía el pago de la deuda. La
utilidad de este instrumento jurídico resulta evidente en lo que a inmuebles se refiere.

La ocupación que se señala aquí como el modo originario de adquirir el dominio todavía tiene
vigencia en nuestro Código Civil.

Por otra parte, las Institutas nos hablan también de la accesión y ponen un ejemplo que resulta
un poco extraño en la época actual. Nos dicen que sí se escribe un encantamiento en una hoja
de papel ajena pasa a pertenecer al dueño del papel. Sin embargo, lo contrario sucede cuando

93
se trata de una pintura con la consideración de una obra de arte que como bien dicen las
institutas sería absurdo que ceda a “una vil tabla”.

El ejemplo de las Institutas puede actualizarse diciendo que sería absurdo que una pintura de
Picasso se convierta en propiedad de la persona que le prestó el lienzo.

La especificación también es explicada de manera sencilla por las Institutas, tal vez de mejor
manera que los complicados textos de derecho civil actuales. Como pueden inferir de la lectura
del texto básico, Don Andrés Bello extrajo para el código civil los ejemplos textuales de las
Institutas. Estos ejemplos se refieren sin duda a situaciones que en la actualidad ya no se dan.
Por ejemplo, ya nadie hace “de oro ajeno una copa”, con toda seguridad tampoco
encontraremos la “ambrosía” de que nos habla el texto básico. Pero podemos imaginar otros
ejemplos en los cuales suceda la especificación: supongamos, por ejemplo, que alguien utiliza
tela ajena para fabricar una camisa, o madera y vidrio que no son suyos para realizar un espejo.
¿Qué sucede entonces? ¿A quién pertenece el nuevo objeto?

En cambio, en cuanto a los casos de aluvión y de avulsión las Institutas hacen una diferencia muy
importante: en el primer caso el terreno pasa a ser del nuevo dueño; en el segundo la propiedad
del dueño original se mantiene. Esto se debe a una razón muy sencilla: en el caso del aluvión la
adición es lenta e imperceptible, de forma que no es posible determinar en qué momento se
agrega tal o cual cantidad de terreno; por tanto, sería absurdo tratar de decidir qué cantidad de
tierra se suma a un lote; la forma más lógica es simplemente adjuntar el dominio al nuevo dueño.
En el caso de la avulsión la adición es violenta e inmediata, de manera que a simple vista se
puede establecer la cantidad de terreno que se ha desprendido de una finca y se ha reunido con
otro predio; en este caso lo justo resulta que el dueño original mantenga el dominio.

Como vemos en la página 104 del texto básico los romanos previeron hasta el muy raro caso de
una isla que surge en el mar.

Hasta ahora hemos visto como la fuerza de la naturaleza puede generar propiedad sobre bienes
inmuebles. Sin embargo, también la industria humana puede dar lugar a creación de propiedad.
El ejemplo más práctico lo encontramos en la construcción sobre terrenos ajenos que es tan
popular en la actualidad. Las institutas prevén aquí dos situaciones diferentes:
a. Alguien utiliza materiales ajenos para construir en su propio terreno en este caso se
entiende que el edificio es de su propiedad. Lo cual resulta lógico porque no cabría pensar
que el dueño de los materiales puede apropiarse del terreno y de la casa que está sobre él.
b. Alguien utiliza materiales propios, pero construye en terreno ajeno. En este caso son los
materiales los que ceden al terreno y, por tanto, el dueño del predio pasa a ser dueño de la
casa que sobre él se ha construido.

Las institutas, en realidad, no distinguen entre las diferentes clases de accesión, más bien, se
limitan a mencionar ejemplos concretos y a ofrecer la solución legal más adecuada como habrá
podido observarse de las acotaciones doctrinarias que constan en el texto básico desde la página
99.

8.4 Servidumbres y otros derechos reales

Sí usted es propietario de alguna cosa estará de acuerdo conmigo en que el derecho real por
excelencia es el dominio, pero existen otros derechos reales que también es importante
conocer. Si revisamos el párrafo 45 (página 109) del texto básico , encontraremos lo referente a
las servidumbres. Aquí conviene hacer énfasis en la diferencia que existe entre las disposiciones
originarias del derecho Romano y los cambios que se efectuaron en el código Napoleónico
siendo recogidos por Don Andrés Bello que es el autor de nuestro código civil.

94
La principal de estas diferencias es la que tiene que ver con la existencia de servidumbres reales
y personales. El código civil no entiende al usufructo y otros derechos personales como
servidumbres personales, mientras que el derecho Romano las llamaba de esta manera por
entender que han sido impuestas no en favor de un predio determinado sino en favor de una
cierta persona.

José Ignacio Morales hace algunas precisiones respecto a las servidumbres :

“Son derechos reales establecidos sobre un bien en beneficio de una persona o en provecho de
un fundo que pertenece a distinto propietario. Se clasifican en reales o prediales si están
establecidos en provecho de un fundo y personales si el beneficio se establece en provecho de
una persona” 4

Francisco Samper expresa, por su parte :

“Las servidumbres son gravámenes constituidos voluntariamente sobre un fundo para servicio
de otra finca vecina; el predio beneficiado se dice dominante y el que soporta el gravamen,
sirviente. En una época primitiva fueron consideradas cosas (res) con individualidad distinta del
fundo sobre que recaían, e incluso se les daba la categoría de res mancipi, por lo que su
transferencia había de hacerse mediante modo solemnes y era posible perseguirlas por
sacramentum (…) son derechos sobre la cosa, es decir, derechos reales en el más estricto
sentido(…) y aunque en verdad son ejercidos por personas permanecen sustancialmente ligados
a la cosa sobre que recaen”

Como se verá en la página 110 del texto básico en muchas ocasiones las Institutas son más claras
que las explicaciones actuales.

Las Institutas hacen una diferencia importante entre cuatro clases de servidumbres que
denominan: “iter”, “actus”, “via” y “acueducto”. Los tres primeros no son cualitativamente
diferentes solo difieren en el grado del derecho. Por ejemplo, el iter permite que un hombre
pase por un terreno ajeno; pero, sí este hombre quiere trasladar por el terreno ajeno animales
o carretas debe tener el derecho llamado actus; y sí este mismo hombre quisiera deambular a
su antojo por el terreno ajeno debe tener el derecho de vía. El derecho de acueducto, en cambio
sirve para el paso de aguas y en la actualidad es muy utilizado como “servidumbre de aguas”.
Por otra parte el Digesto nos habla del “usufructo” es decir el derecho que permite que se utilice
una cosa ajena y se aprovechen los frutos que produzca. En el Código Civil Ecuatoriano las
servidumbres y el usufructo se consideran como limitaciones del dominio:

“Art. 747.- El dominio puede ser limitado:

1. Por haber de pasar a otra persona, en virtud de una condición;
2. Por el gravamen de un usufructo, uso o habitación, a que una persona tenga derecho en
las cosas que pertenecen a otra;
3. Por la constitución del patrimonio familiar; y,
4. Por las servidumbres”.

En la página 111 del texto básico puede comprobar usted la diferencia esencial que existe entre
las Institutas y el Digesto. Las Institutas están construidas de modo didáctico con numerosos
ejemplos, en cambio el Digesto contienen los dictámenes de los jurisprudentes, precedidos del
jurisconsulto que lo emitió.

Actividades de aprendizaje recomendadas

1. Caso:
Lo invito a revisar el siguiente caso:

95
 Claudio es propietario de una finca en la cual se dedica al cultivo de cebada y a la crianza
de ovejas, sin embargo, al iniciarse una de las campañas romanas en contra de Cartago
fue llamado a prestar servicio militar y debió partir a la guerra. Tras combatir durante
un año regresa a su predio y se encuentra con que lo ocupa ahora una familia que ha
cosechado ya sus sembríos de cebada y ha vendido la lana de las ovejas. Al exigir que le
sean devueltos su terreno y sus cosas el padre de familia le manifiesta que él ha
adquirido derechos sobre esa finca.
¿Podría usted determinar qué derechos asisten a Claudio y que derechos asisten al
padre de familia instalado en la finca?

Autoevaluación 8
Un derecho que se puede hacer valer frente a todos es un derecho real.
Verdadero
Falso

Frente a un derecho real, todos los demás están obligados a respetarlo.

Verdadero
Falso

Un crédito es un derecho personal.

Verdadero
Falso

Un derecho personal solo puede ser reclamado por determinada persona.

Verdadero
Falso

Dominio y posesión son dos conceptos fundamentales en el Derecho.

Verdadero
Falso

El dominio equivale a lo que entendemos como propiedad.

Verdadero
Falso

El dominio es el derecho absoluto sobre la cosas.

Verdadero
Falso

Se adquiere el dominio por ocupación cuando se toma las cosas que no tienen dueño.
Verdadero
Falso

La accesión es uno de los modos de adquirir el dominio.

Verdadero
Falso

Cuando se otorga la propiedad en virtud de un determinado lapso de posesión nos

encontramos frente a la usucapión.
Verdadero
Falso

96
 Unidad 9. Las obligaciones.
9.1 Concepto de obligación
Usted como yo, en algún momento de su vida ha contraído deudas, de manera que ya sabe
perfectamente lo que son las obligaciones, sin embargo, podemos recordar que las Institutas
definían a la obligación como: “un vínculo de derecho que constriñe o compele a una persona
por los medios que el derecho civil otorga a dar o hacer una cosa”.

Theodor Sternberg recuerda al Código Civil Alemán: “En virtud de la obligación el acreedor tiene
derecho a exigir del deudor una prestación” y agrega: “El acreedor puede poner en vigor su
derecho ejercitando acción y ejecución contra el deudor, cuando el derecho esté fundamentado
en el ordenamiento jurídico pues las obligaciones no solo se basan en normas de costumbre o
de moralidad” 6 . Aludiendo esta última frase a la existencia de obligaciones naturales.

9.2 Clasificación
Déjeme decirle que existen dos formas de clasificar a las obligaciones. Una forma antigua que
se encuentra en las Institutas y una forma moderna que ha agregado nuevas clasificaciones.
Revisaremos estas formas a continuación.

Los párrafos del 55 al 67 (páginas 114 a 117) del texto básico están dedicados a la clasificación
de las obligaciones.

C. LAS OBLIGACIONES
3.1 Concepto de obligación

54. Es evidente que el concepto de obligación tiene directa relación con los derechos personales
o derechos de crédito de los cuales hablamos en el párrafo 16 y decíamos que estos derechos
están dirigidos contra determinada persona quien está obligada a realizar en nuestro favor una
cierta prestación. Se deduce entonces que la obligación es una consecuencia de un derecho de
crédito. Si Lucio tiene un derecho de crédito contra Claudio entonces este último tiene una
obligación en favor de Lucio. Las Institutas caracterizan a la obligación como un lazo o como un
vínculo de derecho que, a través de los medios del Derecho Civil, compele a dar o hacer una
cosa.

Acotaciones doctrinarias
Institutas, Libro III, Titulo XII
Pasemos a las obligaciones. Una obligación es un vínculo de derecho que necesariamente nos
constriñe a entregar algo de acuerdo a las leyes de nuestra ciudad.

3.2 Clasificación
3.2.1 Según las Institutas

55. De acuerdo a las Institutas las obligaciones se dividen, en primer lugar, en civiles y naturales.
Las obligaciones civiles facultan el exigir su cumplimiento a través de los medios judiciales
previstos en el Derecho Civil, es decir tienen una acción. Las obligaciones naturales no gozan de
esta protección jurídica.

56. Puede surgir una duda sobre las obligaciones naturales ¿si no tienen protección jurídica
como puede considerárselas obligaciones? Larreategui señala que las obligaciones naturales “se
parecen a la falta de derecho”, porque no cumplían todos los requisitos exigidos por el
formalismo del Derecho Civil y agrega que “en consecuencia, el acreedor de una obligación
natural no podía demandar al deudor natural el pago, pero si este pagaba voluntariamente aquel

97
gozaba de una excepción”. Esta excepción servía para el caso de que se le reclamara la
devolución de lo pagado.

57. Por otra parte, siempre según las Institutas, las obligaciones también pueden ser civiles u
honorarias. Para entender esta clasificación debemos recordar que frente al Derecho Civil
estuvo el Derecho Honorario que lo suplía y corregía. Las obligaciones civiles tenían una acción
prevista en el Derecho Civil, las obligaciones honorarias basaban su fuerza legal en una
concesión del pretor.

Acotaciones doctrinarias
Institutas Libro III, Titulo XII
1. La principal división de las obligaciones es en dos clases: civiles o pretorianas. Las obligaciones
civiles son aquellas legítimamente constituidas bajo las leyes o que pueden ser comprobadas
bajo el Derecho Civil. Las obligaciones pretorias son aquellas que el pretor ha establecido bajo
su propia autoridad. También se llaman obligaciones honorarias.

58. Cabe agregar que, como se verá más adelante, las obligaciones pueden ser también
principales o accesorias. Las obligaciones accesorias dependen para su existencia de las
principales y en la actualidad se las conoce como garantías.

3.2.2 Otras clasificaciones modernas

59. Hemos visto algunas clasificaciones de las obligaciones pero es importante revisar otras
clasificaciones más específicas que diversos autores modernos realizan por razones pedagógicas
entre ellas la que divide a las obligaciones según su objeto y la que las ordena de acuerdo a los
sujetos que en ellas intervienen.

60. Para clasificar a las obligaciones de acuerdo con su objeto debemos recordar que
originalmente todas las obligaciones romanas debían consistir en dare, o facere (dar o hacer) si
nos atenemos a la definición de las institutas que consta en el párrafo 54. Pero existía también
como objeto de la obligación el praestare. Adicionalmente conviene recordar que las
obligaciones pueden consistir también en abstenerse de realizar alguna acción. Según su objeto
las obligaciones pueden ser : a) divisibles e indivisibles; b) específicas y genéricas; c) alternativas
y facultativas.

61. Las obligaciones son divisibles cuando pueden ser solucionadas de manera fraccionada,
como ocurre con las obligaciones de dinero. Son, en cambio, indivisibles cuando su
cumplimiento no puede ser dividido como ocurre con las obligaciones en las cuales se debe
hacer algo, por ejemplo, el permitir el paso por una servidumbre.

62. Si alguien se compromete a entregar una cosa cualquiera de un género determinado, por
ejemplo, una oveja, nos encontramos frente a una obligación genérica. Pero si alguien se
compromete a entregar una cosa determinada, por ejemplo, una oveja genéticamente
modificada que responde al nombre de Dolly, entonces nos encontramos frente a una obligación
específica.

63. Supongamos que existen dos cosas, una de las cuales, escogida por el acreedor, servirá para
satisfacer una obligación, por ejemplo, una mesa blanca y una mesa negra, cualquiera de ellas
puede elegirse para que se cancele la obligación adquirida por un carpintero frente a un cliente,
nos encontramos en este caso ante una obligación alternativa. En cambio si la obligación recae
sobre una sola cosa, por ejemplo, un saco de trigo, existiendo la posibilidad de cancelarla con
un objeto similar a elección del deudor, nos encontramos frente a una obligación facultativa.

98
64. En cuanto a la clasificación referente a los sujetos las obligaciones se dividen en a) fijas y
ambulatorias; y, b) parciarias y solidarias.

65. Cuando la obligación no recae sobre un sujeto determinado, por ejemplo, cuando se trata
de pagar los daños causados por un animal que puede cambiar de dueño, nos encontramos
frente a una obligación ambulatoria. En cambio, cuando un sujeto determinado se ha
comprometido a pagar una deuda existe una obligación fija.

66. La siguiente clasificación se basa en el hecho de que pueden existir múltiples sujetos
acreedores y múltiples deudores. Entonces, si es que hay varios sujetos y cada uno de ellos sólo
debe una parte o sólo tiene derecho a cobrar una parte de la obligación existe una obligación
parciaria. Por el contrario si habiendo varios deudores o varios acreedores cada uno de ellos
puede exigir o tiene el deber de pagar el total de la deuda entonces estamos frente a una
obligación solidaria . Un ejemplo puede aclarar la situación: Cayo y Ticio le deben a Silvio 500
monedas, tratándose de una obligación solidaria, Silvio puede exigir a Cayo o a Ticio, a su
elección, el pago de las 500 monedas; ni Ticio ni Cayo pueden alegar en este caso que sólo deben
250 monedas cada uno; como hay varios deudores se trata de una solidaridad pasiva. Otro
ejemplo Silvio debe a Cayo y a Ticio 500 monedas; Cayo o Ticio pueden exigirle en su momento
el pago completo de las 500 monedas; en este caso Silvio no puede alegar que sólo debe 250
monedas a cada uno, sin embargo, si paga la totalidad a uno solo de sus acreedores se entiende
que la obligación está cancelada; como hay varios acreedores se trata de una solidaridad activa.

67. Finalmente si la obligación contempla para su realización a un hecho futuro pero incierto
llamado condición, nos encontramos frente a una obligación condicional y si contempla un
hecho futuro pero cierto, también llamado plazo, estamos frente a una obligación a plazo.
Queda por decir que la condición suspende la vigencia de la obligación hasta que se verifica;
mientras que el plazo señala la fecha en que la obligación ha de cumplirse o terminarse.

Según las Institutas

Las obligaciones se pueden dividir de acuerdo al vínculo, al sujeto y al objeto. La primera
clasificación la encontramos en las Institutas y se refiere al vínculo de derecho que da su base
jurídica a la obligación.

En los párrafos 55 a 58 de este texto básico tenemos una clara y sencilla explicación. Para
comprenderla mejor debemos tener presente que en Roma existió el Derecho Civil y el Derecho
Honorario. ¿Recuerda lo tratado en el bimestre anterior?

Otras clasificaciones modernas

Los párrafos 59 a 67 del texto básico engloban estas clasificaciones que se refieren al objeto de
la obligación y a los sujetos que en ella intervienen. Ahora bien, constituye un ejercicio muy
interesante el comparar esta clasificación con las diversas obligaciones que podemos encontrar
en el Libro III de nuestro Código Civil Ecuatoriano.

Las Institutas nos hablan con mayor claridad de las obligaciones. Revisemos la página 114 del
texto básico.

La división de las instituciones jurídicas en civiles y pretorianas es una constante en toda la

historia romana. Como recordará el estudiante el derecho civil amparaba a los ciudadanos
(cives) y el derecho pretoriano u honorario a los plebeyos.

9.3 Fuentes

99
No puede aparecer una persona en su casa y reclamarle una deuda que no ha contraído porque
las obligaciones no pueden tener vida por sí mismas, necesitan una causa que les dé origen,
normalmente estas causas están producidas por actos humanos, como veremos en el párrafo
68 (página 117) del texto básico.

3.3 Fuentes
68. Cuatro son las fuentes de las obligaciones: los contratos, los cuasicontratos, los delitos y los
cuasidelitos.

Una vez que hemos establecido que una obligación no puede surgir de la nada, dejemos sentado
que cuatro son las fuentes de las obligaciones a continuación:

Contratos: Los contratos son fuentes de las obligaciones como bien señala el texto
básico. Según se ve es necesario revisar el párrafo 69 del texto básico para estudiar esta
parte de nuestro programa. Antes de entrar en la clasificación de los contratos el texto
teoriza sobre la naturaleza de la idea de contrato, así como sobre el sistema contractual
romano.
Encontramos una definición de contrato que parece ser sencilla y suficiente: “acuerdo
de voluntades dirigido a crear obligaciones”. Pero se aclara que en el derecho romano
no todo acuerdo de voluntades constituía un contrato ¿por qué? Para averiguarlo es
necesario leer el párrafo 69 del texto básico (página 118).
Hay que reconocer que la antigua clasificación de los contratos que da el texto básico en
los párrafos 70 a 74 (páginas 118 a 123) es aparentemente poco clarificadora, pero una
reflexión más cuidadosa nos ayudará a entender que muchos de los actuales acuerdos
de voluntades pueden ser incluidos en estos órdenes clasificatorios, dado que los
contratos reales y consensuales se mantienen en nuestro Código Civil.
Los romanos llamaban pacto al simple acuerdo de voluntades sin formalidad alguna. El
texto básico se concentra en el estudio de las clasificaciones de los contratos, dejando
de lado tanto estos pactos como las donaciones que constituyen fuentes altruistas y
gratuitas de beneficios para terceros.
Los pactos se encontraban clasificados bajo diversas categorías, lo cual nos lleva a pensar
que estos pactos tenían similar importancia a los contratos.
Las clases principales de pactos son tres:
Pacta adiecta: A un contrato se le podían agregar otras convenciones para su
mejor inteligencia.
Pacta praetoria: Surgieron por las concesiones de los pretores que otorgaron a
determinados pactos la protección jurídica de la cual normalmente carecen.
Pacta legítima: A estos pactos, en cambio, les otorgaron fuerza legal los
emperadores.

3.3.1 Contratos

69. Un contrato ha de contemplar, en primer lugar, una convención, un acuerdo de

voluntades sobre un asunto determinado. Los romanos escogieron ciertos asuntos y
denominaron a cada una de las convenciones más importantes otorgándoles para su
protección una acción judicial. A estas convenciones que estaban protegidas por el
Derecho Civil llamaron contratos. Mientas que a las convenciones que no tenían un
nombre ni estaban bajo la protección jurídica llamaron pactos. Eventualmente se
reconocieron como contratos algunas convenciones que no gozaban de un nombre
específico.

100
70. Existen varias formas de clasificar a los contratos, entre ellas, la tradicionalmente
romana de antiguo e incierto origen que se encuentra ya en las Institutas de Gayo y que
clasifica a los contratos en : verbales (verbis), literales (litteris), reales (re) y consensuales
(consensu). Esta clasificación se refiere fundamentalmente a las formalidades que se
necesitaban para considerar a la convención como un verdadero contrato. Los romanos
también clasificaron a los contratos en de estricto derecho y de buena fe.
Luego los comentaristas agregaron la clasificación de los contratos en bilaterales o
sinalagmáticos y unilaterales. Adicionalmente autores modernos clasifican a los
contratos en : principales y accesorios, onerosos y gratuitos.

71. Si un contrato se perfecciona por la mera expresión de ciertas palabras solemnes,

entonces nos encontramos frente a un contrato verbis; este contrato se realizaba a
través de estipulaciones (stipulatio) que consistían en preguntas y respuestas, por
ejemplo, ¿prometes? …prometo ( promitis? … promitto ), la pregunta y la respuesta
debían hacerse en un solo acto ; estas estipulaciones tuvieron inmensa difusión en muy
diversos negocios, su objeto era precisar al máximo la obligación que se creaba con el
contrato. Se entendían también como contratos verbales, aunque de carácter unilateral,
la dotis dictio (promesa de dote de la mujer al marido); y, la promissio iurata liberti
(promesa del liberto al antiguo patrón de prestarle servicios por razones de gratitud).

Acotaciones doctrinarias
TITULO XV DE VERBORUM OBLIGATIONE

Una obligación verbis es contraída por medio de una pregunta y una respuesta cuando
estipulamos que daremos o recibiremos algo. Da lugar a dos acciones la condictio
cuando la estipulación es cierta y la actio ex stipulatu cuando es incierta. El término
estipulación es derivada de estipulum, una palabra empleada por los antiguos para
significar “firme”. Esta palabra viene de estipes (tronco).
1. Antiguamente las palabras utilizadas para hacer esta clase de contrato fueron las
siguientes: spondes?, spondeo; fideipromittis?, fideipromitto83; fidejubes?,
fidejubeo; dabis?, dabo; facies?, faciam. No importa si la estipulación se hace en
latín, en griego o en cualquier otra lengua, si las partes se comprenden. Tampoco es
necesario que la misma lengua sea usada por cada persona, es suficiente que la
respuesta esté de acuerdo con la pregunta. Así dos griegos pueden contratar en
latín. Antiguamente, en verdad, era necesario usar las palabras solemnes que se
acaban de mencionar pero la Constitución Leoniana estableció que no se requieren
palabras solemnes, solamente que las partes se comprendan entre sí y quieran
significar la misma cosa sin importar las palabras que usen.
2. Toda estipulación se hace: o pura, o bajo plazo, o bajo condición. Pura como: ¿te
comprometes a entregar cinco monedas de oro? En este caso se puede demandar
el dinero de manera inmediata. A plazo con mención del día en el cual el dinero debe
ser pagado, la estipulación sería: “¿te comprometes a darme diez monedas de oro
el primero de las calendas de Marzo?” Lo que estipulamos dar en una fecha
particular se vuelve inmediatamente una deuda pero no puede exigirse antes de que
el día señalado llegue; y ni aun en ese día puede exigirse porque el día entero lo
tiene el deudor para pagar y no hay certeza que el pago no ha sido hecho en el día
señalado sino hasta que el día ha terminado.
3. Pero sí estipulas “¿te comprometes a darme diez monedas de oro, anualmente,
mientras viva?” Se entiende que se trata de una obligación pura y perpetua. Una
deuda que no se debe sólo por un tiempo. Pero sí el heredero demandara el pago
puede ser repelido por la excepción de pacto.

101
4. Una estipulación se hace bajo condición cuando la obligación se difiere hasta que
ocurra cierto evento incierto, así tiene efecto sí determinado hecho ocurre o no
tiene efecto sí no ocurre, la estipulación sería como sigue: “¿ te comprometes a
darme cinco monedas de oro sí Tito fuera hecho Cónsul?”. En cambio una
estipulación como: “¿te comprometes a darme cinco monedas de oro sí no asciendo
al Capitolio?” equivale a decir que cinco monedas de oro se darán al estipulador al
tiempo de su muerte 88. De una estipulación condicional solamente surge una
esperanza de que el hecho se vuelva deuda, y trasmitimos esta esperanza a nuestros
herederos si nuestra muerte ocurre antes de que la condición se cumpla

72. Por otra parte podía suceder que se dejara constancia escrita de un acuerdo de
voluntades lo cual da lugar a los contratos llamados litteris. La prueba escrita de la
convención podía realizarse en un apunte privado, un libro de cuentas particular y se
llamaba nomina transcriptia al renglón en donde se encontraba consignada la
obligación. Si no se llevaba un libro de cuentas particular entonces la obligación se
consignaba por escrito en un papel simple llamado singrapha que se otorgaba en dos
ejemplares cada uno con los sellos de las personas que se comprometían. Podía existir
también un chirographum que era una especie de recibo cuyo único ejemplar lo tenía el
acreedor.

Acotaciones doctrinarias
TITULO XXI DE LITTERARUM OBLIGATIONE

En tiempos pretéritos se hacía por escrito una clase de obligación llamada nominibus.
Esta nómina ya no está en uso. Pero sí cualquiera deja sentado por escrito que debe una
suma, la cual realmente nunca le fue contada no non numerate pecuniae. Esto ha sido
amplísimamente decidido por las constituciones imperiales; entonces aun hasta el
presente día, como no puede librarse del pago, está obligado por la escritura, en
ausencia, como es claro, de cualquier obligación verbal. El lapso de tiempo fijado como
límite a esta excepción fue, bajo constituciones imperiales precedentes, no menor de
cinco años. Pero como el acreedor no puede estar tan largamente expuesto al riesgo de
sufrir un fraude sobre su dinero, hemos acortado el tiempo por nuestra constitución y
la excepción no puede ser usada más allá del lapso de dos años.

73. Los contratos reales son los que se perfeccionan con la entrega de una determinada
cosa. Se comprenden entre los contratos reales: el mutuo que no es sino el préstamo de
una cosa consumible (como dinero o trigo) bajo la condición de devolución de una
cantidad similar a la prestada; el comodato que es el préstamo de una cosa no
consumible (una casa o una carreta) con la condición de devolverla intacta después de
cierto tiempo; el depósito que es la entrega de un bien mueble para su custodia y su
devolución cuando el dueño lo requiera; y, la prenda que es la entrega de la posesión de
una cosa para garantizar otra obligación.

Acotaciones doctrinarias
Institutas, Libro III, Título XIV, “Quibus modis re contrahitur obligatio”

Una obligación se contrae re, como por ejemplo, por dar un mutuo. Este siempre
consiste de cosas que pueden ser pesadas, numeradas o medidas, como vino, aceite,
granos, monedas, bronce, plata u oro. Dando esas cosas por número, medida o peso, las
damos de manera tal que pueden volverse la propiedad de quienes las reciben. Y no se
devuelven cosas idénticas a las prestadas sino otras de la misma naturaleza o calidad; y

102
también el término mutuo , porque lo que doy, siendo mío, se vuelve tuyo. De este
contrato nace la acción llamada condictio.
1. Una persona que recibe un pago que no se le debe (no debido) el cual es hecho por
error se obliga re. Y el demandante puede tener en contra suya una acción condictia
para reclamar lo que le fue pagado. Así mismo el contrato “si paret eum dare
oportere” (sí es evidente, debemos) puede ser opuesto contra él de la misma
manera que si hubiera recibido un mutuo. De este modo un pupilo a quien se ha
hecho un pago por error sin la autorización de su tutor no está sujeto a una condictio
indebiti no más que sí se le hubiera dado un mutuo. Esta clase de obligación, sin
embargo, no tiene origen en un contrato, desde que quien da lo hace con el ánimo
de pagar. Y quiere antes romper un contrato que contraerlo.
2. También una persona a quien una cosa se le da como comodato se obliga re y está
sujeta a la acción comodati . Pero hay una amplia diferencia entre él y una persona
que ha recibido un mutuo; porque la cosa entregada no se vuelve de su propiedad
y está obligado a retornar la misma cosa que recibió. Mientras que, quién ha
recibido un mutuo, sí por cualquier accidente como incendio, ruina, naufragio, o
ataque de ladrones o enemigos, pierde lo recibido de todas maneras permanece
obligado. Quien ha recibido una cosa prestada para su uso, está en verdad obligado
a emplear suma diligencia en su mantenimiento y conservación, con el mismo
cuidado que suele emplear en las cosas de su propiedad, del modo que las personas
más diligentes acostumbran a cuidar sus cosas; pero no se debe responder de la
pérdida ocasionada por fuerza mayor o caso fortuito , siempre que tal caso no sea
su culpa. Sí de cualquier manera llevas en un viaje una cosa prestada para usarla, y
la pierdes por ataque de enemigos o ladrones, o por naufragio, sin duda, debes
restituir esa cosa. Se entiende que existe propiamente comodato sobre una cosa sí
se permite su uso sin constituir ni aceptar ningún pago a cambio. Sí es que existe
recompensa se trata de un contrato de arrendamiento; el comodato debe ser
gratuito.
3. Una persona a quién se ha depositado una cosa está obligada re , y está sujeta a la
actio depositi, por la cual está obligada a retornar la misma cosa que ha recibido.
Pero debe responder solamente sí es culpable de dolo y no por faltas tales como
desidia o negligencia; y no debe responder si la cosa depositada, aun siendo
cuidadosamente mantenida, es robada . Quien otorga la custodia de sus cosas a un
amigo negligente sólo puede imputar su pérdida a su propia condescendencia.
4. También un acreedor que ha recibido una prenda está obligado re y tiene la
obligación de restituir la cosa que ha recibido por la actio pigneraticia. Pero sí una
prenda es dada para beneficio de ambas partes, del deudor que puede pedir
prestado más fácilmente y del acreedor cuyo pago puede estar mejor asegurado, se
ha decidido que será suficiente sí el acreedor emplea el máximo grado de diligencia
en cuidar la cosa prendada; pero sí, no obstante este cuidado, se pierde la cosa por
caso fortuito, el acreedor no es responsable por ello y no está impedido de reclamar
su crédito.

74. Los contratos consensuales son los que se perfeccionan por el mero consentimiento
de los contratantes, entre ellos se encuentran: la venta que consiste en la entrega de
una cosa, por una parte, contra la entrega de dinero por la otra parte; el arrendamiento
que daba lugar, por una parte, a la obligación de entregar el uso y goce de una cosa y
por la otra a entregar cierta cantidad de dinero denominada merces, adicionalmente,
existía también la locación de servicios (locatio operarum) que consistía en prestar
servicios a cambio de la merces; la sociedad que no es sino la convención mediante la
cual se ponen bienes en común con la esperanza de obtener beneficios y bajo la
condición de aceptar y dividirse tanto las ganancias como las pérdidas; y, finalmente, el

103
mandato que es una comisión que se encarga a determinada persona, de manera
gratuita, por ejemplo, Ticio encarga a Cayo que pague por él determinada deuda en otra
ciudad.

75. En cuanto a la clasificación entre contratos de derecho estricto y de buena fe,

corresponde a la tradicional división entre el Derecho Civil y el derecho de gentes como
se puede intuir fácilmente en los contratos de estricto derecho el juez debía aplicar con
rigidez los principios del Ius Civile, mientras que en los contratos de buena fe se podía
apelar a los principios de equidad. Se consideraban contratos de estricto derecho los
contratos verbales y los literales. Se consideraban contratos de buena fe los contratos
reales y los contratos sinalagmáticos cuya definición veremos a continuación.

76. Es necesario recalcar que los contratos consensuales, independientemente de la

forma como se otorguen, generan obligaciones para ambas partes y en este sentido son
sinalagmáticos o bilaterales; si fuera el caso de la promesa de dote que hace la esposa
al marido (dotis dictio) entonces nos encontramos en el caso contrario: un contrato
unilateral porque sólo genera obligaciones para una parte.

77. En cuanto a las clasificaciones modernas, la primera divide a los contratos en

principales y accesorios. Esta clasificación se basa en la capacidad de los contratos de
subsistir por sí mismos, de ser principales o de necesitar de una obligación principal para
subsistir en cuyo caso son accesorios. Un ejemplo puede aclarar la cuestión: si Ticio tiene
una deuda y la ha garantizado hipotecando su villa, entonces la deuda es principal y la
hipoteca es accesoria.

78. Los contratos onerosos generan obligaciones para ambas partes mientras que los
contratos gratuitos surgen de la pura liberalidad (de la generosidad) de una de las partes
y por tanto sólo generan obligación para esta parte.

79. Aparte de las clasificaciones señaladas, es necesario recordar que existían una serie
de contratos que no tenían un nombre específico y eran, por tanto, innominados. Se
concretaban cuando se realizaba un hecho específico que generaba una
contraprestación. Existían cuatro clases principales do ut des: doy para que des; do ut
facias; doy para que hagas; facio ut des: hago para que des; facio ut facias: hago para
que hagas.

Cuasicontratos: El párrafo 80 (página 124) del texto de estudio, está referido a los
cuasicontratos, una de las fuentes de las obligaciones cuya definición ha preocupado a
los juristas a lo largo de milenios, con una lectura atenta de este párrafo usted podrá
aclarar sus ideas con respecto a esta figura jurídica.
Del mismo texto básico se infiere que existen muchos actos jurídicos que pueden caer
en la categoría de cuasicontratos, cuya única cosa en común es carecer de un acuerdo
de voluntades. Las Institutas de Justiniano los señalan como “figuras de causas varias”.
El ya citado párrafo 80 señala las tres principales clases de cuasicontratos: la gestión de
negocios, el enriquecimiento injusto y el cuasicontrato de comunidad, que, de una
forma u otra subsisten hasta hoy en el Libro IV de nuestro Código Civil Ecuatoriano.

3.3.2 Cuasicontratos

80. Hasta ahora hemos visto que las obligaciones surgen, fundamentalmente, de la
mutua voluntad de las partes expresada en diversas formas. Pero puede suceder que
surja una obligación independientemente de la expresión de la voluntad de las partes,

104
este es el caso de los cuasicontratos. Supongamos que estando ausente Ticio se
requieren acciones urgentes para conservar su negocio, entonces, su amigo Paulo toma
las providencias necesarias aún sin la autorización de Ticio; nos encontramos en este
caso ante una gestión de negocios que es una de las clases de cuasicontratos. Puede
suceder también que un determinado bien (una finca, una casa) tenga varios dueños sin
que exista división alguna, entonces surge el cuasicontrato de comunidad. Por otra parte
, el aceptar la tutela de un menor genera también la obligación de rendir cuentas y por
tanto un cuasicontrato. Finalmente el cuasicontrato más común y tal vez el más
importante es el generado por el enriquecimiento sin causa y se refiere a la obtención
de ganancias a costa de otro individuo sin la justificación de una causa jurídica. Todos
estos cuasicontratos dan lugar a acciones judiciales para hacer efectivas las obligaciones
que generan.

Delitos: El párrafo 81 (página 125) del texto básico señala acertadamente que esta es,
tal vez, la fuente de las obligaciones de mayor antigüedad. Le sugiero revisar este
párrafo con atención y así podrá descubrir que también se puede reflexionar en el
sentido de que el delito es una conducta punible por estar prohibida por la ley.
Si nos remontamos a los tiempos prehistóricos nos encontraremos que, no habiendo ley
alguna que tipifique determinadas conductas como delictuosas, entonces todo acto de
violencia o de daño que se causara a otra persona no constituía en sí mismo un delito,
al menos no en el sentido en que actualmente entendemos dicha palabra.
Pero el hombre primitivo, de una manera u otra, entendía que el daño causado debía
repararse, que la víctima o sus familiares supervivientes merecían alguna clase de
satisfacción. La primera y más primitiva forma de satisfacción fue la venganza pública e
indiscriminada contra todos los parientes del perpetrador. La gradual limitación de esta
venganza dio origen a las normas jurídicas.
Con respecto a los delitos en primer lugar, de la dogmática jurídico penal de más rancio
abolengo, se encuentra la Escuela Clásica de Francesco Carrara.
Esta escuela, como todas las corrientes de pensamiento sobre el derecho Penal, debe
responder a una cuestión filosófica fundamental: ¿de dónde proviene el derecho de un
individuo para castigar a otro?
Esta pregunta tiene una respuesta inmediata y fácil: el derecho de un individuo para
imponer un castigo a otro proviene de la autoridad que le otorga el Estado. El castigo se
impone, consecuentemente, a nombre y bajo la autoridad del Estado.
Pero surge inmediatamente una nueva duda: ¿de dónde proviene el derecho del estado
de castigar?, para esta pregunta existen un sinnúmero de respuestas. Por ahora nos
interesa solamente la respuesta que da Carrara y la Escuela Clásica: “El fundamento del
derecho de punir está, por lo tanto, en la ley natural. No ya como pensó Locke, quien
entrevió esta idea, pero estropeó su fórmula, debido a los errores de su tiempo; no ya
porque la ley natural haya dado al hombre aislado el derecho de punir a otro hombre,
sino porque la ley natural establece derechos y deberes y, por ello, un orden de justicia”.
Más adelante Carrara desarrolla con mayor amplitud su teoría de la defensa,
diferenciando dos clases de defensa: la defensa pública y la defensa privada.
La primera limita a la última, aunque no la destierra completamente:
La palabra defensa representa dos ideas, entre las cuales media una grandísima
diferencia. Expresa la idea simple de resguardo, si se interpone entre una cosa y los
seres, animados o inanimados, que podrían dañarla. Así el hombre con sus ropas
defiende su cuerpo del frío; con buenas cerraduras defiende sus propiedades de los
rapaces (…)
Mientras la defensa privada se manifiesta sobre esta línea de actuación, ninguna colisión
puede surgir entre ella y la defensa pública, y sería absurdo impedir aquella por respeto
a esta. (…) Pero la palabra defensa expresa, además, una idea compleja. Cuando el

105
hombre no la ejercita solamente sobre sí o sobre sus cosas, sino actuado sobre la
persona de otro o sobre las cosas de otro, la defensa no representa ya la simple idea de
resguardo, sino también la de repulsa. Y esta acción ulterior, poniendo a la defensa en
colisión de los derechos de aquel contra el cual se la ejerce, no puede concederse
ilimitadamente, porque de la justicia social solamente debe esperarse la regulación de
los eventuales derechos de los hombres cuando choquen entre ellos.
La teoría clásica del Derecho Penal, en definitiva, basa su concepción en la teoría de la
defensa pública como justificación del derecho de castigar y en la corrección del
delincuente como único fundamento de la pena. Vale decir además que la Escuela
Clásica del Derecho Penal considera que el hombre goza de libre albedrío y este hecho
determina la responsabilidad individual de cada uno.

3.3.3 Delitos

81. Talvez el delito sea la fuente más antigua de las obligaciones. Recordemos que en
todos los pueblos primitivos a la venganza pública y a la venganza privada siguió la
reparación del daño a través del pago de una suma determinada. Este concepto, en
apariencia simple, tenía muy diversas variaciones en el Derecho Romano dependiendo
del delito cometido y de las acciones que se podían ejercer para obtener el cobro de las
obligaciones por él generadas. Consideremos, en primer lugar, que los romanos
dividieron a los delitos en públicos y en privados, los primeros causaban daño a la
organización misma del estado y ponían en peligro a toda la sociedad, por eso existía
libertad para que cualquier ciudadano pudiera acusarlos y perseguirlos en un juicio
público. Menos alarmantes eran los delitos privados que sólo afectaban el patrimonio
particular de las personas.
Entre los delitos de orden privado el primero que surge es el hurto, la sustracción de
cosas ajenas con ánimo de apropiárselas y de lucrar con ellas.
Entonces existe hurto cuando se toma una cosa mueble sin el consentimiento del dueño,
sabiendo que la cosa es ajena y queriendo obtener un provecho de ella . Más adelante
veremos las acciones que este hecho generaba, por lo pronto bástenos saber que se
originaba una obligación.

82. Podía ocurrir (y aún ocurre con frecuencia) que la sustracción de la cosa ajena se
realizara con violencia, entonces, se configuraba el delito de robo o rapiña que, en
general, tiene los mismos caracteres que el hurto con el agregado de la violencia.

83. Por otra parte cuando alguien ocasionaba un daño a un bien ajeno sin ánimo de
apropiarse de él o de obtener lucro pero si con el ánimo de ocasionar perjuicio a su
legítimo dueño, entonces surgía el delito de daño. También este delito podía cometerse
con violencia lo cual agravaba la pena.

84. Si se obraba premeditadamente con la intención de causar un daño a las personas

entonces se configuraba el delito de injuria , que podía consistir en cualquier perjuicio
ocasionado a una persona, desde el simple insulto hasta las lesiones. La gravedad de
este perjuicio se medía también de acuerdo a la posición social del ofendido.

85. Para perseguir las obligaciones que estos delitos generaban existían acciones que
buscaban la imposición de la multa prevista por la ley para el infractor; otras acciones
requerían, en cambio, la devolución de la cosa ilícitamente apropiada; finalmente,
podían darse acciones que persiguieran tanto el castigo de una multa como la
devolución de lo sustraído.

106
 Cuasidelitos: Los romanos eran aficionados a la analogía para explicar de mejor manera
los conceptos jurídicos, así para definir estas acciones que, sin llegar a la gravedad de los
delitos, ocasionaban determinados perjuicios, se inventó el concepto de cuasidelito algo
parecido a un delito. Esta analogía ha originado un largo debate jurídico por la necesidad
de precisar el límite que existe entre los delitos y los cuasidelitos.
La solución que plantea Francesco Antolisei, y que es recogida en el párrafo 86 del texto
básico, puede ser la mejor forma de despejar esta duda.

3.3.4 Cuasidelitos

86. El límite entre delito y cuasi delito en la legislación romana continúa siendo un
asunto dudoso. Se sabe con seguridad que el cuasi delito es una creación del Derecho
Pretoriano. Dicen algunos tratadistas que la diferencia esencial entre delito y cuasi delito
se encuentra en la intención del agente que comete el hecho, si es que existe una
intención dañosa (dolo) entonces nos encontramos frente a un delito, si es que no existe
dicha intención se trata de un cuasidelito. Frente a esta posición Francesco Antolisei
sostiene que la real diferenciación entre uno y otro está en la sanción que impone el
legislador frente a su cometimiento si es que existe una sanción penal sería un delito y
si existe una sanción civil se trataría de un cuasi delito. Se puede agregar una diferencia
sustancial entre delito y cuasi delito, en el primero la responsabilidad es estrictamente
personal mientras que en el segundo la responsabilidad puede ser asumida por un
tercero como se verá más adelante. Existían cuatro clases principales de cuasidelitos: a)
la apropiación del pleito por parte del juez, cuando existe manifiesta parcialización o se
falla en contra de la ley; b) el hecho de arrojar líquidos u objetos sólidos por la ventana
cuando estos lastimaban a un transeúnte, curiosamente en estos casos respondía el
dueño de la casa; c) Cuando objetos que estaban colgados de un balcón amenazaban la
seguridad de los paseantes cualquier persona podía reclamar el pago de una multa; d)
Finalmente, si a bordo de una nave o una posada un viajante es robado sin que se
encuentre al culpable , entonces, corresponde al dueño la responsabilidad.

Ley: Para iniciar este tema tenga presente que no solo los actos entre particulares son
capaces de generar obligaciones. Los romanos comprendieron muy pronto que existen
casos en los cuales la ley del estado (la voluntad del pueblo a fin de cuentas) es capaz de
generar determinadas obligaciones. El párrafo 87 del texto básico (página 127) hace
énfasis en la obligación de prestar servicios a la patria en el ejército cuando se daban
aquellas grandes levas que obligaban a los ciudadanos romanos a dejar sus casas, sus
familias y sus posesiones y a marchar hacia lejanas tierras para conquistar nuevas glorias
para Roma.

3.3.5 Ley

87. Podemos agregar la ley a las fuentes tradicionales de las obligaciones. Puede suceder
también que surjan obligaciones impuestas a los ciudadanos por un mandato especial
de la ley. Así cuando se ordenaba el reclutamiento para acudir a la pacificación de alguna
provincia o cuando debía pagarse un tributo o cuando debía pagarse la renta llamada
vectigal en el caso del ius in agro vectigali. En estos casos se generaba una obligación
para el ciudadano. Pero, fundamentalmente, surge de la ley la obligación de prestar
alimentos a determinadas personas.

9.4. Efectos

3.4 Efectos

107
88. Las obligaciones, como las otras relaciones jurídicas, generan efectos para las partes que en
ellas intervienen. Se puede señalar que el primer efecto de una obligación es precisamente
obligar al deudor a la entrega de la prestación que ésta contiene. Este efecto sólo cobra
importancia cuando existe incumplimiento pues, en caso contrario, cuando se cumple la
obligación ésta se extingue y termina la relación jurídica entre las partes.

89. Cuando se ha incumplido la obligación corresponde determinar sobre quien recae la

responsabilidad de este incumplimiento. Para establecer esta responsabilidad es necesario
tener en cuenta tres situaciones: la culpa, el dolo y el caso fortuito. Cuando el deudor, sin
intención dañosa de su parte, deja de cumplir con la prestación materia de la obligación nos
encontramos ante la culpa. Si el incumplimiento ha sido motivado por una intención de causar
daño entonces se configura el dolo. Cuando ha sido el azar el causante de que no se cumpla la
obligación aparece el caso fortuito. Y, finalmente, si por causas de la naturaleza o de una
voluntad externa al deudor se da el incumplimiento surge la fuerza mayor.

90. Como todos los actos humanos las obligaciones tienen un tiempo de cumplimiento. Cuando
este tiempo se ha agotado y la obligación no se ha cumplido aparece la mora. Pero como existen
dos partes en una obligación puede haber mora por parte del deudor (que es lo más común) y
mora por parte del acreedor. En el primer caso para constituir al deudor en mora se necesita no
sólo que haya transcurrido el tiempo estipulado sino que se haya dejado constancia de este
hecho mediante una notificación al deudor que se llamaba interpellatio. Para determinar que
existe mora por parte del acreedor se requiere que el deudor haya manifestado su voluntad de
pagar a través de ofertas que han sido rechazadas o evadidas.

91. Ahora bien, la mora tiene efectos diversos para el acreedor y para el deudor. En el caso de
la mora del deudor el primer efecto se refiere a la conservación de la cosa que está en su poder
y que debe entregar al acreedor atribuyéndole la responsabilidad por la pérdida o el deterioro,
se dice entonces que, “la mora perpetúa la obligación”. El deudor en mora también debe
intereses cuando se trata de una obligación de dinero. Por su parte el acreedor en mora
responde por el daño de la cosa en el caso de las obligaciones de género.

92. Otra consecuencia de las obligaciones puede encontrarse en la llamada acción Pauliana, que
no es sino el poder que tiene el acreedor para reclamar el retorno de las cosas a su estado
original cuando el deudor haya realizado a un tercero una enajenación fraudulenta con la
finalidad de perjudicarle. Supongamos que Gayo debe a Servio cien monedas y que Servio tiene
como único bien un caballo que vale esta cantidad. Pues bien Servio no paga su deuda y para
evitar que Gayo embargue su caballo realiza una venta o una donación falsa a un tercero. Con
la acción Pauliana Gayo puede lograr que esta transferencia se deshaga y que el bien ilícitamente
enajenado regrese a manos de su dueño de donde podrá el acreedor disponer de él para el pago
de la deuda.

En toda relación jurídica se originan determinadas consecuencias que pueden estar previstas o
no en la ley. El párrafo 88 (página 127) del texto básico se ocupa de este tema.

El dolo, la culpa y el caso fortuito son causas del incumplimiento de las obligaciones. Es muy
importante leer el párrafo 89 (página 127) del texto básico porque nos brinda conceptos
jurídicos de inmensa utilidad para el ejercicio profesional.

Como bien señala el texto básico la mora no se trata sino del retraso en el cumplimiento de la
obligación, los párrafos 90 y 91 (página 128) nos hablan de mora del acreedor y de mora del

108
deudor. Es importante recordar que la mora no es exclusiva del deudor conforme el
conocimiento superficial del tema podría hacer suponer.

El incumplimiento de la obligación normalmente genera el pago de daños al acreedor. El

concepto de daño desde los tiempos de Roma hasta la actualidad siempre ha tenido gran
importancia.

La acción pauliana por otra parte constituye un importante medio de defensa de los derechos
del acreedor y hasta hoy está prevista su aplicación en el Código Civil Ecuatoriano. Para saber
más leamos el párrafo 92 del texto básico (página 128).

9.5 Obligaciones accesorias

Este acápite se refiere a las garantías de las obligaciones, es importante prestar especial atención
a los conceptos generales que inician el párrafo 93 del texto básico (página 128).

3.5 Obligaciones accesorias

93. Las obligaciones accesorias o garantías pueden ser divididas en reales (si recaen sobre cosas)
y personales (si existen determinadas personas encargadas de cumplirlas). Es claro que estas
obligaciones tienen como característica principal el no poder subsistir por sí mismas y depender
de las obligaciones principales para su permanencia. De manera que cuando se cancela la
obligación principal, también se entiende cancelada la obligación accesoria. El objetivo de la
existencia de esta clase de obligaciones es garantizar el cumplimiento de las obligaciones
principales que les han dado origen.

94. En cuanto a las garantías reales tenemos la prenda y la hipoteca. De forma general, a primera
se refiere a la entrega de bienes muebles como caución y la segunda a la de bienes inmuebles.

95. La entrega de una cosa para garantizar la devolución de otra que había sido dada en
préstamo, probablemente, fue una idea que surgió desde tiempos muy antiguos. Ahora bien si
la cosa entregada en préstamo no era devuelta la idea que surge inmediatamente es que la
garantía pasaba a propiedad del acreedor sin importar que el valor de la prenda fuera mucho
mayor al valor de la cosa originalmente prestada. Esta situación, evidentemente, origina una
injusticia que no pasó desapercibida para los juristas romanos. El formalismo del Derecho
Romano sólo permitía la transmisión jurídica de cosas a través de la mancipatio es decir la
compraventa realizada originalmente por la entrega en mano de la cosa. De manera que cuando
se entregaba una cosa como garantía esta pasaba a ser propiedad del acreedor sin que existieran
limitaciones a su dominio lo cual ratificaba la injusticia que se ha dejado indicada anteriormente.
Fue el Derecho Pretoriano el encargado de solucionar esta injusticia con la idea de que una cosa
entregada como garantía, pese a estar en posesión del acreedor, continuaba siendo propiedad
del deudor es decir con lo que actualmente conocemos como prenda y que los romanos
conocían como pignus.

96. En cuanto a las garantías personales podemos mencionar tres: la solidaridad, la correalidad
y la Ranza. La correalidad es en realidad un antecedente antiguo de la solidaridad y se refiere
también a los casos en que existen varios deudores o varios acreedores solucionándose la
obligación cuando se paga a uno de los acreedores o cuando el acreedor recibe la paga de uno
de los deudores. ¿Pero qué diferencia existe entre la correalidad y la solidaridad? Petit aclara
que la solidaridad se originó “cuando varias personas han cometido un delito o un cuasidelito.
La parte damnificada puede exigir a cada una de aquellas la reparación, solidum; y el pago, hecho
una vez, les libera a todos.” Queda por explicar la fianza, a través de ella un individuo garantizaba
la obligación contraída por otro. Cuando hablamos de fianza debemos referirnos a varios tipos

109
de obligaciones accesorias que se perfeccionaban verbalmente a través de las estipulaciones.
Tenemos entre ellos la sponsio, la fideipromissio y la fidejussio o fianza propiamente dicha que
eventualmente reemplazó a las dos anteriores. La sponsio era una estipulación que sólo podía
ser realizada por un ciudadano romano mientras que la fideipromissio podía ser realizada por
romanos o peregrinos. Estas garantías se aplicaban sólo a los contratos verbales. La fidejussio,
en cambio, podía garantizar una obligación nacida de cualquier tipo de contrato y se
caracterizaba por ser una promesa que tenía el mismo objeto que el contrato que le daba origen.
Por ejemplo si Claudio se comprometía a entregar una yegua en determinada fecha, su fiador
Tulio debía realizar una promesa similar, es decir, entregar una yegua en la fecha pactada. La
fianza, adicionalmente, podía ser otorgada por escrito por ciudadanos romanos o por
peregrinos. Falta por decir que una forma de mandato el mandatum credendae pecuniae servía
también como caución de una obligación sin necesidad de estipulación puesto que el garante
ordenaba prestar una cantidad de dinero al acreedor y por tanto éste podía reclamarle si el
deudor no le cancelaba la obligación. Existía además el constitutio debiti alieni que no era sino
un pacto, originado en el Derecho Pretoriano, por el cual un tercero se comprometía a pagar
una deuda de otro. Los constitutos eran originariamente pactos por los cuales, habiendo una
deuda previa, se otorgaba una nueva fecha para su pago mediante una promesa.

Las garantías personales pueden ser derivadas del propio deudor u otorgadas por un tercero. El
párrafo 96 (página 129) del texto básico las trata ampliamente. Adicionalmente es necesario
tener en cuenta, entre las que son ofrecidas por el propio deudor, una de las de mayor interés:
la cláusula penal y entre las que son otorgadas por terceros debe prestarse atención a la fianza.

Las garantías reales es importante conocerlas por ser la oposición y la complementariedad de

las garantías personales. Podemos definirlas diciendo que son obligaciones accesorias que
dependen de la obligación principal y que recaen sobre cosas. Fundamentalmente son dos: la
prenda (cuando se garantiza con cosas muebles) y la hipoteca (cuando la garantía recae sobre
objetos inmuebles).

9.6 Extinción de las obligaciones

3.6 Extinción de las obligaciones

97. En el derecho romano antiguo, por el formalismo al que hemos aludido en varias ocasiones,
la extinción de las obligaciones sólo podía realizarse con el mismo acto que las originó, es decir
con la misma ceremonia con la cual se constituyeron. A partir del período clásico los modos de
extinguir las obligaciones son de dos clases: ipso jure y exceptionis ope. El primero corresponde
al Derecho Civil y el segundo al Derecho Pretoriano. Hay que recordar siempre la oposición de
estos dos sistemas en la historia jurídica de Roma, el clásico derecho de los ciudadanos y las
reformas que los pretores realizaban para suplirlo y corregirlo. El campo de las obligaciones no
escapa a esta dicotomía. Los modos de extinguir las obligaciones ipso jure se caracterizan por
acabar con la obligación de manera directa, mientras que los modos exceptionis ope no
acababan con la obligación sólo eran excepciones que el pretor concedía al deudor para su
defensa ante las acciones del acreedor.

98. Los modos de extinguir las obligaciones ipso jure eran: el pago, la novación, la aceptilación,
la confusión, la pérdida, el mutuo disentimiento y la capitis deminutio.

99. El pago es, evidentemente, la forma normal de concluir una obligación. Significa que se ha
concluido exitosamente el negocio jurídico originalmente pactado y que las partes intervinientes
han logrado sus objetivos. Dicho de otra forma: el obligado realizó la prestación a la cual se
comprometió y el acreedor recibió lo que se le debía. Pero, aún este modo simple y natural de

110
extinguir las obligaciones tiene algunas condiciones importantes. En primer lugar quien realice
el pago debe ser, de manera general, el deudor o quien lo represente legalmente a Rn de que
pueda haber identidad de sujetos en las obligaciones pecuniarias y si se trata de una obligación
de hacer para que sea hecha por quien se obligó a ello. Por otra parte el pago debe realizarse al
acreedor o a quien lo represente. Adicionalmente el pago debe tener el mismo objeto que la
obligación original ( si es una obligación de dinero el pago debe realizarse en dinero, si es una
obligación en especie el pago debe realizarse en la especie prevista, etc.). De manera general el
pago debe ser completo pues de lo contrario no extingue la obligación.

100. La novación sustituye una obligación antigua por otra nueva. Las razones para sustituir una
obligación por otra pueden ser de diverso tipo. Puede ocurrir que haya concluido el plazo de
pago de una obligación y que quiera otorgarse un plazo nuevo al deudor. O puede suceder que
el deudor otorgue nuevas garantías cambiando las anteriores. En todo caso se nova una
obligación cuando se quiere cambiar alguno de sus elementos, talvez los sujetos que intervienen
o las cauciones que se han otorgado. Sin embargo los romanos no permitieron que se hiciera
una novación cambiando el objeto de la obligación.

101. La aceptilación no es sino el perdón de la deuda. Pero este perdón, esta remisión de la
deuda tenía , como todo en el Derecho Romano, un procedimiento específico. Así la aceptilación
no se podía realizar sino en las obligaciones contraídas por contratos verbales y se realizaba con
una estipulación contraria a la original en la cual se dejaba en claro que el acreedor daba por
cancelada la obligación, de manera que, en su procedimiento, la aceptilación es un pago
imaginario que implica el perdón de la deuda.

102. El mutuo disentimiento se aplica en los contratos consensuales. Si, como vimos en el
párrafo 74, un contrato se perfecciona por el mero consentimiento, resulta evidente que el
disentimiento de las partes termina con la obligación.

103. Procede la confusión cuando se reúnen en una sola persona las calidades de acreedor y
deudor. Si yo debía a mi padre, este fallece y yo soy el único heredero, entonces resulta que al
mismo tiempo me he convertido en deudor y en acreedor lo cual, como es de suponer, extingue
la deuda.

104. Si se trata de obligaciones específicas en donde un objeto determinado y único se debe y

se produce la pérdida de este objeto entonces, forzosamente, la obligación habrá de extinguirse
dado que no existe manera de satisfacerla.

105. En cuanto a la capitis deminutio conviene recordar que no es sino la pérdida de los estados
de libertad, de ciudadanía o de familia y que en tal virtud elimina al deudor como sujeto de
derechos con lo cual se extinguen las obligaciones que este mantenía.

106. Los modos de extinguir las obligaciones exceptionis ope son: la compensación, el pacto de
remisión y la prescripción.

107. La compensación procede cuando el acreedor y el deudor tienen obligaciones recíprocas y

similares, es decir que sean de la misma naturaleza de tal modo que una pueda cancelar a la
otra. Pero la compensación sólo operaba en el Derecho Romano como una excepción oponible
a la acción de cobro del acreedor.

108. El pacto de remisión, en cambio consistía en un instrumento jurídico que, sin tener el valor
de un contrato, manifestaba que el acreedor se comprometía a no exigir la obligación al deudor.

111
Este pacto sólo podía hacerse valer en juicio como una excepción si es que el acreedor intentaba
hacer efectiva la obligación mediante una acción.

109. En cuanto a la prescripción bástenos decir que es un modo de crear derechos o de

extinguirlos por el transcurso del tiempo y como tal es una excepción válida en contra de la
acción de un acreedor. Las acciones prescribían, generalmente, a los treinta años.

Las obligaciones, como todo acto jurídico humano tienen una causa, un origen, un desarrollo
con diversas alternativas, litigiosas o no y una conclusión. El acápite 3.5 del texto básico se
refiere a esta conclusión: a la extinción de las obligaciones.

Comienza por brindar un panorama del desarrollo histórico de los diversos modos de extinguir
las obligaciones con énfasis en sus antecedentes del derecho civil o del derecho pretoriano y en
los razonamientos que les dieron origen.

Los muy diversos modos de extinguir las obligaciones se dividen fundamentalmente entre los
que extinguen la obligación porque así lo dice la ley (ipso jure) y entre los que constituyen
excepciones otorgadas por el pretor (exceptionis ope) en caso de reclamo judicial de la deuda.

Actividades de aprendizaje recomendadas

Revisemos este caso:
Servio, un vendedor de estatuas, se compromete con el Senado a entregar una estatua de
Júpiter creada por un famoso escultor y cuyo valor es inestimable. Para cumplir con el contrato
debe traer la estatua desde la isla de Sicilia. Sin embargo, durante la travesía sucede una
tormenta espantosa que hunde la nave en que viajaba Servio, con la consecuencia funesta de la
pérdida de la estatua en el fondo del mar. Si usted fuera un corredor romano de estatuas, ¿qué
podría alegar ante el senado romano para dar por terminado el contrato?

Nota: conteste las actividades en un cuaderno de apuntes o en un documento Word.

Autoevaluación 9

Obligación viene de Ob ligare (atar).

Verdadero
Falso

La obligación no entraña ningún vínculo jurídico.

Verdadero
Falso

Uno de los elementos de la obligación son los sujetos.

Verdadero
Falso

La obligación requiere un elemento coercitivo.

Verdadero
Falso

Puede definirse al contrato como convención nominada que goza de protección legal.
Verdadero
Falso

112
Los contratos reales son los que se perfeccionan con la entrega de una determinada cosa.
Verdadero
Falso

Los contratos consensuales son los que se perfeccionan por el mero consentimiento de los
contratantes.
Verdadero
Falso

Se llamaban pactos a las convenciones que no tenían un nombre ni estaban bajo la protección
jurídica.
Verdadero
Falso

La obligación que nace independientemente de la expresión de la voluntad de las partes se

llama cuasicontrato.
Verdadero
Falso

Cuando hay varios dueños de un bien determinado surge el cuasicontrato de comunidad.

Verdadero
Falso

Unidad 10. Sucesiones.

10.1 Sucesión: herencia y bonorum possesio
Muchas personas en un determinado momento de sus vidas han recibido una o varias herencias.
¿Le ha sucedido a usted una cosa parecida?

Se ha dicho muchas veces que, en sentido jurídico, la personalidad trasciende el tiempo de la

existencia humana prolongándose la titularidad de las relaciones jurídicas en los sucesores. Esta
unidad trata, inicialmente, de la sucesión universal por causa de muerte.

Los párrafos 110 y 111 del texto básico (página 133) explican los fundamentos de lo que en
derecho se entiende por sucesión por causa de muerte, es decir la sustitución de una persona
en una relación jurídica.

Comenzando por la sucesión intestada, el texto básico, hace un repaso al panorama general de
la historia de esta institución jurídica, tanto en el derecho civil como en el derecho honorario;
conviene entonces revisar el párrafo 112 de este libro.

D. SUCESIONES
4.1 Sucesión: herencia y bonorum possesio
110. Uno de los anhelos básicos del hombre es lograr la trascendencia de la muerte y continuar
su personalidad a lo largo del tiempo. Como esto es físicamente imposible, al menos
jurídicamente los romanos encontraron una forma de perpetuar la personalidad y el conjunto
de derechos y de obligaciones que la acompaña. Esta forma es la sucesión, es decir la ficción
jurídica mediante la cual un individuo es el continuador de la personalidad de otro individuo ya
fallecido. Esta sucesión puede ser de dos tipos: universal (de todo el patrimonio) o particular
(sólo de ciertos bienes), pero los romanos consideraban a esta última más bien un tipo de
adquisición. Como siempre, la división entre el Derecho Civil y el Derecho Pretoriano, creó dos
figuras mediante las cuales esta sucesión se hacía efectiva: la herencia y la bonorum possesio.

113
111. La herencia, como se podrá suponer requiere de la institución de un heredero, de una
persona que continúe las relaciones jurídicas de su antecesor, en este sentido, ¿quién será el
más indicado para instituir este heredero?, obviamente el mismo ciudadano que previendo su
final decide nombrar a determinada persona como heres. El nombramiento de esta persona
como heredero se lo realizaba a través de un acto solemne llamado testamento. Más adelante
profundizaremos en estos aspectos. Por ahora baste decir que la hereditas es el conjunto del
patrimonio que se trasmite del causante al heredero. La bonorum possesio, en cambio, es una
creación de los pretores que, dispuestos a solucionar diversas injusticias relacionadas con la
sucesión crearon la figura de una posesión –no propiedad- del patrimonio del causante o de
cujus otorgada por el pretor mediante un edicto.

112. Para entender como surgieron estas figuras es necesario repasar someramente la evolución
de la sucesión en Roma. En tiempos primitivos la institución de un heredero era una de las
obligaciones claves de los ciudadanos y podía realizarse con amplia libertad porque, siendo la
familia romana sumamente amplia y más un órgano político que un núcleo afectivo, no se
entendía que los vínculos de la sangre estuvieran estrictamente relacionados con la sucesión,
así el ciudadano podía instituir heredero libremente a quien, de entre los miembros de su casa
y eventualmente de fuera de ella, creyera que podía representar de mejor manera sus intereses
tras su muerte. La herencia, pues, corresponde a un sólo sucesor y no se concibe en esta etapa,
aún, el sistema de herederos legítimos que predomina hasta la actualidad. Las XII tablas señalan
que si alguien muere sin dejar testamento (es decir sin designar heredero) entonces lo
heredarán los más próximos de su familia y a falta de ellos los gentiles. De aquí surgen dos
conceptos: la sucesión testamentaria y la sucesión ab intestato. La primera con testamento y la
segunda que ocurre cuando falta este documento.

Como vimos en el bimestre anterior existían grandes diferencias entre las personas en Roma, y
se requería cumplir con varios estados (familiar, ciudadano, de libertad) para poder ejercer
derechos y contraer obligaciones.

Las mismas diferencias a las que aludíamos antes y que no permitían que ciertas personas
heredaran hicieron que el derecho honorario inventara la institución llamada “bonorum
possesio”.

10.2 Sucesión ab intestato

Cuando no existe testamento es necesario que la ley supla esta falla, por ello surgió la sucesión
intestada también llamada ab intestato. El punto 4.2 del texto básico se ocupa de este
importante tema.

Existen dos momentos en la sucesión intestada: la apertura de la sucesión con la muerte de una
persona sin que haya hecho testamento y la adquisición de la sucesión con la institución legal
del heredero, para esto existen diversos sistemas en el Derecho Romano como veremos a
continuación.

Sistema de las XII Tablas

En las XII Tablas, la primera normativa escrita de la historia romana, se establecía ya un orden
legal de llamamiento de herederos en el caso de una sucesión ab intestato. En el párrafo 113 del
texto básico se encuentra la información detallada.

4.2 Sucesión ab intestato

113. Como se ha dejado dicho la sucesión intestada se basa principalmente en el orden sucesorio
establecido en las XII tablas: a) sui heredes, es decir, las personas de la familia que se

114
encontraban directamente bajo la patria potestad del pater por ser sus descendientes o sus hijos
adoptados; b) Los agnados más próximos, es decir los que tenían relación con el pater en la línea
colateral; y, c) Los gentiles. Los hijos emancipados se encontraban excluidos. Frente a este
sistema del Derecho Civil se encontraba el sistema del Derecho Pretoriano, es decir, la bonorum
possesio. Cualquier persona que se creyera con derecho a una herencia determinada podía
acudir al pretor y solicitarle un edicto que le otorgara la posesión de dicha herencia.
Originalmente si era el heredero designado de conformidad con el Derecho Civil no había ningún
problema. Pero podía suceder que no fuera tal heredero y en estos casos surgía un conflicto en
el que prevalecía el heredero del Derecho Civil; con el pasar del tiempo del Derecho Pretorio
pudo imponerse en algunos casos sobre las reglas del Ius Civile. Los pretores preferían a los
cognados es decir a la familia consanguínea del causante y entre ellos a los hijos ya emancipados
que de otro modo no tenían acceso a la herencia. La diferencia esencial entre el orden del
Derecho Civil y las concesiones pretorias consistía en que el primero opera por mandato de la
ley en tanto que el segundo tienen que ser exigido a través de una acción judicial.

114. Justiniano unificó los dos sistemas y creó el método que, con algunas variaciones, rige en
la actualidad en la mayoría de los países que siguen el modelo romano germánico. Así la sucesión
intestada, en el derecho justinianeo, se rige por los siguientes órdenes: 1. Los descendientes
(sean estos emancipados o no). 2. Los ascendientes y los hermanos. 3. Los hermanos sólo de
padre o sólo de madre. 4. Tíos y sobrinos.

115. Los esclavos manumitidos y los ingenuos emancipados tenían sistemas propios de sucesión
que vale la pena reseñar. En el primer orden de sucesión de los manumitidos se encontraban los
herederos suyos y les seguía el patrono, es decir la persona que lo había libertado. En cuanto a
los ingenuos emancipados también estaban los herederos suyos en el primer orden de sucesión
pero luego seguía el ascendiente que lo había emancipado. Por otra parte los hijos de familia
que no habían sido emancipados tenían también una forma propia de sucesión. Como se sabe
los hijos de familia no podían tener propiedad pero sí eran capaces de recibir peculios pues bien
en caso de su fallecimiento, según el derecho antiguo, estos peculios regresaban al pater. Luego
Justiniano decidió que les correspondía heredar en primer lugar a los hijos o descendientes, en
segundo lugar a los hermanos y finalmente al padre.

Sistema del Derecho Pretoriano

La explicación de la sucesión intestada según este sistema se encuentra en el mismo párrafo 113
del texto básico (página 134). Debemos recordar que cuando hablamos de Derecho Pretoriano
nos estamos refiriendo al Derecho Honorario, es decir las mejoras que los Pretores introdujeron
en el Derecho Civil para suplir sus injusticias.

Sistema de las Novelas

Las novelas fueron Constituciones Imperiales emitidas después de la gran recopilación de
Justiniano. A través de dos de estas novelas el gran Emperador reformó y humanizó el sistema
sucesorio del Derecho Civil y del Derecho Honorario.

Otros modos de heredar ab intestato

Por la importancia de esta institución y por la misma dinámica social se idearon diversos modos
de heredar sin testamento conforme comprobaremos leyendo el párrafo 116 (página 135) del
texto básico.

116. Examinada la adquisición de una herencia a título universal por causa de muerte
corresponde recordar que existían otros modos de adquirir universalmente los bienes de una
determinada persona. Por ejemplo la cesión de la totalidad de la herencia que podía realizar el
heredero a otra persona se llamaba in jure cessio hereditatis. En cambio la addictio bonorum

115
libertatis causa buscaba preservar la libertad de los manumitidos mediante testamento cuando
su patrono tuviera más deudas que bienes y fuera necesario vender a los esclavos para pagar
estas deudas. Marco Aurelio solucionó esta injusticia concediendo que un esclavo pudiera
hacerse cargo de la herencia a condición de cancelar las obligaciones. Otras formas de adquirir
universalmente se relacionan con la entrada en la familia de una persona de manera que sus
bienes pasan a ser propiedad del pater, entre ellas se encuentran: la adrogación, el ingreso de
una mujer bajo la modalidad in manu (que se daba en el caso de matrimonio con un miembro
de la familia) y el ingreso de un hombre como esclavo.

10.3 Testamento y herencia

El modo normal de instituir heredero en la antigua Roma era el testamento, la voluntad final del
causante que se ejecutará después de su muerte. Esta parte del texto básico trata este tipo de
sucesión.

La definición de testamento y de otras cuestiones atinentes a la sucesión intestada se

encuentran en el párrafo 117 (página 136) del texto básico. Al leer esta parte introductoria
comprenderemos de mejor manera los siguientes puntos.

4.3 Testamento y herencia

117. Es lógico comenzar esta parte definiendo el testamento. La definición clásica romana
manifiesta que es la declaración solemne de la voluntad del causante respecto a sus deseos para
después de su muerte. El Código Bello se manifiesta en términos parecidos aunque más
inclinados a la parte patrimonial de la sucesión. De lo dicho se pueden inferir dos características
esenciales del testamento: a) una declaración de voluntad para hechos póstumos; b) ciertas
solemnidades que avalaban esta declaración de voluntad. A continuación veremos las diversas
clases de testamentos romanos.

118. El testamento primitivo debía realizarse ante los comicios calados, es decir ante el pueblo
reunido, dado que la institución del heredero se consideraba un acto de solemnidad suma que
requería la garantía de todos los ciudadanos. Así las oportunidades para expresar la última
voluntad eran sumamente escasas puesto que estos comicios sólo se realizaban dos veces al año
(24 de marzo y 24 de mayo). Las solemnidades para realizar este testamento ante los comicios
eran fundamentalmente públicas.

119. También podía realizarse el testamento ante el ejército armado. Lo cual, evidentemente no
resultaba más fácil que hacerlo ante todo el pueblo reunido. Esta clase de testamento también
necesitaba un aval público.

120. Dada la dificultad de realizar testamento ante los comicios se estableció un testamento que
sólo exigía solemnidades privadas. Este testamento se realizaba mediante la ceremonia llamada
per aes et libram, es decir mediante la utilización del cobre y la balanza en presencia del
funcionario llamado libripens que normalmente en las compraventas se encargaba de pesar la
cantidad de monedas entregadas. Se trataba de una simulación de una mancipación del
patrimonio a un amigo del testador a quien se le rogaba que dispusiera del patrimonio que se le
entregaba bajo las instrucciones que el testador dejaba. Este amigo quedaba instituido como
heredero. Adicionalmente para la plena validez de este testamento se requería de la presencia
de cinco testigos. Para que el pretor concediera la bonorum possesio a las personas que eran
instituidos herederos bajo esta modalidad se requerían siete testigos.

121. Estas formas antiguas de testar fueron reemplazadas luego por las formas que hasta la
actualidad subsisten. Entre estas se encuentra, en primer lugar, el testamento nuncupativo que

116
es el testamento otorgado de forma verbal ante siete testigos. El testador debe decir el nombre
de su heredero y señalar su voluntad.

122. Existió una forma de testamento escrito que debía otorgarse también ante siete testigos
que sellaban las tablillas en que se inscriben las disposiciones últimas del testador. Este
testamento servía únicamente para conseguir la bonorum possesio de los bienes hereditarios
puesto que no estaba previsto por el Derecho Civil.

123. Finalmente bajo Justiniano se unificaron las formas de otorgar la última voluntad bajo el
testamento llamado tripertium este testamento reúne las disposiciones del Derecho Civil, del
Derecho Pretorio y de las constituciones. Consiste en escribir la última voluntad en unas tablillas
que se presentan a siete testigos que las sellan. Esta solemnidad debe ser cumplida en un solo
acto como ocurre en la actualidad.

124. Existían otros testamentos extraordinarios por ejemplo el testamento del militar al que no
se le exigía solemnidad alguna por el inminente peligro de muerte que implicaban las diversas
campañas romanas. Se dispensaba de solemnidades también al testamento otorgado en tiempo
de peste y el testamento realizado en el campo sólo requería de cinco testigos bajo la condición
de que se instituyera como heredero a un descendiente. El testamento del ciego, en cambio,
requería de siete testigos y un oficial público y a falta de este de un testigo más; se leía el
testamento al ciego, éste se ratificaba en lo manifestado y de inmediato se firmaba y se sellaba.

125. El derecho de testar no era común a todos los habitantes de Roma. Gozaban de este
derecho sólo los ciudadanos sui juris (es decir los pater familias) y estaban excluidos los
peregrinos y los esclavos. Es necesario diferenciar el derecho de hacer testamento también
llamado testamentifacción de la facultad de dejar una herencia puesto que también podían ser
heredados los hijos de familia, las mujeres ingenuas y hasta los esclavos. Existía además la
testamentifacción pasiva, que es la capacidad para beneficiarse con un testamento.

126. Por el contrario también existía el derecho de desheredar que eventualmente se convirtió
en una exigencia. Como los colocados directamente bajo la potestad del padre eran considerado
herederos suyos en el testamento debía hacerse mención expresa de quienes eran instituidos
herederos y de quienes eran desheredados. Con posterioridad Justiniano estableció que debían
mencionarse por su nombre a todos los herederos con la expresión de su confirmación o
desheredamiento bajo pena de nulidad del testamento si alguno de los herederos era omitido.

127. Podía ocurrir que el testador no instituyera un solo heredero sino varios, en este caso la
regla era que se repartían por partes iguales la herencia a menos que el testador hubiera
dispuesto previamente la forma en que habría de ser entregado su patrimonio. Por otra parte
para prever la eventualidad de quedar sin heredero se inventaron las sustituciones cuyo Rn era
que un segundo heredero sustituyera al primero en caso de que éste no pudiera heredar.
Existían tres clases de sustituciones: vulgar, pupilar y ejemplar. La sustitución vulgar era la forma
general de esta institución es decir la simple mención de un segundo o tercer heredero sujetos
a la condición de que los anteriores en ese orden de sucesión no pudieran heredar. La sustitución
pupilar prevé el evento de que siendo designado heredero un impúber este falleciese y no llegue
a testar con lo cual no quedaba heredero alguno, en este caso se preveía el correspondiente
reemplazo del impúber para esta eventualidad; esta institución acaba cuando el hijo alcanza la
pubertad y puede testar por sí mismo. La sustitución ejemplar creada por Justiniano surtía, para
los dementes, los mismos efectos que la sustitución pupilar.

128. Los testamentos, al igual que ahora, podían adolecer de algunas clases de nulidades. Por
ejemplo eran nulos desde un principio (ab initio) los testamentos que no habían sido realizados

117
de acuerdo a las formalidades jurídicas ya señaladas; los que habían sido realizados por alguien
que carecía de la capacidad de testar; los que habían sido hechos a favor de alguien que no podía
ser instituido heredero por testamento; y, aquellos en que se había omitido un heredero.
Además, un testamento podía ser invalidado si se consideraba que era ruptum, irritum o
destitutum. Se consideraba testamento ruptum aquel en el cual se beneficiaba a un agnado
ignorando a alguien que se encontraba bajo la potestad directa del pater y que, por tanto, era
el heredero suyo; también se consideraba que un testamento había quedado quebrantado
cuando se hacía un testamento posterior. El testamento irritum sucedía cuando alguien que
gozaba de capacidad en el momento de testar la perdía luego o en el momento de su muerte.
El testamento se vuelve destitutum cuando el heredero fallece, se niega a recibir la herencia o
cae en alguna clase de incapacidad para recibirla.

129. La idea de que los consanguíneos merecían una parte de la herencia se impuso en Roma ya
en la República y dio lugar a una acción de los parientes para reclamar la declaratoria de
inoficiosidad de testamento pretextando que el testador estaba loco en el momento del acto.
De este modo los llamados a suceder ab intestato podían acceder a la herencia si es que habían
sido privados de ella en el acto testamentario. En el año 542 se establece que los descendientes
no pueden ser desheredados ni tampoco los ascendientes y se crea la legítima es decir una
porción de la herencia ab intestato destinada sólo a los parientes que en Roma llegaba a la
tercera parte. Esta institución prevalece hasta la actualidad y es la base de la sucesión intestada.

130. Como se ha visto los romanos procuraban a toda costa el tener un heredero por eso para
la ocasión de que no existiera heredero alguno instituyeron al heredero necesario que
generalmente era un esclavo quien recibía la libertad al recibir la herencia por lo cual era muy
difícil que se negase.

El pueblo romano tenía especial predilección por los aspectos ceremoniales o rituales de todos
los actos humanos, más aún de aquellos que tienen que ver con las disposiciones finales que se
han de tomar para después de la muerte. Estos aspectos formales variaban en el Derecho Civil,
en el Derecho Honorario y en el Derecho Justinianeo.

La capacidad para testar no era común a todos los habitantes de Roma, al igual que el ejercicio
de los otros derechos estaba sometida a ciertos requisitos de estado como ya hemos señalado
anteriormente y como comprobaremos al leer el párrafo 125 (página 138) del texto básico.

Podría pensarse que para resultar favorecido con un testamento no se requiere de requisito
alguno, pero aún hoy es necesario por lo menos existir a la muerte del testador para ser
heredero. En Roma era necesario tener la capacidad denominada “testamentifacción pasiva”.

Los diversos conflictos que puede traer la institución arbitraria de un heredero dio lugar a la idea
de los herederos legítimos. En el párrafo 128 del texto básico encontramos una explicación
concreta de esta institución jurídica que prima en el actual derecho sucesorio ecuatoriano.

10.4 Legados y fideicomiso

Cuando hablamos de sucesiones podemos hablar de sucesión a título universal (todos los bienes
de una persona) o a título singular (un bien específico). A partir de aquí el texto básico trata de
este tipo de sucesiones.

Determinados bienes de la sucesión se destinan para personas específicas como una muestra
de la generosidad o de la simple voluntad del causante, en el párrafo 131 (página 139) del texto
básico encontramos ideas claras sobre este punto.

118
4.4 Legados y fideicomiso

131. El legado es la transmisión de una cosa singular realizada en el testamento. Es evidente que
difiere de la herencia porque ésta otorga una universalidad de bienes mientras que el legado
sólo otorga un bien. Algunos autores lo asimilan a la donación debiendo tenerse en cuenta que
esta surte efecto mientras el donador vive, mientras que el legado sólo se valida cuando el
testador muere. Para recibir un legado se necesita tener la testamentifacción pasiva.

132. Existían cuatro formas de otorgar el legado, la primera llamada per vindicationem constituía
la forma pura y simple de legar (doy mi esclavo a Claudio). La segunda, per damnationem,
entrega el legado en forma de un derecho personal haciendo que el heredero cumpla
determinada obligación con un tercero. La tercera sinedi modo constituía un modo de obligación
para el heredero mediante la cual debía permitir a un tercero tomar una parte del patrimonio.
La cuarta per praeceptionem implica un derecho de preferencia sobre un determinado bien de
la herencia, como el derecho preferente a adquirir una casa. Como cabría esperar los legados
terminaron unificándose bajo Justiniano y entre estas diversas formas se impuso el modo per
damnationem de forma tal que a la larga los legados se convirtieron en derechos personales
impuestos al heredero a favor de terceras personas extrañas a la herencia.

133. El fideicomiso surgió como una forma de entregar una cosa singular de los bienes de la
herencia a una persona que carecía de la testamentifacción pasiva, es decir que no podía ser
instituido heredero ni ser beneficiario de un legado. El fideicomissum es un encargo que alguien
realiza un tercero, por ejemplo, Livio encarga a Claudio que tras su muerte, entregue trescientas
monedas a su hijo Apicio. Se trata, evidentemente, de un acto de confianza que se hacía al
margen de las regulaciones jurídicas y sin las formalidades que los romanos exigían. De manera
que no estuvo regulado durante largo tiempo e inclusive carecía de acción alguna para exigir su
cumplimiento. Por lo demás no se trata de una cuestión demasiado grave dado que
normalmente se realizan encargos de este tipo sólo a personas con quienes se tiene extrema
confianza y no cabe esperar que traicionen esta muestra de amistad.

Cuatro son los tipos de legados que existían en el Derecho Romano, los encontramos en el
párrafo 132 (página 140) del texto básico.

Con seguridad usted tiene la idea general de lo que es un fideicomiso, es decir un encargo que
se realiza a una tercera persona para que entregue un bien a un heredero al cumplirse
determinada condición, pero para tener una visión completa de esta institución es necesario
leer el párrafo 133 del texto básico.

Actividades de aprendizaje recomendadas

Caso:
Continuemos con el aprendizaje mediante su participación en la actividad que se describe a
continuación:

Todo el mundo sabe en Roma que Paulo es hijo de Petronio, un famoso comerciante que goza
de una inmensa fortuna. Desgraciadamente, Paulo nunca fue reconocido como hijo legítimo,
pese a que Petronio siempre le otorgó el tratamiento de hijo. Cuando Petronio muere a Paulo
no le es posible heredar.

Usted es un pretor romano famoso por ser justo y este caso se somete a su consideración ¿Qué
decisión tomaría?, ¿qué institución jurídica podría aplicar?

Nota: conteste las actividades en un cuaderno de apuntes o en un documento Word.

119
Autoevaluación

Se llama sucesión a la ficción jurídica mediante la cual un individuo es el continuador de la

personalidad de otro individuo ya fallecido.
Verdadero
Falso

Entendemos por herencia el conjunto del patrimonio que se trasmite del causante al heredero.
Verdadero
Falso

La bonorum possesio trasmitía la propiedad de las cosas.

Verdadero
Falso

El legado es la trasmisión de la universalidad de la herencia.

Verdadero
Falso

Mediante el testamento se nombraba el heredero.

Verdadero
Falso

Los esclavos manumitidos y los ingenuos tenían sistemas propios de sucesión.

Verdadero
Falso

El testamento era, entre otras cosas, una declaración de voluntad para hechos póstumos.
Verdadero
Falso

El testamento del militar era un testamento extraordinario.

Verdadero
Falso

Solo los ciudadanos sui juris podían testar.

Verdadero
Falso

También existía el derecho de desheredar.

Verdadero
Falso

Unidad 11. Algunas referencias históricas del derecho romano.

11.1 Los Cónsules, los Tribunos y las Leyes Agrarias
El reparto de las tierras en la antigua Roma fue un tema de vital importancia porque implicaba
la supervivencia de las familias y su posición económica. Conozcamos más revisando las páginas
141 a 147 del texto básico.

2. ALGUNAS REFERENCIAS HISTÓRICAS DEL DERECHO ROMANO.

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La convención que nos induce a creer que las normas jurídicas son la obra de muchos hombres
o de todo un pueblo es de muy antigua data y es, fundamentalmente, cierta. Aunque la
experiencia y el sentido común nos enseñan que, de una manera u otra, siempre hay una mano
única que redacta la norma, esta mano obedece no sólo a la cabeza que la gobierna sino también
a las múltiples circunstancias sociales, políticas y hasta familiares que rodean esta cabeza así
como a las muchas conversaciones, acuerdos y disensos que se tienen con otras personas.

Así pues toda institución jurídica tiene unos determinadas referencias históricas que deben ser
estudiadas. Tratándose del Derecho Romano los fundamentos históricos en numerosas
ocasiones son oscuros o francamente desconocidos. Lo que sigue a continuación se limitará a
reseñar de forma somera las circunstancias históricas de algunos (muy pocos) de los muchos
aspectos del Derecho Romano a través de esbozos biográficos de personajes relevantes.

1. LOS CÓNSULES, LOS TRIBUNOS Y LAS LEYES AGRARIAS

La gran diferencia de derechos existente entre los patricios y los plebeyos marcó toda la historia
política y jurídica de Roma y a estos enfrentamientos debemos las más interesantes anécdotas
que iluminan los orígenes sociales de algunas instituciones, por ejemplo, es curioso conocer el
origen del tribunado de la plebe como una magistratura popular opositora al consulado
eminentemente patricio.
Como consecuencia de la costumbre de otorgar préstamos usurarios al pueblo y a causa de
intereses tan altos que destruían la economía de todo aquel que se atrevía a pedir un crédito,
adicionado el peligro de perder la libertad a causa de las deudas, comenzó a sentirse gran
malestar entre el pueblo que, por una parte, se veía obligado a arriesgar su vida fuera de las
fronteras de Roma y al regresar del combate arriesgaba su libertad a causa de las deudas que lo
agobiaban. Una situación de esta naturaleza causa, como es de suponer, honda preocupación
en un individuo y la consecuente frustración por las condiciones sociales que lo oprimen.
Esto aunado a que en Roma se proclamaban ya los ideales republicanos hizo que los plebeyos
se reunieran secretamente para decidir sobre su situación, El senado y los patricios se enteraron
de estas reuniones y sintieron que se encontraban en peligro y que Roma podía desaparecer.
Estando así las cosas se sucedieron nuevas amenazas externas y el pueblo debió ser nuevamente
reclutado y llevado a combatir. Cuando terminó la amenaza los patricios se encontraron con que
los plebeyos se encontraban furiosos y armados y la situación era peor que antes.
Además entre los mismos patricios había disensiones acusándose los unos a los otros de no
tener el valor suficiente para someter al pueblo. Tito Livio cuenta una anécdota culminante de
este momento histórico cuando los cónsules, empujados por el senado, decidieron hacer un
alistamiento militar: “y de intento hicieron llamar preferentemente a un ciudadano que tenían
a la vista. Como permaneciese en su sitio sin contestar, y la multitud empezaba a rodearle para
impedir que se le hiciera violencia , mandaron los cónsules a un líctor para obligarle, y este fue
rechazado. Entonces los senadores que se hallaban a la lado de los cónsules gritaron diciendo
que aquello era un atentado indigno, y se lanzaron desde el tribunal en ayuda del líctor (...) pero
intervinieron los cónsules y apaciguaron una riña en la que no se había llegado todavía a las
piedras y a los dardos y en la que mayormente se habían empleado los gritos y la ira, antes que
la violencia” Las cosas se fueron agravando hasta el punto de que una parte del pueblo se retiró
a una de las colinas de la ciudad y se desató el pánico y la desconfianza tanto entre los patricios
como entre los plebeyos.
Al final todo desembocó en la creación de un tribuno del pueblo como un magistrado que tenía
como trabajo principal defender a la plebe contra los cónsules. Ningún patricio podía acceder a
esta magistratura. Se crearon dos tribunos del pueblo, puesto que existían también dos
cónsules.
La creación del tribunado de la plebe se consolidó con la expedición de la Lex Valeria que
otorgaba el fundamento del ius civile a la nueva magistratura.

121
Por otra parte, en el aspecto del culto la Ley Ogulnia logró que los plebeyos fueran también
admitidos entre los Pontífices y entre los augures.
Como se ve Roma no era, ni lejanamente, una sociedad democrática, al menos de acuerdo al
concepto de democracia que tenemos en la actualidad. La idea de que un pueblo orgulloso en
el que todos, de una forma u otra participaban en el gobierno, y todos participaban en las
acciones militares de conquista y defensa, podía ser aplicable para los patricios entre los cuales
existía, efectivamente, una cierta igualdad.
Pero quedaba la gran masa de los plebeyos que con su esfuerzo debía preocuparse de la
manutención de la clase pudiente y con su sangre debía defender a quienes le oprimían. Sin
embargo aún los plebeyos se encontraban en mejor situación que los esclavos quienes no
gozaban de ningún derecho, si bien tenían la ventaja de estar exentos de combatir así como de
las preocupaciones monetarias que agobiaban al pueblo, pero estas ventajas eran pagadas al
terrible precio de la libertad y de la dignidad humana, puesto que, jurídicamente, eran
considerados como cosas, si bien en el aspecto humano esta idea no era tenida como verdadera.
La tenencia de las tierras de cultivo fue siempre un grave problema entre los patricios y los
plebeyos y causa de numerosas guerras intestinas y levantamientos. Tito Livio refiere que en
tiempo de los cónsules Cassio y Próculo Virginio, el primero de ellos tuvo la idea de realizar una
repartición de las muchas tierras que ocupaban los patricios, principalmente las que habían sido
arrebatadas en una guerra anterior a la tribu de los “hérnicos”. Por una parte pensaba repartir
estos territorios a las tribus que constantemente amenazaban la paz de Roma; y, por otra,
pensaba entregar terrenos a los plebeyos.
Esto, naturalmente, causó el interés de las clases populares y la preocupación de los patricios.
Esta preocupación no era sólo económica sino también referida a la seguridad de la República
Romana y al constante temor a la tiranía dado que un hombre que realizara esta repartición de
tierras se volvería muy popular entre las masas y por tanto muy poderoso.
Tanta fue la oposición a este intento de realización de una ley agraria que, finalmente, no se
realizó y el cónsul que propuso esta idea terminó ejecutado, según algunos por su propia familia
y según otros acusado de traición. Tito Livio refiere: “Pretenden algunos que su propio padre
ordenó el suplicio, y que habiendo incoado la causa en su propia casa, le hizo azotar y, matar,
consagrando a Ceres su peculio; con este motivo se levantó una estatua con la siguiente
inscripción: ´Donada por la familia Cassia´. En otros historiadores encuentro, y me parece más
verosímil, que los cuestores Fabio y L. Valerio le acusaron de alta traición, siendo condenado en
juicio del pueblo, que ordenó igualmente arrasar su casa, quedando así delante del templo de
la Tierra la plaza actual.”
Las leyes agrarias sirvieron para agudizar la polémica existente entre los tribunos de la plebe y
los cónsules y para medir el poder de las dos magistraturas dentro de la República. Como ya se
ha indicado, Roma, en estos tiempos (luego de la monarquía y antes del imperio) tenía diversas
magistraturas entre las cuales descollaban la primera y fundamentalmente patricia que era el
consulado y el tribunado de la plebe que estaba destinado a defender a los plebeyos
históricamente despojados de los bienes materiales y de los derechos que la ciudadanía romana
brindaba.
Ahora bien el favor popular otorgaba mayor poder a una u otra de aquellas magistraturas y por
eso cuando se mencionaban las leyes agrarias el balance que existía entre cónsules y tribunos
de una manera u otra variaba “Este año se utilizó también el cebo de la ley agraria para atraerse
la voluntad del pueblo. Los tribunos aumentaban la importancia de su magistratura por medio
de la popularidad de esta ley.” No debe creerse, como cabría suponer, que estas polémicas se
parecían a las de una democracia actual, es decir, realizadas de manera verbal por medio de los
canales adecuados, no, frecuentemente, la ira del pueblo llevaba a sangrientos enfrentamientos
en los que intervenía el ejército que a la postre decidía.
Estos levantamientos se hacían cada vez más graves puesto que los plebeyos contaban con una
arma muy poderosa: como ya se ha visto podían resistirse a ser enlistados en el ejército,
evitando de esta manera salir a combatir a los enemigos externos que amenazaban la ciudad y

122
que podrían acabar con toda la civilización que hasta ese momento se había logrado. De manera
que con las amenazas extranjeras y las guerras internas Roma, pese a su poderío y superioridad,
peligraba. Refiriéndose a esta situación Tito Livio pone el ejemplo de Fabio: “en cuanto a Fabio
más tuvo que trabajar con sus propios soldados que contra el enemigo. Aquel varón eminente,
aquel cónsul, sólo sostuvo la república, a la que su ejército, por odio al cónsul hacía traición en
cuanto podía”. Así en un momento determinado de la batalla contra la tribu de los veyos los
soldados: “permanecieron en su obstinación de no querer avanzar un paso, y ni siquiera
consintieron en continuar formados en orden de batalla”.
De manera que si bien con la creación del tribunado de la plebe el pueblo había logrado una
conquista importante en el aspecto de la defensa de sus derechos frente a las arbitrariedades
de los patricios, aún faltaba que se mejorasen las condiciones económicas que los oprimían y
entre las cuales la más delicada era la ausencia de tierras de cultivo con las cuales pudieran los
plebeyos sustentarse a sí mismos y enfrentar las numerosas deudas que amenazaban no sólo su
tranquilidad sino su libertad.
La crisis agraria iba agravando las condiciones de vida de los plebeyos y el malestar cundía hasta
el punto de que nuevamente el pueblo abandonó la ciudad como ya había hecho anteriormente
obligando a los patricios a otorgarles nuevas condiciones más favorables tales como su
participación en la aprobación de las leyes que, podían ser aprobadas a propuesta del tribuno
de la plebe y bajo la modalidad del plebiscito.
Tiempo después la idea de una ley agraria se revitalizó con la presencia de dos hermanos que
dejaron honda huella en la historia romana: Cayo y Tiberio Graco. Descendientes de Escipión el
Africano vencedor de Cartago se caracterizaron por su honradez y por su interés en regenerar a
Roma de la crisis moral en que las riquezas creadas por las conquistas la habían sumido.
Tiberio Graco fue nombrado Tribuno de la Plebe en el siglo II a. C. Logrando aprobar una ley
mediante la cual se restringían las tierras que los patricios usufructuaban del Estado y que habían
sido previamente ganadas en las conquistas. Esta restricción limitaba la posesión a quinientos
acres y proponía que se entregasen siete hectáreas a cada familia pobre de la ciudad. Como
había ocurrido en ocasiones anteriores esta ley causó preocupación entre los patricios. Esta
preocupación degeneró en franco odio hasta el punto de que al intentar Tiberio su reelección
como Tribuno la aristocracia provocó un amotinamiento con gente contratada y Tiberio fue
muerto con golpes de bancos y puntapiés.
Como ya se ha visto la ley propuesta por Tiberio no sólo buscaba limitar la propiedad de los
grandes terratenientes sino que esperaba lograr que el pueblo tuviera acceso a las tierras sea
mediante el dominio o el arrendamiento, con esto se combatiría en algo el durísimo desempleo
que continuaba golpeando a las clases populares dado que muchos de los oficios útiles con los
cuales un hombre puede ganarse honradamente la vida eran desempeñados por esclavos.
Desde luego, la mano de obra gratuita siempre será preferida a la mano de obra onerosa, así las
probabilidades de obtener ingresos para un plebeyo eran escasas.
Esto, por supuesto, traía otras consecuencias sociales, entre ellas el aumento de la delincuencia,
la prostitución y la degeneración de las costumbres.
Cayo Graco llegó a ser Tribuno de la Plebe y retomó el ímpetu de su hermano. En primer lugar
logró que se subsidiase el precio del grano para el pueblo con lo cual se paliaba el hambre que
apremiaba a los sectores populares. No contento con este golpe a los especuladores retomó la
idea de una ley agraria similar a la que había propuesto su hermano. Como cabía esperar, el
Senado, integrado por patricios, se negó rotundamente a esta idea.
Pero Cayo Graco era un hombre emprendedor y tenía fe en sus ideales, de manera que buscó
que se fundaran colonias en las ciudades destruidas en donde los plebeyos pudieran
establecerse y progresar ocupándose del cultivo de tierras que se encontraban baldías, pero
nuevamente el Senado mostró su oposición negándose a reducir los privilegios de los ricos
aunque supieran de los peligros sociales que estos privilegios entrañaban.
Cayo Graco tuvo además la idea de conceder la ciudadanía a todos los individuos libres que
habitaban en la península itálica. Como se sabe la concesión de la ciudadanía otorgaba los

123
privilegios de comerciar, casarse, testar, ser instituido heredero, por lo cual la idea de Cayo
Graco constituía una iniciativa notable que conseguiría mejorar efectivamente la vida de la
gente.
Bien visto Cayo Graco no hacía sino cumplir a cabalidad con su cargo de Tribuno y con su misión
principal de favorecer al pueblo en cuanto fuera posible y protegerlo de los abusos que la clase
patricia le infería.
Dentro del orden jurídico romano no había nada censurable en las diversas iniciativas que Cayo
Graco proponía porque no subvertían los principios generales de la ley romana (que en último
término buscan la equidad y la justicia). Sin embargo las ideas de Graco si movían los cimientos
de un sistema político y siempre que esto sucede de una manera u otra existe una reacción
social.
Cayo Graco logró disminuir de manera drástica el poder del Senado al lograr la aprobación de
una ley que privó a los senadores de la facultad de integrar los tribunales que juzgaban a los
magistrados provinciales cuando estos hubieran cometido algún delito.
La popularidad de Graco era inmensa entre la plebe a tal punto que, con el favor popular,
cumplió dos períodos en el tribunado.
En este punto la historia de Cayo Graco tiene una curiosa analogía con su hermano: ambos
buscaban una reelección y ambos resultaron muertos a causa de un motín. La causa del tumulto
en que murió Cayo Graco parece ser la concesión de la ciudadanía a los no romanos. En esta
ocasión el pueblo, que tantas veces había comprobado la dedicación de Cayo Graco, se mostró
celoso de que los privilegios de que gozaba (que al Rn y al cabo eran los únicos que tenía) se
extendiesen a extranjeros. Ha quedado históricamente comprobado que fue el Senado el
instigador del tumulto. Cayo viajó a Cartago para fundar una colonia y a su regresó el Senado lo
declaró fuera de ley acusándolo de haber vulnerado la dignidad del Senado. Luego fue
perseguido hasta el monte Aventino, tres mil de sus partidarios fueron asesinados a cuchilladas
y el mismo Cayo Graco se hizo matar por un esclavo antes de caer en las manos de la multitud.

11.2 Justiniano el héroe de nuestra materia

Le corresponde a Justiniano el honor de haber impulsado la recuperación y la ordenación del
Derecho Romano. Revisando las páginas 147 a 153 del texto encontraremos un esbozo
biográfico de este personaje histórico.

2. JUSTINIANO EL HÉROE DE NUESTRA MATERIA

Debemos fundamentalmente a Justiniano el actual conocimiento y supervivencia de las
nociones fundamentales del Derecho Romano.
Justiniano fue uno de los emperadores romanos de oriente y tenía la sede de su gobierno en
Constantinopla. En otro texto ya se ha analizado la influencia de Justiniano y su obra
fundamental: el Corpus Juris Civilis.
Corresponde ahora conocer un poco más al hombre porque su biografía contempla otros logros
que son tan impresionantes como el Corpus Juris más aún si tomamos en cuenta el muy humilde
origen de quien podemos considerar el héroe de nuestra materia. Pero, es necesario advertir
que no se trata de una vida absolutamente heroica, como todo hombre, Justiniano también tuvo
en su vida diversas luces y sombras.
Desgraciadamente la figura de Justiniano ha sido objeto de versiones históricas que no
conservan la ecuanimidad. Los principales datos que poseemos sobre su vida provienen de
Procopio de Cesárea, contemporáneo del Emperador y consejero del General Belisario. Sin
embargo Procopio habiendo comenzado como un apologista de la administración justinianea
terminó convirtiéndose en un tenaz opositor a Justiniano y a su esposa la Emperatriz Teodora.
Justiniano no fue querido en su tiempo y su obra no fue valorada sino hasta muchos siglos
después. En general son pocos los gobernantes que pueden ganarse el afecto de sus
conciudadanos y la imagen total de la obra de un hombre no es posible contemplarla sino con
el distanciamiento que da el tiempo. En aquellos días un ciudadano de Constantinopla

124
probablemente sentía que tantas guerras y tantas reformas no lograban mejorar su vida sino
complicarla y ponerla en peligro. Hay que reconocer que la gran ambición de Justiniano y su
empeño restaurador de las antiguas glorias romanas, por fuerza, trastornaron la existencia de
miles de personas. Esta clase de empresas tienen un alto costo humano.
Pero comencemos con los orígenes. Justiniano nació en 482 como Flavio Pietro Sabacio en una
aldea llamada Tauresium en Macedonia cerca de Skopje (que curiosamente es la ciudad en
donde nació la Madre Teresa de Calcuta). Su familia, ya lo hemos dicho, no era en modo alguno
aristocrática y no había forma de conjeturar que, eventualmente, dos de sus miembros
accederían al trono del Imperio Romano de Oriente.
La madre de Justiniano tenía un hermano llamado Justino que, un buen día, decidió alistarse en
el ejército y alejarse las labores pastorales. Como ocurre siempre, al ver el mundo, las ideas de
Justino cambiaron y pronto hizo carrera como soldado llegando a formar parte de la guardia del
Emperador y luego a comandarla.
Desde este puesto Justino comprendió que el poder político y el poder militar tenían gran
cercanía y, con buen criterio, mandó llamar a su sobrino Justiniano para que conociese
Constantinopla y aprendiese las maneras ciudadanas al tiempo que estudiaba derecho y
teología.
Justiniano tenía un don natural para el estudio y a lo mejor presentía que en su futuro estas
materias le serían de gran utilidad así que cursó con provecho las instituciones jurídicas romanas
y los dogmas de la Iglesia Católica que, para aquel tiempo, ya constituía la religión oficial del
Imperio.
Esta formación inicial, como veremos luego, sería totalmente determinante en el modo de ver
la vida que Justiniano adoptó para sí e impuso a sus súbditos.
En el 518 Justino, con las acostumbradas intrigas, logra derrocar a Anastasio I y asume el Imperio
Romano de Oriente. Entonces Justiniano comienza una brillante carrera como funcionario
público que lo llevó a ocupar la dignidad de Cónsul Según parece Justiniano comenzó ya en ese
tiempo a ejercer el poder a través de su tío convenciéndose de que, eventualmente, ascendería
al trono de Bizancio.
En el 527 finalmente Justiniano llegó a la más poderosa de las Magistraturas siendo coronado
por su tío y luego aclamado por el pueblo. En ese momento ya había entrado en la madurez y
había adquirido gran experiencia en los asuntos de Estado sumándose a esto la vasta cultura
lograda en los años de formación.
De inmediato se avocó a las tareas del estado tomando a su cargo personal los diversos
quehaceres. Talvez en el celo que ponía en sus labores podemos vislumbrar algo de la
personalidad de Justiniano. Es evidente que se encontraba convencido de tener una misión
superior que requería de todos su esfuerzos, este convencimiento provenía de su profunda fe
religiosa y de su admiración por las glorias del Imperio Romano. Así que la idea general que tenía
se centraba en reunificar el antiguo imperio bajo el amparo del Cristianismo.
Pero las circunstancias históricas que rodearon el advenimiento al poder de Justiniano no eran
las más oportunas para una reunificación imperial. En primer lugar, en el frente oriental se
encontraba la amenaza de los persas y estaban además los otomanos que a la larga harían
sucumbir a Bizancio , por otra parte, esta etapa histórica estuvo llena de controversias religiosas,
de herejías y de persecuciones
Justiniano era un ferviente defensor del Cristianismo de creencias firmes, casi inamovibles,
implacable perseguidor de la herejía y centró su atención en el arrianismo. Se trataba de una
herejía que surgió y tuvo gran difusión casi dos siglos antes de Justiniano. Para entenderla hay
que recordar que la Iglesia Católica sostiene la divinidad de Jesucristo así como el misterio de la
Trinidad es decir la existencia un solo Dios que es Padre, Hijo y Espíritu Santo. Pues bien un
Obispo de nombre Arrio afirmaba a inicios del siglo IV que Jesucristo no era un personaje divino
sino alguien creado por Dios para ayudarlo –lo cual afirman también los Musulmanes- y
agregaba que existe un solo Dios que es el Padre no existiendo la Trinidad. El Concilio de Nicea
condenó esta idea, pese a ello, la herejía prosperó en oriente entre las clases populares.

125
La herejía de Arrio contradice los fundamentos mismos del Cristianismo, como se puede inferir
de lo dicho, por ello muchos emperadores se preocuparon de reprimirla con suma dureza.
Justiniano aplicó su ya conocida energía a este tema con los resultados que trae una persecución
religiosa. El celo religioso de Justiniano habría de traer graves consecuencias a su pueblo y el
consiguiente repudio popular.
Adicionalmente Justiniano convocó al Concilio de Constantinopla en el 553 y prácticamente
obligó al Papa Virgilio a asistir. El concilio condenó como heréticas las ideas de Orígenes que se
referían a la inclusión de ciertos libros en el Antiguo Testamento.
En el aspecto militar, con la ayuda del General Belisario, reprimió la amenaza Persa y logró la
firma de la llamada “Paz Perpetua”. Luego atacó a los vándalos en el norte de África y a los
ostrogodos en Italia. Belisario era un general de experiencia al servicio de Bizancio desde los
tiempos de Justino que, al parecer, no gozaba de la total confianza de Justiniano. Cuando
Belisario no logró defender Roma fue cambiado por Narsés.
También en el aspecto militar hay un episodio lamentable que no es posible ignorar. Ya se ha
mencionado que Justiniano era impopular en los territorios que gobernaba, esta impopularidad
se debía al peso de los impuestos que servían para pagar los altos costos que las guerras y las
reformas del Emperador exigían. Sin embargo existían otras causas para la impopularidad de
Justiniano, causas que algunos historiadores radican en el repudio de la idea de la autoridad
divina del Emperador y en el convencimiento en la tradicional autoridad republicana del pueblo
romano. En este contexto histórico aparece la rebelión de la Nika en la cual destacan dos
facciones, azules y verdes, que protagonizan estallidos de violencia de gran magnitud. Gibbon
aclara el origen de estas facciones “La primera institución de las carreras fue simplemente un
concurso de dos carrozas, cuyos conductores se distinguían por sus libreas blancas y rojas: dos
colores adicionales un verde claro y un azul oscuro, fueron posteriormente introducidos; y como
las carreras se repetían veinticinco veces, cien carrozas contribuían en el mismo día a la pompa
del circo. Las cuatro facciones pronto fueron legalmente establecidas con un origen misterioso
y esos colores se antojaron derivados de las varias apariencias de la naturaleza en las cuatro
estaciones del año: el rojo canicular del verano, las nieves del invierno, las profundas sombras
del otoño, y el alegre verdor de la primavera.
Otra interpretación prefiere los elementos a las estaciones, y la lucha entre el verde y el azul se
suponía que representaba el conflicto entre la tierra y el mar. Sus respectivas victorias
anunciaban una abundante cosecha o una próspera navegación y la hostilidad entre labriegos y
marineros era de alguna forma menos absurda que el ciego ardor del pueblo romano que
consagraba sus vidas y fortunas al color con el cual se habían unido.
Tales tonterías fueron despreciadas y toleradas por los príncipes más sabios: pero los nombres
de Calígula, Nerón, Vitelio, Vero, Cómodo, Caracalla y Heliogábalo estuvieron unidos a las
facciones azul o verde del Circo; ellos frecuentaban sus establos, aplaudían a sus favoritos,
castigaban sus antagonistas y merecían la estima del populacho por la imitación natural o
afectada de sus maneras (…)
Constantinopla adoptó las tonterías aunque no las virtudes de la antigua Roma, y las mismas
facciones que habían agitado el Circo asolaban, con redoblada furia, el Hipódromo. Bajo el
reinado de Anastasio este frenesí popular fue inflamado con celo religioso; y los verdes que
arteramente escondieron piedras y dagas bajo canastos de fruta, masacraron en un festival
solemne a tres mil de sus adversarios azules. Esta pestilencia se difundió de la capital a las
provincias y ciudades de oriente y la distinción deportiva de dos colores produjo las más fuertes
e irreconciliables facciones que sacudieron los cimientos de un gobierno débil (…)
Una unión secreta a la familia o secta de Anastasio se imputaba a los verdes; los azules eran
celosamente devotos de la causa de la ortodoxia y de Justiniano, y su agradecido patrono
protegió más de cinco años los desórdenes de una facción cuyos oportunos tumultos
gobernaban el Palacio, el Senado, y las capitales de oriente.” Estas facciones ocasionaron
grandes males tal como lo señala Procopio de Cesárea : “Y cuando considero el sacrificio de las

126
luchas civiles que tuvieron lugar en Bizancio y en el resto de las ciudades, mi conclusión es que
se perdieron tantas vidas de este modo como en las guerras.
Rara vez se vieron la justicia y el castigo imparcial por los crímenes cometidos, y el Emperador
brindó su apoyo entusiasta a una de las dos facciones; de manera que, naturalmente, sus rivales
tampoco se sometieron sin luchar.
Todos ellos apelaron a recursos desesperados, sin considerar para nada las consecuencias, los
de una facción porque eran los más débiles, los otros por la razón opuesta.
A veces marchaban al mutuo encuentro en masa, a veces luchaban en pequeños grupos, o,
también tendían celadas a adversarios individuales; y durante treinta y dos años, jamás
desaprovecharon la oportunidad de practicar brutalidades espantosas los unos contra los otros,
mientras que al mismo tiempo los magistrados responsables del orden público los sentenciaban
permanentemente a muerte.
Pero, aun así, el castigo por los crímenes cometidos recaía casi enteramente en los verdes.
Tales fueron los desastres que, en época de este demonio con forma humana, sobrevinieron a
la raza humana en su totalidad, desastres por los que Justiniano, como emperador reinante,
debe llevar la responsabilidad”
Frente a textos como estos hay que tener en cuenta que Procopio muy difícilmente era imparcial
y sus opiniones son siempre contrarias a Justiniano sea cual sea el hecho que narre. Para un
mejor entendimiento de lo antes citado hay que aclarar que las facciones azules y verdes se
transformaron en auténticos partidos políticos, de tendencia aristocrática el de los azules y de
tendencia democrática y popular el de los verdes. La culminación de esta rebelión se dio en el
Hipódromo al inicio de unos juegos que Justiniano presidía cuando fue ofendido por un orador
miembro del partido de los verdes lo que trajo como consecuencia un enfrentamiento con los
azules en las calles. Sorprendentemente al tratar la guardia estatal de sofocar la violencia logra
que las dos facciones se unan y se rebelen contra el poder Imperial. La funesta consecuencia de
esta rebelión fue la muerte de treinta mil personas a manos de un ejército conducido por
Belisario.
Capítulo aparte en la vida de Justiniano constituye su relación con la Emperatriz Teodora con
quien convivió y se desposó en sus años juveniles. Teodora era también de origen humilde, más
aún, era actriz y este oficio estaba muy mal visto desde los tiempos de esplendor del Imperio
Romano de Occidente, en efecto ya en tiempos de Tiberio se promulgaron medidas en contra
de los actores como lo cuenta Tácito: “La desordenada y excesiva libertad del teatro , que
comenzó el año precedente, reventó en esta ocasión con daño más grave. No sólo hubo
muertos, en efecto, de gente del pueblo (...)
Tratase en el Senado de esta sedición y hubo votos de que los pretores pudiesen azotar a los
histriones (...) y entre las cosas que se decretaron para evitar los desórdenes de sus autores, las
más notables fueron: ‘ que ningún senador entrase en casa de comediante; que ningún caballero
los acompañase en público ni los llevase a su lado, y que no fuese lícito verlos representar sino
en el teatro” Desde ese entonces el prestigio de la profesión actoral no hizo sino decaer.
Adicionalmente Teodora era hija del cuidador de los osos en el hipódromo y no tenía
pretensiones aristocráticas de ninguna clase. Justiniano se enamoró y logró que su tío Justino
mejorase la condición de los actores y moderase las leyes que los proscribían.
Justiniano vivió en concubinato con Teodora por no poder desposarla, sin embargo, a la larga
lograron vencer los obstáculos y a través del matrimonio con Justiniano la antigua actriz accedió
al estado de patricia. Luego cuando su esposo ascendió el trono logró el título de Emperatriz.
Podría acabar aquí la vida pública de Teodora y ser recordada sólo como la esposa de Justiniano,
pero su papel en la historia de Bizancio fue de gran importancia. Se dice que tenía notable
influencia en todos los asuntos del Estado y que logró la promulgación de leyes en defensa de la
mujer.
Se dice además que tenía una belleza hipnotizante y que su acto circense de juventud era un
tanto obsceno. Hay quien recuerda que alguna vez ejerció la prostitución. De todas maneras

127
resulta innegable que constituye un personaje histórico de extremo interés y no sólo por haber
sido desposada por Justiniano.

Actividades de aprendizaje recomendadas

Revise algunas de las muchas películas que se han realizado con referencia a la historia romana.
Son de especial importancia: La Caída del Imperio Romano (Anthony Mann, 1964) o Julio César
(Joseph L. Mankiewicz, 1953).
Comprobemos cuanto hemos logrado aprender en esta última unidad realizando la siguiente
autoevaluación.

Autoevaluación
La creación del tribunado de la plebe se consolidó con la expedición de la Lex Valeria.
Verdadero
Falso

Roma no era una sociedad democrática.

Verdadero
Falso

La tenencia de las tierras de cultivo no constituyó un problema entre los patricios y los
plebeyos.
Verdadero
Falso

Justiniano fue querido en su tiempo y su obra valorada.

Verdadero
Falso

Flavio Pietro Sabacio fue conocido como Justiniano.

Verdadero
Falso

Justiniano fue coronado en el 527.

Verdadero
Falso

Justiniano era un ferviente defensor del Cristianismo.

Verdadero
Falso

El Concilio de Nicea condenó el arrianismo.

Verdadero
Falso

Justiniano convocó al Concilio de Constantinopla.

Verdadero
Falso

Justiniano, con la ayuda del general Belisario reprimió la amenaza persa.

Verdadero
Falso

128
 Unidad 12. El estoicismo.
12.1 Antecedentes griegos
Como la mayoría de las escuelas filosóficas de la antigüedad el estoicismo nació en Grecia con
algunos maestros muy peculiares; lo comprobaremos leyendo las páginas 153 a 156 del texto
básico.

A. ÉTICA ROMANA: EL ESTOICISMO

El Derecho tiene fuerte relación con la ética. Son, sin duda, respetables en extremo las teorías
que proclaman la autonomía del Derecho respecto de todas las otras disciplinas humanas, pero,
no creo ofender demasiado estas apreciaciones si digo que las normas jurídicas, en el fondo,
tienen siempre fundamentos históricos, éticos y morales.
Una vez dicho esto puede vislumbrarse la utilidad de realizar una revisión del estoicismo como
parte del fundamento ético del Derecho Romano.
No pretendo afirmar que cada una de las disposiciones del derecho Romano tenga su origen en
la moral estoica. Sería absurda una opinión semejante porque el estoicismo como doctrina
surgió alrededor de cuatrocientos años después de la fundación de Roma, y su difusión en
aquella ciudad no tuvo lugar sino en los tiempos del Imperio. Sin embargo, si puedo decir que
fue la doctrina con más influencia en la clase gobernante de Roma hasta la llegada del
Cristianismo.
Y se puede afirmar, además, que muchos héroes de la historia romana – en cuanto se recuerdan
por su valor, su indiferencia hacia la muerte, y su sacrificio por los demás- son ejemplos de la
ideal conducta estoica.

1. ANTECEDENTES GRIEGOS
Se reconoce, generalmente, a Zenón de Citio como fundador del estoicismo, Nacido en Chipre
en el 336 a. C. , fue discípulo de la Academia de Platón pero planteó una filosofía propia de
honda trascendencia ética que, a la larga, constituiría el fundamento de la moral romana en los
tiempos del Imperio.
Según cuenta una leyenda Zenón tenía antecedentes fenicios y semíticos, su padre estaba
entregado de lleno al comercio y hasta los treinta años nuestro filósofo se dedicó también a esta
labor. Dice la leyenda que un buen día naufragó con su barco y perdió la carga que llevaba
quedándose varado en el puerto de Piero. Para matar el tedio y consolarse de su pérdida se
consiguió un ejemplar de los Comentarios de Jenofonte. Este texto lo impresionó y comprendió
que su vida no debía necesariamente estar orientada a la obtención de riquezas. Dice la leyenda,
así mismo, que interrogó a un librero sobre como hablar con un hombre del temple de Jenofonte
y se dice que éste le señaló a un cínico de nombre Crates que a partir de ese momento se
convirtió en su maestro iniciándolo en el camino de la filosofía pero sin lograr convertirlo a sus
doctrinas.
Una cosa es segura, Zenón, a partir de este punto, ya ni siquiera consideró volver a sus negocios
y encontró que, definitivamente, el filosofar y el enseñar serían su camino. Para lograr estos
objetivos, al igual que muchos otros maestros griegos decidió tomar discípulos y aleccionarlos
de forma independiente en un lugar distintivo de la urbe en donde su escuela pudiera ser
fácilmente identificable. Para ello escogió el pórtico pintado por Polignoto que, al parecer, era
de vivos colores y llamativo. El nombre de la doctrina de Zenón proviene del lugar donde
impartía sus lecciones (la palabra griega para designar un pórtico es stoa) así a sus ideas se les
dio el nombre de estoicismo.
Existen, sin embargo, versiones menos novelescas de la llegada de Zenón a la filosofía. Se dice
que su padre comenzó a alimentar al joven Zenón con los textos de diversos filósofos hasta que
él mismo, a la edad de 22 años y siendo poseedor de una gran fortuna se dedicó al estudio de la
filosofía, no sólo con el cínico Crates, sino también con un maestro de Megara y luego con los
filósofos de la Academia.

129
Según parece Zenón tenía un aspecto moreno y alargado que le daba cierto parecido con una
rama seca, por eso lo apodaban “el sarmiento egipcio” (ya desde aquel tiempo los alumnos
apodaban a sus maestros). Una de sus características más originales consistía en su cuello
torcido y en su manera de andar inclinada a un lado lo cual no contribuía a que se olvidase su
apodo. A más de todas las particularidades antes descritas, Zenón no gozaba de fluidez en la
expresión oral, por lo cual su nombre como líder del estoicismo quedó relegado frente a varios
de sus discípulos.
El seguidor más destacado fue, probablemente, Crisipo, justamente llamado “el estoico”,
aunque no fue estudiante directo de Zenón sino que se inició en las doctrinas estoicas a través
de Cleantes quien si conoció personalmente a Zenón.
Crísipo fue Chipriota como Zenón. Sus ideas completaron y reformaron la doctrina estoica, entre
ellas, talvez la más destacable es la que se refiere al pneuma es decir al soplo, al influjo de vida
que la divinidad otorga a todas las cosas y por el cual todas las cosas tienen, en sí, parte de la
divinidad. Crísipo ocupó la jefatura de la escuela de los estoicos y le siguieron a el muchos
personajes menores que no contribuyeron a la principal finalidad de esa escuela: el filosofar.
Entre ellos, pese a que la historia no lo recuerda especialmente, tiene singular importancia para
nuestros fines un tal Diógenes de Babilonia a quien diversos historiadores coinciden en atribuir
la introducción del estoicismo en Roma.
Estando Diógenes de Babilonia en Roma como enviado del Gobierno Griego y teniendo acceso
a las altas esferas sociales, aprovechó la oportunidad para difundir su doctrina entre los romanos
de mayor influencia. A partir de aquí gozó de gran popularidad y vivió hasta avanzada edad
rodeado de honores. Según afirma Cicerón, en algún momento escribió una obra de leyes, de
existir esta obra, sería el primer vínculo directo entre el estoicismo y el Derecho Romano.
Sin la feliz iniciativa de Diógenes Babilonio el estoicismo probablemente hubiera quedado como
una de las muchas curiosidades filosóficas de la antigua Grecia con su cohorte de originales
filósofos.

12.2 Séneca
Es curioso pensar que este Filósofo, de fama universal desde la antigüedad, tuvo un fin trágico.
Para saber más leamos las páginas 156 a 158 del texto básico.

2. SENECA
Lucio Anneo Séneca , nació a inicios de la era Cristiana y vivió y murió bajo el poder de algunos
de los más corruptos emperadores de la historia Romana. Para cuando Séneca se encontró en
edad de filosofar las ideas estoicas habían sido introducidas en Roma desde hacía tiempo.
Nuestro filósofo gozó siempre de una posición acomodada y estuvo muy cerca del poder y de
sus peligrosos manejos. Bajo el imperio de Calígula fue cortesano y gozó del favor de la corte
imperial, con Claudio conservó su puesto y, finalmente, con Nerón alcanzó su máximo esplendor
político al convertirse, primero en preceptor del Emperador y luego en funcionario del gobierno
imperial.
Gozando de tan altas prebendas Séneca es la prueba viviente de la gran influencia que tuvo la
ideología estoica entre las clases acomodadas de Roma. Curiosamente Séneca no era romano,
ni siquiera italiano, había nacido en el sur de la península ibérica, en la ciudad de Córdoba, su
padre gozaba de los beneficios de la cultura y se propuso instruir adecuadamente a su hijo
enviándolo a Roma en donde, sin duda, tenía mejores posibilidades educativas.
La vida de Séneca pese a lo que pudiera parecer no estuvo exenta de disgustos y peligros sujeta
como estaba al capricho de los emperadores. Fue condenado a destierro por el Emperador
Claudio y reivindicado por Agripina, la madre de Nerón, quien pretendía que su nombre
perdurase en la historia siquiera con una anécdota decente y vislumbraba que la guía de Séneca
sobre el joven Nerón podría ser de utilidad para el futuro emperador. Tácito refiere el hecho:
“Agripina, pues, por no darse a conocer solamente en las cosas mal hechas, impetró remisión
de su destierro a Anneo Séneca, y juntamente el oficio de pretor; no ignoraba que con esto daba

130
gusto al pueblo por el esplendor de los estudios del filósofo, y deseaba, por otra parte, que
Domicio saliese de la niñez a la juventud debajo de la doctrina de tal maestro, y pudiese gozar
de sus consejos para efectuar las esperanzas del dominio que esperaba”.
No faltó tampoco quien calumniase a Séneca por envidia del éxito que tenía como abogado y
como magistrado. Así un rival llamado Suilio resultó condenado gracias a Séneca culpado de un
grave delito: el defender causas por dinero. Este hecho resultaba delictuoso puesto que se
consideraba que el abogado no debía cobrar sino sólo recibir los donativos que se llaman
honorarios. Suilio afirmaba de Séneca: “Que era enemigo de los amigos de Claudio, por quien
justísimamente había sido desterrado; que acostumbrado a estudios viles y a enseñar a gente
moza , ignorante y sin experiencia, tenía envidia a los que ejercitaban en defensa de los
ciudadanos su elocuencia incorrupta y viva” y a todos estos vituperios agregaba: “¿Con que
sabiduría, con cuales preceptos de filósofos en solos cuatro años de amistad con el príncipe ha
podido juntar Séneca cerca de ocho millones de oro (trescientos millones de sestercios) de
hacienda?” y agrega detalles: “ Si no, veamos, ¿hace otra cosa otra en Roma que coger, como
red barredera, legados de testamentos, haciendas de los que mueren sin hijos, y con las
excesivas usuras destruir a Italia y las provincias?”. Por supuesto que el tal Suilio, como asesor
del Emperador Claudio había cometido terribles crímenes y bajezas que eran bien conocidas en
aquel tiempo.
Este género de calumnias continuaron aumentando y, cuando Nerón comenzó a perderse en sus
vicios y sus extravagancias, los enemigos de Séneca aprovecharon para sugestionar al
Emperador en su punto más débil: la vanidad. Entonces dijeron de Séneca que: “no se cansaba
jamás de ir aumentando sus grandes riquezas con exceder en mucho a lo que convenía a una
persona particular; que procuraba granjear el favor de los ciudadanos (…) que se atribuía a sí
sólo el loor de la elocuencia, y que se había dado a componer versos después que Nerón había
mostrado afición a este ejercicio, como en emulación y competencia suya (…) que era contrario
público de los gustos del príncipe (…) y se burlaba de su voz las veces que cantaba” Como cabe
suponer esta clase de injurias hicieron su efecto en Nerón y Séneca, sagazmente, vio en peligro
su vida así que suplicó al Emperador que le permitiera retirarse y que procuradores
administraran por él las riquezas que tanta envidia causaban a sus detractores. Según narra
Tácito en un momento de su alocución Séneca se cuestiona su modo de vida y lo confronta con
sus propias enseñanzas: “Me digo muchas veces a mí mismo: ¿Qué es esto, Séneca? Eres tú
aquel cordobés que, aunque nacido de un linaje ordinario de caballeros, te cuentan hoy entre
los mayores grandes de Roma? ¿Eres tú aquel cuya moderna nobleza resplandece entre las más
ilustres y antiguas de esta ciudad? ¿Dónde esta aquel ánimo que solía contentarse con cosas
moderadas?” Pese a la elocuencia del filósofo Nerón, que seguramente ya se encontraba muy
acostumbrado a este tipo de argumentos, no se dejó convencer y le negó la solicitud señalándole
que el pedido de quitarle sus riquezas y de otorgarle el retiro podría explicarse, no por la
disposición de ánimo del filósofo, sino más bien por temor a la crueldad del príncipe.
La situación política de Séneca continuó agravándose paulatinamente. Un buen día un numeroso
grupo de ciudadanos cansados de las locuras y los abusos de Nerón decidieron conjurarse en su
contra para deponerlo del trono y elevar en su lugar a Cayo Pisón que gozaba de gran aprecio
entre las clases acomodadas de Roma y de quien se decía que tenía nobles cualidades entre las
cuales se destacaba su elocuencia como abogado, si bien se lamentaba la relajación de sus
costumbres.
La conjura fue descubierta y numerosos ciudadanos fueron asesinados. De un modo u otro
Séneca resultó involucrado en el escándalo y Nerón mandó que se le informase que había sido
condenado a muerte. Si bien el mensajero destinado para este efecto fue un Tribuno a última
hora desistió de ejecutar la orden de manera personal y envió a un centurión para este efecto.
El centurión no permitió que Séneca hiciese testamento así que el filósofo se dirigió a los
presentes diciéndoles que “que les dejaba una sola recompensa, aunque la mejor y la más noble
que les podía dar, que era el espejo y el ejemplo de su vida” Luego junto con su esposa, quien

131
escogió acompañarlo en la muerte, se abrieron las venas. Si bien murió Séneca, su esposa fue
salvada a última hora por Nerón.

12.3 Epicteto
Este personaje era un esclavo filósofo, he aquí una curiosa combinación. ¿Interesado en saber
más? Revise las páginas 158 a 160 del texto básico.

3. EPICTETO
La vida de Séneca nos ha mostrado la penetración de las ideas estoicas entre la aristocracia
romana. Por el contrario Epícteto representa la difusión del estoicismo entre el pueblo y los
estratos más humildes de la sociedad romana.
En efecto, Epícteto fue un esclavo que perteneció a la casa de Nerón y cuyo amo directo también
había sido antes un esclavo. Así que podemos imaginar la muy triste situación que le tocó vivir
a este hombre. Nació en Hierápolis, una ciudad que hoy se encuentra en Turquía si bien en aquel
tiempo se consideraba Griega, y desde su juventud se instruyó en la filosofía estoica cuyas
prescripciones le habrían de ser de mucha utilidad a lo largo de su vida.
Sabemos bien que la condición de esclavo en Roma no se encontraba entre las más deseables,
como muchos otros pueblos de la antigüedad, los romanos dejaban para los esclavos las tareas
más duras y en las condiciones más difíciles. Desde los trabajos del campo hasta las labores
hogareñas se encontraban al cuidado de los esclavos. Pero, en el Imperio, los esclavos
desempeñaban también tareas de cuidado y educación de los niños y por eso las familias
acomodadas debían necesariamente contar en sus casas con un esclavo instruido y de
preferencia talentoso. De esta manera aseguraban una cierta calidad en la educación de los hijos
y les otorgaban la posibilidad de que en el futuro, instruidos en la filosofía, la retórica y el
derecho pudieran desempeñarse, mal o bien, como abogados o funcionarios imperiales.
Por esta parte Epícteto tenía asegurado un modesto pasar lo cual, dada la doctrina que
profesaba, no tenía en realidad gran importancia. De una manera u otra Epícteto se convirtió en
un hombre libre y con la oportunidad de brindar sus enseñanzas a un público más amplio. Pero
esta suerte duró poco tiempo dado que en el año 89 (cuando Epícteto bordeaba los cuarenta
años) el Emperador Domiciano decidió expulsar a los filósofos de Roma, así que su fama de sabio
le granjeó el exilio en Grecia. Al parecer el motivo de esta expulsión fue la severa censura de las
costumbres que realizaba la filosofía estoica, sus constantes llamados a la vida sencilla y al
desprecio del lujo y la molicie en que desperdiciaban sus vidas los aristócratas y sobre todo la
idea de igualdad entre los hombres que de una forma u otra socavaba los cimientos de la
sociedad romana.
Seguramente sin proferir queja alguna – pues así lo exige el estoicismo- Epícteto realizó el viaje
por el Mediterráneo y se estableció en Nicópolis en donde continuó sus enseñanzas fundando,
al estilo de sus remotos predecesores griegos, una escuela. Su trascendencia como filósofo
comienza a partir de este momento porque uno de sus alumnos, Flavio Arriano, tuvo la
precaución de escribir las enseñanzas de su maestro y extrajo de ellas varios libros de los cuales
un manual llamado “Enquiridión” ha tenido mayor difusión.
Flavio Arriano sería luego un importante funcionario imperial que alcanzaría el rango de
Gobernador de donde se puede inferir que fue el vector por el cual las enseñanzas de Epícteto
retornaron a Roma.
Epícteto, al igual que Séneca, sabía bien lo variable que puede ser la fortuna bajo los caprichos
de un Emperador y conocía que la felicidad humana no puede depender de los vaivenes de la
suerte porque en este caso sería imposible asegurar la felicidad de nadie.
Por otra parte, encontramos en Epícteto que es necesario tener la voluntad interna de alcanzar
la virtud de manera que podemos relacionar esta idea con la noción romana de la justicia
concebida como una constante y perpetua voluntad de dar a cada cual lo que le corresponde.
Es decir que tanto la virtud en general como la justicia en particular no dependen de las
condiciones externas de la sociedad sino del sentido ético del individuo.

132
12.4 Marco Aurelio
Este Filósofo que accidentalmente también fue Emperador ejerce gran influencia en el
pensamiento occidental. Revise, para saber más, las páginas 160 a 162 del libro de texto.

4. MARCO AURELIO
Sin duda el representante máximo del estoicismo en Roma fue el Emperador Marco Aurelio.
Nacido como Marco Annio Vero fue adoptado por el Antonino Pío y a través de esta vía accedió
al Imperio cuando tenía cuarenta años. Al acceder al trono ya tenía experiencia administrativa
porque se encontraba cercano al poder desde los veinticuatro años
Así, si Séneca y Epícteto padecieron las vicisitudes del poder desde una perspectiva subordinada,
Marco Aurelio las vivió desde la máxima posición de poderío de su tiempo.
Fue el Emperador Adriano quien inició la carrera política de Marco Antonio cuando, a muy
temprana edad, recomendó a Antonino Pío que lo adoptara, seguramente habiéndose
percatado de las tempranas virtudes del futuro filósofo. A partir de que es adoptado y comienza
a frecuentar el mundo político logra la dignidad de Cónsul en dos ocasiones.
Al mismo tiempo que escala en su carrera política también persevera en su afición a la doctrina
estoica. A los doce años de edad ya adoptó la vestimenta y el modo sencillo de vida de los
estoicos y a lo largo de su vida se sometería a toda clase de privaciones y a un ascetismo que no
se compadecía con su dignidad de Emperador. Si recorremos las biografías de los antecesores
de Marco Aurelio encontraremos que no escatimaron en ningún momento el lujo y la
ostentación en cada uno de sus actos de modo que resulta elogiable que un hombre, de quien
se esperaba que se dedicara a la misma vida que otros gobernantes, escogiera más bien una
vida sencilla, cercana a la naturaleza y guiada por severos principios morales.
Gran parte de esta inclinación se debe, seguramente, a la esmerada educación que recibió en
su mocedad. Se formó bajo las enseñanzas de Herodes Atico, Marco Cornelio Frontón, Sexto de
Queronea entre otros. Fue, además, un lector devoto del “Enquiridión” de Epícteto y tenía en
gran estima las enseñanzas de este filósofo.
Pero no le fue dado a Marco Aurelio el permanecer en Roma en su Palacio Imperial. Cuando
asumió el poder se encontró con que existían graves amenazas militares en contra del Imperio
y que debía partir a la guerra, de manera que la mayor parte de su reinado lo pasó en los campos
de batalla, en los campamentos con sus soldados, en largas expediciones a lugares lejanos.
La mayor parte de sus batallas las libró a lo largo del Danubio, en la Europa central, contra tribus
germanas conocidas por su ferocidad. Julio César ya narra en la Guerra de las Galias que estas
tribus se caracterizaban por su valor en combate y por su habilidad en el manejo de sus monturas
de manera que en sus primeros encuentros con los romanos lograron minar el ánimo de los
legionarios. Para el tiempo de Marco Aurelio habían sido muchos los encuentros bélicos entre
estas tribus y las tropas imperiales de manera que se trataba de enemigos conocidos,
endurecidos por años de lucha y con un resentimiento de siglos por la opresión romana. Como
era de esperarse fue una guerra difícil, de larga duración, de constantes avances y retiradas.
Teniendo en cuenta además los largos inviernos, la falta de alimento y abrigo, las quejas de los
soldados y la atención de los asuntos políticos en la lejana Roma se puede decir que sólo una
personalidad equilibrada como la de nuestro Emperador Filósofo podía sobrellevar esta
situación.
Marco Aurelio debió combatir también en el cercano oriente a la tribu de los Partos. En las orillas
del río Éufrates, cerca de donde se supone que alguna vez estuvo el paraíso terrenal, logró
vencer a sus enemigos y apoderarse de parte de la Mesopotamia.
En todos estos quehaceres bélicos se dio tiempo para escribir sus famosas “Meditaciones” que
están dirigidas fundamentalmente a sí mismo. He aquí un libro de filosofía de gran originalidad.
Su Rn no es que otros lo lean, o lo alaben, es simplemente un medio para la corrección moral
del propio escritor. A lo largo de sus páginas Marco Aurelio constantemente se recrimina por su
errores y se recuerda a sí mismo la necesidad de obedecer a su guía interior, de ser indiferente

133
a la circunstancias externas, de tratar a los otros con justicia y de tener a todos los humanos
como iguales. Estas ideas, viniendo de un hombre con el inmenso poder de un Emperador
resultan, desde nuestra óptica actual, completamente revolucionarias y capaces de cambiar
toda la estructura del mundo antiguo. Marco Aurelio respetaba demasiado la estructura política
romana como para introducir cambio alguno en ella. Se ocupó eso sí de mantener en orden los
asuntos del Estado, sobre todo la economía y la defensa. Se vio obligado a endeudarse y a vender
parte de su patrimonio para poder solventar los gastos inmensos que demandaban las campañas
militares en un tiempo en el cual el ejército ya no estaba conformado por orgullosos ciudadanos
romanos que ostentaban la insignia del senado del pueblo de Roma, sino más bien por esclavos
y mercenarios que peleaban por su vida y por una paga antes que por cualquier orgullo patrio.
Llama la atención el hecho de que las Meditaciones no hayan sido escritas en latín sino en griego.
¿Significa esto, acaso, que Marco Aurelio en este punto de su vida se sentía lejano de la cultura
romana? ¿O simplemente deseaba mantener en privado sus escritos y optó por otra lengua para
que ninguno de sus allegados pudiera enterarse de sus pensamientos?
Aún con todas sus cualidades Marco Aurelio fue incapaz de ver y de valorar un fenómeno que,
en aquel tiempo, estaba tomando proporciones gigantescas: el Cristianismo. No conoció nunca
las enseñanzas cristianas y no pudo entenderlas. Seguramente para el Emperador fue otro culto
oriental extraño a las costumbres romanas.
La muerte lo sorprendió -valiéndose de la peste- en las afueras de Viena, en una de sus
numerosas campañas.

12.5 Doctrina Estoica

Finalmente, en las p áginas 162 a 164 del texto básico encontraremos un resumen de la doctrina
estoica.

5. DOCTRINA ESTOICA
La filosofía estoica es relativamente sencilla se puede condensar en cinco elementos:
a) Participación en la divinidad
b) Existencia de un guía interior
c) Indiferencia de lo externo
d) Predominio de la razón sobre las pasiones
e) Igualdad de todos los hombres
Con respecto a la participación del hombre en la divinidad hay que advertir que los estoicos
profesaban una forma de panteísmo que pretendía ver a los dioses en todo el orden natural
asumiendo que el espíritu que creó el universo forma parte de cada ente existente.
En el hombre la divinidad está presente bajo la forma de la razón que, en última instancia, es su
expresión más pura.
Teniendo la naturaleza un origen tan elevado, su ley principal, es la observancia de la virtud, de
forma que, quien es virtuoso se limita a seguir las órdenes de la naturaleza. Marco Aurelio
recalca sobre este punto: “Es preciso tener siempre presente esto: cual es la naturaleza del
conjunto y cuál es la mía, y cómo se comporta esta respecto a aquella y que parte, de que
conjunto es; tener presente también que nadie te impide obrar siempre y decir lo que es
consecuente con la naturaleza de la que eres parte”
Epícteto también insistía en este punto aconsejando como una de las finalidades de la educación
el conocimiento de lo que está en poder del hombre y de lo que corresponde a la naturaleza y
por tanto, está fuera del alcance de la voluntad humana. Pero, si se encuentra bajo el poder de
la voluntad de los hombres la virtud y buscando la virtud se sigue las leyes de la naturaleza.
La existencia de un guía interior que conduce los pasos de los hombres por la senda de la virtud
es un postulado que se deduce de la presencia de la divinidad en todos los seres. Esta parte de
la divinidad en cada uno se constituye en un guía que nos señala lo correcto y lo incorrecto y
que nos lleva a respetar el orden natural evitando todo aquello que lo contraría. Pero el ruido
del mundo y las propias pasiones acallan la voz de este guía y no siendo posible atender a sus

134
preceptos nos perdemos fácilmente en el camino de la vida. De ahí la necesidad,
constantemente proclamada por Marco Aurelio, de escuchar esta voz acallando a las pasiones.
Sobre la indiferencia de lo externo, los filósofos estoicos opinaban que el sabio debe seguir el
orden de la naturaleza que es el orden divino. Al seguir este orden se sabe que cualquier cosa
que suceda no es en sí ni buena ni mala sino que tiende hacia un Rn más elevado que
desconocemos, de manera que todo está orientado hacia el bien. Entonces, resulta vano el
preocuparse por las variantes circunstancias de la fortuna y resulta prudente adoptar una
actitud de impasibilidad tal que pueda decirse que “se cae tranquilamente bajo las ruinas del
universo” o pueda proclamarse ante las desgracias: “este es el precio que debo pagar por el don
de la impasibilidad”. Esta impasibilidad eventualmente nos lleva al estado de éxtasis total
llamado “ataraxia”. El estoicismo estricto no hace diferencia alguna entre las diversas
circunstancias humanas y considera que son todas moralmente indiferentes, así la salud y la
riqueza no son en rigor mejores que la enfermedad y la pobreza, acaso, siendo benévolos, se las
puede considerar preferibles.
Vistas todas las prescripciones anteriores de la filosofía estoica y su severa condenación de las
pasiones, cae por su propio peso que estas deben ser vencidas por el poder de la razón. La razón,
como ya se ha dicho antes, es la forma más elevada de la divinidad y así ha sido repartida a todos
los hombres para hacer uso de ella en todas las circunstancias de la vida. Entonces el sabio
deberá preferir siempre la razón al instinto y llevar su vida siempre con la voluntad constante de
subordinar las pasiones bajo el poder de la razón. Entre las pasiones se consideran de mayor
peligro al placer, al dolor, al deseo y al temor. Pese a la debilidad humana que hace que en
numerosas ocasiones los instintos y las pasiones gobiernen, debe mantenerse esta voluntad
favorable a la razón aun sabiendo que en determinados momentos se fracasará.
Y por último revisaremos el precepto estoico de mayor valor humano y que otorga a la ética
estoica mayor importancia que cualquier otra concepción axiológica de la antigüedad: la
igualdad entre todos los hombres. Ya Epícteto proclamaba esta fraternidad reclamando la
necesidad del amor a la humanidad y de la actitud benevolente y no dañina con los demás y
prohibiendo el devolver el mal con mal. Marco Aurelio ratifica esta idea señalando que el
hombre ha nacido para hacer el bien y para cooperar con los demás porque todos participamos
la misma naturaleza y el mismo soplo de la divinidad.
Un esclavo y un emperador compartieron esta doctrina que, pese a los siglos que han
transcurrido, mantiene la vigencia de sus severos principios.

Autoevaluación
Se reconoce a Zenón de Citio como fundador del estoicismo.
Verdadero
Falso

Séneca gozó siempre de una posición acomodada.

Verdadero
Falso

Epícteto fue amo de muchos esclavos.

Verdadero
Falso

Marco Aurelio escribió las “Meditaciones”.

Verdadero
Falso

Las “Meditaciones” fueron escritas en griego.

Verdadero

135
Falso

Marco Aurelio fue incapaz de valorar el Cristianismo.

Verdadero
Falso

La doctrina estoica cree en la existencia de un “guía interior”.

Verdadero
Falso

La doctrina estoica aconseja el predominio de las pasiones sobre la razón.

Verdadero
Falso

La doctrina estoica propugna la igualdad de todos los hombres.

Verdadero
Falso

Los estoicos creían que el sabio debe seguir el orden de la naturaleza

Verdadero
Falso

136
¿Cuál de los siguientes procedimientos se caracterizó por ser verbal, solemne y con términos
sumamente precisos
El procedimiento formulario
El procedimiento por acciones de ley
El procedimiento extraordinario.

¿Cuál de los siguientes procedimientos se caracterizó por ser: verbal solemne y con términos
sumamente precisos?
el procedimiento formulario
el procedimiento extraordinario
el procedimiento por acciones de ley.

¿El imperio Romano fue el estado más grande que abarcaba alrededor de 3.5 millones de
millas de cuadras?
verdadero
falso.

¿La fuerza o poder atribuida en el organismo social a la autoridad del juez se llama
procedimiento?
verdadero
falso.

¿Las constituciones imperiales se basaban en la simple voluntad del emperador?

verdadero
falso.

¿Para efectos de nuestro estudio ,constituyen fuentes de derecho romano los mecanismos
jurídicos y textos legales que dieron origen al cuerpo de estudios que constituyen el objeto de
nuestra materia?
verdadero
falso.

¿Se puede considerar que Proceso y juicio son sinónimos ?

verdadero
falso.

Al referirnos a las personas físicas hablamos de las:

personas humanas
instituciones
sociedades.

Concilia plebis eran las asambleas de:

Los plebeyos
Los romanos
Los patricio.

Cuál de los siguientes es un impedimento absoluto para el matrimonio

Los votos de castidad
La cognación
El parentesco de espíritu.

Cuál de los siguientes es un impedimento relativo para el matrimonio:

137
El adulterio
La esclavitud de uno de los cónyuges
Los votos de castidad.

El acceso a los honores y cargos públicos eran exclusivo para los;

ciudadanos romanos
ediles
cónsules.

El código de Alarico se considera como influencia romanistica del:

Derecho Romano
Derecho Frances
Derecho Español.

El código Napoleónico tiene los siguientes libros

Persona, propiedad y sus modificaciones y modos de adquirir la propiedad
Personas y propiedad en la que se incluye las sucesiones
Personas, sucesiones, sistema de gobierno.

El derecho de gente o ius gentium tuvo relación con la aplicación de:

El jus
El fas
La equidad.

El derecho romano dificulta el estudio del derecho comparado por cuanto los ordenamientos
jurídicos son distintos en cada país?
verdadero
falso.

El Digesto conocido con el nombre griego de Pandectas es;

la compilación de los libros que contienen las opiniones de los jurisprudentes
la compilación de XVII tablas
el compendio de las constituciones de los Emperadores.

El enjuiciamiento sobre asuntos penales era:

Elección del magistrado que lo llevaba
De carácter público
De carácter privado.

El enjuiciamiento sobre asuntos penales era:

De carácter privado
Elección del magistrado que lo llevaba
De carácter público.

El parentesco en línea recta

está basado en la ley
va de ascendientes a descendientes
se eleva hasta el tronco y baja hasta el pariente que corresponde.

En el derecho público es fundamental:

El principio de proporcionalidad
El principio de legalidad

138
La justicia.

En la familia romana el pater familia era:

sui juris
alieni juris
todas las anteriores.

En las familias romanas quien podía hacer uso del dominiun, era:
El filius
El monarca
El pater familia.

En roma existieron:
Tres clases por procedimiento :por acciones de ley, formulario y extraordinario.
Una sola clase de procedimiento :el establecido en la ley de la XII tablas
Dos clases de procedimiento :por acciones de ley y extraordinario.

En tiempo de la República, se estableció la existencia de un magistrado llamado pretor, cuya

labor era:
Elaborar leyes
Administrar justicia
Absorber consultas legales.

Existen dos vertientes del derecho en general, el derecho sustantivo y el derecho adjetivo ;el
derecho adjetivo se define como el que
regula las relaciones entre particulares
limita el campo de nuestros derechos
nos señala lo que debemos hacer para efectivizar nuestros derechos.

Existen dos vertientes del derecho en general, el derecho sustantivo y el derecho adjetivo; se
define como:
El que nos señala lo que debemos hacer para efectivizar nuestros derechos
El que regula las relaciones entre particulares
El que limita el campo de nuestros derechos.

La formas de gobiernos en la historia francesa, fueron:

Monarquía, república, e imperio
República e imperio solamente
Un órgano consultivo del monarca.

La pérdida del estado de ciudadania correspondio a

Capitis deminutio media
capitis diminutio minima
capitis diminuto maxima.

La posición de los romanos ocupaban dentro de su familia era fundamental para determinar
su capacidad de;
comprensión
técnica
jurídica.

139
La tutela en la que preferían a los agnados y luego con justiniano se dio preferencia a la familia
de sangre, es:
Tutela testamentaria
tutela legitima
tutela dativa.

Las acciones reales versaban sobre un derecho

constitucional
real
personal.

Las definición ¨el conocimiento de las cosas divinas y humanas. La ciencia de lo justo y de lo
injusto ¨ corresponde a:
Derecho
Jurisprudencia
Justicia.

Las instituciones de Justiniano establecen que:

Ley es lo que el pueblo romano constituía, interrogado por un magistrado senatorial a manera
de Cónsul
ley es lo que contiene las XII Tablas
Ley es el resultado del proceso de tensión entre patricios y plebeyos recogidos en instrumentos
legales.

Las normas que mezclaban las tradiciones del derecho romano con las costumbres de cada
región componían el:
Derecho Pretorio
Derecho Foral
Las Siete Partidas.

Las siete partidas constituyeron parte fundamental del:

Derecho Romano
Derecho Español
Derecho Frances.

Los esclavos no eran considerados

víctimas de derecho
autores del derecho
sujetos del derecho.

Los objetivos principales de las acciones judiciales son:

La declaración y el ejercicio efectivo de un derecho
La Administración de justicia
Alcanzar una indenmización de parte del que ha preferido daño.

Los objetivos principales de las acciones judiciales son:

La declaración y el ejercicio efectivo de un derecho
La administración de justicia
Alcanzar una indemnización del parte que ha proferido daño.

Los primeros gobernantes de Roma fueron:

Monarcas con carácter religioso y sacerdotal

140
Emperadores
El senado.

Para los romanos el fas era:

Elaboración del hombre
Elaboración del hombre mas importante como el Emperador
Elaboración divina.

Se dice que el derecho tiene carácter proscriptivo, porque:

Prohibe
Establece
Permite.

Una de las funciones principal del tutor, era:

Satisdatio
Dativa
Gestio.

Uno de los efectos del matrimonio que recaían en los conyugues, era:
Las esposas quedaba sometida a la patria potestad del marido
se prohibía las donaciones entre conyugues
se acepaba las donaciones entre conyugues.

¿Cuál de los siguientes procedimientos se caracterizó por ser: verbal, solemne y con términos
sumamente precisos?
El procedimiento formulario
El procedimiento por acciones de ley
El procedimiento extraordinario.

¿Cuándo decimos que nació Xavier, estamos hablando de la existencia de una persona?
Física
Jurídica
Ficticia.

¿El Imperio Romano fue el estado más grande que abarcaba alrededor de 3.5 millones de
millas de cuadras?
Verdadero
Falso.

¿La fuerza o poder atribuida en el organismo social a la autoridad del juez se llama
procedimiento?
verdadero
falso.

¿Las constituciones imperiales se basaban en la simple voluntad del Emperador?

Verdadero
Falso.

141
¿Para efectos de nuestro estudio, constituyen fuentes de derecho romano los mecanismos
jurídicos y textos legales que dieron origen al cuerpo de estudios que constituye el objeto de
nuestra materia?
Verdadero
Falso.

“El conocimiento de las cosas divinas y humanas. La ciencia de lo justo y de lo injusto”. Pero,
en otro nivel, es necesario decir que en la actualidad llámase también a la ciencia del derecho
en general así como a los diversos fallos de los tribunales que, dependiendo de la legislación
de cada país, pueden ser de acatamiento obligatorio por los jueces inferiores o no.
Jurisprudencia
Jus
Fas
Equidad
Justicia.

“La constante y perpetua voluntad de dar a cada cual lo que le corresponde”. En esta idea es
importante resaltar que al tratarse de una voluntad, se entiende que es un producto de la
decisión humana, es el resultado del querer de alguien. Sin duda se trata de una virtud loable,
pero de una virtud que no existe por sí sola sino porque existe un hombre que desea ser justo
en sus relaciones con los demás.
Jurisprudencia
Jus
Fas
Equidad
Justicia.

La pérdida del estado de ciudadanía correspondió a:

a. Capitis deminutio máxima
b. Capitis deminutio media
c. Capitis deminutio mínima.

Los primeros gobernantes de Roma fueron:

a. Monarcas con carácter religioso y sacerdotal
b. Emperadores
c. El Senado.

¿cuál de los siguientes procedimientos se caracterizó por ser: verbal, solemne y con términos
sumamente precisos?
a. El procedimiento formulario
b. El procedimiento extraordinario
c. El procedimiento por acciones de ley.

En tiempos de la República, se estableció la existencia de un magistrado llamado pretor, cuya

labor era:
a. Elaborar leyes
b. Administrar justicia
c. Absolver consultas legales.

Existen dos vertientes del derecho en general, el derecho sustantivo y el derecho adjetivo; el
derecho adjetivo se define como:
a. El que nos señala lo que debemos hacer para efectivizar nuestros derechos

142
b. El que regula las relaciones entre particulares
c. El que limita el campo de nuestros derechos.

Para los romanos el fas era:

a. Elaboración del hombre
b. Elaboración del hombre más importante como el Emperador
c. Elaboración divina.

El enjuiciamiento sobre asuntos penales era:

a. a elección del magistrado que lo llevaba
b. de carácter público
c. de carácter privado.

Se dice que el derecho tiene carácter proscriptivo, porque:

a. Prohíbe
b. Establece
c. Permite.

¿Se puede considerar que Proceso y juicio son sinónimos?

Verdadero
Falso.

El derecho de gentes o uis Gentium tuvo relación con la aplicación de:

a. El jus
b. El fas
c. La equidad.

En roma existieron:
a. Tres clases de procedimientos: por acciones de ley, formulario y extraordinario.
b. Una sola clase de procedimiento: el establecido en la ley de las XII Tablas
c. Dos clases de procedimientos: por acciones de ley y extraordinario.

La definición: “el conocimiento de las cosas divinas y humanas. La ciencia de lo justo y de lo

injusto” corresponde a:
a. Derecho
b. Jurisprudencia
c. Justicia.

En el derecho público es fundamental:

a. El principio de proporcionalidad
b. El principio de legalidad
c. La justicia.

Los objetivos principales de las acciones judiciales son:

a. La declaración y el ejercicio efectivo de un derecho
b. La administración de justicia
c. Alcanzar una indemnización de parte del que ha proferido daño.

Durante la Monarquía apareció el Senado, el mismo que fue:

A. Un cuerpo colegiado formado por senadores encargados de hacer las leyes
B. Un órgano encargado de la administración de justicia
C. Un órgano consultivo del monarca.

143
En la familia romana el pater familias era:
a. Sui juris
b. Alieni juris
c. Todas las anteriores.

En las familias romanas quien podía hacer uso del dominium, era:
a. El filius
b. El monarca
c. El pater familias.

Las formas de gobierno en la historia francesa fueron:

a. Monarquía, república e imperio
b. República e imperio solamente
c. Monarquía e imperio solamente.

El Digesto conocido con el nombre griego de Pandectas es:

a. La compilación de los libros que contenían las opciones de los jurisprudentes
b. La compilación de las XVII Tablas
c. El compendio de las Constituciones de los Emperadores.

El parentesco en línea recta:

a. Está basado en la ley
b. Va de ascendientes a descendientes
c. Se eleva hasta el tronco y baja hasta el pariente que corresponda.

Cuál de los siguientes es un impedimento absoluto para el matrimonio:

a. Los votos de castidad
b. La cognación
c. El parentesco de espíritu.

Las normas que mezclaban las tradiciones del derecho romano con las costumbres de cada
región componían el:
a. Derecho Pretorio
b. Derecho Foral
c. Las siete Partidas.

Cuál de los siguientes es un impedimento relativo para el matrimonio:

a. El adulterio
b. La esclavitud de uno de los cónyuges
c. Los votos de castidad.

Las siete Partidas constituyeron parte fundamental del:

a. Derecho Romano
b. Derecho Español
c. Derecho Francés.

El Código de Alarico se considera como influencia romanística del:

a. Derecho Romano
b. Derecho Español
c. Derecho Francés.

144
Uno de los efectos del matrimonio que recaían en los cónyuges, era:
a. La esposa quedaba sometida a la patria potestad del marido
b. Se prohibían las donaciones entre cónyuges
c. Se aceptaban las donaciones entre cónyuges.

La tutela en la que se prefería a los agnados y luego con Justiniano se dio preferencia a la
familia de sangre, es:
a. Tutela testamentaria
b. Tutela legítima
c. Tutela dativa.

Las instituciones de Justiniano establecen que:

a. Ley es lo que el pueblo romano constituía, interrogado por un magistrado senatorial a manera
de Cónsul
b. Ley es lo que se contiene en las XII Tablas
c. Ley es el resultado del proceso de tensión entre patricios y plebeyos recogidos en instrumentos
legales.

Concilia plebis eran las asambleas de:

a. Los plebeyos
b. Los romanos
c. Los patricios.

Una de las funciones principales del tutor, era:

a. Satisdatio
b. Dativa
c. Gestio.

Al estudiar el Derecho Romano estudiamos nuestro propio Derecho pero en su forma más clara
y pura.
Verdadero
Falso.

Al referirnos a las personas físicas hablamos de las

personas humanas
instituciones
sociedades.

Como un conjunto difuso de principios muy amplios y generales del derecho que pueden y
deben aplicarse para suplir la ley. En este sentid tiene un ámbito filosófico y puede referirse al
esencial sentido ético y estético de igualdad.
Jurisprudencia
Jus
Fas
Equidad
Justicia.

Con algunas modificaciones el Código de Andrés Bello pasó a ser el Código Civil Ecuatoriano
que conocemos y cuya primera edición data de 1860.
Verdadero
Falso.

145
Con ayuda de Doroteo y de tres abogados de Constantinopla, se expidió el Código Justinianeo.
Verdadero
Falso.

Con la caída del Imperio romano, el Corpus Juris siguió siendo la legislación positiva y vigente
en muchos de los territorios antiguamente ocupados por los griegos.
Verdadero
Falso.

Con la codificación de Justiniano el Derecho Civil y el Derecho Honorario se fusionaron.

Verdadero
Falso.

Constituyen fuentes del Derecho Romano los mecanismos jurídicos y los textos legales.
Verdadero
Falso.

De acuerdo al ejemplo, Xavier, hijo de Alexandra y José, por filiación, sería considerado un hijo:
Espurios
Liberii naturales
Iustus.

Dos de los requisitos para poder contraer justas nupcias son: capacidad sexual y
consentimiento de los contrayentes
Verdadero
Falso.

Durante la edad media un abogado, maestro y monje llamado Irnerio estudió y comentó el
Digesto.
Verdadero
Falso.

El acceso a los honores y cargos públicos era exclusivo para los:

ciudadanos romanos
ediles
cónsules.

El Código Napoleónico tiene los siguientes libros

Personas, propiedad y sus modificaciones; y, modos de adquirir la propiedad.
Personas y propiedad en la que se incluye las sucesiones
Personas, sucesiones, sistemas de gobierno.

El contubernio era la unión entre esclavos.

Verdadero
Falso.

El Derecho Civil era el derecho de los cives (ciudadanos) romanos y constituye el pilar del
Derecho Privado, es decir de las normas, principios y doctrinas jurídicas que regulan las
relaciones entre los individuos particulares.
Verdadero
Falso.

146
El Derecho Civil no tuvo la flexibilidad suficiente para lidiar con todas las situaciones jurídicas.
Verdadero
Falso.

El Derecho Civil tenía un formalismo arraigado en costumbres ancestrales.

Verdadero
Falso.

El Derecho Civil tuvo su origen en la administración de justicia en los despachos de los pretores,
mientras que el Derecho Honorario lo tuvo en las costumbres ancestrales.
Verdadero
Falso.

El Derecho de gentes fue consecuencia de los trabajos de los pretores peregrinos que en su
labor de administrar justicia debían proteger también los intereses de los extranjeros aun
frente a disposiciones expresas del ius civile.
Verdadero
Falso.

El Derecho Honorario constituyó el complemento del Derecho Civil.

Verdadero
Falso.

El Derecho Romano dificulta el estudio del derecho comparado por cuanto los ordenamientos
jurídicos son distintos en cada país?
Verdadero
Falso.

el enjuiciamiento sobre asuntos penales era:

de carácter privado
a elección del magistrado que lo llevaba
de carácter público.

El estado de ciudadanía se extendió primero a todos los ciudadanos libres patricios o plebeyos
y luego a todos los habitantes de Italia.
Verdadero
Falso.

El inicio de Roma ha sido fijado por la leyenda en el año 753 antes de Cristo.
Verdadero
Falso.

El integrante principal de la familia era el filius que se encontraba a la cabeza de todo aquel
grupo humano.
Verdadero
Falso.

El medioevo español, en el aspecto jurídico, estuvo signado por dos vertientes principales: el
Derecho Foral y las leges barbarorum.
Verdadero
Falso.

147
El pater familias no tenía la potestad de la manu maritalis ni de la patria potestas.
Verdadero
Falso.

El tío de Alexandra, llamado Antonio, es pariente en línea:

Colateral
Recta
Directa.

El Tribuno de la plebe interrogaba a las tribus plebeyas.

Verdadero
Falso.

En el edicto estaban las normas bajo las cuales regía su tarea el pretor.
Verdadero
Falso.

En el matrimonio romano existía un elemento de carácter subjetivo que se llamaba affectio

maritalis que era la voluntad de ser marido y mujer.
Verdadero
Falso.

En el siglo XIV surge la Escuela de los Glosadores, que tratan de encontrar el sentido profundo
a los textos del Corpus Juris Civilis.
Verdadero
Falso.

En Roma existía dos líneas de parentesco: el cognaticio y el agnaticio.

Verdadero
Falso.

Es evidente que al referirnos a las fuentes del Derecho podemos tener en mente dos cuestiones
diferentes: las causas que dieron origen a las normas del Derecho; y, los documentos en los
cuales estas normas se encuentran plasmadas.
Verdadero
Falso.

Es impedimento relativo del matrimonio la esclavitud de uno de los cónyuges.

Verdadero
Falso.

Es un conjunto de normas que son de cumplimiento obligatorio y que regulan la vida en la

sociedad.
a. Jurisprudencia
b. Jus
c. Fas
d. Equidad
e. Justicia.

Existen dos vertientes del derecho en general, el derecho sustantivo y el derecho adjetivo; el
derecho adjetivo se define como el que
regula las relaciones entre particulares

148
limita el campo de nuestros derechos
nos señala lo que debemos hacer para efectivizar nuestros derechos.

La capitis deminutio máxima sucedía cuando se perdía el estado de libertad, cuando alguien
dejaba ser de ser persona libre y pasaba a ser un esclavo.
Verdadero
Falso.

La curatela es una guarda donde el curador administra los bienes de su pupilo pero no da la
auctoritas.
Verdadero
Falso.

La curatela originalmente se otorgaba solo a los furiosi y a los pródigos.

Verdadero
Falso.

La duración de la civilización romana es entre el 753 A.C. y el 1453 D.C., fechas en que
ocurrieron dos hechos definitorios: la fundación de Roma y la caída de Bizancio capital del
Imperio romano de Oriente.
Verdadero
Falso.

La equidad es un conjunto difuso de principios muy amplios y generales del Derecho que
pueden y deben aplicarse para suplir la ley.
Verdadero
Falso.

La existencia de las personas físicas se inicia con su nacimiento.

Verdadero
Falso.

La expansión militar de los romanos llevó a otros pueblos su cultura, que se afincó en dos
principales pilares: la lengua y la literatura.
Verdadero
Falso.

La familia romana era un grupo de personas que compartían una casa y que se encontraban
bajo la autoridad de un jefe llamado pater.
Verdadero
Falso.

La legitimación no se permitía para los hijos naturales.

Verdadero
Falso.

La persona jurídica es la persona moral o ficticia integrada por varias personas individuales y
cuyo patrimonio, derechos y obligaciones son diferentes de los de cada uno de sus miembros.
Verdadero
Falso.

149
La posición que los romanos ocupaban dentro de su familia era fundamental para determinar
su capacidad jurídica.
Verdadero
Falso.

La posición que los romanos ocupaban dentro de su familia era fundamental para determinar
su capacidad de:
comprensión
técnica
jurídica.

La reunión de personas para alcanzar un cierto objetivo podemos llamarla corporación.

Verdadero
Falso.

La tutela es un poder que se otorga a alguien para que cuide de una persona que, aun siendo
libre, no puede cuidarse por sí misma generalmente en razón de su edad.
Verdadero
Falso.

Las acciones reales versaban sobre un derecho

constitucional
real
personal.

Las asambleas llamadas concilia plebis o plebiscitos estaban conformadas por los patricios.
Verdadero
Falso.

Las concepciones religiosas de los romanos influían de manera directa en los asuntos de
estado, de manera especial en lo que al ordenamiento jurídico se refiere. La ley divina, la ley
que los dioses han previsto para los hombres y cuya violación acarrea castigos directos durante
la vida terrena.
Jurisprudencia
Jus
Fas
Equidad
Justicia.

Las formas de ingresar a la familia romana son: el nacimiento, el matrimonio, la adopción, la

adrogación, y la legitimación.
Verdadero
Falso.

Las gens no son sino sociedades de individuos vinculados esencialmente por la sangre y que
reconocen su comunidad en el culto al antepasado que es su nexo común.
Verdadero
Falso.

Las tutelas se clasifican en testamentarias, legítimas y dativas.

Verdadero
Falso.

150
Las tutelas se concedían normalmente a favor de los infantes, de los impúberes y de los
peregrinos.
Verdadero
Falso.

Los concilios de la plebe se reunían por tribus.

Verdadero
Falso.

Los concilios eran exclusivamente para los plebeyos.

Verdadero
Falso.

Los esclavos no eran considerados:

víctimas del derecho
autores del derecho
sujetos del derecho.

Los esponsales son la mención y promesa de matrimonio futuro, donde para su celebración
intervenían los novios y sus padres.
Verdadero
Falso.

Los impedimentos relativos permiten el matrimonio con determinadas personas, como en el

caso del adulterio y el rapto.
Verdadero
Falso.

Los objetivos principales de las acciones judiciales son:

La declaración y el ejercicio efectivo de un derecho
La administración de justicia
Alcanzar una indemnización del parte que ha proferido daño.

Los romanos tenían muy clara la diferencia entre Derecho Público y Derecho Privado,
consideraban que el primero regula la organización estatal y el segundo las relaciones entre
los particulares.
Verdadero
Falso.

Los senatus consulta eran expedidos por el senado.

Verdadero
Falso.

Los sistemas de gobierno de Roma son: monarquía, república e imperio.

Verdadero
Falso.

Napoleón reunió una comisión de juristas que en 1804 expidió un nuevo Código Civil con
ancestro romano, el cual sirvió de modelo a Don Andrés Bello para la redacción del Código
Chileno, el mismo que en 1860 fue adoptado con mínimas reformas por nuestro país.
Verdadero

151
Falso.

Se entiende por Derecho Romano las diversas disposiciones, normas, instituciones y principios
jurídicos que surgieron entre los años 753 A.C. y 1453 D.C. en lugares de Europa, África y Asia
influenciados por la cultura romana, según han llegado a nuestro conocimiento, en gran parte,
gracias a la compilación conocida como Corpus Juris Civilis.
Verdadero
Falso.

Se entiende por jus lo que actualmente entendemos por Derecho, es decir, un conjunto de
normas que son de cumplimiento obligatorio y que regulan la vida en sociedad.
Verdadero
Falso.

Se otorgaba también curatela a los sordos y a los mudos.

Verdadero
Falso.

Solo los plebeyos constituían el pueblo (populus) romano.

Verdadero
Falso.

Son dos los elementos que integran la costumbre: el consentimiento de las personas y el
transcurso del tiempo.
Verdadero
Falso.

Triboniano fue encargado de escoger a un grupo selecto para elaborar las instituciones.
Verdadero
Falso.

Una de las clasificaciones del Derecho es aquella que divide las fuentes en materiales y
formales.
Verdadero
Falso.

152