Resumen 2do parcial Derecho Administrativo

Cátedra Balbín-Moreno

El Acto Administrativo y el Reglamento (capítulo 15)

Concepto de acto administrativo.

OM
El acto administrativo es una declaración unilateral de alcance particular dictado por el Estado,
en ejercicio de funciones administrativas, que produce efectos jurídicos directos e inmediatos
sobre terceros.

Cabe excluir de su marco conceptual al contrato en razón de su carácter bilateral; al

reglamento, es decir el acto de alcance general; a los hechos y las vías de hecho, toda vez que

.C
constituyen comportamientos materiales (esto es, decisiones estatales sin exteriorización
previa de voluntad); al silencio que es simplemente una decisión tácita estatal; y, por último, a
los actos internos que no tienen efectos directo sobre terceros.
DD
El acto es particular (acto administrativo) si individualiza a los sujetos destinatarios, aun
cuando se trate de un conjunto de individuos y no de un solo sujeto, y – además – ese campo
es cerrado; mientras que el reglamento es de alcance general porque su campo subjetivo es
indeterminado y abierto.
LA

El acto es tal si crea, modifica, transfiere, conserva, declara o extingue derechos por sí mismo.

En conclusión: el acto administrativo es aquel que produce efectos individuales y directos.

FI

Los elementos del acto administrativo.

Competencia: es uno de los elementos esenciales del acto y consiste en la aptitud del órgano o


ente estatal para obrar y cumplir así con sus fines. El artículo 3 LPA dice claramente que el
ejercicio de la competencia constituye una obligación de la autoridad o del órgano
correspondiente y es improrrogable.

Causa: comprende los hechos y el derecho en que el Estado apoya sus decisiones. Los hechos
son los antecedentes fácticos que tuvo en cuenta el órgano y que, junto con el marco jurídico,
constituyen el fundamento del acto; es decir, las circunstancias anteriores que dan sustento al
acto estatal. Este elemento debe surgir de modo claro y expreso de los considerandos del acto
bajo estudio. Los antecedentes deben ser previos, claros y precisos según el texto del acto, sin
perjuicio de que sea posible integrarlo y completarlo con otros actos dictados con
anterioridad, trátese de actos preparatorios del propio acto o de otros actos administrativos.
Además, los antecedentes deben guardar relación con el objeto y el fin del acto. Si no es

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

posible entrelazar estos tres elementos, entonces, el acto está claramente viciado y, por ende,
es nulo, porque en tal caso, el acto es incoherente e irrazonable.

Objeto: es aquello que el acto decide, resuelve o declara. El objeto debe ser cierto, y física y
jurídicamente posible, de modo que puede consistir en un dar, hacer o no hacer, pero en
cualquier caso debe ser determinado y materialmente posible. También debe decidir todas las
pretensiones de las partes e, inclusive, resolver otras cuestiones no propuestas – previa
audiencia del interesado – y siempre que no afecte derechos adquiridos. En general, el objeto
está incorporado en la parte resolutiva del acto.

OM
Procedimiento: conjunto de actos previos, relacionados y concatenados entre sí. La LPA dice
que cuando el acto afecte o pudiere afectar derechos subjetivos o intereses legítimos, el
dictamen del servicio permanente de asesoramiento jurídico – procedimiento – es de carácter
esencial y, por tanto, obligatorio, y debe adjuntarse como antecedente del acto. En particular,
el dictamen jurídico comprende el análisis detallado y reflexivo del marco jurídico aplicable
sobre el caso concreto, y tiene por finalidad garantizar los derechos de las personas y la

.C
juridicidad de las conductas estatales, evitando así nulidades del acto. Sin embargo, el
dictamen jurídico no es de carácter vinculante; es decir, el órgano competente puede resolver
en sentido coincidente o no con el criterio del asesor jurídico.
DD
Motivación: nace básicamente del principio de razonabilidad y publicidad de los actos
estatales; es decir, el Estado debe dar a conocer el acto y, en especial, sus razones. El Estado
debe expresar en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto, consignando,
además, los antecedentes de hecho y derecho. Cabe agregar que tratándose de actos reglados,
LA

el elemento motivación es más difuso que en el caso de los actos discrecionales e, incluso, en
ciertos supuestos (actos claramente reglados) se superpone lisa y llanamente con el elemento
causal. La motivación está estrechamente vinculada con los aspectos discrecionales (ver
ejemplo pág. 345). Balbín cree que este elemento debe ser definido como el vínculo o relación
entre las causas, el objeto y el fin. De modo que el Ejecutivo debe explicar cuál es el vínculo
FI

entre las causas y el objeto, y entre éste y la finalidad; y sólo en tal caso, el acto está
debidamente motivado en términos racionales y jurídicos. Creemos que la motivación lleva
dentro de sí dos componentes, esto es: las razones y la proporcionalidad. Así, el vínculo entre
la causa y el objeto debe guardar razonabilidad y, además, proporción entre ambos; igual que


el trato entre el objeto y el fin del acto. El elemento motivación (elemento esencial al igual que
las causas del acto) tiene efectos radiales, esto es, incide directamente en el plano de los
derechos porque sólo a través de la expresión de las razones que sirven de fundamento a las
decisiones estatales, las personas afectadas pueden conocer el acto íntegramente e
impugnarlo fundadamente en sus propias raíces.

Finalidad: la ley dice que “habrá de cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que
otorgan las facultades pertinentes del órgano emisor” y que, además, “las medidas que el acto
involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad”. En general, el fin del
acto surge de las disposiciones normativas que atribuyen las competencias y que dicen cuál es
el fin que debe perseguir el órgano estatal. El fin del acto debe ser siempre público, esto es, un
propósito colectivo de modo que el acto no puede perseguir un fin privado, ni tampoco un fin

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

público distinto de aquél que establece la norma ya dictada. El fin, según el concepto legal,
comprende también la proporcionalidad entre medio y fines (objeto y finalidad).

Forma: la LPA dice que “el acto administrativo se manifestará expresamente y por escrito;
indicará el lugar y fecha en que se lo dicta y contendrá la firma de la autoridad que lo emite” y,
luego, agrega que “sólo por excepción y si las circunstancias lo permitieren podrá utilizarse una
forma distinta”. El acto, en principio, es escrito, pero excepcionalmente puede ser verbal o
expresarse por signos (tal es el caso de una señal de tránsito ubicada en la vía pública o la
orden impartida por un agente público verbalmente). Por otro lado, la Ley de Firma Digital (Ley
25.506), reglamentada por el decreto 2628/02, introdujo el concepto de acto administrativo

OM
digital; esto es, reconoce validez legal al acto estatal dictado en soporte y con firma digital.

La voluntad del agente: La teoría de las nulidades de los actos estatales distingue básicamente
entre: los actos nulos de nulidad absoluta y los actos anulables de nulidad relativa. Cabe
agregar que el legislador estableció respecto de los actos nulos de nulidad absoluta, el criterio
de enumeración o listado; es decir, el detalle de los casos de nulidades de carácter absoluto

.C
(vicios de incompetencia, falta de causa y violación de la ley aplicable, entre otros). A su vez,
en el campo de los actos anulables de nulidad relativa fijó el criterio rector (esto es, el acto es
anulable de nulidad relativa cuando el vicio no impide la existencia de los elementos
DD
esenciales), sin descripción ni detalle. Por un lado, el régimen de nulidades (art. 14 y 15) omite
ciertos elementos que el mismo texto legal incluye como esenciales – esto es, el
procedimiento y los motivos –. Por el otro, el modelo de nulidades, introduce el concepto de
voluntad de la Administración y sus respectivos vicios cuando los preceptos específicos sobre
los elementos del acto no incorporaron ese elemento. Entonces, cabe preguntarse ¿la
LA

voluntad es un elemento esencial del acto administrativo?

La voluntad estatal es un presupuesto del acto que debe integrarse con un componente
objetivo (norma atributiva de competencias que nos dice que el Estado debe obrar y, en su
caso, cómo hacerlo), y otro de contenido subjetivo (voluntad del agente). Muchas veces, en
particular tratándose de actos reglados, es posible prescindir del componente subjetivo.
FI

Obviamente, si el acto es reglado, el componente volitivo es, en principio, irrelevante ya que

aun si el acto es dictado por un agente demente o que actuase bajo presión o amenazas, el
acto es igualmente válido. En el marco de los actos discrecionales el presupuesto volitivo del
acto es sumamente relevante.


En síntesis, entendemos que este caso de contradicción entre los elementos y las nulidades del
acto, debe salvarse en esos términos: el componente volitivo que prevé el artículo 14 – pero
no así los preceptos 7 y 8 LPA – no es un elemento sino un presupuesto del acto.
El acto es nulo de nulidad absoluta e insanable cuando no esté motivado o sus motivos fueses
insuficientes o irrazonables, o si no cumple con los procedimientos esenciales y sustanciales.

Los elementos accesorios del acto.

Los elementos accidentales de los actos administrativos son: el modo, la condición y el plazo.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

El primero de ellos (modo), es la obligación que cae sobre el destinatario del acto y guarda
relación con el derecho reconocido. A su vez, el Estado puede exigir el cumplimiento de tales
obligaciones. Por último, el acto tiene efectos desde su dictado, sin solución de continuidad, y
siempre que el Estado no declare su caducidad por incumplimiento del cargo.

Las condiciones son suspensivas o resolutorias. En el primer caso el nacimiento del derecho
está subordinado al acontecimiento del hecho de que se trate; de modo que el acto sólo
produce sus efectos desde el cumplimiento de las condiciones. En otros términos, el acto está
suspendido a resultas de éstas. En el segundo, es la extinción del derecho – y no de su
nacimiento – aquello que está sujeto a las condiciones del caso y, consecuentemente, el acto

OM
produce sus efectos inmediatamente (desde el principio), sin perjuicio de su cese posterior por
cumplimiento de las condiciones resolutorias.

Finalmente, el plazo es la modalidad que difiere en el tiempo los efectos del acto, pero que
inevitablemente ocurrirá. En el marco del Derecho Público, el plazo es un hecho futuro y
cierto, en razón del cual nacen o cesan los efectos del acto administrativo.

.C
Explicados los elementos accesorios, cabe agregar que éstos no son piezas que integren el
objeto del acto y, por tanto, sus vicios no recaen sobre los elementos esenciales.
DD
La notificación del acto.

La ley es suficientemente clara cuando expresa que “para que el acto administrativo de
LA

alcance particular adquiera eficacia debe ser objeto de notificación al interesado”. Luego, el
texto añade que “los administrado podrán antes, no obstante, pedir el cumplimiento de esos
actos si no resultaren perjuicios para el derecho de terceros”.
Vale recordar que el mismo precepto establece que “para que el acto administrativo de
alcance general adquiera eficacia debe ser objeto de publicación”.
FI

Por su parte, la Corte sostuvo en el precedente “La Internacional Empresa de Transporte”

(2001), que “el acto administrativo sólo puede producir sus efectos propios a partir de la
notificación al interesado y que la falta de notificación dentro del término de vigencia de la ley
no causa la anulación del acto en tanto no hace a su validez sino a su eficacia”.


Los caracteres del acto administrativo.

La LPA en su artículo 12 dice que “el acto administrativo goza de presunción de legitimidad; su
fuerza ejecutoria faculta a la Administración a ponerlo en práctica por sus propios medios”.
Pues bien, el Poder Ejecutivo goza de autotutela declarativa y ejecutiva porque puede declarar
la validez y hace cumplir sus actos por sí mismo – sin participación del juez –. Por el contrario,
cualquier particular sólo puede obtener esas declaraciones y ejecuciones a través de
intervenciones judiciales, esto es, por medio de otros (heterotutela).

La presunción de legitimidad: la ley dice que el acto administrativo es legítimo y, por tanto, el
Estado o quien intente valerse de él, no debe probar su validez porque el acto es por sí mismo

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

válido. Cabe, sin embargo, aclarar que esta presunción es iuris tantum (es decir que cede y se
rompe si se prueba la invalidez del acto, e incluso si sus vicios son claramente manifiestos). De
modo que se impone al destinatario del acto, la carga de probar la ilegitimidad de éste si
pretende su exclusión del mundo jurídico.
El juez no puede declarar la invalidez del acto administrativo de oficio, sino que sólo puede
hacerlo ante el pedido puntual de las partes en el marco de un proceso judicial.
En el Derecho Público el principio de las cargas respecto de las pruebas debe invertirse por la
presunción de validez de los actos. Así, el Estado no debe alegar ni probar la validez del acto de
que se vale, sino que es el particular interesado quien debe hacerlo.
El particular damnificado, en razón del principio de las pruebas dinámicas, debe en el marco

OM
del proceso judicial impugnar y alegar (es decir, plantear el asunto), pero no necesariamente
probar el vicio cuando el Estado esté en mejores condiciones de hacerlo (por ejemplo, en
virtud de los expedientes y otros elementos que estuvieses en poder de éste).
Creemos que cuando el acto es nulo de nulidad absoluta y además de modo manifiesto,
entonces, debe ceder el principio de presunción de legitimidad, pues se trata simplemente de
una ficción legal que es posible desvirtuar por las circunstancias del caso.

.C
El carácter ejecutorio del acto: La ley dice que, en principio, los actos administrativos tiene
fuerza ejecutoria, pero establece dos excepciones, a saber: a) cuando la ley dispusiese otro
DD
criterio; o b) cuando la naturaleza del acto exigiese la intervención judicial.
Los medio de ejecución forzosa son los siguientes: a) el embargo y ejecución cuando se trate
de sumas líquidas; b) el cumplimiento subsidiario – es decir por otros y a cargo del destinatario
–; y c) las astreintes. Finalmente, en razón del principio pro libertad, el Estado debe aplicar el
medio menos gravoso respecto del destinatario del acto a ejecutar. En conclusión, el acto
LA

administrativo no tiene fuerza ejecutoria, salvo casos de excepción.

Agreguemos que cuando el acto no es ejecutorio y el Poder Ejecutivo intente hacerlo cumplir,
debe iniciar el proceso judicial pertinente, cuyo objeto es justamente su cumplimiento (por
ejemplo, los procesos ordinarios o, comúnmente, los juicios ejecutivos por el cobro de multas
y deudas tributarias).
FI

- La interposición de los recursos administrativos o acciones judiciales contra el acto

estatal, no suspende por sí solo su carácter ejecutorio, salvo que una norma expresa
disponga lo contrario.
- El segundo párrafo del art. 12 dice que “la Administración podrá, de oficio o a pedido


de parte y mediante resolución fundada, suspender la ejecución por razones de interés

público, o para evitar perjuicios graves al interesado, o cuando se alegare
fundadamente una nulidad absoluta”. Esta cláusula se refiere al régimen de las
medidas precautorias de suspensión del acto en el procedimiento administrativo (sede
administrativa).

El carácter no retroactivo: Los actos administrativos singulares tienen eficacia desde su

notificación (art. 11 LPA). Sin embargo, la LPA dispone que “el acto administrativo podrá tener
efectos retroactivos – siempre que no se lesionaren derechos adquiridos – cuando se dictare
en sustitución de otro revocado o cuando favoreciere al administrado” (art. 13). Es decir, la
retroactividad encuentra sus límites en el derecho de propiedad y el principio de seguridad
jurídica.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

Asimismo, el artículo 83 del decreto reglamentario de la ley establece que “los actos
administrativos de alcance general podrán ser derogados, total o parcialmente, y
reemplazados por otros, de oficio o a petición de parte y aun mediante recurso en los casos en
que éste fuere procedente. Todo ello sin perjuicio de los derechos adquiridos al amparo de las
normas anteriores y con indemnización de los daños efectivamente sufridos por los
administrados”.

Los modos de extinción del acto administrativo.

OM
La LPA establece tres modos de extinción del acto administrativo, ellos son: la revocación, la
caducidad y la nulidad.

La revocación: es un modo de extinción del acto administrativo dispuesto por el propio Poder
Ejecutivo ante sí mismo, sin intervención del juez, y por razones de ilegitimidad o
inoportunidad. Su fundamento básicamente es: a) preservar el principio de ilegitimidad en el

.C
marco de la actuación estatal; y b) satisfacer el interés colectivo.
Cuando el Estado revoca por razones de ilegitimidad, no debe indemnizar a las personas
afectadas en sus derechos; mientras que si retrocede y extingue por razones de inoportunidad,
DD
sí debe hacerlo.
Sin embargo, el acto pasado por autoridad de cosa juzgada administrativa (acto que ya no
puede ser revisado por el propio Ejecutivo porque de él nacieron derecho subjetivos), sí puede
ser controlado judicialmente y, consecuentemente, anulado por el juez; de modo que
técnicamente no existe cosa juzgada porque el acto puede ser revisado y eventualmente
LA

invalidado.

La revocación de los actos ilegítimos (regulares e irregulares) en la LPA: el criterio es que el

principio es la estabilidad del acto administrativo, es decir, su permanencia y firmeza, pero el
Ejecutivo puede y debe revocar los actos viciados. Sin embargo, no puede revocar sus propios
FI

actos si: a) el acto irregular estuviese firme y consentido, y hubiere generado derechos
subjetivos que se estén cumpliendo; o b) se trate de un acto regular que hubiese sido
notificado.
1) Los límites sobre el poder de revocación del Poder Ejecutivo, previstos en los artículos


17 y 18 mencionados en los párrafos anteriores, sólo valen respecto de los actos que
hubieren creado derechos subjetivos. En caso contrario, no existe obstáculo o límite
en relación con la potestad revocatoria de aquél.
2) El Ejecutivo puede revocar – en cualquier momento – el acto legítimo del que hubieren
nacido derechos subjetivos, por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, y
siempre que medie indemnización del Estado por los daños causados.
3) El acto regular – anulable de nulidad relativa – no puede ser revocado por el Poder
Ejecutivo una vez notificado.
4) En el caso del acto irregular (es decir, el acto viciado gravemente), el Poder Ejecutivo
puede revocarlo aun cuando el acto hubiese sido notificado, salvo que esté firme y
consentido y hubiese generado derechos subjetivos que, además, se estén
cumpliendo.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 5) El acto está firme y consentido cuando vencieron los plazos para su impugnación en
sede administrativa y judicial. Es posible distinguir entre el acto firme por vencimiento
de los plazos legales y reglamentarios y el acto consentido, esto es, cuando el
interesado aceptó expresamente el acto mediante expresión de su voluntad, y no de
modo implícito por el solo vencimiento de los plazos.
Sin embargo, el Poder Ejecutivo puede y debe igualmente revocar el acto, en cualquier
momento, cuando estuviese presente alguna de las siguientes circunstancias:
1. Cuando lo establece una ley especial;
2. Cuando el interesado, es decir, el titular del derecho subjetivo de que se trate, hubiese
conocido el vicio del acto (art. 18);

OM
3. Cuando la revocación lo favorece y, a su vez, no cause perjuicios a terceros (art. 18); y,
4. Cuando el derecho hubiese sido otorgado expresa y válidamente a título precario (art.
18).
Creemos que las excepciones frente al principio de estabilidad que prevé el artículo 18 (acto
regular) deben extenderse sobre el acto irregular porque, en caso contrario, éste gozaría de
mayor estabilidad que el acto regular, y este criterio no es coherente con el modelo legislativo

.C
de la LPA y el principio de legalidad que nos exige tachar del ordenamiento los actos ilegítimos.
Así fue interpretado por la Corte en los casos “Almagro” (1998) y “Rincón de los Artistas”
(2003).
DD
La revocación de los actos estatales por inoportunidad, falta de mérito o inconveniencia: Si el
Ejecutivo extingue derechos subjetivos debe necesariamente indemnizar. Este es un caso de
responsabilidad del Estado por sus actividades lícitas.
El Estado siempre debe motivar sus actos, es decir que, el Ejecutivo puede revocar sus propios
LA

actos por motivos de oportunidad, pero el acto revocatorio debe ser legítimo y,
especialmente, razonable.
El Estado debe indemnizar en caso de revocación del acto por razones de oportunidad, es
decir, el Ejecutivo debe motivar el acto e indemnizar. Sin embargo, este principio cede cuando
el acto es precario. La precariedad es una situación jurídica en que el Estado reconoce
FI

derechos a favor de terceros, sin estabilidad. Ello es válido siempre que esté previsto por la ley
y en el propio acto de reconocimiento del derecho y, además, esté dicho de modo expreso.
En el antecedente “Motor Once” (1989), la Corte señalo que el Estado no debía responder por
el lucro cesante en los casos realizados en ejercicio de sus facultades de policía, por aplicación


analógica de la Ley de Expropiaciones. Posteriormente, en el antecedente “Juncalán” (1989), el

Tribunal sostuvo que las conductas lícitas del Estado no lo eximen de la obligación de resarcir
los perjuicios sufridos por los particulares y que, a su vez, la reparación no puede limitarse al
daño emergente con exclusión del lucro cesante. Más recientemente, en el precedente “El
Jacarandá S.A.” (2005), la Corte afirmó que en principio corresponde indemnizar el daño más
el lucro.

La caducidad del acto administrativo: Dice la LPA (art. 21) que el Estado puede declarar
unilateralmente la caducidad (extinción) de un acto administrativo, cuando el interesado no
cumple con las condiciones fijada en él. Para ello, deben darse dos condiciones. Primero, el
incumplimiento del particular respecto de sus compromisos y el acto de intimación estatal
constituyéndolo en mora, otorgándole – además – un plazo razonable para su cumplimiento.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

Segundo, el incumplimiento persistente del interesado y el vencimiento del plazo
suplementario. En tal caso, el Estado debe declarar la caducidad y el particular no tiene
derecho al cobre de indemnización alguna, ya que el acto se extinguió por causas que recaen
sobre él.

Las nulidades del acto administrativo: La revocación y la nulidad están apoyadas básicamente
en las irregularidades o vicios del acto (es decir, sus contradicciones con el ordenamiento
jurídico). A diferencia, las revocaciones proceden también por motivos de inoportunidad, y no
sólo por ilegitimidad como ocurre con las nulidades; la revocación es obra del Ejecutivo y la
nulidad del juez.

OM
El régimen de nulidades de los actos administrativos.

El acto administrativo es nulo, de nulidad absoluta e insanable, en los siguientes casos (art.
14):

.C
a) “cuando la voluntad de la Administración resultare excluida por error esencial; dolo,
en cuanto se tengan como existentes hechos o antecedentes inexistentes o falsos; o
violencia física o moral ejercida sobre el agente o por simulación absoluta; y, a su vez,
DD
b) “el acto fuere emitido mediando incompetencia en razón de la materia, del territorio,
del tiempo o del grado, salvo, en este último supuesto, que la delegación o sustitución
estuvieren permitidas; falta de causa por no existir o ser falsos los hechos o el derecho
invocados; o por violación de la ley aplicable, de las formas esenciales o de la finalidad
que inspiró su dictado”.
LA

Por su parte, el artículo 15 LPA, establece que “si se hubiere incurrido en una irregularidad,
omisión o vicio que no llegare a impedir la existencia de alguno de sus elementos esenciales, el
acto será anulable en sede judicial”.
El legislador presume que, en caso de inexistencia de cualquiera de los elementos esenciales,
se ha violado gravemente el interés colectivo. En caso contrario, esto es, subsistencia de los
FI

elementos esenciales, el vicio constituye un defecto anulable y, por tanto, de alcance relativo.
El camino a seguir es el siguiente: 1) analizar los siguientes elementos por separado:
competencia, procedimiento, forma, causa, objeto y fin, y tratar de encuadrar el vicio con la
mayor precisión posible en el marco de tales elementos. 2) en caso de no advertirse vicio


alguno en el plano anterior, estudiar particularmente el elemento motivación, entendido como

el vínculo entre los elementos causa, objeto y fin (es decir, el carácter racional y proporcional
entre éstos). 3) ver si el elemento subsiste.

Los vicios del acto administrativo.

Los vicios en el elemento competencia: la LPA es sumamente clara cuando dice que el acto
dictado mediando incompetencia en razón de la materia, el territorio o el tiempo, es nulo de
nulidad absoluta. Un caso peculiar es la incompetencia en razón del grado porque en tal
supuesto el acto dictado por un órgano incompetente es – en principio – nulo de nulidad
absoluta, salvo que la delegación o la sustitución estuviesen permitidas por el ordenamiento

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

jurídico. Así, cuando la delegación o sustitución estuviesen aceptadas, el acto es anulable de
nulidad relativa, pues el órgano superior puede ratificar el acto y, consecuentemente, salvar el
vicio.

Los vicios en el elemento causa: el acto es nulo de nulidad absoluta si falta el elemento causa
en cualquiera de estos dos supuestos: a) la inexistencia del derecho o los hechos; o b) la
falsedad del derecho o los hechos. La falsedad o inexistencia deben ser relevantes para que
constituyan una nulidad absoluta. Así, a) el acto es válido, aun cuando el antecedente de
hecho sea falso, si éste no tiene relevancia en el marco de la decisión estatal; b) el acto es
anulable de nulidad relativa si el antecedente de hecho es falso pero, según las circunstancias

OM
del caso, el elemento viciado subsiste, es decir que la causa permanece como tal en relación
con el objeto y el fin del acto. En otras palabras, el acto luego de corregido o salvado el error,
subsiste como fundamento válido del acto de concesión del beneficio; c) el acto es nulo si, en
virtud del error o falsedad, el elemento causal no subsiste y, por tanto, desaparece.
Los antecedentes de hecho del acto están viciados cuando el hecho es falso o inexistente por
su inconsistencia material, o por no estar acreditado en el trámite administrativo. Por ejemplo,

.C
si el órgano invoca pruebas inexistentes; contradice las pruebas existentes sin fundamentos;
afirma y rechaza los hechos (contradicción); rechaza los antecedentes relevantes del caso con
excesos formalistas; o prescinde de pruebas decisivas.
DD
Por su parte, los antecedentes de derecho están viciados cuando el derecho citado no existe o
no está vigente.

Los vicios en el elemento objeto: el acto es nulo si el objeto no es cierto, o es física o

jurídicamente imposible. Cuando es posible apoyar el vicio en cualquier otro elemento,
LA

entonces, no debe justificarse su invalidez en la “violación de la ley aplicable”.

El vicio del objeto por violación de la ley (esto es, cuando el objeto es jurídicamente
imposible), tiene dos caracteres propios y complementarios. Por un lado, la contradicción
entre el objeto y la ley nace de un trabajo interpretativo de los textos normativos (simple o
complejo). Por el otro, esa imposibilidad o violación recae puntualmente sobre las normas que
FI

regulan el objeto del acto, y no sobre aquellas que recubren los otros elementos.
En síntesis, los vicios del objeto son los siguientes: a) si el objeto no es cierto; b) cuando el
objeto es oscuro, impreciso o ambiguo; c) si el objeto es físicamente imposible; y d) cuando el
objeto es jurídicamente imposible por violación de la ley aplicable (contradicciones).


Si el objeto no es cierto o es físicamente imposible, el acto bajo análisis es, en principio, nulo
de nulidad absoluta; salvo que el defecto fuese parcial, es decir, no lograse desvirtuar el
contenido material de aquél, en cuyo caso el acto sólo es anulable de nulidad relativa. En los
casos de violaciones a la ley aplicable, el acto puede ser nulo o anulable, según las
circunstancias del caso y el criterio legal (art. 15 LPA).
También existe vicio en el elemento objeto cuando el acto no resuelve todas las cuestiones
planteadas por las partes, o resuelve las cuestiones no planteadas.

Los vicios en el elemento procedimiento: el acto es nulo cuando el vicio afecta un

procedimiento esencial y sustancial previsto en el ordenamiento de modo expreso o implícito
(entre ellos, por ejemplo, el dictamen del servicio jurídico cuando el acto afecte o pudiere
afectar derechos subjetivos o intereses legítimos). Este elemento del acto está vinculado

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

directamente y de modo cardinal con el derecho de defensa, interpretado en un sentido
amplio, de modo que comprende incluso el derecho de participación en el ámbito estatal.
Cuando existe violación de procedimientos esenciales, no es posible suplirlo mediante la
intervención del órgano judicial. Habitualmente, se sostiene que el desconocimiento del
derecho de defensa en el marco del procedimiento administrativo puede salvarse, más
adelante, en el proceso judicial (teoría de la subsanación). Sin embargo, opinamos que este
cuadro jurídico no es correcto por varias razones: a) el derecho de defensa debe ser ejercido
libremente y en tiempo oportuno; y, además, b) el proceso judicial, y en particular el proceso
contencioso administrativo en el que el Estado es parte, establece una serie de recaudos
restrictivos del derecho de acceso ante el juez y, consecuentemente, limitativo del ejercicio de

OM
derechos. Por tanto, es posible que el particular no llegue al proceso judicial ni sanee dichos
vicios.
A su vez, el vicio del elemento procedimiento nos conduce al plano de los actos nulos de
nulidad absoluta o actos anulables de nulidad relativa, según la subsistencia o no del
elemento. Aquí, debe analizarse el acto, pero con una salvedad. En ciertos casos el
procedimiento exige su realización y oportunidad temporal como caracteres esenciales de
este.

.C
Los vicios en el elemento motivación: el acto es nulo si no establece los motivos o lo hace de
DD
modo insuficiente, irracional, discriminatorio o desproporcionado entre los antecedentes del
acto (causa) y el objeto; y luego entre éste y su finalidad. Los vicios del elemento motivación
pueden resumirse así: a) falta de razón, es decir, inexistencia de relación adecuada entre los
antecedentes y el objeto por un lado, y el objeto y el fin del acto por el otro; b) contradicciones
entre las cusas, el objeto y el fin; y, por último, c) la desproporción entre el objeto y el fin del
LA

acto.
En particular, entre los vicios que recaen sobre el nexo entre los elementos causa y objeto del
acto es plausible detallar los siguientes supuestos: 1) cuando el objeto desconoce aquello que
se sigue necesariamente de los antecedentes de hecho y de derecho; 2) las cuestiones
planteadas y no tratadas, siempre que revistan carácter decisivo (cuestiones de derecho,
FI

hechos o medios probatorios), en cuyo caso el acto desconoce el principio de completitud; y 3)

cuando el acto resuelve cuestiones no planteadas, salvo cuando se tratare de cuestiones
conexas con el objeto y, asimismo, se respetase el derecho de defensa. Los acápites 2) y 3) son
considerados vicios en el objeto.


Para poder completar el cuadro de los vicios de este elemento es necesario analizar, además,
el vínculo entre el elemento objeto y el fin del acto, en términos de racionalidad y
proporcionalidad. Así, es plausible que la relación entre los antecedentes (causas) y el objeto
del acto bajo estudio respete el criterio o estándar de racionalidad pero que, aun así, el vínculo
del objeto y el fin esté atravesado fuertemente por otros vicios.
La Corte respecto de los actos discrecionales exigió un estándar específico y más preciso, es
decir que el Ejecutivo tiene la obligación de motivar más los actos discrecionales.
El alcance de la motivación depende de cada caso particular, admitiéndose pautas o conceptos
normativos genéricos o laxos respecto de este elemento esencial del acto, salvo supuestos de
arbitrariedad o por las especiales circunstancias del caso.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

Los vicios en el elemento finalidad: el acto es nulo cuando persigue fines privados u otros
fines públicos. La finalidad, según el criterio del legislador, no sólo comprende el fin en sí
mismo, sino también el carácter razonable y particularmente proporcional de las medidas en
relación con ese fin. Sin embargo, Balbín incluye estos asuntos – razones y proporción – en el
elemento motivación – en particular, en el vínculo entre el objeto y la finalidad del acto –.

Los vicios en el elemento forma: la LPA dice que si el acto desconoce “las formas esenciales”
es nulo de nulidad absoluta e insanable. Por ejemplo, la falta de firma de la autoridad
competente – trátese de firma ológrafa o digital – y la falta de fecha – si no puede establecerse
de otro modo –, constituyen casos de actos nulos de nulidad absoluta e insanable. En sentido

OM
contrario, el acto es anulable de nulidad relativa por vicios no esenciales en sus formas. El
ejemplo más claro es – quizás – el acto que carece de fecha, pero cuya data puede inferirse
con certeza por el día de su notificación o eventual publicación. En tal caso, el elemento está
viciado, pero subsiste.

Los vicios en la voluntad: los vicios que recaen y excluyen el componente volitivo (decisión

.C
psíquica del agente) son, según el propio texto de la LPA: el error esencial, el dolo, la violencia
física o moral, y la simulación absoluta.
En el campo de los actos enteramente reglados el presupuesto volitivo es casi irrelevante. En
DD
tal caso, el presupuesto voluntad es sólo objetivo, excluyéndose el aspecto subjetivo y, por
tanto, sus posibles vicios deben desparramarse entre los elementos esenciales del acto. De
todos modos, existe un pequeño halo de discernimiento, pues el agente puede obrar o no
hacerlo.
Sin embargo, en el ámbito de los actos discrecionales, el presupuesto volitivo es relevante y,
LA

consecuentemente, sus vicios propios también. Dentro del marco de los actos discrecionales,
ciertos vicios no pueden ubicarse en el marco de los elementos esenciales del acto, sino
únicamente en el aspecto volitivo.
Si el presupuesto volitivo es jurídicamente relevante, el acto es anulable de nulidad relativa o,
en su caso, nulo de nulidad absoluta, según las circunstancias del caso. En efecto, si el vicio
FI

impide la existencia del componente volitivo, el acto defectuoso es nulo de nulidad absoluta;
en tanto si la voluntad subsiste, entonces, el acto es anulable de nulidad relativa.
También existen vicios en el componente volitivo en los supuestos previstos en la Ley de Ética
Pública sobre incompatibilidades y conflictos de intereses (ley 25.188), sin perjuicio de que


estos defectos puedan residenciarse en el elemento objeto del acto y su vicio típico y
específico (esto es, la violación de la ley aplicable).

El principio básico sobre las nulidades.

Si no existen derechos o garantías constitucionales lesionadas, entonces, el principio es el

carácter anulable de nulidad relativa por aplicación de la regla de presunción de validez de los
actos estatales. Por el contrario, cuando existen derechos fundamentales vulnerados, el
principio debe ser el de la nulidad absoluta del acto viciado.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

Los efectos de las nulidades.

Según Balbín, los actos nulos de nulidad absoluta deben tener efectos retroactivos, y los actos
anulables de nulidad relativa sólo hacia el futuro porque el vicio es menos y permite la
subsistencia de sus elementos esenciales, salvo que el particular hubiese obrado de mala fe.
Sin embargo entendemos que el criterio legal (LPA) es otro, es decir, la invalidez de los actos
tiene efectos hacia el pasado (retroactivo).

El saneamiento y conversión del acto administrativo.

OM
Saneamiento: acto anulable de nulidad relativa (art. 19).
Conversión: acto nulo de nulidad absoluta (art. 20).

El saneamiento supone salvar los vicios del acto y reconstruirlo con efectos retroactivos. El

.C
acto anulable puede ser objeto de saneamiento en dos casos:
A) Cuando el acto hubiere sido dictado por órgano incompetente en razón del grado y las
técnicas de avocación, delegación o sustitución fuesen procedentes. En tal caso, el
órgano competente, es decir, el órgano superior jerárquico, puede ratificar el acto y así
DD
salvar sus vicios; y
B) Cuando el acto adolece de cualquier otro vicio y se trate simplemente de un acto
anulable de nulidad relativa, en cuyo caso el órgano que dictó el acto defectuoso
puede, luego, dictar otro acto confirmatorio de aquél.
LA

Estos dos supuestos se conocen jurídicamente como técnicas de ratificación y confirmación de

los actos viciados, es decir, son modos de saneamiento de los defectos o excesos.
Los efectos del saneamiento se retrotraen a la fecha de emisión del acto que es objeto de
ratificación o confirmación.
FI

Por su parte, el acto nulo no puede ser objeto de saneamiento, pero sí de conversión. Es la
sustitución de un acto por otro cuando “los elementos válidos de un acto administrativo nulo
permitieren integrar otro que fuere válido”, siempre que, además, sumemos el consentimiento
del particular.


De modo que, en el caso de la conversión de un acto por otro, deben estar presentes los
siguientes elementos:
a) El acto primigenio que es objeto de conversión debe ser nulo de nulidad absoluta;
b) Ciertos elementos del acto nulo deben ser válidos;
c) Los elementos válidos deben permitir conformar – junto con otro elementos – un
nuevo acto estatal no viciado; y, por último,
d) El nuevo acto debe respetar el objeto y el fin del acto inválido (es decir, estos
elementos deben permanecer incólumes).

Por último, en el supuesto de conversión, los efectos se producen desde el momento en que el
acto es perfeccionado y hacia adelante, de modo que en ningún caso el nuevo acto tiene
efectos retroactivos.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

El plazo de prescripción de las acciones de nulidad de los actos.

Si la nulidad es absoluta (actos nulos de nulidad absoluta) la acción es imprescriptible,

mientras que si la nulidad es relativa (actos anulables de nulidad relativa) las acciones son
prescriptibles.
El ordenamiento jurídico no establece normas específicas sobre el plazo de prescripción, de
modo que existe una indeterminación del modelo que debe ser salvada por medio de la
integración con otras normas.

OM
Pues bien, el Código Civil y Comercial actualmente vigente dispone que las acciones por
nulidad relativa de los actos jurídicos (el acto administrativo es una de las especies) prescribe
en el término de dos años (art. 2562, inc. A), sin perjuicio de que las acciones por nulidad
absoluta son imprescriptibles. Sin embargo, es posible plantear que las nulidades absolutas
prescriben en el término de cinco años (conforme el plazo genérico que surge del art. 2560,
CCCN).

.C
Las nulidades manifiestas y no manifiestas.
DD
El vicio es manifiesto si surge de una operación lógica simple que consiste en confrontar el acto
con el ordenamiento jurídico. Por el contrario, si el vicio sólo puede ser descubierto por medio
de un análisis más complejo, exhaustivo y detallado – en términos lógicos y jurídicos –,
entonces el vicio no es manifiesto.
LA

Las nulidades manifiestas tienen dos consecuencias jurídicamente relevantes. Por un lado, el
acto viciado de modo absoluto y manifiesto, carece de presunción de legitimidad y no goza de
fuerza ejecutoria.
A su vez, si el acto no se presume válido, debe ceder su fuerza ejecutoria. En otros términos,
no es posible ejecutar un acto que no se presuma legítimo.
FI

Por otro lado, la acción de amparo sólo procede cuando los vicios son manifiestos.

Balbín sostiene que el juez puede declarar de oficio la nulidad de los actos administrativos,


tratándose de actos viciados por nulidades absolutas y evidentes.

El silencio y las omisiones estatales.

El silencio constituye un modo de expresión de las decisiones estatales ante pretensiones que
“requieran de ella un pronunciamiento concreto”. Éste debe ser interpretado en sentido
contrario a la pretensión del particular, salvo que la ley establezca otro criterio.
Balbín sostiene que, el silencio formal es el supuesto simple de configuración de la decisión
estatal en el marco puntual del procedimiento de impugnación, de modo que éste sólo tiene
por objeto confirmar el acto previo. El silencio material es por mandato legal de una decisión
estatal en sí misma y con carácter originario.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

Sólo mediando disposición expresa podrá acordarse al silencio en sentido positivo (art. 10
LPA).
Si las normas especiales no previenen un plazo determinado para el pronunciamiento, éste no
podrá exceder de sesenta días. Vencido el plazo que corresponda, el interesado requerirá
pronto despacho y si transcurrieren otros treinta días sin producirse dicha resolución se
considerará que hay silencio de la Administración. El particular no tiene un plazo determinado
para requerir “pronto despacho” (caso “Gailán”).

Por último, la omisión estatal es un concepto distinto del silencio (material o formal) porque
consiste en una inactividad material del Estado en el marco de una obligación a su cargo de

OM
contenido debido, específico y determinado. Es decir, en este contexto, existe un derecho del
particular ya reconocido por el ordenamiento jurídico.
Por su parte, en el caso del silencio material que ya estudiamos, el ordenamiento no reconoce
el derecho del particular en términos claros, de modo que su reconocimiento o alcance es
impreciso e indeterminado y, consecuentemente, es necesario un acto estatal de alcance
particular que integre ese concepto.

.C
Omisiones: pretensiones de las personas respecto del reconocimiento de derechos
preexistentes.
DD
Silencio: pretensiones de las personas ante simples expectativas sobre creación de nuevos
derechos.

En el primer caso, el Estado tiene la obligación de dar o hacer de un modo cierto, específico y
determinado (por ejemplo, el pago por un servicio efectivamente prestado por el particular).
LA

Así, el reconocimiento del derecho está predeterminado por el ordenamiento jurídico y no

depende, por tanto, de las conductas estatales o del propio interesado.
En el segundo, la obligación del Estado es de orden genérico e indeterminado (por caso, el
deber del Estado de otorgar un permiso de uso especial sobre un bien del dominio público).
Pues bien, aquí, el reconocimiento de las pretensiones de los particulares depende de una
FI

decisión discrecional del Poder Ejecutivo.

La impugnación de los reglamentos.



Las personas interesadas pueden impugnar directamente el reglamento mediante el reclamo

que prevé el artículo 24 inciso a) de la LPA; en cuyo caso – interpuesto el reclamo impropio – y
luego de transcurridos sesenta días, se configura el silencio formal del Estado que debe ser
interpretado como rechazo de las pretensiones del reclamante. Por su parte, el decreto
reglamentario agrega que el reclamo que resuelve la impugnación directa contra el acto de
alcance general no es recurrible en sede administrativa.
Sin embargo, si el Ejecutivo hubiere dado aplicación al reglamento mediante actos individuales
y definitivos, entonces, el particular debe impugnar directamente éstos últimos y de modo
indirecto el acto general que les sirve de sustento.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

La legitimación en el trámite de impugnación de los reglamentos.

El titular de un derecho subjetivo o interés legítimo puede impugnar un acto de alcance

general en sede administrativa, y sólo el titular del derecho subjetivo puede hacerlo en sede
judicial. A su vez, tras la reforma constitucional de 1994, el marco de la legitimación debe
ampliarse e incorporar entre sus cuadros a los titulares de los derechos de incidencia colectiva.

Los Contratos Administrativos (Capítulo 16)

OM
El concepto de contrato administrativo.

La Corte, en el fallo “Cinplast”, ha dicho que es aquel en que “una de las partes intervinientes
es una persona jurídica estatal, su objeto está constituido por un fin público o propio de la
Administración y contiene, explícita o implícitamente, cláusulas exorbitantes del derecho
privado”.

.C
Según Balbín, el contrato administrativo es todo acuerdo celebrado por el Estado con terceros
DD
sobre una declaración de voluntad común destinada a reglar sus derechos. El camino
propuesto es, entonces, el carril subjetivo. Sin embargo, entendemos que el criterio subjetivo
debe ceder razonablemente en aquellos contratos en que el Estado no es parte, pero se nutre
de recursos públicos.
LA

En el desarrollo dogmático de nuestro derecho, los elementos definitorios del contrato

administrativo son básicamente: a) el sujeto; b) el objeto; c) el fin público; y d) el marco
jurídico, en particular, las cláusulas exorbitantes.
FI

Las cláusulas exorbitantes.

Cabe recordar que en los contratos estatales el principio no es la igualdad porque el Estado
está ubicado en un escalón por encima de la otra parte. Su contenido es el poder exorbitante


que ejerce el Estado en el proceso de formación, ejecución y extinción contractual, y que está
reconocido – concretamente – por medio de las cláusulas llamadas exorbitantes.

Se consideran cláusulas exorbitantes a que el Estado pueda:

a) Interpretar y modificar unilateralmente el contrato;
b) Prorrogarlo; y,
c) Revocarlo por su propio interés.

Los contratos con cláusulas exorbitantes son aquellos cuyo texto prevé tales disposiciones y, a
partir de allí, es posible deducir potestades exorbitantes implícitas. Sin embargo, este planteo
y su desarrollo se desvanecen si el legislador prevé expresamente por ley y en detalle cuáles
son las potestades exorbitantes estatales en el marco contractual. En tal caso, las llamadas

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

habitualmente potestades implícitas se trastocan en potestades expresas incorporadas
literalmente en el ordenamiento jurídico.

Los contratos privados del Estado.

Cualquier acuerdo celebrado entre el Estado y los particulares es un contrato administrativo

que se rige enteramente y en principio por el Derecho Público, aunque en ciertos casos cabe
aplicar normas del Derecho Privado respecto de su objeto.
En conclusión, el régimen propio de los contratos que celebre el Estado es el Derecho Público

OM
y, en ese marco y en ciertos casos, algunos de sus elementos están regidos parcialmente por el
Derecho Privado pero ello no excluye al Derecho Público.

Los principios en materia contractual.

.C
En materia contractual los principios son los siguientes: a) el interés público (razonabilidad del
proyecto y eficiencia de la contratación); b) la sustentabilidad y la protección de los derechos
sociales (entre éstos, el empleo y la inclusión social) y los nuevos derechos (el ambiente y
DD
usuarios y consumidores); c) la concurrencia, d) la igualdad y la no discriminación, e) la
publicidad, f) la transparencia y, finalmente, g) la participación, el control y la responsabilidad
de los agentes públicos.

De este modo, se persigue que el Estado contrate en las mejores condiciones que el mercado
LA

pueda ofrecer. En este sentido, el art. 3, inc. B) del decreto 1023/01 enuncia, entre los
principios de las contrataciones públicas, la “promoción de la concurrencia de interesados y de
la competencia entre oferentes”. De forma concordante, el art. 24 de la misma norma fija,
como regla general para la selección del contratante, la licitación pública o concurso público.
FI

Decreto 1023/01.

El artículo 2° establece que “el presente régimen será de aplicación obligatoria a los


procedimientos de contratación en los que sean parte las jurisdicciones y entidades

comprendidas en el inciso a) del artículo 8 de la ley 24.156 y sus modificatorias”. Es decir, la
administración central y los organismos descentralizados, pero excluyéndose – entre otros – a
las “empresas y sociedades del Estado que abarca a las empresas del Estado, las sociedades del
Estado, las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, las sociedades de
economía mixta y todas aquellas otras organizaciones empresariales donde el Estado Nacional
tenga participación mayoritaria en el capital o en la formación de las decisiones societarias”.

El artículo 4° dice que “este régimen se aplicará a los siguientes contratos:

a) Compraventa, suministros, servicios, locaciones, consultoría, alquileres con opción de
compra, permutas, concesiones de uso de los bienes del dominio público y privado del

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 Estado Nacional, que celebren las jurisdicciones y entidades comprendidas en su
ámbito de aplicación y a todos aquellos contratos no excluidos expresamente.
b) Obras públicas, concesiones de obras públicas, concesiones de servicios públicos y
licencias”.

Por su parte, el artículo 5° añade que “quedarán excluidos los siguientes contratos:
a) Los de empleo público,
b) Las compras de caja chica,
c) Los que se celebren con estados extranjeros, con entidades de derecho público
internacional, con instituciones multilaterales de crédito, los que se financien total o

OM
parcialmente con recursos provenientes de esos organismos…,
d) Los comprendidos en operaciones de crédito público.

Es decir, todos los contratos celebrados por el Estado son contratos administrativos – sin
perjuicio de que se aplique en parte Derecho Privado –, y ciertos contratos del Estado – casi
todos – están comprendidos bajo el decreto delegado 1023/01.

.C
La Responsabilidad del Estado (Capítulo 17)
DD
Ley 26.944 Responsabilidad Estatal.

1. El ámbito de aplicación. La ley comprende la responsabilidad del Estado nacional por

LA

los daños causados por sus conductas (actividad o inactividad).

2. Los pilares de la responsabilidad estatal. La responsabilidad del Estado es objetiva y
directa.
3. Los requisitos de la responsabilidad estatal por sus conductas ilegítimas. Tales
FI

requisitos son: a) el daño cierto y mensurable en dinero; b) la imputabilidad material al

órgano estatal; c) la relación de causalidad adecuada; y d) la falta de servicio
(actuación u omisión irregular del Estado). A su vez, “la omisión sólo genera
responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo de


actuación expreso y determinado”:

4. Los requisitos de la responsabilidad estatal por actividades lícitas y su regulación. Los
presupuestos son: a) el daño cierto, actual y mensurable en dinero; b) la imputabilidad
material al órgano estatal; c) la relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva; d)
la ausencia del deber jurídico de soportar el daño; y e) el sacrificio especial,
diferenciado del que sufre el resto y configurado por la afectación de un derecho
adquirido. A su vez, la responsabilidad por actividad lícita es excepcional y solo
comprende el lucro cesante.
5. Los eximentes de la responsabilidad del Estado. El Estado se exime de responsabilidad
por caso fortuito, fuerza mayor, o el hecho de la víctima o de un tercero por quien no
debe responder.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 6. La responsabilidad estatal por actividad judicial. Los daños causados por la actividad
judicial legítima no generan derecho a indemnización.
7. La responsabilidad del Estado por la actividad de los contratistas y concesionarios de
los servicios públicos. El Estado no debe responder, de modo directo ni subsidiario, por
“los perjuicios ocasionados por los concesionarios o contratistas de los servicios
públicos a los cuales se les atribuya o encomiende un cometido estatal, cuando la
acción u omisión sea imputable a la función encomendada”.
8. El plazo de prescripción de las acciones. La ley regula los siguientes plazos de
prescripción, a saber: a) la acción por responsabilidad extracontractual estatal (tres
años), desde la verificación del daño o desde que la acción esté expedita; b) la acción

OM
por responsabilidad de los agentes públicos (tres años); c) la acción de responsabilidad
por repetición contra los agentes públicos (tres años), desde la sentencia firme que
estableció la indemnización.
9. La responsabilidad estatal derivada de la nulidad de los actos administrativos. En este
caso, el interesado puede iniciar la acción de nulidad o inconstitucionalidad
juntamente con la de indemnización de los daños y perjuicios, o después de finalizado

.C
el proceso de anulación o inconstitucionalidad.
10. La responsabilidad de los agentes públicos. Los agentes y funcionarios públicos son
responsables por los daños causados por cumplir de manera irregular sus obligaciones
DD
legales, sea por dolo o culpa. Las sanciones pecuniarias disuasivas son improcedentes
contra agentes y funcionarios públicos. Sin embargo, cabe recordar que el Código Civil
y Comercial remite respecto de las sanciones conminatorias a las “normas propias del
derecho administrativo” (art. 804, CCCN)
11. La responsabilidad contractual. Si bien la responsabilidad estatal contractual se rige
LA

por sus propias normas, en caso de ausencia de regulación, se aplica supletoriamente

la ley 26.944

El caso administrativo no previsto.

FI

La ley de Responsabilidad del Estado contiene ciertas lagunas. Por ejemplo: a) la

responsabilidad por las cosas viciosas o riesgosas de propiedad del Estado o que estuvieses
bajo su guarda; b) la responsabilidad del Estado central por los daños causados por los entres


autárquicos y las empresas públicas; y c) la responsabilidad por los daños causados en los
establecimientos educativos públicos.
A su vez, la ley de Responsabilidad – y en igual sentido el Código Civil y Comercial – prohíbe
aplicar las disposiciones del Derecho civil de modo directo o subsidiario ante el caso
administrativo no previsto, pero sí cabe recurrir – en sentido contrario – por las vías
analógicas.

Los presupuestos de la responsabilidad del Estado por sus actividades ilícitas.

El Estado es responsable por sus actividades ilícitas siempre que estén presentes los siguientes
factores, conforme el art. 3 de la ley 26.944:

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 1. La falta de servicio “consistente en una actuación u omisión irregular de parte del
Estado. A su vez, “la omisión sólo genera responsabilidad cuando se verifica la
inobservancia de un deber normativo de actuación expreso y determinado”;
2. La imputabilidad material de la actividad o inactividad a un órgano estatal;
3. El daño cierto, “debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero;
4. La relación de causalidad directa entre la conducta estatal – falta de servicio – y el
daño cierto cuya reparación se persigue.

Así, el fundamento es la conducta irregular (falta de servicio) y los presupuestos son los
siguientes: a) el factor de imputación, b) el daño, c) el nexo causal y d) el factor de atribución.

OM
El fundamento de la responsabilidad estatal (falta de servicio).

La falta de servicio es el funcionamiento irregular o defectuoso de las conductas estatales,

según las normas vigentes. Así, el concepto de falta de servicio debe interpretarse – según el

.C
criterio clásico –, como las actividades inadecuadas desarrolladas por el Estado (es decir, de
modo incorrecto según los criterios normativos) y siempre que, además, se hubiese causado
daño.
DD
Para Balbín, el concepto de “falta de servicio” debe reemplazarse por el criterio liso y llano del
incumplimiento de los deberes legales. Es decir, el deber y su incumplimiento es el
fundamento de la responsabilidad estatal por sus actividades ilícitas.
La Corte, en el caso “Vadell” (1984), adujo que “esa idea objetiva de la falta de servicio
encuentra fundamento en la aplicación por vía subsidiaria del artículo 1112 del viejo Código
LA

Civil que establece un régimen de responsabilidad por los hechos y las omisiones de los
funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera
irregular las obligaciones legales que les están impuestas”.

En particular, la responsabilidad estatal por omisión procede cuando el Estado incumple sus
FI

deberes – es decir, no hace aquello que debe hacer – y su fundamento es el inciso d) del art. 3
de la Ley (“falta de servicio consistente en una… omisión irregular de parte del Estado”).
“La omisión sólo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber
normativo de actuación expreso y determinado” (art. 3).


En síntesis, a) en el caso de las acciones, el fundamento es el mandato jurídico de no hacer y su

incumplimiento (falta de servicio, conforme art. 3 de la Ley); b) en el supuesto de las
omisiones, el fundamento es el mandato jurídico de hacer, siempre que éste sea expreso y
determinado, y su incumplimiento (falta de servicio, de acuerdo con el art. 3 de la Ley).

El factor de imputación de las conductas dañosas.

En este marco, el factor de imputación es básicamente la teoría del órgano, según el art. 2 de
la Ley. En efecto, el legislador estableció que “la responsabilidad del Estado es… directa”. De
modo que no es necesario trasladar las conductas de las personas físicas (órganos) al Estado

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

(persona jurídica), sino que se superponen unas con otras, expresando una sola y misma
voluntad, es decir, se trata de un mismo centro de imputación y de ahí su carácter directo.
Sin embargo, no es posible trasladar e imputar cualquier conducta de las personas físicas
(agentes estatales) al Estado, sino que sólo es posible transferir ciertas conductas (actos
realizados en ejercicio, con motivo o en ocasión de las funciones).

El criterio más acertado para fijar el límite de imputación es el concepto de apariencia en el

ejercicio de las funciones. Es decir, cuando el sujeto ejerce aparentemente su cargo. Así, el
comportamiento debe ser aparente en términos formales y con alcance mínimo (esto es,
legítimo según el criterio de un tercero imparcial). Por ejemplo, cuando el agente hace uso de

OM
los elementos propios de su cargo o funciones. Por el contrario, ello no ocurre cuando el
agente lleve a cabo actividades de carácter estrictamente personal, pues no es posible su
reconocimiento exterior.

El daño o lesión resarcible.

.C
El daño o perjuicio debe ser cierto – actual o futuro –, pero en ningún caso hipotético o
meramente conjetural. En efecto, dice el art. 3 de la ley que es requisito de la responsabilidad
DD
del Estado el “daño cierto”, “debidamente acreditado” y “mensurable en dinero”.

El nexo causal.
LA

La relación entre las conductas y el daño causado. El daño es el resultado no de un hecho

puntual y singular, sino de un conjunto de hechos y condiciones múltiples que pueden o no ser
dependientes entre sí. El núcleo, pues, consiste en desmenuzar esos hechos – eventos dañosos
– y discernir cuál es el poder causal de cada uno de ellos respecto del resultado bajo análisis –
el daño causado –.
FI

La ley de Responsabilidad del Estado establece como requisitos la “relación de causalidad

adecuada” (art. 3, inc. D)
La causa es idónea si nos lleva de modo irreversible y autónomo – en términos de causalidad –
al daño; es decir, por sí sola y en las circunstancias del caso concreto. También puede haber


varias causas idóneas, esto es, causas concurrentes sobre el daño.´

La Ley de Responsabilidad establece – en términos genéricos y no circunscriptos al nexo causal
– que “se exime de responsabilidad al Estado en los siguientes casos: a) Por los daños y
perjuicios que se deriven de casos fortuitos o fuerza mayor, salvo que sean asumidos por el
Estado expresamente por ley especial; b) Cuando el daño se produjo por el hecho de la víctima
o de un tercero por quien el Estado no debe responder” (art. 2).

El factor de atribución.

La Ley de Responsabilidad define la responsabilidad estatal en términos objetivos y directos

(art. 1).

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

El factor de atribución es, para Balbín, el siguiente:
a) La Teoría General de la responsabilidad del Estado debe construirse sobre el factor
subjetivo y, en ciertos casos, objetivo;
b) Cuando el deber estatal es inespecífico, el operador debe analizar cómo obró el Estado
(esto es, si actuó de modo diligente o negligente, según las circunstancias del caso);
c) El concepto de subjetividad en el ámbito del Derecho Público – negligencia en el
cumplimiento de los deberes a su cargo –, no exige discernir cuál es el agente
directamente responsable; y, por último,
d) El factor objetivo procede básicamente cuando el deber estatal es claro y preciso.

OM
El caso especial de las omisiones estatales.

En el marco de las acciones, la falta de servicio consiste simplemente en una actuación

irregular (el incumplimiento de un deber de no hacer); mientras que tratándose de las
omisiones (el incumplimiento de las obligaciones de hacer), la falta de servicio sólo se

.C
configura cuando el Estado incumple un deber normativo de hacer expreso y determinado
(conforme, art. 3, inc. D).
DD
En efecto, el Estado está obligado a reparar cuando causase un daño en virtud del
incumplimiento de sus deberes legales, conforme las reglas convencionales y constitucionales.
En el caso “Cohen”, el Tribunal dijo que “el Estado debe responder según el grado de control
practicable, la previsibilidad o regularidad del suceso que trata de prevenir, el número de
agentes y fondos presupuestarios, y las prioridades fijas de manera reglada o discrecional para
LA

la asignación de los medios disponibles”.

La responsabilidad estatal por sus actividades lícitas.

FI

Los casos más comunes sobre responsabilidad estatal por actividad legítima son, por ejemplo,
los daños por expropiación (CN y ley 21.499); ocupación temporánea de bienes (ley 21.499); y
revocación de actos administrativos por razones de oportunidad, mérito o conveniencia (ley
19.549).


Es necesaria la verificación de un sacrificio especial en el afectado, como así también la

ausencia de un deber jurídico a su cargo de soportar el daño.

Es posible decir que el Tribunal incorporó como extremos peculiares, propios y específicos de
la responsabilidad estatal lícita – además de los derecho de propiedad e igualdad – los
siguientes: por un lado, el daño especial respectos de los otros y no simplemente general; y,
por el otro, la no obligación legal del damnificado de soportarlo.

Por último, la Ley de Responsabilidad del Estado (ley 25.944) establece que “son requisitos de
la responsabilidad estatal por actividad legítima:
a) Daño cierto y actual, debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en
dinero;

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 b) Imputabilidad material de la actividad a un órgano estatal;
c) Relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre la actividad estatal y el
daño;
d) Ausencia de deber jurídico de soportar el daño;
e) Sacrificio especial en la persona dañada, diferenciado del que sufre el resto de la
comunidad, configurado por la afectación de un derecho adquirido” (art. 4).

El alcance de la indemnización. El daño emergente y el lucro cesante.

OM
En los casos de responsabilidad estatal por actividades ilícitas el alcance de la indemnización es
pleno, pero en los casos de responsabilidad por actividad legítima sólo debe indemnizar el
daño, no así el lucro.

El criterio de la Corte es el siguiente: en el campo de la responsabilidad extracontractual – que

es el aquí nos interesa –, el criterio más reciente es que la indemnización debe incluir el daño y

.C
el lucro, sin perjuicio de su estrictez respecto de cómo evaluar este último rubro.

La Ley de Responsabilidad del Estado establece que respecto de la responsabilidad por

DD
actividad legítima “en ningún caso procede la reparación del lucro cesante”. Y añade que “la
indemnización de la responsabilidad del Estado por actividad legítima comprende el valor
objetivo del bien y los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la actividad
desplegada por la autoridad pública, sin que se tomen en cuenta circunstancias de carácter
personal, valores afectivos ni ganancias hipotéticas” (art. 5).
LA
FI


Este archivo fue descargado de https://filadd.com